Evoluzione storico-normativa del conflitto

In seminario

“La mediazione e le forme complementari di risoluzione delle controversie civili”

26 maggio 2021 ore 17

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Mediatore civile e commerciale e familiare

Noi uomini del XXI secolo abbiamo un concetto di giustizia legato al processo e ad un tribunale stabile ove decidono dei giudici professionali che emettono delle sentenze motivate secondo diritto a seguito di un’istanza per lo più presentata da avvocati.

Questo schema a cui siamo abituati non è profondamente radicato nella storia come ci verrebbe da pensare; ci appartiene solo dal XIX secolo.

Lo stesso concetto attuale di tribunale peraltro in altri paesi è diverso dal nostro: negli Stati Uniti ad esempio con il termine “Tribunal” si intende qualsiasi luogo ove si prendono decisioni che incidono sui diritti, ma non vi è l’idea di un luogo fisso e predeterminato; si potrebbe ad esempio anche fare riferimento ad un’agenzia governativa. 

I millenni che ci hanno preceduto hanno spesso conosciuto composizioni itineranti. Così ad esempio in Cina o in Francia dove abbiamo ancora oggi una conciliazione itinerante, in Roma dove il praetor decideva in basilica, ma esercitava anche la giurisdizione de plano nei luoghi di privata dimora. Carlo Magno aveva i suoi Missi dominici, Federico II il Gran giustiziere e i maestri giustizieri che giravano per tutti i domini di loro competenza. Ancora il conciliatore del Regno di Sicilia in pieno Ottocento andava per le strade a cercare privati dissidi da comporre.

Le cose sono cambiate col Regno d’Italia, anche se gli uomini del periodo unitario non sapevano sostanzialmente che cosa fosse un tribunale, una corte d’appello o una cassazione (inizialmente ce ne erano ben cinque). La giustizia si esercitava per lo più presso il conciliatore e in qualche misura presso le preture.

Le preture non esistono più dagli anni ‘90 ed il conciliatore è stato sostituito dal giudice di pace, ma si sono accentrate tutte le liti presso il tribunale con gli esiti che abbiamo tutti sotto gli occhi.

Anche il concetto di giudice è mutato grandemente nel tempo. La storia ricorda solo pochi esempi di giudici che fossero giureconsulti: lo Scabino franco che era anche notaio e il Gran Giustiziere siculo.

Non lo erano i giudici più antichi e una laurea in giurisprudenza venne richiesta soltanto nei domini sabaudi a metà del XVIII secolo.

I giudici antichi si valevano di assessori che erano laureati in legge, ma la loro consultazione non era obbligatoria. Solo con Federico II a ben vedere si collazionarono delle raccolte di pronunce a cui potevano attingere anche i non giuristi e dunque si diffuse l’idea di un’applicazione della giustizia legata al precedente (che oggi troviamo nei paesi anglo-sassoni).

I giudici erano sostanzialmente dei boni homines che godevano della fiducia del principe.

Spesso non sapevano né leggere né scrivere ed infatti, ad esempio nel regno di Federico II le sentenze venivano stese dal notaio peraltro in presenza dei giudici e di testimoni che sapessero leggere e scrivere.

Non sapevano leggere o scrivere i giudici della Grecia antica che si limitavano a prendere una decisione con il voto, alzando o abbassando una mano.

Gli stessi avvocati sino al 1870 non avevano spesso neanche un titolo di scuola elementare perché nel nostro paese non c’era l’obbligo di istruzione (nemmeno per i farmacisti).

Del resto l’obbligo di scrivere la sentenza arriva soltanto con Federico II nel XIII secolo e solo con la Rivoluzione francese si arriva a pretendere una motivazione.

Lo stesso ruolo degli avvocati è mutato nel tempo: nell’Attica antica non esistevano i legali ma c’erano solo dei logografi giudiziari che a pagamento cercavano di convincere il giudice spesso inventando di sana pianta il testo della legge (per cui non sappiamo ad esempio con sicurezza quali fossero le leggi davvero vigenti nella Grecia antica); all’epoca la legge si considerava un mezzo di prova.

Gli avvocati dell’antica Roma non avevano la rappresentanza del cliente, ma si limitavano a parlare bene del loro assistito. La rappresentanza del resto era vista con sfavore dai giudici anche nel XIX secolo e si pretendeva pure l’atto notarile per conferirla. Così come oggi si pretende la procura sostanziale per la mancata partecipazione alla mediazione.

Anche gli uomini che litigavano ovviamente non sapevano né leggere né scrivere ed infatti i primi verbali di polizia (detti notoria) che arrivano sotto l’imperatore Valente, erano compilati soltanto dai poliziotti e ancora si discuteva in Cassazione nel XIX secolo sulla loro validità in giudizio.

Gli stessi atti di matrimonio ancora negli anni ’20 del secolo scorso riportavano spesso solo una croce. L’alfabetizzazione è stato un processo lungo. Pensiamo che solo nel 1962 il partito socialista  pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica. Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860, ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877 si stabilì che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.

In una situazione come quella descritta come veniva effettuata la composizione del conflitto?

Gli uomini antichi avevano capito di base che l’uso della forza era economicamente meno conveniente dell’accordo.

Certo inizialmente lasciavano per lo più spazio alla vendetta anche se talvolta stipulavano delle intese dietro corresponsione di beni o denaro.

Oggi esiste la procura della Repubblica e quindi l’azione penale è pubblica, ma nella Grecia di Omero e nella Roma precedente a Cicerone le contese dipendevano solo dall’iniziativa privata.

Si ricorreva all’autorità (che poi era un consiglio di anziani) solo per stabilire se uno aveva il diritto di vendicarsi quando c’era un altro che sosteneva il contrario perché adduceva un accordo oppure in caso di accordo se chi doveva pagarne il prezzo, si assumeva, non avervi provveduto.

Le prime forme di giustizia sono dunque arbitrali e fondate sul consenso, ma anche la conciliazione aveva una sua parte importante.

Nel mondo greco-romano poi il processo si sviluppa sulla base delle forme di composizione che si erano escogitate nell’ambito della gens, della fratria o della famiglia, ossia in base all’arbitrato e alla conciliazione (e non il contrario) ma l’accordo o comunque una decisione extragiudiziaria era molto frequente perché ad esempio in Grecia non esistevano i diritti reali, solo gli uomini liberi ed i meteci potevano adire i tribunali e poi le sentenze erano comunque uniche e definitive.

A Roma vigevano gli usi ricordati dall’Evangelista Luca:  “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.

Nella prima delle XII tavole si ricordava che l’ufficio del praetor era quello di sanzionare l’accordo che le parti trovavano lungo la via, ossia di munirlo di efficacia come una sentenza.

E quindi se la conciliazione non era obbligatoria, perlomeno così veniva sentita attorno al 70 d.C. (data del Vangelo), nonostante peraltro la proibizione degli accordi voluta da Caligola che resterà in piedi sino ad Arcadio ed Onorio.

Il mondo greco-romano aveva comunque una struttura giudiziaria, con i limiti sopra ricordati; ma detta organizzazione viene meno con le invasioni barbariche.

I barbari conoscevano solo la faida, la composizione pecuniaria delle offese era molto rara. Viene approfondita con Rotari in un famoso editto, ma sostanzialmente scattava come ultima risorsa quando non si erano vinte le prove di Dio (che chiamavano ordalia) e dunque la causa era perduta. 

Fra le più comuni prove di Dio va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.

Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo. Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta)  non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.

Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piedi nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta.

Erano dette prove paribili (ossia evidenti) che ad un certo punto vengono affiancate dal duello giudiziario in cui due campioni si affrontavano con le armi nell’arena giudiziaria: chi vinceva con le armi ovviamente aveva ragione.

Sino a Federico II questo modo di procedere fu considerato il processo così come noi consideriamo processo quello attuale: fu il re svevo a condannare per primo le prove paribili ed il duello perché secondo lui non rivelavano la volontà di Dio e non attestavano affatto chi avesse ragione e chi avesse torto.

Ma dopo la morte dell’imperatore questo modo di considerare la giustizia continuò: nel Meridione arrivò in certe zone (nel beneventano) sino all’età barocca e a Milano abbiamo sistemi simili sino all’età viscontea.

Solo con Federico II abbiamo poi una piena distinzione tra reati e illeciti civili.

Ma i reati venivano spesso perseguiti “per inquisizione”, ossia il giudice andava a cercarsi i criminali (abbiamo detto che era itinerante) senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere del tutto discrezionale (detto arbitrium).

Come si inquadravano gli strumenti alternativi in questo sistema?

Prima delle invasioni barbariche vi era una sistema misto nel quale il giudice delegava l’arbitro a decidere o il conciliatore a conciliare, oppure si trovava un accordo per via o ancora inter parietes a mezzo di un disceptator domestiscus (che poteva essere o meno un giureconsulto).

Dopo le invasioni barbariche c’era solo la composizione pecuniaria; solo a partire da Federico II riprende il sistema misto; citiamo qui una norma che inquadra il modo di agire del Baiulo, un compositore che arriverà a giudicare al Sud sino al XIX secolo: “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.”

 E dunque nelle cause più comuni, quelle tra villani (ossia tra i servitori del feudo e i servi della gleba) si dava incarico ad alcuni uomini che si intendevano della questione perché conciliassero la vertenza o fornissero al giudice qual parere che serviva per fare sentenza.

Questo modo di procedere si ritrova ancora nelle delle Regie Costituzioni  sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II).

Nell’Ottocento esistevano gli arbitri conciliatori che in materia societaria dovevano essere obbligatoriamente interpellati dal Tribunale per le questioni societarie e seguivano lo stesso schema del Baiulo: tentavano la conciliazione e formulavano un parere in caso di insuccesso.

Ancora oggi nell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c. si ripete lo stesso schema: il consulente tecnico tenta la conciliazione su incarico del giudice e se  la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.

Nei secoli passati gli stessi giudici potevano esercitare ordinariamente tre poteri: quello di  conciliare, quello di arbitrare e quello di giudicare.

La conciliazione al pari dell’arbitrato è sempre stata fortemente valutativa: anche per questo oggi non riusciamo ad abituarci ad un mediatore facilitativo, che non reca soluzioni ma è solo un esperto di comunicazione.

Per quanto riguarda la mediazione attuale abbiamo due precedenti: il primo è del XV secolo e riguarda la nascita della figura del mediatore sui monti del Kosovo; il presupposto fu che si ammise che alcune offese non richiedessero necessariamente la vendetta ma fosse possibile anche il perdono; inoltre in quella società si partiva dal presupposto che tutti gli uomini fossero uguali e che dunque non  potesse esistere a priori in capo a qualcuno un diritto di punire che non fosse autorizzato a ciò dai litiganti.

Altro precedente risale al 1790 quando rinasce la conciliazione dopo la Rivoluzione francese: il giudice di pace di quei tempi era un mero mediatore perché pur avendo una sua giurisdizione, poteva mediare solo le controversie delle autorità superiori.

Di mediazione si riparla poi nel ‘900 negli Stati Uniti. Mentre in Italia la conciliazione trova uno stop col regime fascista, negli Stati Uniti la conciliazione era condizione di procedibilità per i rapporti di lavoro (con una normativa simile a quella del nostro decreto 28).

Dopo la crisi del 1929 una delle prime cose che si pensò fu la riforma del processo: le citazioni erano arrivate ad un livello di tecnicismo che rendeva difficile la vocatio in ius.

Si passa quindi ad un form compilabile da chiunque per l’introduzione della causa e le complicazioni vengono semplicemente traslate sulla fase pre-istruttoria (discovery) in cui le parti si scambiano i documenti

 Attorno agli anni 60’-70’ negli Stati uniti i costi di preistruttoria, si dice,  furono considerati insostenibili.

I giudici cercano di prendere il controllo della fase che precede quella istruttoria  per renderla meno costosa e più coerente.

Si cercarono inoltre vie più rapide e meno costose del processo che lentamente si «strutturarono».

Gli avvocati in un primo tempo fecero resistenza come da noi, ma poi decisero di specializzarsi in ADR.

In realtà oggi che abbiamo in USA la e-discovery le cose non sono cambiate perché i problemi americani riguardano proprio i costi degli avvocati, ma da loro il processo è una eccezione pur essendo comunque di ottimo livello.

Negli anni ’70 del secolo scorso bolliva però anche un’altra pentola; le aziende americane non erano competitive come al solito per colpa, si disse, del management la cui idea e funzione si volle modificare.

In particolare volevano che l’azienda fosse in grado di stringersi intorno alla fase della «Specificazione» in cui il management stabilisce «Idea, costo, prezzo, tempo» di un dato bene.

Si andarono così a studiare le opere omeriche, l’Eneide e la Bingfa (l’Arte della Guerra di Sun Tzu) e dai miti degli eroi se ne ricavò il nuovo modello.

 «Colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune» (Daniel Goleman)

A ciò si aggiunse dal punto di vista operativo un modello che aveva molto a che fare con il primo insegnamento del Buddha. 

Per un’economia rinnovata necessitava però anche una giustizia di pacificazione dei conflitti sociali che erano violenti in quel periodo.

Si va a riscoprire una giustizia di prossimità (community mediation) che era già presente nelle costituzioni dei singoli stati americani nel XVIII secolo.

Nel frattempo con l’aiuto dell’ONU si indagano le migliori prassi per la «conciliazione civile e commerciale». 

Conciliazione e mediazione sono negli Stati uniti fenomeni distinti: la prima può comportare una proposta del conciliatore, la seconda no.

 Negli anni 80’ interviene l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e pone le basi per la conciliazione commerciale moderna e per la nostra mediazione (da noi gli istituti non si distinguono).

Da questo momento in poi la mediazione arriva anche in Europa anche se si deve aspettare sino alla direttiva 52/08 perché si abbia in animo di deflazionare anche il contenzioso.

Federico II faro della civiltà giuridica

  1. Introduzione

I giuristi sanno di sicuro che con l’art. 15 della legge 15 marzo 1997, n. 59 si è attribuito pieno effetto di legge agli atti e documenti informatici della pubblica amministrazione, così ponendo le basi per la successiva digitalizzazione delle procedure giudiziarie.

Da questo momento in poi il PCT è entrato gradualmente nella nostra vita e ha determinato una rivoluzione del processo così come lo conoscevamo sino a quel momento.

Sino  ad allora, infatti, il processo ha camminato seguendo alcune regole già presenti nel 1231 ed attribuibili a Federico II[1].

Ci sono molte considerazioni politiche e culturali[2] che lo riguardano e che si potrebbero fare ma in questa nota vogliamo occuparci soltanto del diritto: quello pubblico, il civile e il penale.

Vedremo anche come era organizzato il processo alla corte sveva.

L’opera dell’imperatore si può considerare un momento di rottura importante con riferimento a diverse componenti della tradizione giuridica, sia di quella romanistica che comunque egli riprese e scelse come perno della legislazione, sia di quella normanna che lo precedette.

Molte regole ed istituzioni che noi oggi diamo per scontate non avrebbero visto la luce se non vi fosse stato questo principe. Lo stesso illuminismo forse non avrebbe avuto quelle conseguenze che ha in effetti avuto per la società e per i governi.

Anche se, dobbiamo dirlo subito, dopo la morte di Federico molte delle sue riforme non si mantennero.

Appena diventato maggiorenne pensò di sostituire le consuetudini con le leggi scritte, la forza individuale con quella pubblica, volle affrontare le prepotenze dei signori feudali con il governo unico e centrale.

Era convinto di avere un obbligo impostogli da Dio di amministrare la giustizia e di vegliare sulle leggi; scriveva: “Bisogna che il sovrano sia padre e figlio, signore e ministro della giustizia. Padre e signore nel generarla e nell’educarla poiché sarà nata, e difenderla gelosamente: figlio nel rispettarla e venerarla; ministro nel distribuirla a ciascuno secondo i suoi diritti”[3].

L’idea era quella di dotare i suoi sudditi di  un codice in modo che la legge si fondasse sulla eguaglianza di tutti i cittadini, e determinasse chiaramente i diritti e i doveri di ciascuno.

Era poi anche necessario disporre di giudici che dipendessero da lui e che amministrassero la giustizia[4].

In Sicilia a quel tempo imperavano tre legislazioni (la longobarda, la bizantina e l’Araba) che creavano solo confusione nella popolazione.

Federico voleva armonizzarle:  ci avevano in verità già provato i Normanni (con i Defetarii) ma con scarsi risultati[5].

Era necessaria un’opera legislativa che fosse accettata dai sudditi romani, dai greci, dai tedeschi, dagli arabi, dai francesi e dagli ebrei e dunque il principe non pensava fosse utile cancellare con un tratto di penna il passato di questi popoli.

Noi”, dice  Federico, “noi che sospendiamo sulla bilancia della giustizia i diritti di ciascuno, non vogliamo nei giudizi distinzione, ma “uguaglianza. Sia franco, sia romano, sia longobardo l’attore o il convenuto, vogliamo gli sia resa giustizia”.

Così accolse le antiche leggi cercando di adeguarle ai tempi.

Il principio era rivoluzionario perché andava decisamente in senso contrario al feudalesimo che si basava invece sul riconoscimento e l’accettazione delle differenze.

Nel 1230 l’imperatore progettò quindi un codice che doveva comprendere il diritto politico, il civile, il criminale, il canonico, il procedimento giudiziario, i diversi uffici dei giudici e degli altri magistrati, la polizia, le finanze, le monete, i pesi e le misure[6].

Le leggi vennero solennemente riconosciute ed approvate in una corte generale[7], convocata in Melfi nel giugno del 1231, e quivi pure pubblicate nell’agosto dello stesso anno[8].

Ma due mesi prima furono sottoposte al giudizio del popolo: i compilatori erano insomma  solo dei meri consiglieri  e proponenti seppure godessero di grande dottrina e reputazione.

Le Costituzioni entrarono in vigore in tutta la monarchia siciliana nel settembre del 1231 che era il principio dell’anno greco nelle province meridionali.

Il clero ed i baroni vedevano decisamente ridotti i loro privilegi:  per tutta risposta sobillarono le città (Messina, Catania e Siracusa) contro la Monarchia che schiacciò con determinazione i capi della rivolta.

Il codice (le Costituzioni del regno) era scritto in latino perché all’epoca questo era la lingua della religione e della scienza. Ma nelle province meridionali circolò anche una edizione greca (Liber o Lex Augustalis) [9] peraltro non conforme all’originale, perché in quelle terre si parlava il greco.

Le basi erano normanne e vi si ritrovano i precetti di diversi re precedenti: Ruggiero II, Guglielmo I e Guglielmo II[10].

Quelle proprie di Federico riguardano un periodo anteriore al 1220[11] e poi una serie di provvedimenti denominati Novae Constitutiones[12].

Ma il merito di Federico II fu anche quello al contempo di far rivivere il diritto romano, riprendere le tradizioni germaniche e non trascurare la lezione del Cristianesimo e dunque il diritto canonico.

L’intero codice si divide in tre libri; il primo comprende cento e sette titoli, il secondo cinquantadue, il terzo novantaquattro: i titoli si riferiscono principalmente alle materie del governo pubblico, del diritto penale, e del procedimento giudiziario[13].

2. Principi di diritto pubblico

Il nonno di Federico, Ruggero II, si attribuisce per primo il nome di re[14] ed il diritto esclusivo di fare le leggi. Assume che tutti i signori siano suoi vassalli e che lui solo incarni lo stato.

Coloro che avessero goduto a qualche titolo delle regalie[15] che manifestavano il potere sovrano[16], non potevano farne commercio in quanto cose sottoposte al fisco e dovevano servire, a pagamento, il principe in pace ed in guerra.

Stabilì che tutte le giurisdizioni derivassero dal principe e dalle autorità giudiziarie da lui create e tolse ai Baroni il diritto di amministrare la giustizia nelle loro corti feudali: principio che, approvato più tardi dagli altri sovrani, fu il primo atto con cui fu combattuta l’aristocrazia feudale.

Ma tutto ciò durò solo lo spazio della vita del sovrano e Federico dovette ristabilire l’ordine.

Ampliò così le regalie[17] per il mantenimento della Corte: si trattava di imposte che il sovrano destinava a sé ed erano di tre tipi. Il fodro (fodrum, fodrium), ossia una determinata quantità di vettovaglie per il mantenimento del principe e della sua corte, che veniva spesso sostituita da una somma di danaro somministrata dalle terre vassalle. La paratica, o riparazione delle strade e dei ponti dei fiumi che doveva attraversare il sovrano. Il mansionaticum che doveva servire alle spese di alloggio dei cortigiani e dell’esercito reale durante il viaggio.

Federico II istituì il servizio di leva obbligatorio[18] in conseguenza del giuramento di fedeltà al sovrano; il servizio era modulato sulla dimensione del feudo e prevedeva la prestazione personale del feudatario (che diversamente perdeva il feudo) e dei suoi uomini oppure di una somma di denaro in sostituzione (bursale o adoba); i feudatari avevano anche l’obbligo di fornire le imbarcazioni per la guerra in mare aperto.  

Il servizio militare durava ordinariamente tre mesi:  trascorso tale termine il sovrano doveva pagare il soldo alle truppe feudali che voleva mantenere sotto la bandiera.

Se un barone non conduceva il suo contingente doveva pagare tre once e quindici tari al mese[19] per ogni uomo d’arme non presente. Se non poteva venire egli stesso, doveva, col consenso del sovrano, mettere comunque al suo posto un altro cavaliere, diversamente il fisco gli sequestrava metà della rendita.

Il principe si arrogò il diritto esclusivo di battere moneta, il supremo dominio sugli uomini e sulle terre, la più importante giurisdizione in quasi tutte le cause, il diritto di muover guerra e concludere la pace, e di comandare gli eserciti. 

A ciò si aggiunse il diritto di statuire leggi generali per tutto il regno, di legittimare i figli naturali, di creare nobili, magistrati e notai, di aprire Università degli Studi, e di creare un parlamento e  una corte suprema di giustizia nel regno: e ciò oltre a pretendere  le minori regalie, dette diritti utili ovvero la riscossione delle entrate pubbliche e i proventi delle multe e delle confische.

Il disegno di Federico era quello di diventare capo politico di tutta la cristianità; credeva di essere destinato a mantenere la pace fra le nazioni.

L’Europa intera era, infatti, all’epoca come un campo di battaglia, ove ogni uomo aveva sempre le armi in pugno, ed era preparato a perpetua difesa ed offesa.

Federico istituì una Corte capuana, un tribunale supremo, a cui i Baroni e le Università dei borghesi dovessero presentarsi entro breve termine. Nessuno poteva essere riconosciuto legittimo possessore, ove non adducesse le prove di regolari concessioni fatte dai principi normanni. Non riconosceva però le concessioni del re Tancredi perché lo considerava un usurpatore.

Peraltro quando un barone diveniva possessore d’un feudo, sia a titolo ereditario, sia per munificenza del sovrano, era tenuto a pagare al fisco, prima di ottenere la investitura, un diritto di variazione, chiamato diritto di rilievo (jus relievi), che era stabilito in metà della rendita della terra, cioè in dieci once per feudo.

Se l’erede non faceva la dichiarazione dei redditi alla fine dell’anno, pagava una multa esorbitante: fino a novanta once, cioè nove volte la mera tassa.

Le città del demanio poi pagavano ogni quindici anni un “diritto di mutazione”, come se passassero sotto un nuovo signore.

Ognuna di esse forniva all’esercito ed alla flotta un numero determinato di balestrieri, di fanti e di marinai, comandati dal sindaco in persona, o da uno de’ suoi delegati.

Ogni città marittima, che avesse un porto, era tenuta a costruire a proprie spese, ed a conservare in buono stato, una o parecchie galee.

Federico II decise di mantenere nelle sue mani l’esercizio della giustizia criminale in tutto il regno, e proibì apertamente ai prelati, ai conti e ai baroni di amministrarla in futuro[20]: la giustizia criminale si doveva esercitare soltanto per mezzo di giudici da lui creati.

Vietò l’alienazione dei feudi e il diritto di ricavare imposte dai fondi; concesse in mancanza di eredi maschi che potessero ereditare le donne.

Ogni feudatario però doveva avere il consenso reale nell’atto di dar marito alle figlie, alle sorelle e alle nipoti.

Nessun signore feudale poteva avere l’onore di ricevere giuramento di fedeltà dai propri vassalli, prima di averlo egli stesso prestato al principe.

Nessuna persona poteva obbligarsi verso i baroni per compiere opere o servigi che recassero pregiudizio alla libertà individuale; né un feudatario poteva considerare obbligati al proprio demanio uomini che già appartenessero al demanio regio, o chiedere a quelli del suo feudo opere e servigi, cui non fossero obbligati.

I vassalli potevano ricorrere al giudizio del re, per esporre i danni sofferti, contro quei signori che avessero contravvenuto a questi ordini, e il giudice stesso aveva facoltà di stabilire il risarcimento dei danni a favore dell’oppresso, non che una multa del doppio, a vantaggio del fisco, contro i baroni oppressori.

Inizialmente Federico era chiamato “re dei preti” perché aveva adottato provvedimenti a favore del clero, tra cui quello dell’obbligo di pagare le decime alla Chiesa, ma la situazione cambiò quando divenne imperatore (1215): cercò di comportarsi con il clero così come si era comportato coi baroni.

Vietò anche al clero di esercitare l’ufficio di giudice e di baiulo, sotto pena della confisca di tutti i beni[21], statuì altresì che nei delitti gravi anche i dignitari della Chiesa fossero giudicati dalla sua Corte.

Vieto ogni vendita o donazione d’immobili a chiese, ospedali e luoghi religiosi, e ordinò che essi vendessero o locassero ai congiunti del testatore, o ad altro borghese del demanio, questi beni ricevuti per testamento, e che, ove ciò non si adempiesse dopo un anno dalla elargizione, i beni passassero al fisco[22]: era questa una dichiarazione di guerra al clero siciliano.

Mentre con i Longobardi le norme canoniche proibivano d’imporre al Clero oneri e contribuzioni personali e reali, dirette od indirette, dal XIII secolo si iniziò ad obbligarli a pagare le imposte per le proprietà acquistate dai laici.

Federico II calcò ulteriormente la mano costringendo tutti gli ordini religiosi (tranne l’ordine teutonico che era suo alleato)  ad abbandonare a vantaggio del fisco tutti i beni acquistati da Tancredi in poi (ovvero dal 1189)[23].

Con i comuni mantenne una politica diversa dai suoi predecessori che li beneficiarono spesso per tenere a freno la potenza dei baroni. Ridusse l’autonomia stabilendo che a nessun cittadino, e a nessuna comunità fosse lecito dettare leggi, poiché questa era, naturalmente, prerogativa della sovranità. Dunque non gli statuti delle particolari città, ma le costituzioni imperiali dovevano aver forza ed autorità di legge (nemmeno potevano i Comuni eleggere ad arbitrio i propri rettori e magistrati, come era sempre stato prima dello svevo).

Quale fu il contrappeso di tale politica perché il principe non fosse visto come nemico delle classi dirigenti e dal popolo? 

Contemporaneamente alla monarchia (e quindi prima di Federico) erano nati Parlamenti, o comizi pubblici che dir si vogliano, che nella sostanza rimasero meramente feudali, composti cioè di soli baroni e di prelati, senza che una voce si levasse mai per esporre i bisogni e le ragioni del popolo.

Federico II decise di convocare un Parlamento in Lentini, stabili che due volte l’anno dovessero farsi in tutte le provincie del regno pubbliche adunanze, presiedute da un messo speciale dell’imperatore, nelle quali, oltre ai chierici ed ai baroni, fosse concesso di intervenire a quattro uomini buoni per ogni città[24], e a due per ogni terra o villaggio, affinché potessero esporre le proprie lagnanze e quelle dei loro elettori. L’aver ammesso i rappresentanti del popolo in siffatte assemblee comprova ch’egli desiderava dare ai Comuni sede stabile in Parlamento (cosa che accadde a partire dal 1240).

È questo certamente il primo esempio di una vera rappresentanza nazionale anche se in realtà i borghesi erano chiamati solo a convalidare con la presenza le deliberazioni già approvate nel Consiglio del principe e a diffondere i suoi ordini nelle loro terre (ma era già un passo avanti).

Ai tempi di Federico II i cittadini del regno erano divisi in cinque grandi classi: Conti, Baroni, Militi, Borghesi, e Rustici. Le prime tre categorie erano soggette solo al giudizio dei loro pari.

La classe più eminente era quella dei Conti. Quando  il Conte giurava innanzi al magistrato, il suo giuramento era creduto per un valore sino a cento once d’oro (sino a 18 mila euro attuali), mentre quello di un barone solo sino a cinquanta, quello del milite sino a venticinque. Per fornire la prova sui fatti riguardanti un Conte, quando venisse accusato, occorreva la testimonianza di sedici Borghesi, mentre per un semplice borghese erano sufficienti quattro soli uomini.

Seguivano i Baroni: per fornire la prova su un Barone occorrevano le testimonianze di 8 Militi e 16 Borghesi.  La dignità e la importanza di un barone veniva reputata, nella maggior parte dei casi, come metà di quella di un conte.

Per essere considerato milite bisognava provare che lo era stato il proprio padre e il proprio nonno: la carica era ereditaria. Per capire la posizione di questo ceto si pensi che una stessa ingiuria lanciata contro il milite veniva punita con la perdita della mano, se il colpevole era un borghese, mentre se l’offensore era a sua volta un milite la pena si riduceva ad un anno d’esilio ed alla perdita del cavallo.

I militi avevano diritto di girare armati in ogni luogo: potevano essere feudatari o figli che non ereditando il fondo paterno si dedicavano alla milizia: questi ultimi erano in grande onore presso il sovrano perché avevano abbracciato la carriera militare.

I Borghesi erano i semplici cittadini liberi da qualsivoglia dipendenza feudale. Potevano possedere solo beni non feudali (allodiali o burgensatici); Burgensis era il cittadino che non abitava in campagna ma in città.

I  Rustici o Villani  erano coloro dedicati al servizio dei feudi, ma la loro condizione dipendeva dal titolo per cui erano obbligati a servire: c’era chi era legato al fondo col corpo (servi per captitudinem) o perché abitavano o coltivavano un feudo servile (dovevano effettuare delle prestazioni dette angariae e per questo non potevano liberarsi dal loro giogo).

Questi ultimi erano detti propriamente rustici o villani, mentre i primi servi della gleba. I villani non potevano testimoniare in giudizio e le loro mogli erano dette ancillae ovvero schiave.

Il servo poteva esser venduto, pignorato, e battuto a volontà dal suo signore: non aveva facoltà di sposarsi secondo le sue volontà, né di vendicarsi ove avesse acquistato la libertà.

Un giudeo o un musulmano non potevano comperare però un servum christianum, o tenerlo in schiavitù sotto qualsivoglia pretesto.

Federico II decise di mantenere la schiavitù, così come accadeva al tempo dei romani, ma apportò diversi miglioramenti della condizione servile.

Proibì ai Baroni di opprimere ingiustamente i propri vassalli; ammise che i servi potessero possedere beni, e alienarli ad estranei, anche senza il permesso del loro padrone: cosa che prima era assolutamente vietata.

Si riconobbe ai servi una personalità loro propria in molti rapporti, e nei giudizi fu ammesso il giuramento e la testimonianza degli schiavi nelle cause dei loro pari.

Quindi una Costituzione stabili che non si potessero vendere i servi se non per liberarli, e che i liberi non si potessero ridurre mai più a condizione servile.

Arabi ed Ebrei goderono di una particolare protezione: pagavano un tributo particolare, erano sicuri nelle cose  e nelle loro persone: ebbero vera e libera proprietà; stessa considerazione ebbe il sovrano per i grandi ecclesiastici o secolari.

Federico II favori la immigrazione di quegli stranieri[25], i quali, per le loro capacità o per altri titoli, potevano arricchire lo stato.

Gli stranieri erano poi soggetti alle pene medesime dei cittadini, ma  le frodi commesse a loro danno erano punite con doppia pena; potevano possedere beni immobili e così erano ammessi a pubblici uffici[26]  ed a tutti i diritti e i privilegi dei cittadini.

Nel 1240 gli stranieri avevano il diritto di maritarsi con donne siciliane purché fossero fedeli e di buoni costumi, dimorassero almeno da dieci anni, nel regno, ed avessero contribuito, per la congrua parte, al pagamento delle tasse.

Federico II vietò l’albinaggio ossia la facoltà di introitare alle casse regie le sostanze degli stranieri:  ordinò che fosse accordata agli stessi piena facoltà di testare, stabilendo pure che, ove non  avessero disposto prima di morire, l’eredità loro si fosse devoluta a chi v’era chiamato per legge. E se questi non si trovava sul luogo in cui lo straniero era morto, le cose di lui si deponevano in una chiesa, e lo si aspettava per un anno. Inoltre se nessuno si presentasse a richiedere legittimamente tale eredità essa veniva erogata in beneficenza.

3. Diritto civile

Il diritto civile ai tempi di Federico II era assai vario perché diverse erano le popolazioni che abitavano il Regno.

Le azioni private erano dunque regolate sostanzialmente dalle particolari consuetudini delle persone e dei luoghi.

Federico II volle che la base della sua legislazione fosse quella romanistica che considerava diritto comune: entrava cioè in vigore ogniqualvolta il suo Statuto taceva.

Diamo un cenno in primo luogo delle regole concernenti le persone ed in particolare la famiglia.

Già sotto Ruggero II si stabilì che per il matrimonio era necessaria la pubblicità e la benedizione sacerdotale; in caso contrario le nozze erano illecite, si perdeva la dote e non si poteva testare a favore dei figli.

Per le nozze delle donne nobili era anche necessario l’assenso del re e spesso questo non arrivava (se non dietro pagamento di grandi somme) e dunque i beni ereditari venivano riversati al fisco, per difetto di successibili.

Ciò anche sotto Federico II che vietò pure ai cittadini di sposarsi con donne forestiere, sotto pena di perdere tutti i beni posseduti nello stato.

Disciplinò anche il ratto ai fini di matrimonio dichiarando inefficace qualunque consenso, e nullo il matrimonio del rapitore con la rapita che invece all’epoca era molto comune.

Circa il nuovo matrimonio sappiamo che per il legislatore normanno non era possibile risposarsi sino a che il proprio coniuge fosse vivo, a meno che la donna non fosse adultera e quindi soggetto di ripudio; forse nel regno svevo era possibile la separazione, ma nulla fu disposto da Federico sulla materia e sul divorzio.

Il primo effetto del matrimonio era la fedeltà: il marito poteva uccidere la moglie quando l’avesse colta in adulterio, ma doveva farlo all’istante.

Non era concesso alla moglie di vendere cose appartenenti e non alla dote, assumere obbligazioni di qualsivoglia carattere, od esercitare la mercatura senza il consenso del proprio compagno. Il quale conservava altresì l’amministrazione di tutte le sostanze della moglie, e ne percepiva i frutti; la rappresentava in giudizio, in modo che, senza il permesso del marito, lei non poteva adire il tribunale contro i terzi.

Questi precetti li ritroviamo ancora nel nostro codice civile unitario.

Erano vietate le donazioni tra coniugi: addirittura si consideravano dati a prestito perfino l’anello nuziale, le altre gioie, e gli ornamenti che la moglie avesse ricevuto dal marito o dai parenti di lui. Si arrivò a vietare anche le donazioni agli estranei, per paura che con esse si volesse mascherare una donazione fra coniugi.

Per regolare gli interessi dei coniugi era possibile la sola comunione dei beni, istituto questo barbarico: quando nascevano dei figli si formavano tre parti uguali delle sostanze comuni, di cui una spettava al padre, una alla madre, e la terza alla prole.

In caso di morte di un coniuge, la sua parte passava ai figli, però nel caso morisse la madre la parte della defunta rimaneva in usufrutto al padre, con l’obbligo di provvedere ai figli, e di educarli finché egli vivesse, o passasse a seconde nozze.

La maggiore età venne da Federico II stabilita nel diciottesimo anno, anche se per Romani era stabilita a 25 e per i Longobardi 12.

Si poteva però ottenere la dispensa dalla minore età: quando si fosse fatto conoscere il buon senno, l’integrità della vita, e la buona condotta del minore. In tal. caso, dietro esame della Gran Corte, il sovrano era solito abbreviare la minore età di uno ed anche di due anni, secondo le circostanze speciali (ma il minore non poteva comunque vendere o ipotecare beni).

Federico II istituì la tutela gratuita dei minori, a cui nessun cittadino poteva sottrarsi. Se i minori possedevano un feudo la tutela si chiamava Baliato o Baliaggio e Bali vennero chiamati i tutori feudali. Il termine balius non va confuso con quello del Baiulo che era invece come vedremo un giudice. Il balio poteva ritrarre dal feudo solo ciò che era necessario al proprio mantenimento.

I tutori erano obbligati a rendere esatto conto della loro amministrazione, quando i pupilli fossero giunti all’età maggiore, innanzi al giustiziere della provincia, o ad altro giudice, a ciò destinato dal principe, e si stabiliva che ove essi, amministrando, avessero commessa frode manifesta, non solamente sarebbero stati costretti a risarcire ai minori ogni danno cagionato per propria colpa, ma altresì a pagare altrettanto al fisco, oltre a quelle pene che il giudice avesse creduto opportuno d’infliggere.

Registriamo nel regno di Sicilia anche la tutela femminile che presso il Longobardi si chiamava Mundualdo.

Quanto alla successione Federico II fu un innovatore dato che sino a lui valeva la legge del maggiorascato maschile; stabilì che alla morte del padre succedessero tanto i figli quanto le figlie, maggiori o minori[27].

E se oltre ai maschi e alle femmine si fossero trovate delle sorelle del padre ancor nubili, di qualunque nazione o condizione fossero o franca o longobardica, o dei militi o dei borghesi, dovevano i maschi essere preferiti alle femmine, ma i fratelli o i nipoti dovevano maritare le sorelle o le zie.

Se sopravvivevano le sole femmine esse succedevano ad esclusione dei consanguinei;  se minori erano sottoposte al baliato del principe, il quale avrebbe poi curato di dar loro un marito, giunte che fossero ai quindici anni.

La donna inoltre doveva ricevere una dote consona che poteva anche stabilire il giudice: sino ad allora accadeva che le doti fossero simboliche e che i padri donassero alle figlie addirittura delle semplici ghirlande di fiori.

I figli rappresentavano, come in quasi tutte le leggi, il loro padre nella successione dell’avo, quando quegli fosse premorto.

Gli stessi criteri valevano sia per l’eredità paterna che per la materna.

I figli legittimi venivano esclusi dalla successione quando, per succedere ab intestato, avessero distrutto od occultato il testamento paterno.

Quanto ai figli naturali l’unica disposizione che si rinviene nel Codice riguardava i chierici: Federico ordinò che la Corte concedesse i  beni ai loro figliuoli, col peso di un’annua prestazione. In difetto di successori, i beni erano devoluti al fisco.

 I beni liberi dei chierici e quelli dei laici in terre demaniali, quando questi non avessero avuto eredi, dovevano passare al fisco per due terzi, e per un terzo erano destinati ai poveri a purgazione dell’anima del defunto.

 Quanto ai contratti non ci sono molte norme nel Codice perché il diritto romano già regolava molte vicende; tuttavia Federico introduce la prelazione[28] che i Romani non conoscevano: uno dei parenti più prossimi del venditore poteva escludere il primo compratore, qualora, entro il termine di un anno, egli offrisse lo stesso prezzo che l’altro aveva offerto.

Col volger del tempo tale diritto, dato ai parenti, venne esteso ai comproprietari, e, in mancanza di questi, anche ai confinanti.

Venne però imposto a chi voleva farne uso, di prestar sacro giuramento che non per conto di un terzo, sì acquistava il bene ma lo si faceva per proprio vantaggio; gli venne inoltre proibito di alienare nuovamente, per un certo numero di anni, il fondo acquistato.

Federico proibì di apprendere i buoi e i carri dei lavoratori nel tempo in cui un sequestro fosse operato per mancanza di pagamento d’un debito pubblico o privato: è una delle prime legislazioni che fanno salvi gli attrezzi del mestiere.

Quanto alla prescrizione i principi normanni stabilirono che  fosse di un anno, un mese, ed un giorno per tutte le cose possedute in buona fede. Federico II abolì questa norma e stabilì per il possessore di buona fede una prescrizione di 10 anni.

Le prescrizioni contro il fisco, ch’erano prima troppo brevi, vennero prorogate ad un secolo.

Quanto all’usura la concesse agli Ebrei perché aveva bisogno dei loro prestiti, ma non alla restante parte della popolazione.

Molto interessante fu anche la disciplina che riguardava i medici.

Federico II stabilì che nessuno potesse esercitare l’arte medica senza aver ottenuto una licenza. In caso contrario sarebbe scattato il carcere e la perdita dei propri beni.

I giovani che volessero intraprendere la medicina dovevano frequentare un corso regolare di studi: per tre anni studiavano filosofia e per cinque il testo d’Ippocrate e di Galeno, tanto in teorica quanto in pratica.

Poi dovevano essere pubblicamente esaminati nel collegio medico di Salerno il quale concedeva lettere testimoniali per ottenere la licenza del re; a questo punto si doveva fare praticantato presso i maestri della medicina.

Una volta ottenuta la licenza del sovrano, il medico, qualunque cura facesse senza dolo, non era perseguibile penalmente.

Federico stabili ancora il numero delle visite necessarie agli ammalati, la retribuzione dei medici, e l’obbligo loro di curare gratuitamente gli indigenti.

Chi si fosse applicato alla chirurgia, doveva inoltre addestrarsi per un anno unicamente nelle operazioni.  Federico  istituì anche una cattedra di anatomia.

4. Governo, istituzioni giudiziarie, notariato e avvocatura

Per realizzare i suoi scopi l’Imperatore aveva bisogno di riordinare le istituzioni giudiziarie.

La politica era legata a doppio filo a quel tempo alle regole dei processi, specie quello criminale (come del resto accade anche oggi).

Egli era convinto che a nulla giovasse possedere buone leggi, se chi fosse deputato ad eseguirle, per ignoranza o per malizia, tradisse il mandato, e che la legge scritta restasse una buona intenzione e non altro, se non s’incarnasse nella ferma volontà del principe di farla eseguire, e nella costante e sapiente collaborazione dei suoi magistrati.

Già con Ruggero II vigeva il principio secondo cui per accedere ai pubblici uffici non era importante né la patria, né l’essere nato nobile o plebeo, ma solo possedere le facoltà dell’intelletto; perciò sotto questo principe si videro uomini di qualsiasi origine, fossero siriani o siculi, saraceni o francesi, elevati alle più alte cariche.

Questo principio portava con sé la conclusione che lo Stato venisse considerato come un’astrazione e dunque qui riposa la concezione dello stato moderno.

Federico II continuò a seguire questo modo di procedere.

Volle inoltre che fossero definiti e distinti anche gli obblighi dei magistrati e infine stabilì che la Gran Corte o Magna Curia (istituita nel 1193) divenisse il centro del potere giudiziario.

Il supremo consiglio del Principe era costituito da 7 grandi ufficiali (di fatto inamovibili) che erano parificabili ai ministri del nostro governo, che descriviamo in ordine di importanza:

1° il Gran Giustiziere, primo ministro di giustizia,

2° il Gran Contestabile, supremo capitano degli eserciti,

3° il Grande Ammiraglio[29], supremo capitano dell’armata navale e responsabile dell’amministrazione militare nautica,

4° il Gran Protonotario, ossia il Logoteta, o, come Federico lo appellava Libellensis, primo segretario del re, il quale aveva l’obbligo di promulgare le leggi, gli editti, le concessioni, e gli altri atti del sovrano,

5° il Gran Camerario, che aveva cura della pubblica economia, e del patrimonio del re, 6° il Gran Cancelliere, detto pure Iustitiarius Curiae, custode del segreto, e del sigillo reale,

7° il Gran Siniscalco, governatore della casa reale, con l’incombenza di provvederla di tutto il necessario e di occuparsi della caccia reale[30].

Le cariche degli ufficiali dovevano conferirsi con il voto del supremo consiglio del principe (già presente con Ruggero II) in base alla rettitudine d’animo e alla conoscenza delle leggi.

Gli incaricati prima di assumere il titolo, dovevano prestare sacro giuramento sui Vangeli di amministrare rettamente la giustizia verso tutti senza frode o prevaricazione.

Nella gerarchia giudiziaria del regno di Sicilia (già con Ruggero II) troviamo le seguenti cariche.

A capo stava il Gran giustiziere, presidente della curia, il quale risiedeva a corte, ed aveva a disposizione quattro giudici, col titolo di assessori, che lo servivano nel suo ministero.

Al secondo posto vi erano i Giustizieri provinciali o magistri justitiarii;  al terzo  i Camerari; e all’ultimo i Baiuli, Bali o Baglivi, ai quali ultimi Federico destinò diverse norme.

Fino a Federico II fare il giudice era un mestiere pericoloso e quindi i magistrati si facevano pagare lautamente dalle parti; ma il principe, come diremo, cambiò questa regola e volle una giustizia gratuita, salvo che per quella del Baiulo.

Il più importante giudice era il gran giustiziere che sedeva a fianco del sovrano, vestiva in rosso e faceva portare innanzi a sé, come segno del suo ufficio, una bandiera rossa (bannum sanguinis).

Egli obbligava le corti dei magistrati inferiori a spedire le cause in un termine ch’egli stabiliva: esaminava e puniva le mancanze di tutti coloro che esercitavano la giustizia.

Accordava il gratuito patrocinio alle vedove, ai pupilli, ed alle persone miserabili, e le faceva alimentare a spese del fisco; sentenziava nelle cause dei feudi non quaternati[31] dopo il giudizio del giustiziere e del camerario, ma egli solo giudicava cause di feudi quaternati. Riferiva poi al re, e si consultava con lui, quando la causa riguardava i contadi[32], le terre murate[33], le città importanti, le baronie, e i feudi importanti.

Doveva ogni anno visitare tutto il regno e vigilare sugli ufficiali regi.

Non essendovi accusatori, procedeva “per inquisizione”[34] ossia andava a cercarsi i criminali senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere assai discrezionale (arbitrium).

Tutti erano sottoposti alla sua giurisdizione, e dalle sue sentenze si poteva solo presentare appello alla magna curia, cui presedeva, al di sopra di tutti, lo stesso sovrano.

La magna curia era tribunale di appello (le cui decisioni non erano impugnabili), e perciò giudicava in appello i grandi processi criminali; ma a lei apparteneva anche la cognizione, in prima istanza, delle cause per i delitti contro il re, delle controversie feudali più importanti, di quelle delle persone dedite al servizio personale del re stesso, e ancora di quelle dei poveri, ai quali era concesso di portare le loro doglianze, o i loro reclami alla corte del gran giustiziere, quando avessero temuto, nei giudizi locali, l’autorità di qualche potente avversario.

In altre parole Federico assimilava ai cortigiani, suoi preferiti, i poveri.

Al di sotto c’erano i Giustizieri provinciali (detti anche in seguito Praesides provinciae perché governavano una o due provincie).

I Giustizieri provinciali che duravano in carica un anno erano assistititi in sentenza da un giureconsulto detto giudice[35] e da un notaio.

Ai maestri giustizieri era affidata la istruzione e il giudizio di alcune cause criminali;  i delitti che meritassero pena capitale, i grandi furti, i danneggiamenti e i saccheggi delle case, gl’incendi, gli sradicamenti di alberi fruttiferi o di vigne, le violenze sulle donne, i duelli, le guerre private, le sedizioni, ed i delitti contro la persona del re: insomma tutti i crimini puniti con la pena capitale, con le mutilazioni del corpo, e con le multe di oltre venti augustali[36] (oggi sarebbero più di 400.000 €).

I Giustizieri provinciali svolgevano il loro compito gratuitamente.

Al pari del gran giustiziere, che visitava tutto il regno, i giustizieri provinciali, accompagnati da un giudice e da un cancelliere, avevano obbligo di percorrere ogni anno tutti i luoghi da loro dipendenti.  Punivano seduta stante chi fosse colto sul fatto, ordinavano l’arresto degli assassini contumaci e fuggitivi, e potevano, per tutti questi casi,  condannare e giustiziare senza processo (ad horas vel ad modum belli).

I Giustizieri provinciali avevano anche compiti di riscossione delle tasse: Federico II faceva sei “collette” all’anno ad arbitrio suo[37]; il governo determinava la porzione assegnata ad ogni provincia e i Giustizieri  facevano la suddivisione tra i borghesi e i castelli di loro dipendenza; poi gli stessi contribuenti eleggevano giurati, che stabilissero la quota di ciascuno, avendo riguardo alle sostanze di ognuno. C’erano poi alcuni “collettori” per raccogliere più sollecitamente le collette che erano chiamati maestri questori.

Vi era ancora il giudice camerario (erano in sei in tutto il reame)[38] la cui potestà era di gran lunga inferiore a quella del giustiziere, costituiva il tribunale di seconda istanza per le cause civili; le quali per altro, se tra i privati e il fisco[39], andavano a lui direttamente in prima battuta.

Egli doveva sindacare i conti dei bali (dei tutori), e far punire i colpevoli, giudicare le contese dei privati con gli esattori delle imposte, sorvegliare gli appaltatori delle pubbliche rendite.

Anche la sua carica era gratuita.

Aveva presso di sé tre assessori ed un notaio, i quali, al pari di lui, duravano in carica un anno solo.

Gli Svevi istituirono ancora un Baiulo per ogni città o terra demaniale, che riprese le attribuzioni dei Difensori di città ed altre incombenze: si occupava come giudice ordinario delle cause civili (non quelle feudali) e di quelle criminali che non importassero pene afflittive del corpo[40]; regolava nelle assise i pesi e le misure[41] ed i prezzi dei commestibili, sorvegliava l’esazione dei tributi ed esercitava la polizia del proprio distretto.

Non era un giureconsulto, bastava che fosse un uomo probo[42] e  avesse la fiducia della Magna Curia,  ma veniva assistito da un notaio e da un giudice detto assessore[43] (nominati entrambi dal sovrano) che piegava il diritto all’equità e ai bisogni del tempo[44].

Il Baiulo aveva due mesi di tempo per giudicare le controversie civili; decorso il termine infruttuosamente le parti potevano adire i Giustizieri provinciali.

Ma quali erano le sue competenze in dettaglio? Riportiamo qui la regola delle Regie Costituzioni  sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II)[45]; in alcuni luoghi il Baiulo operò sino al XIX secolo.

“1. I Castellani e Baiuli, che non sono giudici ordinari dovranno udire e decidere nel territorio delle loro castellanie le cause delle mercedi dovute agli operai, quelle delle nutrici, serve, miserabili, orfani, e simili, e tutte le altre modiche, e brevi, che possono spedirsi senza atti, o indagine giudiziaria.

2. Tali cause si termineranno senza scritti, o frustranti dilazioni; ma per mezzo di giuramento offerto, o riferito tra le parti, o come meglio sommariamente potrà farsi.

3. Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.

4. Nelle cause che richiedono ispezione giudiziaria, o nelle sopraddette, se eccederanno la somma di lire quaranta, ed il reo richiederà di essere rimesso al Giudice Ordinario, si asterranno di decidere, e rimetteranno le Parti al medesimo per un certo giorno non feriato, in modo tale che ricevano il compimento di giustizia, sotto pena della nullità, e restituzione dei danni e delle spese.”

Potremmo definire il Baiulo come uno dei primi giudici del lavoro, seppure le Costituzioni non lo definiscano giudice ordinario: le sue competenze le ritroveremo in capo al conciliatore delle Due Sicilie e a quello dell’Italia unita.

Il compenso del Baiulo era la trentesima parte della multa stabilita per la punizione dei delitti da lui giudicati e per i litigi composti. Il sopravanzo di queste ammende era riservato al tesoro del re, o alla cassa dell’alta corte di giustizia.

Al di sotto dei Baiuli vi erano i giurati; fino dal 1222, in ogni città e villaggio, sei giurati avevano il  carico di alcune funzioni di polizia: sorvegliare le monete correnti, i giochi, le osterie, le donne di mala vita, e simili.

Nel 1232 si aggiunsero due giurati, che dovevano vigilare sugli artigiani, i piccoli mercanti, e risolvere le controversie relative alle loro transazioni.

Nel regno di Napoli Federico II senti primo il bisogno di una polizia municipale, e di buoni regolamenti sulla salute pubblica.

Comandò con un suo statuto di non macerare lino e canapa se non ad un miglio  dall’abitato e di gettare al mare gli animali morti e altri materiali che recassero nocumento all’aria; e stabili che la multa d’un augustale dovesse colpire il contravventore. Avendo di mira sempre la salubrità del l’aria, pena quaranta augustali, vietò di fabbricare sepolcri entro la città; e volle che i corpi umani si seppellissero quattro palmi sottoterra.

Le costituzioni di Federico II si occupano dei pesi e delle misure, di cui era stabilita l’unità nel regno dalla Magna Curia, la quale imponeva a tutti i sudditi un procedere lealmente nei loro negozi.

Andavano soggetti per la prima volta, ad una multa più o meno grave a vantaggio del fisco; per la seconda, al taglio della mano e finalmente alla pena capitale, se ancora recidivi: 1) i venditori che frodassero nel peso, alterassero o mascherassero i commestibili; 2) gli orefici che adoperassero nei loro lavori meno di otto once d’oro di coppella, e meno di undici d’argento per ogni libbra 3) i macellai che vendessero una specie di carne per un’altra, o che non indicassero al compratore se fosse d’animale morto od ucciso; 4) i pescivendoli che conservassero i pesci del giorno prima; i venditori di cibi cotti che tacessero se erano del giorno prima; 5) i ceraioli che alterassero le candele; 5) gli osti che mescolassero il vino con l’acqua.

Federico II vietò ai sudditi di portare armi offensive e difensive. Ciò era solo concesso agli ufficiali del re, quando fossero nell’esercizio della loro carica; ma potevano ottener il diritto, come eccezione, i cavalieri ed i borghesi in viaggio[46].

I forestieri, entrando nel regno, dovevano deporre anch’essi le armi; e, contravvenendovi, cadevano nella pena stessa dei cittadini.

Federico dichiarò infami ed incapaci di qualsiasi ufficio pubblico e di testimonianza in giudizio tutti coloro che si abbandonassero al giuoco, sia delle carte che dei dadi. Alla qual pena venivano del pari assoggettati quelli che tenessero a disposizione degli altri carte da giuoco e dadi. Non importava lo stato sociale: il gioco era proibito anche ai cavalieri e ai nobili perché essi erano i primi a dover dare l’esempio.

Più tardi ordinò ai giustizieri di condannare ai lavori pubblici per un certo tempo quei cittadini che spendessero la vita a giocare.

Gli antichi non facevano sconti alle meretrici: già Carlo Magno aveva stabilito che l’uomo in casa del quale si fosse trovata una meretrice, dovesse portarla pubblicamente sulle proprie spalle in piazza per vederla flagellare; e se non lo faceva  veniva frustato lui stesso.

Nel reame di Napoli si ammisero le meretrici, ma si volle che esse fossero descritte in una speciale matricola, avessero un giudice a parte, e pagassero una gabella, come già avveniva ad Atene e a Roma.

Nelle città più importanti del Sud (Napoli, Amalfi, Sorrento) c’erano poi ai tempi di Federico II che li abolì, dei magistrati civili detti Compari o Ammensatori che erano conciliatori ed arbitri.

Vi erano poi i giudici civili che erano dei semplici laureati in giurisprudenza: le parti affidavano loro volontariamente le conciliazioni delle loro controversie; e pronunciavano sentenza solo in caso di mancato accordo; diremmo noi moderni che tale sistema può considerarsi un antenato del med–arb così diffuso nei paesi Anglosassoni. Le loro pronunce erano appellabili ai Governatori di Città[47].

Ricordo ancora che in Napoli, Salerno, Palermo e Messina vi era un foro privilegiato per la gente addetta al mare, e dei consoli, abili a comporre le controversie relative agli usi marittimi e commerciali, e a giudicare tutte le controversie civili e penali.

Federico II introdusse il cosiddetto sindacato per i magistrati. 

Stabilì che nell’uscire di carica fossero obbligati a rimanere cinquanta giorni nella provincia da loro amministrata, a mostrarsi in pubblico, a rispondere e soddisfare tutte le doglianze di chiunque si lamentasse del loro governo, e a sottostare infine all’esame che della loro gestione avessero fatto alcuni saggi (detti sindacatori) a ciò destinati[48].

Nelle adunanze pubbliche, che si tenevano a norma di quanto era stato decretato nel parlamento di Lentini,  tutti coloro i quali intervenivano avevano facoltà di proporre accuse e lamentele contro il gran giustiziere, i giustizieri provinciali, i camerari, i baiuli, e contro qualsivoglia altro che esercitasse uffici in nome del principe.

Il presidente dell’assemblea doveva trascrivere tutte le domande, e trasmetterle, con la sua firma, al sovrano.

Queste adunanze duravano otto giorni, ma potevano anche, ove fosse necessario per la natura od il numero degli affari, prorogarsi a quindici.

Per evitare problemi si prescrisse inoltre che i magistrati, durante il loro ufficio, e i loro subalterni e i domestici, non potessero ricevere denaro dai provinciali od altro; né acquistare immobili, costituire enfiteusi, contrarre nozze o sponsali, contrattare o negoziare.

Dobbiamo ora dare un cenno alla figura dei notai.

Nel regno svevo aumentarono il loro prestigio, erano degni di grande rispetto come gli alti magistrati.

Dovevano essere nati da legittime nozze e godere della  totale  libertà: il minimo peso servile o la minima subordinazione ad un feudatario si considerava ostacolo insormontabile.

I notai dovevano avere almeno ventiquattro anni; essere morigerati, avere  cognizione profonda degli usi e delle leggi dei vari popoli del reame.

Il loro numero era molto limitato: solo Napoli, Salerno e Capua, come città principali, potevano avere otto notari per ciascuna, ma nelle altre città non potevano essere più di cinque.

I notari dipendevano direttamente dal Sovrano che li nominava: l’onore non era ereditario ed era revocabile a piacimento del principe. Non potevano essere chierici.

Venivano inizialmente stipendiati solo dal fisco, ma col tempo si aggiunsero in loro favore altre provvigioni per la formazione degli atti, per le sentenze, per le stipulazioni dei contratti, e simili.

Federico II fu molto pignolo riguardo agli atti notarili: vietò che fossero  scritti su carta di cotone (detta bambagina) perché si lacerava e richiese che la stipula, sotto pena di nullità, dovesse effettuarsi alla presenza di un magistrato, e con la sottoscrizione delle parti e di testimoni degni di fede e di stima.

I testimoni erano richiesti in numero di due, ove l’atto riguardasse un valore sino a una libbra d’oro e tre se si fosse trattato di somma maggiore.

Assai significativa era poi la disciplina che riguardava gli avvocati: per esercitare dovevano sostenere un esame davanti ad una commissione nominata dal sovrano e conseguivano un diploma[49].

Poi dovevano giurare di non addurre argomenti e fatti che fossero contro la loro coscienza e di rinunziare altresì alla causa quando lo richiedessero speciali ragioni di onore.

Per chi trasgrediva il giuramento c’era una pena pecuniaria, la perdita del titolo e l’infamia perpetua.

Il loro onorario era costituito dalla sessantesima parte del valore della controversia e se essa era di valore indeterminabile la “parcella” veniva individuata dalla Magna Curia.

5. Il processo

Federico II in primo luogo distinse nettamente le cause civili da quelle penali[50], istituì il gratuito patrocinio che i Romani non conoscevano.

L’avvocato (detto “campione”) che difendesse gli orfani, le vedove e i minori era pagato dal tesoro.

Le vedove, i pupilli e gli indigenti non pagavano nessuna spesa e potevano essere anche mantenuti a spese dello Stato durante il corso della lite.

Le cause di queste categorie dovevano essere spedite prioritariamente; gli altri casi seguivano il mero criterio temporale.

Non si poteva introdurre nella causa un incidente se non vi era prima sentenza sulla questione principale.

Il tempo della causa era di due mesi, ma si deve tenere presente che all’epoca nei liberi comuni  i termini erano anche più ridotti.

Le ferie processuali erano brevissime: Natale, Pasqua ed alcune domeniche dell’anno legate agli a postoli e a Maria Vergine[51].

Ma come funzionava il processo?

Nei giudizi civili fu distinto l’esecutivo dal non esecutivo, ed il possessorio dal petitorio.

I giudizi nel possessorio erano esecutivi e quelli di rivendicazione erano ordinari; ma l’attore poteva ricuperare un possesso, anche quando il bene fosse stato alienato più volte.

Per le cause civili doveva essere sufficiente una sola citazione nella casa del convenuto; e, secondo la distanza del luogo, gli si assegnava il termine a comparire, il quale, per altro poteva essere prorogato per giusta causa.

Quando il convenuto non avesse obbedito alla citazione del baiulo, né risposto per mezzo di procuratore, doveva pagare un augustale al mese, e se avesse disobbedito alle citazioni dei magistrati superiori, avrebbe perso una terza parte dei suoi beni mobili che andavano al fisco.

La contumacia del debitore dava facoltà al creditore di porsi, a titolo di pegno, nel possesso dei beni di lui, di venderli, e di mantenere la somma dovuta ove il debitore non fosse comparso entro un anno.

Un momento fondamentale era la litis contestatio ossia il momento in cui il convenuto avesse risposto alle contestazioni dell’attore.

Şotto il governo dei Normanni, secondo il costume di tutti i popoli settentrionali, le accuse erano prodotte a voce.

Con Federico II non si poteva invece cominciare un giudizio, senza il libello scritto (una querela scritta), ad eccezione delle cause civili fatte per somma minore di due augustali (40.000 € attuali).

Il libello, nelle accuse criminali, doveva essere sottoscritto dal denunziante e dall’accusatore: i quali erano obbligati a prestar giuramento di non calunniare e a dare la garanzia di non desistere dal giudizio.

Se l’accusatore o il denunziante desistevano dalla causa prima che fosse cominciata la lite perdevano la sesta parte dei loro beni mobili; perdevano la terza parte a lite cominciata e non potevano chiudere la lite o differirla senza l’assenso del fisco.

Scoperto un calunniatore, era punito con la pena con cui si sarebbe punito il crimine che denunziava.

Il giorno della litis contestatio le parti dovevano produrre le proprie ragioni per iscritto. Dalla produzione il giudice fissava il termine per il giudizio.

Da questo momento le eccezioni erano possibili nel termine di tre giorni; ma si doveva giurare che non servivano per differire il giudizio e dovevano provarsi entro otto giorni. 

Il giudice doveva tentare più volte la composizione della lite.

In verità Federico II escludeva dalla composizione solo le controversie che apparissero terribili secondo il diritto comune, sia prima che durante il giudizio: “Dopo (o prima) che le parti si sono presentate davanti al Giudice, è permesso concludere accordi legali e transazioni fuorché nei casi  di offese straordinarie che per il diritto comune sono considerati (ed in effetti sono) terribili[52].

Vi era quindi un diritto generale di comporre la lite in capo alle parti ed il giudice appunto poteva provvedere alla composizione.

Tuttavia il limite era sempre quello della litis contestatio: il diritto delle parti di comporre la controversia si fermava al momento prima dell’esposizione della ragioni.

Dopo questo momento la composizione doveva essere autorizzata dal giudice: ”A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale.(b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare[53].

Se la composizione non riusciva Il giudice imponeva ai litiganti il giuramento di non calunniare e diceva loro che nel caso di spergiuro li avrebbe condannati alla pena minacciata a tal delitto, poi li interrogava, e infine decideva.

I giudizi criminali furono distinti in due classi: ordinari e straordinari.

Gli straordinari avevano luogo contro gli infestatori di strade (i briganti), gli assassini, gli omicidi, i ladri manifesti, ed altri malfattori.

Si agiva “per inquisizione”, e a spese del fisco: essi venivano giudicati sommariamente e subito dopo si faceva sentenza e si provvedeva alla punizione.

Con lo stesso procedimento si condannavano alla realizzazione di opere pubbliche gli uomini noti come dissoluti, i facinorosi e i cattivi esempi.

Per gli altri delitti era invece  prescritto il giudizio ordinario.

Questo non doveva durare in istruzione più di tre mesi; il processo vero e proprio era al massimo di dieci giorni entro cui ci doveva essere assoluzione o condanna.

Se nel termine stabilitogli l’accusato regolarmente citato, non si fosse presentato davanti ai giudici ovvero se non fosse comparso nessuno per lui a legittimarne l’assenza, scattava la condanna al bando, con la perdita della terza parte dei mobili a vantaggio del fisco, ma l’accusato per due mesi non poteva essere ucciso.

Dopo questo tempo diventava invece fuorbandito, e, trascorso un anno, fuorgiudicato (foro judicatus), cioè veniva condannato alla pena capitale, e spogliato di tutti i suoi beni.

Federico non solo permetteva che venisse ucciso, ma eccitava tutti i cittadini a farlo, promettendo addirittura un premio[54].

Se al contrario l’imputato si fosse presentato nell’anno, e avesse fornito garanzie proprie o per mezzo di altri, poteva difendersi anche fuori del carcere.

In tutte le cause civili l’esame dei testimoni poteva essere fatto dai giudici del luogo ove quelli dimorassero; ma per le cause feudali che erano di competenza della Magna Curia le parti erano obbligate a presentarsi; e cosi anche per le cause criminali.

Se però i testimoni da esaminarsi fossero  stati vecchi od infermi e non trasportabili la Gran Corte poteva delegare il loro esame ai giudici del luogo: i quali allora dovevano, innanzi tutto, esaminare se in realtà i testi fossero, o meno, in tali condizioni.

Ove il giudice, cui era commesso l’esame dei testimoni, fosse venuto meno al suo mandato, doveva  ristorare i danni alle parti e pagare il terzo dei suoi beni mobili al fisco.

Fu stabilito che nessun angario o villano, o rustico, o, in generale, di nascita vile, potesse deporre contro i conti, i baroni ed i militi; e che contro queste nobili persone si dovessero ammettere solo i cittadini di buona fama, e appartenenti alle prime classi della società.

I testimoni dovevano avere una certa condizione ed essere in un certo numero: ad esempio l’accusa ad un conte doveva provarsi con due testimoni conti, o quattro baroni, od otto cavalieri, o sedici borghesi.

Solo l’accusa di alto tradimento poteva essere sostenuta da qualunque cittadino.

Quando un testimone non avesse obbedito alla chiamata del giudice doveva pagare in pena il terzo dei suoi beni mobili; a chi testimoniava il falso veniva tagliata la mano[55] così come a tutti gli spergiuri.

La testimonianza era ricevuta da un giudice ed un notaro, i quali avevano obbligo di far presenziare, per maggior garanzia, alcune persone di conosciuta probità, che sapessero leggere e scrivere, e dette perciò testimoni letterati.

Chi era legalmente intimato, o chi si presentava a deporre su un fatto, doveva in primo luogo giurare sui Vangeli di dire il vero; poi veniva interrogato se conoscesse il fatto di cui si trattava, e come lo conoscesse.

L’atto con il quale erano registrate le interrogazioni e le risposte, veniva sottoscritto dal giudice, dal notaro, e dalle altre persone presenti.

Un cenno alle prove diverse dalla testimonianza.

Sino a Federico II non esisteva il libero convincimento del giudice, erano assolutamente ordinarie le prove dette paribili ossia di evidenza dei fatti.  

Fra le più comuni va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.

Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo.

Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta)  non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.

Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piè nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta[56].

Era poi diffuso il duello giudiziario in Germania, Italia (soprattutto nel Meridione), Francia ed in Inghilterra: chi sapeva usare meglio le armi aveva ragione.

È di Federico il merito e l’onore di aver vietato il combattimento giudiziario e tutte le altre prove paribili.

Nella sua costituzione forse più importante stabilì che le prove dette paribili fossero contro la natura e che non dimostravano alcuna verità. Le bandì dal regno e sancì che nei giudizi si ammettessero quelle sole prove stabilite dal diritto romano e dalle costituzioni del regno. Condannò inoltre in linea di principio come assurdo il duello.

Lo conservò per i cavalieri e per i nobili, quando fossero mancate le prove giudiziarie; lo permise ad ogni classe di uomini quando si trattasse di controvertere sui delitti contro il re, inoltre per gli avvelenamenti, per gli assassinii clandestini, allorché la verità non si fosse potuta stabilire dall’accusatore, e restassero dubbi sulla colpevolezza. Ma il legislatore dichiarò che queste erano disposizioni eccezionali.

Tuttavia i fatti successivi dimostrano che questi erano solo bei principi: il duello rimarrà in auge sino al XX secolo in tutta Europa.

Fu mantenuto invece da Federico il sistema probatorio legato alla tortura anche nei confronti degli uomini liberi[57], anche se fu circondato da cautele: poteva esercitarsi solo quando si trattasse di delitti contro il re, ci fossero forti indizi e il reo fosse uno sgherano baronale (ossia un “bravo” di manzoniana memoria).

Inoltre il giudice non doveva tener conto delle confessioni fatte nel momento del dolore, ma era necessaria una deposizione a mente quieta e tranquilla.

Nelle cause civili diverse da quelle feudali era lecita poi la sospensione e la dilazione. Erano concessi gli appelli per i giudizi non esecutivi; e nel criminale, per i delitti ordinari, purché i rei si presentassero entro cinquanta giorni.

L’appellante doveva comparire personalmente e non poteva andarsene prima che il giudizio fosse terminato sotto pena dell’annullamento dell’appello.

Si appellava dai baiuli ai camerari, dai camerari e giustizieri al gran giustiziere, e da quest’ultimo alla Magna Curia, e contro le sentenze di essa non c’era più appello.

Ciascuno doveva difendere la sua causa avanti al magistrato o da sé, o per mezzo di avvocato.

Era proibito, escluso il caso in cui si trattasse di scoprire qualche importante verità, d’interrompersi l’un l’altro, e pagava una multa chi, tre volte ammonito, non avesse smesso di interrompere. Ma la multa era diversa a seconda della condizione della persona:  un villano doveva pagare un augustale, un borghese due, un milite quattro, un barone otto, ed un conte sedici.

Federico fu anche il primo a stabilire che tutte le sentenze fossero scritte[58].

Il notaio doveva scriverle in presenza del magistrato, dei giudici e di più testimoni. Doveva porre in principio la data, il nome del sovrano, e l’anno del regno; in ultimo la sottoscrizione del magistrato, dei giudici e dei testimoni.

Il notaio o altra persona a ciò destinata dal magistrato, aveva facoltà di dare al vincitore della lite, che l’avesse chiesto, un sunto del processo[59].

Per una norma del 1232 il gran giustiziere doveva poi raccogliere tutte le decisioni dei magistrati, affinché queste servissero di norma per i casi avvenire. Le decisioni, raccolte e distribuite con ordine, costituirono i libri del diritto locale[60], a cui ricorrevano, con somma utilità, tutti coloro ch’erano chiamati a rendere  giustizia.

6. Il diritto penale

Ai tempi di Federico II il sistema penale prevedeva un’assurda applicazione di diversi supplizi ai reati maggiori, ma non vi era una gradazione e tutto dipendeva dall’arbitrio del giudice.

Inoltre c’era la possibilità di liberarsi dalla pena pagando una certa somma perché la giustizia era concepita come riparativa nei confronti del danno al privato e non alla società.

In epoca longobarda accanto al guidrigildo (ossia all’aestimatio capitis) c’era il fredum che era una tassa pagata alla corona: ma non si pensava che fosse una sorta di riparazione per la comunità turbata ma solo il salario del magistrato.

In merito rileviamo sin d’ora che Federico non voleva tanto punire i crimini, ma prevenirli[61]. Anche in questa convinzione risiede la sua importanza e la sua modernità.

Le prime disposizioni penali degne di nota nel codice di Federico II, sono quelle contro gli eretici. L’imperatore, sebbene tacciato sovente di eresia e scomunicato, combatté vigorosamente gli eretici cercando di essere campione della religione.

Gli scomunicati che non si fossero ravveduti entro un anno erano colpiti dall’infamia, diventavano inabili alle magistrature, all’avvocatura, e al notariato, incapaci di ereditare e di far testamento. Non potevano chiamare altri in giudizio o testimoniare. L’infamia e le incapacità si trasmettevano anche  ai discendenti fino alla seconda generazione.

Federico II peraltro considerava eretici non solo gli erranti in fatto di fede, ma anche tutti coloro che ardivano ribellarsi a qualsiasi autorità.

Difese però i sudditi ebrei e i musulmani perché era convinto che le persecuzioni dei cristiani nei loro confronti fossero troppo violente: c’era un’ammenda di 50 augustali per chi uccidesse un’appartenente a queste fedi religiose.

Però la legge cattolica doveva essere difesa: i bestemmiatori perdevano la lingua  senza distinguere se la bestemmia fosse rivolta contro Dio o contro la Vergine.

C’era la pena di morte per coloro che distruggessero o saccheggiassero le chiese o rubassero gli arredi nella notte.

Veniva tagliata la lingua a coloro che avessero deposto il falso in giudizio, la mano a quelli che avessero violato un sepolcro o spogliato un morto; vi era poi la pena di morte per coloro che avessero alterato le lettere e le ordinanze reali, per i distruttori di testamenti pubblici, i falsari di monete ed i corruttori di testimoni.

Il piromane doloso era condannato a morte, mentre quello colposo poteva cavarsela con una multa se avesse dimostrato che l’incendio non era doloso.

Federico II era spietato coi crimini che riguardavano la sua autorità e la sua vita; chi le metteva in pericolo veniva rivestito con delle cappe di piombo a cui si dava poi fuoco; addirittura uno scriba che aveva sbagliato nello scrivere il suo nome venne condannato a morte.

Purtroppo il principe teneva in poco conto la vita umana: fece morire in carcere il suo primogenito accusato di aver attentato alla sua vita e anche Pietro delle Vigne fece una brutta fine perché accusato ingiustamente di aver tradito la fiducia del suo signore.

Chi attentava alla sua vita perdeva la propria e tutti i beni famigliari. Ma a questa pena veniva condannato anche solo chi avesse criticato le sue deliberazioni.

Addirittura si vietava all’accusato la facoltà di conoscere i denunzianti ed i testimoni, di avere copia delle deposizioni, di difendersi a viso aperto ed in pubblico, davanti ai giudici.

 Nonostante tutto ciò proclamò in generale che la severità della pena non dovesse superare la gravità del reato.

Qualunque colpa commessa da una donna, o a danno di lei, doveva essere punita con pari rigore  rispetto a quella commessa dagli uomini.

A tutela del buon costume stabilì che le mezzane di amori illeciti fossero colpite da infamia perpetua, dovessero essere frustate, o avessero il naso mozzato, o un marchio in fronte.

Si doveva troncare il naso anche a quelle madri che facessero disonesto mercato delle figlie: però andavano esenti da questa pena quelle che, costrette dalla povertà, consegnassero le figlie al piacere di uno solo, da cui sperassero sostentamento.

In altra costituzione ordina la confisca di tutti i beni e la morte per gli adulteri e impone che la donna infedele non si restituisca al marito:  egli poteva ucciderla solo al momento del fatto, ma comunque il rientro in casa poteva essere pericoloso.

Il marito che avesse colto sul fatto la moglie adultera poteva però essere misericordioso e mozzarle solo il naso; se anche questa pena non fosse stata inflitta allora la donna avrebbe dovuto essere pubblicamente frustata perché costituisse esempio per le altre.

Qualora il marito dovesse vendicarsi però doveva uccidere sia la moglie che l’amante; se avesse risparmiato l’amante o lo avesse agevolato nella fuga avrebbe potuto essere perseguitato dai parenti dell’uccisa, e condannato a morte; gli Svevi non tolleravano le vendette incomplete.

Federico infliggeva una multa di quattro augustali a coloro che non fossero accorsi alle grida di una donna violentata e che, potendo, non le avessero recato pronto soccorso.

Puniva con la morte la violenza ed il rapimento, ma quando ci fosse stato qualche dubbio, e l’accusa non apparisse sufficientemente provata, allora riservava a sé, od alla sua Corte, l’inquisire e il giudicare.

Anche la libertà morale della donna, di qualsiasi condizione essa fosse, era  protetta sotto Federico, tanto che anche la violenza ad una prostituta veniva punita con la morte.

Ma ove invece la donna avesse recato false lagnanze di violenza, allora doveva essere impiccata, come sarebbe stato, se colpevole, l’individuo da lei denunciato.

In generale si può dire che il delatore o l’accusatore scientemente calunnioso, veniva sottoposto alla pena stessa a cui sarebbe stato soggetto l’imputato, ove fosse stato trovato colpevole.

Importante è sottolineare che Federico II obbligò i cittadini al giuramento di non farsi ragione con le armi, ma di porgere le proprie denunzie ai tribunali; e minacciò tutto il suo sdegno per chi osasse contravvenire a simili ordini; allo stesso scopo vietò l’uso delle rappresaglie.

Chi avesse percosso altri spargendo sangue era condannato al taglio della mano e a morte chi percotendo avesse ucciso. Vi era però l’impunità per chi fosse stato costretto ad uccidere altri per salvare sé stesso.

La semplice percossa era invece punita con la multa.

L’omicidio effettuato invece dal fanciullo (impubere) e dal pazzo non andava punito, se questi avessero ucciso senza malignità d’animo o in preda ad una crisi psicotica.

Il padre però poteva sottrarre i figli minori puberi alle pene corporali se avesse pagato una multa.

L’avvelenamento era punito col taglio della mano. La vendita dei veleni era peraltro proibita.  Federico vietò peraltro a tutti i cittadini il tener veleni non necessari a qualche medicamento, e ordinò parimente di gettare in mare le erbe velenose, perché queste potevano essere nocive agli animali ed agli uomini.

Il furto semplice era punito con pena pecuniaria; ma questa doveva essere molto più mite per il furto di quantità minore dei venti augustali.

Federico II è il primo a distinguere tra furto magno e furto parvo.

La refurtiva doveva sempre essere restituita, e non potendo, doveva darsene il giusto equivalente; nel caso di furto di cosa immobile si doveva aggiungere in pena il doppio del valore, e per la cosa mobile il quadruplo.

La multa per il furto commesso in tempo di notte veniva aumentata fino al quadruplo, mentre si limitava al doppio nel furto diurno.

A chi non pagava la multa veniva tagliato il piede o la mano.

La pena per il furto era la morte se il reo lo avesse commesso per la terza volta.

Venivano punite più gravemente le sottrazioni operate durante un incendio od una pubblica calamità.

Chi trovava dei beni e non li avesse consegnati ai giustizieri provinciali era considerato un ladro.   

Bibliografia:

C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione dei conflitti, Aracne Editrice

Costitutionum Regni Siciliarum Libri II Ad Frederici II. Imperatoris ET Regis Constitutionem, Neapoli MDCCLXXIII, Semptibus Antoii Cervonii

A. DEL VECCHIO, La legislazione di Federico II imperatore, Fratelli Bocca, 1874

R. GUISCARDI, Saggio di storia civile del municipio napolitano, Tipografia di F. Vitale, Napoli, 1862.

J. L. A. HUILLARD-BREHOLLES, Historia Diplomatica Friderici Secundi, vol. IV.

L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano,

vol VIII p. I, Unione Tipografico–Editrice, Torino, 1896.

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[1] Federico Ruggero di Hohenstaufen (Jesi, 26 dicembre 1194 – Fiorentino di Puglia, 13 dicembre 1250), è stato re di Sicilia (come Federico I, dal 1198 al 1250), duca di Svevia (come Federico VII, dal 1212 al 1216), Re dei Romani (dal 1212) e poi Imperatore del Sacro Romano Impero (come Federico II, eletto nel 1211, incoronato dapprima ad Aquisgrana nel 1215 e, successivamente, a Roma dal papa nel 1220) e re di Gerusalemme (dal 1225 per matrimonio, autoincoronatosi nella stessa Gerusalemme nel 1229). Fonte Wikipedia.

[2] Federico splende non solo come legislatore, ma anche come  restauratore del sapere; e considerato uno dei più antichi cultori e protettori della poesia e delle lettere italiane. Desiderava che ai suoi sudditi fosse offerta almeno l’istruzione elementare (ars grammatica), perché la cultura li avrebbe resi più valenti nel dirigere la cosa pubblica, e nel difendere la famiglia e la patria.

L’imperatore stesso conosceva il latino, il volgare, il tedesco, il francese, il greco e l’arabo.

[3] «Oportet igitur Cesarem fore justitie patrem et filium, dominum et ministrum; patrem et dominum in edendo justitiam, et editam conservando; sic et in venerando justitia sit filius, et in ipsius copiam ministrando minister». Constit. I, 31: De observatione justitie.

[4] Le preesistenti magistrature che non si sottomettevano al sovrano furono abolite perché la giustizia non poteva che essere amministrata in suo nome. 

[5] Questi libri andarono perduti nella furia popolare del 1161 e veniva solo descritto il sistema dei servigi dovuti alla Corte dai  feudi o dalle terre che erano soggette a certe prestazioni.

[6] Pertanto egli chiamò intorno a sè i più chiari giureconsulti di quei giorni, fra i quali basti ricordare quei tre sommi, che furono Taddeo da Sessa, Roffredo Epifanio da Benevento, e Pietro della Vigna (l’ son colui, che tenni ambo le chiavi/ Del cuor di Federigo, e che le volsi/ Serrando e disserrando si soavi,/Che dal segreto suo quasi ogni uom tolsi. Dante, Inferno, XIII.)

[7] In queste corti si pubblicavano le costituzioni che riguardavano il governo dello stato, e che fissavano il diritto pubblico, regolando tutte le questioni di giurisdizione e di proprietà. Qui ancora si statuivano le alleanze, le riforme interne, le spedizioni militari. Queste assemblee, chiamate dagli autori Curiae generales, e più frequentemente negli atti Curiae solemnes, erano da lungo tempo in uso nella Sicilia come nella Germania. E sappiamo che Ruggiero ne aveva tenuta una in Ariano nel 1140, e Tancredi in Termoli nel 1191. Composte di signori, ecclesiastici e laici, non si devono confondere coi parlamenti (Colloquia) in cui vennnero più tardi convocati i deputati della borghesia.

[8] Actum in solemni concistori Melphiensi, anno dominice incarnationis MCCXXXI, mense augusti.

[9] Come in precedenza si fece per le leggi longobarde.

[10] Federico non incluse nella sua raccolta nessuna delle leggi promulgate da Tancredi e da Guglielmo III, perché li reputava principi illegittimi.

[11] Approvate in un Parlamento di Capua.

[12] Composte nel 1232 e 1233.

[13] L’autografo del codice federiciano si è sventuratamente perduto nelle molte distruzioni di monumenti, avvenute sotto gli Angioini, o ne’ disordini del Vespro.

[14] Dal 1130 al 1154. Costanza sua figlia era la madre di Federico II.

[15] Per regalie di diritto regio si intendevano le gabelle, i dazii , i plateatici, i pesi ed i portatici; le pene relative ai pesi ed alle misure, la pesca nei mari e nei fiumi, i salti delle acque, i mulini, le miniere, le saline e simili altri diritti.

[16] Le investiture andavano comunque tutte confermate dal re.

[17] Regalie: «bannum, placitum, districtum, talonium, pedagium, ripaticum, mercata, aque, aquarum decursus, piscationes, renationes, paludes, argentifodine, terrifodie, et quicquid metalli vet thesauri in terra sua inveniri potest, alpes quoque et montes et valles ot omnia ea que ad nos et imperium spectant ». Húillard Bréholle, Historia, vol. II, pag. 183.

[18] Cosa che fecero per primi gli Svevi.

[19] La moneta corrente nel Regno era il soldo diviso in quattro tari d’oro che prendevano il nome dai luoghi ove si coniavano (Amalfitani, Salernitani, Siculi). Il conio era tuttavia spesso truffaldino e quindi si fissarono come monete immaginarie di conto la libbra, e specialmente l’oncia. Quest’ultima era considerata una effettiva moneta di oro, e la sua trentesima parte, che si diceva tari, veniva ad un tempo adoperata per designare la moneta ed il peso. Quindi dal tempo dei Normanni  cessò in parte l’uso di contrattare in soldi; l’unità monetaria fu l’oncia divisa in trenta tari; e i conti si fecero ad once ed a tarì, come appare dalle leggi e dai contratti di quei tempi. Federico mantenne lo stesso uso dei Normanni, ma aggiunse anche monete in rame e i cosiddetti Augustali.

[20] « Hoc nostre majestatis edicto in perpetuum valituro firmiter inhibemus prelatis ecclesiarum , comitibus , baronibus et militibus et locorum universitatibus, ne justitiarii officium in terris suis gerere audeant vel gerendum alicui demandare , sed magistro justitiario et justitiariis ab excellentia nostra statutis intendant ». Constit. I, 49

[21] Ea que ad speciale decus et merum imperium celsitudinis nosire spectare noscuntur, per presumptiones illicitas volumus o, nemine usurpari… Contra presentem prohibitionem nostri culminis satagentes, tam statuentes justitiarios quam statutos, terre sue publicatione mulctamus. Constit. I, 49

[22] « Nulli subjectorum nostrorum clerico vel laico liceat domibus Templi rel Hospitalis, seu cuilibet alicui loco religioso de quo nostre curie certum servitium minime debeatur, possessiones hereditarias vel patrimoniales vendere vel donare inter vivos aliquo donationis modo. Ceterum si in ultima voluntate aliquem de predictis locis heredem instituerit, tunc domus que institutionem vel legatum acceperit, teneatur infra annum alicui de proximis defuncti vel de burgensibus nostris relicta stabilia vendere; at si ultra annum facere predicta distulerit, possessiones ipsas post anni lapsum fisci nostri juribus volumus applicari » Constit. (Nova), III, 29: De rebus stabilibus non alicnandis ecclesiis. Già fino dal tempo della prima scomunica Federico aveva scritto: Quia semper fuit nostre intentio voluntatis, clericos cujusque ordinis ad hoc inducere, et maxime maximos, ut tales perseverarent in fine, quales fuerunt in ecclesia primitiva; apostolicam vitam ducentes , humilitatem dominicam intuentes.

[23] Questa norma fu abolita solo dopo la morte di Federico. 

[24] Venivano eletti dal Comune ed erano detti sindaci.

[25] Soprattutto mercanti genovesi e veneziani che venivano  a portare industria e commercio nel Regno. Quantunque di città nemiche dovevano considerarsi neutrali.

[26] Già con Ruggero II si consolidò il principio rivoluzionario per cui chiunque avesse capacità intellettive poteva ambire alle cariche pubbliche.

[27] « Hac igitur lege nostra sancimus patre mortuo tam filios quam filias, puberes majores minoresve, ad parentum successione, absque sexus discretione, vocari ». Constit. III, 26,

[28] Il diritto fu però negato alle chiese ed ai monasteri.

[29] Terzo in ordine e in dignità, quantunque in alcuni tempi primo in potere, era vestito di porpora, sedeva nelle pubbliche cerimonie a destra del Re, dopo il Gran Contestabile. A lui era affidato il comando del mare, così in pace come in guerra. Si occupava della costruzione e della riparazione delle navi e dei vascelli dello stato e del principe; era a lui affidata la custodia dei porti e delle coste del regno, in tutta l’estensione del litorale, e possedeva una amplissima giurisdizione civile e criminale sopra tutti gli ufficiali e tutti i cittadini dediti alle cose marittime.

Erano per tanto subordinati a lui tutti gli altri ammiragli inferiori stabiliti nelle provincie, i capitani dei porti, i protontini, i calefati, i comiti e i carpentieri.

[30] Federico II, oltre a parecchi parchi reali, e ad altri terreni riservati per la caccia, possedeva vaste foreste , pascoli, vigne, terre in coltura, mandrie, numerosi armenti affidati a servi, o dati in affitto. Intendenti, chiamati Secreti, avevano l’alta sorveglianza di questi beni, e corrispondevano direttamente con l’imperatore, cui rendevano conto della loro amministrazione.

[31] Feudi che non erano baronali e che potevano non avere beni o renditi non demaniali.

[32] La campagna che si estende intorno alla città.

[33] Presidi militari a difesa delle campagne

[34] Il processo romano-canonico era dotato di tre tipi di procedure:

1) quella per accusa (o accusatoria”);

2) quella per denuncia;

3) quella per inquisizione (o “inquisitoriale”)

[35] Per tutto il Medioevo l’appellativo di giudice riguardò il dottore in legge.

[36] Per ricordare le sue nozze con Isabella di Brienne (1225), Federico II fece battere nelle zecche di Messina e di Brindisi gli augustali o agostali, e i miezzi augustali, cosi chiamati dall’aquila imperiale. Gli augustali di oro avevano venti carati e mezzo; ciascuna libbra di peso conteneva dieci  once e sette tari e mezzo d’oro.

[37] La colletta prima di lui doveva essere fatta solo in particolari occasioni ben codificate: quando ci fosse pericolo per la sicurezza dello stato; quando si dovesse pagare il riscatto del sovrano prigioniero; quando il figlio o il fratello di lui fosse armato cavaliere, od egli stesso ricevesse la corona reale nella cerimonia della consacrazione; quando maritasse la figlia o la sorella.

[38] Titulus LXIV De quaestionibus inter fiscum & privatum moven.

[39] Le tasse erano di due tipi: dirette e indirette; le prime sulla proprietà e le seconde sugli oggetti di consumo e di manifattura. Le più pesanti riguardavano i beni di consumo e di manifattura; si distinguevano in diritti vecchi e nuovi e ve ne erano circa una trentina.

[40] Titulus LXV (Cognoscit Baiulus de omnibus civilibus causis, praeterquam de feudalibus ; cognoscit etiam de furtis et criminibus levibus, quae non imponunt membri abscissionem. Hoc dicit)

[41] Titulus LXVII De officio Bajolorum.

[42] Non poteva però essere né chierico né di bassa condizione.

[43] Gli assessori si sceglievano in tutte le provincie del regno fra i cittadini più chiari per senno, integrità di costumi, e grado sociale.

[44] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano,

vol VIII p. I, Unione Tipografico–Editrice, Torino, 1896, p. 45.

[45] C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione dei conflitti, Aracne Editrice, 2014, p. 56-57.

[46] «Homines extra regnum postquam regnum intraverint, arma prohibita nullatenus deferre permittimus. Que si scienter detulerint, pene, quam contra delatores armorum, qui in regno morantur, edidi es, subjacebunt. Et ut ignorantiam simulare non possint, statim per officiales nostros, cum regnum intranerint, ipsis volumus hec esponi». Constit. I, 11: De intrantibus regnum.

[47] Introdotti con la prammatica De officio Bajuli. V. amplius R. GUISCARDI, Saggio di storia civile del municipio napolitano, Tipografia di F. Vitale, Napoli, 1862, p. 138.

C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione dei conflitti, Aracne Editrice, 2014, p. 12-13

[48] L’origine prima di questo istituto si trova già nel codice giustinianeo, il quale ordinava che cosi facessero tutti gli ufficiali cui fosse affidata l’amministrazione superiore delle provincie.

[49] Per dare un cenno degli atti di quella età, si pensi che nei tempi normanni e svevi si scriveva in greco, e taluni anche in arabo, quando  si trattasse musulmani;  alcuni atti erano anche in tre lingue, perché vi si univa il latino.

[50] Constit. I, 31: De observatione justitie

[51] Titulus LXXVII.

[52] Constit II, 57, De transactionibus

Postquam (alias priusquam) citata partes coram Justitiario compareant, liceat ipsis legitimas conventiones, & transactiones inire, praeterquam in enormibus injuriis, ex quibus illas tantum reputari censemus enormes, quae per jura communia designantur (quae habentur) atroces

[53] Titulus CVII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere. “Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus

tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possimus”.

[54] Una legislazione analoga si trova con Rotari con riferimento all’uccisione di un membro del clero.  Colui che riceveva

mandato dal re di uccidere un vescovo cattolico poteva farlo impunemente, e pure risparmiare i soldi del guidrigildo che ammontava a venti soldi.

[55] A Milano si tagliava invece la lingua.

[56] Questa si custodiva in una chiesa, la quale aveva tal privilegio, e che riscuoteva una tassa per siffatta cerimonia.

[57] a Roma invece poteva usarsi solo per gli schiavi

[58] Constit. I, 75: De sententiis in scriptis.

[59] Constit. I, 75, «Iustitiarius curie scribet omnes sententias, coram nobis in majoribus causis inventas… ut in posterum in casibus similibus ambiguitas rescindatur».

[60] In molti luoghi queste decisioni si chiamarono costume (coutumes), consuetudini, o bandi, trasportandosi cosi al libro il nome del contenuto.

[61] Intentionis nostre salubre propositum non tam circa punienda maleficia commissa versatur, quam ut in committendis eisdem via et materia precludatur. Constit. I, 10: De illicita portatione armorum.

Rapporto Roland 2019 sulla giustizia ed i metodi alternativi in Germania

L’Istituto tedesco di assicurazione Roland conduce ogni anno dal 2013 un’intervista sulla giustizia e i metodi alternativi
Per il rapporto 2019 l’intervista è stata condotta tra metà ottobre e dicembre 2018.
Dunque è sicuramente il rapporto più aggiornato che si possa trovare in Germania. 
Sono state intervistate 1242 persone dai 16 anni in avanti e 988 giudici e pubblici ministeri.
Il 71% dei cittadini tedeschi intervistati che abbiano avuto una esperienza processuale ritiene che il processo sia inefficace e che la soluzione non sia giusta.
Quattro sono in particolare i motivi di malcontento:
1) durata troppo lunga dei procedimenti a causa del carico di lavoro dei tribunali,
2) una giurisprudenza percepita come disomogenea,
3) sanzioni giudiziarie troppo indulgenti (specie nei confronti dei minorenni autori di reato)
4) leggi troppo complicate: il 61% dei cittadini ritiene che un uomo normale non possa comprendere la legge tedesca.
In senso diametralmente opposto ai giudici la pensano i cittadini rispetto alla parità di trattamento in tribunale: il 65% dei cittadini ritiene che non ci sia, mentre il 76% dei giudici che ci sia.
L’89% degli intervistati (giudici e procuratori) ritiene che debba essere aumentato il personale umano e tecnico, le attrezzature tecniche per la magistratura attraverso un patto costituzionale tra i governi federale e statale.
I giudici e gli avvocati dello stato sostengono di non aver abbastanza tempo da dedicare al proprio lavoro.
4 giudici su 10 ritengono che vada innalzata la qualità della giurisprudenza tedesca.
L’83% (contro il 73% del 2018) degli scontenti della giustizia è consapevole del fatto che la controversia può essere risolta fuori dal tribunale.
Il 91% di coloro che hanno una istruzione superiore è a conoscenza dell’esistenza della mediazione (il 77% di coloro che non hanno studiato)
Il 73% della popolazione ammette che la mediazione possa essere un’alternativa al processo tradizionale.
Agli intervistati è stato fatto presente il seguente quadro sulla mediazione: la partecipazione alla mediazione è volontaria; le due parti della controversia cercano di trovare una soluzione al conflitto con l’aiuto di un mediatore indipendente che li assiste; se le parti sono d’accordo, decidono da sole. Si può anche consultare un legale.
Solo il 36% si è dimostrato scettico sul successo della procedura. Il 50% ha detto che la procedura può avere successo; il 16% non si è espresso.

Fai clic per accedere a ROLAND_Rechtsreport_2019.pdf

Che cosa pensa il Consiglio d’Europa sull’uso della tecnologia per la composizione delle controversie

Commissione giuridica e per i diritti umani
Accesso alla giustizia e Internet: potenzialità e sfide

Rapporto adottato all’unanimità il 2 novembre 2015

Relatore: Jordi Xuclà, Spagna, Alleanza dei Democratici e dei Liberali per l’Europa

A. Bozza di risoluzione
1. L’Assemblea ribadisce che l’accesso alla giustizia è un elemento fondamentale di uno Stato democratico che voglia dirsi stato di diritto, e un prerequisito per un efficace godimento dei diritti umani delle persone. Tuttavia, si fa notare che l’accesso al sistema giudiziario spesso comporta costi elevati in termini di tempo e denaro e può essere ostacolato dalle risorse limitate dei tribunali.
2. Sforzi sono stati fatti da un certo numero di Stati per riformare il processo delle corti in modo da accelerare le procedure e di rendere più accessibili, in particolare attraverso l’utilizzo delle moderne forme di tecnologie dell’informazione e della comunicazione (ICT).
3. L’Assemblea accoglie con favore il maggiore uso di strumenti ICT come i fascicoli elettronici, i portali intranet, la videoconferenza, i sistemi di gestione dei casi, i moduli di calcolo automatici per i casi riguardanti la fornitura di titoli e le banche dati per facilitare la condivisione delle informazioni, che hanno non solo il potenziale di semplificare e accelerare le procedure, ma anche di migliorare la coerenza e la prevedibilità dei risultati.
4. L’Assemblea osserva inoltre che la ICT ha spianato la strada per il perseguimento della risoluzione alternativa delle controversie (ADR) via Internet, per mezzo delle cosiddette procedure di risoluzione delle controversie online (ODR). L’uso di Internet per risolvere le controversie sembra destinato a crescere, dato l’aumento notevole dell’e-commerce e dell’e-governance, che stanno semplificando l’interazione tra gli individui, le imprese e i governi.
5. L’Assemblea incoraggia gli Stati membri a promuovere e a sviluppare ulteriormente i meccanismi di ODR, riconoscendo alle procedure di ODR la potenzialità di comporre le controversie più rapidamente, a buon mercato e con minor conflittualità rispetto al contenzioso. I meccanismi ODR possono fornire una maggiore flessibilità in termini delle procedure impiegate e dei rimedi prescritti.
6. Pur considerando che le procedure di ODR e le ICT possono contribuire a facilitare l’accesso alla giustizia, l’Assemblea riconosce anche che ci sono svariate sfide insite nell’uso dell’ODR e delle procedure ICT per la composizione delle controversie, che includono le questioni tecniche, le diseguaglianze nell’accesso individuale alle risorse online, i problemi di privacy e quelli che riguardano l’esecuzione delle decisioni. Si sottolinea pertanto la necessità di salvaguardare i diritti sanciti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ETS n ° 5), e in particolare il diritto ad un processo equo (articolo 6) e il diritto a un ricorso effettivo (articolo 13).
7. Alla luce di quanto sopra, l’Assemblea invita i membri del Consiglio d’Europa:
7.1. a mettere le procedure volontarie di ODR a disposizione dei cittadini nei casi appropriati; a sensibilizzare l’opinione pubblica sulla disponibilità degli stessi, e a creare incentivi per la partecipazione a tali procedure, anche promuovendo l’esecuzione extragiudiziale delle decisioni ODR e, migliorando la conoscenza dei professionisti legali circa gli ODR;
7.2. a garantire che le attuali e future procedure di ODR garantiscano la conformità al dettato degli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che può includere l’accesso alla consulenza legale;
7.3. a garantire che le parti coinvolte nelle procedure di ODR vedano preservato il diritto ad accedere a una procedura giurisdizionale che soddisfi la esigenza di un processo equo ai sensi dell’articolo 6 della Convenzione;
7.4. ad impegnarsi nello sviluppo di norme minime comuni che i fornitori di ODR devono rispettare, tra l’altro, al fine di garantire che le loro procedure non favoriscano ingiustamente i litiganti abituali a scapito di quelli occasionali, e si sforzino di creare un sistema comune di fornitori accreditati di ODR che soddisfino tali standard;
7.5. continuino a seguire gli sviluppi tecnologici, al fine di promuovere l’uso delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione all’interno tribunali al fine di migliorare l’efficienza giudiziaria, garantendo procedure eque e trasparenti, la sicurezza dei dati, la privacy, così come la formazione adeguata e continua del personale giudiziario e degli avvocati sull’uso lecito ed efficace delle ICT nei procedimenti giudiziari.

http://website-pace.net/documents/19838/1085720/20151026-InternetAccess-EN.pdf/8d3c44d4-da6c-4dac-ab15-94dc1fcc5d48

Da Mou-Ouang a Beccaria: la buona amministrazione della giustizia

952 anni prima di Cristo e dunque 200 anni prima della fondazione di Roma, un imperatore cinese della terza dinastia di nome Mou-Ouang fece pubblicare una legge giudiziaria, che è al contempo una sorta di testamento e che fornisce interessantissimi spunti di riflessione.

Basti pensare che anticipa ad esempio gli scritti di Beccaria sulla pena di morte di 1600 anni[1] e non è detto che lo stesso economista milanese non ne fosse a conoscenza; in fondo la traduzione italiana della legge cinese  fu pubblicata nel 1777 a Siena solo tredici anni dopo Dei Delitti e delle Pene ed è dunque possibile che fosse già in circolazione in Italia da un pezzo.

Si tenga conto inoltre che il traduttore di questa legge giudiziaria cinese la dedicò a Pietro Leopoldo, imperatore del Sacro Romano Impero e re d’Ungheria e Boemia; quello che in Toscana abolì la tortura e la pena di morte grazie al varo del nuovo codice penale del 1786. E che la Toscana fu il primo stato nel mondo ad adottare appunto i principi di Cesare Beccaria: così almeno si legge nei libri di storia e di letteratura, ma se fosse vero anche il contrario? Se in fondo Pietro Leopoldo, il traduttore e Cesare Beccaria fossero stati sodali di uno stesso cenacolo culturale?

Lasciamo l’interrogativo agli studiosi. Orbene questo antico testo cinese ci racconta di come veniva amministrata la giustizia più di tremila anni fa quando da noi in Occidente prendeva forma orale l’epopea omerica e non si distingueva ancora, ad esempio, tra intenzionalità e colpa in un delitto, il reo era presunto tale, non c’erano sentenze, né pubblici ministeri e la pena che non era scritta consisteva per lo più nella vendetta che veniva amministrata dai parenti della vittima.

Tra questo sistema che muterà parzialmente in Grecia soltanto nel IV-V secolo, ma che ritroviamo ad esempio presso i Longobardi ancora 1000 dopo e l’amministrazione della giustizia cinese c’è un abisso di civiltà e non stupisce dunque lo scrivente che i Cinesi sino ai tempi odierni abbiano sempre diffidato dalla produzione occidentale del diritto.

Riporterò alcuni stralci, per non appesantire la narrazione con nomi ed eventi troppo lontani da noi, assumendo come fonte appunto l’importante testo senese del 1777[2] con gli opportuni ammodernamenti legati al nostro gusto e alla nostra lingua.

“La sola necessità ha obbligato i Principi a servirsi dei supplizi […] Per due ragioni quelli che sono incaricati di punire i delitti soddisfano malamente a questa penosa funzione: talvolta temono il loro impiego e quindi si allontanano dalle obbligazioni che il medesimo ad essi impone; talvolta operano con eccessiva  autorità, ed immaginano di non fare mai abbastanza, allorché fanno anche troppo dimostrando in tal guisa che mancano di discernimento. Se riflettessero che stanno in luogo del Cielo saprebbero che non hanno un maggior potere di quello che il Cielo dà loro: che la vita e la morte dipendono unicamente da esso; e che comportarsi diversamente non è ricevere dal Cielo l’autorità, ma usurparla.

Governatori ed Ufficiali delle province, depositari della giustizia, il Cielo forse non vi alimenta per esercitarla in sua vece?[…] Voi tutti, chiunque voi siate, miei parenti, miei fratelli, miei figli, grandi e piccoli, udite attentamente ciò che vi dico; questo è un ordine di somma importanza. Non c’è giorno in cui non dobbiate lavorare per procurarvi la pace e la felicità; non farlo è esporsi ad un pentimento che diviene quasi sempre inutile. Il Tien[3] ha incaricato me solo di regolare il popolo; se commetto errori, ciò accade perché sono uomo. Questa è una ragione che deve impegnarvi anche maggiormente ad aiutarmi secondo gli ordini del Cielo.

Non dovete riportarvi ciecamente al mio consiglio. Se sono incline a punirvi non dovete essere dello stesso sentimento; se voglio perdonare non dovete subito abbracciare il partito della clemenza; ma dovete seguire rispettosamente ciò che insegnano le leggi sopra le cinque sorti dei castighi, e sopra le tre virtù, di rettitudine, di rigore e di dolcezza. Con quella savia condotta mi colmerete di gioia e procurerete una solida pace al mio popolo.

Chiunque voi siate io voglio insegnarvi una maniera giusta di punire[…]  se la cosa è chiara bisogna che la legge si esegua; ma se dopo un sufficiente esame il delitto non è certo, conviene allora o far uso delle cinque sorti delle pene pecuniarie ovvero rimandare i delinquenti assolti, secondo le cinque maniere stabilite dalle leggi.

I falsi giudizi dipendono ordinariamente da cinque sorgenti le quali impediscono che si scopra la verità. La prima è la eccessiva autorità di quelli che occupano gli impieghi; questa autorità riempie di timore gli accusati che non osano disputare contro i loro giudici. La seconda che gli stessi accusati temono di dire la verità per paura di tirarsi addosso qualche vendetta anche peggiore del male presente. La terza che si presta troppo facilmente orecchio alle donne e si ascoltano più che la ragione e la stessa giustizia. La quarta è che ci si lascia corrompere dal denaro. La quinta è finale è che mancano i lumi per distinguere il vero dal falso e non lo si vuole confessare.

Voi dovete sapere che sebbene queste cause differiscano l’una dall’altra il male che deriva da un ingiusto giudizio è sempre il medesimo; e dunque state in guardia a non pronunciare mai sentenza senza avere esaminata la causa.

Se il delitto è evidente bisogna punirlo; se dubbioso conviene essere favorevole al delinquente ed accordargli il perdono; se la maggiore probabilità è contro l’accusato conviene allora aver riguardo alle circostanze e pronunciare. Non ascoltate quel che non si riferisce all’affare; ed in qualunque cosa temete che il Cielo vi faccia provare la sua vendetta. Sebbene ho detto che bisogna perdonare al delinquente, quando il delitto è dubbioso, è necessario nondimeno avere riguardo alla qualità del delitto di cui si tratta. Per esempio a quelli che sono accusati di un delitto che esigesse il castigo di un marchio in volto, se le prove sono dubbiose, si può permutare la pena in un’ammenda pecuniaria di 600 once d’oro. A quelli che dovessero avere il naso tagliato, in un’ammenda di 200; a quelli a cui dovessero vedersi tagliare i piedi di 500; a quelli che dovessero essere mutilati di 600; a quelli che infine dovessero essere sentenziati di morte, conviene permutare la pena in 1000 once d’oro, e rimandarli assolti.

Queste permutazioni di pene erano in altri tempi alquanto diverse. È molto difficile dare sopra un tale articolo regole che siano certe. La saviezza e l’attenzione dei giudici devono supplirvi.

Qualora uno si sia reso colpevole d’un delitto del primo ordine, se egli non ha avuto malizia, e l’intenzione di commetterlo, conviene seguire la strada della dolcezza. Ma se il delitto deriva dalla volontà deliberata, bisogna fare uso del rigore delle leggi.

Il rigore o la dolcezza nell’esecuzione di queste leggi dipendono da quelli che occupano gli impieghi, i quali devono uniformarsi alle circostane attuali; e bilanciare se convenga o no usare indulgenza, o rigore; noi abbiamo le regole che dobbiamo seguire ed i precetti dai quali non è permesso allontanarci.

Ogni delinquente, sebbene non sia commesso un delitto capitale, si trova sempre in uno stato assai penoso ed infelice; non conviene dargli giudici che non sappiano terminare un affare se non usando parole artificiose; ma è necessario scegliere persone piene di rettitudine, che non cerchino se non la verità.

State attenti a quelli che rifiutano di confessare i delitti: sovente ciò che non si ottiene sul principio si ottiene con il tempo; il timore e la bontà siano i compagni dei vostri giudizi.

Fate conoscere a tutti che non vi distaccate dallo spirito delle Leggi scritte nei nostri libri ed allora non vi allontanerete dalle regole della vera giustizia. […]

O voi che mi ascoltate, imparate ad usare la più grande circospezione. Io per me, lo confesso, non parlo di questa materia, senza essere pieno di timore e penetrato di rispetto per la giustizia. Quella è fondata sulla virtù. Il Cielo per aiutare gli uomini ad abbracciarla ha stabilito alcune pene in modo da mantenerli nei loro doveri. Quando si sono allontanati gli artificiosi, fallaci e simulati discorsi, e si sceglie il giusto mezzo, che può essere solo procurare la pace al popolo, è facile amministrare la giustizia.

Convien guardarsi dal seguire la propria inclinazione che ci farebbe pendere piuttosto da una che da un’altra parte. Le ricchezze che derivano dall’amministrazione della giustizia non sono mai un tesoro; esse non servono che ad accumulare delitti sopra delitti ed a condurre alla fine all’ultima delle disgrazie. Non v’è cosa più terribile e da più temersi del rigore dei supplizi. Non è già che il  Cielo non sia infinitamente buono; ma  è l’uomo che merita tale severità opponendosi agli ordini del medesimo. Se il Cielo non usasse questo rigore, quanti mali si vedrebbero nel mondo e come si potrebbe sperare di governarlo!

Per voi che dovete succedermi il piano di condotta che dovete proporvi per il tempo avvenire è quello di far regnare la virtù in tutto l’impero. Ma non ne verrete a capo senza chiaramente distinguere il vero dal falso. I savi nostri predecessori si sono resi degni di infinite lodi per la premura che si sono data nell’amministrazione della giustizia; con ciò hanno essi anche meritato una felicità senza limiti. Governatori e Prìncipi dell’Impero ricevete queste istruzioni dal vostro padrone; e nel governo dei popoli a voi confidati abbiate sempre a cuore la buona amministrazione della giustizia”.


[1] Dei delitti e delle pene è stato pubblicato a Milano nel 1764.

[2]Joseph-Anne-Marie de Moyriac de Mailla, Jean-Baptiste Grosier, Michel Ange André Le Roux Deshauterayes, Storia generale della Cina: ovvero, Grandi annali cinesi, Volumi 3-4, Stamperia F. Rossi, Siena, 1777, pp. 234 e ss.; http://books.google.it/books?id=a9EpAAAAYAAJ&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

[3] L’idea religiosa cinese di Dio o il Cielo.

L’Italia per il Quadro di valutazione della Giustizia 2013

Dal Quadro di valutazione della Giustizia UE per il 2013[1] posto a nostra conoscenza il 27 marzo 2013 emerge una situazione decisamente preoccupante.

Del resto nel suo discorso sullo Stato dell’Unione, il presidente della Commissione Europea ha dichiarato: “Negli ultimi mesi abbiamo visto minacce al tessuto giuridico e democratico in alcuni dei nostri Stati europei Il Parlamento europeo e la Commissione sono stati i primi a lanciare l’allarme…”.

La giustizia è in particolare ancora troppo lenta: un terzo degli stati membri hanno tempi due volte superiori a quelli degli maggior parte degli altri stati membri.

In relazione alla giustizia civile e commerciale l’Italia si posiziona in particolare al terz’ultimo posto tra i paesi di cui sono noti i dati statistici[2].

Dati peggiori arrivano solo da Cipro e Malta.

Del resto su una stima di 100.000 abitanti il nostro paese si colloca al penultimo posto, dietro a Malta, con riferimento al numero dei giudici [3], mentre eccelliamo tristemente per numero di avvocati: prima di noi vengono soltanto la Grecia ed il Lussemburgo.

I nostri cittadini peraltro non hanno una grande percezione della indipendenza dei magistrati visto che ci posizioniamo al 19° posto su 27 in Europa e al 68° su 144 paesi  a livello mondiale, né hanno una percezione generale della indipendenza della giustizia (22° posto).

Ci difendiamo, si fa per dire, solo su alcuni aspetti[4]: siamo addirittura al 2° posto per la capacità di giudicare le controversie dell’anno corrente, al 10° posto per gli stanziamenti economici a favore della Giustizia e per le comunicazioni elettroniche tra il Giudice e le parti.

C’è da aggiungere infine che la UE auspica l’incremento dei meccanismi alternativi e segnatamente della mediazione.

Nonostante il fatto che nel Documento di Economia e Finanza 2012[5] elaborato dal Governo attualmente dimissionario il 18 aprile 2012 non si facesse alcun riferimento agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, il Consiglio Europeo nella raccomandazione sul programma nazionale di riforma 2012 dell’Italia del 5 giugno 2012[6] ha precisato che il nostro paese avrebbe dovuto “…attuare la prevista riorganizzazione del sistema della giustizia civile e promuovere il ricorso a meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie”[7].

Chi scrive non può che sperare nell’azione del prossimo Governo.


[2] Mancano quelle di Belgio, Bulgaria, Irlanda, Olanda e Regno Unito.

[3] Che peraltro non sono nemmeno tanto formati visto che l’Italia è al 19° posto su i 27 disponibili.

[4] Si tenga conto però che le stime sono fatte anche su dati che sono inviati dai singoli paesi.

[6] RACCOMANDAZIONE DEL CONSIGLIO  sul programma nazionale di riforma 2012 dell’Italia e che formula un parere del Consiglio sul programma di stabilità dell’Italia 2012-2015.

 

Sun Tzu, Harvard e Manù

Nel 1972, durante uno scavo in Cina[1], all’imbocco del Fiume Azzurro, venne alla luce il testo integrale su listelli di bambù di un manuale di strategia militare del IV secolo a.C. [2].

Quest’opera era già parzialmente conosciuta nel mondo occidentale[3] con il titolo de “L’arte della Guerra” (Bingfa)[4].

Secondo la tradizione la scrisse un generale di umili origini chiamato Sun Tzu[5]; egli desiderava ingraziarsi il suo signore in modo che gli affidasse il comando delle armate, cosa che secondo la tradizione si verificò.

Nel 1975 questo testo venne rielaborato all’università di Harvard ed alcuni studiosi diedero alla stampe il celeberrimo volume “L’arte del negoziato”[6].

Ma ci sono anche altre opere in materia di management e marketing che si ispirano al testo di Sun Tzu[7]. I manager americani hanno in particolare cercato nella formazione classica[8] spunti d’immediata utilizzazione: se nel mondo antico sono esistiti tanti eroi e l’eroe è stato evidentemente un uomo di successo, quale deve essere un manager, ci si poteva allora ispirare all’eroe omerico greco, o al politico romano o al comandante di armate cinese.

Così il leader che sa gestire i conflitti in azienda è divenuto “colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune[9].

Gli studiosi americani[10] cercarono di sviluppare un modello di negoziazione, ispirandosi alle tattiche e ai modelli strategici utilizzati per porre fine al combattimento campale.

Ne è esempio illuminante il suggerimento di una tecnica detta di “jujitsu negoziale” da utilizzare quando l’avversario in una disputa si dimostri completamente sordo alle nostre richieste e completamente arroccato sulle proprie; tecnica che consiste nello schivare e piegare la sua forza ai nostri fini[11].

Le regole della negoziazione estrapolate da un manuale, lo si ripete, di arte militare, hanno fornito la base per la conciliazione e per la mediazione.

I principi ricavati dalla Bingfa sono oggi riconosciuti in mediazione. Ne vediamo alcuni.

Il mediatore devono possedere delle abilità, ma alcune sono innate.

Quindi vale il detto: uno può sapere come vincere senza però, essere in grado di farlo[12].

Il mediatore deve pianificare il setting per tempo e con attenzione.

Il generale vincitore, prima che venga combattuta una battaglia, fa molte riflessioni nella sua tenda[13].

“Chi prende posizioni sul campo per primo ed attende la venuta del nemico, sarà fresco per lo scontro. Chi giunge secondo sul campo e deve affrettarsi alla battaglia arriverà esausto[14].

Il mediatore è flessibile.

 “Uno dovrebbe modificare i propri piani secondo che le circostanze siano favorevoli o meno[15].

 “Perciò come l’acqua modella il suo corso secondo la natura del terreno su cui scorre così il generale trova la vittoria in relazione al nemico che ha di fronte”[16].

“Colui che può modificare le proprie tattiche in relazione al nemico e, pertanto, ottenere la vittoria può essere definito un condottiero divino[17].

Il generale che ha piena consapevolezza dei vantaggi che derivano dalle variazioni tattiche sa come guidare le truppe[18].

Il mediatore sa dominarsi ed è riservato.

Spetta al generale essere calmo e perciò assicurare il riserbo…[19].

Il mediatore non può essere autoritario, ma deve essere considerato autorevole.

Maltrattare gli uomini e poi temerne le reazioni indica una suprema mancanza di intelligenza[20].

Ora, quando le tue armi saranno spuntate, il tuo ardore caduto, la tua forza esaurita ed il tuo tesoro speso… nessun uomo sarà capace di evitare l’inevitabile[21].

Il mediatore ha però bisogno di far rispettare a coloro che negoziano alcune regole di comportamento.

Quando gli alti ufficiali sono incolleriti ed insubordinati, ed all’incontro con il nemico danno battaglia di loro iniziativa per una sorta di risentimento e, comunque prima che il comandante in capo dica se è, o meno, in grado di combattere, il rischio è la rovina[22].

“Quando un generale, incapace di stimare la forza del nemico, permette che una forza inferiore si scontri con una superiore… il risultato sarà la rotta”[23].

Il mediatore resta fedele ai principi etici e alle regole dell’arte.

Il perfetto comandante coltiva la Legge Morale e resta fedele al Metodo ed alla Disciplina; per questo è in suo potere il controllo del successo[24].

Ci sono tuttavia precetti più antichi di quelli della Bingfa che agli studiosi di ADR potrebbero risultare assai familiari.

Un paio di secoli prima dell’Arte della Guerra sempre nel mondo orientale ed in particolare in India veniva steso per iscritto il Manava-Dharmasastra (मानव धरमसस्त्र)[25] detto Codice di Manù, un manuale di vita pratica per gli esseri umani e anche di strategia militare[26], i cui principi risalgono con tutta probabilità al XII secolo a. C.[27].

Fu pubblicato per la prima volta in Francia nel 1830 e poi tradotto in francese nel 1833[28]: alcuni suoi principi furono sicuramente ripresi dal naturalismo, e tra i suoi estimatori troviamo anche importanti intellettuali italiani dell’Ottocento[29].

Manù è un demiurgo a cui fu affidata la creazione del mondo e dunque è personaggio di invenzione: probabilmente il testo è frutto dell’elaborazione secolare dei sacerdoti.

I precetti che vengono consigliati al sovrano sono fondamenti della negoziazione più avanzata, specie per quella esercitata durante le relazioni sindacali.

“169 Quando il re valuta che dopo la sua superiorità sarà certa,  e che nel presente non deve soffrire che un lieve danno, ricorra ai negoziati pacifici”[30].

“199 Siccome non si prevede mai in modo certo da qual parte uscirà la vittoria, il re deve, per quanto può fuggire dal venire alle mani”[31].

“206 Il vincitore può concludere alla fine una pace con il perdente, e prenderlo come alleato con calore,  considerando che i tre frutti di una spedizione sono l’amicizia, l’oro, e l’accrescimento del territorio[32].

Il Codice di Manù ci spiega poi mirabilmente quali devono essere le caratteristiche di un ambasciatore.

L’ambasciatore è stato presso tutti i popoli il primo negoziatore/mediatore della storia; per garantirgli lo svolgimento del suo compito era considerato presso tutti i popoli sacro ed inviolabile. In Grecia veniva detto Araldo, in Magna Grecia Irenofeciale (portatore di pace) e a Roma Feciale.

 “63 (Il re) Scelga ambasciatore chi ha cognizione di tutti i Sastra, che sappia interpretare i segni, il contegno ed i gesti, puro nei costumi, incorruttibile, abile e di illustre nascita”[33].

 “64 Viene lodato l’ambasciatore di un re , quando affabile, puro, destro, di buona memoria, pratico dei luoghi e dei tempi, di bella presenza, intrepido ed eloquente”[34].

 65 Dal capitano dipende l’esercito, dalla giusta applicazione delle pene il buon ordine, il tesoro ed il paese dal re, la guerra e la pace dall’ambasciatore” [35].

66 L’ambasciatore ricongiunge i nemici, divide gli alleati, perché tratta gli affari determinanti rottura e buona armonia[36].

“67 Nei negoziati con re straniero, l’ambasciatore indovini le intenzioni di questo re da certi segni, dal contegno e dai gesti di lui, e per i segni e gesti dei suoi emissari segreti…”[37].

Le caratteristiche che vengono qui descritte stanno alla base del mediatore così come è stato delineato ancora nel 2012 dall’ONU[38].

Il mediatore deve conoscere le regole (Sastra)[39]: si tratta delle norme di legge ma anche di quelle deontologiche, delle regole dell’arte, degli usi ecc… Gli Anglosassoni aggiungono opportunamente anche le regole del rapporto commerciale tra le parti.

Deve essere un esperto del linguaggio del corpo: su questo requisito dovremmo riflettere a lungo, specie noi formatori di mediatori.

La purezza e l’incorruttibilità dell’ambasciatore, e più in generale del cittadino romano, si ritrovano anche nei Mores maiorum romani che sono richiamate oggi dall’ONU: si fa diretto riferimento alla gravitas[40], ossia al contegno irreprensibile.

Il mediatore deve possedere delle abilità[41], deve essere affabile[42], scaltro[43], di buona presenza[44], coraggioso[45] ed in grado di utilizzare la parola[46].

Quale è il suo compito primario? Facilitare la comunicazione ossia ripristinare ciò che è stato rotto dagli affari, proprio la buona armonia del rapporto.

Nei corsi di mediazione che io ho frequentato viene spiegato agli studenti che nel proporre un’alternativa per la composizione del conflitto colui che media dovrebbe individuare una soluzione che non dipenda per il suo avveramento dall’altro mediante.

Tale impostazione viene chiaramente individuata con riferimento al Bramino, nel Codice di Manù.

“159 Fugga ogni atto dipendente dall’altrui soccorso; s’applichi invece a tutto quello che dipende da lui stesso”.( Libro III Codice di Manù).

Il testo sacro ci reca anche la motivazione di una tale impostazione.

160 Ciò che dipende da sé reca piacere; ciò che da altri, noia; sappia che questa è in somma la ragione del piacere e del dolore”.

Altro suggerimento che viene dato in tutti i corsi riguarda il lavoro del mediatore che deve sforzarsi di eliminare gli agganci emotivi, di non esprimere giudizi e di “depurare” le narrazioni dei medianti degli elementi negativi che le connotano.

“161 Non mostrare cattivo umore nemmeno nell’afflizione; né nuocere altrui, neppure col pensiero; né proferire parola da cui alcuno possa essere trafitto, la quale chiuderebbe l’accesso al Cielo” (Libro II Codice di Manù).

Degni di massimo rilievo sono i principi dedicati al giudice.

“23 Il re o il giudice da lui eletto cominci l’esame delle cause collocandosi sulla sedia nella quale deve rendere giustizia, decentemente vestito, e raccogliendo tutta l’attenzione…;

24 Esamini le ragioni delle parti per ordini di classi, considerando quel che è utile o dannoso, e principalmente quel che è legale o no” (Libro VIII Codice di Manù).

Il mediatore ha oggi come ordinario scrupolo quello di chiedersi durante tutto il corso della procedura se l’opzione negoziale che le parti scelgono sia utile o meno rispetto alla migliore alternativa che esse hanno all’accordo ed in seconda battuta se l’opzione utile rispetti la legalità.

Ma i principi più straordinari sono quelli espressi qui di seguito sempre come doveri del giudice.

“25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti.

26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero”[47].

Di questi due precetti sarebbe superfluo il commento, se non fosse che risalgono a tremila anni fa. La cosa che più mi stupisce è che si riferiscano al giudice, anche se in precedenza hanno riguardato già l’ambasciatore.

Allora si potrebbe dire, non è solo il verbale, non è solo il documento che porta verso la verità processuale, specie se ci sono altri mezzi che possono portarla a coincidere con quella sostanziale.

Per un mediatore e più in generale per un esperto di comunicazione lo studio del linguaggio analogico costituisce una tappa ineludibile: ci potrebbero raccontare a lungo che quei due precetti riassumono l’essenza del loro lavoro.

Uno psicanalista sa bene che Es si sfoga attraverso gli arti e che il movimento è lo specchio del pensiero, un neuro scienziato potrebbe al proposito raccontarci cose mirabili dei percorsi della percezione nel cervello medio.

Ma l’uomo antico aveva fatto ben di più: aveva  messo tutto ciò in una legge e quella legge doveva essere osservata dal giudice, dall’ambasciatore e da tutti gli altri uomini.

L’uomo antico ci racconta ancora che il sovrano istruito antepone i negoziati alla corruzione, al seminare discordia e alla guerra. La migliore forma per vincere e dunque per soddisfare i propri interessi è quella di negoziare perché tutti, potremmo aggiungere noi, ci trovino il loro tornaconto. Il giudizio è ed era in antichità davvero l’ultima ratio.

107 Così disposto a far conquiste, sottoponga gli opponenti alla propria autorità col negoziare, e coi tre altri mezzi che sono: spandere doni, seminare discordia, e usar le armi;

108 Se non riesce coi primi tre mezzi, gli assalga a forza aperta, e li costringa successivamente a sottomettersi;

109 Fra questi quattro mezzi d’esito, incominciando dai trattati, gli uomini istruiti antepongono sempre i negoziati pacifici alla guerra per l’utile dei regni”;[48].

“198 Faccia ogni sforzo per diminuire i suoi nemici con negoziati, con doni, fomentando discordie; adoperi i suoi mezzi insieme o separati, senza ricorrere alla pugna;” [49].

In mediazione però ciò che conta è la cooperazione tra le parti e col mediatore.

55. Una cosa facilissima diventa difficile per un uomo solo; con più forte ragione il governare un regno senza essere assistito;” [50].

Ed il mediatore deve essere neutrale: su cosa sia la neutralità si sono scritti fiumi di parole; quanto al re il Codice di Manù reca bellissimi principi che sono anche patrimonio di ogni mediatore.

 “211. La bontà,  l’arte di conoscere gli uomini, il valore della compassione, un’inesauribile liberalità, formano l’ornamento di un principe neutrale”[51]

La liberalità del mediatore attiene soprattutto al tempo e alla pazienza che sono per lui inesauribili.

Il Codice di Manù detta infine una regola preziosa per l’esito della negoziazione.

“215 Concentrandosi nell’esame dei tre soggetti che sono: chi dirige l’affare, l’oggetto che si propone ed i mezzi di riuscita, si sforzi di raggiungere almeno la metà dei suoi desideri;[52]”.

In conclusione di questo piccolo excursus si può ragionevolmente pensare che i tempi antichi ci diano copiose indicazioni su come imbastire e mantenere i nostri rapporti cogli altri; sta solo a noi farne uso nel modo più proficuo.


[1] Nella provincia di Shantung venne scoperta una tomba della dinastia Han.

[2] In realtà sembrerebbe che i fatti narrati appartengono anche a periodi successivi (tra il 400 ed il 320 a. C.): all’epoca dell’autore, ad esempio, la cavalleria non veniva utilizzata in battaglia come risulta dal testo. V. amplius M. CONTI, Introduzione a “L’arte della Guerra”, RL Gruppo Editoriale S.r.l., Santarcangelo di Romagna (Rn), 2009.

[3] J. J. M. AMIOT, Art Militaire des Chinois, Paris, 1772.

[4] Troviamo peraltro le stesse argomentazione in Tucidide, Tito Livio e Bartolo da Sassoferrato.

Quest’ultimo ad esempio nel De Tyrannis si sofferma  sull’importanza di istituire  un regolare servizio di spionaggio interno (q. VIII, 605-610) <ut corrigant delicta et alia quae iniuste fiunt in civitate>, spionaggio che, anche se ad altri fini, come ci rivela il capitolo XII dell’Arte della Guerra, è uno dei capisaldi addirittura delle dinastie: “Sii sagace! Sii acuto! Ed usa le tue spie per ogni genere di affare… Anticamente la fondazione della dinastia Yin fu dovuta a  Y Zhi che avva servito sotto gli Xia…”).

Anche in Machiavelli che scrive peraltro un’opera celeberrima dall’identico titolo, possiamo ritrovare concetti molto simili.

[5] Per lui si ripropone peraltro la vexata quaestio  filologica sull’identità di Omero: c’è chi nega che sia mai esistito. Probabilmente il volume venne composto nel periodo successivo alla predicazione di Confucio in un momento in cui in Cina vi erano diversi Stati combattenti.

[6]  Di R. FISHER – W. URY – B. PATTON, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Houghton Mifflin Company, 1981.  È opera fondamentale non solo per la negoziazione, ma anche per le strategie di management. In Italia si può trovare in una traduzione del 2008 di A. GIOBBIO per l’editore Corbaccio, Cles (TN).

[7] Cito ad esempio M. McNEILLY, Sun Tzu and the Art of Business: Six strategic, Principles for Managers, New York, Oxford University Press, 1996.

[8] Non solo aprendosi al mondo orientale, ma anche quello greco e romano.

[9] D. GOLEMAN-R. E. BOYATZIZ-A. MCKEE, Essere leader, R.C.S. Libri, Milano, 2002, 308.

[10]  Dell‘Harvard Negotiation Project, in particolare R. FISCHER e W. URY.

[11] Quando la controparte asserisce la propria posizione non è utile né accettarla, né respingerla, ma trattarla come una opzione possibile. Invece di difendere la propria idea è più fruttuoso chiedere agli altri di criticarla per capire ciò che in essa non va e migliorarla. Se la controparte ci attacca personalmente non bisogna opporsi, ma lasciare che si sfoghi e riciclare alla fine il suo attacco verso il problema. È più utile utilizzare domande e non affermazioni che creano resistenze e restare in silenzio ad attendere la risposta.  V. amplius R. FISCHER-V. URY-B. PATTON, L’arte del negoziato, Corbaccio, Milano, 2005, pp. 148 e ss.

[12] Sun Tzu, Bingfa, IV, 4.

[13] Sun Tzu, Bingfa, I,25. La traduzione dei passi è tratta da M. CONTI, Introduzione a “L’arte della Guerra”, RL Gruppo Editoriale S.r.l., Santarcangelo di Romagna (Rn), 2009.

[14] Sun Tzu, Bingfa, VI, 1.

[15] Sun Tzu, Bingfa, I, 16.

[16] Sun Tzu, Bingfa, V, 32.

[17] Sun Tzu, Bingfa, V, 33.

[18] Sun Tzu, Bingfa, VIII, 4.

[19] Sun Tzu, Bingfa, XI, 35.

[20] Sun Tzu, Bingfa, IX, 37.

[21] Sun Tzu, Bingfa, II, 4.

[22] Sun Tzu, Bingfa, X, 17.

[23] Sun Tzu, Bingfa, X, 19.

[24] Sun Tzu, Bingfa, IV, 16.

[25] Il termine dovrebbe significare “Leggi fondamentali dell’uomo”.

[26] Si veda in particolare il libro VII che ha diverse affinità con l’Arte della Guerra.

[27] Cfr. C. CANTÙ, Storia universale, Volume I,  Cugini Pomba e C. Editori, Torino, 1838, p. 300 e ss.  Questo testo sacro non tiene conto degli insegnamenti del Budda che tremila anni fa aveva protestato contro l’ortodossia braminica.

[28] L’edizione italiana è di Cesare Cantù (v. C. CANTÙ, Documenti alla Storia Universale, Tomo II, Guerra, Religione, Legislazione, Filosofia, Cugini Pomba e C. Editori, Torino, 1851, p. 363 e ss.).

[29] Romagnosi, Cantù, Mazzoleni, De Giorgi, Puccinotti, Montanari, Troya, Brunetti.

[30] Codice di Manù, Libro VII.

[31] Codice di Manù, Libro VII.

[32] Codice di Manù, Libro VII.

[33] Codice di Manù, Libro VII.

[34] Codice di Manù, Libro VII.

[35] Codice di Manù, Libro VII.

[36] Codice di Manù, Libro VII.

[37] Codice di Manù, Libro VII.

[38] Cfr. United Nations Guidance for Effective Mediation.

[39] Per l’Onu anche quelle internazionali.

[40]The mediator needs a level of seniority and gravitas commensurate to the conflict context and must be acceptable to the parties”.

[41] Da ultimo espresse nelle rules Californiane:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

[42] Noi parliamo di assertività, di capacità di usare in sincronia lo sguardo ed il sorriso.

[43] Nel senso di conoscitore della psicologia umana.

[44] Anche in mediazione la prima impressione è quella che conta.

[45] Sappiamo che il mediatore può fare domande inusuali e che non ha paura ed anzi tende a sollecitare le persone a sfogare le proprie emozioni.

[46] Un mediatore che non è in grado di formulare domande non può fare adeguatamente il suo mestiere.

[47] Codice di Manù, Libro VIII.

[48] Codice di Manù, Libro VII.

[49] Codice di Manù, Libro VII.

[50] Codice di Manù, Libro VII.

[51] Codice di Manù, Libro VII.

[52] Codice di Manù, Libro VII.

ADR, rimaniamo almeno ai blocchi di partenza… ce lo chiede il cittadino europeo

 L’Europa richiede una attuazione effettiva della direttiva 52/08, a prescindere dalle scelte di politica legislativa che gli Stati pongono in essere[1].

Se la Consulta dovesse in qualche modo ledere o depotenziare il principio della mediazione come condizione di procedibilità, l’Italia dovrebbe spiegare alla Comunità con quali altri strumenti intenda realizzare l’effettività dell’accesso alla giustizia.

Se l’Italia, così come gli altri Stati d’altronde avessero avuto strumenti per rendere effettivo l’accesso alla giustizia, non ci sarebbe stato bisogno della direttiva 52/08, né delle raccomandazioni che l’hanno preceduta (raccomandazione 2001/310/CE ;raccomandazione 98/257/CE), né dei principi di ADR sanciti in diverse altre direttive[2] né dei provvedimenti che l’UE si accinge a varare entro il 2014, né di tutti i provvedimenti del Consiglio d’Europa intervenuti in materia[3].

La stessa finalità della Comunità Europea riposa sull’accesso effettivo alla giustizia perché senza di esso non vi può essere libera circolazione delle merci e delle persone, in una parola non ci può essere economia.

Peraltro che le tutele siano o meno effettive non lo possono decidere gli Stati, né la Comunità, ma lo stabiliscono i cittadini.

Il 48% dei consumatori dell’UE a domanda dell’intervistatore europeo ha risposto che non si rivolgerà mai a un tribunale per danni inferiori ai 200 euro, mentre l’8% non si rivolgerà mai a un tribunale quale che sia l’importo della pretesa[4].

Questo è purtroppo un dato incontestabile.

E mentre noi stiamo a lacerarci sulla legittimità o meno della mediazione obbligatoria, l’Europa ha già verificato che i metodi ADR attuali non sono sufficienti[5] a coprire il gap di cui sopra e con ben due provvedimenti che arriveranno appunto entro al 2014[6], cerca un sostegno nei metodi ADR e nella piattaforma ODR che sarà presto istituita.

Insomma se come è auspicabile, la Consulta considerasse legittima la mediazione obbligatoria, noi saremmo ancora quasi ai blocchi di partenza nel cammino verso l’accesso alla giustizia. E se la dichiarasse illegittima, non basterebbe il mago Houdini per convincere l’Europa che l’accesso alla giustizia in Italia è effettivo.

Quanto alla politica ADR nei confronti dei consumatori, a prescindere da quello che la Consulta dirà il 23 ottobre, noi siamo ancora negli spogliatoi.

O meglio non siamo nemmeno aspiranti giocatori di una partita che ha giocatori effettivi, spettatori ed arbitri stranieri.

Invito a verificarlo anche sul sito della UE che ricomprende il database degli organi che si occupano di ADR nei vari stati a favore dei consumatori secondo gli schemi compatibili con le raccomandazioni europee; non troverete una pagina in lingua italiana[7].

Il perché è semplice: la Commissione sa che nel nostro paese ci sono 129 schemi di ADR[8] per il consumo compatibili con la raccomandazione 98/257/CE, ma l’Italia ne ha comunicato solo 4[9] contro i 203 della Germania.

Non abbiamo notificato nemmeno uno degli schemi di ADR compatibili con la raccomandazione  2001/310/CE.

E quindi agli occhi dei consumatori europei in buona sostanza ignoriamo le procedure facilitative di ADR  e l’arbitrato in materia di consumo.


[1] Cfr. Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea” Arlene McCarthy, Relatore della Direttiva sulla Mediazione, Parlamento europeo, Milano, 6 giugno 2012.

[2] Direttiva n. 2000/31/CE; GU L 178 del 17.7.2000, pag. 1.

Direttiva n. 2004/39/CE; GU L 145/1 del 30.4.2004, pag. 33.

Direttiva n. 2006/123/CE; GU L 376 del 27.12.2006, pag. 36.

Direttiva n. 2007/64 /CE; GU L 319/1 del 5.12.2007, pag. 32.

Direttiva n. 2008/6/CE; GU L 52 del 27.2.2008, pag. 3.

Direttiva n. 2008/48/CE; GU L 133 del 22.5.2008, pag. 66.

Direttive n. 2009/72/CE e n. 2009/73/CE; GU L 211 del 14.8.2009, pp. 55 e 94. Il terzo pacchetto energia contiene tra l’altro una disposizione che obbliga gli Stati membri a creare un sistema indipendente di risoluzione extra giudiziale per le controversie nel settore dell’energia.

Direttive n. 2009/136/CE e n. 2009/140/CE; GU L337 del 18.12.2009 pag. 11 e 37.

[3] Raccomandazione n. R (81) 7, Raccomandazione n. R (86) 12, Raccomandazione n. R (93) 1, Raccomandazione n. R (94) 12, Raccomandazione n. R (95) 5, Raccomandazione n. R (98) 1, Raccomandazione n. R (99) 19, Raccomandazione n. R (2001) 9, Raccomandazione n. R (2002) 10.

[4] V. DGSANCO, CONSULTATION PAPER On the use of Alternative Dispute Resolution as a means to resolve disputes related to commercial transactions and practices in the European Union (Adr consultation paper 18012011), p. 6.

http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_en.pdf.

[5] Solo il Belgio ed il Portogallo hanno notificato organi che somministrano procedure facilitative ai sensi della  raccomandazione 2001/310/CE. La situazione è migliore per quanto riguarda la raccomandazione 98/257/CE sull’arbitrato e forse sulla mediazione valutativa (vi hanno aderito Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Italia, Grecia, Irlanda, Lussemburgo, Portogallo, Spagna, Svezia, Paesi Bassi, Regno Unito, Islanda e Norvegia), ma vi sono sperequazioni anche tra paesi aderenti.

[6] COM (2011) 793 def. e COM (2011) 794 def.

[8] Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, Final Report, Submitted by Civic Consulting of the Consumer Policy Evaluation Consortium (CPEC), 16 October 2009, p. 12,  in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_study.pdf

[9] L’Italia ha notificato le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.