Brevi news sull’ADR nel mondo (23 dicembre 2014- 07 giugno 2015)

ALASKA

Per chi voglia conoscere come si svolge una mediazione in Alaska

http://www.ajc.state.ak.us/reports/medguide99.pdf

ARGENTINA

La provincia de Entre rios è una provincia dell’Argentina al confine con l’Uruguay.

Qui abbiamo una mediazione delegata obbligatoria dal 2007 prevista dal Codice di rito. Interessante è che non sia il giudice a stabilire la mediabilità della controversia: prima di ogni istruzione si va in mediazione e basta, a meno che i soggetti coinvolti dalla controversia abbiano già provato senza successo una mediazione preventiva con i mediatori del panel della Corte.

http://www.jusentrerios.gov.ar/mediacion/institucional/normativa/codigo-procesal-civil-y-comercial-parte-pertinente/

AUSTRIA

I corsi i mediazione in Austria vanno da un minimo di 1700 € per semestre ad un massimo di 13.960 € (per chi vuole laurearsi in mediazione e coaching)

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH36-DE-p

BELGIO

Il nuovo piano giudiziario in Belgio: un aiuto alla mediazione

Saranno adottate misure per sviluppare l’eguaglianza tra il processo e le forme alternative di risoluzione delle controversie, come la mediazione. Queste misure sono utili per alleviare i tribunali e trovare soluzioni personalizzate per il contenzioso. Ma la loro utilità si basa anche sul fatto che il risultato di una mediazione basato sulla conciliazione riceve un maggiore sostegno dalle parti piuttosto che una soluzione della controversia imposta. Come tutte le altre misure, ha anche lo scopo di accelerare la risoluzione qualitativa della controversia e di evitare un intervento dei tribunali.

A breve termine si prenderà in considerazione una serie di interventi concreti nella legislazione – come l’estensione del “periodo iniziale” mediazione giudiziaria da tre a sei mesi – che dovrebbe portare ad una maggiore conoscenza che la mediazione è incoraggiata in ogni fase del procedimento e che la mediazione non penalizza finanziariamente le parti, ma le stimola in modo appropriato.

Innumerevoli e disparate iniziative attualmente esistono in merito alla mediazione nei vari tribunali. Queste pratiche verranno mappati per razionalizzare e sviluppare buone prassi in tutti i tribunali e per tutti i tribunali.

Il ruolo della Commissione federale di mediazione sarà rafforzato in modo che possa promuovere la mediazione, monitorare e sviluppare ulteriormente il livello nazionale (v. p. 34)

http://justice.belgium.be/fr/binaries/Plan_Justice_18mars_FR_tcm421-264636.pdf

Gli avvocati sono soggetti alla direttiva 11-13? Il segreto professionale è a repentaglio.

La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva (che peraltro sarà in vigore a giugno) perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori

Il problema se lo stanno ponendo anche in Romania dove L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto un disegno di legge di recepimento alla consultazione pubblica e non è appunto chiaro se si applichi anche ai legali.

http://unbr.ro/ro/proiect-de-act-normativ-cu-incidenta-asupra-profesiei-de-avocat-solutionarea-alternativa-a-litigiilor-dintre-consumatori-si-profesionisti/

BRASILE

In dirittura d’arrivo la nuova legge sulla mediazione in Brasile. L’80 % dei Brasiliani ritiene che l’accesso alla giustizia sia difficile. In Brasile ci sono attualmente 92 milioni di cause.

La nuova legge prevede che se un caso è già tribunalizzato e le parti arrivano ad una mediazione non pagano le spese finali di giudizio.

http://www.justica.gov.br/noticias/senado-vota-marco-legal-da-mediacao-em-regime-de-urgencia

CANADA

Guida alla mediazione

Il Ministero della Giustizia del Canada ci spiega la mediazione. Una lettura che consiglierei a molti nel nostro paese…

http://www.justice.gc.ca/fra/pr-rp/sjc-csj/sprd-dprs/res/mrrc-drrg/04.html

Mediazione familiare

In Québec hanno preparato un bellissimo contributo sulla mediazione familiare in occasione della giornata della mediazione familiare che si è celebrata il 4 febbraio 2015

w.barreau.qc.ca/fr/videos/justice-participative/mediation-familiale/index.html

 

Nuovo codice di procedura civile

In Quebéc il 1° gennaio del 2016 entrerà in vigore il nuovo codice di procedura civile che punterà sulla scelta di un ADR, in particolare la mediazione e l’arbitrato.

Inoltre dal marzo scorso è stato modificato il codice deontologico e gli avvocati devono informare i clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione.

La mediazione in Quebéc porta all’accordo nell’80-90% dei casi.

Inoltre sta prendendo quota un altro strumento di giustizia partecipativa che si chiama CRA e che è una forma di mediazione condotta da un giudice che ha successo nell’80% dei casi.

http://www.lesaffaires.com/dossier/litiges-d-actionnaires/la-justice-participative-pour-regler-les-conflits/578340

Per gli aspiranti negoziatori/accompagnatori alla procedura di mediazione

Come ormai sanno anche le pietre la negoziazione assistita costituisce una modifica del diritto collaborativo canadese.

Il diritto collaborativo canadese però non nasce come i funghi, ma fa parte di una strategia giudiziaria che in Canada si definisce giustizia partecipativa e che è in piedi da diversi anni, diciamo a spanne una ventina.

Ebbene per un avvocato che si avvicina alla negoziazione assistita che da noi invece è nata come i funghi può essere utile capire che approccio hanno tra loro i colleghi canadesi.

Utilissima al proposito può essere una guida del 2014 delle migliori pratiche che il Barreau del Quebec ha messo a disposizione dei colleghi.

Si può trovare ad esempio in http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/bdq-guide-meilleures-pratiques.pdf

A pag. 11 i colleghi canadesi ci spiegano come ci si scrive tra colleghi.

Chi voglia diventare un avvocato negoziatore io credo che debba partire di qui.

“L’ENVOI D’UNE LETTRE DE MISE EN DEMEURE

Afin d’éviter une judiciarisation inutile des dossiers, il est sage de rédiger les lettres de mise en demeure de façon à ouvrir la porte au dialogue et à l’échange d’information.

La lettre de mise en demeure devrait:

> décrire avec précision les faits à l’origine de la réclamation, les raisons qui justifient la responsabilité invoquée et les détails de la réclamation;

> être accompagnée de toutes les pièces justificatives;

> inviter l’autre partie à une rencontre afin de favoriser l’échange d’information, le cas échéant;

> ouvrir la porte à l’expert commun, le cas échéant.

En l’absence d’entente, la réponse devrait:

> expliquer avec précision les raisons motivant la position de son auteur, tant à l’égard de la responsabilité qu’à l’égard du quantum;

> être accompagnée de toute l’information pertinente;

> proposer des dates et lieux de rencontre, afin de favoriser l’échange d’information, assurer un cheminement efficace des procédures éventuelles et peut-être même favoriser un règlement;

> répondre à l’offre de recourir à un expert commun, le cas échéant.

Lors de rencontres subséquentes, les parties pourront prévoir un délai pour l’échange d’information additionnelle, la tenue d’une expertise commune et la possibilité de négocier le règlement du litige, sous réserve des délais de prescription applicables selon la nature du litige.

Ainsi, si les négociations échouent, les parties seront en meilleure position pour comprendre leurs points de divergence, ce qui devrait permettre au débat judiciaire

de respecter le principe de proportionnalité prévue au Code de procédure civile”.

Traduco a beneficio di tutti:

Ai fini di evitare una inutile giurisdizionalizzazione della controversia, è saggio scrivere lettere di messa in mora per aprire la porta al dialogo e allo scambio di informazioni.

La lettera di messa in mora dovrà:

– contenere una descrizione precisa dei fatti che stanno alla base della contestazione, le ragioni ed i dettagli che giustificano la responsabilità che si invoca;

– essere accompagnata da tutti i documenti giustificativi;

– contenere l’invito ad un incontro al fine di favorire lo scambio di informazioni, ove sia il caso;

– aprire la porta alla nomina comune di un esperto, ove sia il caso;

In assenza di riconoscimento, la risposta dovrebbe:

– motivare con precisione la posizione dello scrivente, sia con riferimento alla responsabilità, sia con riferimento al quantum

– essere accompagnata da tutte le informazioni pertinenti;

– proporre date e luoghi di incontro per favorire lo scambio di informazioni, garantire da una parte un instradamento efficiente della eventuale procedura e dall’altra anche la possibilità di un accordo;

– rispondere all’offerta di nomina di un esperto, se del caso.

Nelle riunioni successive, le parti possono prevedere un termine ultimo per lo scambio di informazioni supplementari, la nomina di un perito e la possibilità di negoziare un accordo, fatti salvi i termini di prescrizione secondo la

natura della controversia.

E dunque, se i negoziati falliscono, le parti saranno nella migliore posizione per

capire i loro punti di divergenza, che dovrebbe consentire un dibattito giuridico

nel rispetto del principio di proporzionalità previsto dal Codice di procedura civile.

Questa è la strada non solo per la negoziazione assistita, ma anche per le domande di mediazione.

Troppo spesso ormai esse sono lacunose, per non parlare delle adesioni che non indicano quasi mai elementi utili alle parti ed al mediatore per la composizione della controversia.

O mettiamo su questo futuro oppure torniamo all’Ordalia.

http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/bdq-guide-meilleures-pratiques.pdf

CINA

La definizione cinese di mediazione

調解是诉讼程序中,除判决和裁决外,另一種解決爭議的方法。調解過程是由認可調解員,以中立人士身分,協助爭議雙方了解爭議的焦點,探討雙方的利益和需要,尋求共同接受的解決方案,並協助草擬協議書。雙方如達成協議,於協議書上簽署作實,而該協議書是具有法律約束力的。調解過程是由雙方自願參與,過程亦是絕對保密。

(La mediazione è una procedura, diversa dal giudizio e dall’arbitrato, è un altro modo per risolvere le controversie. La mediazione è un processo attraverso il mediatore accreditato, una persona neutrale e competente, che assiste i contendenti per capire il centro del contendere, esplorare gli interessi e le esigenze di entrambe le parti affinché ricerchino una soluzione reciprocamente accettabile e la stesura di un accordo. Una volta che le parti hanno firmato l’accordo esso è legalmente vincolante. Il processo di mediazione è volontario per entrambe le parti e assolutamente confidenziale).

In Cina la mediazione investe il diritto civile, quello commerciale, il penale e l’amministrativo

http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-08/21/content_1038376.htm

CIPRO

Notizia del 18 marzo 2015 è che a Cipro si sta puntando sulle forme alternative endoprocessuali e preventive per deflazionare il contenzioso

http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/mjpo.nsf/All/F52193DA8D8FF100C2257E0D00327897?OpenDocument&highlight=%CE%94%CE%99%CE%91%CE%9C%CE%95%CE%A3%CE%9F%CE%9B%CE%91%CE%92%CE%97%CE%A3%CE%97

DANIMARCA

Mediazione giudiziaria

La mediazione giudiziaria in Danimarca fa parte del processo e dunque i cittadini possono fruirne gratuitamente. Gli avvocati mediatori sono pagati dallo Stato per espletare il loro compito. Il mediatore può decidere la controversia, ma le parti possono chiudere la mediazione quando lo desiderano.

http://www.domstol.dk/Selvbetjening/spmsvar/Pages/default.aspx?FAQCategory=Retsm%C3%A6gling#ctl00$SPWebPartManager1$g_54a5fecc_1042_4207_8195_b691c1fd04d4FAQListItemLink35

Il mediatore giudiziario danese incassa 1113,85 euro a mediazione e viene pagato anche per prepararla

In Danimarca la mediazione giudiziaria viene svolta soltanto da avvocati e da giudici.

Al giugno 2014 erano 52 avvocati quelli che avevano partecipato e superato un bando di concorso.

Nell’ottobre del 2014 l’Alta Corte ha stabilito i nuovi tempi della mediazione con le relative retribuzioni.

Hanno fatto una media ed hanno visto che il tempo per la preparazione di una mediazione è di circa 1,4 ore e che una mediazione dura 3 ore.

E dunque per una mediazione complessivamente vengono occupate 4,4 ore.

Per questo tempo l’Alta corte ha stabilito una retribuzione di 1113.85 € (7300 corone) oltre IVA

Non si tiene conto dei tempi di trasporto.

Qualora per la specialità del caso la mediazione dovesse superare questo tempo (senza contare il tempo per il trasporto) all’avvocato mediatore spetteranno 228.14 € all’ora oltre le 5 ore.

All’avvocato mediatore spetta poi il rimborso delle spese di trasporto, così come spetta al difensore, se la sua attività si svolge extra distretto

Di norma si richiede che il mediatore svolga la sua attività o nel suo ufficio o in tribunale, ma se necessario potrà ottenere anche il rimborso delle spese per l’affitto di locali necessari alle sessioni.

http://www.danskeadvokater.dk/Files//Filer/Takster/2014/011014_takster_retsmaeglere.pdf

FINLANDIA

La mediazione familiare in Finlandia è obbligatoria dal 1987

I litigi è le questioni giuridiche che nascono in famiglia devono primariamente essere composti in negoziazione tra i membri della famiglia e decisi attraverso accordo (Disputes and legal matters arising in a family should primarily be settled in negotiations between the family members and decided by agreement).

Cosi dispone la legge sul matrimonio (l. 234/1929)

I mediatori possono prestare il loro aiuto e la loro assistenza anche nel caso in cui le controversie nascano da un ordine del giudice o da un accordo sulla gestione dei bambini ( Mediators may render assistance and support upon request also in the event that disputes arise as to compliance with a court order or an agreement on child custody and right of access. (622/1996))

Il mediatore aiuterà affinché sia svolta una discussione confidenziale ed aperta tra i membri della famiglia; affinché sia presente il consenso di tutte le persone coinvolte su come risolvere le controversie nel miglior modo possibile. il mediatore farà particolare attenzione a che sia messa in sicurezza nell’ambito della famiglia la posizione del minore ( A mediator shall aim for a confidential and open discussion between the family members. He or she shall aim for a consensus as to how to solve the disputes in the family in the best possible way for all the persons concerned.The mediator shall pay special attention to securing the position of the minor children in the family).

L’autorizzazione a svolgere la mediazione familiare sia per le istituzioni, sia per i singoli individui non può superare i 5 anni.

Il mediatore familiare esercita sotto la vigilanza del Ministero degli affari sociali e della salute.

Il giudice nell’ambito del procedimento di divorzio è obbligato a comunicare alle parti che esiste la possibilità di partecipare ad una mediazione familiare.

http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1929/en19290234.pdf

Spese di mediazione

Mentre in Italia un tribunale amministrativo si è permesso di stabilire che agli organismi non vanno corrisposte le spese di mediazione, in Finlandia è lo Stato che rimborsa agli organismi le spese intervenute per la mediazione.

Uno stato civile si comporta così…

https://www.thl.fi/fi/web/paatoksenteko-talous-ja-palvelujarjestelma/lainsaadanto/rikos-ja-riita-asioiden-sovittelu/sovittelupaivat/sovittelun-johtaminen-ohjaus-ja-valvonta

FRANCIA

Che natura ha l’accordo amichevole?

Accademici e giudici francesi a convegno il 6 marzo 2015 sulla natura dell’accordo che scaturisce dalla mediazione o dalla negoziazione assistita.

Secondo alcuno (FRICERO; membro anziano della Commissione Guinchard che ha inventato la negoziazione assistita) potrebbe essere un contratto innominato, ma quando si risolve in una transazione varrebbero le norme relative. Non è necessaria la forma scritta, ma è sempre meglio averne prova scritta. Deve essere completo in tutti i suoi elementi ed eseguibile per non lasciare al giudice margini di interpretazione. Solo l’ordine pubblico costituisce una barriera alla creatività delle parti. Non può creare obblighi nei confronti dei terzi.

Secondo altri (ROHAR-MESSENGER, Giudice vicepresidente di una sezione che nel 2014 ha ordinato ben 145 mediazioni delegate) il semplice richiamo al diritto negli accordi non terrebbe conto dei bisogni e degli interessi delle parti che in mediazione devono essere curati.

C’è chi sottolinea (FABRICE VERDE, consigliere di Corte d’Appello, coordinatore dei mediatori e dei conciliatori di giustizia) l’importanza della redazione da parte degli avvocati e la necessità che gli accordi siano nominati; e nel contempo richiede che la mediazione rientri nel giudizio di performance delle giurisdizioni.

Si osserva poi (FRICERO) che mentre i notai inseriscono negli atti delle clausole di mediazione per le loro Camere, gli avvocati francesi non fanno altrettanto. E ciò nonostante che essi abbiano capito che i loro clienti più facoltosi non vogliono avere a che fare col Tribunale.

La FRICERO peraltro sostiene che è felice che l’Italia abbia ripreso il modello francese di negoziazione assistita (non so se però si è letta bene le nostre norme: questo è un commento mio…)

http://www.affiches-parisiennes.com/l-accord-amiable-passe-au-crible-5147.html

 

Circolare sulla riforma dei MARL

 E’ uscita in Francia la circolare del Ministero dell Giustizia sulla riforma della giustizia elettronica e sulle nuove norme in materia di composizione bonaria dell controversie.

Da ora in poi i Francesi dovranno confrontarsi con questa terminologia: mode alternatif de règlement des litiges (MARL) che indica médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe

Ne consiglio la lettura…

 http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1505620C.pdf

 

Conciliazione e banca

 Una brutta tegola per le banche francesi è arrivata da una sentenza della cassazione (Cass. 1 ° civ., 1 ottobre 2014, n ° 13-17920)

Se le parti stabiliscono in un contratto di mutuo che si partecipi ad un tentativo di conciliazione (nella specie presso la camera dei notai) prima che la banca possa agire per il recupero del suo credito, l’azione che non tenga conto della clausola è irricevibile.

ww.legavox.fr/blog/maitre-joan-dray/acte-pret-contenant-clause-conciliation-17777.htm#.VXFQPSHtlBd

Costo della mediazione

 In Francia un mediatore del gruppo Le Carré prende i diritti di apertura del fascicolo che rimangono a lui anche se la mediazione non va in porto (da loro è volontaria)

Quando la mediazione inizia prende un compenso iniziale che dipende dal valore del caso e riguarda lo studio del fascicolo, i primi incontri e le spese di contatto con parti e terzi.

Se la mediazione si protrae oltre le 21 della sera vi è un aumento dei diritti e del compenso del 30%

Se si deve muovere le spese di viaggio e soggiorno sono a carico del chiamante che ha diritto ad un anticipo di fattura quando inizia la mediazione.

 http://www.communication-consciente.com/p/tarifs.html

  

Direttiva ADR

 Un bell’articolo sulla implementazione in Francia della direttiva 11-13.

A dire il vero ci sono molte similitudini con la situazione italiana.

 http://sosconso.blog.lemonde.fr/2015/03/30/compromis-sur-la-transposition-de-la-directive-mediation/

 

Giurisdizione di prossimità

 A partire dal 2002 hanno provato  a sopprimere la giurisdizione di prossimità accentrando le sue competenze presso il tribunale d’Instance (competenza sino a 10,000 €).

Ci ha provato anche Rachida Dati che è quella che ha fatto partire il progetto di negoziazione assistita per farsi perdonare dagli avvocati, giudici e cancellieri inferociti (erano infatti 501 gli uffici che voleva sopprimere). Ma il suo progetto non è andato a buon fine.

Una legge del 2011 aveva stabilito la chiusura al 1 gennaio del 2013 e poi nel 2012 si è fissata la chiusura al 1° gennaio del 2015.

La legge finanziaria del 2015 l’ha salvata nuovamente rimandando la chiusura al 2017

Il Juge de proximité è un giudice laico con una competenza per valore sino a 4000 € ed anche una limitata competenza penale per alcune contravvenzioni punite con l’ammenda da 38 a 750 €. Quanto a materia si occupa ad esempio di liti di vicinato e di consumo (entro un certo importo);non ha bisogno della presenza dell’avvocato.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=0A543BAC2A2C6456608D2D5BED656BC4.tpdjo14v_1&dateTexte=?cidTexte=JORFTEXT000024960344&idArticle=JORFARTI000024960877&categorieLien=cid

 

Il successo della conciliazione

Il presidente della Corte d’appello sezione commerciale di PAU in Francia sponsorizza la mediazione che per le controversie commerciali ha avuto il 75% dei successi.

All’uopo è stato firmato un accordo che coinvolge tutti i settori della giurisdizione (giudici, avvocati e ufficiali giudiziari) per la partecipazione ad una mediazione.

http://www.larepubliquedespyrenees.fr/2015/05/06/une-convention-pour-relancer-la-mediation,1249578.php

Il tribunale di commercio di Parigi propone spesso la conciliazione che ha un tasso di successo del 50%.

Presso la Chambre de commerce internationale (CCI) o presso il Centre

de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP), il tasso di successo sta nell’ordine del 70-80%.

Ma il dato sorprendente arriva dal Regno Unito ove gli accordi prima del trial arrivano alla percentuale del 98%.

I Francesi guardano anche all’Italia come ad un sistema della speranza per gli ADR, ma purtroppo non conoscono esattamente la verità sul punto…

http://ww.august-debouzy.com/sites/www.august-debouzy.com/files/201505-A&D-Flash%20Contentieux-Nouvelles%20mentions%20obligatoires%20des%20articles%2056%20et%2058%20du%20Code%20de%20proc%C3%A9dure%20civile-FR.pdf

Mediatori antichi

Sul finire del 1600 i mediatori si chiamavano in Francia Courtiers ed il loro nome derivava dal verbo courir che significa correre; e ciò perché questi professionisti dovevano correre molto per conciliare i loro committenti. All’epoca venivano impiegati soprattutto per il traffico marittimo. E dunque anche 400 anni fa le cose non erano così facili.

https://books.google.it/books?id=krkKAAAAYAAJ&pg=PA84&focus=viewport&hl=it&output=text#c_top

 

Mediatore ferroviario

In Francia esiste pure il mediatore ferroviario… che ha gestito nel 2014 oltre 5000 mediazioni.

http://medias.sncf.com/sncfcom/pdf/mediateur/RAPPORT.pdf

 

Mediazione digitale

Creata in Francia la federazione dei mediatori digitali

http://www.netpublic.fr/2015/04/creation-de-numedia-federation-des-professionnels-de-la-mediation-numerique/

Mediatori in Francia

Finalmente ci possiamo fare un’idea seppur parziale della mediazione francese. La Fédération Nationale des Centres de Médiation FNCM ha pubblicato l’annuario per 2014-2015; allo stato abbiamo in campo 791 mediatori.

Le stime non ufficiali parlavano in precedenza in Francia di 700-800 mediatori.

Alla luce dei nuovi dati possiamo dire che ce ne sono sicuramente di più; aspettiamo il registro statale…

http://fncmediation.org/annuaire.pdf

Mediazione in materia di lavoro

La ricerca più ampia che troviamo in Francia sulla mediazione delegata ha riguardato il decennio 1996-2005 e la materia del lavoro.

E’ stata compiuta da Béatrice BRENNEUR, giudice fondatore di GEMME.

Vede come protagonista la Corte d’Appello di Grenoble che ha definito mediabili il 20% delle mediazioni, ossia 1000 casi.

Il criterio di scelta ha riguardato l’anzianità di servizio, i rapporti familiari ovvero i rapporti di lavoro ancora in essere.

Il tasso di successo è stato del 70-80%

http://www.beatricebrenneur.com/wp-content/uploads/2013/03/Mediation-in-individual-employment-conflicts.pdf

 

Mediazione obbligatoria?

Gli avvocati francesi iniziano a pensare che l’avanzata dei mezzi alternativi di composizione delle controversie sia ineluttabile, e che il prossimo passo del Governo potrebbe (o dovrebbe?) portare alla mediazione giudiziaria obbligatoria.

http://www.dalloz-actualite.fr/chronique/l-ineluctable-avancee-des-mard#.VXFVRSHtlBd

I giudici francesi vogliono la mediazione obbligatoria e parte un progetto da Bordeaux. La famosa lettera di Voltaire sulla conciliazione obbligatoria deve ispirare anche il moderno legislatore.

http://www.officieldelamediation.fr/2015/03/06/la-mediation-prealable-obligatoire-on-y-vient/

Negoziazione assistita

A quanto sembra l’inventore della negoziazione assistita è un ex notaio, ora avvocato, membro del CNB ed ora di un consiglio dell’Ordine.

E’ giovane, ha solo 43 ed è una donna che si occupa da sempre di diritto di famiglia.

Si chiama Hélène Poivey-Leclercq

http://www.affiches-parisiennes.com/les-modes-amiables-indispensables-pour-l-avocat-moderne-5087.html

Sei stupido come la pace

Dal 1738 al 1740 Voltaire visse nei Paesi Bassi e nel 1742 scrisse la celebre lettera a Luigi XV “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda;ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati

ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati,

fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti: « Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla ». Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”

Questa lettera che sta alla base della ripresa della conciliazione moderna nel 1789 (e che gli avvocati italiani cercarono di confutare ancora nel digesto del 1938!) probabilmente ebbe originariamente da una connotazione fortemente politica.

La Francia era in quel momento in guerra accanto alla Prussia contro l’Austria e il popolo francese aveva posizioni belligeranti, tanto che quando col Trattato di Aquisgrana del 1748 Luigi XV dovette restituire alcuni territori all’Austria girava questa frase per le vie di Parigi “Sei stupido come la pace”.

Questo tipo di concezione è purtroppo arrivata ai nostri giorni e si è insediata nei nostri geni: la ripresa della conciliazione obbligatoria nel 1789 ebbe, infatti, non una funzione di pacificazione come si potrebbe pensare, ma solo di controllo del territorio (del resto non si comprenderebbe diversamente la nascita in quello stesso anno della coscrizione obbligatoria che la dice lunga sull’animo bellicoso dei rivoluzionari).

La realtà è che la Francia non aveva più denaro, aveva perso le sue colonie a favore della Gran Bretagna a metà del 1700, e dunque l’istituzione di un giudice di pace capillare sul territorio che non veniva pagato e che conciliava gratuitamente era il sistema più ingegnoso per controllare i “cittadini”, i quali se volevano conciliare dovevano prima parlarne col giudice di pace che autorizzava la chiamata e ne riferiva subito a Parigi. Nel periodo napoleonico la situazione restò la medesima visto che il giudice di pace era nominato direttamente da Napoleone (lo stesso naturalmente valeva per i giudici ed i pubblici ministeri).

GERMANIA

Direttiva ADR

Il progetto di legge di attuazione della direttiva 11-13 è del novembre 2014 (cfr. http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile)

Su questo sito si possono trovare tutti i commenti delle associazioni giuridiche più importanti del paese (Cfr. https://www.mediationaktuell.de/news/stellungnahmen-neuen-verbraucherstreitbeilegungsgesetz )

 

Gli errori sulla mediazione

Dieci credenze sbagliate sulla mediazione che si possono trovare in un interessante articolo in lingua tedesca.

In Germania c’è addirittura chi confonde la mediazione con la meditazione…

http://www.huffingtonpost.de/christina-wenz/die-10-haeufigsten-irrtumer-uber-mediation_b_7459186.html

L’ADR fa bene al cervello?

C’è uno studio tedesco pubblicato il 29 aprile 2015 che ha dimostrato che i professionisti della risoluzione dei conflitti hanno meno probabilità di sviluppare malattie legate memoria nelle ultime fasi della loro vita. La pratica costante della comunicazione, lo sviluppo di strategie e di problem solving contribuisce a migliorare le facoltà mentali.

Challenging Work Tasks May Have an Upside for the Brain

Le origini della civiltà…

Mediator quinam sit

Mediator est, qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam confert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur

Differt a judice, qui iure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco patebit. Differt etiam ab arbitro qui consensu partium rem controversam decidit aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.

Christian Wolff, 1765

 

Mediazione, discriminazione e molestia: un piccolo sguardo comparato

In data 27 maggio 2015 mi è capitato di intervenire in un interessantissimo convegno sul tema della discriminazione. Mi permetto qui di approfondire i dati in modo da rendere il mio pensiero maggiormente comprensibile.

Personalmente credo che la mediazione sia una misura ottima anche per le questioni in oggetto.

La Germania ha deciso di tutelare dalle discriminazioni e dalla molestia con una conciliazione obbligatoria già dal 2001.

L’attuale testo del § 15a EGZPO[1] stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:

1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[2],

2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[3], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,

3) in materia di diffamazione non attraverso media[4],

4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla parità di trattamento[5] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).

Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[6], Baviera[7], Brandeburgo, Assia[8], Renania settentrionale-Vestfalia[9], Saarland[10], Sassonia-Anhalt[11], Schleswig-Holstein[12], Berlino[13], Bassa Sassonia[14].

La mediazione preventiva per discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale è peraltro obbligatoria anche in Argentina ed all’uopo il mediatore deve fare particolare attenzione per gli interessi dei minori, delle persone con disabilità e degli anziani non autosufficienti[15].

Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma[16] che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[17]

Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.

Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum. In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività.

[1] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO). http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[2] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,

[3] 2. in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”

[4] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,

[5] 4. in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

[6] La legge si può rinvenire in http://dejure.org/gesetze/SchlG

[7] Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz – BaySchlG) Vom 25. April 2000. In http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-SchlichtGBY2000rahmen&doc.part=X

http://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/ministerium/ministerium/gesetzgebung/schlichtung.pdf

[8] http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/themen/streitbeilegung/schlichtungsgesetz/

[9] http://www.rechtsanwaltskammer-duesseldorf.de/assets/Uploads/Rechtssetzung/Gesetze/Archiv/Gesetz+zur+C4nderung+des+Gesetzes+zur+AusfFChrung+von.pdf

[10] http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/justizportal_nrw.cgi?t=136681267948498032&sessionID=1004593175305843850&templateID=document&source=lawnavi&chosenIndex=Dummy_nv_68&xid=186059,

[11] http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/justizportal_nrw.cgi?xid=175191, 45,20081210

[12] http://www.ag-otw.saarland.de/10713_10789.htm ww.schiedsamt.de/fileadmin/schiedsamtszeitungsarchiv/2002/Heft08/2002_08_S%20165-179.pdf

[13] http://baer.rewi.hu-berlin.de/w/files/ls_vl_verfr/folien_verfahrens_060123.pdf

[14] http://www.mediationslupe.de/aktuell/obligatorische-streitschlichtung-in-niedersachsen-161

[15] Art. 7 Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. .

[16] http://www.ada.gov/medprog.htm

[17] [1] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.

GIAPPONE

I diritti dei privati devono conformarsi al pubblico benessere

L’esercizio dei diritti e dei doveri deve avvenire in buona fede

Non si può abusare del diritto

Le norme del codice civile devono onorare la dignità dell’uomo e rispettare la parità dei sessi

Quelli che precedono sono i primi 4 articoli del codice civile che reggono il Giappone dal 1896

GRECIA

Grandi novità sulla mediazione in Grecia

Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione.

Da quando c’è lui ha dedicato un’intero portale alla mediazione nel sito del Ministero ed ha pubblicato l’elenco dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio.

Nella giornata della mediazione (2/02/15) ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso.

A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla Società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.

La promozione dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, insieme con lo sviluppo della giustizia elettronica e la riforma della legislazione (codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice penale) costituiscono i tre pilastri della politica di riforma del Ministero.

La mediazione è senza dubbio uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca.

Dal 28 di gennaio è stata insediata una commissione che sta lavorando su una legge di riforma che porterà alla mediazione obbligatoria in tutta una serie di materie (lavoro, alimenti nei rapporti di famiglia ecc.) Cfr. http://www.diamesolavisi.gov.gr/nea/anamorfosi-tis-nomothesias-gia-ti-diamesolavisi

Il Ministro ha nominato una commissione di certificazione per mediatori che valuterà sia i mediatori transfrontalieri, sia i mediatori interni.

Infine con la legge 4254/2014 si è aperta la mediazione anche a coloro che non sono avvocati in linea con gli altri paesi europei e le prassi internazionali. Cfr. http://sedi.gr/index.php/el/news-el/new-el/9-maecenas-dictum-3

http://www.diamesolavisi.gov.gr/selida/hairetismos-toy-ypoyrgoy-dikaiosynis-diafaneias-kai-anthropinon-dikaiomaton-haralampoy

INDIA

Chi fosse interessato al sistema di ADR che funziona in India può leggere una decisione della Corte Suprema del 2 agosto 2005. Scoprirà che in questo paese ben 3 anni prima della direttiva 52/08, le Corti dovevano proporre diversi metodi ADR alle parti (arbitrato, mediazione, conciliazione, lok adalat) per deflazionare il contenzioso e che dunque sembra plausibile che ce ne potesse essere uno di gradimento delle parti stesse.

In realtà un progetto di ADR endoprocessuale era già partito nel 2003 e nel 2005 è stato appunto esteso dalla Corte suprema a tutte le Corti.

Immaginate voi la nostra Corte Costituzionale che estende obbligatoriamente gli ADR a tutte le Corti? Pura fantascienza, ma bisogna sapere che ci sono paesi molto più importanti del nostro dove ciò accade (cfr. anche http://www.arbitrationindia.org/htm/laws_rules.html per avere un quadro completo degli strumenti alternativic he si possono utilizzare).

IRLANDA

Nuova legge sulla mediazione in Irlanda

Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.

I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi.

Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.

Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una stima dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.

Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.

Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.

Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.

Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge (attualmente ci sono solo dei programmi pilota delle corti).

http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Pages/SP15000032

ITALIA

Avvocati e conciliazione

Nel 1805 Napoleone scrisse in Milano le regole del Regno d’Italia e qui gli avvocati venivano detti coloro che esercitano il patrocinio per mestiere. Tali patrocinatori dovevano essere approvati dal re e quelli non approvati dovevano essere allontanati dal foro. In conciliazione però sia quelli approvati sia quelli abusivi (“che traevano in inganno gli ignari o gli idioti di cose giudiziarie”) non potevano comparire nemmeno come procuratori con procura generale.

In questo Napoleone fu coerente con l’usanza austriaca che nel Lombardo-Veneto vedeva esclusi gli avvocati dalla conciliazione; diversi parametri tenne invece in Liguria poco dopo dove non intese rispettare la tradizione che anche lì vigeva, ma trasformò la conciliazione in una procedura con assistenza obbligatoria.

La convenienza politica cambia speso le carte in tavola

 

Avvocati e mediazione

Mi trovo profondamente in disaccordo con chi ritiene che la mediazione debba essere in mano ai soli avvocati.

Il discorso è vecchio, ma vedo che riaffiora anche oggi.

Non posso esimermi dunque dal dire due parole.

Dal punto di vista storico gli avvocati non si sono mai occupati professionalmente né di mediazione, né di conciliazione (tranne che in campo lavoristico).

I conciliatori antichi non erano avvocati, né giuristi; gli stessi giuristi sino alla fine del XVIII secolo non amministravano nemmeno la giustizia.

Passare sopra su queste considerazioni credo non sia saggio, né rispettoso della nostra tradizione e della tradizione europea d’altronde.

I primi mediatori della storia e pure i primi arbitri sono stati gli agrimensori, ossia i progenitori dei nostri geometri, i contadini, i commercianti ed i periti dell’arte.

Ai giuristi era precluso anche entrare in tribunale per svolgere una conciliazione perché si consideravano nemici della pace e della concordia.

Mi basti una sola citazione per far capire come andavano le cose, che riguarda un editto di carlo IX del 1563: “E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”.

Ed il mondo non è cambiato né è divenuto più complesso come dicono i sostenitori dell’avvocatura; le leggi ci sono sempre state e nonostante ciò il mondo faceva a meno del diritto quando si trattava di fare un accordo.

L’editto sopra citato, sul punto, stabiliva che il componimento della controversia avvenisse senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze.

Se abbiamo oggi una società malata di giuridicità, ciò non significa che viviamo nel mondo migliore possibile, né che gli avvocati debbano per forza essere considerati i depositari dello scibile umano.

Così tanto per precisare il mio pensiero.

 

Compenso dell’avvocato

Tra il 1222 ed il 1231 Federico II emanò una costituzione (Si de quantitate salarium)

nella quale si diceva che il giudice della causa doveva concordare tra l’avvocato e il cliente l’individuazione del compenso dell’avvocato; e se tale mediazione non andava a buon fine ne faceva un’altra il Maestro giustiziere.

Forse è per questo motivo che certi avvocati non sopportano la mediazione… è una questione di trascrizione genetica atavica.

https://books.google.it/books?id=XJsNAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=Costituzioni+melfitane&hl=it&sa=X&ei=xKv4VIfPE4vMyAO32YGQCQ&ved=0CDoQ6AEwBQ#v=onepage&q=Costituzioni%20melfitane&f=false

Galileo e la mediazione

L’Inquisizione si convinse che il cannocchiale dovesse servire a spiare nelle case dei vicini.

E Galileo non poté spiegare che a questa cosa proprio non ci aveva pensato: le stelle per l’Inquisizione non esistevano e non sarebbero mai esistite, perché il centro dell’Universo doveva rimanere la Terra.

Il cannocchiale insomma non poteva che avere uno scopo riprovevole e qualcuno doveva distruggerlo perché la tranquillità dei vicini non doveva essere messa a rischio.

Né l’Inquisizione, né Galileo potevano sospettare che un giorno grazie al cannocchiale saremmo andati sulla Luna e avremmo cercato un nuovo futuro per l’umanità.

Così è per la mediazione, quando l’hanno concepita doveva servire a trovare un punto d’incontro tra i pensieri degli uomini; poi si pensò anche che gli uomini invece di uccidersi potevano anche perdonarsi e che la mediazione poteva servire ad aiutarli a perdonarsi.

Queste due funzioni della mediazione non erano contemplate nella nostra Italia ove la vendetta era la base del codice di cavalleresco, il processo non era che un duello legalizzato e i pensieri degli uomini dovevano rimanere rigorosamente divisi perché i vari potentati potessero dominare e sopravvivere.

La mediazione doveva quindi sparire perché era cosa riprovevole e sparì nel 1848, ma i suoi nemici non ebbero mai il coraggio di dire a che cosa servisse. l’Inquisizione al cannocchiale aveva dato almeno uno scopo, alla mediazione nessuno dei detrattori lo ha dato nella bella Italia, e questo sino al XXI secolo.

E morire senza che qualcuno ti riconosca uno scopo è quanto di più atroce ti possa succedere.

Ma poi nel 2010 la mediazione è tornata (per motivi politici?) e si è detto allora che doveva servire a deflazionare il contenzioso, no anzi – vero CNF – doveva servire alla composizione degli small claims, attività che più o meno equivalgono al cannocchiale per spiare in casa dei vicini.

Dopo sei millenni questa mattina (31 gennaio 2015) il Sole24Ore ha dato finalmente uno scopo nobile alla mediazione: “quella abnorme e odiosa speculazione degli enti privati di mediazione, a spese degli incolpevoli cittadini costretti per legge ad esperire la procedura di mediazione”.

Galileo non può spiegare che se metti scientemente le lenti a casaccio il cannocchiale non può funzionare, che al limite in Italia ci sono anche gli Enti pubblici e che i grandi numeri della mediazione sono gestiti da loro, che la pronuncia del Tar Lazio è servita invero a loro solo per eliminare la concorrenza.

Non può dire queste cose perché farebbe il gioco dell’Inquisizione che ha deciso di distruggere ancora la mediazione per rimpiazzarla con la negoziazione assistita e con l’arbitrato endoprocessuale.

Senza contare che Galileo ha paura, lo hanno incarcerato levandogli anche il pane e l’acqua, deve stare buono ed aspettare il destino che graziosamente l’Inquisizione gli riserverà.

Ma un giorno la mediazione servirà a creare un mondo armonioso: per questo l’Inquisizione la vuole distruggere, l’armonia e la pace sono pericolose perché se le persone non si vedono più come avversari possono diventare fratelli, anche se il sangue non li lega, possono pensare autonomamente al loro futuro e non avere più padroni che dicono loro che cosa fare e come farlo; queste sono attività sacre e per l’Inquisizioni sono addirittura più dannose di quelle riprovevoli.

 

 La misura dell’uguaglianza

 In tutti i corsi di mediazione si contrappone la mediazione ai sistemi di ordine imposto per il fatto che questi ultimi si basano sui diritti, mentre la prima si basa sulla composizione degli interessi e dei bisogni.

Si dice poi che il mediante deve essere soddisfatto della sua scelta e l’utile che ne ricava è l’unica misura delle sue scelte.

Chi media considera i parametri di riferimento della mediazione più convincenti in quanto si assume che ad un diritto si può rinunciare, mentre ad un bisogno no; da ciò discende che i bisogni delle persone stanno tutti sullo stesso piano e quindi hanno pari dignità per il mediatore

Da dove nascono questa idee?

L’idea di fondarsi sui bisogni appartiene alla convenzione di diritto naturale ed infatti, un filosofo come Christian Wolff, padre della mediazione moderna assume che la mediazione è appunto istituto di diritto naturale.

Ma per conoscere la forza del bisogno bisogna comparare quel che si riceve con quello che si dà convenendo, e dunque l’uomo antico conosceva bene il concetto di migliore alternativa all’accordo negoziale (che noi definiamo anche BATNA)

Il diritto sociale ha modificato questa originaria impostazione e dunque potremo dire che i mediatori sono tornati alle dinamiche del diritto naturale.

Una bellissima spiegazione di tutto ciò la troviamo nell’opera di uno filosofo e matematico calabrese del ‘700, Gregorio Aracri, e qui la trascrivo, in lingua moderna, a beneficio di tutti.

“Ma in che consiste questa uguaglianza? Ognuno, che contrae e pattuisce vuol senza meno tanto ricevere, quanto egli dà. Tutta la giustizia della convenzione, riguardata per questo aspetto, dipende dunque dall’essere ciò che si dà uguale a quello che si riceve; né giustamente può alcun voler avvantaggiarsi più di quello che dà. Si vuol dunque trovare una misura, per cui si conosca il rapporto di eguaglianza o ineguaglianza, che passa tra i diritti, che nelle convenzioni reciprocamente si trasferiscono. Questa misura parlandosi dell’uomo naturale, io credo altra non poter essere, che la quantità del bisogno di ciascun contraente; e quindi la quantità dell’utile, ch’egli dalla convenzione ritrae, dedottane la quantità di male o danno, ch’egli soffre per la traslazione del diritto proprio (GROZIO). A quale fine si fanno e si son sempre fatte le convenzioni? Per soddisfare alle proprie necessità. Se vengono dunque spinti gli uomini a trasferire un proprio diritto, lo fanno al fine di acquistare ciò che credono valevole a supplire ad un loro bisogno.

La soddisfazione dunque di una necessità, che prema e l’effetto che nei contratti produce, mi pare che sia la regola che misuri l’uguaglianza. Sembra ineguale per esempio la permuta di un fondo con un piccolo gregge, o con alquanti cibi. Ma se il padrone di quel fondo trova maggior comodità nel possedere quel gregge, o nell’acquistare quei cibi, che non nel ritenere la sua terra: il suo bisogno, e l’effetto che in lui produce quella permuta, rende giusto il contratto per parte sua. La storia dei popoli selvaggi dimostra che gli uomini naturali non abbiano mai fatto uso di altra regola nell’uso della permuta per conoscere l’uguaglianza, se non di quella che noi diciamo (GOGUET).

Ognuno pertanto, il quale voglia determinarsi a fare qualunque convenzione, deve valutare la necessità, ond’egli viene mosso a farla: e comparandola con quello che egli ritrae, e che in cambio egli dà o promette di dare o fare; concludere se deve o no per suo migliore bene addivenire alla convenzione.

Quindi quantunque possa sembrare a prima vista ingiusta una convenzione per ineguaglianza, potrà essere nondimeno valida e giusta, quando coloro che convengono lo facciano con cognizione e liberamente (Nell’Iliade Libro VI v. 235 avviene uno scambio tra armi d’oro e armi di rame, da ciò si conclude che il valore delle cose e e delle azioni dipende solo da chi dà o fa e chi riceve).

Io parlo dell’uomo affetto dalla sola legge di natura, e tolgo di mezzo quelle idee che riguardo ai contratti debbono aversi nelle società civili, nelle quali questa regola riceve varie modificazioni sia dalle leggi, o dai costumi o dallo stato dei contraenti”.

 Gregorio Aracri, Elementi di dirittto naturale, Napoli, 1787 p. 179-182

https://books.google.it/books?id=bZRFEihCkS4C&pg=PA123&dq=Elementi+di+diritto+naturale&hl=it&sa=X&ei=aTnZVJCgNISzPMbxgHA&ved=0CCgQ6AEwAQ#v=onepage&q=Elementi%20di%20diritto%20naturale&f=false

 

Lo schema di decreto di recepimento della direttiva ADR in Italia.

 Atto del Governo: 165

Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori)

 L’organismo ADR proporrà una soluzione o riunirà le parti al fine di

agevolare una soluzione amichevole. Ma sono previsti anche gli organismi che adottano una decisione e le conciliazioni paritetiche. L’istituto è volontario.

 http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165.pdf&leg=XVII#pagemode=none

Napoleone ed il Tar del Lazio

 Nel 1805 la Liguria chiese di essere annessa alla Francia e Napoleone non se lo fece dire due volte e così scrisse di suo pugno l’ordinamento giudiziario. Questo ordinamento giudiziario, salva qualche lieve modifica, è ancora quello dell’Italia repubblicana.

Napoleone veniva dalla Corsica e nella costituzione della Corsica si prevedeva il delitto di “prevaricazione”; oggi noi lo chiamiamo abuso d’ufficio

Questo delitto era previsto in verità già dal diritto romano e riguardava colui che donava la causa all’avversario, in una parola passava dalla parte dell’attore a quella del reo.

Era dunque riferito agli operatori di giustizia, giudici ed avvocati, ma anche più in generale a coloro che facevano il gioco di una parte e dell’altra e non di una sola.

La pena che si prevedeva un tempo era la legge del taglione ossia la stessa pena destinata al calunniatore.

Ma mentre il calunniatore poteva essere perdonato, ciò non poteva accadere per il prevaricatore che era condannato come infame.

Nell’età dei lumi il prevaricatore che fosse dipendente pubblico perdeva l’impiego e pure i diritti civili.

Napoleone con l’art. 16 della legge di riforma dell’ordinamento giudiziario scrisse quanto segue:

“Le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni”.

Ancora nel 1833 e dunque dopo la morte di Napoleone il codice penale prevedeva questo delitto di prevaricazione e la pena per il magistrato era la condanna al carcere e l’interdizione perpetua dagli incarichi pubblici.

Ora il Ministero della Giustizia con circolare del 27 novembre 2013 aveva stabilito che: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;

le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;

nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;

oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”.

Il Tar Lazio con la ormai nota sentenza ha dunque “intorbidato” l’opera del Ministero della Giustizia e degli organismi che svolgono una funzione paragiurisdizionale.

Sotto Napoleone l’estensore avrebbe perso il lavoro ed i diritti civili, oggi invece il Sole24Ore lo glorifica e lo Stato impone l’osservanza della sentenza.

Si vede proprio che sono cambiati i tempi, tutto sta a capire quali fossero i migliori.

  

Negoziazione assistita

 Per chi pensa che scambiarsi i documenti non faccia parte della nostra tradizione e che dunque la negoziazione assistita sia destinata a fallire per questo motivo rimarco che l’Editto perpetuo romano stabiliva al titolo XIII: “Actionem qua quisque agere volet, itemque instrumenta quibus in Judicium uti oportebit, adversario edere cogam sine die et Consule” (1”Obbligherò l’attore a comunicare all’avversario l’azione che vuole esercitare, ed i documenti dei quali dovrà fare uso in giudizio, per altro senza la data”).

 

Non spiego né allego nulla

Continua a dilagare la moda “non spiego né allego nulla” sia per gli aderenti sia per gli attivanti.

Sarà mica per gli interventi della giurisprudenza?

O per non pagare le spese di mediazione effettive?

In ogni caso se pensano che il mediatore abbia arti divinatorie credo che si possa andare poco lontano. Magari nel baratro della improcedibilità della domanda?

 

Numero dei mediatori italiani al 7 giugno 2015

L’Italia possiede il 36% dei mediatori europei: in altre parole un mediatore su tre nei 28 paesi dell’Unione è italiano.

Ad oggi ci sono 15.439 mediatori italiani su 42.548 europei.

In sostanza ogni anno spettano ad ogni mediatore 13 mediazioni (contando che all’anno gestiamo circa 200.000 mediazioni)

Più che figli delle stelle siamo figli del duello

Nel 1400 si pensava che il duello avesse oggetto cavalleresco e dunque il letterato ne era esentato e poteva provare per testimoni che era stato ingiustamente accusato; se non ci riusciva però tutto quello che poteva fare era subire l’offesa ricevuta.

Chi non fosse letterato doveva duellare ed il duello aveva le stesse caratteristiche giuridiche del nostro processo.

C’era un cartello di sfida che si chiamava libello e che conteneva la specificazione dell’offesa ed anche altre cose: era la nostra lettera di messa in mora o con termine più moderno l’invito della negoziazione assistita. Doveva essere spedito alla persona sfidata o affisso nei luoghi pubblici.

Esistevano poi l’attore ed il reo: per stabilire chi fosse l’uno o l’altro spesso ci volevano degli anni, ed il reo era sostanzialmente colui che aveva fatto la maggiore offesa; così anche a livello psicologico consideriamo oggi noi avvocati il convenuto.

Per scegliere il campo di sfida invece c’era un termine di sei mesi, ma non era termine perentorio perché appunto ci potevano volere degli anni per stabilire reo ed attore ed un cavaliere doveva accettare la sfida anche a distanza di tanti anni. Il campo di sfida naturalmente non è altro che il nostro attuale tribunale.

Il luogo veniva comunicato ai duellanti tramite la patente del bando (ossia il biglietto di cancelleria) e poi c’era il signore del campo che era sostanzialmente il nostro giudice di tribunale.

Il signore del campo, infatti, assicurava che il duello avvenisse sotto la sua giurisdizione e che potesse essere portato a compimento.

La giurisdizione in pratica non era che la proprietà, il possesso del luogo ove avveniva lo scontro cruento, il che garantiva lo svolgimento.

Il signore del campo aveva poi altri poteri: poteva stabilire se l’offesa necessitava l’uso delle armi e se così non fosse stato era tenuto a svolgere la conciliazione tra i duellanti: questa attività pacificatoria in alcuni casi fu esercitata tra i duellanti ancora nel secolo corso (anche se non esisteva un signore del campo, ma si ricorreva ad un amico comune).

Esisteva in altre parole un modo per deflazionare i duelli, come oggi deflazioniamo i processi (o dovremmo deflazionarli).

I duellanti a cui fosse imposta la conciliazione dovevano operare al meglio affinché al pacificazione riuscisse.

Il duello non si celebrava di regola qualora fosse agevole provare per testimoni che l’offesa fosse stata calunniosa.

Ma non si poteva non rispondere al libello in tal caso si ammetteva la verità dell’accusa; chi rispondeva utilizzava un documento che si chiamava “mentita” ed era pronto a farne “risentimento”, ossia a sostenere il proprio onore con le armi (la necessità del duello era proporzionale alla nobiltà di nascita: chi più nobile era più doveva difendere l’onore con la spada).

Chi duellava generalmente compiva riti magici prima o si faceva scrivere sul corpo parole magiche oppure indossava panni che portassero fortuna o pronunciava incantesimi sulle armi: sono un po’ le clausole di stile che infiliamo negli atti giudiziari e che ormai non intimoriscono nemmeno un bambino.

Chi duellava prima di entrare dentro lo steccato del campo (ossia dentro il tribunale) doveva partecipare alla messa e chiedere aiuto a Dio per riparare all’offesa, ma anche per essere perdonati nel caso increscioso di uccisione del nemico: il che personalmente mi ricorda molti politici anche recentissimi.

Quando il duello era finito il signore del campo emetteva sentenza di vittoria per il vincitore contro il vinto: però la sentenza doveva corrispondere alla descrizione del successo come veniva indicata in libello o nella mentita; di qui la nostra usanza che nella sentenza il chiesto debba corrispondere al giudicato.

Il vinto che sopravviveva non poteva più sfidare nessuno a duello, perché perdendo aveva dimostrato di aver preso le armi contro la verità.

Questa fu la forma del duello dal 1400 al 1700.

Nel 1800 vengono introdotte alcune differenze: i 6 mesi per scegliere il campo furono ridotti a 4 giorni; entro tre giorni i duellanti dovevano scegliersi i padrini ed il quarto duellare.

Il duello poteva essere accettato non soltanto dai nobili, ma anche dai letterati.

Al libello venne sostituito il guanto di sfida.

Anche le offese lievi possono essere oggetto di duello. Per le gravi invece di norma si ricorre al magistrato.

Il nobile non accettava la sfida dal plebeo.

Non si crede nelle arti magiche, né nell’aiuto di Dio.

Non c’è signore del campo e quindi nemmeno sentenza e chi perde può comunque ricorrere al duello nuovamente; interessante era che un attività di pacificazione poteva essere svolta dai padrini, ma non qualora avessero ricevuto mandato speciale (ovvero il nostro mandato alla lite).

Non sarebbe il caso di provare qualcosa di meno cruento?

 

X Assemblea degli Osservatori civili

Nei giorni scorsi c’è stato in Genova un importante appuntamento, la X Assemblea degli Osservatori civili. Esperti del mondo giudiziario anche internazionale, si sono confrontati per tre giornate sulle soluzioni possibili per migliorare l’accesso alla giustizia.

Mi permetto di fare qui qualche osservazione sulle soluzioni a cui detti esperti sono pervenuti.

La prima: gli istituti giuridici sono maneggiati dagli uomini; cambiare gli istituti giuridici non garantisce un miglioramento sicuro se gli uomini che li gestiscono restano gli stessi (soggettivamente ed oggettivamente).

E’ inutile dire che ci stiamo avviando verso cambiamenti inarrestabili ed inevitabili se poi questi mutamenti sono gestiti da persone che non ci credono.

Personalmente, tanto per fare un esempio, considero il PCT un abominio assoluto: se la gestione dipendesse da me quante probabilità avrebbe di progredire? Credo nessuna (meno male che non lo gestisco…).

Ci sono Presidenti di tribunale che considerano la mediazione un abominio: se continuano loro a gestire la giustizia civile quante probabilità avrà la mediazione per progredire? Credo nessuna.

La seconda: ho sentito parlare di multidoor courthouse e di mediazione di corte accanto alla mediazione demandata.

Il nostro sistema non è pronto per accoglierla: dovrebbe cambiare radicalmente.

Mediazione di corte significa in primo luogo sparizione o comunque fortissima limitazione degli organismi privati, in secondo luogo programmi di mediazione finanziati dallo Stato.

Mediazione di corte significa avere un soggetto dentro alle Corti assolutamente indipendente sotto tutti i punti di vista. O vogliamo che in un paese come l’Italia dove la corruzione ed il favoritismo regnano sovrane, che ogni giudice si faccia il suo panel di mediatori personale (docet Crozza e Antonio Razzi)? Credo che scoppierebbe la rivoluzione.

Vogliamo inserire giudici conciliatori alla tedesca? Ci vogliono 15 anni a formarli (così in Germania), per poi creare una concorrenza con i mediatori che sembra come giocare al gratta e vinci… Ti piace vincere facile? Che possibilità avrebbero i mediatori di essere scelti se dall’altra parte se la devono vedere con un giudice che in Germania, a parte l’arbitrato, può fare tutto quello che le parti gli chiedono?

Facciamo prima ad eliminare la mediazione, magari a questo punto è anche meglio per i mediatori che si dedicano a qualcosa di più produttivo.

Terza: si pensa a un giudice di pace che si occupi solo di conciliazione?

Va bene, ma il giudice di pace che in giro per il mondo ha questa caratteristica utilizza l’equità.

Non vorremmo mica creare un mostro che non può giudicare, ma deve mediare avendo come parametro il diritto?

Nei paesi del Sud America che adottano questa soluzione il requisito di base per il giudice è di saper leggere e scrivere, perché la negoziazione non nasce col diritto, ma prescindendo dal diritto (ed i Giudici ed i Soloni del diritto si mettano l’animo in pace).

Non vorranno mica addestrare i giudici di pace nell’Ufficio del processo secondo regole giuridiche e poi mandarli a mediare? Sarebbe una solenne idiozia.

Quarto: la nuova formazione dei giuristi sulle competenze trasversali è un mantra condivisibile sino alla morte. Ma mi chiedo: nella pratica chi andrà ad insegnare le tecniche negoziali ai magistrati e agli avvocati? Ci andranno altri magistrati ed avvocati? Ma è come mandare Don Rodrigo a fare il testimone di Renzo o di Lucia; senza una redenzione sulla via di Damasco che porti verso lo studio serio delle competenze trasversali quali esiti porterebbe? Che vantaggio porterebbe ai cittadini?

KOSOVO

Il Ministero della giustizia del Kosovo ha pubblicato di recente la lista dei mediatori: sono 149.

Ad un solo mediatore è stata revocata la licenza

Su 1076 mediazioni c’è stato accordo in 792 casi.

I miei più vivi complimenti ai mediatori kosovari.

 http://www.md-ks.net/repository/docs/2014-10-13_(2).pdf

MALTA

 Spese di avvio della mediazione a Malta

 Non sono rimborsabili alle parti

A giudizio instaurato 50 €

Per mediazione volontaria:

Se una delle parti è organizzazione di volontariato 35 €

Se una delle parti è una qualsivoglia autorità 50 €

Se la mediazione non ha un valore determinabile in denaro 70 €

In tutti gli altri casi 120 €

Prima che inizi la mediazione le parti devono pagare il mediatore in base all’accordo con lui sottoscritto e se non hanno stipulato alcun accordo 50 € forfetari all’ora.

 https://mjcl.gov.mt/en/justice/Pages/Malta-Mediation-Centre.aspx

Mediazione familiare

 A Malta la mediazione familiare è obbligatoria e gratuita, quando è pubblica; a modico pagamento quando è privata. Va attivata tramite avvocato, ma lo stesso partecipa alle sessioni solo qualora i clienti lo desiderino.

In caso di mediazione pubblica in pratica le parti pagano solo i loro avvocati (nella misura in cui decidano di utilizzarli) ed il notaio che poi pubblica il loro accordo.

La traduzione dal maltese (di quasi tutto il testo a cui si rimanda) è operata dallo scrivente: mi scuso per eventuali inesattezze.

La mediazione familiare a Malta ci viene spiegata così dal Ministro della Giustizia

In che cosa consiste la mediazione in materia familiare?

Quando una coppia vuole presentare una domanda su questioni relative alla famiglia, le parti possono chiedere l’assistenza di un mediatore per aiutarle a raggiungere un accordo amichevole senza ricorrere a procedure formali dinanzi alla Corte. Anche se la mediazione è sempre richiesta dalla legge come primo passo quando si utilizza il tribunale della famiglia, questo procedimento, quando sfocia in una composizione amichevole, salva le parti dal sostenere costi e dall’attesa di lunghi tempi.

Questo processo è confidenziale e ciò che viene detto resta tra le parti, il mediatore e l’avvocato, se presente. In questo processo non c’è un vincitore e perdente, ma solo due adulti che discutono i problemi al fine di raggiungere un accordo in forma di un contratto autenticato e pubblicato da Notaio.

Chi è il mediatore e qual è il suo ruolo?

Il mediatore è la persona che aiuta le parti a raggiungere un accordo amichevole. Si tratta di una persona indipendente e imparziale, nominata dal Tribunale. In alcuni casi, le parti scelgono un mediatore esse stesse e in questo caso ci sono alcuni piccoli costi da sostenere.

I mediatori sono tutti professionisti qualificati. La maggior parte di loro sono terapeuti familiari, assistenti sociali e avvocati.

Attualmente ci sono dieci mediatori impiegati presso la Corte della famiglia.

Al mediatore non può mai essere chiesto di deporre in tribunale su quanto è stato detto nel corso delle sessioni di mediazione.

Il mediatore non è un giudice e quindi non può dare ordini alle parti. Se il mediatore è un avvocato, non ha alcun diritto od obbligo di fornire consulenza legale alle parti. Una persona dovrebbe ottenere un parere legale solo dal suo avvocato

Un mediatore nominato dalla Corte può essere sostituito?

Il mediatore può essere sostituito in due casi. Questi sono:

  1. Quando le parti e il mediatore si conoscono personalmente – in questo caso, il mediatore presenta una nota nella cancelleria del Tribunale con la quale chiede alla Corte di nominare un mediatore in sostituzione. Ciò trova ragione nel fatto che mantenendo l’imparzialità si proteggono le parti.
  2. Quando una delle parti ritiene che l’altra parte venga avvantaggiata

– In questo caso, l’interessato può informare il mediatore e questo presenta una nota nella cancelleria del Tribunale e chiede al Tribunale di nominare un mediatore in sostituzione.

Chi può richiedere la mediazione?

Si può chiedere la mediazione presso la Corte della famiglia nei seguenti casi:

  1. Quando una persona ritiene che il suo matrimonio sia fallito e vuole separarsi dalla moglie o dal marito;
  2. Quando una persona vuole divorziare dalla moglie o dal marito, a meno che non abbiano vissuto insieme per quattro anni o più;
  3. Quando una persona ha bisogno di mantenimento sia essa donna o uomo;
  4. Quando una persona ha figli nati fuori del matrimonio e vuole regolarizzare la sua posizione e la custodia dei bambini, il diritto di visita ed il mantenimento;
  5. Quando una persona ha bisogno modificare l’accordo o la sentenza di separazione o di divorzio;
  6. Quando una persona vuole modificare l’accordo o la sentenza di separazione nei punti in cui ci si riferisce alla cura e la custodia del bambino, al diritto di visita o al mantenimento.

Pertanto, non vi è alcun bisogno di essere sposato con una persona per chiedere la mediazione.

Come iniziare la procedura di mediazione e in che cosa consiste?

Per ricorrere alla mediazione, si dovrebbe scrivere una semplice lettera, indirizzata al cancelliere della Corte, chiedendo il permesso di iniziare la procedura di mediazione.

La lettera deve contenere i nomi e gli indirizzi di entrambe le parti e almeno il numero della carta di identità della persona che scrive la lettera. Questa lettera deve essere firmata dallo/a scrivente e deve essere firmata da un avvocato per avere validità. Si provvede poi al deposito in cancelleria situata al secondo piano del tribunale della famiglia. Questa procedura è completamente gratuita.

Il processo di mediazione può essere avviato anche con una nota. Questa nota va scritta quando le parti hanno già concordato alcune cose, anche attraverso i loro avvocati o tramite un notaio. La nota contiene gli stessi dettagli della lettera,

con la differenza che le parti presentano anche una bozza di accordo, se è stato concordato qualche cosa, che sarà pubblicata alla fine della mediazione. La nota deve essere firmata da entrambe le parti, dal notaio scelto da loro o dagli avvocati di entrambe le parti e il loro notaio.

Un certificato di nascita inerente i bambini va presentato con la lettera o con la nota in tutti i casi in cui le parti non sono sposate.

Al momento della presentazione della lettera o nota, viene nominato mediatore dall’elenco dei mediatori per trattare il caso.

Il mediatore può essere scelto privatamente con un accordo tra le parti stesse, e questo rischia di accelerare la procedura, ma comporta un piccolo pagamento a favore del mediatore.

Il mediatore invia alle parti per posta la comunicazione della data specifica in cui si terrà la sessione di mediazione in tribunale. Queste sessioni si tengono presso la Corte della famiglia in una stanza privata dove entrano solo le parti ed il mediatore; se le parti lo desiderano, pure i loro avvocati. Nel processo di mediazione non è necessaria l’assistenza dell’avvocato e le parti possono partecipare a queste sessioni con il solo il mediatore.

Il mediatore in primo luogo verifica se vi è la possibilità per le parti di conciliare. Perché la conciliazione abbia successo, ci deve essere la volontà di entrambe le parti. Se il mediatore ritiene che vi sia speranza che il matrimonio o la relazione possano essere salvate, può sospendere temporaneamente la mediazione ed inviare le parti a sedute di counseling.

Se le parti ritengono che non ci sia speranza che il matrimonio o la relazione possano sopravvivere, il mediatore cerca di aiutare le parti a raggiungere un accordo in merito ai bambini, alla casa residenziale e agli altri beni personali in modo da causare la minor sofferenza possibile a entrambe le parti e ai bambini, se ci sono bambini.

Per la composizione amichevole, le parti che partecipano alle sessioni dovrebbero essere aperte e flessibili nelle loro decisioni.

Il mediatore permette alle parti di esprimere la loro opinione e di parlare. Il mediatore è lì solo per aiutare le parti a comprendere i desideri di uno e dell’altra, e non per dare ordini.

Se le parti raggiungono un accordo, il testo deve essere letto dal mediatore e dalle parti e se esse sono d’accordo, il mediatore lo presenta formalmente alla cancelleria del Tribunale della famiglia perché sia assegnato al giudice (o al magistrato in caso di appartenenza all’isola di Gozo). Se il giudice/magistrato omologa il contratto,

le parti possono andare da un notaio per pubblicarlo e renderlo quindi ufficiale.

Le parti non devono temere la mediazione, ma dovrebbe farne il miglior uso possibile. Il procedimento non è rigido, come ci si aspetterebbe in un tribunale e le parti sono libere di esprimere le proprie opinioni. Per le sessioni di mediazione non è necessario indossare un abbigliamento formale, come la giacca e cravatta, è sufficiente un abito decente.

Che cosa succede quando qualcuno vuole parlare individualmente col mediatore?

Se si verifica tale richiesta è tutto rimesso alla discrezione del mediatore incaricato del caso. Se il mediatore ritiene che sia utile per le parti, conduce sedute individuali con la parte che ha fatto la richiesta, in attesa di un accordo tra le due parti. Ciò che viene detto al mediatore resta confidenziale a meno che la parte non reca il suo consenso per fornire le informazioni all’altra.

I bambini coinvolti possono esprimere il loro parere e possono essere ascoltati?

I bambini che abbiano una età per cui possano essere facilmente compresi sono udibili dal mediatore qualora lo ritenga necessario. La seduta è confidenziale. I bambini possono anche essere ascoltati da assistenti sociali, psicologi e da i loro difensori nominati dalla Corte per questo scopo. Ci possono essere momenti in cui i bambini vengono ascoltati da un giudice / magistrato riservatamente. Sia i bambini che i loro genitori non devono preoccuparsi del fatto che i loro figli vengano ascoltati da questi professionisti perché ciò può essere vantaggioso per loro e per i loro figli.

La priorità della Corte è sempre quella di considerare il migliore interesse dei bambini e di proteggerli.

Se è necessario coinvolgere questi professionisti una delle parti o il mediatore stesso può chiederne la nomina alla Corte. I costi sono ripartiti a metà tra le parti ad eccezione del compenso degli avvocati che è a carico della Corte. Anche il servizio degli assistenti sociali è gratuito ed in capo ad apposita agenzia.

Cosa succede se le parti non raggiungono una soluzione amichevole?

Se le parti non riescono ad accordarsi, la mediazione si chiude e le parti sono autorizzate ad adire il tribunale. Se però le parti non presentano il caso entro due mesi dalla chiusura della mediazione, devono iniziare nuovamente la procedura.

Nel 2013 le mediazioni sono state 1809, sono stati trovati 815 accordi e 75 persone si sono conciliate.

 https://mjcl.gov.mt/en/justice/Documents/FAMILY_MEDIATION_MLT.pdf

Versione inglese

https://mjcl.gov.mt/en/justice/Documents/FAMILY_MEDIATION.pdf

ONU

La guida dell’ONU del 2015 per chi pratica la mediazione con il contributo speciale dell’Italia e della Finlandia e la collaborazione della UE

 http://postconflict.unep.ch/publications/UNDPA_UNEP_NRC_Mediation_full.pdf

PAESI BASSI

Direttiva ADR

In data 16 aprile 2015 ha varato la legge di attuazione della direttiva ADR che è in vigore dal 30 aprile 2015.

 https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf

Oneri ed onori

Noi pensiamo che l’inclusione in registro online possa essere buona cosa.

Lo pensavano probabilmente anche i mediatori olandesi.

La Corte dell’Aja ne ha condannato uno per non aver fornito informazioni in merito al fatto che ad uno dei coniugi spettavano gli alimenti.

E dunque agli onori di essere in una lista di mediatori si sommeranno un domani anche gli oneri.

http://www.advocatie.nl/gerechtshof-online-advocaat-en-mediator-verzaakten-informatieplicht

POLONIA

Direttiva ADR

Il 26 marzo 2015 la Polonia ha varato il progetto di attuazione della direttiva 11-13 dopo una consultazione avvenuta sul precedente progetto del maggio 2014.

http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//1/241375/241416/241417/dokument155368.pdf

Mediazione in cifre in Polonia

Secondo gli esperti dei metodi ADR potrebbero risolvere in Polonia un milione di casi.

Ma la teoria purtroppo non coincide con la pratica.

Le statistiche del 2013 ci dicono quanto segue.

La mediazione delegata obbligatoria ha riguardato 3251 casi civili, 2812 controversie commerciali, 1283 casi familiari, 324 casi di diritto del lavoro.

Non si sa quante siano state le mediazioni non giudiziarie: si sa solo che sono state chieste solo 73 omologazioni per il civile, 50 per il commerciale e 6 per il diritto del lavoro.

Gli accordi sono miseri:

275 per il civile

535 per il commerciale

521 per la famiglia

57 in materia di lavoro.

I mediatori giudiziari poi non nuotano certamente nell’oro visto che sono 2.470.

http://www.xn--rozwizywaniesporw-vyb44a.pl/2015/04/22/polskie-prawo-adr-konczy-10-lat-czas-wybgrac/

REGNO UNITO

Costo della mediazione

Nel Regno Unito il costo delle mediazioni dipende dal fornitore del servizio: di solito ad un dato scaglione corrisponde un costo che però è orario e dunque dipende dalle ore che il mediatore impiega.

Si veda ad esempio cosa succede per l’organismo Getmediation

http://getmediation.co.uk/what-will-i-pay/

Nel Regno Unito anche le mediazioni online hanno le loro tariffe sino alle 50.000 sterline; per valori di controversia superiore ci si mette d’accordo con l’organismo.

Non si può spendere meno di 50 sterline all’ora per una mediazione.

http://www.civilmediation.justice.gov.uk/

 

Direttiva ADR

Quando uno pensa agli ADR online e alla direttiva 11-13 non gli viene in mente di sicuro la regolamentazione delle controversie riguardanti il gioco d’azzardo.

Almeno non ci pensa qui in Italia (o forse sì?), ma nel Regno Unito l’organismo che si occuperà della regolamentazione del settore è la Gambling Commission.

Mediatore tra un giocatore di poker ed un casinò online proprio non mi ci vedo, ma a ben pensarci visto che in Italia non esiste altro settore economico potrebbe essere il futuro… se così fosse non mi resta che la vita monastica.

 

Ingiustificato il rifiuto di mediare

Nell’ottobre del 2014 è uscita una importante sentenza di una Corte d’Appello Inglese (http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2014/3148.html) che ha ribadito il principio che il rifiuto di mediare è ingiustificato anche se nel merito si conclude a favore del rifiutante.

In estrema sintesi la società A offre di mediare in più occasioni; la società B replica che la mediazione ha un costo sproporzionato. B che ha ragione nel merito della causa, propone comunque di chiudere a spese compensate e senza che alcuno abbia a pretendere alcunché. A risponde che non se ne parla e che vuole mediare.

La Corte stabilisce che la mediazione sarebbe costata 40000 sterline a fronte di un costo processuale di 500000 sterline per un oggetto di 3000000 di sterline e che dunque il costo della mediazione non era sproporzionato; aggiunge che il mediatore era in grado di portare la mediazione a conclusione con successo e che quindi il rifiuto di mediare è stato irragionevole. Tuttavia ritiene più grave che A abbia rifiutato di chiudere la lite a spese compensate e dunque dal momento che B aveva ragione nel merito, procede alla condanna di A.

Cfr. anche http://www.giambronelaw.com/site/knowledge-library/articles/unreasonable_refusal_to_mediate

Mediazione e impresa

Nel Regno Unito serpeggia la delusione perché nel 2014 solo il 5% delle aziende ha fatto ricorso alla mediazione per i conflitti di lavoro. Ce lo spiega una testata ungherese.

http://www.munkajog.hu/rovatok/hirek/alternativ-munkaugyi-vitarendezes-nagy-britanniaban-3-resz

 

Registro dei mediatori del lavoro

Dal 2008 esiste nel Regno Unito il registro dei mediatori di lavoro.

I mediatori che sono iscritti devono rispettare un codice di condotta, sono assoggettati ad una procedura di reclamo, devono aver frequentato un corso di mediazione di almeno 40 ore, svolgono la formazione continua e sono soggetti a verifica

Per registrarsi il singolo mediatore paga 50 sterline e poi vengono corrisposte 45 sterline a partire dal secondo anno.

Anche le aziende possono iscriversi con 250 sterline e poi vengono corrisposte 225 sterline sempre a partire dal secondo anno.

http://www.ukregisterofmediators.co.uk/search.html

Time limited “friendly discussions” before arbitration

 Per la prima volta nel luglio 2014 è stata riconosciuta da una Corte inglese la clausola time limited “friendly discussions” before arbitration.

Qui non si tratta di clausola multi step con mediazione, ma di clausola multi step che prevedeva la discussione amichevole e quindi la mera negoziazione tra le parti per almeno 4 settimane prima di adire all’arbitrato.

Chi ha adito direttamente gli arbitri considerando che nessuna sentenza prima aveva ammesso la vincolatività di una clausola di negoziazione, ci ha lasciato le penne.

E dunque anche nel nostro paese qualcuno proverà a mettere qualcosa di simile nei contratti, magari dei negoziatori assistenti…

 http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9022c2c9-e64e-4098-8b00-a08adc248fac

REPUBBLICA CECA

 Primo incontro di mediazione

 Il primo incontro in Repubblica Ceca ha la stessa funzione che da noi. Lo scopo del primo incontro è quello di informare le parti circa le possibilità e le regole della mediazione. Ebbene quando è ordinata dal giudice viene pagata per 14 € + IVA all’ora per le prime tre ore e poi dipende da quando prende il mediatore

 http://www.mediaceliberec.cz/inpage/o-mediaci/

 

Statistiche della mediazione

 Sono state pubblicate dal Ministero le statistiche della mediazione nel 2014 nella Repubblica Ceca.

Chi conosce la lingua ceca può dilettarsi…

 https://www.pmscr.cz/download/010114_311214__Statistika_PMS_CR_pro_www.pdf

ROMANIA

 Si può misurare l’intensità del conflitto?

 Sì secondo alcuni ricercatori rumeni che l’hanno creata nel 2011 (SIG SCALE).

A tal fine bisogna interrogarsi su alcuni elementi attribuendo ad ognuno di essi un coefficiente che va da 1 a 3: la somma dei coefficienti divisa per 10 ci dice a che punto sta il conflitto.

  1. Parties awareness with regard to conflict existence (le parti sono consapevoli del conflitto)
  2. Number of parties in conflict (numero delle parti del conflitto)
  3. Number of parties affected by the conflict (numero delle parti coinvolte dal conflitto)
  4. Duration of conflict (durata del conflitto)
  5. Previous conflicts between the parties (precedenti conflitti tra le parti)
  6. Previous resolution attempts (precedenti tentativi di risoluzione)
  7. The wish of the parties to maintain the conflict (il desiderio delle parti di mantenere il conflitto)

8.Resources involved in maintaining the conflict (le risorse coinvolte per mantenere il conflitto)

  1. Stress exposure (l’esposizione allo stress)

10.Gravity in case of non resolution (la gravità del conflitto in caso di non risoluzione)

 Se il risultato sta tra 1.0 and 1.6 il conflitto è superficiale

Se il risultato sta tra 1.7 and 2.3 il conflitto è moderato

Se il risultato è tra 2.4 and 3.0 il conflitto è serio

 http://www.mediate.com/articles/SustacZ9.cfm

SINGAPORE

 Così tanto per dire…

 A Singapore si distingue tra spese amministrative e pagamento del mediatore.

Ogni parte deve pagare all’Organismo a titolo di spesa amministrativa 178,62 €.

Il mediatore prende invece 1428.93 € al giorno.

 http://www.mediation.com.sg/assets/downloads/matrimonial-mediation-scheme/annex-c-fee-schedule-matrimonial.pdf

SVEZIA

  Anche la Svezia ha varato la legge di attuazione della Direttiva ADR: andrà in vigore il primo di settembre 2015.

 http://beta.regeringen.se/contentassets/2b1fefd49dea417a8a62fb16edc5e4ab/alternativ-tvistlosning-i-konsumentforhallanden

SVIZZERA

 La mediazione penale in Svizzera: il progetto esemplare di Friburgo.

 http://jpbs12.over-blog.com/2015/03/mediation-penale-en-suisse-le-projet-exemplaire-de-fribourg.html

USA

 Fumare può essere costoso

A Washington un giudice ha ordinato a due fratelli di smettere di fumare in casa propria perché il fumo attraverso il seminterrato della casa entra nell’appartamento dei vicini. Prima di andare a giudizio con una richiesta di risarcimento per 500.000 dollari le parti avevano tentato vanamente una mediazione.

 http://abc13.com/news/man-ordered-to-stop-smoking-in-his-own-home/552003/

 

Mediazione e costruzioni

 In North Dakota a Cooperstown stanno edificando una costruzione dove andrà a situarsi tra gli altri edifici pubblici proprio il tribunale.

I lavori sono fermi perché l’appaltatore non viene pagato.

Il 4 marzo 2015 è stata fissata una mediazione da cui dipende il compimento dell’opera ed è una mediazione che è stata richiesta da tutte le parti in lite.

Si potrebbe dire che in questo caso la giustizia dipende sostanzialmente dal buon lavoro del mediatore.

Per inciso anche a Malta c’è una legge che in materia di ambiente e di costruzione prevede l’intervento del mediatore.

Anche in Germania la mediazione ha preso campo per questioni analoghe negli anni ’90.

E da noi invece si ricorre ad arbitrati miliardari… paesi che vai usanze che trovi.

 http://www.inforum.com/news/3684798-mediation-set-griggs-county-courthouse-dispute

  

Peer mediation

 Alle Hawaii nel 2014-2015 il Kuikahi Mediation Center ha addestrato alla mediazione 40 bambini di quarta e quinta elementare di una scuola pubblica ed una fondazione ha messo a disposizione 5000 dollari per un programma di peer mediation nella zona est.

Nel 2010 su sollecitazione del Ministero della istruzione è stata introdotta nel paese la co-mediazione scolastica operata appunto dai bambini. E ciò su imitazione di quello che accade un po’ dovunque negli Stati Uniti.

Sarebbe davvero un peccato se questa notizia passasse da noi inosservata… ma forse il nostro ministro dell’istruzione ha in questi momenti altri pensieri per la testa.

 http://myinforms.com/en-us/a/10486745-kuikahi-mediation-center-receives-5k-from-cooke-foundation/

 

Rappresentanza in mediazione

 L’American Bar Association ha appena licenziato un volume sulla rappresentanza in mediazione dell’avvocato, forse converrebbe darci uno sguardo.

http://shop.americanbar.org/eBus/Store/ProductDetails.aspx?productId=139185014

Riservatezza

 I documenti finanziari che si producono in mediazione familiare tra due coniugi possono essere oggetto di disclosure?

Una Corte californiana ha deciso di sì ritenendo che il fatto di averli preparati per una mediazione non escluda che quegli stessi documenti non possano essere oggetto di disclosure.

Questa è una breccia preoccupante nel principio della riservatezza della mediazione.

 http://www.adrtimes.com/library/when-mediation-confidentiality-collides-with-financial-disclosure-which-wins

Una storia su cui riflettere o almeno così si spera…

 Un giudice in pensione delle California ha donato alla University of Southern California 5 milioni di euro.

La spiegazione è semplice e la affidiamo alle parole del benefattore: “Sono orgoglioso di svolgere un ruolo nel contribuire a formare la prossima generazione di avvocati nel campo importante della risoluzione alternativa delle controversie. Gli studenti impareranno a comporre una serie di questioni fuori dal processo che vanno dalle lesioni personali, al settore delle costruzioni e anche i casi penali. Il punto principale è quello di risolvere i casi attraverso gli accordi e non di intasare il sistema giudiziario.”

Il decano dei professori universitari della facoltà ha dichiarato: “Nei prossimi decenni, agli avvocati sarà richiesta una profonda conoscenza dell’ADR, e USC Gould è in prima linea”, ha detto Rasmussen. “Questo dono è davvero di forte impatto, e siamo così grati per la generosità del giudice Hollinger.”

La professoressa Klerman titolare della cattedra di mediazione ha detto a sua volta che “l’ascolto, il negoziato ed il problem solving sono competenze che qualunque buon avvocato deve acquisire”.

 http://news.usc.edu/73801/new-usc-gould-gift-will-educate-the-next-generation-of-lawyers/

L’attuazione della Direttiva ADR nel Regno Unito

Nel Regno Unito è entrata in vigore da circa un mese parte della disciplina di attuazione[1] della Direttiva 2013/11/UE[2] (Direttiva sull’ADR i consumatori) e dunque il Paese si aggiunge alla Slovacchia[3] e al Belgio[4].

L’Italia in data 8 maggio 2015 ha licenziato uno disegno preliminare di decreto legislativo peraltro non noto nelle sue particolarità, ma dal tenore simile a quello inglese: almeno a leggere il comunicato stampa[5].

In attesa di maggiori dettagli la presente nota è destinata alla conoscenza della vigente disciplina oltre Manica[6], disciplina che è stata ritenuta – dobbiamo dirlo – poco opportuna politicamente perché è stata varata pochi giorni prima delle nuove elezioni del Parlamento che come sappiamo hanno portato al trionfo del partito conservatore[7].

Perché approfondirla? Perché gli organismi di ADR italiani saranno presto in concorrenza con quelli inglesi e dunque dovranno possedere pari requisiti se vorranno rimanere sul mercato.

L’obiettivo della Direttiva è, come sappiamo, quello di incoraggiare la crescita e la fiducia dei consumatori in tutta l’Unione europea, aumentando l’accesso alle ADR in relazione alle controversie contrattuali, in ogni ambito, relative alla vendita di beni o alla prestazione di servizi[8].

La Direttiva impone agli Stati membri di garantire che qualsiasi controversia possa essere sottoposta a un organismo ADR, che sia stato approvato da un’autorità competente, se il professionista (trader in UK) coinvolto lo desideri ovvero se sia obbligato dalla normativa nazionale ad utilizzare l’ADR.

La Direttiva impone inoltre ai professionisti di informare i consumatori circa le opzioni di ADR che si rendano disponibili nel caso in cui essi non siano in grado di risolvere tra loro una controversia: ciò dovrebbe aumentare la consapevolezza circa le possibilità di composizione fornite dagli strumenti alternativi.

A questo proposito la Direttiva ADR prevede che gli Stati membri garantiscano l’apprestamento di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in merito alle violazioni degli oneri di informazione a carico dei professionisti: il Regno Unito ha deciso dal 9 di luglio 2015 di applicare l’Enterprise Act 2002 [9]che nella sua ottava parte consente al consumatore di ottenere dal tribunale una ingiunzione nei confronti del professionista inadempiente[10].

 Le disposizioni contenute nella Direttiva ADR dettano inoltre regole concernenti uno standard minimo di qualità dell’ADR che deve essere disponibile in tutta Europa, fatto salvo il diritto degli Stati membri ad introdurre ulteriori e più elevati requisiti in determinati settori: il Regno Unito non ha ritenuto in particolare di sfruttare tale ulteriore facoltà, ma ne ha previsto la possibilità soprattutto in relazione a quegli organismi che possono imporre una soluzione[11].

 La disciplina che andiamo ad analizzare è relativa a tutto il Regno Unito: per la verità avrebbe dovuto essere esaminata anche dal parlamento irlandese, ma i Dipartimenti irlandesi coinvolti dal recepimento hanno convenuto che la disciplina varata potesse essere presa come base anche in Irlanda del Nord.

Il Governo britannico ritiene inoltre che la norma sia compatibile con la protezione fornita dalla Convenzione dei diritti dell’Uomo.

L’articolato è stata preceduto da una consultazione avvenuta nel 2011 quando la Comunità Europea stava ancora approntando la Direttiva ADR, poi pubblicata nel 2013, a cui è seguita un’altra consultazione nel marzo 2014[12] e i cui dati sono affluiti nel giugno dello steso anno, tesa soprattutto a verificare come realizzare l’obbligo di varare uno strumento ADR per ogni settore.

Il legislatore britannico ha tenuto conto del fatto che esistevano nel Paese ben 70 schemi di ADR e che nessuno voleva rinunciare al proprio modello: non si è dunque ipotizzato un mediatore unico per il settore del consumo.

Gli ADR utilizzabili  dunque possono essere i più vari e nelle più varie combinazioni.

In questo spirito è uscita la prima regolamentazione[13] del settore in data 17 marzo 2015[14] che riguarda  alcune delle autorità competenti ad autorizzare i provider di ADR ed i requisiti degli stessi provider affinché possano essere iscritti in apposito elenco prima del 9 luglio 2015.

In dettaglio le seguenti autorità hanno poteri di regolazione o supervisione per legge per il loro settore e gestiscono  gli organismi di ADR che recheranno le prestazioni nel loro ambito:

  • Civil Aviation Authority
  • Gambling Commission
  • Gas and Electricity Markets Authority
  • Office of Communications
  • The lead enforcement authority for the purposes of the Estate Agents Act 1979(a)

Il Secretary of State si occupa delle prestazioni di ADR rese dal Pensions Ombudsman e di quelle offerte dagli organismi di ADR nei settori di cui non si occupano le sopra esposte autorità.

Il Financial Conduct Authority regola le prestazioni di ADR fornite dal Financial Ombudsman Service[15].

Il Legal Services Board regola le prestazioni di ADR fornite dall’Office for Legal Complaints.

La disciplina che vedremo si rinviene negli articoli da 1 a 18 (cui si riferiscono alcuni allegati di cui forniremo traduzione) ed è già in vigore dal 7 aprile 2015.

La restante parte della norma (art. 19-20) riguarda gli oneri di informazione (e sanzioni) dei trader nei confronti dei consumatori ed entrerà in vigore il 9 luglio 2015[16].

Il Segretario di Stato[17] deve predisporre una revisione della presente normativa anche sulla base dell’attuazione degli altri Stati membri, ove possibile; ha l’obbligo inoltre di verificare che gli obiettivi siano stati raggiunti e se vi siano dei nuovi da raggiungere; infine elabora un rapporto da pubblicare ogni 5 anni[18].

Il Segretario di Stato è anche tenuto a designare l’unico punto di contatto[19].

La normativa di implementazione della Direttiva ADR si applica ai rapporti tra consumatore e trader.

Il consumatore è  una persona fisica che agisce per scopi che sono interamente o principalmente al di fuori del commercio, dell’industria, dell’artigianato e della professione. Il trader è una persona che agisce per scopi che gli pertengono di carattere commerciale, industriale, artigianale o professionale, sia in proprio o tramite un’altra persona che agisce in suo nome o per conto suo[20].

La normativa di implementazione non si applica ad un contratto nella misura in cui riguardi i servizi sanitari forniti da professionisti sanitari a pazienti per valutare, mantenere o ristabilire il loro stato di salute, ivi compresa la prescrizione, la somministrazione e la fornitura di medicinali e dispositivi medici[21].

Diciamo subito che l’ADR in materia di consumo non è obbligatorio, a meno che ci siano settori ove già sussista l’obbligatorietà del procedimento[22].

Un organismo ADR è una entità stabilita nel Regno Unito[23] che a seguito di domanda[24] a pagamento (se si tratta di richiesta fatta al Segretario di Stato[25]) approvata da un’Autorità competente, viene inserito in un elenco che va inviato senza indugio al punto unico di contatto[26].

Il punto unico di contatto pubblica sul suo sito a sua volta un elenco di organismi ADR[27] che invia alla Comunità Europea, un rapporto sul funzionamento degli organismi di ADR ed il loro sviluppo (entro il luglio del 2018 ed ogni 4 anni), identifica le migliori pratiche, le eventuali carenze, formula raccomandazioni per migliorare l’efficienza ed efficacia degli organismi ADR[28].

L’Autorità competente è invece tenuta a pubblicare sul suo sito anche un elenco consolidato degli Organismi ADR europei che viene fornito dalla Commissione Europea[29] e su richiesta, ad inviarla tramite supporto durevole (mail, carta ecc.)[30].

Ogni variazione pertinente l’organismo ADR interno va comunicata all’Autorità competente che provvede alle modifiche dell’elenco[31]; ogni anno deve essere inoltre pubblicata sul  sito di ogni Organismo ADR una relazione sull’attività dell’anno precedente[32] con un dato contenuto[33] ed ogni due anni l’Organismo ADR deve inviare una relazione sul biennio trascorso[34] all’Autorità competente che valuta se sussistono i requisiti della permanenza in elenco[35] ed eventualmente provvede alla rimozione[36].

Ogni organismo ADR opera attraverso un funzionario di ADR (ADR official) che può essere un dipendente dell’organismo oppure un professionista legato da contratto autonomo o ancora un soggetto nominato per condurre fattivamente un ADR o fare da manager del caso[37].

La disciplina afferente l’inclusione nell’elenco degli organismi ADR è assai articolata (del resto lo è pure la Direttiva ADR): i requisiti possono essere effettivi oppure l’organismo si può ripromettere di ottenerli entro un dato tempo[38].

Per essere incluso nell’elenco un Organismo ADR deve indicare all’Autorità competente:

  1. a) il proprio nome, le informazioni di contatto e l’indirizzo del sito web;
  2. b) le informazioni riguardanti la struttura e il finanziamento, comprese le informazioni che l’autorità competente può richiedere in merito ai suoi funzionari ADR, la loro remunerazione, la durata in carica e da chi sono stati assunti;
  3. c) le regole della procedura di risoluzione alternativa delle controversie che sia stata adottata;
  4. d) le eventuali spese da riscuotere;
  5. e) se gestisce già una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, la durata media;
  6. f) la lingua in cui è preparato a ricevere la domanda e a condurre la procedura;
  7. g) una dichiarazione per quanto riguarda i tipi di controversie oggetto della procedura di risoluzione alternativa delle controversie operata;
  8. h) i motivi, se del caso, per cui può rifiutare di trattare una controversia;
  9. i) una dichiarazione motivata che illustra come rispetta, o si propone di rispettare, i requisiti di cui all’allegato 3 (che vedremo)[39].

L’ente di ADR deve trattare sia le controversie domestiche sia quelle transfrontaliere; non può trattare controversie di cui sia parte chi remunera o ha assunto uno dei suoi funzionari ADR[40].

Mantiene un sito aggiornato su cui è spiegata la procedura adottata, fornisce informazioni anche su supporto durevole a chi lo richiede; garantisce al consumatore che tramite il suo sito possono essere condotte interamente procedure on-line; permette al consumatore anche l’invio via posta della domanda.

Consente lo scambio di informazioni tra le parti per via elettronica o, se una parte lo desidera, per posta.

Accetta le controversie di cui al regolamento (UE) n 524/2013[41].

Importanti al fine della inclusione sono i concetti di competenza, indipendenza ed imparzialità.

  1. L’organismo di ADR:

(A) assicura che un funzionario ADR possieda una comprensione generale della legge e le necessarie conoscenze e competenze in materia di risoluzione extragiudiziale o giudiziale delle controversie dei consumatori, per essere in grado di svolgere le proprie funzioni con competenza;

(B) nomina ogni funzionario ADR per un mandato di durata sufficiente a garantirne l’indipendenza delle azioni e garantisce che nessun funzionarioe ADR può essere distolto delle sue mansioni senza giusta causa;

(C) garantisce che nessun funzionario ADR disbrighi le sue funzioni in un modo da favorire la parte in una controversia, o il rappresentante di un parte;

(D) remunera un funzionario ADR in un modo che non sia legato al risultato della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(E) quando nomina più di un funzionario di ADR, assicura che ogni funzionario ADR, senza indebito ritardo, riveli all’Ente circostanze che possono, o possono essere viste

(I) pregiudicare l’indipendenza o l’imparzialità del funzionario ADR; o

(Ii) dar luogo a un conflitto di interessi con una delle parti della controversia, che il funzionario ADR potrebbe essere chiamato a risolvere;

(F) garantisce che l’obbligo di comunicazione del conflitto di interessi sia un impegno continuo per tutta la procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(G) assicura che nel caso in cui i suoi funzionari ADR siano impiegati o remunerati esclusivamente da un’associazione di categoria o da un’associazione di imprese, l’Ente abbia a sua disposizione un budget, che sia sufficiente a consentire le svolgimento delle funzioni di organismo ADR ;

(H) assicura che, qualora il modello operativo della procedura alternativa di risoluzione delle controversie sia quello di avere un organo collegiale di rappresentanti di entrambe le organizzazioni professionali o le associazioni imprenditoriali e le organizzazioni dei consumatori, i suoi funzionari ADR abbiano un numero uguale di rappresentanti degli interessi dei consumatori e degli interessi dei commercianti[42].

È poi disciplinato il conflitto di interessi

  1. L’Organismo di ADR pone in essere la seguente procedura nel caso in cui un funzionario di ADR dichiari o sia scoperto avere un conflitto di interessi in relazione ad una disputa domestica o a una disputa transfrontaliera

(A) ove possibile, il funzionario di ADR è sostituito da un altro funzionario di ADR per gestire la specifica controversia;

(B) se il funzionario di ADR non può essere sostituito da un altro funzionario di ADR

(I) il funzionario di ADR deve astenersi dal condurre la procedura di risoluzione alternativa delle controversie, e

(Ii) l’Ente deve, se possibile, proporre alle parti che presentano la controversia un altro organismo ADR competente a trattare il caso;

(C) se la controversia non può essere trasferita ad un altro organismo ADR, l’Ente

(I) deve informare le parti della controversia delle circostanze del conflitto di interessi,

(Ii) deve informare le parti che hanno il diritto di opporsi a che la persona in conflitto continui a gestire la controversia, e

(Iii) che può continuare a trattare con la controversia, solo se nessuna delle parti ha da obiettare al proposito.

Viene poi disciplinata la trasparenza

L’organismo ADR mette a disposizione del pubblico le seguenti informazioni sul suo sito web in modo chiaro e facilmente comprensibile, e fornisce, su richiesta, queste informazioni a qualsiasi persona su un mezzo durevole:

(A) le informazioni di contatto, compreso l’indirizzo postale e indirizzo e-mail;

(B) l’indicazione che è stato approvato come organismo ADR da parte dell’Autorità competente, una volta che è stata concessa questa approvazione;

(C) i suoi funzionari ADR, il metodo di nomina e la durata del loro incarico;

(D) il nome di qualsiasi rete di organismi che facilita la risoluzione alternativa delle controversie transfrontaliere, di cui sia membro;

(E) il tipo di dispute domestiche e delle controversie transfrontaliere, che è competente a trattare, compresi gli scaglioni di valore applicabili;

(F) le norme della procedura di risoluzione alternativa delle controversie gestita e dei motivi per i quali si può rifiutare di trattare una determinata controversia in conformità al paragrafo 13;

(G) la lingua in cui è preparato a ricevere una domanda iniziale;

(H) la lingua in cui  può condurre la procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(I) i principi che l’organismo applica, e le principali considerazioni che l’ente valuta quando cerca di risolvere una controversia;

(J) i requisiti preliminari, se del caso, che una parte di una controversia deve possedere prima che la procedura alternativa di risoluzione delle controversie possa iniziare;

(K) una dichiarazione dalla quale si evinca se una delle parti della controversia possa recedere dalla procedura alternativa di risoluzione delle controversie, una volta che abbia avuto inizio;

(L) i costi, se del caso, a carico di una delle parti, e le regole, se del caso, in base a cui l’organismo richiederà costi aggiuntivi  al termine della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(M) la durata media di ogni procedura di risoluzione alternativa delle controversie gestite dall’organismo;

(N) gli effetti legali dell’esito del processo di risoluzione delle controversie, ed in particolare se sussista l’esecutività dello stesso e le sanzioni per il mancato rispetto dell’esito, se del caso;

(O) una dichiarazione da cui si evinca se la procedura verrà condotta oralmente o per iscritto (o in entrambi i modi);

(P) il report annuale di attività ai sensi della Regola 11[43].

Ancora è disciplinata l’efficacia.

  1. L’organismo

(A) assicura che la sua procedura alternativa di risoluzione delle controversie sia disponibile e facilmente accessibile per entrambe le parti indipendentemente dal luogo in cui si trovano anche per via elettronica e via non elettronica;

(B) assicura che-

(I) le parti di una controversia non siano obbligate ad ottenere una consulenza indipendente o a farsi rappresentare od accompagnare da un terzo anche se possono scegliere di farlo;

(Ii) la risoluzione alternativa delle controversie è disponibile gratuitamente o con un supplemento minimo per i consumatori;

(C) notificherà alle parti di una controversia di aver ricevuto tutti i documenti contenenti le informazioni pertinenti relative alla controversia che costituiscono il dossier completo;

(D) notificherà alle parti l’esito della procedura di risoluzione alternativa delle controversie entro un termine di 90 giorni dalla data in cui ha ricevuto il dossier completo a meno che, nel caso di una disputa molto complessa, l’organismo possa estendere questo periodo, previa informazione alle parti di questa estensione e della durata prevista del tempo che sarà necessaria per concludere la procedura di risoluzione alternativa delle controversie[44].

Vi è ancora da considerare l’equità (fairness)

  1. L’organismo

(A) assicura che durante la procedura di risoluzione alternativa delle controversie le parti possano, entro un ragionevole periodo di tempo, esprimere i loro punti di vista;

(B) fornisce ad una parte di una controversia entro un periodo di tempo ragionevole, su richiesta,  gli argomenti, le prove, i documenti e i fatti presentati dall’altra parte della controversia, tra cui la dichiarazione fatta, o il parere dato, da un esperto;

(C) garantisce che le parti possano, entro un periodo di tempo ragionevole, commentare le informazioni e i documenti di cui al paragrafo (B);

(D) informa le parti che non sono obbligate a dare mandato ad un consulente legale, ma che possono richiedere una consulenza indipendente o farsi rappresentare o assistere da terzi in qualsiasi fase della procedura alternativa di risoluzione delle controversie;

(E) notifica alle parti l’esito della procedura di risoluzione alternativa delle controversie su un supporto durevole e fornisce alle parti l’indicazione dei motivi su cui si basa il risultato.

  1. Fatti salvi i paragrafi 9 e 10, in relazione ad una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, che mira a risolvere una controversia proponendo una soluzione, l’organismo assicura che le parti

(A) abbiano la possibilità di ritirarsi dalla procedura alternativa di risoluzione delle controversie in qualsiasi momento se non sono soddisfatti delle prestazioni o del funzionamento della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(B) prima che la procedura alternativa di risoluzione delle controversie abbia inizio, siano informati del loro diritto di recedere dal procedimento di risoluzione alternativa delle controversie in ogni fase;

(C) siano informati, prima di accettare o di scegliere la proposta di una soluzione

(I) che hanno la scelta di prestare o meno il consenso;

(Ii) che la loro partecipazione alla procedura di risoluzione alternativa delle controversie non esclude la possibilità di chiedere un risarcimento attraverso un procedimento giudiziario;

(Iii) che la soluzione proposta può essere diversa dal risultato determinato da un giudice che applichi le norme di legge; e

(Iv) l’effetto giuridico di aver accettato o scelto la soluzione proposta;

(D) prima di esprimere il proprio consenso ad una soluzione proposta o accordo amichevole, abbiano  un periodo ragionevole di tempo per riflettere.

  1. I paragrafi 8 (a) e 8 (b) non si applicano all’organismo per un parte che sia-

(A) un commerciante; e

(B) obbligato, in virtù di una legge secondo le regole di una associazione di categoria al quale l’operatore può appartenere, a partecipare ad una procedura alternativa di risoluzione delle controversie.

  1. Il paragrafo 8 non si applica all’organismo per un parte che sia-

(A) un commerciante; e

(B) obbligato, in virtù di una legge o secondo le regole di una associazione di categoria al quale l’operatore può appartenere, ad accettare la soluzione proposta dall’Organismo se il consumatore accetta la soluzione[45].

Vediamo ora la disciplina del principio di legalità.

  1. In relazione a una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, che mira a risolvere una controversia mediante l’imposizione di una soluzione per il consumatore, l’organismo assicura che-

(A) in una situazione in cui non vi sia alcun conflitto di leggi, la soluzione imposta dall’organismo non privi il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non possono essere derogare convenzionalmente in virtù di eventuali decreti legislativi;

(B) in una situazione di conflitto di legge

(I) se la legge applicabile al contratto di vendita o del contratto di servizio è determinato a norma dell’articolo 6, (1) e (2), del regolamento (CE) n 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (2) la soluzione imposta dal corpo non comporti privazione per il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non si possono derogare in virtù della legislazione dello Stato membro in cui il consumatore ha la residenza abituale;

(Ii) se la legge applicabile al contratto contratto di vendita o di servizio è determinato ai sensi dell’articolo 5 (1) (3) della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (3) la soluzione imposta dall’organismo non possa privare il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non si possono derogare in virtù delle disposizioni imperative della legge dello Stato membro in cui il consumatore risiede abitualmente.

  1. Ai sensi del paragrafo 11 la “residenza abituale” è da determinarsi ai sensi del regolamento (CE) n 593/2008 (4)[46].

Seguono i motivi per cui un organismo può rifiutare di trattare con una controversia.

  1. L’organismo può rifiutare di trattare una disputa domestica od una controversia transfrontaliera che è competente a trattare in presenza dei seguenti motivi-

(A) prima di presentare la denuncia all’organismo, il consumatore non abbia cercato di contattare l’operatore interessato al fine di discutere il reclamo del consumatore e cercato, come primo passo, di risolvere la questione direttamente con il professionista;

(B) la controversia è futile o vessatoria;

(C) la controversia è o è stata affrontata da un altro organismo ADR o da un tribunale;

(D) il valore del credito è inferiore o superiore alle soglie monetarie stabilite dall’organismo;

(E) il consumatore non ha presentato il reclamo all’organismo entro il periodo di tempo dallo stesso indicato, a condizione che tale periodo di tempo non sia inferiore a 12 mesi dalla data in cui il commerciante ha comunicato al consumatore che non è in grado di risolvere il reclamo direttamente con lui[47];

(F) il tipo di controversia comprometterebbe seriamente il buon funzionamento dell’organismo.

  1. L’organismo assicura che la sua politica in materia di diniego di trattamento di una controversia, anche in relazione al livello di qualsiasi soglia monetaria imposta, non altera in modo significativo l’accesso dei consumatori alle sue procedure alternative di risoluzione delle controversie.
  2. Fatto salvo il caso previsto dal paragrafo 16, qualora un organismo si rifiuti di trattare una controversia, entro tre settimane dalla data in cui ha ricevuto il dossier, deve informare entrambe le parti e fornire una spiegazione ragionata dei motivi per cui non intende trattare la controversia.
  3. Qualora a seguito della scadenza del termine di cui al punto 15 (tre settimane), risulti all’Organismo che una delle parti ha cercato di indurlo in errore per quanto riguarda l’esistenza o la non esistenza di uno dei motivi perché la controversia venisse rifiutata, l’ente può rifiutare immediatamente di trattare ulteriormente la controversia[48].

Vediamo infine la traduzione della parte di normativa che entrerà in vigore il 9 luglio 2015. L’art. 19 si riferisce alle informazioni che i traders devono fornire ai consumatori.

Quando un trader è obbligato ad usare un ADR fornito da un organismo ADR-

(a) in base alla legge; o

(b) per le regole dall’associazione di categoria a cui il trader appartiene,

il trader deve mettere a disposizione il nome e l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR

(C) sul sito web del professionista, se il trader ha un sito web; e

(D) nei termini e nelle condizioni di vendita o dei contratti di servizio tra il professionista e un consumatore generale.

(2) Qualora un trader abbia esaurito la sua procedura interna di reclamo relativamente ad un contratto di vendita o ad un contratto di servizio,  deve informare il consumatore, tramite un mezzo durevole

(A) che il professionista non può risolvere il reclamo con il consumatore;

(B) del nome e dell’indirizzo del sito web di un organismo ADR che sarebbe competente a trattare la domanda, se il consumatore desiderasse utilizzare uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie; e

(C) se il professionista sia obbligato, o intenda sottoporsi ad un procedimento di risoluzione alternativa delle controversie gestito da tale organismo ADR.

(3) Gli obblighi di informazione per il trader di cui ai paragrafi (1) e (2) si applicano in aggiunta agli oneri di informazione a cui sono soggetti i trader in materia mezzi extragiudiziali, che siano contenuti in qualsiasi altra legge[49].

[1] http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksi_20150542_en.pdf

Chi volesse avere maggiori informazioni sullo strumento può contattare Peter Lovitt (Department for Business, Innovation and Skills) Tel: 020 7215 0189 or email: peter.lovitt@bis.gsi.gov.uk

La seconda parte della normativa è prevista per il varo nell’estate del 2015.

Per uno schema della implementazione che il Governo intende realizzare cfr. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksitn_20150542_en.pdf

[2] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:IT:PDF

[3] Legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo entrata in vigore il 1° gennaio 2015. http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[4] che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE  con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[5] CONTROVERSIE DEI CONSUMATORI

Attuazione della direttiva europea sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (decreto legislativo – esame preliminare)

Il Consiglio dei ministri ha approvato in via preliminare, su proposta del Presidente Matteo Renzi e del Ministro dello sviluppo economico Federica Guidi, un decreto legislativo di attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori).

La direttiva 2013/11/UE  nasce dalla necessità di offrire ai consumatori una soluzione semplice ed extragiudiziale alle controversie tra consumatori ed imprese. Per il recepimento della direttiva sono state apportate essenzialmente integrazioni e modifiche al Codice del consumo (decreto legislativo n.206/2005), al fine di mantenere una disciplina unitaria della materia salvaguardando il più possibile l’impostazione del Codice medesimo. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente, qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.

Per organismo ADR si intende qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto in un apposito elenco istituito presso ciascuna Autorità competente (Ministero della giustizia, unitamente al Ministero dello sviluppo economico, Consob, AEEGSI, AGCOM e Banca d’Italia). Ogni Autorità definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio.

È fatto obbligo agli organismi ADR di mantenere un sito web che fornisca alle parti facile accesso alle informazioni ma al contempo deve essere consentita al consumatore la possibilità di presentare reclamo anche con modalità diverse da quella telematica.

Il Ministero dello sviluppo economico è designato come unico punto di contato con la Commissione europea e al fine di definire uniformità di indirizzo nel compimento delle funzioni delle Autorità competenti  è istituito presso lo stesso Ministero un tavolo di coordinamento e di indirizzo.

http://www.governo.it/Governo/ConsiglioMinistri/dettaglio.asp?d=78481

[6] Per il memorandum cfr. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksiem_20150542_en.pdf

[7] http://www.telegraph.co.uk/news/general-election-2015/

[8] Art 5

(omissis)

“sales contract” means a contract under which a trader transfers or agrees to transfer the ownership of goods to a consumer, and the consumer pays or agrees to pay the price, including any contract that has both goods and services as its object;

“service contract” means a contract, other than a sales contract, under which a trader supplies, or agrees to supply a service to a consumer and the consumer pays, or agrees to pay, the price;

(omissis)

[9] Amendment to Schedule 13 to the Enterprise Act 2002

20.—(1) In Schedule 13 to the Enterprise Act 2002(1) (listed Directives and Regulations), after paragraph 12(2) insert—

“13.  Article 13 of Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) 2006/2004 and Directive 2009/22/EC.”.

(2) The law in the United Kingdom set out in Schedule 8 to these Regulations is specified for the purposes of section 212 of the Enterprise Act 2002 to the extent that it gives effect to the listed Directive set out in that Schedule.

(1)2002 c.40.

(2)Paragraph 12 was inserted by reg. 16(b) of the Privacy and Electronic Communications (EC Directive) (Amendment) Regulations 2011 (S.I. 2011/1208).

[10] http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/40/part/8

[11] a)an enactment contains the power for a competent authority to impose additional requirements which go beyond those set out in Schedule 3, and

(b)such requirements, including issuing binding solutions on traders, are imposed for the purpose of ensuring a higher level of consumer protection, such requirements shall be deemed to be included in Schedule 3 for the purposes of this regulation, regulations 12 and 13(1) and (2) and paragraph (i) of Schedule 2.

[12] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/288199/bis-14-575-implementing-alternative-dispute-resolution-directive-and-online-dispute-resolution-regulation-consultation.pdf

[13] La seconda parte delle norme pertiene al dopo elezioni.

[14] The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015.

[15] L’implementazione della Direttiva ADR comprende la seguente modifica della disciplina:

SCHEDULE 7

Consequential amendments

Financial Services and Markets Act 2000

1.—(1) The Financial Services and Markets Act 2000(1) is amended as follows.

(2) In section 404B (complaints to the ombudsman scheme)(2)—

(a)after subsection (1) insert—

“(1A) Subsection (1) does not apply if the consumer and the relevant firm agree that it should not apply.”;

(b)after subsection (2) insert—

“(2A) The way in which a complaint mentioned in subsection (2) is to be determined by the ombudsman is to be as mentioned in subsection (4).

(2B) Subsection (2A) does not apply if the consumer and the relevant firm agree that it should not apply.”; and

(c)for subsection (3) substitute—

“(3) In the following provisions of this section “relevant complaint” means—

(a)a complaint mentioned in subsection (1) other than one in relation to which subsection (1A) applies, or

(b)a complaint mentioned in subsection (2) other than one in relation to which subsection (2B) applies.”.

(3) In Schedule 17 (the ombudsman scheme)(3)—

(a)in paragraph 1 after “In this Schedule—” insert—““ADR Directive” means Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC(4);

“ADR entity” means any entity which is listed by a member State in accordance with Article 20(2) of the ADR Directive;”;

(b)in paragraph 2—

(i)renumber the existing paragraph as sub-paragraph (1); and

(ii)at the end of sub-paragraph (1) insert—

“(2) The FCA must exercise any function falling within sub-paragraph (3) in a way which is consistent with enabling the scheme operator, at all times, to qualify as an ADR entity and to meet the quality requirements in Chapter II of the ADR Directive.

(3) The following functions of the FCA fall within this sub-paragraph—

(a)making rules for the purposes of section 226;

(b)approving rules made for the purposes of section 227;

(c)specifying an amount under section 229(4);

(d)approving rules made under section 230;

(e)taking steps under sub-paragraph (1);

(f)appointing or removing members of the board under paragraph 3(2);

(g)taking steps under paragraph 3A(1);

(h)making rules under paragraph 7(3);

(i)making rules under paragraph 13;

(j)consenting to scheme rules under paragraph 14(7), other than rules relating to fees;

(k)approving the fixing, variation, addition or removal of standard terms under paragraph 18, other than terms relating to the making of payments to the scheme operator; and

(l)approving arrangements under paragraph 19(3).”;

(c)in the heading immediately preceding paragraph 13, omit “procedural”;

(d)in paragraph 13, in sub-paragraph (1)—

(i)after “unless” insert “— (a)”, and

(ii)at the end of paragraph (a) insert“, or

(b)in the case of a complaint other than a relevant complaint within the meaning of section 404B, the respondent agrees that the complaint should be entertained despite the complainant having referred it under the ombudsman scheme after the applicable time limit has expired.”; and

(e)in paragraph 14 after sub-paragraph (3) insert—

“(3A) The scheme operator must exercise the function of making scheme rules in a way which is consistent with enabling the scheme operator to qualify as an ADR entity and to meet the quality requirements in Chapter II of the ADR Directive.”.

(1)2000 c. 8.

(2)Sections 404-404G were substituted for the original section 404 by the Financial Services Act 2012, section 14(1).

(3)Schedule 17 was amended by the Financial Services Act 2012, section 39 and Schedule 11, paragraphs 13-30; the Consumer Credit Act 2006, sections 59(2), 61(10) and Schedule 2; the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) (No. 2) Order 2013, S.I. 2013/1881; the Electronic Money Regulations 2011, S.I. 2011/99; the Payment Services Regulations 2009. S.I. 2009/209; the Crime and County Courts Act 2013, section 17 and Schedule 9; the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, section 62(3) and Schedule 13.

(4)OJ No L 164, 18.6.2013, p63.

[16] PART 1

General

Citation and commencement

1.—(1) These Regulations may be cited as the Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015.

(2) Parts 1 to 3 come into force on 7th April 2015.

(3) Parts 4 and 5 come into force on 9th July 2015.

[17] Che peraltro è Autorità in relazione alle controversie gestite dall’Ombusdam delle pensioni.

[18] Review

2.—(1) The Secretary of State must from time to time—

(a) carry out a review of these Regulations,

(b) set out the conclusions of the review in a report, and

(c) publish the report.

(2) In carrying out the review, the Secretary of State must, so far as is reasonable, have regard to how Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21st May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC(c) is implemented in other Member States.

(3) The report must in particular—

(a) set out the objectives intended to be achieved by these Regulations,

(b) assess the extent to which those objectives have been achieved, and

(c) assess whether those objectives remain appropriate and, if so, the extent to which they could be achieved in a way that imposes less regulation.

(4) The first report under this regulation must be published before the end of the period of five years beginning with the day on which Parts 1 to 3 of these Regulations come into force.

(5) Reports under this regulation are afterwards to be published at intervals not exceeding five years.

[19] Art. 17

Designation of single point of contact

  1. The Secretary of State is the single point of contact for the purposes of these Regulations.

[20] “Consumer” and “trader”

  1. In these Regulations—

“consumer” means an individual acting for purposes which are wholly or mainly outside that individual’s trade, business, craft or profession;

“trader” means a person acting for purposes relating to that person’s trade, business, craft or profession, whether acting personally or through another person acting in the trader’s name or on the trader’s behalf.

[21] Contracts to which these Regulations do not apply

  1. These Regulations do not apply to a contract to the extent that it is for health services provided by health professionals to patients to assess, maintain or restore their state of health, including the prescription, dispensation and provision of medicinal products and medical devices (and “health professionals” has the meaning given by Article 3(f) of Directive 2011/24/EU of the European Parliament and of the Council on the application of patients’ rights in cross-border healthcare)(1).

[22] Dal memorandum:

  1. Regulating small business

The legislation applies to small business. There is no flexibility to vary implementation

of the Directive according to the size of firms. In line with the flexibility of the ADR Directive, this measure will not be making ADR compulsory for businesses in areas where it is not currently, so the majority of businesses will retain a choice as to hether to use ADR or not.

[23] 6.  In regulation 5 a trader is “established”—

(a)if the trader is an individual, where the trader has his or her place of business;

(b)if the trader is a company or other legal person or an association of persons, where it has its statutory seat, central administration or place of business, including a branch, agency or any other establishment.

[24] (6) Where an application is approved, the competent authority must as soon as is reasonably practicable give written notice to the ADR applicant.

(7) Where an application is rejected, the competent authority must as soon as is reasonably practicable give written notice of this fact to the ADR applicant, which must include the grounds on which it has rejected the application.

[25] E dunque nei settori non regolati dalle autorità che abbiamo visto sopra.

Fees

15.—(1) Where the competent authority is the Secretary of State, the competent authority may charge—

(a)an ADR applicant a fee in respect of the costs incurred by or on behalf of the Secretary of State in evaluating an application made under regulation 9, and

(b)an ADR entity a periodic fee, in respect of costs incurred by or on behalf of the Secretary of State in carrying out the functions of the Secretary of State under regulations 10 to 14.

(2) The fees referred to above shall not exceed the amount of all reasonable costs and expenses incurred by or on behalf of the Secretary of State in evaluating an application and carrying out the other functions referred to above, which shall include a sum calculated at the rate of £750 for every day, (based upon an eight hour day) spent by each person in carrying out the relevant function (which shall be pro-rated in respect of any period less than a day spent by any person).

(3) The fees are payable on invoice, to the Secretary of State, or such person as the Secretary of State may direct, and any unpaid fee may be recovered by the Secretary of State as a civil debt.

(4) The Secretary of State is not required to approve an application under Regulation 9(4) if there is a fee outstanding under this regulation in relation to that application.

[26] “ADR entity”

  1. In these Regulations “ADR entity” means a body whose name appears on a list maintained in accordance with regulation 10.

Listing of ADR entities

10.—(1) A competent authority must maintain a list of the ADR applicants which have been approved by it to become an ADR entity under regulation 9(4) and that list must include the information in Schedule 4 in respect of each ADR applicant.

(2) A competent authority must, without undue delay following compilation of a list, send the list to the single point of contact.

(3) If under regulation 11(1) a competent authority receives notification from an ADR entity containing information which differs from the information included in relation to that ADR entity in the list maintained under paragraph (1), the competent authority must—

(a) amend the list to reflect the change in that information, and

(b) without undue delay, send the amended list to the single point of contact.

Art. 5

(omissis)

“single point of contact” means the person designated in regulation 17.

[27] Functions of single point of contact

18.—(1) The single point of contact must—

(a)compile a consolidated list of ADR entities from the lists which it receives from time to time from each competent authority under regulations 10 and 13(4), and

(b)without undue delay, send the consolidated list to the European Commission.

(2) On or before 9th July 2018, and within each successive period of four years after that date, the single point of contact must—

(a)publish on its website a report on the development and functioning of ADR entities; and

(b)send a copy of that report to the European Commission.

(3) The report must, in particular—

(a)identify best practices of ADR entities,

(b)identify the shortcomings (if any), supported by statistics or any other data, that hinder the functioning of ADR entities in relation to domestic or cross-border disputes, and

(c)where appropriate, make recommendations on how to improve the effective and efficient functioning of ADR entities.

(4) The single point of contact may, for the purpose of enabling it to prepare the report, require a competent authority to provide such information as it may require relating to the development and functioning of an ADR entity for which it is the relevant competent authority.

(5) A competent authority must, if requested by the single point of contact under paragraph (4), provide the requested information in such form and within such period as may be required by the single point of contact.

[28] In collaborazione con l’Autorità competente.

[29] Notification of the consolidated ADR entity list

  1. A competent authority must make the consolidated list of ADR entities published by the European Commission—

(a)publicly available on its website by means of a link to the relevant European Commission website; and

(b)available on request by a member of the public on a durable medium

[30] “durable medium” means paper or email, or any other medium that—

(a)allows information to be addressed personally to the recipient,

(b)enables the recipient to store the information in a way accessible for future reference for a period that is long enough for the purposes of the information, and

(c)allows the unchanged reproduction of the information stored;

[31] Ongoing information obligations of an ADR entity

11.—(1) In the event of a change to the information which an ADR entity has supplied under regulation 9(1), the ADR entity must, without undue delay, provide written notification of the change to the competent authority.

[32] 2) An ADR entity must, within a month of the first anniversary of the approval date and within a month of each subsequent anniversary, publish on its website a report (“an annual activity report”) relating to the preceding year which contains the information in Schedule 5.

[33] SCHEDULE 5

Information to be included in an ADR entity’s annual activity report

athe number of domestic disputes and cross-border disputes the ADR entity has received;

bthe types of complaints to which the domestic disputes and cross-border disputes relate;

ca description of any systematic or significant problems that occur frequently and lead to disputes between consumers and traders of which the ADR entity has become aware due to its operations as an ADR entity;

dany recommendations the ADR entity may have as to how the problems referred to in paragraph (c) could be avoided or resolved in future, in order to raise traders’ standards and to facilitate the exchange of information and best practices;

ethe number of disputes which the ADR entity has refused to deal with, and percentage share of the grounds set out in paragraph 13 of Schedule 3 on which the ADR entity has declined to consider such disputes;

fthe percentage of alternative dispute resolution procedures which were discontinued for operational reasons and, if known, the reasons for the discontinuation;

gthe average time taken to resolve domestic disputes and cross-border disputes;

hthe rate of compliance, if known, with the outcomes of the alternative dispute resolution procedures;

ithe co-operation, if any, of the ADR entity within any network of ADR entities which facilitates the resolution of cross-border disputes.

[34] SCHEDULE 6

Information which an ADR entity must communicate to the relevant competent authority every two years

athe number of disputes received by the ADR entity and the types of complaints to which the disputes related;

bthe percentage share of alternative dispute resolution procedures which were discontinued before an outcome was reached;

  1. c) the average time taken to resolve the disputes which the ADR entity has received;
  2. d) the rate of compliance, if known, with the outcomes of its alternative dispute resolution procedures;

eany recommendations the ADR entity may have as to how any systematic or significant problems that occur frequently and lead to disputes between consumers and traders could be avoided or resolved in future;

  1. f) where the ADR entity is a member of any network of ADR entities which facilitates the resolution of cross-border disputes, an assessment of the effectiveness of its co-operation in that network;
  2. g) where the ADR entity provides training to its ADR officials, details of the training it provides;

han assessment of the effectiveness of an alternative dispute resolution procedure offered by the ADR entity and of possible ways of improving its performance.

[35] Ongoing assessment of an ADR entity

  1. Following receipt of the information received under regulation 11(3) the competent authority must review the information and assess whether the ADR entity still meets the requirements in Schedule 3.

[36] Removal of approval

13.—(1) A competent authority must provide notice in writing to an ADR entity approved by it under regulation 9(4) if the competent authority has reason to believe that—

(a)the ADR entity no longer meets a requirement in Schedule 3; and

(b)the reason the ADR entity no longer meets the requirement is within its control.

(2) The written notice must—

(a)identify the requirement in Schedule 3 which is no longer met; and

(b)require the ADR entity to meet the requirement promptly or in any event within 3 months of the date of the notice.

(3) If the ADR entity fails to meet the requirement notified to it on or before the expiry of the period specified in paragraph (2), and the competent authority considers that the failure to meet the requirement is sufficiently serious, the competent authority must—

(a)send notice in writing to the ADR entity of the withdrawal of its approval, and

(b)without undue delay, remove the ADR entity from the list maintained by it under regulation 10(1).

(4) If a competent authority removes an ADR entity from the list under paragraph (3) it must, without undue delay, send the revised list to the single point of contact.

[37] ADR official” means an individual employed, contracted or appointed by an ADR entity to oversee its alternative dispute resolution procedure, whether as a case-handler or in a management capacity;

[38] Assessment of application to become an ADR entity

9.—(1) An ADR applicant may apply to the relevant competent authority to become an ADR entity.

(2) The ADR applicant must supply with an application—

(a)the information in Schedule 2; and

(b) such other information as the competent authority may require in order to assess whether the ADR applicant meets therequirements in Schedule 3.

(3) The information referred to in paragraph (2) must be provided in such form as the competent authority may require.

(4) The competent authority may only approve an application if it is satisfied that—

(a)the ADR applicant is established in the United Kingdom; and

(b)the requirements in Schedule 3—

(i)have been met by the ADR applicant, or

(ii)will be met by the ADR applicant within a reasonable period of time of the application being granted.

[39] SCHEDULE 2

Information that an ADR applicant must supply

  1. a) the ADR applicant’s name, contact details and website address;
  2. b) information regarding the structure and funding of the ADR applicant, including such information as the competent authority may require regarding its ADR officials, their remuneration, term of office and by whom they are employed;
  3. c) the rules of the alternative dispute resolution procedure to be operated by the ADR applicant;
  4. d) any fees to be charged by the ADR applicant;
  5. e) where the ADR applicant already operates an alternative dispute resolution procedure, the average length of the alternative dispute resolution procedure;
  6. f) the language in which the ADR applicant is prepared to receive initial complaint submissions and conduct the alternative dispute resolution procedure;
  7. g) a statement as to the types of disputes covered by the alternative dispute resolution procedure operated by the ADR applicant;
  8. h) the grounds, if any, on which the ADR applicant may refuse to deal with a dispute;
  9. i) a reasoned statement which sets out how the ADR applicant complies, or proposes to comply, with the requirements set out in Schedule 3.

[40] SCHEDULE 3

Requirements that a competent authority must be satisfied that the body meets

Alternative dispute resolution services offered by the body

  1. The body—

(a)offers alternative dispute resolution services in relation to a domestic dispute or cross-border dispute brought by a consumer against a trader;

(b)is not formed for the purpose of dealing only with one particular domestic dispute or cross-border dispute;

(c)does not offer alternative dispute resolution services in relation to a domestic or cross-border dispute in circumstances where an ADR official responsible for the dispute is either employed or remunerated directly by a trader who is a party to the dispute.

[41] Access to the ADR entity

  1. The body—

(a)maintains an up-to-date website which provides the parties to a domestic dispute or cross-border dispute with information regarding the alternative dispute resolution procedure operated by the body;

(b)provides the information referred to in sub-paragraph (a) to a party on a durable medium, if a party requests it;

(c)ensures that its website enables a consumer to file an initial complaint submission and any necessary supporting documents online;

(d)permits the consumer to file an initial complaint submission by post, if the consumer wishes;

(e)enables the exchange of information between the parties via electronic means or, if a party wishes, by post;

(f)accepts disputes covered by Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes(1).

[42] Expertise, Independence and Impartiality

  1. The body—

(a)ensures that an ADR official possesses a general understanding of the law and the necessary knowledge and skills relating to the out-of-court or judicial resolution of consumer disputes, to be able to carry out his or her functions competently;

(b)appoints each ADR official for a term of office of sufficient duration to ensure the independence of that person’s actions and provides that no ADR official can be relieved of his or her duties without just cause;

(c)ensures that no ADR official discharges his or her duties in a way that is biased as regards a party to a dispute, or the representative of a party;

(d)remunerates an ADR official in a way that is not linked to the outcome of the alternative dispute resolution procedure;

(e)where it appoints more than one ADR official, ensures that an ADR official, without undue delay, discloses to the body a circumstance that may, or may be seen to—

(i)affect the ADR official’s independence or impartiality; or

(ii)give rise to a conflict of interest with a party to the dispute which the ADR official is asked to resolve;

(f)ensures that the obligation to disclose a conflict of interest is a continuing obligation throughout the alternative dispute resolution procedure;

(g)ensures that in circumstances where its ADR officials are employed or remunerated exclusively by a professional organisation or business association, the body has a ring-fenced budget at its disposal which is sufficient to enable it to carry out its functions as an ADR entity;

(h)ensures that where the operating model of its alternative dispute resolution procedure is to have a collegial body of representatives of both professional organisations or business associations, and consumer organisations, its ADR officials comprise an equal number of representatives of consumer interests and trader interests.

[43] Transparency

  1. The body makes the following information publicly available on its website in a clear and easily understandable manner, and provides, on request, this information to any person on a durable medium—

(a)its contact details, including postal address and e-mail address;

(b)a statement that it has been approved as an ADR entity by the relevant competent authority once this approval has been granted;

(c)its ADR officials, the method of their appointment and the duration of their appointment;

(d)the name of any network of bodies which facilitates cross-border alternative dispute resolution of which it is a member;

(e)the type of domestic disputes and cross-border disputes which it is competent to deal with, including any financial thresholds which apply;

(f)the procedural rules of the alternative dispute resolution procedure operated by it and the grounds on which it can refuse to deal with a given dispute in accordance with paragraph 13;

(g)the language in which it is prepared to receive an initial complaint submission;

(h)the language in which its alternative dispute resolution procedure can be conducted;

(i)the principles the body applies, and the main considerations the body takes into account, when seeking to resolve a dispute;

(j)the preliminary requirements, if any, that a party to a dispute needs to have met before the alternative dispute resolution procedure can commence;

(k)a statement as to whether or not a party to the dispute can withdraw from the alternative dispute resolution procedure once it has commenced;

(l)the costs, if any, to be borne by a party, including the rules, if any, on costs awarded by the body at the end of the alternative dispute resolution procedure;

(m)the average length of each alternative dispute resolution procedure handled by the body;

(n)the legal effect of the outcome of the dispute resolution process, including whether the outcome is enforceable and the penalties for non-compliance with the outcome, if any;

(o)a statement as to whether or not alternative dispute resolution procedures operated by it can be conducted by oral or written means (or both);

(p)the annual activity report required to be prepared under regulation 11(2).

[44] Effectiveness

  1. The body—

(a)ensures that its alternative dispute resolution procedure is available and easily accessible to both parties irrespective of where they are located including by electronic means and non-electronic means;

(b)ensures that—

(i)the parties to a dispute are not obliged to obtain independent advice or be represented or assisted by a third party although they may choose to do so;

(ii)the alternative dispute resolution is available free of charge or at a nominal fee for consumers;

(c)notifies the parties to a dispute as soon as it has received all the documents containing the relevant information relating to the dispute constituting the complete complaint file;

(d)notifies the parties of the outcome of the alternative dispute resolution procedure within a period of 90 days from the date on which the body has received the complete complaint file except that, in the case of a highly complex dispute, the body may extend this period but must inform the parties of this extension and the expected length of time that it will need to conclude the alternative dispute resolution procedure.

[45] Fairness

  1. The body—

(a)ensures that during the alternative dispute resolution procedure the parties may, within a reasonable period of time, express their points of view;

(b)provides a party to a dispute within a reasonable period of time, upon request, with the arguments, evidence, documents and facts put forward by the other party to the dispute, including a statement made, or opinion given, by an expert;

(c)ensures that the parties may, within a reasonable period of time, comment on the information and documents provided under paragraph (b);

(d)informs the parties that they are not obliged to retain a legal advisor, but that they may seek independent advice or be represented or assisted by a third party at any stage of the alternative dispute resolution procedure;

(e)notifies the parties of the outcome of the alternative dispute resolution procedure on a durable medium and gives the parties a statement of the grounds on which the outcome is based.

  1. Subject to paragraphs 9 and 10, in relation to an alternative dispute resolution procedure which aims at resolving a dispute by proposing a solution, the body ensures that the parties—

(a)have the possibility of withdrawing from the alternative dispute resolution procedure at any stage if they are dissatisfied with the performance or operation of the alternative dispute resolution procedure;

(b)before the alternative dispute resolution procedure commences, are informed of their right to withdraw from the alternative dispute resolution procedure at any stage;

(c)are informed, before agreeing to or following the proposed solution—

(i)that they have a choice as to whether or not to agree to, or follow, the proposed solution;

(ii)that their participation in the alternative dispute resolution procedure does not preclude the possibility of them seeking redress through court proceedings;

(iii)that the proposed solution may be different from an outcome determined by a court applying legal rules; and

(iv)of the legal effect of agreeing to, or following the proposed solution;

(d)before expressing their consent to a proposed solution or amicable agreement, are allowed a reasonable period of time to reflect.

  1. Paragraphs 8(a) and 8(b) do not apply to the body in respect of a party who is—

(a)a trader; and

(b)obliged, under an enactment or under the rules of a trade association to which the trader may belong, to participate in an alternative dispute resolution procedure.

  1. Paragraph 8 does not apply to the body in respect of a party who is—

(a)a trader; and

(b)obliged, under an enactment or under the rules of a trade association to which the trader may belong, to accept the solution proposed by the body if the consumer accepts the solution.

[46] Legality

  1. In relation to an alternative dispute resolution procedure which aims at resolving a dispute by imposing a solution on the consumer, the body ensures that—

(a)in a situation where there is no conflict of laws, the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by agreement by virtue of any enactment;

(b)in a situation involving a conflict of laws—

(i)where the law applicable to the sales contract or service contract is determined in accordance with Article 6(1) and (2) of Regulation (EC) No 593/2008 on the law applicable to contractual obligations(2) the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by virtue of the law of the member State in which the consumer is habitually resident;

(ii)where the law applicable to the sales contract or service contract is determined in accordance with Article 5(1) to (3) of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations(3) the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by virtue of the mandatory rules of the law of the member State in which the consumer is habitually resident.

  1. For the purposes of paragraph 11 “habitual residence” is be determined in accordance with Regulation (EC) No 593/2008(4).

[47] Trovo assai interessante che gli Inglesi diano per scontato il fatto che il professionista informi il consumatore di non poter risolvere il suo problema.

Non è previsto infatti il caso che il commerciante non risponda al reclamo del consumatore, ma è previsto il solo caso in cui il consumatore non abbia contattato il professionista prima dell’organismo ADR (appunto come ipotesi di rifiuto della prestazione da parte dell’organismo).

Direi altro popolo: o forse solo noi abbiamo bisogno del silenzio rifiuto o del silenzio assenso…

[48] Grounds to refuse to deal with a dispute

  1. The body may only refuse to deal with a domestic dispute or a cross-border dispute which it is competent to deal with on one of the following grounds—

(a)prior to submitting the complaint to the body, the consumer has not attempted to contact the trader concerned in order to discuss the consumer’s complaint and sought, as a first step, to resolve the matter directly with the trader;

(b)the dispute is frivolous or vexatious;

(c)the dispute is being, or has been previously, considered by another ADR entity or by a court;

(d)the value of the claim falls below or above the monetary thresholds set by the body;

(e)the consumer has not submitted the complaint to the body within the time period specified by the body, provided that such time period is not less than 12 months from the date upon which the trader has given notice to the consumer that the trader is unable to resolve the complaint with the consumer;

(f)dealing with such a type of dispute would seriously impair the effective operation of the body.

  1. The body ensures that its policy regarding when it will refuse to deal with a dispute, including in relation to the level of any monetary threshold it sets, does not significantly impair consumers’ access to its alternative dispute resolution procedures.
  2. Subject to paragraph 16, where a body refuses to deal with a dispute, it must, within three weeks of the date upon which it received the complaint file, inform both parties and provide a reasoned explanation of the grounds for not considering the dispute.
  3. Where following the expiry of the period referred to in paragraph 15, it appears to the body that one of the parties has sought to mislead the body as regards the existence or non-existence of one of the grounds for it to decline to deal with a dispute, the body may immediately decline to deal further with the dispute.

[49] Consumer information by traders

19.—(1) Where a trader is obliged to use alternative dispute resolution services provided by an ADR entity under—

(a)an enactment; or

(b)the rules of a trade association to which the trader belongs,

the trader must provide the name and website address of the ADR entity—

(c)on the trader’s website, if the trader has a website; and

(d)in the general terms and conditions of sales or service contracts between the trader and a consumer.

(2) Where a trader has exhausted its internal complaint handling procedure when considering a complaint from a consumer relating to a sales contract or a service contract, the trader must inform the consumer, on a durable medium—

(a)that the trader cannot settle the complaint with the consumer;

(b)of the name and website address of an ADR entity which would be competent to deal with the complaint, should the consumer wish to use alternative dispute resolution; and

(c)whether the trader is obliged, or prepared, to submit to an alternative dispute resolution procedure operated by that ADR entity.

(3) The trader information requirements set out in paragraphs (1) and (2) apply in addition to any information requirements applicable to traders regarding out-of-court redress procedures contained in any other enactment.

Stato della mediazione nei paesi UE

  1. Un bilancio

Presento qui  le principali informazioni di cui ho notizia circa la mediazione europea ad oggi (clicca qui per scaricare l’intero contenuto Stato della mediazione nei paesi UE).

Sento l’esigenza di una riproposizione di dati già evidenziati di recente dal momento che i numeri iberici sono tornati disponibili[1]ed è cambiato il numero sia dei mediatori italiani che è in continua evoluzione, sia di quelli greci.

Aggiungo peraltro un quadro sulla qualità della giustizia europea al 2013 a seguito della recente pubblicazione della Commissione Europea che ci consente forse di fare ulteriori valutazioni[2]; per alcuni paesi fornisco anche dati circa il 2014.

In estrema e scontata sintesi potrei dire, anche se non è una regola assoluta, che migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.

Un’attenta analisi dei dati che seguono può portare poi a pensare che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[3] non sentano la necessità di implementare un registro statale di mediatori (per il Lussemburgo che ce l’ha ovviamente costituisce un valore aggiunto[4]).

Parimenti si può riscontrare che alcuni paesi[5] che non hanno a mio parere condizioni favorevoli per la mediazione (e che possiedono tra l’altro il più alto numero dei mediatori) sono per lo più dotati di registro: sembra quasi che i loro governi cerchino di supplire con l’elettronica a carenze interne su vari piani.

Ancora, i paesi con le condizioni migliori per mediare hanno approntato sostanzialmente una mediazione di carattere volontario per il cittadino, anche se il giudice in alcuni stati può ordinare una mediazione (Francia, Germania, Irlanda) e/o una sessione informativa ovvero c’è un obbligo recente (Germania 2012, Francia 2015) di indicare in atti introduttivi i tentativi bonari già effettuati o ancora ci sono stati progetti pilota per singoli settori di mediazione obbligatoria (Regno Unito).

Non pare inoltre che l’idea di deflazionare il contenzioso tramite la mediazione sia entrata nella mentalità dei cittadini europei: a parte l’Italia che conduce la classifica per numero di mediazioni (e di mediatori) tutte le altre nazioni possiedono numeri quasi irrilevanti.

Peraltro chi si occupa di mediazione sa che quella della deflazione del contenzioso non è che una funzione che si è attribuita all’istituto secondo un certo filone di pensiero: i governi invece la predicano incessantemente[6], ma poi incredibilmente alle parole non seguono i fatti che agevolino tale interpretazione.

Tra i paesi che hanno un numero di cause pendenti maggiore degli altri[7] soltanto Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.

E dunque questa è la conferma che in pochissimi investono a livello pratico nella potenzialità di deflazione del contenzioso operata dalla mediazione.

I paesi che hanno più mediatori per abitanti[8] sono anche quelli che promuovono di meno   pubblicamente i mezzi alternativi.

E la Commissione Europea nel descrivere questo fenomeno non si riferisce soltanto di allestimento di un  registro dei mediatori, ma a siti web che forniscono informazione sui metodi ADR, a campagne pubblicitarie attraverso i media, a opuscoli destinati al pubblico, a sessioni informative specifiche sui metodi ADR disponibili su richiesta, ad attività specifiche di comunicazione organizzate dai tribunali, a pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR, a pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR, ad altro[9].

Sino a che non si uscirà da questa contraddizione per il mondo ADR ed i suoi operatori non ci sarà forse alcuna speranza di sviluppo.

Peraltro i paesi  che hanno più mediatori, ad eccezione della Slovenia, sono anche quelli che hanno meno giudici per 100.000 abitanti. La correlazione non mi pare casuale: a pensare male si potrebbe credere che in questi paesi non ci fossero le risorse economiche per assoldare nuovi magistrati e così si è pensato di utilizzare la mediazione per risolvere i problemi della giustizia.

Anche l’ADR nel consumo che l’Unione europea ha deciso di porre all’attenzione degli Stati sia con un Regolamento[10], sia con una Direttiva[11], viene considerato di primaria importanza soltanto in alcuni paesi: al momento si ha notizia che i soli Belgio e Slovacchia hanno attuato la Direttiva 2013/11/UE, nonostante che il termine di adozione sia relativamente vicino (9 luglio 2015).

ll 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato   del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.

Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[12].

Eppure i dati del contenzioso in materia di consumo, come vedremo in dettaglio, sono a dir poco disastrosi quanto ai tempi di definizione giudiziaria: la necessità di introdurre strumenti alternativi è dunque vitale.

In alcuni stati (anche in Italia) per la verità si precisa forse proprio in virtù della consapevolezza del fenomeno che l’attuazione della Direttiva 2013/11/UE deve passare attraverso una riforma dei Codici del consumo e ciò si può immaginare che possa prestare il fianco ad alcune resistenze e dunque ad un ritardo.

La situazione che risulta per tabulas ci dice che gli Istituti che si occupano di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea sono in numero esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le richieste: allo stato si tratta di 508 schemi di cui 203 stanno in Germania.

Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.

Entro il 9 luglio questa situazione dovrà cambiare pena l’inutilità di ogni sforzo della Comunità Europea.

In Europa al 20 aprile 2015 ci sono 36.657 mediatori su una popolazione di 446.487.619 abitanti

In altre parole 1 mediatore per 12.180 abitanti

Negli Stati Uniti ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti (l’Italia ha più mediatori che gli Stati Uniti).

I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora[13].

Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR[14].

Un ultimo cenno alla presenza degli avvocati in mediazione: i paesi che hanno più avvocati in Europa ogni 100.000 abitanti sono il Lussemburgo (400), la Grecia (380), l’Italia (370) e Cipro (348).

Il Lussemburgo e Cipro non hanno previsto di privilegiare le categorie forensi né con riferimento alla figura del mediatore, né con riferimento alla difesa in mediazione.

La Grecia in un primo tempo ha scelto gli avvocati come mediatori per la mediazione interna, ma da ultimo ha liberalizzato il settore per tutte le professioni (si sarà accorta di aver fatto un errore?).

In Italia invece la figura del mediatore è ad appannaggio di ogni professione per quanto ci siano ad esempio gli organismi forensi che selezionano soltanto legali in attività; ma il nostro paese ha inserito l’assistenza legale obbligatoria in mediazione che non trova alcun paese nell’Unione. E forse nel Mondo.

  1. Spagna e Italia

Abbiamo detto che il registro spagnolo è tornato visibile dopo che  probabilmente è stata svolta un’attività di aggiornamento.

L’aumento dei mediatori spagnoli civili e commerciali di una settantina di unità fa soltanto impennare le quotazioni del Regno Unito che ora per rapporto tra mediatori ed abitanti passa al secondo posto: la Spagna è uno degli stati dove ci sono meno mediatori con riferimento alla popolazione.

Anzi tra i paesi che hanno un registro statale è quello che ha il miglior rapporto tra mediatori ed abitanti.

Nonostante un buon tasso di crescita 2014 della ricchezza (2,50%) ed una delle migliori legislazione e tradizione in materia di negoziato, il reddito pro capite del cittadino spagnolo è inferiore (11° posto) a quello del cittadino italiano (12° posto) ed il numero delle mediazioni civili e commerciali è esiguo (tra 500 e 2000); l’indice di sviluppo umano (27° posto) è più basso del nostro (26° posto).

I numeri della giustizia non sono poi apprezzabili: il tempo per definire una causa in primo grado è di 1423 giorni; 1885 giorni ci vogliono per un appello e 4105 giorni per l’ultima istanza di legittimità.

Il tasso di ricambio è del 93,6% e dunque aumenta l’arretrato; nel 2010 c’erano 8,1 casi pendenti per 100 abitanti.

A fronte di un tempo medio di 1 anno e mezzo per ottenere la soddisfazione di un credito nei confronti di un’impresa decotta, ci vogliono solo in primo grado 240 giorni per soddisfare un credito al consumo.

La Spagna in materia di definizione delle controversie ha però notificato alla Commissione Europea ben 67 Istituti che si occupano di arbitrato: e dunque rispetto all’Italia da questo punto di vista è avanti anni luce.

Stesse considerazioni non valgono invece per la definizione delle controversie relative agli appalti pubblici:  tra secondo e terzo grado ci vogliono 1740 giorni (la Spagna purtroppo è in numerosa e pessima compagnia da questo punto di vista).

Il numero dei giudici per 100.000 abitanti è solo di 11 elementi (come in Italia).

In una situazione di questo genere lo Stato dovrebbe puntare maggiormente sui mezzi alternativi come desidera peraltro anche la Suprema Corte iberica, ma gli sforzi, perlomeno quelli al 2013, non sono noti alla Commissione Europea e solo dalla fine de 2014 si è predisposto il registro dei mediatori.

Tutti questi elementi mi inducono a non prendere in considerazione il paese spagnolo come punto di riferimento per un mediatore civile e commerciale, almeno allo stato attuale.

Abbiamo già fatto apprezzamenti simili sull’Italia, ma è opportuno aggiornare il riepilogo con i dati di giustizia che ha reso noti a Commissione Europea per il 2013.

Il nostro paese ha solo un pregio: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità.

Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è alla fine del 2014 al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 21° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[15]: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 5.234 abitanti (al 20 aprile 2015 i mediatori sono 11.614 in registro su una popolazione di 60.788.845 abitanti), ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca e Scozia messi insieme.

Il nostro livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Dati questi ultimi che non sarebbero malvagi, se non ci fossero così tanti mediatori e inesistenti risorse economiche destinate al settore.

La legislazione non è poi a mio giudizio la migliore possibile, dato che la maggior parte delle mediazioni si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.

La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50).

In materia di consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[16].

I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.

Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[17].

Quanto agli incentivi siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.

La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.

Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[18]: in previsione del 9 luglio 2015, temine in cui va attuata la Direttiva, direi che siamo a cavallo!

Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.

Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.

La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[19].

Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110%  per l’Estonia.

E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.

[1] http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1288777201289/Detalle.html

[2] Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[3] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi. Peraltro quattro paesi su 7 (Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia e Paesi Bassi) vantano una tradizione plurisecolare in materia di mezzi alternativi al processo

[4] I Paesi Bassi ne hanno comunque uno non statale esaustivo.

[5] Italia, Bulgaria, Slovacchia, Malta e Romania.

[6] A parte la Spagna che non ritiene, almeno a livello di principio, fondamentale l’accordo.

[7] Portogallo, Croazia, Spagna, Grecia, Italia e Germania.

[8] Italia, Slovenia, Bulgaria, Slovacchia, Paesi Bassi, Malta, Austria e Romania.

[9] Cfr. a pag. 30 della Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[10] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:IT:PDF

[11] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:IT:PD

[12] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&reference=PE-554.714&format=PDF&language=EN&secondRef=01

[13] Bureau of Labor Statistics, U.S. Department of Labor, Occupational Outlook Handbook, 2014-15 Edition, Arbitrators, Mediators, and Conciliators, on the Internet at http://www.bls.gov/ooh/legal/arbitrators-mediators-and-conciliators.htm (visited April 18, 2015).

[14] Al contrario le cifre di quanto viene stanziato negli Stati Uniti ogni anno per programmi di ADR endoprocessuale è assai chiaro. Cfr. http://www.ncsc.org/Topics/Civil/Alternative-Dispute-Resolution-ADR/State-Links.aspx?cat=State+Appropriations+and+Other+Funding+Sources+for

Corti Americane Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama 100.000
Alaska 10.000
California[14] 29.000.000
Colorado 9.000
Florida 150.000
Georgia 249.066
Illinois 700.000
Kentucky 100.000
Massachusetts 382.719
Minnesota 50.000
Nebraska 345.000
Nevada 1.000.000
New Mexico 700.000
New York 6.506.148
North Carolina 986.660
Ohio 2.050.000
Oklahoma 307.000
Oregon 527.000
South Carolina 400.000
Tenesseee 100.000
Utah 50.000
Vermont 140.000
Virginia 200.000
Wisconsin 370.000
Wyoming 5.000
Totale 44.437.593

[15] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.

[16] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:

“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:

  1. a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
  2. b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.

Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.

Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:

1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).

Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.

[17] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_15_7.wp

[18] 1) Ombudsman Bancario, 2) Camera di Commercio di Roma, 3) Camera di Commercio di Milano, 4) Conciliation Body of Telecom. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[19] Cfr. a pag. 32 della Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

Brevi news sull’ADR nel mondo (febbraio 2014- 9 maggio 2014)

ALGERIA

Adr in Algeria

Il 23 dicembre 2013 in Algeria sono stati consegnati i diplomi a 30 formatori di mediatori il cui training è stato effettuato dall’Unione Europea.
Al momento nel paese ci sono 3000 mediatori giudiziari.
La mediazione è prevista soltanto nell’ambito del processo ed è disciplinata dal Codice di procedura civile (articoli 994-1005).
Si tratta di una mediazione volontaria che involge il diritto civile, con l’esclusione delle controversie di lavoro e della famiglia. Sono escluse anche le controversie in cui è coinvolto l’ordine pubblico.
Il mediatore viene designato dal giudice: può essere una persona fisica o una persona giuridica.
La mediazione ha un termine di 3 mesi come da noi, ma ci può essere proroga se lo chiede il mediatore e le parti sono d’accordo.
Anche il verbale della mediazione può diventare titolo esecutivo se incorporato da un ordine del giudice che peraltro non è suscettibile di ricorso.
Alla fine della procedura il mediatore informa il giudice in merito alla comparizione delle parti e al fatto se ci sia stato o meno un accordo.
Anche l’arbitrato interno ed internazionale viene disciplinato dal codice di rito (articoli 1006 e ss.).
Il Codice di Rito prevede anche la conciliazione che viene tentata quando il giudice la stima favorevole, ma può essere anche richiesta dalla parti. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo (articoli 991-993).

http://www.ennaharonline.com/ar/algeria_news/191422-

AUSTRALIA

il 17 marzo 2014 le autorità competenti hanno precisato che gli abusi in cui in qualche modo sia coinvolta la Chiesa cattolica non possano essere trattati in modo idoneo in tribunale; si ritiene al contrario che sia necessaria una mediazione che consenta alle parti coinvolte di spiegarsi.
http://www.abc.net.au/news/2014-03-17/church-urges-abuse-victims-to-adopt-mediation-over/5325022

BULGARIA

In Bulgaria sempre più persone cercano di comporre le loro controversie con la mediazione. Ciò per le questioni civili specie ad opera del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita, ma soprattutto per le questioni familiari. Il tempo necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque c’è un notevole risparmio di tempo.
http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

In Bulgaria ci sono 26 organismi di mediazione e 1000 mediatori: io posso scegliere i mediatori per organismo oppure posso fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).
Posso controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi voglio iscrivermi al registro come mediatore la procedura è interamente telematica.
Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

CANADA

Canada ADR Chambers si vanta di essere il più grande provider di ADR al mondo con 80 mediazioni e 20 arbitrati al giorno.
(http://www.mediationworld.net/canada/news/full/1199.htm).
Però paesi emergenti come Singapore sono andati a fare un accordo con la Camera di Commercio di Barcellona, perché essa è considerata la più prestigiosa (http://www.europapress.es/buscador.aspx?buscar=Singapore%2bMediation%2bCenter&orden=fecha&mostrar=false

In Canada nel Québec c’è pure un bellissimo registro dei mediatori familiari.
http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/mediateur.asp

CINA

Una delle prime testimonianze della mediazione.

Ci arriva dal 1141 a. C., durante il regno dell’ultimo imperatore della seconda dinastia (CHANG), Cheou-sin, un uomo di una crudeltà senza pari.
Il signore di Yu e quello di Joui erano in controversia per alcuni terreni e chiesero a Ouen-ouang padre di Ou-ouang che diventerà primo imperatore della terza dinastia (TCHEOU), di agire come mediatore e giudice.
I litiganti trovarono nel regno di Ouen-ouang vassalli dolci e onesti e nel mediatore una modestia, un’affabilità e maniere così obbliganti che non avevano mai visto. E così si dissero l’un l’altro: “Quanto siamo piccoli! Se fossimo uomini somiglieremmo a loro! E così si scambiarono vicendevolmente ciò che costituiva oggetto delle loro differenze. Nel tornare al loro paese pubblicarono dappertutto ciò che avevano osservato nella Corte di Ouen-ouang. E qualche tempo si portarono nuovamente, insieme ad altri quaranta signori dello stesso grado, a sottomettersi a quel principe.
Questa è davvero una bella storia…

Mille anni prima di Cristo c’era in Cina il Tai-pao (in italiano Gran paciere) che era la terza carica dello Stato e che doveva vigilare affinché la pace e la concordia non fosse turbata nell’Impero. Sotto di lui nelle nove province c’era il Chao-pao che svolgeva le stesse incombenze. Vi era poi lo Sfe-ma che era il primo presidente del Tribunale della guerra ed aveva come compito quello di mantenere la pace alle frontiere

Sito FB

I mediatori cinesi hanno un sito fb ove informano delle loro attività.
Ci sono i corsi di aggiornamento che sono per lo più gratuiti: peccato che si tengano in Cina…
https://www.facebook.com/pages/%E8%AA%BF%E8%A7%A3%E5%93%A1-%E5%B0%88%E6%A5%AD%E5%92%8C%E4%BA%8B%E4%BD%AC/577070485641242

DANIMARCA

Un corso di mediazione in Danimarca costa 2652 €.
Forse bisognerebbe imparare il danese…
http://www.finduddannelse.dk/Konfliktm_gler_og_konfliktcoach_uddannelsen_152647.htm
Un mediatore giudiziario che è un avvocato prende per le prime 4 ore di mediazione 1100 e poi 221 euro per ogni ora successiva, oltre a 107 € di spese per ogni ora di viaggio per raggiungere il luogo della mediazione…
Alla fine uno si fa la giornata.
http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Vejledende%20takster%20for%20retsmaegling.pdf

FINLANDIA

In Finlandia ai mediatori che si vogliono occupare di violenza domestica viene chiesto di rispondere ad alcune domande che mi sembrano interessanti con le opportune modifiche anche per l’ammissione dei mediatori nei nostri organismi o nelle scuole di mediazione familiare.
Le riporto qui di seguito.
APPENDIX 1
INTERVIEW QUESTIONS FOR USE IN MEDIATOR TRAINING FOR DOMESTIC VIOLENCE CASES
The interview questions are intended for use in support of recruitment and to ensure more uniform recruitment procedures.
Any information written down during an interview must be destroyed once the recruitment process has been completed.
1. What kind of mediation have you carried out, how much and how often?
2. What particularly interests you about mediation and what makes you feel enthusiastic about it? What made you take an interest in the mediation of domestic violence cases?

3. What kinds of mediation cases left you feeling concerned or troubled afterwards, and what was it about them that made you feel this way?
4. What effects can mediation have for the parties involved in it?
5. In your own opinion, how successful have you been as a mediator? What factors have helped you succeed and which areas do you need to improve?
6. What kind of instruction and support have you received from the mediation advisor? What sort of instruction and support would you like?
7. How do you rate your oral and written communication skills and your IT skills?
8. In mediation, how have you brought up a) violence, b) substance abuse, c) factors that may lead to violence?
9. How has your own thinking changed as a result of your work in mediation?
10. What kinds of differences of opinion have you had with your mediation advisor or a mediator you have worked with? How did you deal with those differences?
11. How do you define a good relationship?
12. Do you have any personal experience of violence in close relationships or other forms of violence or has it affected your family or close friends?
13. Have you had difficulties in your own life? How did you deal with them? Where and how did you get support and help?
14. What kinds of things do you find stressful? How do you look after yourself?
15. Is there anything about mediation of domestic violence cases that you find questionable or worrying?
16. How do you manage in a mediation situation with people whose values and beliefs are different from your own?
17. In order to mediate domestic violence cases you will have to make a firm commitment to receiving on-the-job-training and further training. It is also useful to mediate in other kinds of cases at the same time. Do you have enough time to devote to this and do you feel able to make such a commitment?

In Finlandia la mediazione è di spettanza del Ministero della Salute e a questo indirizzo si può trovare la brochure destinata ai cittadini.
http://www.vantaa.fi/instancedata/prime_product_julkaisu/vantaa/embeds/vantaawwwstructure/89754_Sovitteluesite_englanti.pdf

FRANCIA

Degiurisdizionalizzare?

I 2000 avvocati del Barreau de Famille di Francia si sono riuniti il 30 ed il 31 gennaio 2014 ed hanno adottato una mozione in cui “CONSIDERENT indispensable l’intervention du juge dont l’autorité garantit seule l’effectivité des solutions retenues;”.
E dunque non mi sembra che sia in atto un degiurisdizionalizzazione nel momento in cui si afferma che si considera indispensabile l’intervento del giudice quale sola autorità garante dell’effettività delle soluzioni rinvenute.
Così tanto per precisare.

http://cnb.avocat.fr/Motion-du-barreau-de-Famille-adoptee-dans-le-cadre-de-la-10eme-edition-des-Etats-Generaux-du-Droit-de-la-Famille-des-30_a1886.html

Novità importanti

La Francia introduce la conciliazione preventiva, senza pregiudizio dell’azione pubblica e della possibilità di scegliere l’arbitrato, in materia di prezzo dei libri ed ebook (libri digitali).
Vi sarà un mediatore dei libri che potrà gestire i conflitti tra editoria pubblica ed editoria privata, senza pregiudizio di rivolgersi all’autorità giudiziaria.
Il mediatore potrà agire d’ufficio o su istanza.
Se riterrà che una pratica sia anti concorrenziale potrà informare l’autorità garante.
Nel caso di accordo può decidere di pubblicare i verbali, nel rispetto della riservatezza.
In caso di mancato accordo può emettere delle raccomandazioni e può anche chiedere al giudice di provvedere ovvero rivolgersi al pubblico ministero in caso di reato: è sostanzialmente un ombudsman dell’editoria.
Un regolamento del Consiglio di Stato stabilirà le condizioni di nomina.
E’ quanto dispone l’art. 144 della LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
Questa legge è importante anche perché introduce in Francia la class action (action de groupe) modificando il codice del consumo (artt. L. 423-1 e ss.).
I legali francesi sono già sul piede di guerra in quanto la legge prevede che alla mediazione possa partecipare soltanto l’associazione richiedente (v.art. 423-15 e 16).
Un principio assai rilevante riguarda poi la stipula di qualsiasi contratto scritto in materia di consumo: ogni consumatore è informato dell’opportunità, in caso di controversia, di utilizzare la mediazione convenzionale (la nostra mediazione civile e commerciale) od altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. (art. L. 133-4)
Sarebbe opportuno introdurre il principio anche in Italia e forse non ci sarebbe nemmeno bisogno di avere la finta condizione di procedibilità che abbiamo oggi.
Anche in materia bancaria ci sono novità: a parte il principio per cui la chiusura di un conto corrente è gratuita si prevede che il correntista sia informato all’inizio del rapporto della possibilità di mediare circa il contratto di servizio e le domiciliazioni bancarie (L. 312-1-7).

La formazione dell’avvocato mediatore a Parigi

Come è noto la Francia non ha previsto ancora un obbligo per la formazione dei mediatori civili e commerciali.
Tuttavia il Bar Paris ha offerto un corso di 130 ore agli avvocati nell’ambito della loro formazione continua.
Gli avvocati francesi studiano anche la neurobiologia…
http://www.avocatparis.org/avocats/2013-09-17-08-39-21/mediation.html

HONG KONG

Il 20 marzo 2014 il Segretario per la Giustizia di Hong Kong Rimskij Yuen ha dichiarato di fronte ad una platea di 700 avvocati, accademici ed imprenditori che il
Governo si impegna a promuovere servizi di mediazione fornendo ambienti ed infrastrutture e al fine migliorare la comprensione del pubblico e accrescere l’interesse nel suo utilizzo. L’obiettivo è quello di fare di Hong Kong l’immagine internazionale della mediazione nella regione asiatica del Pacifico.
http://www.news.gov.hk/en/categories/law_order/html/2014/03/20140320_181602.shtm

INGHILTERRA

Alcuni studi legali inglesi si sono uniti per fornire in quattro città inglesi la mediazione familiare a prezzi contenuti.
Da noi invece preferiamo vietare ai mediatori legali di mediare in studio perché getta discredito sulla professione.
http://www.lawgazette.co.uk/5040790.article?utm_source=dispatch&utm_medium=email&utm_campaign=GAZ140414

Per chi voglia andare a fare il mediatore nel Regno Unito questa è la formazione…
http://www.ukmediation.net/sites/default/files/resources/UK%20Mediation%20Training%20Prospectus_0.pdf

Il costo per un mediatore inglese è di media di 800 sterline al giorno (ossia 956 €).
Il costo per un mediatore italiano che non superi il primo incontro è di media 0 £ ossia 0 €…
Gli inglesi hanno addirittura un “calcolatore di risparmio a seguito di mediazione”: ogni persona fisica o giuridica può verificare in un anno quanto risparmia utilizzando la mediazione.
http://www.ukmediation.net/free-events-information/free-conflict-calculator

“You may be able to drag the horse (a mule offers a better metaphor) to water, but you cannot force the wretched animal to drink if it stubbornly resists”.
Così un giudice inglese ha detto nel 2013 di due litiganti che si odiavano e che avevano rifiutato di mediare.
Questa sentenza ([2013 ] EWCA civ. 234 Colin Write vs. Write ltd. e Turner ltd.) si è posta come un punto di rottura per l’orientamento dominante (Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002) che non contemplava l’ipotesi in cui i litiganti provassero reciprochi sentimenti d’odio.
Come mediatore non mi è capitato mai un caso del genere, ma non so come reagirei se mi capitasse…

Law society

Gli avvocati di Galles ed Inghilterra sono rappresentati e protetti dalla Law Society.
La Law Society ha approntato un codice di condotta per la mediazione civile e commerciale.
Tale codice è obbligatorio per tutti i membri.
Il principio più importante che si rinviene in questo codice è quello che impedisce al mediatore di dare consulenze alle parti in congiunta od in sessione separata (The concept of not giving advice to the parties either individually or collectively when acting as mediator permeates this entire code).

http://www.lawsociety.org.uk

ITALIA

Il giudice civile

Il giudice civile o del civile nasce nel Regno delle due Sicilie ai tempi di Federico II ed è ancora presente in Italia nel secolo XIX.
Le città campane più importanti avevano dei laureati in giurisprudenza che possedevano una giurisdizione volontaria: nel senso che chi voleva una decisione da loro poteva adirli e la sentenza era appellabile ai governatori locali (di nomina regia o baronale) oppure alla regia udienza a seconda dei casi.
Questi dottori in legge avevano una particolarità: prima di giudicare dovevano obbligatoriamente tentare la conciliazione.
Il giudice del civile era presente anche a Lucca, ma qui rientrava nella cosiddetta “ruota”: nel medioevo il potere era affidato a tre dottori forestieri i quali indossavano a turno l’incarico di podestà, giudice del malefizio e appunto giudice del civile.

– Cfr. Lezioni di dritto civile novissimo. Parte prima in cui trovasi sopra ciascuna materia l’esposizione ordinata degli elementi del dritto romano, del regno pria del 1809, del dritto francese e delle leggi civili vigenti per lo Regno delle Due Sicilie opera dell’avvocato Cesare Marini, 1833, p. 355
– Cfr. Eugenio Albèri, Relazioni degli ambasciatori Veneti al senato: volume 2, 1841, p. 460

Che cosa si può dire di più e di meglio oggi?

L’equità non è, come alcuni s’avvisano,contraria alla Giustizia,anzi è stretta a lei in buon grado di parentela, non importando ella altro più propriamente,che uguaglianza e moderazione della Giustizia. Perché provvedendo la legge alle cose universali l’equità poi è quella, che l’applica al particolare, senza la quale applicazione si dice che summum ius sia somma ingiuria, e da questa nasce la proporzione aritmetica e geometrica.Egli è ben vero,che la legge, e la Giustitia proferita cosi semplicemente è più propria del Giudice; l’ufficio del quale è di giudicare secundum acta, e probata, siccome l’equita è più propria del Principe, degli arbitri, dei compromissori e dei mezzani, ai quali nel decidere, oltre alla Giustitia, e al prescritto della legge, si concede bene spesso l’arbitrio, col quale moderano il rigore, e aggiustano certe disuguaglianze, inclinando come piace loro, più a questa che a quella parte, non secondo la strettezza degli Apici legali; ma secondo la latitudine dell’equità, che anch’essa è pur giusta, ma modificata dall’arbitrio. Onde meritano gran lode coloro, che si interpongono a comporre le altrui differenze, non come Giudici, ma come arbitri, poiché come tali hanno l’arbitrio in mano, non fabbricano processi; ma ex bono et aequo risolvono senza perdita di denari, o di tempo, le maggiori difficoltà del mondo; rimediando allo stesso tempo a molte inimicizie mortali. Intendetemi bene che io non parlo qui degli arbitri, e dei compromessi, che s’hanno oggi dì, per lo più, di maggior dispendio, e molto più mortali, che le liti stesse; tanti sono gli arzigogoli, e le cavillazioni inventate, piuttosto dagli amici del guadagno e dell’util proprio, che della pace, quiete e concordia altrui. Et certo gran vergogna è questa che qui in Italia particolarmente non si sappia trovare un modo di litigare più umano e più cristiano e che non si sappia spender molte migliaia di scudi in una lite che arriva a poche centinaia, e col dar spesso occasione alla parte di far diventare criminali le liti civili.

BONIFAZIO VANNOZZI, 1610

http://books.google.it/books?pg=PR1&dq=i+costi+della+politica&id=RXM-AAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=i%20costi%20della%20politica&f=false

Il mediatore

Nel 1630 un matematico e medico i cui scritti ispirarono a Shakespeare la figura di Amleto, pubblicò un saggio sul mediatore: ecco la sua definizione; il termine proxeneta è giustinianeo, ma era sinonimo di mediatore e per il popolo di sensale.

Mediatore

Ma per quelle cose che sono da fare per mezzo di altri, si ha bisogno dell’aiuto del mediatore. Scelgano dunque un uomo attivo ed energico, intraprendente, cortese, non disattento (che abbia conoscenza dei prezzi in materia di compravendita, di servitù ed in materia del lavoro) efficace nei raziocini e pronto negli argomenti e capace di afferrare al massimo le occasioni (il proverbio dice che lo sono i Genovesi, che sono tanto astuti quanto capaci di riprendere il proprio denaro; ora che ci penso) esperto di qualsivoglia negozio, al vertice massimo. Lui farà con te come tu faresti con te stesso; se egli sarà grato e fidato per gli amici suoi e avrà in conto la tua amicizia, avrà cura del compito affidatogli molto più degli onori e degli apprezzamenti, tenace sarà la sua amicizia…” (Proxeneta
Quae vero per alios agenda sunt, auxilio proxenetae indigent. Eligatur ergo vir impiger, callidus, versutus, comis, nugax, (nam in emptionibus, venditionibus, famulis, conducendis, verba loco pretij habentur) efficax in rationibus & argumentis, promtus, & occasionum maximus captator (solet enim in proverbio Genuensibus esse, Debueras, quum callidus essem, recipere; nunc cogitavi;) exercitatus in omnibus huiusmodi negotijs, quod summum est denique. Hunc ergo tibi amicum, tamquam te ipsum efficies: si fuerit ille in amicos suos gratus & fidus, & nunc non abhorreat ab amicitia tua, & qui onoris ac existimationis maiorem quam opum curam habeat, tenaxque fit amicitiae…”)

Hieronymi Cardani, Proxeneta seu De Prudentia ciuili liber, 1630, Mediolanum, 224-225

I Savoia e la conciliazione

Nel 1669 la guerra alla conciliazione era la stessa di oggi e dunque bisogna prendere atto che le cose non sono mai state semplici.
Le conciliazioni in casa Savoia si definivano trattati di accordo. Ed un editto si esprime così: “Facendo l’isperienza conoscere che con il pretesto dei trattati d’accordo si ritarda il percorso delle cause e anche molte volte si pretende di ritardare l’essecutione delle Ordinanze e Sentenze; Perciò non si admetterà all’auuenire deduttione alcuna, neanche per via di oblatione di giuramento per prouar detti trattati d’accordo etiandio con patto di non proseguire la Lite; ma detti trattati e patti douvranno solamente provarsi con Atto registrato al banco dell’attuaro della Causa, se i litiganti sono in Torino, e se sono fuori per atto autentico fatto auanti di Ordinari dei luoghij oue seguiranno simili trattati…”
Insomma la conciliazione da Federico II in poi è sempre stata malvista perché sottraeva denaro alle casse dello stato e poco importava al re se i suoi sudditi avessero smesso di litigare.

Perché le parti devono comparire di persona?

Nel 1790 quando la conciliazione riprende vigore in Francia con la condizione di procedibilità così si spiega il perché sia preferibile che le parti compaiano di persona.
“Il voto del legislatore è che le parti compariscano personalmente per quanto è possibile; perché taluno si determina più facilmente a sacrificare le ragioni proprie e personali, che quelle del rispettivo mandante”.

Manuale dei giudici di pace ossia Trattato delle diverse funzioni civili e criminali addette al loro ministero … opera del sig. Levasseur tradotta dal francese sopra l’ultima edizione dell’anno 1807, p. 118

http://books.google.it/books?id=KG7U8wNeFMoC&pg=PA44&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CD0Q6AEwAQ#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Che cosa pensiamo di poter inventare?

Il 17 luglio 1797 (primo Termidoro anno V) Napoleone approva lo stabilimento nella Repubblica Cisalpina (fucina della nostra Italia unita) dell’ufficio provvisorio di conciliazione.
Si può affermare che il generale non perda tempo dato che la Repubblica nasce il 29 giugno 1797.
L’ufficio è provvisorio perché come scrive il Bonaparte era necessario prima informare il pubblico circa il nuovo istituto del giudice di pace (solo da noi nel 2010 si è iniziato a mediare… dal nulla) che i lombardi ignoravano (e possiamo dire che continueranno ad ignorare anche sotto il dominio austriaco nel quale concilierà il pretore).
Per diffondere la cultura della mediazione (così si chiamava: la mediation non l’hanno inventata in America!, ma nemmeno i Francesi sono originali perché gli Albanesi la chiamavano così prima di Cristo) dunque in Milano conciliano provvisoriamente i consiglieri di Tribunale a turno e in pretura gli assessori, ma si stabilisce l’importante principio per cui il giudicante della causa non possa coincidere con il pacificatore, nel caso in cui il tentativo risulti infruttuoso (principio che in oggi è osservato ad esempio nei Tribunals statunitensi ove esistono in cosiddetti giudici-magistrato).
Una volta istituito il giudice di pace però le parti avevano l’alternativa tra l’arbitrato ed il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti appunto al giudice di pace.
Come vede, caro Ministro della Giustizia, quello che state preparando lo avevano già messo su 200 anni fa. E se vuole proprio percorrere questa strada consiglierei spassionatamente i suoi tecnici di andarsi a studiare a legislazione della California. Potreste avere qualche sorpresa… piacevole o spiacevole… chissà…
Detto ciò nel 1797 nessuna domanda poteva presentarsi al giudice ordinario senza che non si fosse allegato il certificato attestante l’infruttuosità del tentativo.
Non si poteva però essere rappresentati in conciliazione da avvocato (“Nessuno di quelli che esercitano la professione legale potrà rappresentare le parti avanti l’Ufficio di Conciliazione, ossia di Pace. Saranno ammessi a rappresentare gli altri Cittadini seprecchè compajano con l’opportuna abilitazione a transigere”).
Se la parte convenuta in mediazione non si presentava veniva condannata con la sentenza del successivo processo a pagare 30 lire milanesi ed era irrilevante che fosse stato interposto appello. Anche l’attore veniva condannato al pagamento di 30 lire milanesi se la sua domanda veniva dichiarata inammissibile e non avesse citato in conciliazione il convenuto (provvedimento questo che renderebbe vani oggi un po’ di giochini…).
Interessante era pure che se il debitore non avesse adempiuto nel termine a quanto concordato in conciliazione, non c’era bisogno di effettuare un altro tentativo prima dell’esecuzione.

http://books.google.it/books?id=_BHgAAAAMAAJ&pg=PT66&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CFcQ6AEwBw#v=onepage&q=giudice%20di%20pace&f=false

A Modena erano già nel futuro

Già nel 1819 a Modena la domanda introduttiva del giudizio era la medesima della conciliazione perché si diceva che altrimenti “mancherebbe la prova della tentata conciliazione”.
Già nella citazione che veniva fatta dal cancelliere si specificava che chi non si fosse presentato alla conciliazione avrebbe ricevuto un multa di 15 lire modenesi.
Il termine per comparire era stabilito dal giudice in relazione alla natura della controversia e alle distanze che dovevano colmare i chiamati.
All’udienza il conciliatore sentiva le parti e provava a comporre la lite ma doveva fare attenzione a non far trapelare la sua eventuale successiva decisione in caso di mancato accordo. E ciò perché se uno dei contendenti avesse compreso di godere dei favori del giudice di certo non si sarebbe accordato.
“L’esperienza ha fatto conoscere, che lasciando largo campo alle parti di esporre le loro ragioni, ed anche i motivi delle loro alienazioni d’animo, più facilmente in fine si calmano, si avvicinano, si persuadono, e si accomodano tra esse. Il provido Conciliatore proponga più progetti, e più facilmente riescirà nel suo intento. L’appuntamento si stende in carta bollata , come tutte le altre convenzioni, ed è all’abilità, ed al buon criterio del Conciliatore, il far sì, che ciò segua in modo chiaro; onde nel mentre si sopisce un lite non abbiansi a gittare semi di altre”.

http://books.google.it/books?id=QQdurw2zYegC&pg=PA17&dq=abilit%C3%A0+del+conciliatore&hl=it&sa=X&ei=fphmU_SrIoit7Qak1ICQDQ&ved=0CDMQ6AEwAA#v=onepage&q=abilit%C3%A0%20del%20conciliatore&f=false

La storia potrebbe insegnare qualcosa

Circa 200 anni fa avevano chiarito i motivi per cui la conciliazione può diventare una vana formalità. Noi invece abbiamo adottato quei motivi e con orgoglio pure di alcuni giudici (anche di Cassazione) i cui studi evidentemente non sono stati così approfonditi.
Come si dice:”Ti piace vincere facile?”
E’ un gioco dunque riscontrare che la mediazione non funziona e che si devono provare altre alternative (negoziazione assistita, collegio di avvocati conciliatori, arbitrato ecc.).
Tante volte penso che la riforma del decreto del fare sia stata fatta soltanto per fallire l’istituto adottando tutto ciò che la storia e gli studiosi indicavano come pernicioso agli accordi.
E mi sale un rabbia infinita.

BULLETTINO ECONOMICO E SOCIALE
N° IX 1824
Scienze morali ed economiche

MIGLIORAMENTI LEGISLATIVI – CONCILIAZIONE. Gli sforzi dell’ufizio di conciliazione, che abbiamo veduto per qualche anno stabilito tra noi come una semplice formalità, pare che riescano molto vantaggiosi nella Danimarca, nella Norvegia e nelle colonie danesi. Di trentanovemila in quarantamila cause che si sono presentate avanti i conciliatori nel 1820, solamente 2905 sono state giudicate dai tribunali.
Si può ragionevolmente pensare che la proibizione ai litiganti di farsi rappresentare fuori del caso di necessità, l’esclusione degli avvocati dal rappresentare gli impediti, e la scelta di persone che non abbiano l’apatia di certe classi, abbiano molto influito a produrre quel felice effetto.

Gabinetto Vieusseux, Antologia, Aprile, Maggio, Giugno 1824, Tipografia Di Luigi Pezzati, Firenze, 1824, p. 141

Perché la conciliazione divenne volontaria e lo rimase sino al decreto 28…

Ce lo dice la statistica.
Come già sappiamo il Re di Sardegna era allergico alla conciliazione obbligatoria. Ma anche la giurisdizione non era molto favorevole agli accordi.
Basti pensare che nel 1849 le transazioni nei tribunali superiori (qui non c’era la conciliazione) furono le seguenti:
Appello: 1 su 25.771 abitanti (è come se in Italia ci fossero circa 2306 accordi all’anno)
Primo grado: 1 su 10.449 (la palma dei litigiosi andava agli abitanti di Genova e di Casale)
Tribunale di commercio: 1 su 18.030 abitanti
Tribunali amministrativi: nessuna transazione.
I sudditi sardi del resto non andavano quasi in Cassazione: nel 1849 vi furono 91 ricorsi; nel 1850 solo 119. Eppure già allora i magistrati non riuscivano ad esaurire il contenzioso.
Insomma potremmo dire che nemmeno nelle transazioni gli avvocati del regno poterono fare soverchio esercizio.
E dunque la pretesa di essere maestri di negoziazione in oggi ha veramente basi esilissime…
La voce conciliazione non esiste nemmeno negli annali sardi di statistica: si vede che già la parola dava fastidio, ma si parla di accordo.
Orbene la giustizia di fatto veniva esercitata dal pretore mandamentale che era l’unico a dover espletare la conciliazione obbligatoria.
Però non doveva essere molto convincente, o forse i sudditi erano particolarmente recalcitranti.
Su 334.090 ricorsi nel 1849 si ottennero solo 1121 accordi.
Insomma siamo in linea con gli accordi intervenuti a seguito del decreto del fare…
Ecco perché nel 1865 si decise di assumere la conciliazione volontaria per tutto il regno d’Italia.

http://books.google.it/books?id=qQVAAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=statistica+giudiziaria&hl=it&sa=X&ei=tMr4UvilIMmqhQeRmIGAAw&ved=0CDEQ6AEwAA#v=onepage&q=conciliazioni&f=false

Sessioni

Il Codice di procedura civile del Regno estense (1852) già utilizzava il termine “sessioni” per indicare l’incontro di conciliazione; chi voleva inviare in conciliazione un rappresentante doveva farlo con atto notarile. Gli atti di conciliazione avevano l’efficacia di cosa giudicata e qualora importassero traslazione o dichiarazione di proprietà immobiliare, costituzione di servitù, d’enfiteusi, d’usufrutto, d’anticresi, dovevano essere trascritti all’ufficio delle ipoteche.
Insomma noi siamo in ritardo di 162 anni. Meglio tardi che mai…

Relazione del governo al Codice del 1865

Vi sono altri casi nei quali tale sperimento non può seguire colla speranza di buon esito se non dopo che la domanda giudiziale sia stata proposta, e quando le parti rese dubbiose sulla giustizia delle rispettive pretese, o stanche del litigio, sono più facili a riconoscere nell‘amichevole componimento un vero benefizio, l’espediente più adatto per cessare la incertezza in cui versano, per sottrarsi ad un cumulo di spese che va ogni giorno aumentando.
Però vi sono dei casi eccezionali in cui avuto riguardo alla qualità delle persone, alla natura della causa, all’ interesse della famiglia, importa di ricercare un mezzo della conciliazione, prima che gli animi siano esacerbati da un dibattimento giudiziario; le mutue recriminazioni e la pubblicità che ordinariamente le accompagna formerebbero in seguito un ostacolo insormontabile all’amichevole componimento. Cosi viene stabilito dalla legge che niuna domanda di separazione fra coniugi possa proporsi in giudizio, se non si ricerca prima lo sperimento della conciliazione davanti il presidente del tribunale.
Ogni litigio eccita le sollecitudini della società sotto due aspetti : dapprima perché al litigio sia posto fine; in secondo luogo perché cessi con giustizia porgendosi cioè a’ contendenti tutte quelle garentie, che secondo la comune opinione possono meglio contribuire al libero esercizio e alla retta definizione de‘ loro diritti.
Ma l‘interesse sociale è pienamente soddisfatto quando le parti con mezzi civili, o pongono da se stesse fine alla controversia, o da se stesse provvedono a’ mezzi che stimano opportuni per darle termine. E siccome, anzi con siffatti temperamenti, alla soddisfazione dell’ interesse sociale si congiunge la piena libertà dell’individuo, e più facilmente alla definizione de’ dritti delle parti segue la composizione de‘ loro animi, cosi la legge anziché osteggiare i detti temperamenti, deve favorirli e tenere quasi le sue disposizioni come subordinate al loro difetto.
Le parti possono transigere, e per rendere più facile una transazione vuolsi dare alle medesime il mezzo di tentare un amichevole componimento davanti un pubblico funzionario a ciò specialmente destinato; possono ancora sottoporre le loro controversie al giudizio di persone meritevoli della loro fiducia e la legge deve spianare questa via.

Come si svolgeva una conciliazione nel 1870

Ciascuno di noi può rendersi conto dalla lettura che seguirà che quando si parla di conciliazione del giudice di pace si è lontani mille miglia dalla mediazione; gli istituti non possono considerarsi fungibili, né si può pensare che utilizzato il 322 C.p.c. si sia dispensati dalla mediazione.
Tutto ciò significherebbe ignorare la storia dell’istituto che qui è riassunta mirabilmente in poche righe per bocca di un cancelliere del tempo.

È arduo assai l’assunto di dare regole fisse per la pratica della procedura del tentativo di conciliazione pur tuttavia voglio provarmici, e se non ho la certezza di riuscita, mi sorregge la fiducia che sarò perdonato della mia presunzione e mi sarà tenuto conto della mia buona volontà.
Bisogna figurarsi di essere al punto in cui il Conciliatore ha a sé dinanzi le parti. La prima cosa da farsi è di verificare la identità della persona tanto dell’istante come dell’avvisato e il loro stato giuridico, cioè se l’una e l’altra parte sieno capaci di star in giudizio: in che consista tale capacità 10 vedremo in altra sezione.
Dopo questo inviterà la parte istante ossia colui che ha fatta l’istanza ad esporre la sua pretesa e a chiarire le sue ragioni raccomandando moderazione nei modi e calma nella esposizione: la inviterà ad accennare i fatti che vi diedero origine, farà precisare le epoche in cui successero i fatti medesimi, e farà che senza ambagi, sia determinata la somma o l’oggetto della sua domanda. Lo stesso farà subito dopo coll’avvisato, ossia colla parte chiamata in conciliazione, farà che non abbiano luogo né recriminazioni, né accuse, né ingiurie, e la inviterà a fare le sue eccezioni e a dire con chiarezza, con verità e con precisione le sue ragioni sulle quali poi sentirà di nuovo la parte istante.
Sentite così le parti, ponderate le ragioni pro e contro, fatto giusto criterio della questione il Conciliatore deve moderare in prima le eccessive pretese, la troppa tenacità d’interesse e il soverchio amor proprio dell’una e dell’altra parte: apparecchi come si suol dire il terreno, superando con affabilità e dolcezza tutte le difficoltà che si affacciano, e cominci poscia dall’esternare qualche progetto di accomodamento basato sulle ragioni reciproche delle parti, supposto che dall’una e dall’altra parte ve ne siano: le persuada ad accettarne alcuno e senza adoperare troppo zelo e arrivare all’importunità cerchi di ottenere l’accomodamento col mettere sotto occhio le fatali conseguenze cui possono soggiacere ostinandosi nel non volersi accomodare; qui può mettere innanzi l’incertezza della vittoria nella causa, disturbi morali e materiali, la perdita di tempo; le gravi spese servendosi del trito proverbio, che val meglio un cattivo accomodamento, che la vittoria di una causa: si guardi sopratutto dalle minaccie e dall’uso della sua autorità che con ciò falserebbe la istituzione.
Se durante questo procedimento si accorge che sarebbe inutile di replicare cessi da ulteriore tentativo, licenzi le parti, ché la sua missione è terminata: se per lo contrario trova bensì le parti restie all’accomodamento ma pur prossime ad arrendersi, allora dopo qualche parola di replica, ricorra allo espediente di rinviare, d’accordo colle parti stesse, la continuazione dell’affare ad altra seduta: il tempo tutto matura: per questo modo si possono calmare le passioni subentrandovi la riflessione che e il miglior consigliere del mondo: infine se le parti accettano la conciliazione, il Conciliatore, senza frappor tempo di mezzo, determini il modo, fissi il termine o i termini del pagamento e le rate e stenda tosto un processo verbale, di cui la forma sarà data con apposito modello.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 81-83.

La conciliazione in sede penale

Nell’Ottocento il conciliatore poteva (anzi doveva) occuparsi, se richiesto, anche della conciliazione in sede penale.
Interessante è notare che si procedeva a conciliazione sia che il reato fosse perseguibile d’ufficio, sia che fosse perseguibile a querela.
Se ad esempio il marito fosse stato imputato per maltrattamenti – all’epoca era perseguibile a querela e comportava nel caso di recidiva l’arresto – nei confronti della moglie, se la stessa rimetteva la querela (al tempo si diceva che “desisteva”) a seguito di conciliazione, la convenzione estingueva il reato.
Se invece si fosse trattato di reato perseguibile d’ufficio ciò non arrestava l’azione penale ed il reo veniva condannato. Però la conciliazione era lo stesso utile perché se si risarciva la vittima del reato e si ristabiliva la pace, qualora la vittima avesse perdonato l’offensore, ciò costituiva circostanza attenuante.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 95 e ss.

Gli avvocati italiani sono importanti

A Milano il 20 luglio 1868 venne pubblicato sul Monitore dei Tribunali un bel progetto di riforma del Codice di procedura civile redatto dall’avv. Maurizio Maltini.
Appare di qualche interesse citare le disposizioni in merito di conciliazione perché non si allontanano poi grandemente dal previgente art. 5 del decreto 28.
La differenza sta nel fatto che la conciliazione viene delegata ad altro soggetto “elastico” e che al giudice istruttore è dato il potere di conciliare: queste sono le scelte processuali che si ritrovano nell’odierno diritto americano e che hanno dunque dei precursori italiani.
Mi pare bello ricordarlo, anche se di questo progetto nulla si fece.

Art. 214. È data facoltà all’Autorità giudiziaria di tentare all’udienza la conciliazione qualunque sia lo stato della causa, anche d’uffizio e sia avuto riguardo all’oggetto della medesima, che a singoli punti controversi; col consenso delle parti allo scopo di sperimentare la conciliazione l’affare può anche essere rinviato avanti un membro del Giudizio od avanti un pretore.
Anche ad un giudice delegato per l’assunzione di qualche atto di procedura e data la facoltà di tentare la conciliazione.
Art. 215. Non riuscendo la conciliazione non ne è fatta alcuna menzione; all’incontro quando riesce viene dedotta nel foglio dell’udienza e ne viene data pubblicamente lettura.
Art. 216. Le spese dell’effettuata conciliazione si ritengono fra le parti compensate, quando esse non abbiano altrimenti stabilito. Lo stesso si ritiene anche per le spese della lite definita per mezzo d’un componimento. Se la conciliazione non ha effetto, l’obbligo di rifondere le spese cagionato dalla medesima si fa dipendere dall’esito del giudizio che verrà pronunziato sulla controversia.

http://books.google.it/books?pg=PA695&ei=S4RJU4_EHoiItQaWwoHQDA&id=UoorAQAAMAAJ&hl=it#v=onepage&q&f=false

Usucapione e mediazione

Il d.lgs 14 marzo 2011 n. 23 ha determinato una rivoluzione per le compravendite dal 1° gennaio 2014.
Si è prevista l’esenzione del bollo, dalle ipotecarie catastali, dalla tassa di trascrizione e si è stabilito il pagamento del 2% per la prima casa, del 9% per i casi di non prima casa (v. art. 10), con il minimo di 1000 €.
Però si sono eliminate tutte le agevolazioni ancorché previste da leggi speciali. Rimanevano in piedi solo le agevolazioni per la piccola proprietà contadina (IAP).
E dunque se l’esenzione entro i 50.000 € costituiva agevolazione in sostanza veniva abolita.
Il 21 febbraio 2014 è uscita allora la circolare 2E dell’Agenzia delle Entrate, che invece riconosceva l’esenzione del 28/10, ma sul solo verbale.
A seguito di tali provvedimenti l’Agenzia Entrate 2 di Genova interpreta in questo modo il decreto 28/10.
Ipotesi: accordo di usucapione
Art. 17 comma 2 sino al verbale (esenzione)
Art. 17 comma 3 per l’accordo e quindi:
a) sino a 50.000 € si pagano 230 € di bolli, non l’imposta di registro, sì l’imposta ipotecaria (2%) e imposta catastale (1%) e 90 € di trascrizione.
b) oltre i 50.000 € (art. 1 allegato A) e quindi niente bolli, imposta di registro oltre i 50.000 € al 2% (prima casa), 9% (seconda casa) 12% (terreno agricolo) con il minimo di 1000€ e poi 50€ + 50€ (che vanno ai precari della scuola).
Considerando poi che non si applica la regola del prezzo valore (base imponibile costituita dal valore catastale), ma vige il valore di mercato
Considerando che secondo la nota interpretazione l’accordo conciliativo concreta un acquisto a titolo derivativo la cui trascrizione non ha effetto se in precedenza non c’è una serie continua di trascrizioni, e dunque sono c. amari a rivendere se non c’è l’acquisto in buona fede e passano i 10 anni.
Considerando che il contratto sarebbe comunque nullo se non c’è conformità oggettiva della piantina alla situazione di fatto…
per quale caspita di motivo un mediatore sano di mente dovrebbe portare a compimento una mediazione per usucapione?

Appello

Diamo almeno al giudice la possibilità di stabilire il termine per la mediazione: i tre mesi di cui al decreto legislativo non sono bastevoli quasi in alcuna occasione. E’ vero che ci sono paesi ove per la mediazione si dà un mese di tempo, ma il giudice può concedere delle proroghe. Ed in ogni caso in questi paesi non sussiste la stessa disciplina che è presente da noi. Faccio ad esempio il caso della controversie condominiali per cui ci vogliono almeno cinque mesi tenendo conto che nel caso di accordo si deve attendere lo spirare del termine per l’impugnazione della delibera che chiude il contenzioso. O almeno si stabilisca che il giudice può disporre delle proroghe.

Riflessione

n molte legislazioni del mondo si specifica che il caso è affidato ad un mediatore che è persona fisica a prescindere dal fatto che l’incarico sia conferito o meno ad una persona giuridica.
Se questo è un dato su cui molti paesi concordano si può concludere che la professione del mediatore è condotta individualmente.
Non a caso lo stesso codice deontologico dei mediatori europei dà diritto al mediatore di farsi pubblicità singolarmente.
Da noi si è scelto comunque il paravento degli organismi perché si è ritenuto – almeno questo è quel che si dice – che essi assicurassero professionalità al settore, ma si è impedito ai mediatori di proporsi singolarmente.
In molti paesi ciò non accade ed il mediatore è libero di entrare in un organismo oppure no.
Addirittura è il mediatore che affitta la sala dove di volta in volta si terrà la mediazione e le parti pagano il canone di locazione (ad es. in Polonia od in Romania).
Io credo che questa ultima sia la scelta migliore per mantenere la tranquillità del mediatore che all’interno di una organizzazione potrebbe anche sentirsi a disagio per i più vari motivi.
I requisiti dei mediatori non dipendono dagli organismi, ma dai percorsi di formazione e dall’esperienza personale; se si vuole migliorare il settore basta inserire un esame di stato come avviene in diversi paesi dell’Unione e lasciare ai mediatori che lo superino la possibilità di pubblicizzare al meglio i loro background e le loro certificazioni; saranno le parti a scegliere il soggetto che fa al caso loro.
Pensiamo a che cosa succederebbe se gli incarichi degli avvocati o dei commercialisti o degli architetti dovessero passare dal loro consiglio dell’ordine che peraltro su ogni pratica prendesse una percentuale: scoppierebbe la rivoluzione.

Gli standard americani prevedono che a richiesta il mediatore illustri che percorso di formazione in mediazione ha fatto: ve lo immaginate uno che dice che ha fatto 15 ore di formazione? Io mi vergognerei come un ladro.

KENYA

Il 13 marzo 2014 il Parlamento del Kenia ha nominato un panel di mediatori per identificare i punti di distanza tra le due Camere.
Da noi invece si preferisce abolire il senato…

http://citizennews.co.ke/news/2012/local/item/17846-parliament-unveils-mediation-panel

MALTA

A Malta ci sono attualmente 60 mediatori ed il ministro della Giustizia il 4 febbraio 2014 ha rimarcato l’importanza di una mediazione preventiva.
http://www.inewsmalta.com/dart/20140204-il-medjazzjoni-importanti-biex-titwitta-triq-qabel-kaw-bonnici

ONU

Un buon mediatore promuove lo scambio attraverso l’ascolto e il dialogo, genera uno spirito di collaborazione attraverso il problem solving, assicura che le parti che negoziano abbiano sufficienti conoscenze, informazioni e competenze per negoziare con fiducia e amplia il processo coinvolgendo le parti interessate da diversi segmenti della società.

Relazione del Segretario Generale delle Nazioni Unite sul rafforzamento del ruolo della mediazione nella risoluzione pacifica delle controversie, la prevenzione e risoluzione dei conflitti

Per chi voglia partecipare al laboratorio di pace per il 2014-15 cfr. il link http://themediateur.eu/training/

Forse non tutti sanno che il Department of Political Affairs (DPA) dell’ONU ha sviluppato e mantiene uno strumento di sostegno alla mediazione on-line delle Nazioni Unite (Peacemaker). Destinato ai professionisti di pacificazione, include un ampio database di oltre 750 accordi di pace, materiale esplicativo e informazioni sui servizi di supporto. Si può trovare al seguente indirizzo: http://peacemaker.un.org/

PORTOGALLO

Il Portogallo ha circa 80 mediatori iscritti nel registro ministeriale.
In attesa di sapere come è fatto il nostro si può scaricare l’elenco portoghese al seguente indirizzo: http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

ROMANIA

Dichiarato incostituzionale il primo incontro obbligatorio

Con comunicato del 7 di maggio 2014 la Corte Costituzionale della Romania ci informa che il plenum ha dichiarato incostituzionale l’obbligo del primo incontro.
Per una mediazione che sta languendo questa ulteriore decisione non ci voleva: spero solo che non abbia riflessi sul nostro sistema.
Attendiamo di leggere la decisione integrale.

http://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-90

Gli avvocati possono mediare nei propri studi?

La Corte Costituzionale rumena nel 2011 ha affrontato il seguente problema che da noi è di grande attualità. Possono i mediatori notai ed avvocati ed in generale professionisti liberali praticare la mediazione nei loro studi? (DECIZIA Nr.938 din 7 iulie 2011
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.75 din Legea nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator; cfr http://www.ccr.ro/ccrSearch/MainSearch/SearchForm.aspx).
E ciò perché l’art. 75 della legge sulla mediazione rumena prevede che gli avvocati, notai e membri di altre professioni che acquisiscono lo status di mediatore ai sensi della legge sulla mediazione possono esercitare la mediazione nei locali in cui operano professionalmente (Avocaţii, notarii publici, precum şi membrii altor profesii liberale care dobândesc calitatea de mediator potrivit prevederilor prezentei legi pot desfăşura activitatea de mediere la sediul unde îşi exercită activitatea de bază).
In sostanza si prevede il principio esattamente opposto a quello che abbiamo in Italia per il codice deontologico degli avvocati che nella nuova versione (ancora non pubblicata in g.u.) impedisce di svolgere nel proprio studio professionale anche l’attività di mediazione.
Ebbene La Corte ha dichiarato la questione infondata e dunque l’art. 75 resta vigente.

SPAGNA

Il 1° aprile 2014 la Navarra ha destinato 50.000 € alla Navarra Mediation Association per istituire un servizio di mediazione penale.

http://masquemediacion.com

In Spagna a Valladolid si terrà un master di mediazione di 450 ore. 48 avvocati hanno già frequentato quello precedente.

http://custodiapaterna.blogspot.it/2014/03/48-abogados-recogen-sus-diplomas-de.html

SRI LANKA

Anche lo Sri Lanka ha deciso per la mediazione obbligatoria
(29 marzo 2014)
Nel paese ci sono commissioni di mediazione che operano in sede preventiva
L’idea è quella di salvare tempo e denaro senza l’interferenza degli avvocati.
Le commissioni di mediazione non ricevono casi dalle corti e possono affrontare
controversie in merito a prestiti, danni, al possesso legale dei beni, al risarcimento di danni fisici e psichici, alle limitazioni della libertà personale, ai casi di estorsione.
In generale è obbligatorio sottoporre la questione alla Commissione di mediazione prima di adire il tribunale per un valore inferiore a 1386,85 € (250.000 rupie), ma ci sono casi di esenzione: il divorzio ed il recupero crediti.
Entrambi le parti in mediazione devono essere presenti. In caso di assenza di una parte viene rilasciato all’altra apposito certificato.
Gli avvocati non possono rappresentare le parti in mediazione. Tuttavia è concessa la rappresentanza al marito per la moglie (o viceversa), al tutore o ai genitori di un disabile.

http://www.dailynews.lk/?q=police-legal/legal-aid-commission-29032014

SVIZZERA

Nel 1828-1829 nel cantone di Berna 5777 su 6725 giudizi vennero conclusi in conciliazione ed arbitrato.
Nel 1836 a Friburgo vennero conciliate 1396 cause su 2309.
Nel cantone di Ginevra nel 1841 ove la conciliazione veniva celebrata in 4 diverse giurisdizioni vennero conciliate 967 su 4403 liti.
Nel cantone di Vaud nel 1843 su 3655 cause ne vennero conciliate 1631
Nel 1844 nel cantone di San Gallo su 6250 cause ne vennero conciliate 3685 e 1073 vennero mandate ai tribunali.
Nel 1844 nel Canton Ticino vennero conciliate 985 cause su 1850.

Nuova statistica della Svizzera, vol. 2, Tipografia della Svizzera italiana, 1847, pp. 111 e ss. in http://books.google.it/books?id=gsdB8uPp49sC&hl=it&source=gbs_navlinks_s

UE

Forse non tutti sanno che le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania,
Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere.
Sulla nostra pagina però non c’è un elenco di mediatori e dunque non si capisce su che base ci dovrebbero contattare.
Capisco che il Ministero non riuscirà mai ad allestire il Registro perché ha moltiplicato follemente gli stessi adempimenti tanto che ormai non sanno più dove mettere la carta, ma se gli altri organismi non si danno una svegliata e non si consorziano per fornire un elenco di mediatori la nostra visibilità e credibilità è pari a -20 e le lodevoli intenzioni dell’iniziativa naufragheranno in un mare che non è nemmeno tanto dolce…
Certo, voi direte, noi abbiamo centinaia di migliaia di mediatori mentre gli altri paesi ne hanno un centinaio, ma non ce l’ha chiesto mica il dottore di paralizzarci da soli!
Se guardo il panel del Belgio e soprattutto quello della Germania (dove ci sono anche le foto dei mediatori) mi monta una rabbia esagerata a pensare a quante occasioni stiamo buttando al vento.

http://www.gotomediation.eu/home/welcome

UNGHERIA

Se voglio mediare in Ungheria e non ho voglia di rivolgermi al Tribunale vado sul sito del Ministero e trovo il registro dei mediatori: posso scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/K%C3%B6zvet%C3%ADt%C5%91List

In Ungheria i dati del 2013 dicono che la mediazione giudiziaria ha concluso il 70% delle liti.
Speriamo che anche i giudici italiani seguano i colleghi magiari; personalmente da settembre 2013 ho visto una sola delegata.

http://www.jogiforum.hu/hirek/31350

USA

Consoliamoci…

Negli Stati Uniti nel 2009 su 100.000 mediatori solo 24 guadagnavano 1.000.000 di dollari all’anno; qualche centinaio arrivavano a 200.000 dollari; per il resto solo poche migliaia di quelli che mediavano full-time arrivavano al massimo a 50.000 dollari.

Cfr. U. VELIKONJA, Making peace and making money: economic analysis of the market for mediators in private practice, 2009, p. 268 in http://www.mediate.com/articles/Velikonja1.cfm

Mediazione e polizia

A Denver dal 2006 vi è un programma di mediazione che mette di fronte la polizia e coloro che reclamano per le azioni dai poliziotti.
L’iniziativa è molto utile perché permette alla polizia di spiegare ai danneggiati che le ignorano ad esempio le proprie procedure di sicurezza. Nel 2014 ci sono state 40 mediazioni.
I cittadini che ormai sono abituati al servizio ne usufruiscono anche per le contravvenzioni: in un caso in cui una contravvenzione è stata annullata dal giudice la cittadina multata (che era stata anche arrestata) ha chiesto di andare comunque in mediazione con l’agente che gli aveva fatto la multa.
Non vi è stata alcuna scusa del poliziotto, ma la signora si è sentita soddisfatta perché ha potuto raccontare quanto disagio le avesse causato quella multa.

http://www.denverpost.com/news/ci_25418794/denver-police-mediation-program-gets-national-spotlight

A New York c’è un istituto senza scopo di lucro – il New York Peace Institute – che ha 450 mediatori, media 5000 controversie (penali e civili) l’anno e viene pagato dai tribunali per effettuare mediazioni gratuite.
I mediatori lavorano pro bono, ma in cambio si possono formare sul campo.
L’estrazione professionale è varia: può capitare un artista, un avvocato, un mediatore dell’Onu od un tassista.
I mediatori americani hanno peraltro un tasso di successo del 70%.
Alcuni partecipanti alla mediazione sono un po’ strani per la verità perché trovano soddisfazione nel dimostrare in mediazione che il vicino è un folle: ma noi sappiamo che la mediazione può avere gli esiti più imprevedibili.

http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052702303802104579453391404056908

Consiglio un bellissimo articolo di Kenny Aina – Aina Blankson LP intitolato “The Judge as Mediator: Not for the Faint Hearted” (Il giudice come mediatore: non per i deboli di cuore).
Il testo è nato a seguito di un seminario tenuto dal compianto Richard Salem a giudici in pensione che volevano intraprendere la carriera di mediatori ed in particolare dalla domanda di uno di loro: “Kenny, vuoi dire che io devo solo ascoltare senza dire alle parti che cosa fare? Impossibile! Non io!”
Già la domanda è di per sé stimolante e ci fa capire quale possa essere l’approccio anche di quei giudici che credono (grazie a Dio) nella mediazione e che da ultimo ritengono di smuovere il contesto con le loro pronunce.
In mediazione non si giudica… nemmeno la mediazione.
Il giudice di cui si parla durante il corso dell’articolo non è riuscito a mediare. Eppure sua convinzione, come quella di molti operatori giuridici ferratissimi in diritto, era che condurre una mediazione fosse come mangiare “un pezzo di torta”.
Gli autori ci ricordano che queste persone non hanno le caratteristiche del mediatore e ce le spiegano in parte:
1) neutralità: se una parte percepisce che il mediatore non è neutrale la mediazione è finita; non importa che storia arriva in mediazione o quanto sia antipatica la parte che ci sta di fronte, mai bisogna abbandonare la neutralità; e questo per un giudice non è un tea-party;
2) empatia: si tratta di una empatia professionale, indica una comprensione della situazione atta a generare fiducia, diversamente le parti non si aprono;
3) pensiero laterale: pensare fuori dalla scatola e giungere ad una soluzione, non ad un giudizio;
4) persuasione, non coercizione: ciò significa lavorare “al ritmo delle parti” e per un giudice questo è molto difficile;
5) sempre una guida: di un mediatore che non si comporti da guida le parti non hanno bisogno. Un mediatore deve far sì che la sessione non sia lunga e tortuosa, senza scopo o fuori controllo. È necessario inoltre essere estremamente attenti ad evitare intimidazione psicologica e intuire quando sia il caso di fare una pausa o quando l’atmosfera diventa troppo carica.

http://kluwermediationblog.com/2011/11/22/the-judge-as-mediator-not-for-the-faint-hearted/

Grazie Harvard ma…

I concetti che il mediatore civile ripete alle parti nel primo incontro di mediazione sono stati enunciati dal filosofo tedesco Christian Wolff in un’opera pubblicata postuma del 1765 (Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. 306 e ss. ). Il predetto filosofo peraltro non fu particolarmente originale perché si limitò a riformulare il diritto consuetudinario albanese (KANUNI I LEKË DUGAGJINIT) che ha retto quel popolo da 2000 anni prima di Cristo sino ai giorni nostri (almeno nei fatti). Il filosofo tedesco conosceva queste consuetudini poiché per gli Albanesi dell’epoca il diritto si tramandava di padre in figlio, così come prima della redazione scritta si tramandavano i poemi omerici.

– JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60.
– Die albanische Tradition der Vermittlung in Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.p

Mediatore di diritto

Tutto il mondo è paese, anche la California ha i sostenitori del “mediatore di diritto”. Leggete questo bellissimo e sarcastico passo e poi l’articolo… La differenza con il nostro paese è che là certi comportamenti sono stigmatizzati, mentre da noi sembra che parli l’oracolo di Delfi…
Everything I have learned about mediation provides that the goal of mediation is to get people off of their positions by delving into the underlying reasons for those positions. Once those reasons are understood by everyone involved, agreements tend to fall into place. In fact, Massachusetts Institute of Technology (MIT)’s Basic Mediation Training Trainer’s Manual from 2002 references the importance of “moving from positions to interests.” Specifically, that document provides that one of the goals of listening in mediation is “bringing out underlying interests & concerns (positions –> interests).
POSITION: A stance one takes on a particular issue.
INTEREST: An underlying concern or need of a person
• Avoid reinforcing positions–frame things in a way that leaves the most options open.
• The more you know about interests, the greater the options for resolution.”
Furthermore, that document provides as follows: “This Manual is intended to serve as a guide for the trainer(s) leading a Basic Training in Mediation for participants with no prior mediation experience.”
In other words, basic mediation 101 teaches the importance of moving from positions to interests. Meanwhile, Mr. Garfield is preaching quite the opposite and is graciously sharing his wealth of mediation knowledge with attorneys. I wish I were surprised that Mr. Garfield was selected as Southern California Mediator of the Year in 2013 by the Best Lawyers of America. However, as I have said before, the legal profession refers to this “alternative form of litigation” or “soft arbitration” as “mediation” and have thus created confusion in the marketplace.
Mark Baer, Parties’ Positions and the Mediation Process in
http://www.huffingtonpost.com/mark-baer/parties-positions-and-the_b_4054944.html

VIETNAM

La legge vietnamita sulla mediazione è in vigore dal 1° gennaio 2014.

http://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Luat-hoa-giai-o-co-so-nam-2013-197282.aspx?attempt=1

Tempi duri per la mancata adesione del chiamato alla mediazione

L’avvocato è un mediatore sociale (1962)

Giuseppe Abbamonte

ll silenzio costituisce irragionevole rifiuto di mediare: così stabilisce la più recente giurisprudenza inglese che va ad aggiungere un tassello importante ad un consolidato orientamento inaugurato nel 2004 dalla Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[1].

In base a tale filone giurisprudenziale nel 2011 anche il rifiuto espresso di mediare è stato penalizzato, dato che ha comportato per il vincitore di una causa soltanto il riconoscimento del 50% dei costi processuali sostenuti[2].

La problematica del silenzio e del rifiuto in mediazione è particolarmente viva anche nel nostro paese dal momento che secondo i dati ministeriali tra il 2011 ed il 2012 il 67,3% delle 215.810 domande di mediazione ha visto una mancata adesione del chiamato[3].

Non ci sono dati generali aggiornati successivamente al decreto del fare, ma posso segnalare – il dato è pubblico – che nel 2013 presso l’Organismo dove svolgo servizio su 258 domande presentate ci sono stati 44 adesioni e dunque una percentuale del 17%[4]; la situazione non appare dunque migliorata.

L’orientamento che arriva dall’Inghilterra è interessante perché riguarda una mediazione tendenzialmente volontaria[5]; in un regime di mediazione obbligatoria già da tempo  si prevedono rimedi sanzionatori, perlomeno negli Stati Uniti, paese come sappiamo caposcuola in merito di ADR: quando le Corti americane scelgono di utilizzare una mediazione obbligatoria le sanzioni, per lo più pecuniarie, contro la mancata partecipazione sono indirizzate non solo contro le parti, ma pure contro i loro difensori[6].

Dicevamo che una Corte d’appello civile inglese nel 2013 ha deciso che il silenzio costituisce rifiuto irragionevole oggettivamente; e ciò in base:

a)    alla valorizzare di due passi giurisprudenziali del 2005 e del 2011 dai quali si evince che una parte non può semplicemente limitarsi ad ignorare un invito in mediazione[7],

b)    e al richiamo dell’insegnamento dell’ADR Handbook (2013)[8].

L’ADR Handbook è un manuale frutto di una revisione indipendente – effettuata dal Lord Rupert Jackson[9] su incarico del Ministro della Giustizia e del Master of Rolls[10] – delle norme che disciplinano le spese del contenzioso; in aggiunta sono previste anche raccomandazioni al fine di promuovere l’accesso alla giustizia a costi proporzionati. Il testo viene seguito o dovrebbe esserlo da tutti i giudici e avvocati di Inghilterra nel momento in cui si trovano a dover valutare i costi per decidere in merito ad una procedura alternativa.

In sostanza il passo dell’ADR Handbook (paragraph 11.56) richiamato dalla Corte d’Appello suggerisce al legale a cui sia proposto di impegnarsi in una procedura di ADR, ma che ritenga ragionevolmente di non parteciparvi, almeno in quel dato momento, di tenere alcuni comportamenti per evitare sanzioni processuali:

a) non ignorare l’offerta di impegnarsi in ADR;

b) rispondere tempestivamente per iscritto, indicando con motivazioni chiare ed esaustive perché l’ADR non sia appropriato alla fase, se possibile sulla base degli orientamenti Halsey (vedi nel proseguio di questa nota);

c) comunicare alla controparte ogni sorta di informazioni o di evidenze probatorie che si creda possano essere di ostacolo per il successo di un ADR, insieme alle considerazioni per cui questi impedimenti potrebbero essere superati;

d) non chiudere all’ADR di qualsivoglia tipo, e per sempre, perché potrebbe rivelarsi la pena di perseguire o altro Adr rispetto a quello proposto o quello proposto in un momento differente.

Ma per chiarezza espositiva svisceriamo un poco di più i termini della questione[11] e facciamo un passo indietro.

In seguito ad una decisione della Corte dei diritti dell’uomo[12] che ha riscontrato una lesione nell’art. 6 della Convenzione[13], si sono accesi i riflettori sulla volontarietà della mediazione in primo luogo in Inghilterra.

La Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division) nella causa Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002[14], che è richiamata dall’ADR Handbook, ha cercato di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR? “.

E ha dunque stabilito i seguenti principi che continuano ad essere applicati in oggi[15].

1. La Corte non dovrebbe costringere le parti a mediare anche se fosse in suo potere di farlo.

2. Tuttavia, la Corte può avere necessità di incoraggiare le parti a intraprendere ADR nei casi appropriati, e l’incoraggiamento potrebbe essere robusto.

3. Il potere della Corte di esaminare il comportamento delle parti al momento di decidere se derogare alla regola generale secondo cui la parte soccombente deve sopportare le spese della parte vittoriosa, comprende il potere di privare la parte vittoriosa di alcuni o tutti i suoi costi sulla base del suo rifiuto irragionevole ad accettare un ADR.

4. L’onere di dimostrare che il rifiuto è irragionevole grava sulla parte soccombente.

La Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division) nella stessa pronuncia d’Appello ha inoltre fornito un elenco di fattori non tassativi (che sono stati oggetto di applicazione in numerose decisioni successive), in presenza dei quali si può stabilire se il rifiuto sia stato o meno irragionevole.

La parte che rifiuta l’ADR  può dire di aver agito in modo ragionevole, ove sussista un motivo  inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

  • La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute, può esserci un rifiuto ragionevole.
  • Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato.
  • La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate.
  • costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato.
  • L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente[16].
  • Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
  • Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte.

Il Giudice inglese ha comunque assunto che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation[17] ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Dopo la riepilogata pronuncia del 2004 ne è arrivata appunto un’altra, il 23 ottobre 2013  nel caso PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288[18] con cui si è cercato di rispondere al seguente quesito sollevato per la prima volta: “quale dovrebbe essere la risposta della corte ad una parte che, invitata dal suo avversario a prendere parte a un processo di risoluzione alternativa delle controversie (“ADR” ), declina semplicemente di rispondere all’invito?”[19].

Nei casi precedenti – precisa la sentenza – le Corti avevano, infatti, affrontato tutte ipotesi in cui una parte aveva rifiutato di mediare con motivazioni succinte[20]. Nel caso di specie invece i legali del ricorrente avevano inviato un invito accuratamente formulato per iscritto a partecipare alla mediazione che è stata accolto da parte del convenuto con un assoluto silenzio. L’offerta è stata ripetuta poco più di tre mesi più tardi: gli avvocati del convenuto promisero una risposta esauriente che non diedero mai.

Appare non ozioso descrivere i fatti che hanno dato origine alla controversia e che si possono inquadrare come di seguito.

PGF, proprietaria di un immobile, ne affitta tre piani ad OMFS che li subafitta. Il contratto prevede che OMFS effettui le riparazioni all’interno dei locali che in seguito si ammalorano; così nel 2008 PGF richiama OMFS all’adempimento dei suoi obblighi, ma quest’ultima non adempie e nel 2009 scade il contratto di affitto.

PGF decide di effettuare i lavori in proprio e nel 2010 chiede inutilmente il rimborso; cita dunque a giudizio OFMS per vedersi riconosciuti costi sostenuti (1.900.000 £).

OFMS nega in atti ogni addebito e poco prima dell’udienza PGF manifesta la volontà di accettare una somma inferiore (1.125.000 £).

Nel diritto inglese sussiste la possibilità per le parti di farsi proposte a cui accedono particolari conseguenze nel caso di accettazione e di non accettazione.

Di fronte alla manifesta differenza tra le somme richieste nelle memorie dell’attore e l’offerta il giudice dispone perizia.

L’11 aprile 2011 segue un giro di corrispondenza tra legali.

PGF richiede a OMFS di pagare 1.250.000 £ oltre agli interessi dal 2009 (e dunque innalza le sue pretese).

OMFS a sua volta offre autonomamente a PGF il pagamento di 700.000 £ e di fornire in merito spiegazioni che rimangono però nelle intenzioni.

Successivamente alla sua richiesta di 1.250.000 £ PGF formula proposta di mediazione basandola sulla presunzione che OFMS avrebbe voluto discutere dell’offerta, richiede un incontro preliminare tra i consulenti, offre l’invio di apposito inventario delle valutazioni effettuate, indica numerose date per la mediazione e liste di mediatori, chiede ad OFMS di visionare determinati eventualmente documenti prima della sessione.

OFMS non risponde a tale circostanziata proposta di mediazione.

Nessuna delle offerte intercorse tra le parti peraltro viene accettata.

Nel luglio del 2011 PGF reitera l’offerta di mediazione. Nella missiva il legale precisa quanto segue: Si prega di confermare se il cliente sia disposto a partecipare a una mediazione e, in caso affermativo, si forniscano le date di disponibilità. Se non siete disposti a partecipare ad una mediazione, per favore fateci sapere la ragione“.

Mi attardo sui fatti perché ritengo che potrebbero essere utili anche ai legali nostrani per impostare le loro strategie difensive.

OFMS decide di rispondere ad una delle questioni enunciate da PGF, promette nuove spiegazioni, ma non si esprime sull’invito a mediare.

PGF avanza una una nuova offerta riducendo le sue pretese e a seguito di altre rimostranze del convenuto, il giorno prima dell’udienza (10 giugno 2012) accetta l’offerta di OMFS per 700.000 £.

La disciplina della proposta (PART 36 offer) prevede che l’accettante – nel nostro caso il ricorrente (e chiamante in mediazione) PGF – paghi le spese processuali dal 21 giorno successivo alla proposta sino al momento della notifica dell’avviso di accettazione, a meno che il giudice non disponga diversamente[21]: e dunque erano astrettamente dovute a OFMS le spese dal 2 maggio 2011 (la proprosta era stata avanzata l’11 aprile 2011) al 10 gennaio 2012 (data dell’accettazione).

Ebbene il giudice di primo grado[22] ha ritenuto che la richiesta del convenuto di corrispondere le spese sino alla notifica dell’accettazione, trovasse un limite invalicabile nel suo silenzio sulla domanda di mediazione.

E dunque ha considerato il silenzio come rifiuto irragionevole di mediare e non ha dunque riconosciuto al convenuto alcunché in base alla sentenza Halsey v Milton Keynes[23].

Entrambi hanno interposto appello che è stato permesso perché la questione poteva interessare una vasta platea[24].

OFMS ha sostenuto che il silenzio non equivale a rifiuto irragionevole e che anzi i motivi del rifiuto erano ragionevoli; PGF che il silenzio è comunque equiparabile al rifiuto irragionevole a prescindere dai motivi.

La Corte d’Appello ritiene che il giudice di prime cure, abbia negato il pagamento delle spese invocate da OMS, in applicazione degli orientamenti della Corte sulla disciplina dell’offerta (per il caso Halsey la deroga del criterio della soccombenza può essere totale o parziale) e che abbia richiamato l’attenzione sulla mediazione[25]  perché ci sono elementi che non si possono ignorare.

Dagli studi effettuati dal Centre for Dispute Resolution (“CEDR”), nel 2010 e nel 2012, risulta, infatti, su un campione di 238 mediatori che la mediazione, quando praticata, produce un notevole livello di successo (nel 2012 si parla circa 8000 casi all’anno, il 70% al giorno; nel 2010 il tasso di successo era invece del 75%)[26].

Del resto questo strumento consente costi proporzionali ai benefici ed evita allo Stato di impegnarsi in casi per cui non ci sia effettiva necessità.

Non è un caso che le guide delle Corti richiedano che i rappresentanti legali prendano sempre in considerazione con i loro clienti e le altre parti interessate la possibilità di tentare di risolvere la controversia o le sue questioni particolari tramite ADR, e che essi debbano garantire che i loro clienti siano adeguatamente informati in merito ai mezzi più redditizi di soluzione alla loro disputa.

Vi sono stati poi anche passaggi di precedenti pronunce della Corte d’Appello da cui si ricava che una parte non può semplicemente ignorare una richiesta di partecipare alla mediazione[27].

La Corte poi richiama l’insegnamento dell’ADR Handbook, che abbiamo già enunciato all’inizio di questa nota, e afferma che il manuale in sostanza richiede un impegno costruttivo in ADR.

E conclude sul caso.

Secondo la Corte è venuto il momento di approvare il consiglio dato nel paragrafo 11.56 dell’ADR Handbook, per cui il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta,  potesse essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Ciò vale come regola generale perché possono presentarsi rari casi in cui un adr sia così inopportuno che sarebbe soltanto una pura forma o casi in cui il silenzio sia dovuto a disguidi amministrativi che però possono essere oggetto di spiegazione da parte di chi li adduce. E dunque la Corte sembra qui lanciare all’avvocato un piccolo salvagente.

Ma poi prosegue. Ci sono ragioni pratiche che inducono a ritenere il silenzio come irragionevole: la prima è che una motivazione asserita magari ad anni di distanza dal comportamento omissivo non è facile da qualificare come genuina.

La seconda è che la mancata motivazione del rifiuto distrugge il vero obiettivo che è quello di incoraggiare le parti ad esaminare e discutere l’opportunità di un ADR, annulla insomma l’impegno in un processo di ADR[28].

Un impegno positivo che nasca con l’invito a partecipare ad ADR può portare a una serie di indicazioni alternative, ciascuna delle quali può comportare un risparmio di tempo e denaro per le parti e per la Corte. Il dibattito tra le aprti sull’Adr ove svisceri la questione di diritto, può anche contribuire a ridurre il successivo tempo del processo, come è successo nel caso Halsey ove il processo ha occupato lo spazio di sole due ore.

E dunque per questi motivi la Corte si sente di confermare il giudizio di prime cure sia in riferimento alla configurazione del silenzio come rifiuto irragionevole, sia in relazione alla sanzione della riduzione delle spese spettanti al convenuto per l’accettazione dell’offerta. E ciò senza chiamare in campo i criteri della decisione Halsey v Milton Keynes: la condotta omissiva tenuta in due occasioni merita di per sé una sanzione[29].

In altre parole per la Corte, lo ribadisco, il silenzio costituisce oggettivamente rifiuto irragionevole.

Vengono poi prese in considerazione in dettaglio le difese dell’appellante.

L’avvocato di OFMS si è difeso affermando che 1) il silenzio aveva significato equivoco, 2) PGF non l’aveva invocato.

In effetti la Corte non si capacita del comportamento di PGF, ma aggiunge che sarebbe perverso “considerare il silenzio a fronte delle ripetute richieste come qualcosa di diverso da un rifiuto, tanto più perché la prima richiesta è stata formulata in termini così dettagliati e chiari che non poteva ragionevolmente essere considerata una semplice tattica”.

L’avvocato di OFMS ha aggiunto che in ogni caso il rifiuto di mediare era ragionevole: 1) datto che PGF non ha accettato nel 2011 l’offerta di OFMS di 700.000 £ e 2) l’offerta di PGF era poi ben superiore; e dunque non c’era alcuna possibilità di successo nella mediazione.

La Corte non ritiene validi questi rilievi, in primo luogo perché l’offerta di 700.000 £ non è stata motivata, in secondo luogo perché l’offerta di Parte 36 è di natura inferiore rispetto a quanto il convenuto teme di dover pagare in giudizio; in terzo luogo perché l’andamento della contrattazione ha dimostrato che la differenza tra le offerte di Parte 36 costituivano nel caso in esame una semplice base per la negoziazione. Inoltre i rispettivi legali ben sapevano che il gap che divideva le parti era destinato a tradursi nel prosieguo in spese processuali[30].

E dunque la Corte aggiunge che questa controversia era particolarmente indicata per la mediazione.

Il legale di OFMS ha dichiarato ancora che la decisione di PGF di accettare l’offerta di 700.000 £ è il derivato di una istruttoria complessa (il processo ha messo in luce che PGF poneva a base delle sue richieste una voce non conteggiabile); e che tale decisione non poteva sortire da una trattativa stragiudiziale.

Replica la Corte che “questa è esattamente il tipo di conoscenza che un mediatore esperto e qualificato, con esperienza nel settore in questione, può portare in una disputa apparentemente complessa”.

In definitiva per la Corte nell’aprile 2011 non solo la controversia era adatta ad essere affrontata in mediazione, ma c’erano anche notevoli possibilità di successo.

Ultimo punto su cui la Corte si diffonde, sempre su richiesta del legale di OFMS, è se il giudice di prime cure avesse o meno il potere di privare del tutto OFMS delle spese dovute in base all’offerta PARTE 36, dal momento che OFMS è il vincitore della causa dal momento che PGF ha accettato la sua offerta di 700.000 £.

La Corte assume che seppure una sanzione come quella applicata non possa essere automatica, non ci sono limiti che si possano rinvenire: tutto dipende dalla discrezionalità del giudice, e dunque quest’ultimo ha agito correttamente, anche se una ripartizione delle spese così draconiana forse andrebbe riservata al rifiuto scaturito da comportamenti più gravi, ad esempio nel caso sia stato il giudice ad incoraggiare inutilmente le parti a mediare.

Ma comunque l’ADR HANDBOOK è chiaro:  impone  loro di impegnarsi in presenza di un serio invito a partecipare ad un ADR, anche se hanno motivi che potrebbero giustificare un rifiuto, o l’utilizzo di un altro ADR, o dello stesso ADR, ma in altro momento nella controversia.

Per queste ragioni la Corte ha respinto l’appello principale e quello incidentale.

A prescindere dall’esito della causa possiamo affermare che la Corte d’Appello ha considerato basilare il dibattito e confronto tra le parti e conseguentemente ha stigmatizzato il silenzio dell’avvocato do OFMS a fronte di una domanda di mediazione, in quanto integrante oggettivamente un’ipotesi di rifiuto irragionevole, meritevole di sanzione processuale.

Di talché attualmente i legali inglesi a seguito di una richiesta di mediare non possono che rispondere tempestivamente e sempre formalmente, cercare di appianare le difficoltà che possono sorgere in ADR e, in caso di impossibilità di coltivare una soluzione di ADR, spiegare i motivi in modo chiaro ed esauriente; e comunque non devono considerare mai chiusa la porta ad i mezzi di risoluzione alternativa, ma al contrario devono verificarne ad l’utilizzoad ogni step della controversia.

Questa sentenza è di particolare pregio perché pone sotto la lente di ingrandimento il comportamento dei legali rappresentanti: sono loro del resto che impostano la strategia con il contributo più o meno ampio del cliente.

Non mi meraviglierei dunque se il Comitato della Law Society’s civil litigation emettesse tra qualche mese un altro “practice advice” sugli ADR nel senso indicato dalla sentenza PGF II SA v OMFS  e dall’ADR Handbook.

Ed in Italia? La questione si può evidentemente etichettare sotto la dizione “abuso del sistema giustizia”.

Dal 2007 la giurisprudenza sta cercando di combatterlo[31]. A seguito poi della riformulazione dell’art. 111[32] anche gli articoli 88[33], 89[34] e 96[35] c.p.c. potrebbero avere una funzione di argine contro condotte contrarie al corretto svolgimento del processo, ma a ben vedere gli articoli 88 e 89 c.p.c. reprimono l’abuso nel processo e non del processo.

Solo l’art. 96 c.p.c. potrebbe reprimere l’abuso del processo, ma comunque tutte le norme indicate sanzionano la parte e non il difensore (se si eccettua l’art. 88 c. 2 c.p.c. che comporta la segnalazione al Consiglio dell’Ordine) che è invece, come abbiamo toccato con mano descrivendo il caso inglese, l’artefice delle strategie processuali.

Non vi è inoltre alcun ristoro in queste norme per l’amministrazione della giustizia e l’interesse più in generale dell’ordinamento[36].

Gli Inglesi trovano, lo abbiamo visto bene, un presidio nell’ADR HANDBOOK che in oggi è stato “innalzato” dalla giurisprudenza a misura del comportamento dell’avvocato.

Ma noi che ricette potremmo evidenziare?

Ruolo chiave in generale potrebbe avere una applicazione dell’art. 49 del Codice Deontologico[37]: “L’avvocato non deve aggravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte quando ciò non corrisponda ad effettive ragioni di tutela della parte assistita”.

In sostanza “solo riconoscendo al giudice il potere di sanzionare l’avvocato per la violazione delle norme deontologiche[38] queste ultime possono costituire un valido baluardo contro l’abuso del processo”[39].

Quanto alla mediazione si potrebbe prendere ispirazione dal caso inglese per inserire nelll’art. 8 u.c. del decreto legislativo, 4 marzo 2010 n. 28 una prescrizione ove si affermi semplicemente che “Il silenzio costituisce motivo ingiustificato”.

Se non a ridurre le mancate adesioni, di sicuro potrebbe servire a favorire la cultura delle mediazione e più genericamente quella della negoziazione; potrebbe essere oltre tutto un ottimo allenamento anche in vista dell’introduzione, tanto auspicata dall’avvocatura, della negoziazione assistita.

Sulla necessità di un riscontro del resto conclude anche la migliore dottrina italiana:”Ci si è ancora chiesti se il giustificato motivo possa essere speso dalla parte assente direttamente nel giudizio in corso o se la parte sia comunque onerata della comunicazione del motivo ostativo alla sua partecipazione già in fase di mediazione. Propendiamo per questa seconda soluzione, in linea con quanto sostenuto con l’atteggiamento che la parte dovrebbe tenere nel caso di errata ed unilaterale individuazione del mediatore territorialmente competente[ 40].

Sarebbe poi auspicabile prevedere espressamente nel codice deontologico una norma simile al paragrafo 11.56 dell’ADR Handook: ma il cuore va forse oltre l’ostacolo.

[1] Cfr. Halsey v Milton Keynes generale NHS Trust [2004] 1 WLR 3002.

[2] V. La decisione Swain Mason e altri e Mills & Reeve (una società) [2012] EWCA Civ 498 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2012/498.html ed il commento di JEREMY LEDERMAN in http://www.mondaq.com/x/188012/Arbitration+Dispute+Resolution/Can+You+Refuse+To+Mediate

[3] Cfr. V. BONSIGNORE, La mediazione civile commerciale dopo il d.lgs. 28/2010 dal vivo i risultati di una ricerca qualitativa sui casi del servizio di conciliazione della Camera arbitrale di Milano, 7 febbraio 2014, p. 15.

[5] Anche se i nuovi orientamenti delle Corti portano verso l’obbligatorietà. Cfr. sul punto ad esempio H.  WALLER, Towards Mandatory Mediation in England?, in The Student Journal of Law. http://www.sjol.co.uk/issue-5/towards-mandatory-mediation-in-england

[6] V. ad esempio il punto 9 delle linee guida della mediazione in appello nel circuito federale (in vigore dal 6 dicembre 2013): “Any party, counsel or outside mediator who fails to materially comply with any of the provisions of this document, including failing to cooperate with the Circuit Executive or the Office of General Counsel, may be subject to appropriate sanction by the court”. http://www.cafc.uscourts.gov/mediation/guidelines.html; cfr. D. PETERS, Court-Annexed Mediation: “In most states — including Florida — participants are usually required to attend court-ordered mediation. Otherwise, they can be sanctioned for failing to attend without good cause and made to pay mediator and attorney fees or other costs.”  http://usinfo.org/enus/government/branches/peters.html

[7] Rolf v De Guerin [2011] EWCA Civ 78 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2011/78.html; Burchell v Bullard [2005] EWCA Civ 358 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/358.html

[9] Dal 2009 Lord Justice d’Appeal.

[10] Il Master of Rolls è il capo della sezione civile della Corte d’Appello ed è il giudice più  anziano in Inghilterra e Galles dopo il Lord Chief Justice che è il capo del potere giudiziario e presidente dei Tribunali di Inghilterra e Galles

[11] Cfr. sul tema BEN REES, United Kingdom: Silence Is Not Golden: The Price Of Ignoring ADR Requests, 17 gennaio 2014 in http://www.mondaq.com/x/286446/Arbitration+Dispute+Resolution/Silence+is+Not+Golden+The+Price+of+Ignoring+ADR+Requests; JEREMY LEDERMAN, United Kingdom: Mediation Update – Refusal To Mediate, 3 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/290570/Arbitration+Dispute+Resolution/Mediation+update+Refusal+to+mediate&email_access=on ;LISA KINGSTON, United Kingdom: Mediation Update: Remain Silent At Your Peril, 4 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/290776/Mediation+Update+Remain+Silent+At+Your&email_access=on;  Cfr. CARLO ALBERTO CALCAGNO, Mediazione obbligatoria?, in https://mediaresenzaconfini.org/2012/11/03/mediazione-obbligatoria/

[12] Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[13] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti  e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti  in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia. (omissis)

[15] Dobbiamo però sottolineare che ci sono state anche delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range (2004) con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack (2002) con cui non è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd (2002) in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

[16] Ricordiamo però che in Inghilterra il vero e proprio trial dura solitamente una giornata.

[19] This appeal raises, for the first time as a matter of principle, the following question: what should be the response of the court to a party which, when invited by its opponent to take part in a process of alternative dispute resolution (“ADR”), simply declines to respond to the invitation in any way?

[20] Cosa che accade spesso purtroppo anche in Italia specie quando son coinvolte persone giuridiche.

[21] Part 36 (B) the claimant will be entitled to the costs of the proceedings up to the date of serving notice of acceptance unless the court orders otherwise.

[22] Queen’s Bench Division in the Technology and Construction Court.

[23] Il potere della Corte di esaminare il comportamento delle parti al momento di decidere se derogare alla regola generale secondo cui la parte soccombente deve sopportare le spese della parte vittoriosa comprende il potere di privare la parte vittoriosa di alcuni o tutti i suoi costi sulla base del suo rifiuto irragionevole ad accettare un ADR.

[24] In Inghiterra la possibilità di appello è concessa dal giudice.

[25] In adesione con la giurisprudenza ed il Governo britannico.

[26] Da noi il Ministero precisa che quando l’aderente è comparso (sempre nel periodo 2011-2012) la percentuale di accordo raggiunto è stata del 52%.

[27] Rolf v De Guerin [2011] EWCA Civ 78 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2011/78.html; Burchell v Bullard [2005] EWCA Civ 358 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/358.html

[28] La discussione serve proprio a verificare se l’adr è compatibile con le esigenze e le parti le quali potrebbero concludere ad esempio che  la mediazione è meno conveniente di una valutazione neutrale.

[29]  40.     The foregoing analysis is enough, on the face of the correspondence between the parties, to justify a conclusion that the defendant’s silence in face of two requests to mediate was itself unreasonable conduct of litigation sufficient to warrant a costs sanction, without the need for the detailed point by point analysis of the Halsey guidelines, carried out both before the judge and on this appeal, on the basis of the allegation that silence amounted to a deemed refusal But the sanction imposed by the judge followed his determination that there had indeed been a refusal, and that it had been unreasonable. On those two points I find myself in full agreement with the judge’s analysis, at paragraphs 42 to 46 of his judgment, subject to one small point to which I refer below. (omissis)

[30] Da ciò si deduce che, almeno in Inghilterra, quando apparirà chiaro ai legali che il divario tra le posizioni, affrontabile in mediazione, sia pari all’aggravio delle spese processuali, non avrà più senso decidere di non mediare e di affrontare comunque il giudizio, perché il rifiuto di mediare verrà considerato irragionevole.

[31] Cfr. Cassazione, s.u., 15 novembre 2007 n. 2376 nella quale si parla di abuso del processo quando il ricorso allo strumento processuale sia superfluo o addirittura inutile. Sul tema cfr. amplius G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, Torino, 2013.

[32] Art. 111 Cost.

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

(omissis)

[33] Art. 88 C.p.c. Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi.

[34] Art. 89 C.p.c. Negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non debbono usare espressioni sconvenienti od offensive. Il giudice, in ogni stato dell’istruzione, può disporre con ordinanza che si cancellino le espressioni sconvenienti od offensive, e, con la sentenza che decide la causa, può inoltre assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto, quando le espressioni offensive non riguardano l’oggetto della causa.

[35] Art. 96 C.p.c. Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.

Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente.

In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.

[36] G. ROMUALDI, op. cit., p. 36 ed in particolare pp. 55 e ss.

[37] G. ROMUALDI, op. cit., p. 81.

[38] V. Trib. Cagliari 19 giugno del 2008, n. 2247.

[39] G. ROMUALDI, op. cit., p. 95.

[40] G. FANELLI, “Interferenze” ancor più qualificate tra mediazione e processi dopo il c.d. «decreto del fare» e la legge n. 98/2013, 27/01/14. In http://www.judicium.it/saggi_leggi.php?id=544; Contra M. BOVE, La mancata comparizione innanzi al mediatore, 10/7/10. In http://www.judicium.it/saggi_leggi.php?id=105