L’Enneagramma e la mediazione

Relazione di Carlo Alberto Calcagno nel Convegno in Latina

“Aumentare la produttività in tempo di crisi. le persone come risorse” del 14 maggio 2016

Gli strumenti di negoziazione si occupano in prima battuta delle persone.

Il processo attuale purtroppo no, solo del rapporto giuridico-economico.

Dico l’attuale perché in quello antico le cose funzionavano diversamente. Un codice del II secolo d.C. chiede ad esempio al giudice di operare così: <<Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono della loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti>>

Sia il decreto del fare, sia quello sulla degiurisdizionalizzazione hanno portato sulla ribalta della negoziazione due nuovi attori del conflitto: i difensori.

Come affrontare dunque un conflitto secondo un modello negoziale ove le persone hanno così tanta importanza?

Ad esempio affrontando in consulenza tre quesiti: 1) abbiamo bisogno di un mediatore? 2) Ci sono emozioni in gioco? 3) Siamo pronti a trattare?

A seconda delle risposte che si danno si può operare una scelta tra mediazione e negoziazione assistita, anche al di là dei vincoli di legge; ma comunque si scelga la parola chiave diviene  la “collaborazione”.

Per collaborare bisogna però conoscersi e poi fare una attribuzione di compiti: uno fa una cosa e uno un altra; non c’è cooperazione se tutto è detto e fatto da un’unica persona.

Per scoprire chi siamo e quali siano le nostre attitudini in vista di una possibile collaborazione, possiamo utilizzare l’Enneagramma.

Si tratta di un antico sistema che contempla nove numeri che indicano nove caratteri detti enneatipi.

Noi apparteniamo un po’ a tutti, ma ad uno in particolare.

I caratteri hanno poi una visione comune della realtà a tre a tre: ad esempio l’1, il 3 ed il 7 sono visivi e quindi prediligono l’azione e le immagini.

In situazione di stress (ad esempio durante un processo, una consulenza legale, una mediazione od una negoziazione assistita) si comportano da visivi.

Quando si trovano a loro agio invece sembrano cambiare canale e quindi ad esempio abbassano il volume della voce e la velocità dell’eloquio: quando questo accade sono nella condizione migliore per cooperare.

In primo luogo per conoscerci è importante sapere se siamo visivi, auditivi o cenestesici: l’approccio alla realtà è differente ed una collaborazione deve trovarci in sintonia sulla visione del mondo.

Per fare qualche esempio: se si tratta di scegliere una vacanza, il visivo guarda una brochure, l’auditivo ascolta i consigli di un conoscente, il cenestesico immagina l’esperienza; i principali interessi di un visivo potranno essere la fotografia, la lettura, la visione di film, quelli di un auditivo l’ascolto della musica o il discorrere con gli amici; mentre un cenestesico sarà interessato all’attività fisica, a un buon vino o a un buon cibo.

Poi il mediatore ed il legale devono capire come metterci a nostro agio se vogliono che sfruttiamo tutte le nostre qualità.

Come si diventa un numero dell’Enneagramma? Lo si diventa tra gli zero ed i sei anni per sopravvivere prima e poi per corrispondere alle aspettative dei genitori.

Il bambino elabora delle strategie che girano intorno a tre bisogni fondamentali: bisogno di successo, di potere e di affiliazione, che vengono “sentiti” come impellenti, appunto in relazione a come abbiamo vissuto il rapporto con i nostri genitori. Ogni rapporto è specifico per cui non esistono ovviamente due n. 1 uguali. Su questi bisogni predominanti costruiamo la nostra vita: la mia tipologia ad es. è la 6 ed io ricerco il bisogno di relazioni affettive positive nella mia vita, mentre il n. 1 persegue la perfezione che è una manifestazione del bisogno di successo.

Il n. 1 si sente stressato nelle situazioni in cui non si sente perfetto e sarà a suo agio quando l’ambiente gli consente di raggiungere la perfezione ossia ove non ci siano critiche al suo lavoro.

Il mediatore ed il consulente devono essere in grado di predisporre questo ambiente, diversamente  il n. 1 va in collera che esprime indirettamente con il giudizio e la critica.

Il mediatore in particolare dovrà fare attenzione alla parafrasi ossia alla restituzione del punto di vista in sessione congiunta (“io ti vedo come ti vedi tu”); ma uguale attenzione dovrà avere l’avvocato in consulenza, in modo da dare l’impressione di aver capito il problema in tutte le sfaccettature.

Ora vediamo altre caratteristiche del n. 1 detto ”perfezionista” che ci aiutano a capire come rapportarci.

E’ un soggetto che controlla le sue emozioni e che ha fantasie che non esterna. In casa sua alcune emozioni erano proibite (sua madre gli diceva ad es. “Un bravo ometto non piange mai”).

Veste in modo austero, i suoi gesti e le sue parole sono misurati.

Ha interesse per i dettagli, critica e giudica sé e gli altri. Impartisce ordini e controlla tutti, ma non ama essere controllato.

Può avere una eccessiva preoccupazione per l’ordine, la pulizia e l’igiene.

I piaceri (le manifestazioni dell’io bambino) per il n. 1 hanno scarso rilievo e comunque vengono sempre dopo i doveri.

Predilige le soluzioni a lungo termine e lamenta sempre la mancanza di tempo: dà il meglio quando gli viene dato il tempo che dice lui; se ciò non accade o non accetta il vostro incarico oppure lo svolge come vuole lui. Chi vuole collaborare con lui dunque non deve mettergli fretta né nella analisi del problema né nella ricerca delle soluzioni.

La sua emozione dominante è la rabbia che però cerca di mascherare con la pedanteria e la critica; è arrabbiato (anche se magari non se lo ricorda) perché i suoi genitori gli hanno chiesto di essere un “bravo bambino”   e lui lo ha fatto rendendosi però pienamente conto che anche i “cattivi bambini” ottenevano quel che volevano; vive e lamenta anche da adulto pertanto una condizione di ingiustizia.

Quando non si trova a suo agio mette in atto dei meccanismi di difesa e gli capita di vivere emozioni nettamente contrastanti, trasforma facilmente amore in odio; ovvero circonda il suo agire di buone ragioni: ad esempio quando alza le mani sul figlio dice che lo fa per il suo bene.

In termini di psichiatria sociale potremmo definirla a grandi linee una personalità con un adattamento ossessivo-compulsivo e paranoide: categoria diffusissima tra i professionisti e modello di personalità ad esempio in Germania.

Vediamo ora come si comporta in mediazione.

Sotto stress è visivo e quindi mantiene una postura eretta; ha una voce nasalizzata o comunque non sempre gradevole, parla velocemente e con tono e volume alto; gesticola ad altezza del capo.

Usa il vocabolario del visivo che ha a che fare con le immagini: ad es. “Appare evidente che, è chiaro che, guardare, vedere, illuminare”.

A causa dello stress assume le caratteristiche negative del n. 4: può avere una espressione tra il triste e l’assente (malinconica) e può peccare di astrazione ad esempio affermando che la legge  o la giurisprudenza è dalla sua.

Dal momento che lo stress limita la sua capacità e possibilità di essere perfetto, manifesta stati ed emozioni inautentici (che coprono quelli che non ha potuto provare da piccolo; per inautenticità si intende qui soprattutto la non idoneità a risolvere il problema): accusa gli altri, manifesta un senso di trionfo, una euforia ingiustificata, disprezzo, ira, rigidità di pensiero.

Se il mediatore si rende conto della situazione riesce a non giudicarlo, se il suo difensore  è consapevole del suo stato emotivo non lo asseconda perché si troverebbe a rafforzare la strategia di un bambino piccolo, che difficilmente potrebbe essere risolutiva per il problema in esame.

A questi stati d’animo possono anche seguire condizioni opposte: confusione, senso di preoccupazione, doverizzazioni.

Come aiutarlo? per la dottrina dell’Enneagramma il n. 1 andrebbe portato in 7, verso una maggiore rilassatezza ed una minore rigidità.

Un aiuto del mediatore arriverà in sessione riservata, dal legale in ogni momento della consulenza.

In sessione riservata il mediatore dovrà in primo luogo accertarsi di trovarsi proprio davanti ad un numero 1, perché visivi – lo abbiamo detto – sono anche il n. 3  ed il n. 7 che possiedono altre caratteristiche.

Ci sono un paio di domande per avere conferma della tipologia: “Lei è una persona che ama la puntualità?” oppure “Lei ritiene importante il rispetto delle regole?”

Di fronte ad un sì deciso, il gioco è fatto.

Il mediatore e l’avvocato possono rivolgere queste domande  che sembrano più da terapia?

Sì, se preannunciano che potranno fare domande inusuali.

In sessione riservata il mediatore dovrà poi parlare come un visivo (che lo sia o meno), dovrà usare il vocabolario del visivo (“Come vede il suo rapporto con Tizio oggi?”); farà caso a dove il n. 1 guarda, per avere ulteriore conferma della sua tipologia (il visivo guarda a domanda guarda subito in alto a destra o a sinistra) e per capire se stia mentendo.

Gli uomini mentono quando non sono a loro agio e dunque se accade il mediatore non sta facendo un buon lavoro empatico.

Più che fare la domanda del diavolo che in sé contiene l’idea di fallimento o comunque di una non raggiunta perfezione (“Ma se oggi non si accorda che cosa farà?”) è consigliabile aprire la seconda sessione – quella dedicata alla ricerca delle soluzioni – con questa domanda “Che basi potrebbe avere un accordo soddisfacente oggi?”.

In sessione seconda poi il mediatore usa delle tecniche che servono per far trovare alla parte le soluzioni migliori al conflitto riformulato.

E’ bene sapere che non tutte le domande sono gradite agli enneatipi: ad esempio non si può rivolgere una domanda ipotetica ad un numero 3.

Così come non tutte le tecniche possono essere usate proficuamente: il n. 1 però è contento di utilizzare il brainstorming, le mappe mentali e i sei cappelli per pensare.

In Spagna arriva la mediazione a pena di irricevibilità della domanda

Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dalla Ley 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere ad una negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma il procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.

Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato: nuova circolare ministeriale

Circolare 14 luglio 2015 – Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato
14 luglio 2015

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
Ufficio III – Reparto mediazione

IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE

Visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico del 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato su G.U. 4 novembre 2010 n. 258;

visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n. 145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

visto il decreto del 4 agosto 2014 n. 139, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

ritenuta la necessità di fornire delle indicazioni sull’interpretazione da dare all’art. 14 bis del D.M. 180/2010;

adotta la seguente

CIRCOLARE

Come noto, il decreto ministeriale n. 139 del 4 agosto 2014 ha modificato il regolamento approvato con il d.m. 180 del 2010 introducendo l’art. 14 bis.

Tale disposizione sancisce un complesso ed ampio quadro di incompatibilità.

Tenuto conto della novità introdotta, dei quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza applicativa che sono stati posti all’attenzione degli uffici ministeriali, si ritiene necessario fornire le seguenti linee interpretative.

Al riguardo occorre premettere che la ratio sottesa a tale norma risiede nell’esigenza di garantire la sussistenza dei requisiti di terzietà e imparzialità dell’organismo di mediazione e dei suoi mediatori, ciò in quanto, come più volte ricordato da questo Ministero, viene svolta una attività delicata e significativa in quanto, prospettando un percorso alternativo alla giurisdizione, tende a definire una controversia mediante l’intervento di un terzo che, pertanto, deve porsi, anche in via di fatto, in una posizione di assoluta equidistanza rispetto alle parti in lite.

In tale prospettiva, dunque, deve ritenersi che l’art. 14 bis miri ad assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie, anche sul piano dell’apparenza, di indipendenza e terzietà. Ciò anche in considerazione del fatto che, le norme sull’incompatibilità esprimono lo standard minimo indispensabile per garantire l’imparzialità del mediatore.
Tanto premesso, appare necessario dare compiuta attuazione alla suddetta disposizione, attraverso le seguenti direttive che gli organismi sono chiamati a rispettare.

Difensore del chiamato in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo prescelto dall’istante.

Il primo dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto anche per l’avvocato di fiducia della parte chiamata in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo scelto dalla parte istante.
Dal dato letterale della norma e dalla ratio della stessa appare evidente che la previsione normativa trovi applicazione nel caso in cui il difensore del chiamato in mediazione sia mediatore presso quell’organismo perché, diversamente, le parti si troverebbero in posizioni ingiustificatamente differenziate e non si darebbe la giusta garanzia alla parte istante, circa lo svolgimento imparziale del procedimento di mediazione.
Di conseguenza, il divieto di cui all’art. 14 bis opera anche nei confronti del difensore di fiducia della parte chiamata in mediazione, che rivesta al contempo la qualifica di mediatore presso l’organismo adito.

Estensione alle sedi in convenzione ex art. 7, comma 2, lett. c) D.M. 180/2010.

Ulteriore dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto, anche qualora l’organismo si avvalga delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, ex art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.
Appare evidente che in tali casi l’organismo “condivide”, tra l’altro, i mediatori di un altro organismo di mediazione che si trovano, pertanto, nella medesima posizione formale dei mediatori iscritti presso l’organismo “delegante”.
Di conseguenza, anche al fine di evitare una facile elusione della norma, l’incompatibilità non può che estendersi anche ai mediatori dell’organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell’art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.

Accordi derogatori.

Altra questione controversa, attiene alla possibilità rimessa alle parti chiamate in mediazione di derogare consensualmente all’incompatibilità.
Al riguardo, si ritiene per le ragioni sopra dette che la materia sia sottratta alla libera disponibilità delle parti.
Di conseguenza, non è possibile sottoscrivere tra le parti in mediazione accordi derogatori del divieto di cui all’art. 14 bis.

Compiti dell’organismo.

Altro dubbio interpretativo, infine, riguarda il potere dell’organismo di rifiutare eventuali istanze di mediazione, laddove gli avvocati delle parti siano iscritti, quali mediatori, presso l’organismo medesimo.
Considerata la funzione di vigilanza e controllo che la normativa attribuisce all’organismo, si ritiene che, trattandosi di una domanda proposta in evidente violazione di norma, all’organismo vada riconosciuto il potere – dovere di rifiutare tali istanze.
Di conseguenza, l’organismo di mediazione deve rifiutare di ricevere le istanze di mediazioni nelle quali si profilano ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 14 bis.

IL DIRETTORE GENERALE
Marco Mancinetti

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.wp;jsessionid=C03603693CFE93B4920A41D33E7B246B.ajpAL02?facetNode_1=0_18&previsiousPage=mg_1_8&contentId=SDC1164399

Entrata in vigore la negoziazione assistita come condizione di procedibilità

1.Introduzione;

2 La procédure participative;

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi;

2.2 Uno sguardo comparato;

2.3 La procédure participative, la negoziazione e le tecniche di comunicazione;

2.4 La disciplina in generale;

2.5 La procédure participative in materia di famiglia;

2.6. La comparsa del tecnico nella procedura partecipativa;

2.7. Conclusione della procedura convenzionale e di quella a fine del giudizio;

3. Un raffronto tra la legislazione francese e quella italiana;

4. Il testo convertito in legge sulla negoziazione assistita;

5. La disciplina francese.

1.Introduzione

Il 12 settembre 2014 è stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il decreto–legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

In questo provvedimento è stata dettata, tra le altre[2], la disciplina della “Procedura di negoziazione assistita da un avvocato”.

In seguito la norma è approdata al Senato per la conversione in legge (Atto n. 1612[3]) e sono stati presentati e discussi diversi emendamenti[4].

Il 23 ottobre 2014 l’Assemblea ha rinnovato la fiducia al Governo[5] ed ha approvato un maxiemendamento interamente sostitutivo del disegno di legge n. 1612 di conversione[6], in cui è presente peraltro l’emenda con riferimento a diversi articoli del decreto-legge originario[7].

Il provvedimento è quindi approdato alla Camera (C. 2681[8]) e qui il 3 novembre 2014 è stata posta la questione di fiducia[9] sull’approvazione, senza emendamenti ed articoli aggiunti, di un articolo unico del disegno di legge di conversione, nel testo della Commissione Giustizia della Camera, identico a quello del Senato.

La Camera, con 353 voti favorevoli e 192 contrari, ha votato la questione di fiducia, posta dal Governo, sull’approvazione in data 4 novembre 2014. E dunque la conversione in legge è avvenuta sul testo già approvato dal Senato[10].

In data 10 novembre 2014[11] è stata pertanto pubblicata sulla gazzetta ufficiale la legge di conversione che è in vigore dal giorno 11 novembre 2014.

Si tratta della Legge 10 novembre 2014, n. 162. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175)[12].

La disciplina della negoziazione assistita obbligatoria acquista però efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione[13] e dunque il 9 febbraio 2015.

L’adozione della norma era stata peraltro preannunciata in seno al Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2014 ove furono presentati i 12 punti sulla Giustizia per i quali venne avviata una pubblica consultazione conclusasi il 31 agosto 2014[14].

Anche il Ministero della Giustizia ha richiamato l’attenzione pubblica sull’istituto in varie occasioni: il 2 luglio del 2014 con la precisazione che la negoziazione assistita si sarebbe occupata di 60.000 controversie[15] ed il 3 luglio 2014[16] con una corposa nota.

È seguito infine il 5 settembre 2014, sempre in chiave di presentazione dello stesso ministro Orlando, l’Atto di indirizzo politico – istituzionale per l’anno  2015[17], ove si specifica che “Si vanno quindi definendo forme alternative di risoluzione delle controversie, in primo luogo attraverso il ricorso all’istituto della negoziazione assistita, configurata come complementare e non alternativa alla già avviata mediazione, istituto che, nuovamente reso obbligatorio dal decreto del fare del giugno 2013, sta gradualmente producendo effetti deflattivi significativi”.

Bisogna ricordare però che il cammino dell’istituto nel nostro paese inizia con un testo elaborato del 10 maggio 2011[18] a cui hanno partecipato l’AIAF, l’AIGA, l’UNCC e l’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati.

A seguito di tale proposta dell’Avvocatura il 25 maggio 2011 viene presentato un disegno di legge di 25 articoli alla Camera dai deputati Contento (PDL) e Paniz (PDL)[19] e il 13 giugno 2011 al Senato dal senatore Divina (LN-Aut)[20].

Tali provvedimenti sicuramente ispirati[21] dalla disciplina francese della procédure participative[22] decaddero con la fine della legislatura.

Alla vigilia del Congresso degli Avvocati di Bari del 22-24 novembre 2012 il prof. Alpa, presidente del Consiglio Nazionale Forense, indicò nel suo contributo congressuale la negoziazione assistita quale strumento privilegiato.

Addirittura un partito politico[23] sempre nel 2012 ebbe a parlare nel suo programma elettorale di “negoziazione diretta con valore di titolo esecutivo in presenza degli avvocati[24].

Sulla scia evidentemente di tale popolarità il 15 marzo 2013 il disegno di legge decaduto con la fine della precedente legislatura venne quasi identicamente ripresentato al Senato dal senatore Divina[25].

Il 1° agosto 2013 l’on Venittelli (PD) ed altri[26] presentano alla Camera un nuovo provvedimento in materia[27] che ricalca però, salvo qualche variazione[28], i precedenti quanto alla negoziazione assistita.

Una prima considerazione circa questi provvedimenti che a dire il vero non furono mai esaminati e/o discussi dal Parlamento, riguarda il fatto che negli anni l’istituto è stato coltivato dalle più diverse forze politiche.

Possiamo poi dire che tutti i testi presentati, in ossequio alla disciplina francese, ci presentavano uno strumento alternativo da utilizzarsi  soltanto nella ipotesi in cui le parti non avessero ancora adito per la controversia un giudice o un arbitro.

Sempre in aderenza alla disciplina transalpina l’adozione dell’istituto era volontario.

Il ricorso alla convenzione di negoziazione assistita poteva essere pattuito anche come clausola contrattuale.

Gli avvocati designati, se autorizzati dalle parti, potevano ricorrere all’ausilio di un terzo, consulente tecnico o avvocato esperto nella materia oggetto della controversia, mediatore designato da un organismo di conciliazione ovvero, nei casi relativi a n.a. e famiglia, all’ausilio di mediatore familiare abilitato.

L’accordo che le parti avessero eventualmente raggiunto diveniva titolo esecutivo soltanto a seguito di omologazione giudiziaria.

Le parti ponevano in essere una transazione (o una rinuncia)  che poteva essere impugnata con i rimedi civilistici relativi.

In caso di mancato accordo si prevedeva la dispensa dall’obbligo di conciliazione o di mediazione, se previsto dalla legge[29].

In sede di invito alla stipula della convenzione andava inserito l’avvertimento che in alternativa poteva scegliersi la mediazione. Con ciò si richiamava il principio posto dal Nuovo codice di procedura civile francese[30] per cui gli strumenti  di risoluzione amichevole debbono essere sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

La negoziazione poteva investire oltreché la separazione ed il divorzio anche la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio e i procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Ma un ricorso congiunto per valersi dell’accordo in sede di modifica delle condizioni di separazione doveva essere sottoposto al Tribunale per l’omologazione, sentito il pubblico ministero;  ed il Tribunale in caso di contrasto con l’interesse dei figli poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione.

Nel caso di separazione consensuale si prevedeva che il presidente del tribunale, senza disporre la comparizione dei coniugi dinanzi a sé, aggiunto il parere del pubblico ministero, riferisse al tribunale in camera di consiglio che provvedeva con decreto all’omologazione dell’accordo. Anche in tal caso il Tribunale poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione. La stessa soluzione era prevista per la separazione dei coniugi non coniugati.

Soluzioni analoghe valevano per il caso di divorzio per cui doveva darsi atto dell’infruttuoso tentativo di conciliazione[31], e di modifica delle condizione dello stesso.

Interessante era ancora la possibilità di negoziare anche nel corso di un procedimento arbitrale, che oggi ci siamo guardati bene da inserire nell’ambito dell’arbitrato endoprocessuale.

Vi era poi la possibilità di fruire del gratuito patrocinio nel caso però di accordo omologato. E anche i benefici fiscali erano equiparati a quelli della mediazione, sempre nel caso di accordo omologato.

Sussisteva un obbligo dei consigli dell’ordine di formazione in merito alle procedure di negoziazione e di mediazione e alle relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice.

A ben leggere il decreto-legge 132/14 e la legge di conversione, possiamo affermare che il dettato normativo non è stato particolarmente ispirato dai progetti citati.

Un solo intero articolo, quello sull’antiriciclaggio che peraltro non esiste nella disciplina transalpina è presentato nell’identico testo.

Ma prima di intrattenerci sulla disciplina del decreto-legge 132/14 e su quella derivante dalla conversione del decreto[32] è opportuno gettare un ampio sguardo comparatistico  sulla disciplina.

  1. La procédure participative

 

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi

Vi sono in Francia rimedi alternativi al giudizio diversi dalla conciliation e dalla médiation.

Tra il 2010 ed il 2012 è stato introdotto uno strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procédure participative che può essere utilizzata dalle parti assistite obbligatoriamente da avvocato.

Mancano ancora i decreti attuativi che dovevano essere emanati entro il settembre 2011 dall’Esecutivo e così non è stato: la disciplina che sia chiara e precisa è considerabile in vigore dal 23 gennaio 2012[33].

L’art. 4 c. 4 della legge di riforma di alcune professioni tra cui quella di avvocato (v. titolo I , capitolo I[34]) stabilisce poi che “Nessuno può, se non è avvocato, assistere una parte nella procedura partecipativa prevista dal codice civile[35].

La procédure participative è stata inserita nel 2010 nel Codice civile[36] e poi disciplinata nel 2012 dal Codice di rito[37] che fa riferimento alla disciplina del Codice Civile.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[38].

In questo corposo documento si specifica che la procédure participative è stata ispirata ai membri della Commissione dal diritto collaborativo nordamericano.

Ma l’articolazione dell’istituto che comprende una fase extragiudiziaria nella quale può essere eventualmente investito un perito della soluzione di un controversia ha, come vedremo, radici molto antiche[39].

 La Commissione Guinchard[40] nel suo rapporto indicava peraltro nel diritto collaborativo evidenti limiti sia in termini di costi, sia con riferimento all’assistenza dell’avvocato che è compressa alla fase stragiudiziale.

Appare qui di qualche interesse riportare il passo pertinente del rapporto.

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale[41].

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo[42].

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo[43].

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione[44].

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione[45].

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale[46].

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[47].

La nuova esperienza giuridica della procédure participative, emendata dai difetti del diritto collaborativo, almeno a dire della predetta Commissione[48], è stata approvata[49] in prima lettura dal Senato nel febbraio del 2009 tramite le cure del proponente senatore Laurent Béteille, Governo favorevole, con lo scopo in realtà di limitare l’ambito della mediazione[50].

All’epoca era Guardasigilli Rachida Dati che sollecitò in un primo tempo il rapporto Guinchard e appoggiò poi l’operazione della procédure participative nel tentativo di farsi perdonare: nel 2008 il Ministro ebbe, infatti, a subire una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, tutti uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia[51].

Il Guardasigilli sotto cui vennero invece approvati i provvedimenti di legge[52] che introdussero l’istituto (in vigore dal 23 gennaio 2012) fu Michel Mercier.

L’attuale Ministro della Giustizia, Christiane Taubira, è invece assolutamente favorevole alla mediazione[53], tanto che vuole introdurre la mediazione familiare obbligatoria per tutti i rapporti familiari[54].

Il Conseil national des barreaux (CNB)  tramite Jean-Marie Burguburu il suo presidente, al contrario vorrebbe[55] che si estendesse la negoziazione assistita come condizione di procedibilità a tutte le materie compresa quella familiare[56].

Gli esiti della procédure participative peraltro non confortano le pretese vantate dal CNB[57]: nel 2013 secondo un rapporto del Senato francese del 2014, sono state richieste solo 7 omologazioni di procédure participative; ma anche le transazioni tra avvocati che sono possibili in Francia dagli anni ’90 hanno avuto soltanto 115 richieste di omologazione[58].

Mi sono intrattenuto sulle vicende storiche transalpine più recenti in buona sostanza per far comprendere che la stagione della negoziazione assistita in Francia si è sostanzialmente conclusa dopo soli due anni di vigenza contrariamente ad illustri e trionfalistiche opinioni (FRICERO) che avevano affermato “Cet objectif conduira à une déjudiciarisation de certains contentieux de masse, et la matière familiale en est une illustration topique !”.

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia della Francese ha pubblicato una sintesi di contributi degli avvocati, cancellieri dei tribunali di commercio, degli ufficiali giudiziari e dei notai sulla giustizia nel 21° secolo .

In tale documento i rappresentanti degli avvocati, dei notai e degli ufficiali giudiziari evidenziano la necessità di una sorta di assicurazione per i cittadini che ricomprenda una consulenza legale più una mediazione o conciliazione preventiva obbligatoria e gratuita. Nessuno parla più di negoziazione assistita[59].

La scuola di mediazione del Bar Paris del resto gli dedica la miseria di tre ore nell’ambito del suo corso di 25 ore rivolto agli assistenti avvocati[60] e questo è un eloquente quanto negativo sintomo.

La responsabilità del fallimento viene imputata secondo alcuno al fatto che la legge non prevede in Francia una disciplina della riservatezza, ma i suoi limiti vanno pattuiti in convenzione[61], secondo altri al fatto che i clienti degli avvocati francesi preferiscono che sia il giudice a fissare l’importo delle parcelle dei loro avvocati e non vedono dunque di buon occhio la pattuizione delle competenze che va effettuata in convenzione.

Gli stessi COA nostrani peraltro non si sono sino ad ora impegnati particolarmente nella diffusione dello strumento italiano, ossia della negoziazione assistita, prediligendo invece la formazione in materia arbitrale.

2.2 Uno sguardo comparato

Del resto se allarghiamo lo sguardo comparatistico osserviamo che le procedure gestite autonomamente da avvocati non hanno dato, perlomeno negli ultimi cinquanta anni,  risultati positivi: è a tutti noto ad esempio come la discovery statunitense sia stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e posta sotto il controllo del giudice anche a motivo degli alti costi che generava[62].

Tanto meno ci sono stati in Europa risultati degni di nota quando si è trattato di procedure costruite come condizioni di procedibilità e con omologazione del giudice, come nel caso della negoziazione assistita italiana odierna: si è fatta la prova in Grecia già nel 1995 (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης[63]) ed in Romania nel 2000 (Conciliere directã)[64], ma i risultati sono stati fallimentari[65] e perlomeno in Romania, nel tentativo di rilanciare un istituto che appunto coinvolgeva gli avvocati, si è pensato alla fine di inviarli in alternativa, in mediazione[66]. In Grecia si è introdotto in particolare un tentativo obbligatorio preventivo[67] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[68].

Quando registra l’atto iniziale del procedimento e fissa la data dell’udienza, il cancelliere appone, sull’originale e sulle copie, un timbro leggibile recante l’indicazione che l’udienza avrà luogo soltanto previo tentativo di “soluzione extragiudiziale della controversia”[69].

La convocazione in udienza deve comprendere anche l’invito al convenuto a presentarsi presso l’ufficio dell’avvocato o del collegio di avvocati del ricorrente in un determinato giorno e ora, per cercar di giungere alla risoluzione extragiudiziale della controversia.

La parte così convocata deve presentarsi accompagnata dal proprio avvocato o deve essere rappresentata da un avvocato munito di procura.

Gli avvocati possono stabilire di comune accordo un’altra data per tale incontro o rimandarlo a un altro giorno ed ora, stabilendo il luogo.

Gli incontri per la risoluzione extragiudiziale delle controversie si tengono nell’arco di tempo fra il quinto giorno dopo la notificazione del procedimento e il trentacinquesimo giorno prima della data stabilita per l’udienza[70].

Durante l’incontro le parti, accompagnate dai loro avvocati o rappresentate dagli avvocati ai quali hanno dato procura, e assistite se lo desiderano da una terza persona scelta di comune accordo[71], esaminano l’intera controversia e l’eventuale replica del convenuto, senza esser vincolate dalle disposizioni del diritto sostanziale.

Nel caso si avvalgano di un terzo se il tentativo non riesce, in tutto o in parte, esso non può essere sentito in un successivo giudizio in qualità di testimone o di  esperto o come consulente tecnico o non può essere autorizzato a partecipare causa a qualsiasi titolo[72].

Le parti si servono di tutti i mezzi opportuni per accertare i fatti principali ed i punti sui quali vi è accordo o disaccordo, nonché le conseguenze accettate o contestate, nell’intento di giungere a una risoluzione reciprocamente accettabile della controversia, nella sua interezza o in parte.

Se giungono a una risoluzione integrale o parziale della controversia, si redige il verbale, che è esente da tributi, indicandovi i termini dell’accordo e, in particolare, la natura del diritto riconosciuto, l’importo della prestazione dovuta e l’eventuale termine di adempimento.

L’accordo si limita alla controversia in oggetto.

Inoltre, si determinano i costi previsti all’articolo 176 e seguenti del CPC.

Il verbale viene datato e firmato dalle parti o dai loro avvocati, nel numero di originali equivalente al numero delle parti o gruppi di parti[73].

 Ogni parte può presentare il proprio originale del verbale al presidente del tribunale collegiale di primo grado presso il quale è pendente il caso, e chiederne la omologa.

Il presidente omologa il verbale dopo aver accertato che: a) la controversia può essere risolta in via “extragiudiziale” ai sensi del paragrafo 1; b) il verbale è stato firmato a norma di legge; c) nel verbale sono indicati con chiarezza il diritto riconosciuto e l’eventuale importo della prestazione dovuta.

Se la controversia comprende anche la richiesta di rigetto della domanda della parte avversa, la ratifica del verbale costituisce titolo esecutivo e il presidente emana contemporaneamente l’ordine di esecuzione.

Se l’obiettivo era esclusivamente una pronuncia pregiudiziale, nel verbale viene indicato il diritto riconosciuto. In ogni caso la ratifica del verbale comporta l’estinzione del processo[74].

Se non si raggiunge un accordo, viene redatto e firmato il verbale dell’insuccesso del tentativo di “soluzione alternativa alla controversia”, nel quale si possono indicare anche i motivi.

Se non viene firmato un verbale comune, l’avvocato del ricorrente o di un’altra parte diligente redige una dichiarazione, nella quale si possono indicare anche i motivi dell’insuccesso.

Una dichiarazione analoga può essere redatta anche dall’avvocato della parte avversa.

Il verbale o le dichiarazioni riguardanti l’insuccesso vengono depositati durante l’udienza assieme alle conclusioni.

In caso di accordo parziale non è richiesta la stesura di un verbale specifico o di dichiarazioni[75].

Purtroppo questo tipo di ΕΤΕΔ non ha dato grandi risultati, ovvero non ha dato luogo a molti accordi extragiudiziali.

Altra esperienza che richiama la soluzione approntata dall’Italia è appunto quella rumena.

Ma anche qui le cose non sono andate come preventivato.

La legislazione rumena[76] prevede l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente. Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[77] C.p.c., a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.

Va ribadito che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[78] .

E dunque il legislatore rumeno ha deciso di potenziare l’incontro delle parti inserendo la presenza di un terzo neutrale.

Continua in allegato Negoziazione assistita2

[1] Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. Il decreto è entrato in vigore oggi 13-9-2014.

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false

Per la relazione tecnica che è dell’11 settembre 2014 v. http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[2] Il decreto si compone di sette capi: il capo I reca disposizioni per l’eliminazione dell’arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; il capo II disciplina la procedura di negoziazione assistita da un avvocato; il capo III prevede ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio; il capo IV è dedicato alle disposizioni volte a garantire la funzionalità del processo civile di cognizione; il capo V riguarda la tutela dei crediti e l’accelerazione e semplificazione del procedimento di esecuzione forzata; il capo VI è dedicato all’organizzazione giudiziaria; infine, il capo VII concerne le disposizioni finali e reca la disciplina relativa alla copertura finanziaria.

[3] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[4] Cfr. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/testi/44818_testi.htm

[5] Con 161 voti favorevoli 51 contrari.

[6] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/806267/index.html

[7] In particolare agli articoli 2,3,4,6,7,9, 10 e 11.

[8] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/aula/44906_aula.htm

[9] Precisamente per la 24a volta.

[10] Cfr. per il testo integrato https://mediaresenzaconfini.org/2014/10/24/arbitrato-e-negoziazione-assistita-al-231014-approvazione-del-senato/

[11] GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84

[12] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

[13] Art. 3 comma 8 L. 162/14

[14] 1) Giustizia civile: riduzione dei tempi. Un anno in primo grado

2) Giustizia civile: dimezzamento dell’arretrato.

3) Corsia preferenziale per le imprese e le famiglie

4) Csm: più carriera per merito e non grazie alla “appartenenza”

5) Csm: chi giudica non nomina, chi nomina non giudica;

6) Responsabilità civile dei magistrati sul modello europeo

7) Riforma del disciplinare delle magistrature speciali (amministrativa e contabile);

8) Norme contro la criminalità economica (falso in bilancio, autoriciclaggio);

9) Accelerazione del processo penale e riforma della prescrizione;

10) Intercettazioni (diritto all’informazione e tutela della privacy);

11) Informatizzazione integrale del sistema giudiziario;

12) Riqualificazione del personale amministrativo.

Cfr. https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7.wp

[15] Il dato era probabilmente un poco sovrastimato.

L’11 settembre 2014 la reazione tecnica (v. p. 20) al decreto legge (http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf) assumeva che in negoziazione assistita ordinaria andassero 35.000 procedure, in quella familiare 10.000 (http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DOSSIER/801884/index.html):  si sono perse dunque 15.000 pratiche rispetto al primo annuncio. La nota del Bilancio peraltro assume che i 35.000 procedimenti sono una mera ipotesi.

E dunque di certe per la nota del bilancio avremmo solo 10.000 controversie (a fronte di un arretrato di 5.257.693); visto che la relazione tecnica stima poi che 7.000 controversie andranno davanti all’ufficiale di stato civile (oggi Sindaco), la portata teorica di questa riforma sarebbe di 18.000 controversie a fronte delle ventilate 60.000. I posteri ci daranno il dato effettivo.

[16] Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo. Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita) civile. https://www.giustizia.it/giustizia/it/contentview.wp;jsessionid=8F13BCFA504626A766F3A9B5ABB3906E.ajpAL03?previsiousPage=mg_2_7_1&contentId=ART1040203

[17] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_29_6_2.wp

[18] Cfr. http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2011/07/12.-Procedura-partecipativa-AIAF-UNCC-Triveneto.pdf; http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2014/03/NEGOZIAZIONE-ASSISTITA-e-CAMERE-ARBITRALI.pdf

[19] “Disciplina della procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Camera 4376. Cfr. http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/schedela/apriTelecomando_wai.asp?codice=16PDL0049450

[20] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Senato n.  2774 http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=16&id=619604

[21] “L’articolo 1 della proposta di legge definisce le finalità della convenzione e prevede l’obbligo deontologico di avvisare i clienti sulla possibilità di ricorrervi. È anche prevista la possibilità di ricorrere all’ausilio di un mediatore designato da un organismo di mediazione, di un mediatore familiare o, per gli aspetti tecnici della questione, di esperti e di consulenti”.

[22] Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010.

[23] Fare per fermare il declino.

[24] Cfr. http://www.fermareildeclino.it/far-funzionare-la-giustizia-ecco-come

[25] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” -Atto Senato n. 148. http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLPRES/698858/index.html

[26] Biffoni, Leva, Tartaglione, Zanin.

[27] Disposizioni concernenti l’istituzione delle camere arbitrali dell’avvocatura presso gli ordini forensi, la disciplina della procedura di negoziazione assistita da un avvocato e misure di liberalizzazione e semplificazione del passaggio di proprietà di beni immobili – Atto Camera n. 1474; al 14 gennaio 2015 non è ancora iniziato l’esame.

[28] V. gli art. 23, 28, 30, 32, 35 e 39.

[29] In Francia tale formulazione considerava essenzialmente la pattuizione contrattuale della mediazione.

[30] Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati” .

[31] Come nella disciplina francese.

[32] Legge 10 novembre 2014, n. 162.

[33] “Son   entrée   en   vigueur   était   subordonnée   à l’intervention de décrets d’application qui devaient intervenir au plus tard le    1er septembre 2011 (L. 22 déc. 2010, art. 43). À ce jour, ses décrets n’ayant toujours pas été publiés par le pouvoir exécutif, la loi n’en demeure pas moins applicable, dès lors que ses dispositions sont suffisamment claires et précises (Crim., 9 juill. 2003 : Bull. n° 138)”. Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné.. 2011. <halshs-00654252>

[34] Titre Ier: Création et organisation de la nouvelle profession d’avocat Chapitre Ier: Dispositions générales.

[35] Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000508793&idArticle=LEGIARTI000006902784&dateTexte=&categorieLien=cid

[36] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.

[37] Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[38] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[39] Bisogna dire che i Francesi hanno con la consulenza tecnica un rapporto secolare e che i loro provvedimenti tramite l’opera di Napoleone  hanno influenzato la legislazione di mezza Europa e significativamente quella del nostro paese.

[40] Cfr. in particolare da pag. 168 in poi.

Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[41] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

[42] Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

[43] Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

[44] L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

[45] Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit complet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi. Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission propose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homologuer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

[46] La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

[47] En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[48] Non per gli organismi di mediazione.

Cfr. http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[49] Proposition de loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées

[50] http://fr.wikipedia.org/wiki/Laurent_B%C3%A9teille

[51]http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf; http://it.wikipedia.org/wiki/Rachida_Dati

[52] Art. 37 della legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile; art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[53] Nel paese transalpino esiste peraltro già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

[54] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/09/10/che-cosa-pensa-il-ministro-della-giustizia-francese-della-mediazione/

[55]http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

La stima degli avvocati in Francia non è stata mai così bassa.

Il 4 aprile 2014 un deputato, Mr. Damien Abad,  si è posto il problema di capire ed ha fatto una interrogazione parlamentare sul punto, se non sia possibile che una persona depositi un ricorso al Tribunale di Grande istanza (il nostro tribunale) senza assistenza legale visto che né la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, né la convenzione europea dei diritti dell’uomo richiamano la necessarietà dell’assistenza legale. Cfr. sul punto http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-53052QE.htm

[56] In Francia la negoziazione assistita è assolutamente volontaria.

[57] Dobbiamo dire però che da ultimo il CNB si è dimostrato “imparziale”. “L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia). Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato. Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte. Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%. Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura. Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio. L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI

– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto

– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo

– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni

– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR

– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo

– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

[58] http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html

[59]

Synthesis des contributions des professions d’avocats, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice et notaires sur la Justice du XXIème siècle. In

http://www.justice.gouv.fr/publication/justice21-synthese-contributions-professions.pdf

[60] http://dl.avocatparis.org/Ecole_Mediation/pdf/170913_EdlM-Programme-A4-septembre-PRINT.pdf

[61] Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné op cit.

[62] In oggi peraltro i costi sono rimasti e dunque si è introdotta quella telematica.

[63] 214 Α C.p.c. (Tentativo di transazione giudiziaria).

[64] Art. 720 C.p.c.

[65] Cfr. per la Grecia http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_gre_it.htm

Per la Romania v.  ad es. Concilierea directa, procedura obligatorie daca vrei sa-ti obtii banii de la debitori in instanta in  http://jurefani.wordpress.com/2012/03/05/concilierea-directa-procedura-obligatorie-daca-vrei-sa-ti-obtii-banii-de-la-debitori-in-instanta/

[66] Art. 42 Legea 202/2010.

[67] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[68] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[69] “2. Κατά τη σύνταξη της έκθεσης κατάθεσης της αγωγής και τον ορισμό δικασίμου ο γραμματέας θέτει στο πρωτότυπο και στα αντίγραφα ευδιάκριτη σφραγίδα ότι συζήτηση δεν επιτρέπεται αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης της διαφοράς”.

[70] “3. Στην κλήση για συζήτηση πρέπει να περιλαμβάνεται και πρόσκληση προς τον εναγόμενο να προσέλθει στο γραφείο του δικηγόρου του ενάγοντος ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου ορισμένη ημέρα και ώρα, με αντικείμενο την απόπειρα εξώδικης επίλυσης της διαφοράς. Αν η επίσπευση γίνεται από τον εναγόμενο ή από άλλο διάδικο, αυτός προσκαλεί τον αντίδικο στο γραφείο του δικηγόρου του ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου. Ο προσκαλούμενος οφείλει να παραστεί με δικηγόρο ή να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο εφοδιασμένο με την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα. Στη συνάντηση μπορεί να κληθεί και ο τυχόν προσεπικαλούμενος. Οι δικηγόροι μπορούν από κοινού να ορίσουν άλλη ημερομηνία συνάντησης ή να αναβάλλουν τη συνάντηση για άλλη ημέρα και ώρα σε ορισμένο τόπο. Οι συναντήσεις για την εξώδικη επίλυση της διαφοράς πραγματοποιούνται μέσα στο χρονικό διάστημα από την πέμπτη ημέρα μετά την επίδοση της αγωγής έως την τριακοστή πέμπτη ημέρα πριν από τη δικάσιμο.”

[71] Si tratta dunque di un tentativo di conciliazione anche senza la presenza di un terzo, o addirittura di una negoziazione tra avvocati.

[72] “4. Κατά τη συνάντηση οι διάδικοι με τους δικηγόρους τους ή εκπροσωπούμενοι από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, επικουρούμενοι, εφόσον το επιθυμούν, και από τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής, εξετάζουν ολόκληρη τη διαφορά καθώς και την τυχόν ανταγωγή του εναγομένου, χωρίς να δεσμεύονται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Χρησιμοποιούν όλα τα πρόσφορα μέσα για να εξακριβώσουν τα κρίσιμα περιστατικά και τα σημεία συμφωνίας και διαφωνίας τους, καθώς και τις συνέπειες που δέχονται ή αμφισβητούν, ώστε να επιτύχουν αμοιβαίως αποδεκτή λύση της διαφοράς, εν όλω ή εν μέρει. Το τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής που μετέσχε τυχόν στη συνάντηση, έστω και σε μέρος της, αν η απόπειρα αποτύχει εν όλω ή εν μέρει και ακολουθήσει συζήτηση της διαφοράς, δεν εξετάζεται ως μάρτυρας ούτε μπορεί να οριστεί ως πραγματογνώμονας ή τεχνικός σύμβουλος ούτε επιτρέπεται να μετάσχει στην εκδίκαση με οποιαδήποτε ιδιότητα.”

[73] “5. Αν οι διάδικοι καταλήξουν σε ολική ή μερική λύση της διαφοράς, συντάσσεται ατελώς πρακτικό στο οποίο αναγράφεται το περιεχόμενο της συμφωνίας τους και ιδίως το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος, το ποσό της οφειλόμενης παροχής και οι τυχόν όροι υπό τους οποίους θα εκπληρωθεί. Η συμφωνία περιορίζεται στα όρια της ένδικης διαφοράς. Καθορίζονται επίσης και επιβάλλονται τα έξοδα κατά τις διατάξεις των άρθρων 176 επ.. Το πρακτικό χρονολογείται και υπογράφεται από τους διαδίκους ή από τους δικηγόρους τους, αν έχουν την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα, σε τόσα αντίτυπα όσοι οι αντιδικούντες διάδικοι ή ομάδες διαδίκων”.

[74] “6. Κάθε διάδικος μπορεί, προσκομίζοντας το πρακτικό σε πρωτότυπο, να ζητήσει από τον πρόεδρο του πολυμελούς πρωτοδικείου, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η αγωγή, την επικύρωσή του. Ο πρόεδρος αφού διαπιστώσει: α) ότι η διαφορά είναι δεκτική “εξώδικης”* επίλυσης, σύμφωνα με την παράγραφο 1, β) ότι το πρακτικό έχει υπογραφεί σύμφωνα με τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου και γ) ότι από αυτό προκύπτει σαφώς το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος και το τυχόν ποσόν της οφειλόμενης παροχής, επικυρώνει το πρακτικό. Αν η διαφορά περιλαμβάνει και καταψήφιση, το πρακτικό από την επικύρωση του αποτελεί τίτλο εκτελεστό και ο πρόεδρος το περιάπτει ταυτόχρονα με τον εκτελεστήριο τύπο. Αν η διαφορά έχει χαρακτήρα απλώς αναγνωριστικό, το πρακτικό αποδεικνύει το δικαίωμα. Σε κάθε περίπτωση με την επικύρωση του πρακτικού επέρχεται κατάργηση της δίκης. Αν η επικυρούμενη συμφωνία καλύπτει μέρος της διαφοράς, η κατάργηση της δίκης επέρχεται μόνο κατά τούτο.”

[75]Art. 214 A commi 7-11.

[76] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie  è  mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).

[77] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).

[78] Art. 42 Legea 202/2010.

Brevi news sull’ADR nel mondo (15 agosto 2014- 22 dicembre 2014)

Nell’augurarvi il migliore Natale possibile e naturalmente buone feste vi propongo una rassegna “particolare” delle notizie curiose in materia di Adr che sono uscite negli ultimi mesi.

ALBERTA

Gratuito patrocinio

 Per chi lavora col gratuito patrocinio segnalo quanto segue: anche in America le cose non sembrano andare per il verso giusto.

Mentre noi mediatori lavoriamo gratis e nessuno allo stato dice alcunché, in Alberta si pratica l’autodifesa e ci sono giudici che minacciano di non giudicare se non si stanziano i soldi per i difensori.

http://globalnews.ca/news/1522933/legal-aid-celebrating-victory-when-it-comes-to-funding-its-clients/

 ARBITRATO

Qualche numero in materia di arbitrato circa le più importanti organizzazioni a livello mondiale che si occupano di questo strumento:

1) ICC 767 procedure (2013)

(http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Introduction-to-ICC-Arbitration/Statistics/)

2) WIPO 1851 procedure (2014)

(http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/cases.jsp)

3) FINRA 2.593 procedure (2014)

(http://www.finra.org/ArbitrationAndMediation/FINRADisputeResolution/AdditionalResources/Statistics/)

4) China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) and China Maritime Arbitration Commission (CMAC) 1142 procedure (2012)

(http://www.cietac.org/index/aboutUs/workingReport/47846d42b359e57f001.cms)

 ARGENTINA

 Consiglio di disciplina

Il Ministero della Giustizia argentino nell’ottobre scorso ha invitato i mediatori che sono iscritti nel registro a sottoporre le loro candidature per la creazione del Tribunale di disciplina della mediazione (che vigila sulle irregolarità che sono denunciate).

Le proposte sono state accettate fino al 31 ottobre presso la Direzione Generale della Mediazione.

L’elezione dovrebbe aver avuto luogo il 19 novembre di quest’anno attraverso il sistema di votazione elettronico.

Si tratta di scegliere due rappresentanti.

http://www.ariesfmsalta.com.ar/noticias/locales/item/28342-habra-tribunal-de-disciplina-en-mediacion.html

AUSTRIA

I cittadini hanno chiamato in mediazione l’aeroporto di Vienna per i rumori molesti che provenivano dal decollo e dagli atterraggi degli aerei durante le ore notturne. Non solo l’aeroporto ha partecipato, ma dall’inizio della procedura hanno adottato tutte le possibili precauzioni per ridurre di un quinto le immissioni e restringere il traffico aereo.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/37655.htm

 BELGIO

 Esdebitazione

Più del 5% della popolazione belga è in difficoltà debitoria. Ciò significa che queste persone non sono in grado di ripagare il loro debito, pur continuando a vivere in condizioni decenti. La mediazione può aiutare…

 http://www.rtbf.be/info/economie/detail_la-mediation-de-dette-une-profession-de-plus-en-plus-sollicitee?id=8489758

Sviluppo della mediazione

A notre estime, deux facteurs principaux freinent actuellement le développement de la médiation comme mode prévention et de résolution des conflits :

–           le manque d’information du grand public quant aux modalités et aux objectifs réels du processus, souvent assimilé à une séance de réconciliation où mes prétentions risquent de ne pas être entendues ni reconnues, et où je risque de « ne pas obtenir gain de cause » ;

–           le manque de sensibilisation des acteurs de la vie juridique – notamment des avocats : certes, la médiation ne conviendra pas nécessairement à toutes les situations conflictuelles mais elle pourrait néanmoins être systématiquement envisagée en vue de trouver à un litige une solution efficace et appropriée.

Pourquoi la médiation?

Par Marie Dupont & Maxime Le Borne

Mardi 02.09.14

http://www.droitbelge.be/news_detail.asp?id=79

BRASILE

E i giudici italiani che dicono?

E’ notizia del 18 agosto 2014 che i magistrati brasiliani hanno ribadito di adottare il Programma Comunitario di Giustizia (Il Programma Comunitario di Giustizia incoraggia la comunità a sviluppare i propri meccanismi di risoluzione dei conflitti attraverso il dialogo, la partecipazione sociale e la realizzazione dei diritti umani; cfr. http://www.tjdft.jus.br/institucional/2a-vice-presidencia/nupecon/justica-comunitaria).

come sistema per avvicinare la magistratura alla società. Mediazione e conciliazione sono stati identificati nella loro comunicazione come paradigmi prioritari da perseguire nell’ambito del potere giudiziario (Os corregedores também reiteraram a adoção do Programa Justiça Comunitária como forma de aproximar a atuação do Judiciário e a sociedade. A mediação e a conciliação foram apontadas, na carta, como paradigmas prioritários a serem buscados no âmbito do Poder Judiciário).

http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/29398-corregedoria-do-piaui-regulamentara-digitalizacao-de-cartorios

 

E i nostri insegnanti a che cosa stanno pensando?

In Brasile esiste il Dipartimento ministeriale per la promozione della Pace (SEPAZ).

Proprio ieri ha chiamato a raccolta gli insegnanti delle scuole pubbliche in un convegno sulla mediazione scolastica.

Si pensa alla formazione di mediatori scolastici appunto tra gli insegnanti e tra gli allievi (nucleo di mediazione scolastica).

Gli insegnanti hanno appreso dell’iniziativa con favore sia con riferimento alle scuole diurne, sia per quelle serali destinate a giovani ed adulti.

Anche gli psicologi che già lavorano con le famiglie hanno mostrato il loro interesse per una collaborazione.

 http://agenciaalagoas.al.gov.br/noticias/2014/8/educadores-demonstram-interesse-em-mediacao-de-conflito-escolar

 

CANADA

 Fantascienza?

La Corte Quebec fornisce a privati e aziende che si oppongono in una causa civile la possibilità di una conférence de règlement à l’amiable

Cosa è la conférence de règlement à l’amiable?

La conférence de règlement à l’amiable è un metodo di risoluzione delle controversie che permette alle persone coinvolte in una causa civile di risolvere la loro controversia in armonia, senza che si tenga un processo, risparmiando tempo e denaro.

Quando si può chiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable in qualsiasi fase del processo giudiziario, ma preferibilmente prima dell’udienza del caso.

Come e dove si terrà la conférence de règlement à l’amiable?

L’udienza si terrà a porte chiuse con l’utilizzo di regole flessibili, tali da favorire la composizione della controversia.

Un giudice della sezione civile del Tribunale di Québec presiede l’udienza. Le parti sono presenti e possono farsi assistere dai loro legali.

Quanto costa questo servizio?

Il servizio è gratuito. Tuttavia, le parti ed i legali si devono mettere d’accordo sugli onorari.

Quando e come la conférence de règlement à l’amiable termina?

Quando la conferenza consente di trovare una soluzione alla controversia, un accordo è redatto e firmato dalle parti e dai loro avvocati, se del caso. Se l’accordo è coerente con i principi stabiliti dalla legge, è proposto al giudice competente che lo dichiara esecutivo.

Se la conférence non risolve la controversia, il processo sarà tenuto da un altro giudice.

Il giudice che ha presieduto la conferenza di insediamento e delle parti e loro difensori si impegnano a mantenere riservate le informazioni che sono state rivelate durante la conferenza.

Come si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Basta compilare congiuntamente o individualmente un modulo sul sito web dei tribunali nella sezione riservata alla Corte del Quebec.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRA_F_2014.pdf

(Fatta eccezione per i casi di Montreal)

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRAMtl_F_sept2014.pdf

(solo per i casi di Montreal)

Il modulo è disponibile anche in tribunale. Quando la richiesta è congiunta va firmato da entrambe le parti e inviato all’ufficio della sezione civile del tribunale di cui trattasi.

Se una parte vuole proporre una conférence de règlement à l’amiable senza consultare la controparte, può farlo per iscritto contattando la cancelleria del tribunale di cui trattasi.

Il personale della Cancelleria verificherà se l’altra parte accetta di partecipare a tale conférence. In caso di accordo, un modulo verrà inviato alle parti e ai loro avvocati di firmarlo.

In generale, la conférence de règlement à l’amiable si svolge entro 60 giorni dal ricevimento di una richiesta firmata dalle parti.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/fs_modes_alternatifs_civil.html

 

Giustizia partecipativa

 Il Barreu du Quebéc ha un sito molto efficace ove le persone possono trovare ciò che cercano.

Vi è una sezione che riguarda la giustizia partecipativa.

In essa vengono presentati diversi modi di regolazione delle controversie (con un bel video e opuscoli vari):

– negoziazione

– diritto collaborativo

– mediazione

– la conférence de règlement amiable

– i procedimenti giudiziari e arbitrali

La cosa che ritengo importante è che hanno capito l’essenzialità di una partecipazione alla giustizia da parte del cliente e dell’avvocato.

E dunque da loro la delega è una cosa che fa a pugni con il sistema giustizia.

Per realizzare questa partecipazione presso il tribunale si trova un modulo (o nei singoli studi) molto chiaro da compilare che indica come in banca da noi il “profilo del cliente”.

A seconda delle risposte si va incontro alle esigenze.

Il giorno che avremo anche noi questo modulo in Tribunale o presso i singoli studi saremo entrati forse nella mentalità giusta per affrontare i mezzi alternativi.

http://www.barreau.qc.ca/pdf/formulaires/avocats/justice-participative/profil-client.pdf

 

CILE

 Il registro dei mediatori familiari in Cile

http://www.mediacionchile.cl/portal/registro-de-mediadores/nomina-de-mediadores

 

COSTA RICA

 Ho scoperto perché abbiamo perso col Costa Rica… anche nell’ADR loro sono più avanti di noi di ben 12 anni… la loro legge è del 1998… E non c’è partita con nessuno dei paesi europei poiché la prima legge sulla mediazione è dell’Ungheria che ci arriva solo nel 2002…

DUBAI

 Su linkedin è stato messo il seguente annuncio:

 Se sei un avvocato o di supporto legale e in cerca di una nuova fantastica opportunità di carriera in Medio Oriente – tra cui Dubai e gli Emirati Arabi Uniti, Bahrain, Qatar, Giordania, Arabia Saudita, Oman e più – clicca ‘like’ o un commento in modo che Posso rivedere il tuo profilo.

Già 316 colleghi lo hanno fatto…

https://www.linkedin.com/nhome/updates?activity=5933927980752474112&goback=&trk=hb_ntf_COMMENTED_ON_RICH_MEDIA_UPDATE_YOU_LIKED

La Camera di commercio di Dubai punta sulla mediazione.

 Su 330 casi presentati nel 2014 ne sono stati risolti 180.

Nel 2013 sono state risolte controversie per un valore di quasi 4 milioni di €.

La mediazione online avanza…

http://www.menafn.com/qn_news_story_s.aspx?storyid=1094012477&title=Unique-Dubai-Chamber-settlement-system-simplifying-trade-disputes

 EU

 Ruolo dei giudici

L’EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE

(CEPEJ) ha emesso un documento (“BETTER IMPLEMENTATION OF MEDIATION IN THE MEMBER STATES OF THE COUNCIL OF EUROPE” Concrete rules and provisions) nel quale i regala una guida per un migliore sviluppo della normativa in materia di mediazione familiare e civile

Quanto al ruolo dei giudici si trova scritto quanto segue.

1.2. Role of the judges

  1. Judges have an important role in the development of mediation. They should be able to give information, arrange information sessions on mediation and, where applicable, invite the parties to use mediation and/or refer the case to mediation. It is important therefore that, mediation services are available,either by the establishment of court annexed mediation schemes or by directing parties to lists of mediation providers.

1.2. Ruolo dei Giudici

  1. I Giudici hanno un ruolo importante nello sviluppo della mediazione. Essi devono essere in grado di dare informazioni, organizzare sessioni informative di mediazione e, quando applicabile, invitare le parti ad usare la mediazione o attribuire il caso alla mediazione. E’ importante inoltre che i servizi di mediazione siano disponibili, sia attraverso l’apprestamento di programmi di mediazione giudiziaria ovvero indirizzando le parti agli elenchi di organismi di mediazione.

http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/Etudes5Ameliorer_en.pdf

Da noi i giudici non indicano l’organismo.

Ma immaginiamo che i legali delle parti in causa siano entrambi mediatori e che unitamente ai “professionisti soci, associati ovvero a coloro esercitino la professione negli stessi locali” esauriscano gli organismi competenti territorialmente. Si potrà eludere l’ordine del giudice?

 

Questo è tutto ciò che il Consiglio d’Europa sa sugli adr in Italia.

Between 2012 and 2014… in Italy, a new law reintroduced mandatory mediation in civil and commercial matters particularly in the

context of disputes over inheritance, family law, medical malpractice.

A qualcuno del nostro Governo deve essere venuta l’ernia a dare così abbondanti comunicazioni. Sono meravigliato e ammirato per la completezza.

 FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE

 

Il ragionamento del Fondo Monetario Internazionale non fa una grinza…

Mediation should not be seen as a “pre-trial room” or a necessary

routine step before going to the first instance court. It should instead be a device for parties to genuinely attempt to reach a “win-win” solution to their dispute. The measures discussed Esposito et al. (2013), such as allowing mediation without the compulsory presence of lawyers, would help strengthen mediation.

http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2014/cr14284.pdf

 

FORO E FORUM

 Una interessante distinzione nell’antica Roma era quello tra foro e forum.

Il foro era l’insieme degli organi che amministravano la giustizia, ad esclusione del popolo.

Il foro indicava anche il luogo fisico ove si amministrava la giustizia che era costituito da una serie di portici che davano su una piazza ove si riunivano le tribù romane.

Il popolo era legislatore e giudice e veniva chiamato forum. In linea di principio tutte le cariche dello Stato erano soggette al forum, ma da Giulio Cesare in poi la maggior parte delle questioni approdavano in Senato che era un organo asservito ai principi.

Il foro indicherà in seguito l’ordine degli avvocati che in francese viene detto barreau dalle barre di legno dietro a cui in ad un certo punto staranno gli avvocati.

Ma originariamente le persone che a Roma o in Grecia ambivano alle cariche pubbliche non diventavano avvocati, ma retori.

I retori che ad un certo punto diventarono in qualche caso anche avvocati prestavano la loro opera gratuitamente. Stiamo parlando di Pericle, Demostene, Nicia, Ortensio, Cicerone e la lista potrebbe proseguire.

Queste figure di retori-avvocati a Roma diventavano spesso tribuni ed ebbero un largo seguito di tutti i ceti sino a quando il loro servizio venne prestato senza corrispettivo.

La cosa cambiò quando si iniziò a pretendere denaro. Si fecero leggi per frenare la rapacità degli avvocati ( ad esempio legge Cinzia o munerale del 204 a.C. a cui Augusto aggiunse pene afflittive) e l’imperatore Claudio stabilì che non potessero guadagnare più di 10 sesterzi grandi a causa (1800 franchi del 1845).

Ma fu tutto inutile e l’arte oratoria degenerò in mestiere. Venne l’abitudine di fare grandi scarpe per piccoli piedi. Aristofane, Cicerone e Quintiliano si lamentarono invano di quel che succedeva.

Quindi il foro romano si divise in due categorie: i giureconsulti (patroni de iure respondentes) e gli avvocati discutenti (causidici).

I giureconsulti (Papiniano, Ulpiano, Paolo ecc.) formavano una sorta di magistratura privata che fiorì con gli imperatori.

I causidici o avvocati venivano presi in giro da Giovenale perché per distinguersi avevano alle dita delle mani anelli tempestati da pietre preziose e quando andavano in tribunale (basilica) si circondavano di un corteggio quasi regale.

In tempi imperiali gli avvocati che erano per lo più di nazionalità gallica, greca e latina decidevano per lo più di mettersi a servizio di imperatori come Tiberio e Domiziano, ossia dei despoti. Di solito venivano utilizzati come spie, così almeno ci riferisce Tacito.

Quando i Franchi arrivarono in Francia trattarono i vinti con una certa moderazione e ciò si può dire anche con riferimento agli avvocati.

I Franchi conservarono le discussioni nel foro, ma vi aggiunsero qualcosa di proprio.

Dopo aver discusso davanti al giudice e quindi di aver tentato la conciliazione se la contestazione era ancora difficile da sciogliere, i due avversari si ritrovavano in campo chiuso e al giudizio di Dio si combattevano ad oltranza.

Il giudizio di Dio invenzione dei Ripuarii non escludeva discussioni precedenti, almeno quando si trattasse di sudditi Gallo-romani.

Tutto ciò risale a VI secolo dopo Cristo e la legge che ne ebbe il merito si chiamava Gombelta (501).

In pratica se le parti non si accordavano amichevolmente e si rifiutavano di giurare gli veniva deferito il duello.

I difensori delle parti venivano chiamati clamatores da clam che significava azione (plaidours in francese).

A fronte di una paga si incaricavano di sostenere le difese; in ogni tribunale erano eletti gli uomini probi e i più istruiti alla presenza del duca o del conte. Erano un corpo di persone revocabili come quello dei magistrati.

Il loro lusso era così sfrenato che Carlo Magno con un capitolare vietò loro di andare in udienza con più di 30 cavalli.

Vi erano poi dei laici nobili che si proclamavano difensori e rappresentanti delle chiese, delle comunità, dei monasteri, delle province e delle città; essi venivano detti advocati, defensores, causidici (in fancese uvoueries). Questi nobili laici vennero presto eretti come feudatari oppure come vassalli dei loro clienti.

I capitolari estesero in tutto il sacro romano impero l’uso del combattimento giudiziario che sostituì così le prove della croce, dell’acqua fredda e dell’acqua bollente a cui era legato soprattutto il clero.

Il combattimento giudiziario coinvolgeva tutti gli attori del processo. Se il giudice citava qualcuno e questo non si presentava in giudizio il magistrato combatteva con la parte e la parte con il testimonio; la parte non contenta del giudizio si appellava e combatteva contro il suo giudice. I servi combattevano a piedi col bastone ed i nobili a cavallo.

Siccome vennero a mancare i giudici si introdusse l’appello per errore di diritto che non contemplava duello.

La giustizia romana scomparve e ai giureconsulti ed avvocati furono sostituiti da campioni che assomigliavano a gladiatori e che appunto a fronte di una retribuzione si incaricavano di difendere una causa qualunque.

Con Carlo il Calvo (860) la Francia si coperse di giurisdizioni; re, nobili e clero avevano i loro tribunali canonico particolari. Quelli del re si chiamava parlamento e si occupava di questioni pubbliche e private ed era formato da baroni, ecclesiastici, teologi e giuristi.

I giuristi furono chiamati perché a quel tempo vigevano quattro diritti: feudale, canonico, civile e statutario e chi non era giurista non sapeva districarsi; la procedura era poi qualcosa di impossibile.

Il diritto romano era conosciuto assai vagamente dai giuristi.

Ma due secoli dopo successe un fatto che cambiò tutto. Nel saccheggio di Amalfi (1133) un soldato trovò un manoscritto legato con oro e con la copertina di diversi colori. Lo portò a Lotario II che era imperatore di Germania.

Si trattava dei 50 volumi delle Pandette di Giustiniano.

Lotario lo donò alla città di Pisa e si fece solo delle copie. Italia, Francia e Germania adottarono subito la nuova legislazione; il manoscritto fu deificato ed ottenne un culto particolare.

Tutta la giurisprudenza passata fu messa da parte. La Santa sede si inquietò sia per la deificazione sia per l’abbandono della vecchia giurisprudenza.

Un concilio di Tours (1180) vietò ai religiosi di fuggire dai chiostri per studiare il diritto romano.

Nel 1225 Onorio vietò con un decretale lo studio del diritto romano ai chierici ed ordinò che i contravventori venissero cancellati dall’albo degli avvocati e pure scomunicati.

Queste proibizioni fecero sì che da questo momento in poi fossero i giuristi laici ad occuparsi di diritto romano. Il Digesto venne visto dal re come il rivestimento del nuovo Cesare, ma ci vollero secoli per affermare le nuove regole perché i re di Francia non volevano inimicarsi la Chiesa.

Se si legge ad esempio la storia dell’avvocatura francese si scopre che nelle decisioni più importanti dei re dal 1200 in poi c’è sempre stato lo zampino dell’avvocatura.

Un nome per tutti: Robespierre faceva l’avvocato.

In altre parole sino al 1790 l’avvocatura svolse un ruolo politico.

Ed ebbe in cambio dignità e ricchezza.

Si pensi che erano anche esenti dalle imposte.

A Parigi nel 1790 c’era un quartiere dedicato a loro residenza (St.-Jacques) ed erano in numero di 600. Nel 1845 furono sostituiti dagli studenti e dai tipografi: per chi non la conosce sembra di parlare dell’attuale Via Balbi a Genova.

I più abili erano avvocati del parlamento, poi c’erano gli avvocati detti UTILI che si occupavano delle controversie nei tribunali e che dipendevano dall’arbitrio dei procuratori; altri si dedicavano come oggi solo alla redazione delle memorie ed altri ancora erano segretari di magistrati e ricevevano le lagnanze (insomma erano dei cancellieri).

Fra di loro erano molto corretti e si scambiavano tutti gli atti e produzioni senza ricevuta od elenco: già all’epoca dunque esisteva la discovery e veniva chiamata comunicazione dei sacchi.

Ogni sabato dalle 12 alle 19 davano consulti gratuiti (consulti di carità) a tutti i poveri che si presentavano, come facevano del resto già i giuristi dell’antica Roma.

Le cose cambiarono con la Rivoluzione francese perché l’avvocatura si schierò coerentemente per il re e i rivoluzionari non la perdonarono.

L’ordine fu cancellato: quello che non tutti sanno è che gli stessi legali, percepito che cambiava il vento, votarono segretamente per l’abolizione; in cambio 183 di loro entrarono nell’Assemblea Costituente.

Il nome avvocato venne cancellato dal dizionario ed al suo posto si parlò di uomo di legge e di difensore officioso.

Nonostante ciò furono gli artefici più convinti del periodo del Terrore. Tanto che il Direttorio fu chiamato il regno degli avvocati; solo non si macchiarono di corruzione e di concussione.

L’ordine non ricomparve che con la Monarchia. Fu Napoleone a restaurarlo nel 1810.

Napoleone non amava gli avvocati; un avvocato era per lui la personificazione di tutto ciò che vi era di ciarliero, di debole, di inutile e di oppressivo; egli considerava la loro influenza politica come il più pericoloso dissolvente di ogni governo. Così col decreto del 1810 li pone comunque sotto la dipendenza del pubblico ministero e dunque cercò di stroncarne comunque le ambizioni politiche.

Nel 1812 gli avvocati erano solo 300 e nel 1838 solo 800 ed avevano per lo più rinunciato alla professione UTILE. Così facevano i soldati, gli agenti immobiliari e svolgevano ruoli commerciali proibiti dal regolamento, altri semplicemente scrivevano sul biglietto da visita che erano avvocati alla corte reale, ma qui nulla facevano.

Nel 1845 per arginare la crisi dell’avvocatura il consiglio dell’ordine faceva un’assicurazione che copriva il danno se i clienti non pagavano o pagavano male. Una pensione di 400 franchi era destinata agli orfani, agli invalidi e alle vedove.

 

FRANCIA

 Il mediatore degli appalti pubblici

 Mentre da noi si facevano emendamenti (bontà loro!) poi cassati per mettere un tetto di 120.000 € agli arbitrati negli appalti pubblici in Francia dal 19 dicembre 2012 abbiamo il mediatore degli appalti pubblici (Médiateur National des Marchés publics) che facilita il rapporto tra imprese e grandi clienti pubblici, crea le basi per far progredire le relazioni tra i committenti pubblici e le imprese, offre la mediazione a quelle imprese che si dicono vittime di malpractice da parte di operatori pubblici (la mediazione può essere individuale o collettiva). il mediatore degli appalti pubblici può naturalmente essere contattato con un clic.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics/dispositif-au-service-des-entreprises

 Direi altro che negoziazione assistita!

Mentre da noi si fanno gli studi di settore e si vanno a cercare i professionisti presunti evasori in Francia dal 4 novembre 2013 il Ministero dell’economia e quello delle finanze pubblicizzano sul portale dell’economia e delle finanze un servizio di mediazione tra imprese. In pratica tutte le aziende che hanno problemi commerciali di qualsiasi indole con un partner possono adire un mediatore che in 8 casi su 10 li porta ad un accordo al massimo nel giro di tre mesi.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-interentreprises/missions-0

 

La differenza tra la Francia e l’Italia sta ad esempio nel fatto che se io ho bisogno di scaricarmi il codice civile francese mi basta un clic; e se non conosco il francese lo posso scaricare in inglese o in spagnolo o in tedesco. E se non conosco alcuna di queste lingue la colpa è mia e non del legislatore francese.

 

L’avvocato negoziatore per i Francesi

L’avocat formé à la négociation – Initialement formé au droit, à la rédaction d’actes juridiques et/ou judiciaires ainsi qu’à la plaidoirie, l’avocat apprend aussi les techniques d’entretien et de négociation. Cela est particulièrement utile dans les conflits familiaux. Une séparation est une période délicate, faite de doutes, de désarroi, de fragilité psychologique et, pourtant, des décisions doivent être prises sur les plans extrapatrimonial et patrimonial.

Laurence Junod-Fanget, Présidente de la commission des Modes amiables de résolution des différends

 

Ecco perché da noi la n.a. fallirà…

L’avocat doit fixer la « stratégie » participative, en ménageant la nécessaire bonne foi de la discussion, qui suppose une certaine transparence, avec la crainte qu’en cas d’échec des pièces manifestement contraires aux intérêts de son client soient communiquées. Il paraît indispensable de produire et communiquer les pièces essentielles à la résolution du différend, sous peine d’une déconvenue annoncée de la procédure amiable !

Natalie Fricero, ordinario dell’Università di Nizza nonché “mamma” della n.a.

Organismi in Francia

In Francia ci sono soltanto 17 entità che si occupano di mediazione.

15 non sono registrate nel Registre du Commerce et des Sociétés

https://www.infogreffe.fr/societes/recherche-siret-entreprise/resultats-recherche-siret-entreprise.html#store=horsRcs

Ognuno ha le sue priorità…

Mentre noi parliamo di negoziazione assistita il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Parigi ha aperto una settimana fa una scuola per mediatori che offre 130 ore di formazione continua.

http://www.la-croix.com/Actualite/France/Des-avocats-a-l-ecole-de-la-mediation-2013-09-03-1005989

 

Direttiva 11/2013

 En France le ministère de la Justice participe activement aux travaux de transposition de la directive ADR de mai 2013, avec les autres acteurs concernés (Consommation, associations de consommateurs, entreprises, médiateurs.

Accueil

Un projet de loi est en cours. La publication du groupe de travail et, bien sur , le projet de loi, sont publics.

 

Gli avvocati francesi guadagnano di più di quelli italiani.

Perché? perché sono meno di noi e/o più bravi di noi?

Forse perché sono più organizzati.

Io non ho ancora visto un sito di avvocato italiano che pubblicizzi la n.a. condotta dal suo studio.

Meglio per i mediatori direte voi, perché si vede che non ci credono nemmeno gli avvocati.

Forse, ma forse il mondo della clientela è un altro…

Guardate come un avvocato francese si pubblicizza come assistente: da loro ci sono mille siti così… anche se non ci credono…

http://myriamdeloncaavocat.wordpress.com/2014/09/24/vers-une-resolution-amiable-des-litiges-la-procedure-participative/

 

Consultazione forense

Il Consiglio dell’Ordine degli avvocati d’Angers in Francia ha lanciato una interessante iniziativa. Ogni cittadino od impresa può fare una sessione informativa di 20-30 minuti gratuita (CONSULTATION “ORIENTATION”) concernente gli strumenti giuridici che può fornire l’avvocatura. Anche da noi si è previsto lo sportello del cittadino. Ma la cosa interessante è che qui il richiedente non si reca in tribunale ma presso lo studio dell’avvocato che gli viene più comodo.

Ma allora non potrebbe essere interessante che anche gli organismi di mediazione approntassero un modulo e dessero alle persone la possibilità di recarsi presso il mediatore più vicino per avere informazioni sulla mediazione?

http://barreau-angers.org/IMG/pdf/ENTREPRISE_demande_consultation_gratuite-4.pdf

 

Esclusione della negoziazione assistita

Vi è un recentissimo articolo francese che tratta delle attribuzioni del tribunale del lavoro (Conseil des Prud’hommes) e ci racconta quanto sia sacrosanta in Francia l’esclusione dalla negoziazione assistita della materia. Il Conseil des Prud’hommes ha come missione di conciliare le parti di un rapporto di lavoro e se non ci riesce di giudicarlo; il tentativo è previsto a pena di inesistenza di una eventuale sentenza sul punto. L’articolista pertanto conclude affermando che essendo già presente un tentativo di accordo amichevole la n.a si sarebbe rivelata un inutile doppione.

Ma va? In Italia non avevamo già la mediazione? Non si poteva tornare all’origine e reinserire i sinistri e aggiungere il risarcimento dei danni? No, sarebbe stato troppo semplice: magari visto un certo filone di giurisprudenza arrivavamo a più di un milione di procedure all’anno e a qualcuno questo avrebbe potuto dare molto fastidio….

Magari in cinque anni azzeravamo l’arretrato… ma meglio dire che si dimezza in un anno a parole ed io ho il cuore sempre più piccolo per l’insipienza di chi ci dovrebbe rappresentare e governare.

http://ul.cgt.lunel.over-blog.org/article-le-conseil-de-prud-hommes-en-gros-c-est-quoi-et-a-sert-a-quoi-124944926.html

 GENOVA

Nel 1873 il procuratore generale della Corte d’Appello di Genova tenne una importante relazione sulla amministrazione della giustizia.

Mi pare importante sottolinearne qualche elemento perché tale relazione smentisce tutti coloro che sostennero e sostengono ancora oggi che a quel tempo la giustizia andasse avanti a colpa di processo.

Intanto il conte Augusto Avet, così si chiamava, era un fervente sostenitore della conciliazione.

Apprendiamo poi ad esempio che i conciliatori nel 1872 conciliarono 11.591 procedimenti e decisero con sentenza 4380 controversie.

Gli uffici di conciliazione erano molto diffusi perché su 353 comuni ne erano sprovvisti solo 57.

Anche i pretori conciliavano: nel 1872 fecero 3278 conciliazioni.

Il pretore di Savona fece addirittura 884 conciliazioni a fronte delle 667 sentenze.

ed il Pretore di Genova Molo, praticamente sotto casa mia, ne fece ben 823.

In sostanza le controversie che oggi arrivano all’organismo di mediazione forense venivano all’epoca tutte concluse in conciliazione.

Tempi felici!

http://books.google.it/books?id=F7RTYMUmnocC&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

 

GERMANIA

 Un’interessante lettura…

A Dresda nel 1699 venne pubblicata una disputazione giuridica intitolata DE PHILANTROPHO in memoria di Johann Friedrich Mayer, figlio di un famoso teologo, che fu avvocato in quella città.

Essa è interessante perché ci reca informazioni sulla professione del conciliatore così come su quella del mediatore del codice civile che secondo l’autore dell’opera avrebbero un’origine comune.

Ci dice in primo luogo che in Grecia col termine filantropo si intendeva l’amico, ma anche il conciliatore di uomini, il mediatore civile che si interponeva nelle vendite, il sensale di matrimoni.

Il filantropo quando si interponeva come terza persona in un negozio di altri per conciliare era detto proxeneta, ma pure mediator, conciliator, internuncius, interpres, pararius, cypraeus, amicus.

Il proxeneta poteva agire solo in negozi onesti e leciti dietro compenso o gratuitamente (come facciamo noi); c’erano proxeneta pubblici, che erano approvati dal magistrato, e che previo giuramento di gestire i negozi secondo buona fede, venivano inseriti in un elenco e conciliatori privati che non erano “certificati” da un magistrato e che venivano incaricati dalle parti volontariamente.

http://books.google.it/books?id=Pn0TAAAAQAAJ&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Per chi voglia dilettarsi con le statistiche tedesche dei tribunali nel 2013

https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/GerichtePersonal/Zivilgerichte.html;jsessionid=BE00B4869DDDA006DAC1EECF739EC2DD.cae1

Il modello di Harvard trionfa in una questione urbanistica.

http://www.badische-zeitung.de/freiburg/erste-mediation-in-einer-bausache-hat-erfolg–88870317.html

 

I benefici della mediazione

 Sul sito del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Berlino nel dicembre del 2013 è stato pubblicato un articolo che spiega agli avvocati i benefici della mediazione

I Tedeschi sono preoccupati perché hanno un contenzioso di 3,9 milioni di cause all’anno con 20.880 giudici.

I Tedeschi sono preoccupati perché da loro un primo grado dura 6.2 mesi ed un appello 7.2.

Da noi invece non possiamo nemmeno quantificarli.

Così il RAK Berlin pubblica un contributo di un collega per i colleghi ove sta scritto:

“Il mercato dei servizi legali sta cambiando. Costante e crescente è il numero degli avvocati, in crescita sono le dimensioni dell’azienda, sussiste una caratterizzante e progressiva specializzazione e l’internazionalizzazione investe l’ambiente avvocatizio. Questi cambiamenti si riflettono anche nelle rivendicazioni sul lato della domanda: i clienti si aspettano dai loro avvocati non più un puro contenzioso, ma sono alla ricerca di soluzioni differenziate, il pensiero classico delle affermazioni di diritto non è più soddisfacente”.

“Un ruolo chiave deve essere assegnato alla mediazione. La mediazione sta guadagnando importanza pubblica”.

http://www.rak-berlin.de/site/DE/int/PDF_Mitglieder/Plassmann_Mediation_051213.pdf

Corte costituzionale tedesca

 Anche in uno stato di diritto è preferibile una soluzione amichevole piuttosto che una giudiziale („Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung.“)

Decisione della Corte costituzionale federale tedesca del 14.02.2007

 

GIORDANIA

In Giordania si inizia a parlare di mediazione giudiziaria dopo che quella preventiva era stata introdotta nel 2006.

https://www.addustour.com/17436

 

GRECIA

Mentre noi creiamo un improbabile supermercato dell’ADR i Greci cercano di valorizzare l’esistente.

Alla fine di agosto hanno creato la “ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ” (Società greca della scienza per la mediazione) che in acronimo (ΕΛΠΙΔΙΑ) significa in italiano SPERANZA.

La istituzione ha come scopi appunto 1) la speranza di riunire i cittadini, le imprese, il mondo accademico, la magistratura e gli enti pubblici e privati sotto l’egida della mediazione e in generale della composizione amichevole delle controversie, al fine di creare un clima favorevole per la mediazione e collegamenti tra coloro che sono interessati alla Mediazione e alla risoluzione delle controversie in via amichevole in Grecia e all’estero 2) la speranza di incoraggiare attraverso azioni la promozione dello studio e dello sviluppo scientifico, legislativo e giurisprudenziale in Grecia e all’estero in materia di mediazione e di risoluzione delle controversie in modo amichevole, 3) così da trarre conclusioni sulla realtà, presentando idee e suggerimenti per il miglioramento delle istituzioni, per la intrapresa e la implementazione dei programmi greci e comunitari in materia di ADR 4) la promozione dell’istituto della mediazione volontaria e composizione amichevole delle controversie nel quadro della libera prestazione di servizi per la comunità, in collaborazione con altri ministeri e le istituzioni dello Stato, della Magistratura o di qualsiasi tipo di istituzioni pubbliche o private.

 http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=221:2014-09-05-06-48-12&catid=37:2010-07-27-08-35-01&Itemid=90

 

Tutto il mondo è paese…

 Ho letto un interessante articolo del 10 agosto 2014 di un collega greco, avvocato e mediatore (P. Harris Meidanis) che mi piace riprodurre per punti. Chi lo volesse leggere per esteso può andare all’indirizzo http://www.kathimerini.gr/779539/article/oikonomia/ellhnikh-oikonomia/apoyh-oi-nomo8etikes-peripeteies-ths-diamesolavhshs

il collega sottolinea acutamente alcuni elementi importanti:

1) in Grecia la mediazione è esplosa grazie al Ministero e ai sindacati che lo considerano un modo molto buono per “liberarsi” dalla giustizia.

2) E’ di moda tra gli avvocati anche se c’è incomprensione.

3) Grazie ad una formazione centralizzata dal 2012 sono stati creati centinaia di mediatori.

4) Ma il modo con cui è stata introdotta nel paese getta le basi per una sua cancellazione: la mediazione è un processo non-giuridico in cui il mediatore cerca di aiutare le parti a risolvere la stessa controversia tra di loro. Se al contrario l’accordo tra le parti diventa in sostanza una decisione del giudice o è parificabile ad un lodo arbitrale lo scopo dell’istituto è frustrato. Non si capisce poi perché sia stato messo in mano solo agli avvocati, dal momento che è un processo non legale. La spiegazione è che in Grecia ci sono ancora leggi che tutelano determinate professioni.

6) Appare incomprensibile la mediazione giudiziaria che è stata pensata dal Ministero per il Codice di Rito: in pratica un giudice sospende il procedimento e rimette gli atti ad un collega di altra zona perché operi la conciliazione; questo è un intervento non a favore, ma contro la mediazione.

7) Da una parte abbiamo oggi avvocati formati in mediazione e incomprensibilmente giudici inesperti e anche non formati che fanno anche loro mediazione. Questo è un altro modo per favorire un’altra professione protetta.

 

HONG KONG

Ad Hong Kong stanno mettendo la mediazione obbligatoria per le controversie commerciali

http://www.twobirds.com/en/news/articles/2004/mandatory-mediation-for-commercial-disputes-in-hong-kong

Di questi tempi forse conviene andare a fare l’impiegato nell’Organismo di mediazione di Hong Kong: peccato che è richiesto il cinese…

http://www.recruit.com.hk/jobseeker/JobDetail.aspx?jobOrder=L02317717

 

INDIA

 In India esiste una procedura che si chiama PIL (Public Interest Litigation). Ogni cittadino leso può inviare una lettera alla Corte Suprema oppure più cittadini possono chiedere ad un cittadino di inviarla per loro. La Corte Suprema raccoglie queste denunce in rapporti che pubblica e nomina anche d’ufficio dei commissari per verificare i fatti e degli avvocati che gratuitamente sono tenuti a chiedere i relativi risarcimenti. L’esercizio di tale giurisdizione su richiesta epistolare ha aumentato la popolarità della Corte e ha rafforzato il suo ruolo nel buon governo. Tuttavia, genera polemiche sul rapporto tra la magistratura e l’esecutivo, nonché sui limiti dell’intervento giudiziario nel governo.

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-27/la-cour-supreme-de-l-inde-statut-pouvoir-juridictionnel-et-role-dans-la-gouvernance-constitutionnelle.51455.html

 

KOSOVO

 Alcuni capi villaggio si sono offerti come mediatori per fermare una possibile vendetta di sangue tra due famiglie.

Fa effetto vedere che l’articolo si riferisce alla nuova mediazione di cui alla legge albanese del 2008.

Mentre noi siamo impegnati a discutere sul nulla nei Balcani si media per cose maledettamente serie.

http://botasot.info/kosova/320215/familja-geci-me-ndermjetes-ofron-sqarime-per-familjen-shaqiri/

 

LIBANO

 A Beirut quando vogliono inserire una clausola di mediazione scrivono così:

فــي حــال بــروز أي نــزاع ناجــم عــن أو فــي مــا يخــص العقــد الحالــي ، توافــق األطــراف علــى تقديــم القضيــة

“In caso di comparsa di qualsiasi controversia derivante da o in relazione al contratto in corso, le parti concordano di sottoporre il caso”

http://www.ccib.org.lb/uploads/52e6439a258c5.pdf

 

LITUANIA

 La mediazione giudiziaria si afferma in Lituania

Il Consiglio giudiziario della Lituania, a seguito del buon esito di un progetto pilota (le norme sulla mediazione giudiziaria sono del 2011 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/), nel settembre scorso ha approntato un panel di mediatori giudiziari (sono 66 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediatoriams/). A giugno aveva già stabilito che la mediazione giudiziaria fosse estesa a tutti i tribunali del paese (http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/).

Quattro giorni fa lo stesso Consiglio ha richiesto ai giudici di invitare le parti ad aumentare l’uso delle procedure pacifiche di risoluzione delle controversie, che sono più veloci e costano meno di un normale processo giudiziario.

Sono state approntate nuove regole per la mediazione giudiziaria (entreranno in vigore il 1° gennaio 2015): in particolare non ci sarà più un termine fisso di 4 ore per la procedura perché ogni procedura deve avere il tempo necessario fino a quando le parti non trovino il risultato desiderato (con il limite però dell’udienza fissata dal giudice); inoltre si potrà mediare anche in luoghi diversi dalle aule di tribunale.

Sono state varate nuove regole anche per la formazione dei mediatori che sarà di 32 ore da cui saranno dispensati i giudici (in Lituania possono mediare anche loro, ma in tal caso non possono partecipare alla fase giudiziaria) che hanno una formazione a sé.

La mediazione giudiziaria è gratuita e l’accordo comporta una diminuzione dell’imposta di bollo del 75%.

 

La mediazione nelle scuole

In Lituania si è deciso sull’esempio tedesco di invitare tutti gli insegnanti delle scuole ad un corso di mediazione di alcuni giorni (dal 6 al 9 ottobre: è dunque appena iniziato…) perché si ritiene che la procedura sia utile per fronteggiare i conflitti scolastici ed in particolare il fenomeno del bullismo.

Un’iniziativa da imitare per il nostro Ministero dell’istruzione.

http://www.democ.lt/2014/10/02/socialiniai-pedagogai-mokysis-konfliktus-mokyklose-valdyti-mediacija/

 

MALESIA

Gli avvocati della Malesia ci informano che a giugno di quest’anno il National Unity Consultative Council (NUCC) ha proposto un disegno di legge sulla mediazione nei casi di discriminazione che pur non essendo vincolante dà la possibilità al giudice di adottare una sentenza in luogo dell’accordo che non sia stato eseguito.

La mediazione, introdotta nel 2009, ha risolto molti casi civili; al punto che nel 2012 si è resa obbligatoria per le controversie dei tribunali inferiori.

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/unity_council_presents_three_draft_bills_to_replace_sedition_act.html

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/cj_disposal_of_backlog_cases_largely_encouraging.html

 

Il CNF malese mette in rete il panel dei loro mediatori e ci fa sapere che il suo centro fa parte della Asian Mediation Association (‘AMA’), una associazione nata nel 2007 che ricomprende i più importanti organismi di mediazione di Hong Kong, Filippine, India, Indonesia, Singapore, Bahrain

A ciò si aggiunga il Thai Mediation Center, l’unità di mediazione presso il Ministero del Lavoro delle isole Fiji; l’Unità di Mediazione delle isole Fiji.

L’idea di associarsi in un super organismo pubblico-privato internazionale che smista le mediazioni ai vari centri secondo la convenienza delle parti viene considerata una carta vincente per la sopravvivenza dell’istituto.

http://www.malaysianbar.org.my/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=3791&Itemid=332

MALTA

 Pare che a Malta solo un giudice invii le parti in mediazione e che dal 2004 solo 24 casi sono approdati al Centro di mediazione maltese.

Non siamo dunque i soli ad avere problemi culturali, ma Malta non ha di certo il nostro contenzioso.

http://www.independent.com.mt/articles/2013-12-05/news/mediation-centre-handling-just-three-cases-a-year-3385065473/

 

Così si presenta il governo di Malta sul portale UE della giustizia elettronica

Piuttosto che andare in tribunale, perché non risolvere le controversie attraverso la mediazione? Questa è una forma di risoluzione alternativa delle controversie (ADR), in cui un mediatore aiuta le parti a raggiungere un accordo. Sia il governo sia gli operatori del diritto a Malta sono infatti consapevoli dei vantaggi della mediazione.

(Minflok ma toqgħod tmur il-qorti, għaliex ma ssolvix it-tilwim permezz tal-medjazzjoni? Din hija forma ta’ soluzzjoni alternattiva għat-tilwim (ADR), fejn medjatur jgħin lill-partijiet jilħqu ftehim. Kemm il-gvern kif ukoll il-professjonisti legali f’Malta huma tabilħaqq konxji mill-vantaġġi tal-medjazzjoni.)

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-mt-mt.do?init=true&member=1

MAROCCO

 Il Marocco attende la mediazione giudiziaria. Quella extragiudiziale è già presente dal 2008.

http://www.assabah.press.ma/index.php?option=com_content&view=article&id=54221:2014-04-11-09-48-36&catid=108:2010-10-11-17-29-19&Itemid=792

 

La mediazione  nei paesi arabi

Un interessante articolo sulla mediazione dello scorso agosto in lingua araba è quello di Bashar al-Amir bin Omar.(http://www.aleqt.com/2014/06/13/article_856901.html)

L’autore ci spiega che:

1) il più importante dovere per un mediatore e per le parti è quello della riservatezza;

2) il mediatore può fare anche delle proposte quando le parti non vedono la soluzione, ma in generale sono loro ad essere responsabili delle soluzioni;

3) la mediazione è rapida: un caso si può chiudere in una sola sessione che di solito dura 4 ore;

4) la mediazione è nata nell’antica Grecia e che successivamente la troviamo a Roma;

5) il mediatore nei secoli è stato sempre considerato sacro e saggio;

6) anche nel mondo islamico la mediazione è stata sempre utilizzata tra le tribù;

7) nel 1947 è stato fondato negli Stati Uniti il servizio federale di mediazione e conciliazione voluto dal presidente Truman e di lì si è diffusa per le controversie di lavoro; oggi si usa in particolare nelle controversie familiari.

8) che ci sono diversi versetti del Corano che incoraggiano la pratica della mediazione; sono tutti citati, ma riporto qui il seguente:

وقد جاء الإسلام بقواعد وأحكام تفصيلية للإصلاح بين الناس، فقد أمر الإسلام بالإصلاح بين الناس فقال تعالى:(إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم واتقوا الله لعلكم ترحمون).

I credenti sono fratelli, ma fate la pace tra i vostri fratelli e temete Allah, affinché possiate ottenere misericordia.

 

E noi ci preoccupiamo della negoziazione assistita?

Un anziano giudice marocchino il 27 di agosto 2014 ha rilasciato una interessante intervista.

In essa specifica che tutte le cause in Marocco possono essere sottoposte a mediazione e che il giudice ha il potere di ordinarla.

E’ convinto che il successo della mediazione dipenda dalla professionalità del mediatore nel rispetto della volontarietà.

Si deve inoltre garantire la qualità della mediazione attraverso la formazione dei mediatori, la neutralità, l’imparzialità e l’indipendenza,

Invita mediatori ed avvocati a fare sinergia.

Si augura che gli uffici del contenzioso delle grandi aziende si coordinino con gli organismi di mediazione ed arbitrato.

Punta sull’introduzione delle clausole di mediazione nei contratti d’impresa e sulla diffusione della mediazione a livello scolastico.

Ritiene che la mediazione giudiziaria sia necessaria per le controversie internazionali, se si vuole promuovere gli investimenti e l’economia.

http://www.leconomiste.com/article/958205-mediation-tous-les-litiges-peuvent-etre-soumis-la-conciliation

 

MESSICO

ADR in Messico

L’art. 17 della Costituzione del Messico (1917) prevede che “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”.

In ottemperanza a ciò di 19 Stati federati del Messico possiedono leggi sull’ADR che ricomprende in Messico conciliazione, mediazione ed arbitrato.

 

MILWAUKEE

 L’8 di settembre è iniziata una mediazione che coinvolge l’Archidiocesi di MILWAUKEE per centinaia di presunti abusi sessuali; l’accordo sembrava nell’aria. In realtà la vertenza si è chiusa solo il 18 dicembre con il versamento di 10 milioni dollari.

http://www.wrex.com/story/26464505/2014/09/06/deal-sought-in-milwaukee-archdiocese-bankruptcy

http://www.wsj.com/articles/milwaukee-archdiocese-reaches-10-3-million-insurance-settlement-1418922868

 

MOSCA

 Mentre da noi confindustria e CNF si fanno una finta guerra dove muoiono solo mediatori, il 15 luglio 2013 a Mosca presso la Corte Commerciale di Mosca si è aperta una Camera di conciliazione in collaborazione con la Camera di Commercio ed un organismo privato che si chiama SOMEDIARS.

Come primo evento hanno organizzato corsi di ADR per giudici.

http://www.somediars.ru/en/news/19-all-russian-forum-of-arbitration-and-business-communities.html

 

NAPOLI

 Nel XVII secolo a Napoli la gente buttava nel cortile del tribunale immondizia e animali morti; alcuni si divertivano anche a tirare pietre alle finestre dove si riuniva il Sacro Consiglio.

Altri giocavano d’azzardo sulla scalinata del tribunale e altri ancora entravano in tribunale con le armi e si discuteva se i pugnali fossero tali.

Gli avvocati potevano entrare nel palazzo del re solo il giorno del compleanno per omaggiarlo.

I giudici erano tenuti a lavorare dalle 3 alle 4 ore al giorno (anche prima di carnevale).

Durante il tempo della messa a cui partecipava il Sacro Consiglio i litiganti non potevano negoziare.

Finita la messa gli avvocati dovevano essere pronti per la spedizione delle cause.

Non si poteva intentare una causa per diritti reali passati sessanta anni dai fatti: il tribunale doveva dichiararli irricevibili per intervenuta prescrizione.

I Calcolatori non erano computer ma funzionari che dovevano verificare i fatti pro e contro gli attori delle cause.

Il re poteva riscuotere lo ius sententiae.

Esisteva già il Magistrato del commercio nel 1739 e pure la tariffa delle cause.

Si occupava delle Arti e dei banchieri.

Oggi fortunatamente queste cose non accadono più.

http://books.google.it/books?id=ZA6nK14jL_IC&pg=PA646&dq=Compleanno&hl=it&sa=X&ei=CkL2U9y2MMX14QSr-ICoBA&ved=0CCMQ6AEwATgK#v=onepage&q=avocati&f=false

 

NEW YORK

 

La mediazione che coinvolge la Metropolitan Opera di New York e i ballerini si è conclusa.

Da loro un musicista ha una paga base di 100.000 $ ed un corista 200.000 $. Non so quanto sia da noi…

http://www.dailyherald.com/article/20140819/business/140818655

http://internationalmusician.org/met-opera-reaches-tentative-settlement-2-unions/

 

A New York un giudice il 18 settembre ha inviato la MICROSOFT in mediazione.

L’esito non è ancora noto…

http://www.computerworlduk.com/news/it-business/3573173/microsoft-getty-copyright-dispute-heads-for-mediation/

 

Mediazione obbligatoria

La magistratura nella Grande Mela ha compiuto un passo importante per la promozione della mediazione. Il 28 luglio si è introdotto un programma pilota di mediazione obbligatoria.Questa notizia si sapeva, ma non si conosceva il motivo; oggi qualcuno lo ha scritto “è stata progettata per superare la resistenza degli avvocati nello scegliere la mediazione prima che inizi un processo, e, di conseguenza, per facilitare lo smaltimento dell’arretrato di casi”.

Pilot Mandatory Mediation Program in New York

 

NICARAGUA

 Facilitatore Giudiziale

Il Nicaragua è stato il primo paese nell’America del Sud ad implementare la figura del Facilitatore Giudiziale Comunitario che facilita appunto l’accesso alla giustizia nelle zone rurali di difficile raggiungimento, sotto la supervisione del Giudice di pace.

Si tratta di un soggetto onesto ed imparziale che sa scrivere e leggere e che conduce anche mediazioni: sino ad ora si sono tenute circa 16.000 procedure.

Questa figura si trova oggi in diversi paesi: Guatemala, Panama, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Honduras ed Argentina; ma in Nicaragua è presente in ben 153 comuni .

Circa 2.500.000 persone accedono alla giustizia tramite i suoi servigi (gli operatori sono poco di più di 5000).

Ha diversi punti di contatto con i mediatori cinesi, i conciliatori francesi, i mediatori croati ed i conciliatori che operarono nel Regno delle Due Sicilie sino all’Unità d’Italia.

http://www.oas.org/es/sla/facilitadores_judiciales.asp

 

Condizione di procedibilità

In Nicaragua la legge sul potere giudiziario (Ley 260 del 23 de Julio de 1998) stabilisce che la partecipazione ad una mediazione è requisito per instaurare un giudizio civile o penale che sia.

Mediación previa

Arto. 94. En todos los casos en que se presenten demandas de Familia, Civiles, Mercantiles, Agrarias y Laborales en los juzgados respectivos, previo a cualquier actuación o diligencia, el juez convocará dentro de sexto día a un trámite de mediación entre las partes las que podrán estar asistidas por abogados.

En los casos penales, la mediación se llevará a efecto por el juez de la causa en cualquier estado del Juicio de Instrucción antes de la correspondiente sentencia interlocutorias en los casos previstos por la ley. En los procesos por delitos que ameriten penas correccionales, la mediación se realizará antes de la sentencia definitiva.

E dunque in tema di giustizia ci dà parecchi punti da almeno 16 anni…

 ONU

 

L’ONU ci dice alcune cosette sull’Italia… saranno veritiere? Certo che siamo un paese contraddittorio…

In ogni caso io se fossi al governo partirei da qui e non da quello che vuole la UE.

L’aspettativa di vita in Italia 83,39 anni

Muoiono 3 neonati su 1000

Su 1000 persone muoiono 40 donne e 73 uomini

Il 17% degli italiani è obeso.

La spesa sanitaria è altissima (9,5)

Andiamo 10 anni a scuola ma ci aspettiamo di andarci 16

Solo l’1% delle persone è analfabeta

La spesa per istruzione è meno della metà di quella per la sanità

Nel 2011 avevamo un reddito pro capite di 32,668 $

Il 20% di noi ha redditi disuguali

Tra i 15 e i 19 anni le donne partoriscono il 4% dei nati

Il 30% dei seggi in Parlamento è occupato da donne

Il 71,25% delle donne ha almeno una istruzione secondaria

L’80,54% degli uomini ha almeno una istruzione secondaria

Il 39,4%delle donne lavora

Il 59,4% degli uomini lavora

Non si sa nulla in merito ai poveri

Non si sa nulla sui senza casa

Non si sa nulla del lavoro minorile

Non si sa quanti siano gli ammalati di HIV

Il 47% della popolazione lavora

Il 18,2% dell’occupazione è precaria

La disoccupazione giovanile tra i 15 ed i 24 anni è del 35.3%

La disoccupazione dai 15 anni in su è del 10.7 %

Restano disoccupati a lungo il 5,6% della popolazione

L’81,1% delle persone hanno la pensione di vecchiaia

106 persone su 100.000 stanno in prigione

C’è un tasso di omicidi dello 0,91 %

Il 59% del PIL deriva dal commercio internazionale

Gli investimenti stranieri in Italia sono dell’0,4%

I Flussi di capitali privati sono lo -0.76 del PIL

Nessuno conosce le nostre riserve auree

3 persone su 1000 sono immigrati

Il 58% della popolazione usa internet

Ogni persona all’anno fa 162 minuti di telefonate internazionali

L’83,72% del combustibile che usiamo è fossile

Le emissioni di anidride carbonica pro capite sono 6.72 (in tonnellate)

La superficie forestale è del 31.37%

Preleviamo il 23,69% dell’acqua dolce

Il 2,2% della popolazione vive su terreni degradati

Lo 0,87% su un milione muore per disastri naturali ogni anno

Abbiamo un popolazione di 60,99% milioni

Il 2,9 % della popolazione ha meno di 5 anni

Il 12,89 % della popolazione ha più di 65 anni

Il 68.73% della popolazione vive in città

L’età media della popolazione italiana è di 45,5 anni

http://hdr.undp.org/en/countries/profiles/ITA

 

PIEMONTE

 Una delle prime testimonianze di conciliatore in Piemonte risale al 1372.

 Un signore che si chiamava Bastardo De Franchelinis ottenne la facoltà di stabilire accordi e composizioni sopra ogni sorta di cause, ad eccezione dei delitti di omicidio, tradimento e ribellione.

 Sclopis, Storia della antica legislazione del Piemonte, p. 234

 Forse dovremmo diventare Bastardi anche noi…

 http://books.google.it/books?id=jTIUAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=legislazione+antica&hl=it&sa=X&ei=fEdKVPO1Cen7ygPO8oBY&ved=0CCAQ6AEwAA#v=onepage&q=legislazione%20antica&f=false

 

POLONIA

 Dal 13 al 17 ottobre in Polonia si è tenuta la “settimana della mediazione”. Quest’anno è stata vissuta alla luce di un bellissimo slogan “Lei ha il diritto di mediare.” In tutti gli uffici giudiziari si sono fornite informazioni sul processo di mediazione.

ww.hej.mielec.pl/miasto2/aktualnosci/art4664,tydzien-mediacji-konsultacje-w-mieleckiej-prokuraturze-od-13-pazdziernika.html

 

REGNO UNITO

 Appalto della mediazione familiare

 Nel Regno Unito il servizio di mediazione familiare viene appaltato,

La procedura di gara per le nuove organizzazioni che desiderano fornire servizi di mediazione familiare dal febbraio 2015 è stata aperta il 1° ottobre 2014 ed è terminata alle ore 12 del 31 ottobre 2014.

 https://www.gov.uk/government/news/civil-news-family-mediation-tender-deadline-for-responses-31-october

Sessione informativa obbligatoria nel Regno Unito

 Mediation Information and Assessment Meeting (MIAM) è la nuova denominazione per indicare la sessione informativa di mediazione familiare inglese.

 E’ stata introdotta da The Family Procedure (Amendment No. 3) Rules 2014 2014/843 che è entrata in vigore il 22 aprile 2014 (ed ha modificato la FPR 2010).

cfr. http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/SI20140843?#.VBLalfl_tqU

Ci voglia saperne di più può cliccare sul seguente indirizzo e gli si aprirà un mondo.

http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/miams-essential-update#.VBLZcfl_tqV

Negoziazione assistita

Ho scoperto che in inglese negoziazione assistita si dice “settlement negotiation assisted by legal counsel”.

Ma a parte tale curiosità c’è finalmente una articolo straniero sulla nostra riforma scritto naturalmente da tre italiani…

http://www.jonesday.com/Italian-Government-Proposes-Civil-Justice-System-Reforms-09-25-2014/?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=View-Original

Sembra quasi che noi viviamo in un altro mondo. In Canada ed in Inghilterra le persone non hanno più i soldi per pagare gli avvocati e noi ci inventiamo nuove formule per dare un lavoro che potrebbe non essere più retribuito.

UK Family Justice Minister Simon Hughes 26 settembre 2014

It is not the sign of a civilised family justice system to have more and more people litigating in court whether with lawyers alongside them or not. A civilised system is to have more people resolving disputes away from the often confrontational atmosphere of the courtroom. That is why we continue to give our support, both through legal aid funding and promotional work, to alternatives like mediation which can resolve disputes without going to court. Mediation is often quicker and cheaper and leads to more amicable outcomes which both sides can accept because they have agreed them together.” The problem, of course, with this is that not all disputes are suitable for mediation and therefore many people are forced to go to court, often now without legal representation. Hardly “the best family justice”.

 

ROMANIA

 I mediatori in Romania al 4/11/2014 sono 8518.

http://www.cmediere.ro/page/1065/tabloul-mediatorilor-autorizati—actualizat-la-04-11-2014

 

Da noi oggi 21 dicembre 2014 sono 75

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

E gli organismi 9

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

Naturalmente non potevano pubblicare i dati (1° marzo 2015) a conclusione della istruttoria come avverrebbe in qualsiasi paese civile dell’Europa dove esiste un regime di concorrenza…

 

SPAGNA

 Siamo tutti nella stessa barca?

Pascual Ortuño è un magistrato di Barcellona entusiasta della mediazione, tanto che è stato fondatore della sezione spagnola del Gruppo Europeo dei magistrati per la Mediazione (GEMME).

Egli è convinto che la mediazione prenderà campo anche perché il Ministro della Giustizia spagnolo è favorevole a questa misura.

Egli paragona la giustizia ad un ospedale: è come se tutti i cittadini volessero accedere alla camera operatoria; bisogna spiegare loro che ci sono metodi alternativi di cura, più efficaci e meno invasivi.

Nonostante ci siano in Spagna migliaia di mediatori in disperata ricerca di clienti

(La mediazione cammina molto lentamente. Dopo la pubblicazione della legge di due anni fa sono emersi come funghi centinaia di corsi di formazione e migliaia di professionisti sono stati accreditati a mediare. Tuttavia non c’è offerta. Né i cittadini né gli avvocati né i giudici sono ancora coscienti in questo modo alternativo di risoluzione dei conflitti. http://www.diariojuridico.com/miles-de-mediadores-en-busca-desesperada-de-clientela/?) egli ritiene che la responsabilità della presente situazione non sia imputabile all’istituto, ma al fatto che i cittadini e gli avvocati non lo conoscono e gli organismi non sono di buon livello.

Ciò perché l’introduzione della mediazione è in Spagna relativamente giovane.

Inoltre sino a poco tempo fa le scuole di diritto non si occupavano di mediazione e di negoziazione.

La mediazione non è solo un insieme di conoscenze teoriche o un insieme di formule, standard, linee guida e paradigmi di azione. Soprattutto, la mediazione è una pratica.

Attualmente è come studiare le regole del calcio, ma non avere un campo su cui giocare.

Si tratta di un cane che si morde la coda: senza la pratica non ci possono essere buoni mediatori e senza buoni mediatori non ci possono essere buone istituzioni di mediazione.

Ma non serve introdurre la mediazione obbligatoria: una pratica forzosa rende l’istituto una pratica burocratica; l’essenza della mediazione è la volontarietà. La dimostrazione di ciò si trova nel fallimento della conciliazione obbligatoria, anche di quella lavoristica.

E’ preferibile trovare misure incentivanti indirette per far fare un primo passo ai cittadini e agli avvocati.

Gli avvocati che hanno partecipato alla mediazione hanno visto che in poco tempo possono fornire un servizio eccellente ai loro clienti, che non perdono il loro ruolo né perdono la funzione della loro professione, né tanto meno sacrificano i loro legittimi interessi.

http://www.diariojuridico.com/la-mediacion-devuelve-a-los-ciudadanos-la-posibilidad-de-gestionar-sus-conflictos/

 

Compenso dei mediatori

Articolo 5

-Diritto ad una retribuzione. Il mediatore ha diritto di essere compensato economicamente per lo svolgimento della sua attività professionale e per la reintegrazione delle spese incontrate durante la stessa.La percezione degli onorari non può essere collegata al successo di una determinata opera o al risultato dell’azione del mediatore.

Il mediatore può eccezionalmente prestare un servizio gratuito avendo valutato di intervenire a favore di clienti che, non potendo pagare, lo hanno richiesto espressamente

Articolo 6

Restrizioni. Si asterrà dall’accettare condizioni di retribuzione economica che significhino svalorizzazione della professione e concorrenza sleale.

Buone prassi 2014 di GEMME (GRUPO EUROPEO DE MAGISTRADOS POR LA MEDIACIÓN)

http://media.wix.com/ugd/bb2620_7793734ae61740559ee996963c592e41.pdf

 

Come si pubblicizza la mediazione giudiziaria… Impariamo dalla Spagna.

In una pagina tutte le forme di mediazione e tutti gli uffici che se ne occupano…

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion?perfil=6

 

In sintonia con le autorità italiane… si fa per dire

Il 26 settembre del 2013 Carlos Carnicer, presidente del Consejo General de la Abogacía Española ovvero del CNF spagnolo ha dichiarato di aver formato 543 mediatori (la legge spagnola è del luglio 2012) e ha precisato che 1/3 delle questioni che affollano gli studi legali viene risolta stragiudizialmente.

Sempre in quella data Gonzalo Moliner, presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ossia del CSM spagnolo, ha applaudito alla mediazione come una via di risoluzione rapida ed efficace dei conflitti che si adatta alle esigenze delle parti.

Il Presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, ha definito la mediazione come una via per migliorare la convivenza e la pace sociale; mentre il presidente dei Procuratori, Juan Carlos Estévez, ha precisato di aver formato 500 procuratori quali tecnici di mediazione e di voler creare entro poco tempo una fondazione specifica in questa materia.

http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

Il 29 maggio 2014 La Camera dei Rappresentanti ha approvato un ordine del giorno per esortare il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (GCJ) a promuovere la mediazione per evitare che alcuni conflitti siano risolti nei tribunali, al fine di alleviare il carico di lavoro dei giudici.

http://www.lavanguardia.com/vida/20140529/54409432797/el-congreso-insta-a-impulsar-la-mediacion-para-descargar-a-la-justicia.html

Mediazione penale

In Spagna la mediazione penale viene condotta in 23 città presso diversi organi giudiziari. A Madrid e a Barcellona il cittadino si può rivolgere a ben 10 istituzioni. A disposizione c’è un comodo servizio di ricerca con tutti i dati necessari.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion-Penal

Lo stesso vale per i servizi di mediazione non giudiziari di mediazione civile, familiare e penale.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Servicios-de-mediacion

 

SVEZIA

 Mediazione funebre

In Svezia le controversie su come celebrare un funerale, sul luogo di sepoltura dei defunti o sulla cremazione degli stessi vanno in primo luogo in mediazione; se la mediazione fallisce decide il consiglio provinciale. Sino a che la mediazione è in corso non vi può essere sepoltura né cremazione.

La decisione del consiglio provinciale può essere impugnata al tribunale amministrativo e di qui al consiglio di stato.

E STANNO CERCANDO MEDIATORI… che cosa affascinante deve essere!

http://www.svenskakyrkan.se/nacka/medling-vid-tvist-om-gravsattning

http://www.svenskakyrkan.se/arbetsgivare/m

 

SVIZZERA

 Mentre da noi la TV danneggia i mediatori, quando non li ignora… In Svizzera è la stessa TV ad utilizzare la mediazione per le sue controversie.

Sono 18 le denunce sporte nel 2013 contro trasmissioni radiofoniche o televisive, tutte della SSR ( Società svizzera di radiotelevisione). Il 92% dei conflitti sono stati risolti grazie agli organi di mediazione. Le lamentele ricevute dall’Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (AIRR) concernevano per la maggior parte la Svizzera tedesca, seguita dai romandi. Nessun ricorso, invece, contro la RSI, dove tutte le situazioni sono state risolte tramite mediazione.Le più contestate sono state trasmissioni informative: solo un caso ha riguardato uno spot pubblicitario.

http://www.tvsvizzera.it/news/svizzera/2013-18-denunce-contro-la-SSR-343683.html

 

TOSCANA

 Negli anni ’20 del XIX secolo esistevano in Toscana i mediatori civili e commerciali.

E facevano la proposta come la facciamo (o dovremmo farla…) ai giorni nostri ai sensi del decreto 28.

E dunque allora poteva darsi non solo una conciliazione valutativa (ipotesi normale) ma anche una mediazione valutativa

L’unica differenza rispetto ad oggi era che le parti potevano non accettarla senza subire conseguenze. Nel momento in cui la sottoscrivevano invece dovevano adempierla.

Questa disciplina peraltro poteva essere ripresa anche da noi proprio in ossequio della tradizione.

Invece abbiamo preferito inserire nel decreto 28 una norma – l’art. 13 – che era prevista in California per l’arbitrato, misteri della fede. Da loro l’ipotesi regge perché l’arbitro è un giudice in pensione e dunque c’è una forte possibilità che il lodo il quale è impugnabile possa coincidere con la sentenza del giudice della causa.

A riprova della nostra tradizione in materia consiglio l’attenta lettura di una sentenza del Consiglio Supremo del 25 febbraio 1825.

https://books.google.it/books?id=N8BWHuziCfEC&pg=PA220&dq=mediatore&hl=it&sa=X&ei=bYiQVPq-A9Laaqm0gpAG&ved=0CFMQ6AEwCDjSAQ#v=onepage&q=mediatore&f=false

 

TURCHIA

 La Turchia possiede una legge sulla mediazione dal 2012 (Law on Mediation in Civil Disputes No 6325 came into effect on June 22, 2013) che contiene una bella definizione di mediazione.

Mediation: shall mean the method used for the resolution of disputes, employing systematic techniques, carried out voluntarily and with the participation of an impartial and independent third person with specialty training, bringing the parties together to discuss and negotiate, and establishing a communication process between the parties in order to help them to understand each other and thus enabling them to work out their own solutions;

Mediazione: si intende un metodo usato per la definizione delle dispute, che utilizza sistematiche tecniche, svolte volontariamente e con la partecipazione di un terzo imparziale ed indipendente con una formazione specialistica, che porta le parti a discutere insieme e negoziare, e che determina un processo di comunicazione tra le parti al fine di aiutarle a capirsi e a consentire loro in tal modo di elaborare le proprie soluzioni;

http://www.arabulucu.com/arabuluculuk-mevzuati/law-on-mediation-in-civil-disputes-no-6325-with-comparisons

In other words, the mediator does not aim at resolving the dispute by making a decision, s/he tries to create an environment allowing the parties to renegotiate and reach an agreement by convincing and inspiring the parties. The mediator does not try to find who is right or who is wrong, s/he makes efforts to find a basis of agreement balancing the interests of both parties in the most suitable way, and thus to reach a resolution for the dispute.

The mediator determines the common points and grounds on which the parties can agree and makes efforts for the parties to reach an agreement on such grounds; s/he can not produce resolutions and impose them to the parties, or persuade the parties to agree any resolution proposal formulated. During the mediation negotiations, efforts are made to establish better communication between the parties, to help them understand the interests of each other and their common points by strengthening the communication, and to help them to produce and evaluate various resolution options that may become functional according to the concrete circumstance. The functioning of the mediation process and achievement of a result are completely dominated by the parties.

Another point that needs to be emphasized within the frame of definition of mediation is that the transmission – by the mediator to the other party – of a concrete proposal made by one of the parties for the resolution of the dispute can not be interpreted as the formulation and imposition of a resolution proposal by the mediator. A final point that has to be indicated in this frame is that the mediation process is a dispute resolution method which becomes functional completely on a discretionary basis from the beginning to the end, and which is implemented voluntarily

Commento del Governo alla definizione di mediazione presente nella legge turca

 

UNESCO

 Abbiamo compreso che la pace non è un argomento di esclusiva pertinenza dei Governi e delle Organizzazioni internazionali. La pace è molto più che assenza di guerra e di violenza. la pace risiede nei nostri valori e nelle attitudini delle nostre comunità, famiglie e dei nostri centri educativi. La pace si deve coltivare ed apprendere; e soprattutto si deve mettere in pratica. Per costruire la pace dobbiamo fare in modo che i nostri conflitti quotidiani si trasformino in occasioni di cooperazione che alimentino un mondo migliore per tutti.

 FEDERICO MAYOR, ex direttore dell’UNESCO

 

UNGHERIA

 Anche l’Ungheria ha dal febbraio 2014 la mediazione obbligatoria. Interessante è che nel paese magiaro può essere disposta sia dal giudice sia da altra autorità.

 Cfr. art. 38 della 2002. évi LV. törvény a közvetítői tevékenységrő

 http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

 

U.S.A.

 

Evitare i contenziosi! Sforziamoci di trovare un accordo, quando è possibile …

anche se sulla carta si può vincere, si perdono certamente tempo e denaro.

Abramo Lincoln

 

Robert A. Epstein è un famoso avvocato statunitense che si occupa di famiglia.

Due giorni fa ha pubblicato un interessante articolo su mediazione e divorzio in cui ci spiega che negli Stati Uniti coloro che divorziano vogliono mediare.

“Quasi ogni cliente che arriva in ufficio vuole sapere quanto sarà veloce il suo divorzio e quanto verrà a costare. La migliore risposta che posso dare è di solito, “dipende”. Dipende da voi e il vostro coniuge, dipende dall’altro avvocato, dipende dai fatti e questioni giuridiche, dipende dal giudice, dipende dalla contea. Ci sono così tanti fattori che entrano in gioco che non c’è davvero nessuna risposta definitiva. In relazione a tale indagine, i clienti vogliono avere informazioni sulla mediazione, di solito perché lui o lei ha sentito dire che è un modo più economico e veloce per portare un divorzio ad una conclusione…”

Questo è l’intrigante inizio.

Un articolo che consiglio e che si conclude con buon senso: se vuoi mediare deve scegliere un avvocato ed un mediatore che siano appropriati per il tuo caso.

 http://www.mondaq.com/unitedstates/x/338818/divorce/The+Right+Mediator+Choose+But+Choose+Wisely

 

Noi pensiamo alla pace come ad un modo passivo di vivere e alla guerra come un modo attivo. La verità è opposta. La guerra non è il modo più faticoso per condurre la vita. Se la compariamo con il compito di conciliare le nostre differenze la guerra è una sorta di cura riposante… Passare dalla Guerra alla Pace non è come passare da una vita faticosa ad una agevole; è come passare da una vita superflua ad una utile, da una vita stagnante ad una vita attiva, da un modo distruttivo di vivere ad uno creativo… Il mondo sarà rigenerato dalla persone che si ergono sopra questi modi passivi di vivere e ricercano eroicamente, a qualunque costo, i metodi attraverso cui le persone possono accordarsi

(We have thought of peace as passive and war as the active way of living. The opposite is true. War is not the most strenuous life. It is a kind of rest cure compared to the task of reconciling our differences … From War to Peace is not from the strenuous to the easy existence; it is from the futile to the effective, from the stagnant to the active, from the destructive to the creative way of life … The world will be regenerated by the people who rise above these passive ways and heroically seek, by whatever hardship, by whatever toil, the methods by which people can agree.)

 Mary Parker Follett,1920 (Colei che ha inventato le regole del management)

 

Per chi voglia pensare a cose serie… ossia alle abilità del mediatore.

https://www.law.washington.edu/Events/MediationSkills/brochure.pdf

 

Pubblicità degli avvocati su internet

Lo dedico a chi vuole negare agli avvocati la manifestazione del pensiero su internet.

Figurarsi che negli Stati Uniti ce l’hanno anche gli avvocati mediatori che possono sui loro siti addirittura dare degli input ai legali sul loro modo di mediare.

 Da noi una cosa del genere porterebbe probabilmente alla sospensione del mediatore con gogna, ignominia e cacciata dal regno.

 Leggete qui di seguito.

 All mediators ask questions to help the parties analyze the situation and decide what they want to do. Sometimes parties also want mediators to analyze the strengths and weaknesses of the case, give opinions about what might

happen in court, make suggestions about possible settlement options, give advice about making or accepting offers, or urge the parties to settle. Some mediators regularly give such opinions, some never do so, and some do so in some but

not all cases. Usually, when mediators communicate this kind of information, they do so in private caucuses rather. There are pros and cons to a mediator offering opinions, coaching, and giving case analysis. It depends on the dispute, the needs of the parties and the background of the mediator.

 Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach. If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

 Before and/or during a mediation session, you can tell your mediator whether or not you want to get his or her suggestions or opinions. Even if your mediator gives you suggestions or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

 ABA preparing

for complex civil

Mediation

Guide 2014

 

Una dedica anche a tutti gli assistenti negoziatori…

 

You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time.

ABA preparing

for complex civil

Mediation

Guide 2014

 

Mediazione da 175 milioni di dollari

 

Nel 1989 è stato approvato il Whistleblower Protection Act, una legge federale che protegge gli impiegati del governo che denunciano illeciti, proteggendoli da eventuali azioni di ritorsione derivanti dalla divulgazione dell’illecito.

 Protetto da questo provvedimento un impiegato ha denunciato un colosso mondiale, la Trinity Industries che è stata condannata a pagare 175 milioni di dollari per aver frodato il Governo.

E ciò per aver venduto nel 2005 al Governo americano dei guardrail che non erano sicuri per la circolazione e di cui la Trinity conosceva la pericolosità.

 Un giudice americano del Kansas ha ordinato alle parti di andare in mediazione. Vedremo come andrà a finire.

 http://seekingalpha.com/news/2070625-judge-orders-mediation-in-trinity-industries-lawsuit

 

Mediazione penale

Negli Stati Uniti si sta affermando la mediazione penale: l’80% dei casi trattati finisce con un accordo che viene rispettato nel 90% dei casi.

http://www.origo.hu/jog/lakossagi/20140909-igeretes-jovo-elott-a-buntetojogi-mediacio-intezmenye.html

 

Una lettura splendida

Uno splendido articolo sulla negoziazione in un paese in cui meno del 5% delle cause vanno a processo e le tecniche negoziali si insegnano nelle facoltà di legge.

http://www.scmediation.org/2014/10/negotiating/

Da oggi in vigore la legge sulla negoziazione assistita e sull’arbitrato endoprocessuale

LEGGE 10 novembre 2014, n. 162

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84)

note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

Riporto il testo che ci pertiene dalla gazzetta ufficiale e successivamente il testo coordinato con le modifiche intervenute rispetto al testo del decreto-legge 132-14

Modificazioni apportate in sede di conversione al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132
All’articolo 1:
al comma 1 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
al comma 2:
al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale» sono aggiunte le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000»;
al secondo periodo, le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive» sono sostituite dalle seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo»;
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
al comma 4, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni»;
al comma 5, dopo le parole: «Ministro della giustizia» sono inserite le seguenti: «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,»;
dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».
All’articolo 2:
al comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. E’ fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
al comma 2:
alla lettera a) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti»;
alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro»;
al comma 5, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 3, comma 5, e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
All’articolo 5:
dopo il comma 2 e’ inserito il seguente:
«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile»;
al comma 3, le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» sono sostituite dalle seguenti: «soggetti a trascrizione»;
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è’ inserito il seguente:
“L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».
All’articolo 6:
al comma 1, le parole: «da un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «da almeno un avvocato per parte» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle seguenti: «1º dicembre»;
il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
al comma 3, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente:
«Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori»;
al comma 4, primo periodo, le parole: «secondo periodo» sono sostituite dalle seguenti: «terzo periodo» e le parole: «da euro 5.000 ad euro 50.000» sono sostituite dalle seguenti: «da euro 2.000 ad euro 10.000»;
il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
L’articolo 7 e’ soppresso.
All’articolo 9, dopo il comma 4 e’ aggiunto il seguente:
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».
All’articolo 10, comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 11, dopo il comma 2 e’ aggiunto il seguente: «2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».
Nella rubrica del capo II, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 12:
al comma 1, le parole: «innanzi all’ufficiale dello stato civile» sono sostituite dalle seguenti: «innanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile a norma dell’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396,», dopo le parole: «atto di matrimonio,» sono inserite le seguenti: «con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle
seguenti: «1º dicembre»;
al comma 2, dopo la parola: «grave» sono inserite le seguenti:
«ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104,»;
al comma 3, dopo le parole: «delle parti personalmente» sono inserite le seguenti: «, con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Nei soli casi di separazione personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo
condizioni concordate, l’ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di trenta giorni dalla ricezione per la conferma dell’accordo anche ai fini degli adempimenti di cui al comma 5. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo»;
al comma 5, lettera c), capoverso d-ter), le parole: «gli accordi» sono sostituite dalle seguenti: «degli accordi».

ARBITRATO

Art. 1
Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.
«Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale che non hanno avuto condanne disciplinari definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO «UNO O PIÙ AVVOCATI».

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati»

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
2. La convenzione di negoziazione deve precisare:
a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti».
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
3.La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
4.La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
5.La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati».
6.Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
7.È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
5.Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
6.Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
7.La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
8.Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 4. Non accettazione dell’invito e mancato accordo

1. L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
3. La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

1.L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

2.Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

3.Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
4.Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «da almeno un avvocato per parte»può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre «1º dicembre»1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori».L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.
4. All’avvocato che viola l’obbligo di cui al comma 3, secondo periodo «terzo periodo», è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000 «da euro 2.000 ad euro 10.000» . Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro
1.All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione
della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
2.E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

1.All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

1.I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
2.Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

Ultime novità sulla negoziazione assistita in Francia

Natalie Fricero è un docente ordinario dell’Università di Nizza.

E’ stata membro della Commissione Guinchard che col suo rapporto nel 2008 ha aperto le porte della negoziazione assistita in Francia.

In questa intervista ci spiega che per fruire della negoziazione assistita l’avvocato deve formarsi in tecniche di comunicazione e negoziazione e deve essere addestrato ad andare in mediazione.

A commento di questa intervista Dominique Lopez, uno dei più importanti avvocati negoziatori di Francia (http://www.cyber-avocat.com/CaFamille/Equipe.asp) scrive quanto segue: “Fort bien, qu’ils le soient est toujours un plus pour négocier, c’est vrai mais si en face l’autre avocat n’est pas formé car il n’en a nulle obligation, il sera très dur d’arriver à un accord qui ne soit pas une concession réciproque au sens juridique du terme? C’est donc perdre une chance d’avoir votre solution optimale et encore faut-il que l’avocat non formé à ces techniques ne s’arcqueboute pas naturellement sur une défense légitime mais axée uniquement sur les positions de base de son client. Ce ne sera que temps perdu et personne n’en sortira gagnant”.

Insomma o gli avvocati sono preparati in tecniche di negoziazione e comunicazione oppure se si parla solo di posizioni giuridiche la negoziazione assistita si traduce in una mera perdita di tempo.

“L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia).

Ora noi sappiamo che il CNB sta spingendo per la negoziazione assistita ma in questo opuscolo sono contenuti dati interessanti e soprattutto imparziali.

Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato.

Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte.

Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.

Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%.

Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura.

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio.

L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI
– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto
– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo
– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni
– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR
– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo
– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

Gli emendamenti approvati dalla Commissione Giustizia per arbitrato e negoziazione assistita al 13/10/14

Testo  arbitrato emendato

 

Art. 1

 Trasferimento alla sede arbitrale di  procedimenti  pendenti  dinanzi all’autorità giudiziaria

  1. Nelle cause civili dinanzi al tribunaleo  in  grado  d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono  in  materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa  non è stata assunta in  decisione,  le parti,  con  istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento  arbitrale  a  norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del  codice di procedura civile.

«Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

«Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

  1. Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni dicui  al comma 1, ferme restando le preclusioni e  le  decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo  al  presidente  del  Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede  il  tribunale  ovvero  la corte di appello per la nomina del collegio  arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli  arbitri sono individuati, concordemente dalle  parti  o  dal  presidente  del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno  tre  anni all’albo dell’ordine  circondariale  che  non  hanno  avuto  condanne disciplinari  definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e  che,  prima   della trasmissione del fascicolo,  hanno reso una  dichiarazione  di disponibilità al Consiglio stesso.

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

  1. Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
  2. Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta ingrado d’appello e il  procedimento  arbitrale  non  si  conclude  con la pronuncia del lodo entro centoventi  giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale,  il  processo  deve  essere  riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna  delle  parti  procede  alla  riassunzione  nel  termine,  il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura  civile,  è  stata  dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni  di  cui  al  primo periodo o,  in  ogni  caso,  entro  la  scadenza  di  quello  per  la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
  3. Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni  dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi  casi  non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo,  del  codice di procedura civile.

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

 

Emendamenti

1.6 (testo 2)

CAPACCHIONE, LUMIA, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

1.7

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

1.18 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 2, al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale», inserire le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000».

1.21 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

1.25 (testo corretto)

LEPRI

APPROVATO

Al comma 2, sostituire le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive», con le seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo».

1.33

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

1.40 (testo 2)

STEFANI, CENTINAIO

APPROVATO

Al comma 4, primo periodo, dopo le parole: «entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni.» aggiungere le seguenti: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni».

1.43 (testo 2)

BUCCARELLA, CAPPELLETTI, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, CASSON, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 5, dopo le parole: «Ministro della Giustizia» inserire le seguenti: «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,».

 

 

Emendamenti negoziazione assistita

 

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO AVVOCATI

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato avvocati

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

  1. La convenzione di negoziazione deve precisare:
  2. a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».;
  3. b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
  4. La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
  5. La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
  6. La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati» .
  7. Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
  8. E’ dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

  1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
  2. Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
  3. La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
  4. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
  5. b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
  6. c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
  7. d) nei procedimenti in camera di consiglio;
  8. e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
  9. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
  10. Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
  11. Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
  12. La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
  13. Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

  1. L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
  2. Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. «2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».
  3. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
  4. Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione

personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

(omissis)

  1. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
  3. b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;“ b) all’art. 63, comma 2, dopo la lettera h), è aggiunta la seguente lettera: “h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.”; (emendamento del relatore)

 c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), ‘ aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro

  1. All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

  1. I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
  2. E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
  3. I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
  4. A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

  1. All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

  1. I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
  2. Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Emendamenti

2.2 (testo 2)

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA, LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al  comma 1  e ovunque ricorrano nell’articolo, sostituire le parole: «un avvocato» con le seguenti: «uno o più avvocati».

Conseguentemente nella rubrica dell’articolo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati» e nella rubrica del Capo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati».

2.8 (testo 2)

BARANI

APPROVATO

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

2.10 (testo 2)

CASSON, LUMIA

APPROVATO

Al comma 2, lettera a), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».

2.12 (testo 2)

CATALFO, PUGLIA, PAGLINI, BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 2, lettera b), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro».

3.32

BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 5, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».

5.3 (testo 2)

GINETTI

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

Conseguentemente, dopo il comma 4 aggiungere il seguente:

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

5.11 (testo 2)

PALMA

APPROVATO

Al comma 3, sostituire le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» con le seguenti: «soggetti a trascrizione».

7.1

VACCARI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.2

GALIMBERTI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.3

FALANGA

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.4

D’ASCOLA, GIOVANARDI, SACCONI, ALBERTINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.5

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.6

DE CRISTOFARO, DE PETRIS, MUSSINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.7

DI MAGGIO

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.11

CASSON

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

9.1

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

APPROVATO

Dopo il comma 4, aggiungere il seguente:

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

9.2

STEFANI

APPROVATO

Dopo il comma 4, è aggiunto, in fine, il seguente:

«5. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2, costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

11.5

CASSON

APPROVATO

Dopo il comma 2, aggiungere, in fine, il seguente:

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Rapporto sull’efficienza e qualità della Giustizia

Il 9 ottobre 2014 è stato reso disponibile il rapporto CEPEJ  (Commissione Europea per l’efficienza della giustizia) per il 2014

Si tratta del Report on “European judicial systems – Edition 2014 (2012 data): efficiency and quality of justice“ che analizza appunto la qualità e l’efficienza della Giustizia nei paesi aderenti al Consiglio Europeo.

45 Paesi hanno partecipato al rapporto: solo il Liechtenstein e San Marino non sono stati in grado di inviare i propri dati.

Si può scaricare all’indirizzo http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/evaluation/2014/Rapport_2014_en.pdf

Tra la miriade dei dati che riguardano il nostro paese (la parola Italy ricorre ben 376 volte nel corpo del documento) ne ho scelto alcuni che mi paiono curiosi.

La rilevazione riguarda l’anno 2012.

E’ davvero consolante in particolare  sapere che la spesa pubblica in Italia è stata  maggiore di quella della Federazione Russa che ha più del doppio dei nostri abitanti.

E che stanziammo per la giustizia quanto la Germania.

Che solo lo 0,1 del budget destinato dal Ministero della Giustizia ai Tribunali è stato  impiegato per la formazione.

Che l’incremento dei costi giudiziari dal 2010 al 2012 fu dovuto ai salari che venivano pagati ai giudici,  e che invece sono stati irrilevanti gli aumenti di stipendio del restante personale.

Che è successo una sola volta in tutta la storia del sistema giudiziario che un Ministro della Giustizia promettesse un bonus alle Corti ed ai singoli magistrati  (del settore civile) per ridurre il contezioso

Che nel 2012 le mediazioni giudiziarie in Italia sarebbero state solo 5.

Che l’Italia non sa quanti mediatori avesse nel 2012 e quindi  non ha comunicato alcunché al CEPEJ.

Che sempre nel 2012 per la durata di un primo grado l’Italia fu superata solo dalla Bosnia e da Malta.

Che le cause di divorzio in quell’anno sono diminuite del 3,5% e nonostante ciò il tempo processuale dedicato a quelle promosse è aumentato del 30%.

Che la durata di una procedura fallimentare in Italia nel 2012 era di oltre 2500 giorni.

Che un giudice italiano a fine carriera nel 2012 guadagnava il triplo di un giudice all’inizio della carriera.

Che un giudice italiano a fine carriera guadagnava 65 volte di più di un giudice armeno.

Psicoterapia della violenza tra figli e genitori – Tra segreto e vergogna

Psicoterapia della violenza tra figli e genitori – Tra segreto e vergogna

Dottor Roberto Pereira, psichiatra e psicoterapeuta

Convegno internazionale della Scuola Genovese Sistemica

27 settembre 2014

 

I nostri ragazzi amano il lusso, ridono dell’autorità, non si alzano in piedi davanti ad un anziano…”

SOCRATE

 

Una delle forma di violenza di cui si parla meno è quella filo parentale, ossia quella che esercitano i figli nei confronti dei genitori.

Il fenomeno violento assume il significato di una presa di distanza da un determinato modello.

In Spagna sino al 2005 il fenomeno era praticamente ignorato e si applicava semplicemente la legge sulla violenza domestica sia che ci si riferisse ad un adulto o ad un minore.

E quindi si provvedeva ad allontanare il minore violento dai genitori per un certo periodo che poteva andare da sei mesi ad un anno; il problema era che non c’erano centri per minori, ma solo per adulti violenti con le conseguenze che si possono immaginare.

E dunque gli psichiatri e psicoterapeuti hanno fondato dei centri per minori ove durante il periodo di allontanamento portano avanti delle mediazioni di tipo sistemico, ossia con tutte le famiglie.

Per violenza si intende qualsiasi azione od omissione intenzionale che, diretta ad una persona, tende a causarle un danno fisico, psicologico, sessuale, economico.

E dunque non c’è violenza ove non ci sia intenzionalità: spesso anche da noi si dimentica questo particolare.

La violenza non ha confine, si esplica nelle comunità, in politica, nel sociale, neri luoghi di lavoro ed a noi interessa soprattutto quella intrafamiliare.

La violenza può consistere in maltrattamenti fisici, psicologici che lasciano più segni, oppure semplicemente nella trascuratezza, in un abuso sessuale, economico o in forme di vandalismo.

La violenza fisica non è accettata in molti paesi europei; nel Regno Unito è invece ammessa quando non lascia segni fisici. In Spagna ed in Italia non è mai ammessa.

In Spagna accade spesso che un minore citi in giudizio i suoi genitori perché non gli danno la “paghetta” o per vedere ampliato l’orario di rientro. la novità è che prima il fenomeno rimaneva nel privato, oggi il giudice si pronuncia e può accogliere o rigettare le pretese. Accade altresì spesso che i genitori denuncino i loro figli magari dopo svariati maltrattamenti: dal 2000 al 2010 le denunce sono aumentate del 40%. Di norma si considera che sussista violenza laddove vi siano almeno sei manifestazioni di violenza fisica o psichica in un anno.

La connotazione violenta dipende molto dal contesto in cui il comportamento viene espletato: se ad esempio in una partita di rugby i giocatori se le danno di santa ragione il comportamento violento è irrilevante, se invece un’ora dopo la partita scoppia una rissa tra tifosi in un bar allora siamo in presenza di una violenza effettiva. Possiamo vedere poi famiglie in cui la punizione fisica non solo è consentita, ma costituisce una forma di educazione nel loro paese; da noi in Italia o in Spagna non è permesso e dunque queste famiglie non comprendono i nostri usi e si sentono disorientate.

La violenza può avere un basso grado di minaccia quando si traduce in un episodio singolo che porta ad una semplice dissonanza cognitiva, quando ci porta all’attacco o alla fuga, ma può avere un’alto grado di minaccia quando veniamo inondati, paralizzati dalla paura. A livello sociale diventa pericolosa quando è ripetuta, e porta ad un lavaggio del cervello, all’ottundimento e alla sottomissione.

Ci sono donne in Spagna che prendono cognizione di essere state aggredite soltanto quando qualcuno glielo fa notare e dunque sono in condizione di ottundimento permanente.

La violenza è vissuta in altre parole come un modo di convivenza e non come una aggressione.

Di fronte a questa situazione occorre far comprendere che: 1) la violenza va affrontata legalmente 2) va compresa tecnicamente, ossia bisogna far intendere il suo carattere circolare: nella interazione i ruoli di vittima e carnefice si alternano.

In mediazione gli argomenti che spesso sono trattati con figli violenti sono la paghetta e l’orario di rientro in casa.

Spesso si assiste ad una vera e propria tirannia dei figli che è senza legittimazione.

I figli non hanno diritto di esercitare poteri legittimamente in famiglia e allora ricorrono alla violenza che è l’unico modo per esercitare un potere illegittimo.

E’ stato condotto uno studio che è durato quattro anni su un campione di 2700 minori tra i 13 ed i 18 anni e si è scoperto che il 10,8% dei ragazzi fanno violenza psicologica sul padre ed il 12,1% sulla madre; la violenza fisica è esercitata dall’8,3% dei ragazzi sulla madre, e del 6,7% sul padre.

Le ragazze hanno maggiore propensione alla violenza psicologica, i ragazzi a quella fisica.

Quali sono le cause di tutto questo?

L’uso di stupefacenti per quanto diffuso in Spagna per il 58,6% dei giovani è solo una concausa.

Il motivi principali sono i seguenti.

Si è passati da un modulo educativo autoritario ad uno assai permissivo, sia a scuola sia a casa.

Si è prodotta inoltre una grande distanza tra casa e scuola: si è passati da un’alleanza dei genitori con gli insegnanti contro i figli ad una alleanza dei genitori con il figlio contro il professore.

In Spagna ultimamente ci sono stati due casi emblematici: un madre ha picchiato la maestra perché il bambino andava male a scuola ed in un altro caso il padre è venuto a scuola con l’avvocato per chiedere al professore perché limitava l’intervallo del figlio.

I genitori sono convinti che la scuola abbia funzione di educazione e la famiglia di allevamento. Ciò porta a grandi distorsioni dei ruoli.

Viviamo in un società che fa meno figli e dunque il figlio assume un valore superiore che appunto gli dà “il diritto” di essere violento.

La nostra società è più permissiva nei confronti della violenza dei figli rispetto a quella dei padri.

I genitori non hanno compreso che l’educazione è una fenomeno progressivo che non dà necessariamente effetti immediati; il non voler attendere porta a comportamenti violenti che sono ricambiati dai figli.

I genitori sono spesso amici dei figli; in Spagna c’è un detto: “Se sei amico di tuo figlio lo lasci orfano”.

Non bisogna poi dimenticare che all’origine della violenza filiale c’è una sorta di innamoramento del genitore maltrattato; è più facile che sia maltrattato il genitore innamorato rispetto a quello che non lo è.

Favorisce inoltra la violenza l’atteggiamento di alcuni genitori che vorrebbero che i figli facessero quello che desiderano.

La violenza scatta inoltre nei confronti di genitori iperprotettivi.

Il disaccordo o la debolezza dei genitori nella educazione dei figli è portatrice di violenza filiale.

Così lo è la violenza arbitraria del genitore che punisce in un caso e nell’altro no.

Ancora porta alla violenza l’eccessiva intransigenza o l’esagerato atteggiamento critico.

C’è poi un problema di gerarchia: si sviluppa violenza quando i genitori rinunciano al loro ruolo o rifiutano di stabilirne uno o ancora si rifiutano di imporre norme.

Ancora il conflitto intenso tra i genitori e le ripetute squalifiche tra i genitori generano inevitabilmente la triangolazione.

La relazione “passionale” con un figlio genera violenza.

Si è ancora rilevato che i genitori maltrattati di solito a) possiedono una solida formazione culturale (avvocati, medici, ingegneri ecc.) b) in virtù di questa formazione hanno deciso di dare al proprio figlio una educazione “democratica”.

Gli adolescenti maltrattanti in genere non hanno subito una separazione dei genitori.

Infine i genitori maltrattanti che hanno dei genitori che li maltrattavano e che hanno voluto dare ai loro figli una educazione non autoritaria, sono spesso vittime di violenza filiale.

Breve storia della risoluzione del conflitto

BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO

9788854875159

PREFAZIONE di MARCO MARINARO

PAGINE SCELTE: Pagine scelte
SINTESI


Nella nostra tradizione i sistemi di composizione dei conflitti sono stati sempre complementari e senz’altro coesistenti nell’ordinamento: il processo antico e quello moderno nascono su base mista. La giustizia nei tempi antichi era legata sostanzialmente ad arbitrato e conciliazione che venivano delegati o esercitati in proprio. Le proposte odierne non sono dunque che una riproposizione di ricette millenarie. La differenza sta forse nei requisiti richiesti agli attori della giustizia: dalla fine del secolo XVIII si esige progressivamente una professionalità giuridica, mentre la giustizia antica non veniva amministrata dai giuristi e la legge poteva anche tradursi in un mezzo di prova.

pagine: 580
formato: 17 x 24
ISBN: 978-88-548-7515-9
data pubblicazione: Settembre 2014
editore: Aracne
collana: Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution | 4

 

http://www.aracneeditrice.it/aracneweb/index.php/pubblicazione.html?item=9788854875159

Notizie sulla conversione del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132

Mi sembra di qualche interesse un breve riepilogo sullo stato dell’arte della conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura)[1].

Allo stato nulla sappiamo degli emendamenti presentati e del dibattito in corso (ad eccezione delle considerazioni della commissione lavoro[2] legate al giuslavorista Ichino), se non quanto risulta dai documenti che riassumono le audizioni ammesse.

Una veloce lettura di questi ultimi porta però ad evidenziare quanto segue:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni sul 2643 c.c. a suo tempo sostenute per la mediazione ed è interessato in definitiva solo al suo orticello;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la negoziazione assistita con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la negoziazione assistita priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano per bocca di autorevole esponente esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM sostiene che un decreto legge in questa materia è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, precisa che la negoziazione assistita è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale[3].

Il quadro non è certo confortante. Ma vi è di più.

La relazione tecnica[4] e la nota di lettura del bilancio sono in palese contrasto su quello che la negoziazione assistita comporterebbe per l’Erario.

La relazione tecnica assume:

Purtuttavia la negoziazione assistita potrebbe determinare effetti di minor gettito per mancato entroito del contributo unificato, nei casi in cuiil raggiungimento dell’accordo esclude il ricorso alla controversia per via giudiziaria.

In mancanza di dati analitici utili a valutare con sufficiente attendibilità i possibili effetti finanziari sopra evidenziati, si stima prudenzialmente in circa 3,5 milioni di euro, in ragione d’anno, il minor gettito derivante dalla introduzione delle disposizioni in esame tenuto onto della impossibilità di stabilire a priori il numero dei procedimenti che potrebbero essere definiti attraverso la procedura della negoziazione assistita eche non saranno isritti a ruolo, determinando effettidi minor gettito per l’erario.

Purtuttavia si è ipotizzato che un numero pari a 35.000 proedimenti all’anno saranno definiti con al procedura di negoziazione assistita, calcolando un importo medio del contributo unificato di 100 euro, che corrisponde arrotondato, all’importo del secondo saglione di valore del contributo stesso (98 euro). Pertanto si determina il seguente importo 35.000 x 100 = 3.500.000”.

La nota di lettura del Servizio del bilancio smentisce clamorosamente quanto sopra:

Al riguardo, si osserva che, pur nella consapevolezza delle difficoltà della stima, andrebbero comunque fornite informazioni e dati ulteriori in assenza dei quali non è possibile affermare il carattere prudenziale della quantificazione indicata; ad esempio sarebbe necessario poter disporre di dati sul numero di procedimenti sopravvenuti ogni anno (nuove iscrizioni a ruolo negli anni più recenti), nelle materie considerate (risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti e domande di pagamento fino a 50.000 euro); il dato permetterebbe di poter riscontrare, ad esempio, in quali termini percentuali, in rapporto all’entità delle nuove iscrizioni a ruolo per le materie considerate dalla norma, si porrebbero i 35.000 procedimenti che si ipotizza essere definiti attraverso la nuova forma di conciliazione. Si evidenzia, ad esempio con riguardo ai soli procedimenti per risarcimento danni da circolazione presso gli uffici del giudice di pace, che per l’anno 2012 sono sopravvenuti in totale 272.443 procedimenti (297.636 nel 2011 e 296.869 nel 2010). Il dato peraltro non rappresenta il totale delle nuove vertenze in materia in quanto la competenza del giudice di pace per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti è attribuita nei casi in cui il valore della controversia non superi i 20.000 euro (art. 7, comma 2 c.p.c.); per tali tipologie di danni il ricorso alla nuova forma conciliativa prescinde dal valore delle relative vertenze. L’indicazione di un numero di accordi definiti con la procedura di negoziazione assistita come dato costante nel tempo (35.000 casi) non tiene conto poi della possibilità che l’istituto possa affermarsi come strumento di risoluzione bonaria del contenzioso e, favorendo un mutamento culturale dei cittadini in materia, consentire un numero via via crescente di definizioni delle liti in forma consensuale. Non è poi possibile riscontrare positivamente, in assenza di altri elementi informativi a supporto, l’indicazione dell’importo medio pari ad euro 100 del contributo unificato assunto a base della quantificazione. Tale importo, arrotondato, corrisponde al secondo scaglione di valore che, si ricorda, è riferito ai processi di valore superiore a 1.100 euro e fino a 5.200 euro.In proposito le vertenze potenzialmente interessate dall’ambito applicativo delle disposizioni in commento riguardano sia la materia del danno da circolazione di veicoli indipendentemente dal valore della controversia sia le azioni per il pagamento di somme fino a 50.000 euro. Si ricorda che il contributo unificato, in via generale, per i processi di valore superiore a 5.200 euro fino a 26.000 euro è

pari a 237 euro e per quelli di valore superiore a 26.000 euro fino a 52.000 euro è pari ad euro 518. Il contributo unificato giunge fino ad euro 1.686 per le vertenze di valore superiore a 520.000 euro. Appaiono pertanto necessarie informazioni in proposito a supporto del carattere prudenziale dell’opzione di assumere il secondo scaglione di valore del contributo unificato come base del calcolo. Da quanto precede, trattandosi di oneri associati a valutazioni previsionali per le quali sussistono in ogni caso elementi di forte incertezza, appare necessario che alle disposizioni in commento si accompagnino attività e strumenti volti a consentire un attento e puntuale monitoraggio dell’andamento dell’istituto nell’esperienza applicativa accompagnato dalla previsione, nella norma di copertura al cui commento si fa rinvio, di una apposita clausola di salvaguardia per far fronte ad eventuali e possibili disallineamenti tra onere previsto e quello effettivamente riscontrato[5].

Di fronte a questi dati che sono pubblici[6] un governo dovrebbe essere tenuto ad effettuare un ripensamento.

Tutto quello che è accaduto è invece che si è prorogato il termine per gli emendamenti dalle 11 alle 18 di oggi 30 settembre 2014.

Per un tema così delicato come la Giustizia i nostri parlamentari pensano evidentemente che basti avere 7 ore in più per partorire mirabolanti ricette.

Ma se pensiamo a quel che dice la nota del Bilancio e facciamo un po’ di conti soltanto con il roimo scaglione di quelli considerati, dando per buono (cosa che non è) il dato della relazione tecnica di 35.000 procedimenti risulta che:

35.000 x 237 = 8.295.000

Con questi denari si potrebbero assumere 120 nuovi magistrati.

[1] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

[2] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=801764

[3] http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/001/894/RACCOLTA_CONTRIBUTI.pdf

[4] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[5] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801884.pdf

[6] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

Mediazione obbligatoria in Kazakistan?

In Kazakistan c’è una legge sulla mediazione dal 2011[1] e nel 2013 si contavano 1700 mediatori (che si vogliono portare a 2500) e 475 casi di mediazione.

L’idea del governo è quella di deflazionare il contenzioso del 30% e di seguire l’esempio della Georgia ove la mediazione prevede alcuni casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità[2].

Ma il Governo vuole anche introdurre nelle scuole di legge un apposito corso di mediazione[3].

Anuar Tugela è il presidente del CNF[4] del Kazakistan. Sta conducendo dal 2013 una crociata contro la mediazione obbligatoria proprio perché il suo paese intende introdurla[5].

Al contrario i giudici [6] ed i mediatori si battono per la introduzione citando i molti esempi di paesi ove la mediazione obbligatoria dà buoni frutti [7].

Chi la vincerà?

Nel 2014 stanno discutendo sulla introduzione della mediazione giudiziaria volontaria gestita da giudici mediatori ed i mediatori non vedono la cosa di buon occhio[8] e per ora di obbligatoria c’è solo l’istallazione dei POS[9].

[1] http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30927376

[2] http://press.mediaovd.kz/ru/?p=1150http://pravo.zakon.kz/4528868-iskusstvo-nakhodit-kompromissnoe.html

[3] http://i-news.kz/news/2014/01/19/7352047-novoe_v_zakonodatelstve_respubliki_kazah.html

[4] Союза адвокатов Казахстана

[5] http://www.megapolis.kz/art/Anuar_TUGEL_Mediatsiya_dolzhna_bit_dobrovolnoy

[6] http://tengrinews.kz/kazakhstan_news/sudyi-kazahstana-hotyat-obyazat-predlagat-mediatsiyu-do-rassmotreniya-iska–222081/

[7] http://elmediacia.kz/index.php/ru/news/43-minutes-of-the-round-table-on-the-topic-of-mediation.html

[8] http://mediations.kz/stati-i-doklady-o-mediacii/33-problemy-vnedreniya-sudebnoy-mediacii.html

[9] http://www.lexanalitik.kz/ru/press_center/news/133

Qualche numero sulle misure di degiurisdizionalizzazione

L’analisi tecnico-normativa del d.l. 132/14 (ora disegno di legge n. 1612 in fase di conversione) ci dice che si pensa verranno definite in negoziazione assistita 35.000 procedimenti l’anno e che siccome questi non arriveranno mai in giudizio lo Stato ci perderà 3.500.000 €.

Si aggiunge che “le disposizioni sono tese,pertanto, a deflazionare consistentemente il contenzioso giudiziario con evidenti effetti di risparmio in temi di risorse umane, finanziarie e strumentali, connesse allo svolgimento di un procedimento civile”.

Non si capisce da dove giunga tanta convinzione dal momento che in Francia sono state omologate solo 7 procedure.

A meno che non abbiano pagato 500’000 euro di contributo unificato a testa, il che mi sento di poterlo escludere.

Secondo il rapporto “The functioning of judicial systems and the situation of the economy in the European Union Member States” (15 gennaio 2013) del Consiglio d’Europa in Italia nel 2010 ci sono stati 753 arbitrati di cui peraltro nessuno conosce la durata.

Sì, 753 come la data di fondazione della città di Roma.

Il d.l 132/14, come è noto, affida la deflazione del contenzioso all’arbitrato.

Tenendo conto che secondo il rapporto statistico del Senato sulla Giustizia del 2013

(http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/dossier/file_internets/000/000/063/Dossier_011.pdf)

alla fine del 2010 c’erano 5.487.286 processi pendenti di questo passo dunque ci vorranno 7287 anni per smaltire l’arretrato del 2010

Il d.l. 132/14 si è affidato anche alla negoziazione assistita.

In Francia ci sono state 7 omologazioni.

(http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html)

E dunque per smaltire l’arretrato del 2010 secondo questo parametro che è il solo conoscibile e conosciuto ci vorrebbero 783.898 anni.

Ma  la relazione tecnica al decreto 132/14 dice che la n.a. definirà 35.000 controversie; se diamo per buono il dato per smaltire l’arretrato del 2010 ci vorrebbero solo 157 anni.

Se i dati matematici sono questi evidentemente la soluzione va ricercata altrove.

Ora, abbiamo detto che il Ministero è preoccupato perché se chiuderanno effettivamente 35.000 controversie in n.a. lo Stato perderà 3.500.000 di gettito derivante dal contributo unificato che nessuno pagherà.

Lo Stato invece non è preoccupato di aver speso per la giustizia nel 2013 7302 milioni di euro.

Non è preoccupato di avere al Ministero della Giustizia come impiegati amministrativi 47.135 persone a fronte di soli 6471 giudici professionali e non (ordinari e GDP) sul territorio.

Che cosa fanno al Ministero della Giustizia 47.135 persone che non si occupano di giudicare le controversie?

Sia i dati del Senato che quelli del Rapporto del Consiglio d’Europa ci dicono che in Italia nel 2010 ci volevano 493 giorni per un primo grado, 1268 per un appello e 1231 per un giudizio di Cassazione.

E destinare qualche Magistrato che si trova al Ministero a giudicare sul territorio o assumere altri giudici no?

Non si possono usare i 3.500.000 di gettito che andrebbero persi con la n.a. per dislocare qualche nuovo magistrato sul territorio? Con questi soldi in un anno potremmo a stare larghi pagare lo stipendio ad almeno 60 di loro.

Ora se anche facessero 2 sentenze alla settimana quasi seimila processi in più verrebbero sicuramente definiti.

E questi sono numeri fattibili.

Ma vogliamo parlare di mediazione?

Sempre secondo il rapporto del Consiglio d’Europa nel 2010 ci sono state 18.525 mediazione con un tempo medio di definizione di 56 giorni.

E dunque secondo il consiglio d’Europa una mediazione sarebbe 53 volte più rapida di un giudizio, almeno in Italia.

Non varrebbe la pena di investirci almeno un po’ di fiducia?

http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/cepej_study_justice_scoreboard_en.pdf

Che cosa pensano il Ministro della Giustizia spagnolo e le altre autorità della mediazione

Alberto Ruíz-Gallardón è l’attuale ministro della Giustizia della Spagna.

Anch’egli come gli omologhi francese ed italiano è un politico che è stato tra l’altro sindaco di Madrid.

Il 27 novembre 2011 (prima della legge sulla mediazione) davanti ad una platea di 1700 imprenditori Alberto Ruíz-Gallardón ha dichiarato di voler estendere la mediazione all’ambito penale ed amministrativo e di stare lavorando al relativo progetto.

Ha sostenuto che una misura di questo tipo “libera i giudici dell’onere considerevole che hanno in questo momento” . “Il giudice deve occuparsi solo di quei casi che non possono essere risolte con altri mezzi”, ha spiegato. Allo stesso modo, il ministro ha assicurato che la mediazione coinvolge le parti interessate, società o cittadini, facendo risparmiare tempo e denaro. E in questo senso ha ricordato per esempio che il servizio di mediazione che hanno già attuato le Camere di Commercio per dirimere le controversie comporta la definizione entro un termine di un mese a partire da 160 euro. Il ministro, che ha stigmatizzato “la tradizione spagnola di perseguire qualsiasi conflitto”, ha spiegato che la mediazione può essere valida per la risoluzione dei conflitti in famiglia, per le pretese nei confronti delle compagnie di assicurazione e per le locazioni e gli affitti, tra le altre materie. In ogni caso, Gallardón ha chiarito che l’estensione a questioni penali e amministrative richiederà una formazione specifica superiore a quella necessaria per la materica civile e commerciale[1].

Il 12 marzo 2013 il Ministro ha incontrato i magistrati di GEMME per parlare del futuro della mediazione.
Alla fine dell’incontro la loro presidente ha affermato: “Siamo molto soddisfatti perché abbiamo l’opportunità di partecipare al disegno del futuro della mediazione, di dimostrare la nostra esperienza e conoscenza per la regolamentazione di una mediazione di qualità”[2]

Il 26 settembre 2013 il Ministro ha affermato che l’accordo concordato derivante dalla mediazione previene le rotture che non sono necessarie, migliora il servizio della giustizia, il tessuto economico e sociale con l’obiettivo di generare posti di lavoro.

“La forza della mediazione sta nella capacità di risolvere per noi stessi le nostre differenze”, che è tipico di una “società matura”, ha detto Gallardón, che ha elogiato il modo di risolvere i problemi della mediazione per la sua velocità e minor costo sia per i cittadini e lo Stato.
Il Ministro si è preoccupato non solo di creare un registro di mediatori, ma di far sì che i disabili che non possono avere incontri face to face possano mediare elettronicamente.
D’altra parte, il ministro ha sottolineato che il governo è impegnato in un “processo di trasformazione completa di giustizia” e le critiche delle sue riforme sono dipese dal fatto che “ci sono quelli che resistono” ai cambiamenti “forse a causa della incapacità di individuare nuove opportunità di carriera “[3].

Il 12 dicembre 2013 a fronte di un contenzioso di 9.000.000 di casi all’anno ha chiesto di dare maggiore impulso agli strumenti alternativi.

Ha chiesto alle Camere di Commercio di raccomandare alle aziende iscritte la mediazione.
Ha ritenuto di dover pensare alla introduzione della mediazione obbligatoria, visto il buon esito italiano[4].
In fine ha dichiarato che è necessario fornire ai cittadini e alle imprese mezzi alternativi per la risoluzione dei conflitti se si voglia costruire un sistema di giustizia più moderno, agile ed efficace. Perciò la mediazione deve diventare motivo di attrazione per le imprese ed i cittadini che non devono ricorrere ai tribunali, ma comporre le loro controversie in maniera equa ed economica[5].

Ma il Ministro Ruíz-Gallardón non è l’unico in Spagna a credere nella mediazione.

Il 26 settembre del 2013 Carlo  Carnicer, presidente del Consejo General de la Abogacía Española ovvero del CNF spagnolo ha dichiaratodi aver formato 543 mediatori (la legge spagnola è del luglio 2012) e ha precisato che 1/3 delle questioni che affollano gli studi legali viene risolta stragiudizialmente. E ha aggiunto: “Insegniamo agli avvocati a redigere i loro scritti con la finalità di raggiungere una soluzione amichevole”, “Se ci formiamo bene e se abbiamo fiducia la mediazione sarà un successo”.

Sempre in quella data Gonzalo Moliner, presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ossia del CSM spagnolo, ha applaudito alla mediazione come una via di risoluzione rapida ed efficace dei conflitti che si adatta alle esigenze delle parti.

Il Presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, ha definito la mediazione come una via per migliorare la convivenza e la pace sociale; mentre il presidente dei Procuratori, Juan Carlos Estévez, ha precisato di aver formato 500 procuratori quali tecnici di mediazione e di voler creare entro poco tempo una fondazione specifica in questa materia[6].

Il 29 maggio 2014 La Camera dei Rappresentanti spagnola ha approvato un ordine del giorno per esortare il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (GCJ) a promuovere la mediazione per evitare che alcuni conflitti siano risolti nei tribunali, al fine di alleviare il carico di lavoro dei giudici[7].

[1] http://www.abc.es/espana/20121127/abci-ministro-justicia-juzgados-201211271513.html

[2] http://mediacionesjusticia.com/2013/12/03/la-junta-directiva-de-gemme-se-reune-con-el-ministro-de-justicia-para-hablar-del-futuro-de-la-mediacion/

[3] http://www.abogacia.es/2013/12/13/el-gobierno-crea-el-registro-de-mediadores-para-desarrollar-la-ley-de-mediacion-en-asuntos-civiles-y-mercantiles/

http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

Gallardón afirma que la mediación es el camino de futuro para resolver los conflictos

[4] http://cincodias.com/cincodias/2013/12/09/economia/1386611426_819889.html

http://www.ejustic.com/2013/12/10/el-ministro-de-justicia-ruiz-gallardon-apuesta-por-el-papel-de-las-camaras-de-comercio-en-el-desarrollo-de-la-mediacion-empresarial/

[5] https://www.camaratenerife.com/noticia.cfm?id=2187

[6] http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

[7] http://www.lavanguardia.com/vida/20140529/54409432797/el-congreso-insta-a-impulsar-la-mediacion-para-descargar-a-la-justicia.html

La mediazione in pillole: Costarica

La Costa Rica non ha soltanto un’ottima squadra di calcio, ma possiede anche una legge sulla mediazione dal 1998 (http://www.cendeisss.sa.cr/etica/ley_7727.pdf[1]) che disciplina anche conciliazione ed arbitrato.

In mediazione si assume che il conflitto in sé non è né buono né cattivo, semplicemente il conflitto è inseparabile dall’uomo, è una forza motivante per il cambiamento che aiuta l’umanità ad evolvere e quindi il mediatore costaricano lo vede come un’opportunità perché le parti vadano avanti e crescano insieme con il mediatore come guida e compagno di quella strada.

Il mediatore costaricano non è un giudice che impone giustizia, non ordina ciò che le parti devono fare o come risolvere il conflitto. Possiede una funzione di collaborazione-assistenza, al fine di facilitare la comunicazione e far avvicinare le parti, nonché di educare e insegnare loro a riscoprire le proprie capacità di negoziazione e la creatività per risolvere il conflitto. L’obiettivo del mediatore è quello di garantire che le parti capiscano il conflitto, per capire i propri interessi e quelli degli altri, e soprattutto riscoprano la loro capacità di risolvere i loro conflitti da soli col dialogo e il rispetto della persona come risorsa.

Una delle grandi sfide che il mediatore incontra nel corso della mediazione è quella di garantire che le parti capiscano che non sono in una competizione o in lotta, e che l’altra parte del conflitto non è un nemico, ma che si può invece arrivare a lavorare insieme con perseveranza creativa, continua, non esclusiva alla ricerca di soluzioni che soddisfino gli interessi di entrambe.

Anche se la legge della Costa Rica non prevede un obbligo di formazione per i mediatori questi ultimi sono assai coscienziosi nella preparazione[2].

Questo approccio sembra appartenere tanto al modello trasformativo quanto a quello di Harvard. Le disposizioni della legge hanno come direttiva quella di salvaguardare i diritti delle parti ed il mediatore sembra qui quella persona evocata dalla sinistra italiana al momento dell’emanazione del decreto del fare.

Vediamo un breve riassunto delle norme che appaiono più significative.

La prima norma della legge precisa che le parti hanno il diritto alla pace che va insegnata nelle scuole e nei collegi. L’educazione di ogni giovane deve formare alla pace e al rispetto dei diritti umani.

Ogni persona ha diritto a ricorrere al dialogo, alla negoziazione, alla mediazione, alla conciliazione, all’arbitrato e ad altre  tecniche similari, per trovare una soluzione alle sue differenze patrimoniali di natura disponibile (art. 2).

Queste due prime enunciazioni di principio dovrebbero essere riprese anche dalla nostra legislazione: appartengono in parte ad un tempo in cui anche le costituzioni europee avevano principi analoghi (XVIII-XIX secolo); fare leva sull’educazione è invece uno dei portati più avanzati di questo secolo.

L’accordo può intervenire in ogni momento, prima o durante il processo e dopo la sentenza (art.3).

Le regole che riguardano la conciliazione preventiva e quella giudiziale, valgono ugualmente per la mediazione di pari tipo (art. 4).

La conciliazione è libera, salvo quanto previsto dalla legge (art. 5)

La conciliazione può essere proposta dal giudice durante il processo ed il conciliatore può essere o meno lo stesso giudice della causa; i giudici conciliatori sono nominati dalla Corte Suprema che ne determina poteri e responsabilità (art. 6).

All’udienza di conciliazione sono presenti le parti ed i loro avvocati solo le stesse parti lo richiedono espressamente (art. 7).

L’accordo può essere parziale ed in tal caso il processo prosegue per la parte non concordata (art. 8).

Gli accordi trovati in giudizio sono immediatamente esecutivi ed hanno valore di sentenza (art. 9).

Il giudice od  il conciliatore giudiziale non sarà perseguibile penalmente o civilmente per le opinioni o le proposte emesse nel corso dell’udienza (art. 10).

L’avvocato assistente per una o più parti in conflitto, ha il dovere di informare i propri clienti circa la possibilità di utilizzare i meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie, come la mediazione, la conciliazione e l’arbitrato, quando possono essere di beneficio per cliente (art. 11).

Molto interessante è uno dei requisiti dell’accordo: Il conciliatore o il mediatore deve includere nel documento che ha informato le parti dei diritti in gioco e che le ha avvertite che l’accordo non può soddisfare tutti gli interessi. Va inoltre annotato che il mediatore ha messo in guardia le parti del diritto di consultarsi con un avvocato prima di firmare (art. 12 lett. f).

Tra i doveri del conciliatore/mediatore rientra poi quello di informare le parti circa il procedimento di mediazione o di conciliazione, nonché delle implicazioni giuridiche degli accordi (art. 13).

Il mediatore non può essere sollevato dalle parti dal segreto professionale tranne nel caso di procedimenti penali o civili in cui si discute circa la possibile responsabilità del mediatore o conciliatore, o ove si voglia chiarire o interpretare la portata della soluzione che il mediatore è stato in grado di concludere. Nel caso in cui però si alleghi accordo, o si discuta sulla sua efficacia o validità, il mediatore o il conciliatore sarà considerato testimone privilegiato circa il contenuto dell’accordo e del procedimento (art. 14).

Coloro che esercitano la mediazione o conciliazione, professionalmente o non, sono ritenuti responsabili per i danni subiti dalle parti di un procedimento, quando hanno violato gravemente i principi etici o se hanno procurato dolosamente danni ad una delle parti o ad entrambe (art. 15).

Possono sussistere organismi di mediazione, conciliazione ed arbitrato che siano autorizzati dal Ministero. Il Ministero ha l’autorità di concedere l’autorizzazione, dopo aver verificato l’esistenza di regolamenti adeguate, risorse umane e infrastrutture adeguate e altri elementi per il funzionamento dell’organismo (art. 72).

I regolamenti degli organismi dovrebbero essere a disposizione del pubblico e contenere almeno l’elenco dei mediatori, conciliatori, arbitri o dei facilitatori, così come i compensi, le commissioni e spese amministrative e le regole del procedimento (art. 73).

[1] Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, vigente desde enero de 1998.

[2] ROLANDO PEREZ, La Mediacion en Costa Rica y el Papel del Mediador, in http://www.mediate.com/articles/PerezRolando1.cfm

Brevi news sull’ADR nel mondo (10 maggio 2014- 15 agosto 2014)

ALGERIA

In Algeria il 95% delle parti non si presentano in mediazione giudiziaria e preferiscono mandare il loro avvocato in rappresentanza. I mediatori giudiziari algerini (che sono 2500) tramite il loro presidente specificano che ciò ha snaturato l’istituto ed invocano una nuova legge.

http://www.elkhabar.com/ar/politique/365422.html

ARGENTINA

E’ notizia del 30 luglio 2014. Il Ministro dell’economia argentino entra nell’ufficio di un mediatore di New York nel tentativo di evitare il secondo default in 12 anni.

Noi invece dal mediatore non ci andiamo perché preferiamo fallire piuttosto che mettere da parte il nostro orgoglio: tutti i gusti son gusti…

https://ca.news.yahoo.com/argentine-economy-minister-enters-mediators-office-reuters-witness-152401465–sector.html

La mediazione è poi fallita, ma comunque ci hanno provato.

AUSTRALIA

 Mediazione in Australia

Nell’Australia Occidentale nel 2013 sono andate a processo il 3-5% delle questioni.

E ciò perché le questioni si risolvono per lo più in mediazione o in negoziazione diretta.

Le questioni che approdano in Corte sono gestite da questa ultima (managed cause), nel senso che è il tribunale che invita a negoziare e di solito invita a partecipare ad una mediazione.

La cosa interessante è che pur valendo il principio per cui ogni controversia deve essere mediata prima o poi, non c’è un termine fisso; per ogni controversia si considera quello che è il momento più appropriato.

È il case manager che sentite le parti ed i loro legali ordina la mediazione: si valuta quale è il momento opportuno con la consapevolezza però che se si media una controversia che è matura per il trial l’accordo sarà più difficile da raggiungere.

Nel Paese della mediazione si occupa quasi gratuitamente (si paga un minimo contributo unificato) il cancelliere della Corte che se non media in sede (all’indirizzo 111 St Georges Terrace di Perth) può andare a mediare anche nelle regioni più remote; chi vuole prendere un altro mediatore se lo paga.

Il mediatore aiuta le parti ad identificare ciò che si è rotto nella relazione perché si è arrivati alla disputa, quali sono gli interessi delle parti e quali sono le opzioni di risoluzione in modo da raggiungere un accordo che possa soddisfare entrambi.

La partecipazione alla mediazione è face to face sia per le parti, sia per i loro avvocati. Solo in casi rarissimi il case manager permette collegamenti telefonici.

Può essere invitato un terzo a partecipare col consenso delle parti e del mediatore.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

 

Mediazione e finanza

In Australia è fallita una società finanziaria e ci hanno rimesso 16.000 investitori per un totale di 150 milioni di dollari.

La fallita ha chiesto di mediare nell’ambito di una class action…

Che cosa hanno fatto gli investitori?

Hanno accettato la mediazione…

Hanno nominato come mediatore un ex giudice della Corte Federale di nome Ray Finkelstein.

http://www.standard.net.au/story/2407633/banksia-defendants-seek-mediation-talks-with-investors/?cs=383

 

Come si prepara una mediazione

La Supreme Court of Western Australia spiega così come ci si prepara alla mediazione:

Parlate col vostro avvocato. Il vostro avvocato può spiegarvi gli aspetti legali della vostra questione, ma c’è di più: pensa in merito ai vostri interessi, e se i vostri interessi implichino che voi dobbiate coltivare velocemente la lite o mediare. Egli può aiutarvi a metterli nella giusta prospettiva e pure ad esplorare soluzioni.

Assicuratevi di sapere quanto vi è costata la questione sino a quel momento, quello che vi costerebbe se andaste sino in fondo al processo, e quali siano i possibili esiti del giudizio. Prendetevi il tempo dell’intera giornata. E’ importante disporre di tutto il tempo che il processo richiede.

Siate pronti ad ascoltare. Voi conoscete la vostra versione dei fatti: potete pensare di conoscere anche quella dell’altra parte, ma c’è certamente molto di più da sapere di quel che immaginate.

Siate pronti a parlare. Certo il vostro avvocato è lì per aiutarvi, ma la mediazione riguarda le parti, non gli avvocati: il mediatore vi parla ed in molti casi si aspetta che parliate con la controparte.

Aprite la vostra mente. Ci possono essere svariate opzioni per una soluzione a cui non avete pensato.

Siate pronti a prendere una decisione. La mediazione incrementa le possibilità di raggiungere un accordo soddisfacente, ma richiede che si accetti la responsabilità per la soluzione.

Si tratta di un altro mondo. Ma se vogliamo parlare di mediazione qui in Italia dobbiamo entrare e rapportarci con questa realtà. Diversamente è meglio che teniamo i nostri modelli e le nostre tradizioni; i minestroni non servono a nessuno e mettono solo le persone in una gran confusione.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/M/mediation.aspx

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

AUSTRIA

 Costi della formazione

 

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1700 (a semestre: i semestri sono almeno tre) ai 13.960 € (complessivi).

Le informazioni vengono pubblicate obbligatoriamente dal Ministero unitamente alla denominazione degli Enti di formazione.

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

 

Festa della mediazione

Il 18 giugno 2014, è stata celebrata per la prima volta in Austria la giornata della mediazione sotto il patrocinio del Ministero della Giustizia e del Presidente del Comitato consultivo per la mediazione.

Cfr. Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Multa

La parte contumace incorre sempre nella multa di lire 10 da incassarsi nel modo prescritto per le tasse. Le multe per difetto di comparsa all’ufficio di conciliazione spettano alla cassa erariale.

Notificazione governativa del 2 marzo 1824

BANGLADESH

A fundamental requirement for trade and investment to flourish is quick and cost-effective methods and institutions for resolution of commercial and investment dispute

Abul Hasan Mahmood Ali, ministro degli esteri del Bangladesh

http://www.thedailystar.net/business/biac-launches-mediation-rules-to-settle-commercial-disputes-23559

BELGIO

In Belgio ci sono 20 mediatori che sono in grado di mediare in 3-5 lingue compresa la nostra amata lingua italiana

http://www.juridat.be/bemiddeling/

BRASILE

La polizia di Esmeralda in Brasile ha deciso di utilizzare dal gennaio 2014 la mediazione sia per gli incidenti stradali sia per i reati meno gravi (lesioni personali, minacce, delitti d’onore, abusi, relazioni familiari e quartiere, delitti quali disturbare la pace o la tranquillità altrui). In sostanza quando il cittadino si reca alla stazione di polizia può al contempo effettuare la sua denuncia e mediare; nel caso di mediazione negativa naturalmente si approda in tribunale. Con questo sistema hanno ridotto le controversie dell’11%.

http://www.revistacidadeonline.com.br/delegacia-civil-adota-mediacao-para-reduzir-conflitos-na-cidade_1398.html

CANADA

Il registro dei mediatori avvocati

L’elenco dei mediatori-avvocati accreditati canadesi si può trovare in http://www.barreau.qc.ca/mediation/index.jsp?typeMediation=C

 

Mediazione e insegnamento

Gli insegnanti vogliono fare una mediazione col Ministro.

http://www.castanet.net/edition/news-story–21-.htm

 

Importante pronuncia in tema di riservatezza

In Quebec la Corte Suprema ha stabilito che le parti possono pattuire condizioni di confidenzialità dell’accordo superiori a quelle previste dalla common law.

L’accordo può anche precisare, basta che lo faccia chiaramente, che non se ne possa provare successivamente l’esistenza ed il contenuto.

E che dunque non sia possibile presentare alla Corte l’accordo per la omologazione.

http://www.mondaq.com/canada/x/325898/Arbitration+Dispute+Resolution/Settlement+Privilege+and+Mediation+Contracts&email_access=on

CROAZIA

Un mediatore deve avere le seguenti caratteristiche:

– Libertà, indipendenza circa principi – Scouts

– Persistenza – formica

– Umanesimo attivo – Gandhi

– Dedizione, filantropia – Madre Teresa

– Dignità, riservatezza – Arcivescovo

– Genialità – premio Nobel

– Creatività, ingegno, intraprendenza – avvocato

– La spontaneità, fascino, sorriso – star del cinema

– Concentrazione – monaco buddista

– Ottimismo – naufrago

– La forza psico-fisica e la resistenza – atleta olimpionico

– Cultura e arte di parlare in pubblico – Demostene

– Autocontrollo e capacità di comunicazione – diplomatico

– Pelle spessa – ippopotamo

e indipendenza

IVAN MATEŠIĆ, mediatore croato

Il mediatore funge da intermediario con compiti speciali: per la parte ha molteplici ruoli, tra cui l’istigatore della comunicazione, il confidente, l’ottimista, l’inventore, il portatore di cambiamento, la connessione con la realtà, il “capro espiatorio”, il costruttore di ponti, l’interprete, il traduttore, l’istigatore di conclusioni, l’educatore, il pubblico catalizzatore, il manager di processi, il modem, e se necessario molto altro.

BORISLAV BLAŽEVIĆ

Un po’ di conti

Se fossi mediatore in Croazia guadagnerei per parte, sempre che non abbia concordato altro importo:

do 1.000,00 150,00 kn + PDV (20 €)

od 1.000,01 do 5.000,00 200,00 kn + PDV (26 €)

od 5.000,01 do 10.000,00 300,00 kn + PDV (39€)

od 10.000,01 do 20.000,00 400,00 kn + PDV (53 €)

od 20.001,00 do 50.000,00 700,00 kn + PDV (92 €)

od 50.001,00 do 100.000,00 1.000,00 kn + PDV (131 €)

od 100.001,00 do 500.000,00 1.300,00 kn + PDV (171 €)

0d 500.001,00 do 1.000.000,00 1.700,00 kn + PDV (223 €)

0d 1.000.001,00 do 2.000.000,00 2.000,00 kn+ PDV (263 €)

od 2.000.001,00 do 5.000.000,00 2.500,00 kn + PDV (328 €)

0d 5.000.001,00 kn i više 3.000,00 kn + PDV (394 €)

PDV = IVA

L’organismo incassa le stesse cifre + 26 euro al giorno per l’uso logistico.

A ciò si aggiungono per il mediatore spese per viaggio, domicilio e vitto

E maggiorazioni: 1) + di due parti (10%), 2) controversia complessa (30%) 3) + di 3 incontri (10%) 4) mediazione fuori sede (30%).

Insomma non si naviga nell’oro, ma comunque si mangia… ecco se uno avesse da fare una dieta in Italia consiglierei di iscriversi ad un organismo di mediazione; 7 chili in 7 giorni sono assicurati.

DANIMARCA

 Non c’è pace in Danimarca?

Mentre da noi se le parti non vogliono mediare il povero mediatore non mangia, in Danimarca se diventa subito chiaro che un tentativo di mediazione è inutile, ad esempio perché un parte non vuole partecipare al procedimento di mediazione, il mediatore si riserva di addebitare una tassa che non supera la metà della tariffa giornaliera (8 ore di mediazione).

Per avere una idea della tariffa giornaliera si pensi che sotto ai 134.000 € una mediazione effettiva costa 2000 € e dunque il mediatore può comunque mettersi in tasca nel massimo 1000 € senza colpo ferire.

http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Mediation+Costs

Per chi voglia invece divertirsi a verificare quanto gli costerebbe un arbitrato in Danimarca: http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Arbitration+Cost+Calculator

EGITTO

In Egitto si sta pensando ad una nuova legge sulla mediazione per attrarre investimenti.

http://www.eda2a.com/news.php?id=66214&catID=2

FRANCIA

 Animali

 In Francia la mediazione riguarda anche il mondo animale.

http://www.mediation-animale.org/

 

Cammino incidentato

Il cammino dei mediatori è incidentato da secoli. Già nel 1414 la legge invitava gli Uditori del Cancelletto (progenitori francesi nostri) a non soffrire se, specie per somme per somme superiori ai 20 soldi, gli avvocati delle parti presenti davanti a loro avessero deciso di non sottoscrivere la scrittura e dunque non avessero consentito che gli stessi uditori fossero remunerati per la conciliazione.

Ma questa non può essere una scusa per continuare ad accettare il servaggio…

 

Interessante sentenza in materia di efficacia del verbale di mediazione

Il 5 gennaio 2012 la Corte di Cassazione francese ha respinto la pretesa di un erede che chiedeva l’annullamento di un verbale di mediazione omologato e già eseguito in materia di divisione e liquidazione di una eredità intervenuto tra i suoi genitori ed altri parenti defunti.

Costui sosteneva che siccome il decreto di omologazione non passa mai in giudicato, fosse sempre possibile rimettere in discussione l’accordo di un verbale di mediazione e dunque procedere ad una nuova divisione e liquidazione.

La Corte fa notare che la transazione ha efficacia di autorità giudicata tra le parti (art. 2052 c.c.) e dunque che tale natura ha il verbale di mediazione; è pertanto ininfluente il fatto che il decreto di omologazione non acquisisca autorità di cosa giudicata.

Nel caso de quo peraltro i firmatari del verbale avevano stabilito che alcune proprietà restassero indivise.

Un’altra erede dei defunti firmatari ha richiesto la divisione e la Corte d’Appello l’ha negata assumendo che non fosse possibile proprio perché l’accordo aveva efficacia di cosa giudicata.

Ma la Corte di Cassazione fa notare che il verbale di una mediazione ha tale efficacia in relazione alla controversia che lega i firmatari; non ha invece la stessa efficacia nei confronti dei terzi tra cui intercorra altra controversia e ha quindi riformato la sentenza sul punto.

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du jeudi 5 janvier 2012

N° de pourvoi: 10-27328

Non publié au bulletin Rejet

http://www.reseau-presidents.eu/rpcsjue/judgments.php?id=103

 

1 a 0 per la mediazione

Il 14 gennaio 2014 la Corte di Cassazione francese ha riformato una sentenza in materia di lavoro della Corte d’Appello di Parigi per violazione del diritto di difesa.

La legge francese (art. 131-10 C.p.c.) prevede che il giudice abbia un potere manageriale sulla mediazione delegata nel senso che può sospenderla o terminarla.

In dettaglio il giudice può sospendere in qualsiasi tempo la mediazione su richiesta di una parte o su iniziativa del mediatore. Il giudice può anche terminarla quando il corretto svolgimento della mediazione è compromesso.

In tutti i casi però la controversia deve prima essere chiamata a un’udienza in cui le parti sono convocate mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento e, in tale udienza il giudice può concludere la missione del mediatore ed informarlo della decisione.

Nel caso de quo la Corte ha emesso sentenza nel merito a mediazione in corso senza convocare le parti nella apposita udienza e la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza per violazione appunto dell’articolo 131-10 del C.p.c.

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295 Publié au bulletin Cassation M.Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do;jsessionid=4BB1C22451FE1E9E4EC6078468376899.tpdjo02v_2?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028483346&fastReqId=1973930020&fastPos=1

 

Sportello del cittadino

Gli avvocati di Lione hanno aperto un centro, Centre de justice amiable des avocats (CJAA), aperto martedì e giovedì dalle 14h alle 17h per spiegare ai cittadini, a secondo delle loro esigenze, la conciliazione, la mediazione, il diritto collaborativo la convenzione o procedura partecipativa.

http://acteursdeleconomie.latribune.fr/finance-droit/droit/2014-06-17/les-avocats-lyonnais-veulent-developper-les-reglements-a-l-amiable.html

http://france3-regions.francetvinfo.fr/rhone-alpes/sites/regions_france3/files/assets/documents/plaquettemard-juin2014-poursite.pd

 

Un mediatore particolare

In Francia esiste da almeno 15 anni il médiateur de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur.

Qui di seguito si può trovare l’interessante rapporto del 2013: le domande di mediazione sono aumentate del 9%.

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000268/0000.pdf

 

Un quadro sugli avvocati europei del 2013

I dati che seguono provengono da uno studio del CNB ossia del CNF francese.

Nel 2010 gli avvocati europei erano 940.715.

Germania, Belgio (parte francese/tedesco), Spagna, Francia, Italia e Lussemburgo possedevano 496.110 avvocati, ossia il 52,7% di tutti gli avvocati europei.

Aggiungo io che più o meno la metà degli avvocati di questi 6 paesi risiedono oggi, nel 2014, in Italia e sono dunque la quinta parte del totale degli avvocati europei.

Gli avvocati in questi paesi conducono attività di mediazione e di arbitrato, oltre che quelle forensi.

Nella sola Spagna possono fare anche gli agenti immobiliari, quelli artistici e sportivi.

Solo in Germania in qualche Länder possono svolgere attività notarile.

La densità media degli avvocati per 100.000 abitanti è la più alta in Lussemburgo (359) e la più bassa in Francia (83).

In Italia (da 250 a 270) ed in Lussemburgo tra il 2009 ed il 2011 la densità media è nettamente aumentata.

Gli avvocati come del resto la popolazione si addensa nelle aree urbane: in Italia si va da un minimo di 120 avvocati ad un massimo di 370 per 100.000 abitanti.

In Italia abbiamo un tasso di crescita media del 2,3% all’anno (in tre anni, 2009-2011 sono aumentati del 7,1%).

Tra gli avvocati italiani e gli avvocati iscritti alla cassa di previdenza italiana c’era una differenza abissale: al 1/12/12 si contavano 216.728 avvocati e solo 162.820 erano iscritti alla Cassa ( si sostiene che poi la situazione è cambiata a seguito della legge n°247 del 31/12 /2012).

In Italia ci sono 165 Consigli dell’Ordine: sono più di quelli francesi (161) e più di quelli di tutti gli altri quattro paesi messi insieme (Germania, Belgio, Spagna e Lussemburgo); in tutta la Germania ce ne sono 28.

La Francia è l’unico paese ove le donne avvocato sono più degli uomini.

In Italia gli avvocati donne iscritti alla cassa erano nel 2011 68.331 e costituivano il 42% del totale degli iscritti. Solo in Germania c’è una percentuale più bassa della nostra (32%).

Il compenso dell’avvocato italiano per il 2009 era il secondo (48 805 €) tra i sei paesi analizzati; il primo era quello dell’avvocato francese (74.586 €).

Il dato tedesco però non è noto (nel 2008 oscillava tra i 40.000 € della Germania dell’Est ed i 52.000 della Germania dell’Ovest).

Profession avocat: les chiffres clés de six pays de l’Union européenne – Mars 2013

http://cnb.avocat.fr/Profession-Avocat-Les-chiffres-cles-2013-de-six-pays-de-l-Union-europeenne-quand-les-statistiques-tordent-le-cou-aux_a1593.html

GERMANIA

In Germania il dibattito sulla formazione del mediatore tiene banco: vogliono giustamente evitare che la certificazione sia soltanto una formalità e che ci sia una inflazione dei mediatori; alle preoccupazioni della Svizzera si aggiungono dunque quelle tedesche.

https://www.mediationaktuell.de/news/bundesrechtsanwaltskammer-brak-zur-neuen-zertifizierungsverordnung-mediatoren-zmediatausbv

GRECIA

Velocità o dilazione?

Dal momento che la velocità e la dilazione sono molto dannose nei giudizi, si deve trovare un modo per evitare queste due estremità: vale a dire sì deve procurare che i giudizi non siano precipitosi, poiché in tal modo non possono essere se non ingiusti, e che altresì per le troppe lunghezze non si vuotino gli animi e le borse dei litiganti. Così si stabiliscono tre gradi di giudizio: quello degli arbitri eletti per comune consenso delle parti; quello dei primi giudici se gli arbitri non possono comporre la cosa: quello del senato, la cui sentenza è inappellabile.

PLATONE, da LE LEGGI

Volantini

Il 28 aprile 2014 i mediatori della Grecia (che sono avvocati) si sono messi all’uscita della metropolitana a distribuire materiale informativo alle persone che transitavano.

Perché noi no?

http://spyridonadamnet.blogspot.it/#axzz3AXbOVc00

INGHILTERRA

 Chi rifiuta di mediare paga

 

In Phillip Garritt-Critchley e altri contro Andrew Ronnan e Solarpower PV limitata [2014] EWHC 1774 (Ch), la High Court ha sanzionato come irragionevole il rifiuto di mediare e ha condannato conseguentemente i convenuti al pagamento della sanzione per mancata accettazione dell’offerta degli attori. In sostanza i convenuti si sono visti accollare una buona fetta di spese processuali.

L’orientamento che stigmatizza il rifiuto sembra ormai costante: in particolare per la High Court non si può addurre per rifiutare la mediazione che 1) le posizioni delle parti sono troppo lontane, 2) che tra le parti non corre buon sangue, in quanto il mediatore è addestrato ad affrontare proprio queste situazioni.

Rappresentanza legale

In un interessante articolo Gary Born, il principale operatore di arbitrato a Londra, fa il punto sui motivi per cui può essere opportuna la rappresentanza legale in arbitrato.

Ci spiega che essa è necessaria in poche giurisdizioni: ad es. Turchia, Thailandia, Singapore, Giappone.

Perché l’obbligo di avere una rappresentanza tecnica va contro il principio di flessibilità e di autodeterminazione che connota l’arbitrato.

Se così è per l’arbitrato non si capisce perché da noi l’assistenza è obbligatoria in mediazione che è connotata dagli stessi principi.

A maggior ragione se dovessimo accedere alla perniciosissima affermazione di certe parti dell’avvocatura per cui la mediazione sarebbe nient’altro che un arbitrato senza poteri.

Peraltro con i nuovi provvedimenti europei che tra poco investiranno operativamente la nostra vita, 1) ai consumatori non potrà essere imposto l’avvocato; 2) i non consumatori avvalendosi delle nuove tecnologie medieranno in sistemi ove l’avvocato non è necessario, ossia praticamente ovunque tranne che in Italia.

E i nostri organismi saranno i primi a farne le spese.

Chi ha orecchi per intendere intenda.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/330228/Arbitration+Dispute+Resolution/Legal+representation+in+arbitration

Ultima risorsa?

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia del Regno Unito ha aggiornato la sua pagina sulla mediazione e gli strumenti alternativi così esordendo:

Mediazione e alternative al giudice

I Tribunali dovrebbe essere l’ultima risorsa per le persone coinvolte in controversie civili o familiari a meno che non ci siano problemi circa l’urgenza e la sicurezza, ad esempio in relazione alla pedofilia o alle violenza domestica.

http://www.justice.gov.uk/courts/mediation

Non so se il governo italiano e quello inglese abbiano mai parlato insieme di Giustizia.

ISLANDA

Betri er mögur sátt en feitur dómur, sáttamiðlun til

Che vuol dire in islandese: Meglio una pace magra che una sentenza grassa…

ITALIA

 Che cosa significa?

Che cosa significa che solo un ente di formazione italiano su 416 ha fatto la domanda per essere cancellato dal registro ministeriale e che il Ministero ha provveduto a cancellarne 24?

Che l’attività di formazione va a tutta birra?

 

Direttiva ADR UE

La direttiva UE sulla risoluzione alternativa delle controversie di consumo (2013/11/EU) deve essere attuata entro luglio 2015.

Chissà che cosa sta facendo in merito il governo italiano…

Il ministero federale di giustizia e tutela dei consumatori tedesco ha in programma un disegno di legge entro la fine dell’anno.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/newsletter/36805.htm?utm_source=hootsuite&utm_campaign=hootsuite

 

Domande legittime o meno non so…

1) I 53.908 (dato CNF francese) avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono comunque mediatori di diritto?

2) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che hanno promosso il giudizio amministrativo che ha portato alla pronuncia della corte costituzionale contro la mediazione?

3) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che spingono per la negoziazione assistita?

E se sì come sperano di incrementare i guadagni ed arrivare ad avere un giro di affari che consenta loro di fare gli avvocati?

 

Due parole sulle misure descritte dal Ministero della Giustizia

Arbitrato

Per quale ragione le parti dovrebbero richiedere congiuntamente di andare in arbitrato?

In California ove l’arbitrato viene utilizzato in sede processuale: 1) è obbligatorio 2) le parti possono scegliere in alternativa la mediazione. Un pasticcio è poi ritenere come limite che la causa non debba essere assunta in decisione; laddove abbiamo un arbitrato endoprocessuale il processo vero e proprio inizia solo all’esito dell’impugnazione del lodo arbitrale e se le parte che vince poi la causa si trova una sentenza uguale al lodo (cosa probabilissima) si paga le spese processuali.

Le attuali Camere arbitrali non hanno un elenco di arbitri: può essere nominato chiunque (almeno astrattamente). Le parti che non vogliano scegliere direttamente gli arbitri come possono accertare che gli stessi nominati dal COA abbiano i necessari requisiti di competenza? E’ sufficiente un triennio di iscrizione per essere competenti.

L’arbitrato ha bisogno di essere istruito: ci vuole un segretario. Chi lo paga?

Gli arbitri come vengono pagati e da chi? In base a quali tariffe?

Negoziazione assistita

In Francia la n.a. non è mai condizione di procedibilità. Perché da noi dovrebbe diventarlo? Chi non si accorda può evitare di andare in mediazione; la disciplina francese dice solo questo.

Chi ha scritto queste indicazioni mostra di non conoscere l’esperienza inglese sul punto. Poco male direte voi, chi se ne frega. Ma l’esperienza inglese sul punto ci dice che quasi tutte le controversie di consumo vengono composte in mediazione; ed è proprio per questo tipo di mediazione che i Ministri inglesi che si sono succeduti hanno creduto nell’istituto. Anche in California si va davanti alle Small Claim Courts oppure sopra i 25 mila dollari davanti al giudice che ti manda in arbitrato o in mediazione. L’intervento dei legali nella prima fascia (small track) è addirittura escluso in Inghilterra ove se uno si prende l’avvocato per un credito del consumo se lo paga anche se vince la causa. E comunque il giudice: 1) ti chiede se hai provato a negoziare con il professionista e 2) se non lo hai fatto te lo fa fare e poi ti manda in mediazione. Non parliamo poi di tutta le legislazione sul consumo europea che pone come stella polare il principio che l’avvocato è un diritto, ma non un dovere.

Per i crediti pecuniari sino a 50.000 € che senso ha prevedere la n.a.? Perché devo scegliere uno strumento che mi porta ad una cristallizzazione processuale? Anche la mediazione non è condizione di procedibilità…

Non ci sono i fondi per il gratuito patrocinio in mediazione, come trovarli per la negoziazione assistita?

 

Il facile accesso alla giustizia

Il principio del “facile accesso alla giustizia” di cui tanto insiste anche l’Europa, è nato in ambito arbitrale in epoca giustinianea.

Era circoscritto ad una ipotesi ben determinata: l’emissione del lodo.

Il luogo doveva essere quello individuato in compromesso; diversamente le parti potevano non ubbidire. Se in compromesso il luogo non era ben individuato si faceva

riferimento a quello di stipulazione. In ogni caso il luogo doveva essere di facile accesso per le parti e non un luogo disonesto: così se l’arbitro avesse dato loro appuntamento in una taverna od in un lupanare ove le parti non avrebbero potuto entrare per salvaguardare il loro decoro, essi potevano rifiutare di andarvi.

 

Il ministero della Giustizia non si presenta in mediazione. Ma che bella figura!

Il Ministero della Giustizia chiamato in mediazione per discutere sul danno da durata irragionevole del processo (durata nel caso specifico di 11 anni per l’impugnazione di una delibera condominiale) non si presenta. E sostiene pure che non si possa mediare tale materia in quanto indisponibile: lo spalleggia in ciò la Corte d’appello (per chi sostiene che i giudici cercano di aiutare la composizione extragiudiziale dei conflitti…). La Cassazione a sezioni unite è di contrario avviso: un conto è il diritto indisponibile ad un processo ragionevole, un altro è discutere sul risarcimento del danno. E dunque prima di fare causa allo Stato si può ragionevolmente chiedere di mediare con lui anche in questa materia: peraltro la comunicazione di mediazione interrompe la prescrizione e per una sola volta impedisce la decadenza (e ciò ai sensi del decreto 28/10 anche se la richiesta di mediazione fosse atto volontario: nel 2013 era in vigore la disciplina stravolta dalla sentenza della Corte costituzionale…).

Sentenza vecchia direte voi, ma di questi tempi è sempre meglio ricordarla: Cass. s.u. 22 luglio 2013 n. 17781.

Le ultime parole famose

“Ci avrebbero detto che volevamo ingolfare il parlamento”

Le ultime parole famose del Ministro della Giustizia a proposito dei 12 punti che sono stati presentati per la riforma della Giustizia. Se avessero presentato una riforma qualcuno… non si capisce chi, avrebbe detto “che volevano ingolfare il Parlamento”.

Come dire che è più importante la riforma del Senato di quella della Giustizia.

Come dire che se non ho da mangiare mi devo prima preoccupare di tagliarmi le unghie…

Il mio cervello non riesce a capire queste logiche: mi sa che devo andare a curarmi…

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_6_8_1_1.wp?previsiousPage=mg_6_9&contentId=NVA1050017

 

Nel 1868 la pensavano così…

Se v’ha un’istituzione lodevole e vantaggiosa fra le tante tirate giù in questi ultimi anni in Italia, la è quella de’ conciliatori.

Essa arieggia gli antichi patriarchi, anziani, probi viri, prud’hommes, chiamateli come volete, i quali, con la loro autorità morale ed esperienza, si mettevano in Nel mezzo agli accecati contendenti e componevano le pubbliche e private vertenze.

I conciliatori hanno già a quest’ ora fatto buona prova in molte delle provincie italiane, mandando in fumo non so quante migliaia di liti, con poco gusto, m’immagino, dei signori procuratori ed avvocati, ai quali non consiglierei di leggere quello che segue se non vogliono sentirsi trinciare i panni addosso di santa ragione.

I proverbi di tutti i popoli non la menano buona a questi sacerdoti di Temi e difensori disinteressati della vedova e del pupillo; ma che ci ho a far io?

Del resto si intende di per sé che la presente illustrazione dei proverbi risguardanti gli avvocati e la seguente concernente i medici non contemplano che i membri indegni di queste due classi spettabili di cittadini.

Il suddetto proverbio, con altri molti della stessa zolfa, sta a dimostrare che, fra i tanti malanni che ci piovono addosso in questa valle di lagrime, una lite fra capo e collo è forse il peggiore, per la borsa almeno che alleggerisce e pel cattivo sangue che ci fa fare; e che è più profittevole le mille volte fare un sacrifizio e impattarla che incocciarsi a far ridere gli avvocati.

Sentite un po’ quanti argomenti ad hominem puntellano il consiglio salutare di fuggir le liti come la peste: Chi a piati si avvicina, a miseria s’incammina — Piatire, dolce impoverire — II litigare è uno smagralitigatori e ingrassavvocati — Tra due litiganti il terzo gode — La veste dei dottori è foderata dell’ ostinazione dei clienti — Gli sciocchi e gli ostinati, fanno ricchi i laureati; e giù di lì.

Quanto agli avvocati poi sentite che intemerata: Agli avvocati piacciono i ducati — L’avvocato non ha l’occhio alla borsa del cliente, ma alla sua — Alla porta dell’ avvocato, altro ci vuol che martello — La borsa trema innanzi la porta del giudice e dell’avvocato — La penna dell’ avvocato è un coltello di vendemmia — Con le mani in mano non si va dai dottori — Dagli avvocati e dal pan mendicato, libera nos Domine, e vattene là. E ce n’è anche pei procuratori: Procuratori, pelatori, piluccatori, percolatori, e questo danese che vale un Perù: La virtù sta nel mezzo, disse il diavolo sedendo fra due procuratori.

Del rimanente gli avvocati stessi sono convinti che a fregarsi con loro non c’è da guadagnare. Uno di essi, capo armonico, dopo essersi arricchito alle spalle dei clienti, si fece fabbricare un bel palazzo e ci pose su per epigrafe queste parole: Discordia civium, concordia lapidum (discordia dei cittadini, concordia delle pietre), che significano in buon volgare: le vostre liti mi fa stare in barba di micio.

Nessun buon avvocato piatisce mai, e sì che avrebbero buono in mano, perché: E’ cosa difficile litigar contro un avvocato.

Un famoso giureconsulto inglese, lord Mansfield, ebbe a dire che se qualcuno pretendesse da lui un campo glielo cederebbe anzi che litigare, purchè stesse zitto. Un altro giureconsulto inglese co’ fiocchi, il lord cancelliere Thurlow, la pensò diversamente e nel suo caso l’eccezione prova la regola. Egli s’era fatto costrurre per contratto una casa, ma mentre la si stava fabbricando ci volle fare, come suole, alcune variazioni sul disegno statuito, che non voleva poi pagare. Il costruttore gli appiccò lite ed ottenne una sentenza contro di lui, di che si corruccio sì fattamente che non pose mai più piede in quella casa, monumento della sua cocciutaggine e del suo meritato castigo. Ora, dico io, se gli avvocati, che la sanno lunga, sono restii al litigare, e perché mo’noi, di pasta grossa in queste faccende, andremo a cozzare col capo in sacco con le pandette e i codici?… E che dir di coloro che tornano al vomito come i cani, vale a dire che, non paghi d’una legnata se ne succiano due, e, perduta la lite, se ne appellano? A costoro raccomando meditar per bene quest’altro proverbio:

Chi ha la sentenza contro e se ne appella,

A casa porta due triste novelle.

La rima non combacia gran che, se volete, ma il senso vale tant’oro.

Che un magro accordo sia preferibile ad una grassa sentenza è una verità così palmare, così antica ed universale che lo stesso Esiodo, antichissimo fra i poeti, ammonì il fratello a preferire un accordo amichevole ad una lite e legò al mondo questo proverbio: La metà è più dell’intiero, che par paradossastico, ma che, nel caso nostro, non fa una grinza.

Io so bene che finchè al mondo ci sarà il mio e il tuo, ci saranno liti, avvocati, procuratori e gonzi e cocciuti da scorticare.

Ma il popolino si attenga a’ suoi proverbi che valgono tutti i codici del mondo, ed alla sua sapienza ereditaria che val tutte le ritortole e le gherminelle dei curiali. Le leggi sono fatte pei birbanti, dicono gli inglesi; Pel galantuomo non ci non leggi, soggiungono i tedeschi; lasci dunque che chi pesca nel torbido si diverta con le leggi e con le liti e se ne stia pago del suo a casa sua.

Che se fosse tirato proprio per i capelli a litigare, prima di andar dall’avvocato vada dal conciliatore, e novantanove per cento se ne tornerà convinto a prova che: E meglio un magro accordo che una grassa sentenza; proverbio che vorrei vedere inscritto sull’uscio di tutte le sale ove i conciliatori esercitano il loro filantropico uffizio.

http://books.google.it/books?id=yLY3AAAAIAAJ&printsec=frontcover&hl=it&output=text

 

Obtorto collo

L’espressione “obtorto collo” deriva dal fatto che nella Roma antica quando il convenuto non voleva seguire l’attore nel foro per partecipare al giudizio, il creditore gli gettava il suo mantello intorno al collo e lo “tirava” davanti al pretore; in queste condizioni non è da dubitarsi che si facessero un sacco di accordi prima di arrivare dal giudice.

 

Se il sangue non è acqua…

Una legge dei Visigoti (Capitolari, libro 6 c. 416) prevedeva quanto segue: “Noi permettiamo e desideriamo pure che le persone di nazione straniera (come i Romani) si facciano delle leggi in modo di uniformarsi ad esse; ma proibiamo ad essi di immischiarsi nella discussione degli affari perché per quanto parlino bene sono litigiosissimi”.

 

Se lo afferma un giudice…

A mio avviso non può essere mediatore qualunque persona soltanto perché ha il titolo di avvocato. Ci vogliono anche delle capacità di tipo psicologico oltreché tecniche. Le capacità tecniche sono la base, imprescindibile, ma anche le capacità psicologiche…

MARIO BRESCIANO Presidente del Tribunale di Roma

 

Una modesta proposta sulla responsabilità civile dei giudici…

  1. Qualora un giudice esamini un caso, raggiunga una decisione, e presenti il suo giudizio per iscritto; qualora poi appaia un errore nella sua decisione, e ciò dipenda da sua colpa, paghi allora dodici volte la multa da lui stabilita nel caso, e sia pubblicamente rimosso dal posto di giudice, né mai più vi sieda per rendere giustizia.

Codice di Hammurabi

 

Una modesta proposta sul registro ministeriale

A Cipro per essere iscritti e rimanere nel registro dei mediatori questi ultimi devono corrispondere 150 € all’anno (75 € se si è iscritti alle Camere di Commercio).

Al momento lo hanno fatto in pochi: solo 20 e tutti avvocati iscritti al Bar cipriota.

Potrebbe essere un’idea per il nostro paese per reperire le risorse onde far funzionare il registro, pubblicizzare a dovere la mediazione, avere dei programmi di mediazioni sovvenzionati dallo Stato.

Se ipotizzassimo una quota analoga sia per mediatori, organismi ed enti di formazione, il Ministero avrebbe a disposizione:

  1. a) organismi: 153.000
  2. b) enti di formazione: 62.400
  3. c) mediatori: 37.800.000 (contando i mediatori di diritto e quelli che sembrerebbero effettivi)
  4. d) formatori: almeno 124.000

In definitiva ogni anno il Ministero avrebbe a disposizione almeno 40.000.000 € e a questo punto potremmo davvero diventare un paese modello.

I cittadini conoscerebbero anche i mediatori che a questo punto potrebbero anche permettersi di fare un primo incontro gratuito… perché si potrebbe pensare ad un finanziamento degli organismi che ottengono i migliori risultati, così come in California vengono premiate le Corti d’Appello.

Si potrebbe poi pensare anche ad un elenco degli arbitri soggetti alle stesse modalità…

ed anche qui ci potrebbero essere dei programmi sovvenzionati…

Solo voli pindarici?

Una relazione dimenticata?

“Come ho altra volta affermato, ritengo che la conciliazione sia il mezzo socialmente più proficuo per raggiungere quella civica pace che è il fine ultimo della giustizia dello Stato; e però il giudice non adempie compiutamente il dover suo se, prima di impiegare l’apparato necessariamente meno spedito e più costoso del processo per attuare la legge, non fa uso della propria autorità per indurre le parti al riconoscimento spontaneo del diritto contrastato o ad un equo componimento delle reciproche pretese. Confido che la maggiore facilità di ottenere la conciliazione sia un frutto non ultimo della nuova organizzazione del processo, perché il tentativo di componimento può ottenere successo soltanto se sia raggiunta dal giudice e dalle parti quella esatta comprensione del contenuto della causa, che costituisce lo scopo della prima udienza di trattazione. Per questo il codice considera momento ottimo per sperimentare il tentativo di conciliazione la prima udienza, ma favorisce d’altra parte il rinnovarsi del tentativo ogni volta se ne presenti l’occasione propizia nel corso del procedimento (art. 185 del codice)”

Relazione del Guardasigilli Ministro Segretario di Stato per la grazia e giustizia, alla Maestà del RE IMPERATORE al codice di procedura civile del 1942

 

Uncitral

Premesso che sino al 2016 insieme ad Austria, Croazia, Polonia, Repubblica Ceca e Spagna, l’Italia è membro della commissione UNCITRAL, non sarebbe il caso di fare tesoro di questa esperienza sia per la mediazione sia per l’arbitrato, invece di assecondare i biechi interessi di bottega?

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/general/12-57491-Guide-to-UNCITRAL-e.pdf

 

Un po’ di statistica…

Dopo 50 anni di lavoro il 90% delle controversie va in mediazione negli Stati Uniti.

Dopo 11 anni di lavoro il 20-30% delle controversie va in mediazione in Croazia.

Dopo 4 anni di lavoro il 2-3% (fonte ISTAT dicembre 2013) delle persone che dicono di voler partecipare ad un ADR lo praticano effettivamente in Italia. Forse c’è qualcosa da rivedere?

Una conciliazione assai particolare

Ai tempi di Cicerone chi uccideva un servo doveva pagare il valore più alto che il servo stesso avrebbe raggiunto in quell’anno (Dig. XI, 2, fr. 2).

Qualcuno evidentemente aveva già inventato le tabelle sul danno biologico…

Si racconta una storia interessante sula morte di Panurgo che era un attore comico.

Il suo padrone Fannio si era messo d’accordo con un tal Roscio; se quest’ultimo avesse insegnato a Panurgo l’arte della recitazione si sarebbero divisi i ricavi dell’attività.

Panurgo venne ucciso da Quinto Flavio.

Il suo valore da morto era molto alto: 100.000 sesterzi.

Così Roscio andò in conciliazione con Quinto Flavio e si accordarono per il trasferimento di un fondo che appunto valeva quella somma.

Cicerone ci racconta che Fannio e Roscio litigarono perché il primo voleva la sua parte ed il secondo sosteneva che i 100.000 sesterzi fossero soltanto la sua parte e che pertanto avesse realizzato un accordo parziale. Non si sa come andò la disputa…

OLANDA

In Olanda stanno discutendo se introdurre o meno la mediazione obbligatoria in caso di divorzio.

http://www.nu.nl/politiek/3775007/kabinet-wil-geen-verplichte-bemiddeling-bij-vechtscheiding.html

SINGAPORE

A Singapore c’è stato un gran numero di casi oggetto di mediazione obbligatoria, e le statistiche mostrano che circa il 95% di questi casi sono stati risolti.

http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=68019975-f314-4d43-8966-483af9e95667

SPAGNA

Un magistrato promuove un corso di mediazione (guarda il video).

http://www.cursomediacioncivilymercantil.com/

STATI UNITI

 Abusi sessuali

Un giudice a Milwaukee nel Wisconsin ha inviato in mediazione l’Archidiocesi.

L’Archidiocesi ha chiesto il proprio fallimento perché non era in grado di pagare le vittime di abusi sessuali: in 500 hanno chiesto il risarcimento.

THE LATEST: Milwaukee Archdiocese bankruptcy case sent to mediation

Conoscenza dell’ADR

Pare che gli Americani non conoscano gli ADR e non sappiano in particolare distinguere la differenza tra il contenzioso, l’arbitrato e la mediazione.

L’autore di questo articolo prova a spiegarla ai suoi concittadini.

Verrebbe da consolarsi… E noi come siamo messi?

http://www.huffingtonpost.com/lance-soskin/wondering-what-the-differ_b_5291286.html#

 

Coupon per la mediazione

In California c’è un organismo di mediazione che ha avuto un’idea interessante, regalare a chiunque vi clicchi sopra un coupon di 100 dollari per partecipare ad una mediazione.

Se anche i nostri organismi percorressero questa strada potrebbero invogliare a mediare

http://sacramento.news10.net/business-directory/arbitration-mediation/305853/conflict-resolution-legal-services

 

Il futuro di un mediatore

“Ho amato ogni minuto del mio lavoro come mediatore e arbitro,” ha detto Mike Orfinger «Ma servire come un giudice è stato il mio obiettivo a lungo termine, e sono grato per i tanti ruoli nella mia vita che mi hanno guidato fino a questo punto.”

Già in Florida un mediatore può diventare giudice…

Da noi un mediatore che cosa può diventare?

http://www.uww-adr.com/uncategorized/florida-mediator-mike-orfinger-to-be-unopposed-in-election-for-circuit-judge#.U72Kivl_uCk

 

Mediazione delegata obbligatoria

La mediazione delegata obbligatoria arriva nello stato di New York.

http://www.mediate.com/articles/BrennanLbl20140726.cfm

Sempre a New York il Metropolitan Opera House sta considerando l’ipotesi di andare in mediazione con i sindacati alla vigilia del rinnovo contrattuale che potrebbe portare a taglia il costo del lavoro del 16-17%.

L’idea della mediazione è senza precedenti.

http://online.wsj.com/articles/metropolitan-opera-singers-request-informal-talks-with-management-1406743277?tesla=y

 

TAV

 In Ohio stanno vivendo dal 2000 una vicenda simile a quella della nostra TAV.

Ma mentre da noi lo Stato non sembra negoziare, in Ohio si è assoldato un mediatore che sta conducendo la procedura per 1 milione di dollari.

Potrebbe essere un buon suggerimento per i politici italiani?

O forse proprio da questa vicenda si comprende che nel nostro paese la mediazione non può avere sbocco?

http://www.cincinnati.com/story/news/2014/05/20/odot-hires-mediator/9319773/

 

Una decisione epocale

Mentre da noi chiamiamo gli avvocati in mediazione (perché evidentemente vogliamo che inficino gli accordi già complicati di per sé, quando non sono sicuri del loro compenso) nello stato americano di Alberta hanno deciso di estendere il limite di valore per le cause di consumo da 25.000 a 50.000 dollari per evitare che le persone prendano l’avvocato e possano quindi andare davanti alle Small Court claim ove non è prevista l’assistenza obbligatoria e spesso viene prospettata la mediazione.

Le controversie tra locatore e inquilino sono già risolte fuori dei tribunali davanti al Dispute Resolution Service.

Si vede che noi siamo più ricchi e possiamo permetterci i costi della giustizia…

http://www.westernwheel.com/article/20140730/WHE0801/307309981/-1/whe/small-claims-court-limit-raised-to-50000

Un impiego?

Una notizia interessante ci arriva da New York il 20 di maggio 2014.

Il dipartimento del lavoro della Città invita a coltivare la professione del mediatore.

Ci si aspetta che l’impiego di professionisti dell’ADR aumenti tra il 2010 ed il 2020 del 14,6%.

Pare che la media annua del salario per mediatori, arbitri e conciliatori al maggio 2012 sia stata di 61,280 dollari.

Credo che da noi non basterebbe una vita per fare questa cifra… Emigrare?

http://www.democratandchronicle.com/story/money/business/2014/05/19/can-settle-dispute-find-job-mediation/2143070/

Un po’ di apertura?

Mentre da noi si inaspriscono le incompatibilità per i professionisti e segnatamente per gli avvocati in Florida due colleghi hanno comprato uno stabile da 5000 mt quadrati per adibirlo alla mediazione familiare: all’interno c’è pure un finto tribunale per prepararsi al processo e per opportunità educative.

http://www.businessobserverfl.com/section/detail/married-couple-enters-mediation-business/#sthash.bxYJwKN2.dpuf

SVIZZERA

In Svizzera sono preoccupati perché in 5 anni i mediatori sono passati da 700 a 1200… e si inizia a parlare di “mercato” della formazione (da loro la formazione è di 200 ore).

Che dire…

http://www.srf.ch/konsum/themen/konsum/mediator-nur-mode-auf-dem-weiterbildungsmarkt

TURCHIA

 Avvocati e mediazione

Mentre da noi i regolamenti del CNF (v. quello sullo sportello del cittadino) non vogliono nemmeno menzionare la mediazione, in Turchia a marzo del 2014 presso i Consigli dell’Ordine sono stati appesi dei manifesti.

Paese che vai usanze che trovi…

http://www.adb.adalet.gov.tr/duyurular.html

Esame di stato

Il 22 agosto 2014 gli avvocati turchi che si candidano a svolgere il ruolo di mediatore sosterranno l’esame di stato; è prevista anche la possibilità di revisione della decisione di inidoneità.

 http://www.adb.adalet.gov.tr/Duyurular/2014/temmuz/sinav_ilani/index.html

Il Registro statale dei mediatori

 Anche i mediatori turchi hanno un registro online…

E con tanto di fotografia…

Per essere iscritti pagano 43 € all’anno.

Allo stato sono 1397 (avvocati) contro i nostri 240.000…

http://www.adb.adalet.gov.tr/arabulucu/

UNIONE EUROPEA

Costo medio della sentenza

Una sentenza, non importa quanto breve, nel 2012 aveva un costo medio di 3.000 dollari, secondo l’UE.

http://www.elderecho.com/actualidad/entrevistas/Cualquier-juicio-cuesta-euros-UE_14_408445001.html

La mediazione insegnata ai ragazzi?

Tra il dire ed il fare c’è di mezzo il mare… ma se buchiamo i canotti e i salvagenti non affogare è proprio dura…

In Europa solo l’1% delle persone nel 2013 avrebbero fruito dei servizi di un mediatore[1].

La cosa appare molto strana agli esperti perché i cittadini europei hanno dichiarato per il 46% che vorrebbero partecipare ad una mediazione[2]

In Italia, secondo una recente indagine ISTAT del 2013, la percentuale dell’utilizzazione sarebbe stata leggermente più alta, circa del 3,2%[3].

Non credo che ci sia bisogno di essere professori universitari per comprendere che l’uso degli strumenti alternativi dipende dall’educazione e dall’istruzione che si è ricevuta: se i miei familiari, la Scuola e l’Università propongono il modello giudiziario, non si capisce perché io dovrei preferire uno strumento alternativo di cui peraltro nessuno mi ha neppure parlato.

In questa funesta direzione purtroppo va clamorosamente diritta anche l’Unione Europea.

Nel settembre 2013 la Commissione Europea ha pubblicato un manuale dello studente sulla gestione del credito e delle richieste di pagamento[4] ed ha spiegato dunque ai giovani (proprio perché doveva farlo…) sia la mediazione sia l’arbitrato.

Nel paragrafo destinato ai vantaggi e agli svantaggi (p. 29) della mediazione (già parlare di svantaggi non fa propendere per la scelta…) si trova scritto:

“Tra gli svantaggi può forse rientrare la possibilità che le parti esauriscano tutti i termini utili, le spese e gli sforzi nella mediazione al solo scopo di ottenere che una parte decida di non acconsentire alla risoluzione della controversia.

Un altro svantaggio sarebbe che, nonostante i procedimenti di mediazione siano riservati, si potrebbe verificare l’accesso a informazioni sensibili, il che rappresenterebbe un vantaggio a favore di una parte nei confronti dell’altra parte in un eventuale procedimento giudiziario successivo”.

Dopo aver letto queste righe chi andrebbe in mediazione?

Nemmeno un mediatore credo. Io non ci andrei mai.

Possibile che la crassa ignoranza degli istituti riguardi la stessa Commissione Europea?

E allora che serve pagare fior di quattrini eminenti studiosi per capire i motivi della riottosità del cittadino europeo a partecipare agli ADR?

PIL

I problemi generati dall’acquisto di beni o servizi sono stati stimati in circa lo 0,3% del PIL europeo.

Stiamo parlando di 56 miliardi di dollari: ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia

Ecco perché l’Europa punta sugli strumenti alternativi.

Ma noi ci stiamo preparando?

[1] “Five and a half years since its adoption, the Mediation Directive (2008/52/EC) has not yet solved the ‘EU Mediation Paradox’. Despite its proven and multiple benefits, mediation in civil and commercial matters is still used in less than 1% of the cases in the EU. This study, which solicited the views of up to 816 experts from all over Europe, clearly shows thet this disappointing performance results from weak promediation policies, wheter legislative or promotional, in almost all of the 28 Member States. The experts strongly supported a number of proposed non legislative measures that could promote mediation development”; EU, “Rebooting the mediation directive”, Directorate generale for international policies, Policy Department C: Citizens’ rights and constitutional affairs, Legal Affairs, January 2014

http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-JURI_ET(2014)493042_EN.pdf)

[2] European Commission requested a survey on “Justice in Europe” (sept. – oct. 2013), where, pag. 10: in case of controversy “8% of respondent say they would go to court anyway if there were alternatives. … 43% say that they would find an agreement with the other party directly, while 46% say that they would find an agreement with the other party with the help of a non-judicial body that has a mediation role”.

http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_385_sum_en.pdf

[3]  http://www.istat.it/it/archivio/106081

[4] http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/business-environment/files/cross-border-enforcement/teaching-modules/students-handbook_it.pdf

L’arbitrato in pillole: la Croazia

In Croazia può essere concordato sia un arbitrato ad hoc, sia uno a carattere istituzionale: le istituzioni del Paese raccomandano il secondo per ragioni pratiche.

Due sono in particolare le istituzioni principali dell’arbitrato croato:
a) la Corte arbitrale permanente che opera dal 1853, ha sede in Zagabria presso la Camera di Commercio della Croazia (dal 1966) e possiede un panel di 105 arbitri interni e di 51 arbitri internazionali; b) il Centro di arbitrato Pravdonoša che possiede una rete nazionale di 53 arbitri ed opera dal 2005.

Vi sono poi corti arbitrali in particolari settori, ad esempio in quello dei viaggi organizzati.

Ogni istituzione possiede ovviamente le proprie norme di arbitrato ed i rispettivi codici etici.

Vediamo ora una sintesi delle disposizioni della legge croata che ricalcano la Model law UNCITRAL del 1985.

L’arbitrato in Croazia è volontario, la sua durata media secondo il Centro arbitrale Pravdonoše è di 60 giorni, mentre per la Camera di Commercio varia tra i 4 e i 10 mesi ed un anno è considerato termine insolito.

La legge regola l’arbitrato interno, il riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali, la competenza e la procedura dei tribunali in materia di arbitrato interno e negli altri casi previsti dalla legge medesima.
Nelle controversie con elemento internazionale la sede dell’arbitrato è di fondamentale importanza. Se la sede dell’arbitrato è in Croazia, l’arbitrato sarà considerato secondo la prospettiva dell’ordinamento giuridico croato e dunque come un arbitrato interno ed anche il lodo si considererà nazionale.
Ciò significa che i tribunali croati saranno le autorità competenti a fornire il supporto giudiziario.
Se invece la sede dell’arbitrato viene posta all’estero, saranno competenti le autorità giudiziarie dello Stato in cui la sede dell’arbitrato.
Se le parti convengono dunque una sede all’estero, è molto importante che sia situata in un paese la cui legge supporta la risoluzione arbitrale delle controversie: diversamente il funzionamento dell’arbitrato può essere compromesso.
Se le parti hanno concordato un arbitrato istituzionale ad esempio della Corte arbitrale permanente, ma non sono riusciti ad accordarsi sul luogo dell’arbitrato, lo stesso sarà Zagabria.

Chi deferisce la controversia anticipa i costi dell’arbitrato, ma in caso di vittoria gli vengono rimborsati dal soccombente.
L’arbitrato interno della Corte arbitrale permanente costa il 50% in meno rispetto all’arbitrato con elemento internazionale.
L’arbitro ha diritto al rimborso delle spese e del compenso a meno che a tali diritti non abbia espressamente rinunciato per iscritto. Le parti sono solidalmente responsabili per il pagamento.
È il tribunale che liquida sia le spese, sia i compensi per gli arbitri e per la rappresentanza legale: il principio di base è la discrezionalità, ma temperata appunto dall’esito della lite; le spese sono liquidate nel lodo che definisce il procedimento a meno che ciò non sia possibile ed allora verrà emesso in merito un lodo speciale.

L’accordo di arbitrato è un contratto mediante il quale le parti sottopongono ad arbitrato tutte o talune controversie che possono insorgere tra di loro, o potrebbero derivare da un determinato rapporto giuridico, contrattuale o extracontrattuale. Questo accordo può essere inserito nella forma di una clausola compromissoria contenuta in un contratto od in quella di un accordo separato.
In presenza di un accordo se viene depositata domanda in giudizio essa deve considerarsi inammissibile a meno che l’accordo non si ritenuto invalido, concluso per decorrenza del termine ovvero inapplicabile. Nelle more del deposito della domanda giudiziaria comunque il procedimento di arbitrato prosegue.
Qualora riguardi un contratto di consumo l’accordo deve essere contenuto in un documento separato sottoscritto dalle parti. In questo documento, a meno che non sia rogato da un notaio, non deve essere contenuta disposizione diversa da quella relativa all’arbitrato.

La capacità delle persone fisiche e giuridiche e delle altre persone di stipulare un accordo di arbitrato e di essere parti della controversia di arbitrato è disciplinata dalla legge che è loro applicabile.
I cittadini croati e le persone giuridiche di diritto croato, compresa la Repubblica di Croazia e il governo locale e regionale, possono concludere un accordo di arbitrato ed essere quindi parti della controversia arbitrale.
In presenza di una valida procura di diritto croato, la capacità di concludere il contratto principale comprende anche il potere di stipulare un accordo arbitrale.

La nomina arbitrale riguarda tre arbitri, se le parti non dispongono diversamente: in Camera di Commercio si può chiedere la nomina di un arbitro unico se la controversia non supera i 50.000 €.
A nessuno può essere precluso a causa della sua nazionalità di agire come arbitro a meno che le parti abbiano convenuto diversamente. Un cittadino straniero può quindi essere nominato arbitro indipendentemente dal fatto che la controversia contenga elementi di carattere internazionale.
I giudici dei tribunali croati possono essere nominati solo come presidenti del collegio arbitrale o come arbitri unici. Del resto i giudici croati possono svolgere anche attività di mediazione.
Gli arbitri croati sono di solito avvocati, ma non c’è preclusione professionale: nell’arbitrato amministrato dalla Camera di Commercio se l’arbitro non è un legale può valersi dei servigi del segretario della Corte arbitrale permanente.
Il tribunale arbitrale giudica tutte le controversie su diritti disponibili: in materia commerciale, civile, del lavoro e in altre relazioni.
Può pronunciarsi sulla propria competenza, comprese le eccezioni relative all’esistenza o alla validità di una clausola arbitrale. A questo scopo una clausola compromissoria che fa parte di un contratto deve essere trattata come un accordo indipendente dalle altre clausole del contratto. La decisione del tribunale arbitrale sulla nullità del contratto non implica di per sé che anche la clausola compromissoria sia invalida.
L’incompetenza va eccepita al più tardi con la prima difesa.
Il tribunale arbitrale può pronunciarsi in via preliminare o in sede di merito. In caso di decisione preliminare è possibile proporre appello in via d’urgenza al giudice commerciale o municipale di Zagabria, a seconda del caso, entro 30 giorni. Durante il processo non vi è sospensione dell’arbitrato: il tribunale arbitrale può continuare il procedimento ed emettere il lodo.

Se le parti non dispongono diversamente la procedura è introdotta con una domanda ed una risposta: se il ricorrente non comunica la sua domanda il procedimento si chiude, se non comunica la risposta il convenuto il procedimento prosegue, ma ciò non costituisce ammissione di responsabilità a favore del ricorrente; le difese possono integrarsi durante il procedimento a meno che il tribunale arbitrale non lo ritenga opportuno perché ciò determinerebbe un ritardo.
Durante l’arbitrato va garantito in primo luogo il contraddittorio, le parti possono concordare le norme di procedura, la sede dell’arbitrato la lingua o le lingue dell’arbitrato; in difetto di accordo o di indicazioni questi elementi vengono tutti decisi dal tribunale arbitrale.
Le udienze, salvo diverso accordo tra le parti, non sono pubbliche; di norma sono documentali, ma il tribunale arbitrale può disporre incombenti istruttori (i testimoni devono essere esaminati senza prestare giuramento ) a richiesta di una delle parti.
Il tribunale arbitrale o una parte con l’approvazione del tribunale arbitrale, possono chiedere che il giudice assuma quegli incombenti istruttori che in sede arbitrale non possono esperirsi. L’istruzione è disciplinata dal Codice di rito e gli arbitri hanno il diritto di partecipare all’escussione e di fare domande alle persone sottoposte ad esame.
Tutti i documenti e le dichiarazioni sono oggetto di notificazione tra le parti che possono anche produrre nel procedimento delle perizie. I periti possono essere nominati anche dal tribunale.
Se una parte non deposita documenti o non si presenta ad una udienza il procedimento prosegue.

Il tribunale decide la controversia in base alle norme scelte dalle parti ed il riferimento va inteso al diritto sostanziale e non alle norme sul conflitto di legge; se le parti non concordano su una legge il tribunale deve applicare quella che deriva dall’applicazione delle norme sul conflitto di legge (in ogni caso il tribunale arbitrale è tenuto a rispettare le norme imperative di legge).
Il tribunale arbitrale decide la controversia secondo equità (ex aequo et bono, in qualità d’amichevole compositore) solo se le parti lo abbiano espressamente autorizzato.
In ogni caso il tribunale decide in base alle norme contrattuali e tenendo conto degli usi commerciali applicabili.
Salvo diverso accordo tra le parti il collegio arbitrale decide a maggioranza. In assenza di una maggioranza si procede a nuova discussione sulla ragione di ogni opinione, e se ancora non raggiunge la maggioranza dei voti, la decisione è presa dal presidente. Le questioni di procedura possono essere decise dal presidente separatamente, se ciò non è in contrasto con l’accordo delle parti o con la decisione del Consiglio in merito.
Il tribunale arbitrale può incaricare uno dei suoi membri affinché intraprenda atti di indagine.

Se nel corso del procedimento di arbitrato le parti risolvono la controversia il tribunale arbitrale sospende l’arbitrato su loro richiesta, a meno che le parti non richiedano che sia reso un giudizio sulla base dell’accordo. Ciò può essere fatto se il lodo non si pone in contrasto con l’ordine pubblico croato.

Il lodo emesso può essere parziale, provvisorio e definitivo, salvo contrario avviso delle parti. Deve essere reso nella sede dell’arbitrato, messo per iscritto, motivato (a meno che non incorpori un accordo delle parti o che esse abbiano dispensato dalle motivazioni), datato (anche con l’indicazione dell’efficacia), firmato da tutti gli arbitri o dalla maggioranza; è inviato all’indirizzo postale che le parti hanno indicato (nella convenzione o nel contratto di arbitrato) ovvero dei loro rappresentati.

L’esecutività può essere fornita al lodo dal giudice o da un notaio.

Il lodo ha lo stesso valore della sentenza e non è appellabile, a meno che le parti non abbiano convenuto l’eventualità di un giudizio di fronte alla corte arbitrale d’appello.

Può essere chiesto un supplemento entro 30 giorni dalla comunicazione del lodo qualora non tutte le controversie portate in arbitrato siano state decise; nello stesso termine può essere chiesta una correzione del lodo a cui peraltro la Corte può procedere anche d’ufficio nello stesso termine; del pari può essere chiesta una interpretazione del lodo.

Il lodo può essere annullato entro tre mesi dalla ricezione del lodo (o dalla domanda di correzione, di interpretazione del lodo) in alcuni casi tassativi a) su domanda di parte: 1) se non sussiste la convenzione o se è invalida, 2) una parte non è stata in grado di concludere un accordo di arbitrato o di partecipare alla procedura anche a mezzo rappresentante, 3) una parte non è stata informata dell’apertura della procedura o lo è stata in modo illegittimo, 4) la decisione ha investito controversie non previste dalla convenzione od è andata al di là della convenzione, sempre che le questioni siano scindibili da quelle coperte dalla convenzione, 5) la composizione del tribunale non era conforme alla legge o all’accordo delle parti e ciò avrebbe potuto influire sulla decisione, 6) il lodo non è stato spiegato o sottoscritto a norma di legge; b) su domanda di parte, ma anche d’ufficio: 1) la questione non è arbitrabile in Croazia, 2) il lodo è contrario all’ordine pubblico della Croazia.

Tuttavia il giudice, d’ufficio o su richiesta di una parte, può sospendere il procedimento in attesa che il tribunale arbitrale provveda ad eliminare gli elementi che porterebbero all’annullamento.

Un lodo straniero non può essere riconosciuto od eseguito in Croazia: 1) se la questione non è arbitrabile nel Paese e 2) se il riconoscimento o l’esecuzione siano contrari all’ordine pubblico croato.

Con riferimento alla giurisdizione, all’exequatur, alla domanda di annullamento e al riconoscimento ed esecuzione del lodo se il caso rientra nella competenza del tribunale commerciale decide il tribunale commerciale di Zagabria, e in altri casi, il tribunale di contea di Zagabria.

Chi chiede il riconoscimento o l’esecuzione di un lodo deve produrre lo stesso in originale od in copia autentica, la convenzione di arbitrato in originale od in copia autenticata; se entrambi non sono in lingua croata va allegata anche la traduzione.

In caso sia stato chiesto l’annullamento o la sospensione della procedura di un lodo arbitrale straniero, il giudice può sospendere la procedura di richiesta del riconoscimento od esecuzione sino alla decisione sulla sospensione o sull’annullamento.

Il riconoscimento o la concessione di esecuzione vanno motivati e contro il provvedimento è possibile proporre ricorso alla Corte Suprema della Repubblica di Croazia, entro quindici giorni dal ricevimento della decisione che li ha concessi.

ZAKON O ARBITRAŽI in http://www.zakon.hr/z/169/Zakon-o-mirenju

I mediatori in Europa al luglio 2014

Presento qui di seguito una tabella riassuntiva ed a seguire un breve commento.

Tabella mediatori completa 120714

In Italia il numero dei potenziali mediatori (considerando cioè i mediatori di diritto) è 4 volte il numero dei mediatori di tutti i 28 paesi dell’Europa (il numero dei mediatori in Spagna non è però noto).

Su una popolazione dei 28 di 502.972.788, se consideriamo i potenziali mediatori italiani, sussiste un mediatore ogni 1596 persone, se escludiamo invece l’Italia abbiamo un mediatore su 7987 abitanti; se pensiamo che negli Stati Uniti la densità è di 1 mediatore su 3.139 abitanti dopo 50 anni di mediazione (100.000 mediatori su 313.900.000 abitanti), può venire da chiedersi a quale numero arriveranno i mediatori in Europa se la mediazione dovesse avere da noi la stessa longevità.

Se consideriamo, infatti, tutti i mediatori oggi presenti nell’UE arriviamo, allo stato delle attuali conoscenze, alla astronomica cifra di 314.977 mediatori: in oggi dunque abbiamo già in Europa 3 volte i mediatori di tutti gli Stati Uniti (senza contare il dato spagnolo).

L’Italia da sola con i suoi 252.000 mediatori potenziali ha 2 volte e mezza i mediatori degli Stati Uniti.

Anche se dovessimo dare sempre per buona la stima ante decreto del fare (40.000 mediatori) avremmo quasi la metà dei mediatori degli Stati Uniti con un quinto della loro popolazione.

Dal momento poi che su 100.000 mediatori americani lavorano professionalmente nel campo solo 5.000 mediatori, quanti saranno quelli che troveranno un impiego professionale in Europa ed in Italia?

Sempre in relazione al parametro della popolazione i paesi più appetibili per mediare sono 4:

• Repubblica Ceca con 1 mediatore su 290.780 abitanti.
• Portogallo con un mediatore ogni 138.223 abitanti.
• Regno Unito con un mediatore ogni 116.323 abitanti.
• Danimarca con un mediatore ogni 106.604 abitanti.

I meno appetibili sono

• Italia con un mediatore ogni 243 abitanti (se ci atteniamo alla stima che veniva operata ante decreto del fare – 40.000 mediatori – arriviamo a 1 mediatore su 1.531 e quindi abbiamo comunque il triste primato).
• Germania con un mediatore ogni 1.626 abitanti (questo nuovo dato stravolge le mie precedenti convinzioni)
• Slovenia con un mediatore ogni 2.769 abitanti

I mediatori che godono di una maggiore formazione in termini orari in Europa sono quelli di: Danimarca, Austria, Lussemburgo, Malta, Estonia, Francia e Portogallo.

Fanalino di coda nella formazione è l’Italia per quanto riguarda quella degli avvocati con 15 ore.

ci sono Paesi con registro statale dei mediatori consultabile via internet[1] e Stati con registro statale dei mediatori non consultabile[2]: il che si riflette come si può ben capire sulla diffusione dell’istituto.

Ci sono però anche Stati, e sono la maggioranza, che non hanno un registro statale di mediatori[3].

Vi sono ancora Stati con registri non statali consultabili via internet[4].

Passiamo ora ad un elenco dettagliato di ciò che avviene nei singoli stati.

AUSTRIA

Possiede un registro statale dei mediatori consultabile, degli enti di formazione e dei corsi di formazione[5]. I mediatori registrati sono 301.

BELGIO

Il Belgio ha un registro statale consultabile[6]: i mediatori sono 990.

Si può fare una ricerca per luogo, professione, tipo di mediazione (civile, familiare, sociale) e pure per assistente giudiziario.

Un registro è tenuto anche da bMediation un’organizzazione di mediazione no profit che è nata dalla sinergia tra la Camera di commercio di Bruxelles e di alcuni consigli dell’Ordine degli avvocati. I mediatori iscritti all’ottobre del 2013 erano 132 ma se pensiamo che l’11 dicembre del 2012 erano 117 l’inserimento avviene con il contagocce. La lista è scaricabile in pdf[7].

BULGARIA

Il registro è statale e consultabile.

In Bulgaria ci sono 27 organismi di mediazione e 1297 mediatori: Si può scegliere i mediatori per organismo oppure fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).

È possibile controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi  ci si vuole iscrivere al registro come mediatore o come ente di formazione la procedura è interamente telematica[8].

CIPRO

Possiede un registro dei mediatori statale che è scaricabile on line[9]: a giugno 2014 i mediatori risultano 20.

CROAZIA

Possiede un registro dei mediatori che è consultabile on line e scaricabile: nel 2013 i mediatori erano 406; la loro iscrizione è volontaria.

ESTONIA

Sul sito degli avvocati estoni si trova un elenco di mediatori avvocati. I mediatori avvocati sono 88[10].

Sul sito dei notai estoni si trova un elenco di mediatori notai. I mediatori notai sono 45[11].

DANIMARCA

Sul sito dell’amministrazione degli organi giudiziari si trova un elenco aggiornato al 2012 dei mediatori avvocati che operano come mediatori nella mediazione giudiziaria.
Sono 52.La lista è scaricabile in PDF[12].

FINLANDIA

Non possiede un registro nazionale dei mediatori. Ma sono indicati tutti gli uffici ove si svolge la mediazione[13].

FRANCIA

Non possiede un registro nazionale. Il CMAP (Centro di mediazione e di arbitrato di Parigi), mantiene il registro più ampio, ma non è accessibile via internet. Allo stato non è dato di sapere quanti siano i mediatori nel paese transalpino: le stime parlano di circa 700-800 mediatori.

GERMANIA

Non sussiste un registro statale.

Il registro che possiede più mediatori è quello tenuto dalla Camera di Commercio di Amburgo. I mediatori iscritti sono 97.

Le informazioni sono facilmente accessibili e molto chiare: i mediatori sono dotati di fotografia[14].

Non è dato di sapere con precisione quanti siano i mediatori tedeschi: alcune stime parlano di 50.000 compositori.

GRECIA

La Grecia ha un registro dei mediatori allo stato non consultabile
I mediatori accreditati sono 381; il Ministero vuole portarli a 500 entro l’estate[15].

Si è rinvenuto un elenco di mediatori al 21 ottobre 2013.

Si tratta di 107 mediatori[16].

INGHILTERRA E GALLES

C’è un registro statale dei fornitori di mediazione[17].

Esiste una lista di mediatori londinesi. Sono 93[18].

C’è però un registro nazionale tenuto da Clerksroom ove si possono trovare mediatori (provenienti da 18 professioni), avvocati ed arbitri. Sono 244[19].

IRLANDA

Non c’è un registro statale.

I registri più importanti sono due.

Un registro è gestito dal MII (The Mediator’s Institute of Ireland).
I mediatori sono 201[20].

Un altro registro è gestito dal CEDR Ireland.

I mediatori sono 41 e sono rappresentati con foto[21].

IRLANDA DEL NORD

Non ha registro nazionale.

Un registro è tenuto dalla Law Society of Northern Ireland.

Ci sono 56 mediatori[22].

ITALIA

L’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[23], enti di formazione[24] e mediatori. Allo stato non sono rintracciabili i nominativi dei mediatori. Il numero dei mediatori italiani non è noto, né disponibile (i mediatori di diritto coincidono per il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 con il numero degli avvocati iscritti agli albi, ma non coincidono né con i mediatori iscritti agli organismi, né tantomeno con quelli che effettivamente praticano la mediazione[25].

Vi sono poi elenchi di diversi organismi privati e pubblici.

LETTONIA

Non c’è un registro statale. L’associazione Mediācija un ADR possiede un panel di 77 mediatori[26].

LITUANIA

Possiede un registro di mediatori giudiziari sul sito delle Corti[27].

Il file di 34 mediatori è scaricabile[28].

LUSSEMBURGO

È scaricabile il solo elenco dell’organismo degli avvocati (Centre de Médiation du Barreau de Luxembourg): sono allo stato 27[29].

MALTA

A Malta ci sono attualmente 54 mediatori: sono stati effettuati due corsi di formazione nel 2008 e nel 2009.

Dal 2011 si svolge anche un master universitario.

Presso il Centro di mediazione c’è una lista di mediatori che però deve essere consultata in loco.

PAESI BASSI

Il registro dei mediatori fa capo al NMI (Netherlands Mediation Institute)[30].

I mediatori possono essere ricercati allo stesso tempo per lingua, professione, località e si può chiedere al sistema di dire se si tratta anche di un mediatore familiare accreditato.

I mediatori sono 2642.

POLONIA

La Polonia non possiede un elenco statale di mediatori.

Ma le corti hanno elenchi di mediatori che sono scaricabili[31].

Si contano circa 128 mediatori giudiziari.

Vi è anche un elenco di mediatori civili e commerciali, familiari e del lavoro non governativi[32] messi a disposizione dalla Corte distrettuale di Cracovia. Si contano 235 mediatori.

PORTOGALLO

Il registro è statale.

Allo stato i mediatori sono 78; la lista è scaricabile in pdf[33].

REPUBBLICA CECA

Ha un registro statale che non è consultabile.

Il registro più ampio è gestito dalla Asociace Mediatoru (Associazione dei mediatori della Repubblica Ceca) che è un ente non governativo.

Allo stato risultano 35 mediatori[34].

ROMANIA

Il registro è statale.

I mediatori iscritti sono 1960[35].

SCOZIA

Possiede un registro statale allo stato consultabile dai soli membri[36].
SLOVACCHIA

Possiede un registro statale di mediatori.

Si può cercare per nome e per servizio prestato presso le Corti. I mediatori iscritti sono 898 (il primo è stato iscritto nel 2005)[37].

SLOVENIA

Possiede un registro statale dei mediatori.

I mediatori sono 721.

La lista dei mediatori si può scaricare in pdf[38].

SPAGNA

Ha un registro degli organismi e dei mediatori dal 27 marzo 2014
È già partita in alcune province spagnole la possibilità di iscriversi al Registro statale[39]; l’operazione di iscrizione e di implementazione della mediazione coprirà un tempo di tre anni. Il numero dei mediatori del paese iberico non è noto.

SVEZIA

Esiste un registro statale dei mediatori giudiziari. I mediatori sono 274[40].

UNGHERIA

Il registro è statale. Si può scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione.
I mediatori iscritti sono 892. La maggior parte si trova a Budapest (483), seguono i mediatori di Peste (114) e di Fejér (39).

Si può cercare per nome, località, lingua e specializzazione[41].

[1] Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Cipro, Portogallo, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia, Ungheria.

[2] Grecia, Italia, Repubblica Ceca, Spagna, Scozia.

[3] Estonia, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Irlanda, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[4] Belgio, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Inghilterra e Galles,  Irlanda del Nord, Inghilterra, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[5] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[6] http://www.juridat.be/mediation; http://www.juridat.be/bemiddeling/

[7] http://www.bmediation.eu/images/stories/bMediatorslist/bmediators_31-10-2013.pdf

[8] Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[9] http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/MJPO.nsf/7523083E0D35732DC22579AD003445DF/$file/%CE%9C%CE%B7%CF%84%CF%81%CF%8E%CE%BF%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CE%BC%CE%B5%CF%83%CE%BF%CE%BB%CE%B1%CE%B2%CE%B7%CF%84%CF%8E%CE%BD%20%CE%B3%CE%B9%CE%B1%20%CE%95%CE%BC%CF%80%CE%BF%CF%81%CE%B9%CE%BA%CE%AD%CF%82%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CF%86%CE%BF%CF%81%CE%AD%CF%82.pdf

[10] https://www.advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajad

[11] http://www.notar.ee/index.aw/20269

[12] http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

[13] http://www.thl.fi/fi_FI/web/fi/aiheet/tietopaketit/sovittelu/yhteystiedot

[14] http://www.hk24.de/recht_und_steuern/schiedsgerichtemediationschlichtung/mediation/mediationsstelle/wer_sind_unsere_mediatoren/liste_mediatoren/

[15] http://www.kathimerini.gr/759080/article/epikairothta/ellada/381-diapisteymenoi-diamesolavhtes.

[16] http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=203:2013-10-21-10-22-03&catid=34:certified-people&Itemid=76

[17] http://www.civilmediation.justice.gov.uk/

[18] http://www.legal500.com/c/london/dispute-resolution/mediators

[19] http://www.clerksroom.com/advanced-search.php

[20] http://www.themii.ie/find-a-mediator.jsp

[21] http://www.cedrireland.com/?page=cedr-ireland-panel

[22] http://www.mediatorsni.com/

[23] Al 9 giugno 2014 se contiamo le sedi secondarie siamo arrivati all’astronomica cifra di 3243. http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_4.wp

[24] Al 9 giugno 2014 sol le sedi principali ammontano a 415. http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_3.wp?frame10_item=17

[25] I mediatori di diritto in Italia coincidono con gli iscritti agli albi e dunque sono circa 240.000.

Ante decreto del fare il numero dei mediatori esercenti si divideva tra gli avvocati per il 70% circa e le altre professioni, ma il numero totale non è conosciuto. Si pensa che fossero circa 40.000 e che i non avvocati fossero 12.000.

[26]http://www.mediacija.lv/ADR/?Biedri; http://www.mediacija.lv/ADR/?Kontakti:Praktiz%E7jo%26scaron%3Bo_mediatoru_pakalpojumi

[27] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/?type=0

[28] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/visuomenei/

[29] http://www.centre-mediation.lu/sites/default/files/mediateurs_cmcc.pdf

[30] Il Kwaliteits register MediatorsFederatieNederland si trova al seguente indirizzo http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php

[31] Per la Corte di Bialystok: http://bialystok.so.gov.pl/component/attachments/download/40.html; per la Corte di Lomza cfr. http://lomza.so.gov.pl/index.php?k=223

[32] Listy mediatorów prowadzone są w sądach okręgowych.

[33]http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

[34] http://www.amcr.cz/mediatori/

[35] http://www.registrulmediatorilor.ro/

[36] http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator

[37] http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

[38] http://www.mp.gov.si/fileadmin/mp.gov.si/pageuploads/mp.gov.si/PDF/evidence_seznami/evidenca_mediatorjev/140317_Abecedni_seznam_mediatorjev.pdf

[39] http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf

[40] http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

[41] https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KözvetítőList

Il mediatore austriaco e la sua formazione

L’Austria è considerata una pioniera della mediazione: della mediazione giudiziaria così come la viviamo oggi troviamo ad esempio già traccia nei documenti legislativi austriaci del XVIII secolo che hanno avuto una grande influenza anche sulla legislazione del Lombardo-Veneto.

Molti Paesi europei (da ultimo la Spagna) le sono debitori perché ha tracciato una strada legislativa mirabile[1] ed è importante quindi fornire un cenno sulla figura del mediatore che ne è derivata, nella speranza che anche il legislatore italiano possa trarne qualche ispirazione.

Il mediatore è in Austria un esperto qualificato sulla base di una formazione adeguata, possiede conoscenze e competenze in tema di mediazione e ha familiarità con le basi giuridiche e psicosociali[2].

Agisce al meglio delle sue conoscenze e convinzioni[3], incoraggia sistematicamente la comunicazione tra le parti con l’obiettivo che le stesse addivengano a soluzioni responsabili per il loro conflitto[4].

Possiede almeno 28 anni[5],  un certificato del casellario giudiziario immacolato, utilizza metodologie approvate[6];  insieme al personale che lo supporta è tenuto alla riservatezza e alla confidenzialità[7]: addirittura la violazione della segretezza è configurata dalla stessa legge federale austriaca come un reato[8].

La riservatezza trova due ulteriori presidi nei codici di procedura civile e di procedura penale.

Il § 320 ZPO (Codice di procedura civile) prevedeper il mediatore iscritto nel Registro dei mediatori il divieto di testimonianza[9] e il § 157 Abs 1 Z 3 StPO (Codice di procedura penale) sancisce il diritto a  non testimoniare nel processo penale[10].

Il mediatore austriaco non può essere ovviamente parte, avvocato, consulente o organo decisionale nella controversia per cui è conflitto[11].

Se le parti lo richiedono può documentare i risultati della mediazione e deve conservare tale documentazione per  sette anni perché le parti possano chiederne copia[12].

Chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza può iscriversi nel Registro dei mediatori[13], in ottemperanza alle norme pertinenti: è sufficiente una domanda scritta per e-mail[14] a cui si alleghino le prove della qualifica, un certificato del casellario giudiziario.

L’iscrizione non dipende dall’appartenenza del mediatore ad associazioni professionali o ad associazioni di mediatori, ma indicarlo può servire al fine della valutazione dell’esperienza del candidato.

Alla domanda va acclusa la prova del pagamento di una tassa di 308 €[15].

È necessaria una polizza assicurativa di diritto austriaco.

Il massimale assicurato non può essere inferiore a 400.000 € e l’assicuratore ha il dovere di informare il Ministero circa le limitazioni e la cessazione della copertura[16].

La copertura assicurativa non può escludere o limitare nel tempo la responsabilità sussidiaria dell’assicuratore[17].

Il mediatore ha comunque il dovere ed il diritto di provare l’esistenza dell’assicurazione sulla responsabilità civile in ogni momento: e dunque la modifica o la cessazione di un rapporto assicurativo non comportano automaticamente la cancellazione dal Registro.

C’è però da aggiungere che se il mediatore decide di modificare o risolvere il contratto di assicurazione il Ministero ne deve essere informato.

Circa l’iscrizione il Ministero ed il Comitato consultivo per la mediazione hanno la facoltà però di disporre un’audizione del richiedente[18]: la mancata presentazione equivale al ritiro della domanda.

L’iscrizione al registro è quinquennale: un anno prima o al più tardi entro gli ultimi tre mesi dalla scadenza il mediatore può fare domanda di iscrizione per ulteriori  dieci anni, ma deve fornire dimostrazione a) del pagamento di 308 €, b) di aver adempiuto agli obblighi formativi (50 ore di aggiornamento in 5 anni), c) di possedere un’assicurazione; è necessario inoltre allegare un certificato del casellario giudiziario con data non anteriore a tre mesi[19]. L’iscrizione può essere poi protratta per un ulteriore decennio.

Se non è richiesta una nuova iscrizione la prima decade automaticamente; nel caso in cui il mediatore cancellato decida in seguito di riscriversi al registro dovrà comunque pagare 308 €.

In Austria c’è dunque dal 1° maggio 2004[20] un registro statale consultabile online[21], dei mediatori[22], degli enti di formazione[23] e dei corsi di formazione dei mediatori[24].

Il contenuto della iscrizione del mediatore prevede: nome e cognome, titolo accademico

data di nascita, specializzazione, indirizzo ed in aggiunta l’attività o la professione del mediatore[25].

Si possono eventualmente aggiungere al proprio curriculum online la conoscenza di altre lingue oltre a quella tedesca, ma il mediatore deve essere comunque in grado di mediare in tedesco[26].

Il mediatore può anche inviare una foto digitale da inserire nel suo profilo[27].

All’esperienza del mediatore si aggiunge, come è detto, naturalmente una formazione di base[28] ed una formazione continua che per il mediatore registrato è di almeno 50 ore[29] in 5 anni[30].

Per formazione continua si intende in Austria ogni evento che comporti acquisizione di nuove competenze o conoscenze o approfondimento di conoscenze di base esistente.

Può consistere in seminari, conferenze, corsi, supervisione, ecc. (gli eventi devono ricomprendere almeno due spazi di 45 minuti); può essere acquisita in patria o all’estero.

Ad ogni evento deve corrispondere un attestato di frequenza che indichi la denominazione dell’ente organizzatore (che deve essere autorizzato alla formazione continua e dunque deve indicare il numero di iscrizione al registro) e la sottoscrizione del legale rappresentante, il nome e cognome del formatore e del partecipante, la data dell’evento ed una breve descrizione dello stesso[31].

La procedura di registrazione di un ente di formazione o di un corso di formazione per la mediazione in materia civile è avviata sulla base di una richiesta scritta del richiedente al Ministro federale della giustizia e può essere mantenuta per cinque anni[32].

Un anno e al più tardi tre mesi prima della scadenza del periodo di registrazione si può richiedere per iscritto di mantenere la registrazione per altri dieci anni fornendo la dimostrazione di idoneità. È ammessa una ulteriore proroga decennale. Può essere affidata al Comitato di mediazione la verifica di idoneità[33].

Gli enti di formazione (tra cui si possono annoverare le Università[34]) possono essere persone giuridiche o persone fisiche.

I formatori devono essere almeno tre; non ci deve essere coincidenza tra chi gestisce la somministrazione e chi somministra la formazione; i formatori dovrebbero essere mediatori (tranne per le competenze trasversali).

L’amministrazione deve possedere un indirizzo commerciale e l’ente deve disporre di spazi adeguati secondo gli standard urbanistici.

Ogni ente deve redigere un business plan che indichi le spese e le entrate presumibili, così da poterne verificare la ragionevolezza.

Per gli enti che siano stati costituiti prima dell’entrata in vigore del regolamento (1/5/2004) si presume che l’attività sia sostenibile; per quelli costituiti successivamente i progetti devono tener conto che l’attività ha carattere permanente.

Per dimostrare la sostenibilità delle attività, gli enti di formazione iscritti devono riferire per iscritto al Ministro federale della Giustizia al più tardi il 1° luglio di ogni anno sulla portata, il contenuto ed il successo delle attività di formazione dell’anno precedente[35].

Il Ministero federale della Giustizia può, previo parere del Comitato consultivo di mediazione, cancellare un ente di formazione od un corso di formazione quando si rende conto che i requisiti per la registrazione hanno cessato di esistere o non sono mai esistite, gli obiettivi formativi essenziali non vengono raggiunti, i certificati rilasciati più volte contengono manifeste imprecisioni, ovvero non è garantita la sostenibilità dell’attività.

Un ente di formazione od un corso può essere cancellato anche per decorrenza del periodo quinquennale di iscrizione o nel caso di una rinuncia dell’ente medesimo[36].

Ogni ente deve altresì presentare un piano di valutazione per la formazione erogata.

Gli utenti del corso possono variare tra i 10 ed i 25 ed arrivare sino a 30 se il corso ha valenza eminentemente teorica; sotto i 20 utenti è sufficiente un formatore, sopra i 20 ce ne vogliono due.

Nel caso ci fossero più insegnanti essi devono adottare un unico punto di vista formativo.

I moduli del corso vanno pubblicati e devono rispettare quanto ad argomenti il dettato del § 20  della legge sulla mediazione civile e commerciale.

I criteri formativi relativi ad un dato programma vanno motivati.

Va pubblicato altresì il nome degli insegnanti, il costo dei corsi, la percentuale che l’ente ritiene in caso di abbandono del corso, gli strumenti didattici che si utilizzeranno e le informazioni circa il trattamento dei reclami.

Va segnalato al Ministero il numero, il titolo ed il contenuto dei corsi; circa i partecipanti deve essere fornita un relazione completa che indichi distintamente i laureati (la legge specifica che per ottenere il titolo è preferibile essere laureati).

Il Ministero ha l’obbligo di pubblicare telematicamente i corsi ed i loro costi e la denominazione degli enti di formazione[37].

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1.700 (a semestre: i semestri sono almeno tre)  ai 13.960 €[38].

Ogni ente di formazione deve rilasciare apposito certificato[39]: senza certificazione non ci si può fregiare del titolo di mediatore[40]; chi pratica la mediazione deve utilizzare obbligatoriamente il titolo nella comunicazione.

Quanto ai contenuti vanno somministrati in primo luogo quelli obbligatori per la legge sulla mediazione (§ 29 ZivMediatG[41]),  e va chiarita almeno con una visione d’insieme  a quale scuola di mediazione l’ente si rifà o quale metodo verrà appreso.

Gli argomenti obbligatori da trattare secondo la direttiva del 2004 del Comitato consultivo per la mediazione sono i seguenti: 1) ascolto empatico, 2) equidistanza, 3) neutralità, 4) Empowerment, 5) equilibrio e squilibrio di poteri, 6) trattamento costruttivo del conflitto, 7) processo strutturato (modello delle fasi), 8) responsabilità delle parti in mediazione, 9) i modelli di mediazione che si basano o meno sull’orientamento alla soluzione 10) la volontarietà, 11) atteggiamento del mediatore a secondo del contesto della mediazione, 12) riservatezza, 13) fattibilità degli accordi.

Bisogna fare attenzione a non focalizzare la formazione esclusivamente su uno dei seguenti profili: 1) psicoterapia, 2) coaching, 3) supervisione, 4) consulenza, life coaching, consulenza aziendale, 5) auto-aiuto, 6) risoluzione delle controversie, 7) arbitrato, 8) studi su comunicazione, scienze della comunicazione, 9) religione, 10) esoterismo, 11) filosofia, 12) pedagogia, 13) medicina 14) psicologia (ognuna di queste discipline può recare spunti utili).

I corsi per il regolamento citato (§ 29) si basano su una preparazione teorica che può andare da 200 a  300 ore ed una parte pratica tre le 100 e le 200 ore.

In Austria non c’è distinzione tra mediatore civile o familiare: tutti devono aver fatto lo stesso corso base.

La formazione deve occupare, come abbiamo sottolineato, almeno tre semestri[42].

Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori.

Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione”, né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”:  si fa riferimento  nella legge esemplificando alle professioni più varie, psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[43].

Il regolamento sulla formazione del mediatore del 22 gennaio 2004 bissa questo orientamento dato che descrive percorsi di formazione di base (dello stesso numero di ore) a seconda della professione del mediatore[44].

Non esiste un organo amministrativo centralizzato competente per i servizi di mediazione: il Ministero si occupa solo del Registro.

La legge sulla mediazione però ha comportato l’istituzione del già citato Comitato consultivo per la mediazione[45] che dura in carico 5 anni[46] e poi si deve tener contro soprattutto di un’associazione – la Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM) – che collabora col Ministero e associazioni che aderiscono alla ÖNM [47].

Va ricordata però anche l’Associazione federale austriaca per la mediazione (OBM) perché con i suoi 2.200 membri è la più grande associazione di mediazione in Europa[48].

Questa ultima Associazione diffonde gratuitamente una rivista sulla mediazione che è un punto di riferimento per i mediatori di lingua tedesca[49].

In Austria non esiste un codice deontologico di osservanza obbligatoria, ma i mediatori austriaci aderiscono volontariamente a quello elaborato nel 2005 dalla Österreichisches Netzwer k Mediation[50].

Vediamo qui le prescrizioni che si ritengono più rilevanti (si tralascia l’illustrazione dei principi di riservatezza, indipendenza e professionalità che si ritrovano in tutti i codici etici della mediazione con tenore analogo).

I mediatori possono pubblicizzare la loro attività.

Una mediazione non può iniziare o proseguire se tutti i soggetti coinvolti non accettano di mantenere il rispetto della dignità altrui.

Per i mediatori austriaci la mediazione dovrebbe aiutare le persone in primo luogo ad affrontare un percorso di comprensione reciproca[51].

Se le parti lo richiedono il mediatore deve redigere per iscritto il contratto di mediazione.

Circa l’indennità di mediazione si precisa che essa deve essere spiegata dal mediatore ed accettata dalle parti prima dell’inizio della mediazione.

Avvocati, notai, assistenti sociali e altri professionisti, in quanto mediatori, sono però assoggettati alle regole deontologiche professionali che prevalgono nel caso di contrasto su quelle volontarie del codice etico dalla Österreichisches Netzwer k Mediation.

[1] Quelli che seguono sono i principali provvedimenti in materia:

1) Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.

2) Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) Auf Grund des § 29 Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

3) Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

4) Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

5) Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes.  in http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[2] Chi conduce la professione di mediatore senza essere autorizzato o genera confusione con la sua qualifica, salvo che il fatto costituisca reato, è punibile con una sanzione amministrativa sino a 3500 € (§ 32 l. 6 giugno 2003). Cfr. § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[3] R. BIGGÖR, Mediation und Recht. Die rechtlichen Grundlagen der Mediation im Überblick, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[4] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[5] § 9 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[6] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[7] § 18 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[8]  § 31l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). Chi viola il dovere di segretezza e confidenzialità è punito dal giudice con la reclusione fino a sei mesi o una multa fino a 360 aliquote giornaliere, salvo che non ci sia un legittimo interesse privato o pubblico alla rivelazione.

[9] 4. eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, in Ansehung dessen, was ihnen im Rahmen der Mediation anvertraut oder sonst bekannt wurde.

[10] (Omissis)

3.Fachärzte für Psychiatrie, Psychotherapeuten, Psychologen, Bewährungshelfer, eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, und Mitarbeiter anerkannter Einrichtungen zur psychosozialen Beratung und Betreuung über das, was ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist,

(Omissis)

[11] § 16 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[12] § 17 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[13] § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[14] § 11 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).  Va inviata a: Ministero federale della Giustizia, Museo Road 7 1070 Vienna.

[15] In precedenza era di 249 €. Fonte giuridica dell’obbligo di pagare la tassa è il Court Act – GGG, BGBl. n ° 501/1984 (il testo che regola il pagamento delle spese processuali), come modificato il 10 gennaio 2013. Questa tassa – avverte il Ministero – non va confusa con l’obbligo di pagare il premio assicurativo od eventuale contributo ad associazioni di mediatori o professionali. Se la tassa viene pagata in ritardo è dovuto un supplemento di 21 € (§31 GGG).

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[16] § 19 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[17] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[18] § 12 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[19] Cfr. §§ 9-13-14- 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[20] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[21] Cfr. § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[22] I mediatori registrati al giugno 2014 erano 301.

[23] Al giugno 2014 erano 58.

[24] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[25] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[26] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[27] Di 110 pixel di larghezza e 145 pixel di altezza, all’indirizzo mediatorenliste@justiz.gv.at

[28] § 29 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[29] Di 45 minuti ciascuna. Cfr. Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von

Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.

[30] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e Direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at

[31] Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf ; si tratta della ultima direttiva del 2007.

[32] § 24 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[33] § 25 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[34] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[35] § 27 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[36] § 28 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[37] § 23 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[38] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

[39] § 26 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[40] § 15 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[41] Es haben insbesondere zu umfassen 1.der theoretische Teil: a)eine Einführung in die Problemgeschichte und Entwicklung der Mediation, einschließlich deren Grundannahmen und Leitbilder; b)Verfahrensablauf, Methoden und Phasen der Mediation unter besonderer Berücksichtigung verhandlungs- und lösungsorientierter Ansätze; c)Grundlagen der Kommunikation, insbesondere der Kommunikations-, Frage- und Verhandlungstechniken, der Gesprächsführung und Moderation unter besonderer Berücksichtigung von Konfliktsituationen; d)Konfliktanalysen; e)Anwendungsgebiete der Mediation; f)Persönlichkeitstheorien und psychosoziale Interventionsformen; g)ethische Fragen der Mediation, insbesondere der Position des Mediators; h)rechtliche, insbesondere zivilrechtliche, Fragen der Mediation sowie Rechtsfragen von Konflikten, die für eine Mediation besonders in Betracht kommen; 2.der anwendungsorientierte Teil: a)Einzelselbsterfahrung und Praxisseminare zur Übung in Techniken der Mediation unter Anwendung von Rollenspielen, Simulation und Reflexion; b)Peergruppenarbeit; c)Fallarbeit und begleitende Teilnahme an der Praxissupervision im Bereich der Mediation. (3) Die für einen Beruf erforderliche Ausbildung und die bei dessen Ausübung typischerweise erworbene Praxis ist angemessen zu berücksichtigen (§ 10).

[42] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.

[43] § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[44] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

[45] § 2 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[46] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JTD6B-DE-p/$file/BeschickungBeirat.pdf

[47] Il sistema è retto da (cfr. per ulteriori ragguagli http://www.servicestellemediation.at/):

Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM);

Bundesministerium für Justiz (BMJ);

Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ).

Vi sono poi delle associazioni che aderiscono alla  Österreichisches Netzwerk Mediation:

  • Mitgliederverbände des ÖNM
  • Anwaltliche Vereinigung für Mediation und kooperatives Verhandeln (AVM)
  • Berufsverband Österreichischer Psychologinnen und Psychologen (BÖP)
  • Fachverband UBIT der WKÖ – Experts Group Wirtschaftsmediation
  • forum wirtschaftsmediation
  • Gesellschaft für Mediation im Notariat (GMN)
  • Gesellschaft für Wirtschaftsmediation (GWM)
  • Mediation ohne Barrieren (M-O-B)
  • Österreichischer Arbeitskreis für Gruppentherapie und Gruppendynamik  (ÖAGG)
  • Österreichischer Verein für Co-Mediation (VCM)
  • Verein NEUSTART- Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit
  • Verein zur Förderung von Mediation (VFM)
  • Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten

[48] http://www.oebm.at/oebm.html

[49] Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[50] http://www.servicestellemediation.at/Ethikrichtlinien.pdf

[51] Cfr. H. DREXLER in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

La Malesia e la mediazione civile e commerciale

La Malesia possiede una legge sulla mediazione dal 1° agosto del 2012 (RANG UNDANG-UNDANG PENGANTARAAN 2012 o  Akta Pengantaraan 2012)[1].

In precedenza l’istituto non era normato nel paese e l’unico ADR disciplinato, peraltro dal 2005, era l’arbitrato.

Il Governo malese specifica che la mediazione è stata introdotta non soltanto per fornire alle persone un sistema di composizione veloce ed economico e mantenere relazioni buone ed amichevoli, ma anche al fine di attrarre investimenti stranieri nel paese.

Ciò si pone dunque in linea con gli orientamenti espressi dalla Banca mondiale.

La legge comunque non è di applicazione generale: in Malesia ad esempio al giudice è concesso di mediare in proprio, ma questa legge non regola la mediazione così condotta; si può dire altrettanto per la mediazione svolta dal cancelliere che è anche possibile (così come accade in Spagna per la conciliazione) e per quella che è soggetta al gratuito patrocinio.

Principio generale è che la mediazione non impedisce il giudizio o l’arbitrato.

È possibile una mediazione preventiva al giudizio, ma essa è volontaria. Lo schema di instaurazione è quello della normativa UNCITRAL e dunque si introduce con una domanda che si considera respinta se non viene riscontrata entro 14 giorni dalla ricezione.

All’avvio della mediazione le parti ed il mediatore stipulano un accordo per mediare che può riguardare la singola controversia oppure anche le controversie future, il compenso del mediatore ed altri argomenti pertinenti.

Sono le parti che scelgono il mediatore. Ma si può chiedere anche all’Organismo di mediazione di effettuare la nomina.

I requisiti per mediare sono particolari: come negli altri paesi si prevede che il mediatore debba avere la qualifica, particolari conoscenze ed esperienze acquisite attraverso la formazione e l’istruzione superiore, ma in alternativa si stabilisce che si possa mediare in quanto si soddisfino i requisiti che sono rischiesti dall’organismo di mediazione ove in mediatore opera (il che trova una similitudine nella mediazione pubblica portoghese ove si riconosce una forte autonomia statutaria).

La designazione avviene con l’accordo per mediare di cui si è detto sopra, ed il mediatore può essere nominato per  una o più controversie a seconda dell’accordo delle parti; anche quest’ultimo è un principio originale.

Ci possono essere più mediatori ed in tal caso agiscono congiuntamente (cosi come prevede il modello UNCITRAL).

La designazione è valida soltanto se viene accettata dal mediatore. Il mediatore designato deve indicare, prima dell’accettazione, tutti i fatti noti che una persona ragionevole considererebbe tali da alterare l’imparzialità di un mediatore, compreso l’interesse finanziario o personale nella controversia.

Il mediatore ha diritto ad essere pagato: il compenso potrà anche consistere in un canone o potrà parametrarsi ad altre considerazioni concordate tra le parti .

Il mediatore può essere ricusato dalle parti per qualsiasi motivo previa comunicazione delle parti; ma la legge indica dei anche dei motivi standard: 1) se non possiede le qualifiche, particolari conoscenze o esperienza nella mediazione, 2) se non soddisfa più i requisiti prescritti dall’organismo di mediazione, 3) se ci sono prove di un interesse finanziario o personale nella mediazione, 4) se ha ottenuto la nomina fraudolentemente (motivo questo che non si ritrova in altre legislazioni).

Il mediatore che è indipendente ed imparziale, ha come ruolo quello di facilitare la mediazione, aiuta le parti a trovare soluzioni di risoluzione della controversia, ma può anche suggerire opzioni di risoluzione.

In Oriente il mediatore riveste sempre un ruolo attivo.

Il mediatore può chiedere a ciascuna parte di presentare una breve dichiarazione che descriva i fatti di controversia, accompagnata dai documenti che le parti ritengono meglio presentare.

In qualsiasi fase della mediazione, il mediatore può chiedere alle parti di presentare informazioni o  documenti supplementari secondo quanto da lui ritenuto opportuno.

Questo tipo di approccio è tipico della mediazione statunitense ove appunto è il mediatore a stabilire e comunicare alle parti ciò che è necessario per la procedura.

 Il mediatore è tenuto a garantire che la mediazione sia condotta in modo riservato e può incontrarsi con le parti congiuntamente o con ciascuna delle parti separatamente.

Le parti possono farsi assistere dal mediatore se lo stesso lo consente; un assistente del mediatore può partecipare alla mediazione per aiutarlo solo con il consenso delle parti.

Mentre da noi dunque l’assistenza del legale è obbligatoria, in Malesia è il mediatore che decide se l’avvocato od il consulente possano partecipare alla seduta.

Il mediatore può interrompere la mediazione se ritiene che non vi siano le condizioni per un accordo.

La mediazione termina evidentemente anche con l’accordo,  con le dichiarazioni scritta in tal senso al mediatore di una parte o delle parti, con il semplice ritiro di una parte e con la morte di uno dei partecipanti alla mediazione.

Quando la mediazione si conclude positivamente l’accordo deve essere scritto e sottoscritto dalle parti; il mediatore è tenuto ad autenticarlo e a consegnarne copia alle parti (da noi invece il mediatore ha solo un potere certificativo).

L’accordo è vincolante; quando interviene a processo iniziato viene omologato o recepito in sentenza dal giudice.

Il recepimento in sentenza avviene in diversi paesi del mondo (ad es. in Belgio) e potrebbe essere una soluzione all’annoso problema della nostra giustizia.

Le comunicazioni in mediazione non possono essere divulgate a terzi, a meno che vi sia il consenso delle parti alla divulgazione, della parte da cui proviene la comunicazione, la divulgazione sia necessaria ai fini dell’esecuzione dell’accordo, ai fini del procedimento civile o penale.

Le comunicazioni in mediazione non possono essere oggetto di prova o di discovery (godono dunque di privilegio e di protezione) a meno che le parti rinuncino espressamente alla protezione, la comunicazione riguardi documenti pubblici previsti dalla legge, la comunicazione riguardi la minaccia di infliggere danni fisici o circa la  commissione di un reato, la comunicazione sia funzionale alla pianificazione un reato, al tentativo di commettere  o a commettere un reato, o per nascondere un reato o un’attività criminale in corso, o per dimostrare la negligenza professionale del mediatore o di una parte.

I costi della mediazione sono, salvo diverso accordo, corrisposti da ogni parte per la metà.

Si attribuisce al Ministero il potere di modificare la disciplina previo pubblicazione nella gazzetta ufficiale, per migliorare l’applicazione dell’istituto.

Il mediatore non è responsabile di ciò che fa od omette  in mediazione a meno che il suo comportamento  sia dovuto a dolo o a frode.


[1]

RANG UNDANG-UNDANG PENGANTARAAN 2012

SUSUNAN FASAL

BAHAGIAN I

PERMULAAN

Fasal
1. Tajuk ringkas dan permulaan kuat kuasa
2. Ketidakpakaian
3. Tafsiran
4. Pengantaraan tidak menghalang tindakan mahkamah, timbang tara, dsb.

BAHAGIAN II

PERMULAAN PENGANTARAAN

5. Permulaan pengantaraan
6. Perjanjian pengantaraan

BAHAGIAN III

PENGANTARA

7. Pelantikan pengantara
8. Penamatan pelantikan pengantara

BAHAGIAN IV

PROSES PENGANTARAAN

9. Peranan pengantara
10. Pengemukaan pernyataan kepada pengantara
11. Penjalanan pengantaraan

BAHAGIAN V

BERAKHIRNYA PENGANTARAAN

Fasal
12. Berakhirnya pengantaraan
13. Perjanjian penyelesaian
14. Kesan perjanjian penyelesaian

BAHAGIAN VI

KERAHSIAAN DAN PERLINDUNGAN

15. Kerahsiaan
16. Perlindungan

BAHAGIAN VII

PELBAGAI

17. Kos
18. Kuasa meminda Jadual
19. Tanggungan pengantara
20. Peraturan-peraturan JADUAL

RANG UNDANG-UNDANG

b e r n a m a

Suatu Akta untuk menggalakkan dan mempertingkatkan pengantaraan sebagai suatu kaedah penyelesaian pertikaian alternatif dengan mengadakan peruntukan bagi proses pengantaraan, dan dengan demikian itu memudahkan pihak-pihak dalam pertikaian untuk menyelesaikan pertikaian secara adil, cepat dan berkesan dari segi kos dan untuk mengadakan peruntukan bagi perkara yang berhubungan.

[ ]

DIPERBUAT oleh Parlimen Malaysia seperti yang berikut:

BAHAGIAN I

PERMULAAN

Tajuk ringkas dan permulaan kuat kuasa

1. (1) Akta ini bolehlah dinamakan Akta Pengantaraan 2012.

(2) Akta ini mula berkuat kuasa pada tarikh yang ditetapkan oleh Menteri melalui pemberitahuan dalam Warta.

Ketidakpakaian

2. Akta ini tidak terpakai bagi—
(a) apa-apa pertikaian berkenaan dengan perkara yang dinyatakan dalam Jadual;

(b) apa-apa pengantaraan yang dijalankan oleh seseorang hakim, majistret atau pegawai mahkamah menurut apa- apa tindakan sivil yang telah difailkan di mahkamah; dan
(c) apa-apa pengantaraan yang dijalankan oleh Jabatan Bantuan Guaman.

Tafsiran

3. Dalam Akta ini, melainkan jika konteksnya menghendaki makna yang lain—

“bukan pihak” ertinya seseorang yang menyertai pengantaraan, selain seseorang pihak atau pengantara, dan termasuklah peguam setiap pihak, pakar dalam hal perkara sesuatu pertikaian dan saksi;

“institusi” ertinya sesuatu badan atau organisasi yang mengadakan khidmat pengantaraan;

“komunikasi pengantaraan” ertinya suatu pernyataan lisan atau bertulis yang dibuat—
(a) semasa pengantaraan;
(b) berhubung dengan pengantaraan; atau
(c) bagi maksud mempertimbangkan, menjalankan, menyertai, memulakan, meneruskan, mengadakan semula atau mengakhiri pengantaraan atau mengambil khidmat pengantara;

“Menteri” ertinya Menteri yang dipertanggungkan dengan tanggungjawab bagi hal ehwal undang-undang;

“pengantara” ertinya pengantara yang dilantik oleh pihak-pihak di bawah seksyen 7;

“pengantaraan” ertinya suatu proses secara sukarela apabila seseorang pengantara memudahkan komunikasi dan perundingan antara pihak-pihak bagi membantu pihak-pihak itu untuk mencapai persetujuan berkenaan dengan sesuatu pertikaian;

“perjanjian pengantaraan” ertinya perjanjian yang disebut dalam seksyen 6;

“perjanjian penyelesaian” ertinya perjanjian yang disebut dalam seksyen 13;

“pihak” ertinya suatu pihak kepada perjanjian pengantaraan dan termasuklah Kerajaan Persekutuan dan Kerajaan Negeri;

“prosiding” ertinya apa-apa prosiding daripada jenis sivil dan termasuklah permohonan pada mana-mana peringkat prosiding.

Pengantaraan tidak menghalang tindakan mahkamah, timbang tara, dsb.

4. (1) Tertakluk kepada seksyen 2, mana-mana orang boleh, sebelum memulakan apa-apa tindakan sivil di mahkamah atau timbang tara, mencadangkan pengantaraan.

(2) Pengantaraan di bawah Akta ini tidak menghalang permulaan apa-apa tindakan sivil di mahkamah atau timbang tara dan tidak menjadi sebagai penggantungan, atau pelanjutan apa-apa prosiding, jika prodising itu telah dimulakan.

BAHAGIAN II

PERMULAAN PENGANTARAAN

Permulaan pengantaraan

5. (1) Seseorang boleh mencadangkan pengantaraan dengan menghantar kepada orang yang dengannya dia mempunyai pertikaian, suatu pelawaan bertulis berkenaan dengan pengantaraan itu.

(2) Pelawaan bertulis yang disebut dalam subseksyen (1) hendaklah menyatakan secara ringkas perkara yang dipertikaikan.

(3) Apabila diterima pelawaan bertulis yang dihantar oleh orang yang mencadangkan pengantaraan di bawah subseksyen (1), orang yang dengannya dia mempunyai pertikaian boleh, secara bertulis, menerima pelawaan bertulis itu.

(4) Sesuatu pengantaraan hendaklah disifatkan telah bermula apabila orang yang mencadangkan pengantaraan menerima penyetujuterimaan pelawaan bertulis daripada orang yang dengannya dia mempunyai pertikaian di bawah subseksyen (3).

(5) Sesuatu pelawaan berkenaan dengan pengantaraan di bawah subseksyen (1) hendaklah disifatkan telah ditolak jika orang yang mencadangkan pengantaraan tidak menerima jawapan daripada orang yang dengannya dia mempunyai pertikaian, dalam tempoh empat belas hari dari tarikh dia menghantar kepada orang itu pelawaan bertulis itu atau dalam apa-apa tempoh lain yang dinyatakan dalam pelawaan bertulis itu.

Perjanjian pengantaraan

6. (1) Apabila bermulanya pengantaraan sebagaimana yang dinyatakan dalam subseksyen 5(4), pihak-pihak hendaklah membuat suatu perjanjian pengantaraan.

(2) Suatu perjanjian pengantaraan hendaklah secara bertulis dan ditandatangani oleh pihak-pihak.

(3) Suatu perjanjian pengantaraan hendaklah mengandungi persetujuan pihak-pihak untuk mengemukakan kepada pengantaraan pertikaian yang telah timbul atau yang mungkin timbul antara mereka, pelantikan pengantara, kos yang akan ditanggung oleh pihak-pihak dan perkara lain yang difikirkan sesuai oleh pihak- pihak.

BAHAGIAN III

PENGANTARA

Pelantikan pengantara

7. (1) Pihak-pihak hendaklah melantik seorang pengantara bagi membantu mereka dalam pengantaraan.

(2) Pengantara yang dilantik di bawah Bahagian ini hendaklah—
(a) memiliki kelayakan, pengetahuan khas atau pengalaman yang berkaitan dalam pengantaraan melalui latihan atau pendidikan tinggi formal; atau

(b) memenuhi kehendak sesuatu institusi berhubung dengan seseorang pengantara.

(3) Pihak-pihak boleh meminta bantuan daripada institusi untuk melantik seorang pengantara atau beberapa orang pengantara bagi pihak mereka.

(4) Pelantikan seseorang pengantara di bawah subseksyen (1) hendaklah dibuat melalui perjanjian pengantaraan di bawah seksyen 6 dan hendaklah ada seorang pengantara bagi sesuatu pengantaraan melainkan jika dipersetujui selainnya oleh pihak-pihak.

(5) Jika ada lebih daripada seorang pengantara, pengantara- pengantara itu hendaklah bertindak bersesama dalam pengantaraan itu.

(6) Tiada pelantikan mana-mana pengantara adalah sah kecuali dengan persetujuan bertulis pengantara terlebih dahulu.

(7) Pengantara yang dilantik di bawah Bahagian ini hendaklah menzahirkan, sebelum menerima pelantikannya, apa-apa fakta yang diketahui yang seseorang yang munasabah akan memikirkan berkemungkinan menjejaskan kesaksamaannya sebagai pengantara, termasuklah kepentingan kewangan atau peribadi dalam keputusan pengantaraan itu.

(8) Pengantara boleh dibayar suatu fi atau diberi apa-apa balasan lain sebagaimana yang dipersetujui antara pihak-pihak.

Penamatan pelantikan pengantara

8. (1) Sekiranya pengantara yang dilantik di bawah Bahagian ini—

(a) tidak lagi memiliki kelayakan, pengetahuan khas atau pengalaman yang berkaitan dalam pengantaraan sebagaimana yang dikehendaki di bawah perenggan 7(2)(a);
(b) tidak lagi memenuhi kehendak sesuatu institusi berhubung dengan seseorang pengantara sebagaimana yang dikehendaki di bawah perenggan 7(2)(b);

(c) didapati mempunyai kepentingan kewangan atau peribadi dalam pertikaian itu;
(d) didapati memperoleh pelantikannya secara fraud; atau
(e) tidak dapat menjadi pengantara bagi pengantaraan itu,

pihak-pihak boleh menamatkan pelantikan pengantara itu dan melantik pengantara lain bagi pengantaraan itu atau meminta institusi untuk melantik pengantara lain.

(2) Walau apa pun subseksyen (1), pihak-pihak boleh menamatkan pelantikan pengantara atas apa-apa sebab dan hendaklah memaklumkan pengantara sebab bagi penamatan itu.

BAHAGIAN IV

PROSES PENGANTARAAN

Peranan pengantara

9. (1) Pengantara hendaklah memudahkan pengantaraan dan menentukan cara pengantaraan akan dijalankan.

(2) Pengantara boleh membantu pihak-pihak untuk mencapai penyelesaian yang memuaskan bagi pertikaian itu dan mencadangkan opsyen bagi penyelesaian pertikaian itu.

(3) Bagi maksud subseksyen (1), pengantara hendaklah bertindak secara bebas dan saksama.

Pengemukaan pernyataan kepada pengantara

10. (1) Pengantara boleh meminta setiap pihak untuk mengemukakan pernyataan yang menghuraikan fakta ringkas pertikaian, disertai dengan apa-apa dokumen yang disifatkan sesuai oleh pihak itu untuk dikemukakan.

(2) Pada mana-mana peringkat pengantaraan, pengantara boleh meminta mana-mana pihak supaya mengemukakan apa-apa maklumat atau dokumen tambahan sebagaimana yang disifatkan sesuai oleh pengantara.

Penjalanan pengantaraan

11. (1) Pengantara hendaklah memastikan bahawa pengantaraan dijalankan secara tertutup dan pengantara boleh berjumpa dengan pihak-pihak bersama-sama atau dengan setiap pihak secara berasingan.

(2) Walau apa pun subseksyen (1)—
(a) seseorang bukan pihak yang dipilih oleh mana-mana pihak boleh menyertai pengantaraan bagi membantu pihak itu, tertakluk kepada persetujuan pengantara; dan
(b) seseorang bukan pihak yang dipilih oleh pengantara boleh menyertai pengantaraan bagi membantu pengantara semasa pengantaraan, tertakluk kepada persetujuan pihak- pihak.

(3) Pengantara boleh mengakhiri pengantaraan jika, pada pendapatnya, usaha selanjutnya melalui pengantaraan tidak akan menyumbang kepada penyelesaian yang memuaskan bagi pertikaian antara pihak-pihak itu.

BAHAGIAN V

BERAKHIRNYA PENGANTARAAN

Berakhirnya pengantaraan

12. Pengantaraan hendaklah berakhir—
(a) apabila perjanjian penyelesaian ditandatangani oleh pihak- pihak di bawah seksyen 13;
(b) apabila pengantara mengeluarkan suatu akuan bertulis kepada pihak-pihak yang menyatakan bahawa usaha selanjutnya melalui pengantaraan tidak akan menyumbang kepada penyelesaian yang memuaskan bagi pertikaian itu;
(c) apabila pihak-pihak mengeluarkan suatu akuan bertulis kepada pengantara yang menyatakan bahawa pengantaraan itu ditamatkan; atau

(d) melainkan jika diperuntukkan selainnya oleh perjanjian pengantaraan yang disebut dalam seksyen 6—
(i) apabila suatu pihak mengeluarkan suatu akuan bertulis kepada pihak yang satu lagi dan pengantara yang menyatakan bahawa pengantaraan itu ditamatkan;
(ii) apabila mana-mana pihak menarik diri daripada pengantaraan itu; atau
(iii) apabila mana-mana pihak mati atau tidak berkeupayaan.

Perjanjian penyelesaian

13. (1) Apabila pengantaraan berakhir dan pihak-pihak mencapai persetujuan berkenaan dengan sesuatu pertikaian, pihak-pihak itu hendaklah membuat suatu perjanjian penyelesaian.

(2) Perjanjian penyelesaian di bawah subseksyen (1) hendaklah secara bertulis dan ditandatangani oleh pihak-pihak.

(3) Pengantara hendaklah mengesahkan perjanjian penyelesaian itu dan memberikan suatu salinan perjanjian itu kepada pihak- pihak.

Kesan perjanjian penyelesaian

14. (1) Perjanjian penyelesaian hendaklah mengikat pihak- pihak.

(2) Jika prosiding telah dimulakan di mahkamah, perjanjian penyelesaian itu boleh direkodkan di hadapan mahkamah itu sebagai penghakiman persetujuan atau penghakiman mahkamah itu.

BAHAGIAN VI

KERAHSIAAN DAN PERLINDUNGAN

Kerahsiaan

15. (1) Tiada seorang pun boleh menzahirkan apa-apa komunikasi pengantaraan.

(2) Walau apa pun subseksyen (1), komunikasi pengantaraan boleh dizahirkan jika—
(a) penzahiran itu dibuat dengan persetujuan pihak-pihak;
(b) penzahiran itu dibuat dengan persetujuan orang yang memberikan komunikasi pengantaraan itu;
(c) penzahiran itu dikehendaki di bawah Akta ini atau bagi maksud apa-apa prosiding sivil atau jenayah di bawah mana-mana undang-undang bertulis; atau
(d) penzahiran itu dikehendaki di bawah mana-mana undang- undang bertulis yang lain bagi maksud pelaksanaan atau penguatkuasaan sesuatu perjanjian penyelesaian.

Perlindungan

16. (1) Apa-apa komunikasi pengantaraan dilindungi dan tidak tertakluk kepada penzahiran atau tidak boleh diterima sebagai keterangan dalam mana-mana prosiding.

(2) Walau apa pun subseksyen (1), komunikasi pengantaraan tidak dilindungi jika—
(a) perlindungan itu diketepikan dengan nyata secara bertulis oleh pihak-pihak, pengantara dan bukan pihak;
(b) ia dokumen awam menurut Akta Keterangan 1950 [Akta 56];
(c) ia ugutan untuk menyebabkan kecederaan tubuh badan atau untuk melakukan jenayah;
(d) ia digunakan atau diniatkan untuk digunakan bagi merancang jenayah, cubaan melakukan atau melakukan jenayah, atau bagi menyembunyikan jenayah atau kegiatan jenayah atau jenayah atau kegiatan jenayah yang sedang dilakukan;
(e) ia diperoleh atau ditawarkan untuk membuktikan atau membuktikan sebaliknya sesuatu dakwaan atau aduan mengenai salah laku atau amalan salah berkaitan dengan profesion yang difailkan terhadap pengantara; atau

(f) ia diperoleh atau ditawarkan untuk membuktikan atau membuktikan sebaliknya sesuatu dakwaan atau aduan mengenai salah laku atau amalan salah berkaitan dengan profesion yang difailkan terhadap sesuatu pihak, bukan pihak, atau wakil pihak berdasarkan kelakuannya semasa mana-mana sesi pengantaraan.

BAHAGIAN VII

PELBAGAI

Kos

17. (1) Kos pengantaraan hendaklah ditanggung secara sama rata oleh pihak-pihak.

(2) Walau apa pun subseksyen (1), pihak-pihak boleh bersetuju tentang amaun kos yang akan ditanggung oleh setiap pihak.

Kuasa meminda Jadual

18. Menteri boleh, melalui perintah yang disiarkan dalam Warta,
meminda Jadual.

Tanggungan pengantara

19. Seseorang pengantara tidaklah bertanggungan bagi apa-apa perbuatan atau peninggalan berkenaan dengan apa-apa yang dilakukan atau yang ditinggalkan daripada dilakukan dalam menunaikan fungsinya sebagai pengantara melainkan jika perbuatan atau peninggalan itu telah dibuktikan sebagai fraud atau melibatkan salah laku secara sengaja.

Peraturan-peraturan

20. Menteri boleh membuat peraturan-peraturan bagi penjalanan yang lebih baik tujuan dan maksud Akta ini.

JADUAL
[Perenggan 2(a)]
KETIDAKPAKAIAN

1. Prosiding yang melibatkan persoalan yang berbangkit tentang kesan mana-mana peruntukan Perlembagaan Persekutuan.

2. Guaman yang melibatkan writ prerogatif, sebagaimana yang dinyatakan dalam Jadual kepada Akta Mahkamah Kehakiman 1964 [Akta 91].

3. Prosiding yang melibatkan remedi injunksi sementara atau injunksi kekal.

4. Petisyen pilihan raya di bawah Akta Kesalahan Pilihan Raya 1954 [Akta 5].

5. Prosiding di bawah Akta Pengambilan Tanah 1960 [Akta 486].

6. Prosiding yang melibatkan penjalanan bidang kuasa asal Mahkamah Persekutuan di bawah Perkara 128 Perlembagaan Persekutuan.

7. Semakan kehakiman.

8. Rayuan.

9. Semakan.

10. Apa-apa prosiding di hadapan mahkamah anak negeri.

11. Apa-apa perkara jenayah.

Come il Ministero della giustizia polacco spiega la mediazione ai suoi cittadini

La mediazione è un metodo volontario, riservato di risoluzione delle dispute in cui le parti in conflitto o in controversia, con l’assistenza di un mediatore imparziale e neutrale, raggiungono un accordo.

È possibile il ricorso alla mediazione in tutti i casi in cui la legge consente una soluzione negoziata. La mediazione interrompe il termine di prescrizione. Oggetto della mediazione può essere, per esempio, il caso del pagamento di un credito, una controversia in materia di proprietà, di lavoro, la risoluzione o l’inadempimento di un contratto, la divisione dei beni matrimoniali, l’eredità e le questioni relative  a controversie di prossimità.

Vantaggi della mediazione

• La mediazione offre alle parti, incluse le imprese, la possibilità di una soluzione rapida, economica e definitiva della controversia nella forma della convenzione di mediazione.

• La mediazione consente inoltre di mantenere il rapporto tra le parti.

• La mediazione consente di mantenere un’immagine positiva dell’altro.

• La mediazione è indicata per abbassare il livello delle emozioni negative, per far sì che le parti comprendano reciprocamente le loro esigenze e per ridurre in definitiva lo stress psicologico associato alla situazione conflittuale.

Come il caso arriva in mediazione?

• La mediazione può essere effettuata prima di portare il caso in tribunale o dopo l’avvio del procedimento sulla base di un ordine del tribunale .

• In ogni caso condizione per effettuare una mediazione è il consenso delle parti.

• Ciascuna delle parti può chiedere la mediazione in ogni fase del procedimento giudiziario.

Chi decide sulla selezione di un mediatore?

• Il mediatore è scelto di comune accordo dalle parti o dal giudice che nomina un mediatore iscritto nell’elenco permanente dei mediatori.

Quanto tempo può durare una mediazione?

• La mediazione che ha avuto luogo sulla base della decisione del tribunale non dovrebbe richiedere più di un mese, ma su richiesta congiunta delle parti può essere prorogato.

Come si svolge la mediazione?

• Al ricevimento di un ordine del tribunale, il mediatore contatta le parti, stabilisce unitamente a loro la data ed il luogo della riunione.

• Il mediatore spiega le regole e lo svolgimento del procedimento di mediazione e chiede se le parti concordano per continuare la mediazione.

• La mediazione consiste in una conversazione tra le parti in presenza di un mediatore. Sono anche tenuti incontri individuali del mediatore con una delle parti .

• Le parti possono ritirarsi dalla mediazione.

• La mediazione è confidenziale. Il mediatore non può condividere informazioni inerenti la mediazione con i terzi. Il verbale della mediazione non contiene alcuna valutazione o posizioni delle parti .

• Il mediatore non può essere testimone di fatti occorsi durante la mediazione, a meno che le parti lo sollevino dall’obbligo di mantenere la riservatezza.

Come potrebbe concludersi la mediazione?

• La mediazione può condurre ad un accordo elaborato insieme che viene firmato dalle parti.

• Il mediatore deve compia del verbale ad ogni parte.

• Il mediatore presenta il verbale alla corte se la mediazione si è conclusa con un accordo.

• Il giudice approva l’accordo che diviene giuridicamente vincolante e termina il procedimento .

• Il giudice non approva l’accordo se è contrario alla legge o al buon costume o se è elusivo della legge ovvero se è confuso o contraddittorio.

• Se l’accordo che è stato reso esecutivo non ha trovato esecuzione essa può ottenersi col  processo di esecuzione.

• In assenza di accordo, le parti possono far valere i propri diritti in giudizio.

Quanto costa la mediazione?

• Il costo della mediazione a carico delle parti . Di solito si divide a metà a meno che le parti non decidano diversamente.

• Il procedimento di mediazione che ha avuto luogo per decisione del giudice è di 60 zł (14,15 €) per la prima sessione di mediazione, e per ogni successivo incontro  25 zł  (5,90 €).  Se il procedimento concerne i diritti di proprietà, l’indennità di mediazione corrisponde all’1 % del valore della controversia, non meno di 30 zł (7,08 €) e non più di 1.000 zł (235,90 €). Anche le spese vive del mediatore vanno rimborsate, ed in particolare il canone di locazione della sala di 50 zł (11,80 €) per la riunione. Le spese di mediazione vanno gravate dell’IVA .

• Indipendentemente dal risultato della causa , il giudice può condannare una parte al pagamento delle spese determinate da ingiustificato rifiuto di partecipare alla mediazione, qualora la parte abbia in precedenza concordato di parteciparvi.

• Nel caso di accordo a seguito di mediazione ogni parte riceverà un rimborso del 75 % della tassa giudiziaria corrisposta per adire il tribunale.

• Nel caso di procedura che non sia avvenuta sulla base di un ordine del tribunale, il compenso del mediatore ed il rimborso delle spese del mediatore o di un centro di mediazione viene concordato dalle parti con il mediatore prima della mediazione[1].


[1] http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/mediacje/publikacje-akty-prawne-statystyki/

MINISTERSTWO SPRAWIEDLIWOŚCI

Informacja o postępowaniu mediacyjnym w sprawach cywilnych/gospodarczych

Mediacja jest dobrowolną, poufną metodą rozwiązywania sporu, w której strony konfliktu lub sporu, z pomocą bezstronnego i neutralnego mediatora, samodzielnie dochodzą do porozumienia.

Zastosowanie mediacji jest możliwe  we wszystkich sprawach, w których prawo dopuszcza zawarcie ugody. Mediacja przerywa bieg przedawnienia. Przedmiotem mediacji mogą być na przykład sprawy o zapłatę, zniesienie współwłasności, sprawy pracownicze, rozwiązanie lub niewykonanie umowy, podział majątku dorobkowego, dział spadku oraz sprawy dotyczące sporów sąsiedzkich.

Korzyści z mediacji

•             Mediacja stwarza stronom, w tym przedsiębiorcom, szansę na szybkie, tanie i ostateczne rozwiązanie ich sporu w formie polubownego porozumienia.

•             Mediacja pozwala także na utrzymanie wzajemnych relacji.

•             Mediacja umożliwia zachowanie korzystnego wizerunku.

•             Mediacja sprzyja obniżeniu poziomu negatywnych emocji oraz zrozumieniu potrzeb własnych i drugiej strony, a przez to zmniejsza obciążenie psychiczne związane z sytuacją konfliktową.

Jak sprawa trafia do mediacji?

•             Mediacja  może  być  prowadzona  przed  wniesieniem  sprawy  do  sądu  albo  po  wszczęciu postępowania – na podstawie postanowienia sądu.

•             W każdym wypadku warunkiem prowadzenia mediacji jest zgoda stron.

•             Każda  ze  stron  może  złożyć  wniosek  o  przeprowadzenie  mediacji  na  każdym  etapie postępowania sądowego.

Kto decyduje o wyborze mediatora?

•             Mediatora wspólnie wybierają strony albo sąd wyznacza mediatora z listy stałych mediatorów.

Jak długo może trwać mediacja?

•             Postępowanie mediacyjne, do którego doszło na podstawie postanowienia sądu nie powinno trwać dłużej niż miesiąc, jednak na zgodny wniosek stron może być przedłużone.

Jak przebiega mediacja?

•             Po otrzymaniu postanowienia sądu, mediator kontaktuje się ze stronami, ustalając termin i wskazując miejsce spotkania.

•             Mediator  wyjaśnia  zasady  i  przebieg  postępowania  mediacyjnego  oraz  pyta,  czy  strony wyrażają zgodę na mediację.

•             Mediacja jest rozmową stron w obecności mediatora. Mogą się także odbywać indywidualne spotkania mediatora z każdą ze stron.

•             Strony mogą zrezygnować z udziału w mediacji.

•             Mediacja jest poufna. Mediator nie może udostępniać informacji z mediacji osobom trzecim. Protokół z mediacji nie zawiera żadnych ocen ani stanowisk stron.

•             Mediator  nie  może  być  świadkiem  co  do  faktów,  o  których  dowiedział  się  w  związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji.

W jaki sposób może zakończyć się mediacja?

•             Mediacja może zakończyć się zawarciem wspólnie wypracowanej ugody, którą podpisują strony.

•             Mediator doręcza stronom odpis protokołu.

•             Mediator przekazuje sądowi protokół oraz ugodę, o ile została zawarta.

•             Zatwierdzona  przez  sąd  ugoda  ma  moc  prawną  ugody  zawartej  przed  sądem  i  kończy postępowanie.

•             Sąd nie zatwierdzi ugody jeśli jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa, a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności.

•             Jeśli ugoda której nadano klauzulę wykonalności nie została wykonana, można skierować jej wykonanie do egzekucji komorniczej.

•             W przypadku braku ugody, strony mogą dochodzić swoich praw w postępowaniu sądowym.

Ile kosztuje mediacja?

•             Koszty mediacji ponoszą strony. Są one zazwyczaj ponoszone po połowie, chyba że strony ustalą inny sposób rozliczeń.

•             W  postępowaniu  mediacyjnym,  do  którego  doszło  na  podstawie  postanowienia  sądu wysokość wynagrodzenia mediatora w sporach niemajątkowych wynosi 60 zł za pierwsze posiedzenie mediacyjne, a za każde następne posiedzenie- 25 zł. Jeśli postępowanie dotyczy praw majątkowych,  wynagrodzenie  mediatora  wynosi  1% wartości  przedmiotu  sporu  (nie mniej niż 30 zł i nie więcej niż 1.000 zł). Zwrotowi podlegają też wydatki mediatora poniesione w związku z przeprowadzeniem mediacji, w tym opłata za wynajem pomieszczenia do 50 zł za posiedzenie. Do kosztów mediacji dolicza się podatek VAT.

•             Niezależnie od wyniku sprawy, sąd może nałożyć na stronę obowiązek zwrotu kosztów wywołanych nieusprawiedliwioną odmową udziału w mediacji, na którą strona uprzednio wyraziła zgodę.

•             Jeśli dojdzie do zawarcia ugody, która jest wynikiem mediacji, strona otrzyma zwrot 75% opłaty sądowej, którą zapłaciła wnosząc sprawę do sądu.

•             W przypadku mediacji, do której doszło nie na podstawie postanowienia sądu, wysokość wynagrodzenia mediatora i zwrot jego wydatków wynikają z cennika ośrodka mediacyjnego lub strony uzgadniają je razem z mediatorem przed rozpoczęciem mediacji.

Więcej informacji o mediacji na stronie http://www.ms.gov.pl

w zakładce: „Działalność/Mediacje”

Un giusto principio di incompatibilità per il mediatore?

Questa nota si riferisce alla bozza di decreto  in materia di mediazione civile e commerciale  circolata nei giorni scorsi e che ha subito il vaglio del Consiglio di Stato.

Tale bozza non è stata confezionata dall’attuale governo che potrebbe quindi modificarla (con un ulteriore passaggio al Consiglio di Stato), ovvero si potrebbero seguire le indicazioni del supremo organo di giustizia amministrativa. Se però il testo dovesse così permanere mi sentirei di fare le seguenti riflessioni.

Il mediatore che vive le nozioni esclusivamente in funzione di un approccio pratico, davanti ad un dettato di legge e magari col solo ausilio di qualche slide, si trova a poter dare soltanto un giudizio di valore “è giusto o non è giusto”, “mi sta bene o non mi sta bene”, per quanto tale giudizio possa essere brillantemente argomentato.

Ma alla fine la legge è legge e a prescindere dal giudizio “a pelle” che ci siamo formati, si dovrà osservare con più o meno magone.

A “pelle” ritengo ad esempio che il 14 bis, se permarrà nel testo che segue, farà sparire molti organismi e la cosa naturalmente non mi fa piacere.

La norma prima dell’invio al Consiglio di Stato aveva il seguente tenore:
1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.
2. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.
3. Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

Ma il Consiglio di Stato non ha ritenuto di incidere più di tanto e dunque non è che poi la fisionomia sarebbe stravolta se si decidesse di accogliere il suo parere sul punto (Relativamente all’introdotto articolo 14-bis, si ritiene che la prescrizione con la quale il divieto contemplato dall’articolo medesimo si estende anche ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (comma 1) e ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali” (comma 3) non risulti appropriata nella odierna sede normativa (di attuazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa. Ne consegue l’espunzione dal 1° e 3° comma dei citati riferimenti).

Non mi immagino inoltre come un assistito possa prendere il “Se vuoi andare nell’organismo in cui io ho fiducia non ti posso assistere, né rappresentare perché io sono iscritto lì come mediatore…. Se invece vuoi la mia assistenza devi rivolgerti ad un altro organismo. Però, a pensarci bene, siccome la competenza è territoriale ed io sono iscritto come mediatore nei 5 organismi del territorio… credo proprio che dovrai andare da un altro collega…”
Secondo me il cliente non capirebbe…

E comunque così come l’avvocato non si sceglie dalla targa sulla porta, non si sceglie l’organismo che non si conosce solo perché davanti a quello si può patrocinare… sarebbe iniquo doverlo fare per portare a casa la pagnotta!

Forse le norme andrebbero coordinate meglio, perché la coperta mi pare troppo corta sia dalla parte dei mediatori, sia da quella degli organismi che vivono spesso delle pratiche di quei legali/professionisti che li hanno costituiti.
Ma da pratico più di questo non posso dire: la legge non si può che rispettare e le mie sono solo opinioni.

Il mediatore più curioso va invece a vedere come il principio è stato trattato a livello storico.

La storia non è una mia opinione.  Magari mi può far accettare più di buon grado un principio che “a pelle” non condivido oppure può servire a comunicare al legislatore che sta magari applicando un principio giusto ad un contesto sbagliato.

Ma se ci si mette nell’ottica storica bisogna tornare indietro di qualche secolo.

Sul finire dell’Ottocento gli avvocati ed i procuratori erano figure avversate dal legislatore: ai senatori i legali sembravano incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti dell’oggi e del domani”.
Per rimediare alle obiezioni circa “l’apertura” alle professioni forensi per il ruolo di conciliatore, si stabilì che gli stessi esercenti la professione legale e rivestiti della qualità del conciliatore o vice–conciliatore, non potessero prestare assistenza alle parti o rappresentarli davanti all’ufficio di conciliazione del quale fossero titolari.

Di conseguenza l’antico divieto per il conciliatore di servire come avvocato davanti al proprio ufficio, sembra essere stato previsto anche per il mediatore in base al nuovo 14 bis.
Peraltro il divieto dal 14 bis viene esteso a tutte le categorie professionali.

Il regime delle incompatibilità tra giudice ed avvocato ha comunque una lunga storia. Già la prevedeva la legislazione savoiarda di Vittorio Amedeo del 1729 che peraltro in materia riprendeva quella del 1430 (Statuta Sabaudiae) di Amedeo VIII. Specificava appunto l’art. 6 libro II Titolo I Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729:”Non sarà lecito a qualunque dei nostri Ministri, ed Uffiziali de’ Nostri Magistrati d’avvocare, e patrocinare in qualunque Causa, che s’agiti de’ Nostri Tribunali, quantunque avanti d’essere ammessi al Nostro Servizio avessero per alcuno delle Parti esercitato il loro patrocinio, sotto pena della perdita dello stipendio per un anno”.

Il principio è transitato per un certo tempo anche nell’attuale ordinamento con riferimento al giudice di pace e con la riforma societaria (il d.m. attuativo) si è posto il divieto di svolgere la funzione di conciliatore societario appunto per il giudice di pace.

Se però ponderiamo bene i dati storici, ci rendiamo conto che il divieto è nato in ambito giudiziario, di fronte ad uffici che non erano tra l’altro di elezione facoltativa. Il sistema si basa invece oggi sulla fiducia: all’epoca anche se il giudice di pace fosse stato un inetto o se mi fosse stato antipatico dovevo comunque andare davanti a lui. Se non lo avessi fatto, vigeva la regola che il conciliatore poteva rifiutare la conciliazione, perché si riteneva a torto o ragione, non importa, che il giudice dovesse conoscere bene le parti che andavano davanti a lui (un principio esattamente contrario rispetto a quello che vige per i mediatori).

Il conciliatore non poteva avere più incarichi in diversi luoghi, ma esercitava solo nel paese di residenza. I mediatori possono mediare in 5 organismi.

Il conciliatore era poi un giudice, il mediatore non lo è nemmeno quando fa la proposta visto che può non essere accettata.
E dunque il pericolo che una parte un domani possa trovare per altra controversia come mediatore il difensore (o consulente) dell’altra  non comporterebbe poi così gravi danni nemmeno se il mediatore non ritenesse di astenersi (cosa che nei fatti accadrebbe) ed il collega rappresentante dall’altra parte non muovesse obiezioni e non ricorresse alla ricusazione.

Nell’Ottocento la rappresentanza non era inoltre ben vista, gli avvocati non entravano in conciliazione come rappresentanti e dunque non contavano nemmeno su quella attività dal punto di vista economico.

Il decreto 28/10 prevede oggi principi che sono assolutamente contrari visto che l’assistenza è obbligatoria e dunque il legali non possono che ripromettersi un vantaggio dalla mediazione.

Addirittura se l’avvocato fosse mediatore per assurdo di tutti gli organismi su piazza, dovrebbe rinunciare ad assistere il suo cliente, la qualcosa mi pare eccessiva e forse potrebbe suscitare qualche dubbio in chiave costituzionale data la condizione di procedibilità.

Prima del decreto del fare ho espresso ai quattro venti il mio favore per un principio simile a quello del primo comma dell’art. 14 bis (che ovviamente era ancora nell’iperuranio).

Ma alla luce del nuovo e diverso contesto, mi pare che potrebbe essere oggetto di una maggiore e più matura riflessione.

In sostanza, da come la vedo io, si potrebbe rischiare di applicare al contesto sbagliato un principio giusto.

Anche se naturalmente il contesto può essere sempre mutato.

Il Kosovo e i sistemi di risoluzione delle dispute


1.    Introduzione

 

Il Kosovo o Cossovo è di fatto un territorio amministrato dall’ONU che ha dichiarato unilateralmente la propria indipendenza dalla Serbia il 17 febbraio 2008 e si è autoproclamato repubblica (Republikёn e Kosovёs); si tratta in particolare di una repubblica parlamentare.

È il paese più povero d’Europa[1].

Secondo un’indagine internazionale[2] la sua popolazione ritiene per il 75% che il Governo sia corrotto[3]: lo guida politicamente il partito democratico del Kosovo di cui il leader è il Primo ministro, Hashim Thaci.

Il Paese è riconosciuto dagli Stati Uniti e da 23 dei 28 membri dell’Unione Europea.

In sede ONU non viene riconosciuto che da 105 dei 193 paesi[4], in particolare non dall’India, Russia e dalla Cina, schierate al fianco della Serbia che continua a considerarlo come propria provincia ribelle (per i Serbi resta la Provincia autonoma di Kosovo e Metohija[5]) e che ha ancora sul territorio un’amministrazione parallela[6].

Da ultimo a seguito della intermediazione europea[7] il Paese ha ottenuto in esclusiva il controllo della giustizia e della polizia, anche se permangono forti tensioni[8].

Nonostante la sua piccolezza in termini geografici (10.887 km²[9]) e in termini demografici (ha una popolazione di 1.804.000 anime) riveste come vedremo, unitamente all’Albania, un ruolo importante e millenario per i sistemi di composizione dei conflitti.

Un ruolo che mi induce ad un approfondimento.

2.    La tradizione della mediazione

Il Kosovo ha per lo più vissuto situazioni di fragile pace: forse è per questo che continua a ricercare la negoziazione e nei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.

Alla metà del 2013 nel paese c’erano sei centri di mediazione[10] con 99 mediatori che erano riusciti a comporre circa il 50% dei casi affrontati per lo più nel campo penale.

Alla fine del 2013 il Ministro della Giustizia, Hajredin Kuçi, si è detto entusiasta dell’istituto e disposto ad estenderne la portata quanto più possibile[11].

Ma la mediazione per il popolo kosovaro giunge da molto lontano.

E’ la stessa Assemblea nel preambolo della legge sulla mediazione a ricordarci le radici storiche del paese in materia[12].

Il percorso inizia sulle montagne dell’Albania che possiede dai tempi degli Illiri[13] per alcuni e per altri dal Medioevo, un diritto consuetudinario denominato Kanun[14].

La parola originariamente arriva dalla lingua sumera (gi, Rohr), passa in quella accadica (qanu, Rohr) per arrivare a quella ebraica (qane, Rohr) e alla greca (kanna, Rohr) ed il significato è “norma, standard[15].

Tali consuetudini costituiscono la tavola dei valori del popolo albanese e sono presenti anche nel Kosovo, ove la popolazione per lo più albanese: secondo i dati del censimento 2011 la popolazione è per il 92% albanese, il 5,3% serba e per il 2,7% di altre etnie.

A partire dal 1444[16] e fino agli anni ’30 del secolo scorso il Kanun è stato sostanzialmente considerato come legge dello stato.

Nel 1444 venne da una parte introdotta la possibilità di perdono accanto alla vendetta[17] e si affermò d’altro canto il principio per cui la vendetta di sangue non riguarda solo il singolo assassino (come in precedenza), ma tutti i membri maschi della sua famiglia.

In un certo qual modo cade su questi ultimi “una maledizione” solo per il fatto che un’altra famiglia abbia dichiarato di “non perdonare” e senza dunque che si siano successivamente concretati atti ostili specifici[18].

Tale concezione peraltro è ancora viva ai giorni nostri[19] ed è il principale ostacolo alla ammissione dell’Albania nella Comunità Europea.

Si tenga conto poi che per il Kanun non può consumarsi vendetta su donne[20] e bambini[21], né nell’ambito della stessa famiglia; negli ultimi anni si è invece assistito ad omicidi che sono andati contro la consuetudine e questo preoccupa molto il Comitato Nazionale di Riconciliazione che ritiene la mediazione e la negoziazione uniche vie per fronteggiare la cultura del sangue[22].

In ordine al Kanun ci sono diverse fonti: Kanuni i Skënderbeut, Kanuni i Malsisë së Madhe , Kanuni i Labërisë , Kanuni i Leke Dukagjinit (KLD).

La versione più completa e più diffusa è quella di Lek Dukagjini[23], che peraltro impose il principio della “vendetta familiare”.

Lek Dukagjini (1410-1481) fu uno dei due comandanti della resistenza albanese al potere ottomano.

È considerato il legislatore del Kanun. Si dice che proclamò con la sua bocca ogni parola del Kanun, ma è probabilmente un mito[24] dal momento che i principi sono millenari; Lek Dukagjini viene paragonato in patria a Lorenzo De Medici perché il Kanun ha una forma letteraria.

Il Kanun è diviso in 12 libri e 1263 paragrafi[25], venne pubblicato per la prima volta nel 1933, a cura dei confratelli del padre francescano Shtjefën Gjegjovi[26] come risultato delle ricerche di quest’ultimo proprio in Kosovo, nel 1912-13.

Il Kanun è stato formalmente abrogato nel 1928 col Codice civile di Zog[27]: in oggi è comunque, come si è già sottolineato, ancora seguito nei fatti.

Ben prima della nascita di Cristo i popoli dell’Albania sostenevano che tutti gli uomini fossero eguali[28] e che andavano protetti i più deboli[29]; esprimevano i valori fondamentali del Kanun: la Besa[30], l’onore[31], l’ospitalità anche per chi non appartiene al villaggio, ovvero se è nemico[32], il sangue[33], l’uguaglianza e il legame sociale che da essi scaturiscono.

Tali princìpi hanno permesso per millenni la tolleranza tra cattolici, ortodossi ed islamici nei Balcani.

Il Kanun fu politicamente anche il simbolo della resistenza contro il dominio e la legislazione romana[34], la dominazione degli Ottomani, il Fascismo ed il Comunismo.

E vi è comunque un possibile vaglio anche “interno” delle decisioni arbitrali dei vecchi saggi predisposti ad esercitare la giustizia: se una decisione non piace al popolo lo stesso ha il diritto di non eseguirla.

In questo concezione pesa decisamente il concetto di Besa ossia di fiducia nel prossimo: dato che non si può avere nei sistemi politici e religiosi, il percorso è dunque individuale e familiare.

Se ci pensiamo bene anche la mediazione, la negoziazione si basano sulla fiducia nel prossimo. Non nei governi, nei tribunali, nei sistemi politici ed economici che sono contingenti. Insomma si fondano su un valore universale che ogni uomo ha dentro e che nessuno può eliminare, sul rispetto di una “tregua” che i litiganti si danno per affrontare il problema che li vede attori. Ecco perché  probabilmente non sarà mai ben vista dal potere che si sente in un certo senso esautorato; l’uomo che concede ad un altro uomo una tregua per parlare non ha bisogno dei tribunali e delle strutture sociali che vorrebbero dettare rigidamente la scansione di ogni attività del vivere civile.

La domanda di una tregua spesso non può essere diretta ed allora viene fatta tramite il mediatore.

La concessione della Besa è fondamentale: la mancanza comporta, infatti, che si sia in balia della vendetta che può colpire in qualunque momento; e dunque il mediatore assume un ruolo centrale nella società albanese, un ruolo che è di molto superiore a quella delle istituzioni dello Stato che si occupano di assicurare la pace e la giustizia.

Il Kanun tutela in particolare la proprietà del corpo e dell’anima: il corpo può essere offeso, mutilato o soggetto a morte.

L’offesa è considerata rilevante tra gli adulti, nel senso che i bambini che vengano offesi dagli adulti si considerano semplicemente “puniti”.

L’offesa tra adulti si considera arrecata all’onore. È grave e quando scorre il sangue determina una risposta violenta da esperirsi in pubblico; quando il sangue non scorre può essere risarcita con denaro.

Quanto alla mutilazione non si distingue, ai fini della reazione, tra intenzionale o non intenzionale; per mutilazione intenzionale si intende il caso in cui una persona dirige deliberatamente un’arma verso un’altra e causa la lesione, non intenzionale può essere ad esempio la mutilazione cagionata per errore di persona. In ogni caso sorge il diritto a vendicarsi secondo il principio “ferita per ferita”.

Quando si cagiona la morte di un’altra persona può scattare la vendetta di sangue (gjakmarrja) [35], ma non è un fatto automatico.

In tanto la vendetta di sangue riguarda il diritto di vendetta per la morte dei propri parenti di sangue.

Negli altri casi il Kanun definisce la reazione come ritorsione (hakmarrja), che è di solito legata al furto dei beni.

La vendetta di sangue scaturisce poi da un precedente omicidio o lesione dell’onore.

L’autore della vendetta deve uccidere di propria mano.

Non ci si può comunque vendicare su donne, bambini, preti e malati, anche se, come abbiamo accennato, negli ultimi anni la regola non è stata rispettata.

L’omicidio senza intenzione non è invece perseguito. L’omicida deve stare comunque per lungo tempo nascosto sino a che il “sangue è caldo” ed il caso non è stato chiarito dai mediatori (ossia da persone che si considerano ragionevoli): sono essi a dover stabilire se l’atto è stato intenzionale o meno; nel caso che si tratti di un omicidio non intenzionale si può riparare attraverso la “sanzione di sangue”.

Qualora scatti al contrario la “vendetta di sangue” l’omicida deve comunque informare dell’omicidio il pubblico e i parenti della vittima e non ha “il diritto al massacro” della vittima, nel senso che se uccide un uomo e successivamente si accanisce sul suo cadavere risponderà di duplice omicidio.

Anche la donna è tenuta alla vendetta di sangue quando non ci sono membri maschi in casa. Ma non può essere a sua volta uccisa (a parte l’ipotesi di adulterio) e chi commettesse il delitto sarebbe coperto da un grande disonore.

Chi poi commette vendetta di sangue al posto di un altro senza autorizzazione vedrà bruciata la sua casa, confiscati i suoi averi, sarà condannato a pagare una penale e all’esilio con tutta la sua famiglia[36].

Il Kanun, lo abbiamo detto, protegge anche la proprietà dell’anima dalle offese.

La protezione dell’anima si identifica con la protezione dell’onore.

La proprietà dell’anima può essere violata in tre modi: con la violenza su di una donna, con il disarmo, con l’offesa del diritto di protezione.

Questi tre comportamenti sono gravissimi per il Kanun e non può esserci perdono, prima o dopo devono essere lavati col sangue, anche se in certi casi (nel caso di disarmo) è possibile un’ammenda.

Anche la rottura di un fidanzamento da parte dell’uomo rientra nel concetto di “violenza sulla donna” perché la violazione dell’onore di una donna si identifica con la violazione dell’onore dei suoi parenti maschi.

Il Kanun identifica l’onore maschile con il fucile: il disarmo è dunque fatto intollerabile. Può essere fatto in pubblico od in segreto. La composizione di questo danno all’onore può essere evitata soltanto con la “mediazione di sangue”, di cui parleremo in seguito.

Un’ulteriore distinzione che viene operata nel diritto consuetudinario è tra onore personale (ndera vetjake) e onore pubblico (ndera shoqnore).

Circa l’onore personale si sottolinea qui che un onore non vale più che un altro (quello dell’uomo malvagio vale quanto quello del buono), ma che l’offeso (il criterio vale solo tra gli uomini) può decidere di perdonare l’offesa o di lavarla col sangue.

L’onore pubblico copre invece il diritto di ospitalità: se una persona arriva nella casa di un’altra e gli accade qualcosa, il padrone di casa è tenuto alla vendetta.

Oggi il Kanun è spesso utilizzato in modo strumentale da chi vuole estendere la propria egemonia su alcune località del paese.

Sta anche purtroppo a fondamento delle terribili guerre che si sono combattute da ultimo e che derivano in sostanza dal concetto di Nazione che per la consuetudine è basato sulla famiglia: “la famiglia si compone della persone di casa; più famiglie unite formano la fratellanza, più fratellanze una stirpe, più stirpi un fis, più fis una bandiera e tutte insieme avendo una stessa origine, un medesimo sangue, una stessa lingua e comuni usi e costumi, formano quella grande famiglia che si chiama Nazione[37].

Il Kanun regola espressamente la figura del mediatore (Ndermjetsija) che è disciplinata dagli articoli 667-682 del libro VIII che riguarda l’onore (NDERA).[38]

Chi voglia mediare nel contesto rurale albanese possiede molte opzioni: esiste la mediazione familiare, la mediazione del clan, la mediazione dei religiosi, in particolare dei francescani.

Sebbene il Kanun reciti che “il mediatore può essere un uomo, una donna, un ragazzo una ragazza ed anche un prete[39], i racconti che si sono trasmessi oralmente indicano come mediatori nei secoli alcuni anziani maschi (raramente è una donna a meno che non si trattati di minima contesa). Quando si tratti di un prete egli esercita il suo ministero non in nome proprio, ma in quello della Parrocchia.

Ci si è posti ultimamente in Kosovo il problema su chi possa essere mediatore e la soluzione è stata appunto trovata nel Kanun[40].

Il mediatore interviene già a partire dalle “offese a male parole” (për me da fjalët e kqia) per frenare il risentimento conseguente o i pettegolezzi che possono svilupparsi, o la vendetta (che può portare all’omicidio o, come sappiamo, ad altri rovinosi sviluppi).

Egli può avere accesso ovunque.

Una prima forma di mediazione può riguardare la richiesta di “voto di pace”.

L’omicida viene sostituito da un amico che chiede unvoto di pace” (le richieste dirette non vengono di solito esaudite): perciò è detto portatore di pace (besari).

Nel tempo della pace non si può esercitare la vendetta (nemmeno nei confronti dei familiari dell’assassino).

Può essere concessa una pace di 24 ore con cui la famiglia dell’ucciso permette all’assassino di partecipare al funerale della vittima.

Tale pace può essere estesa sino a trenta giorni con la mediazione del villaggio. Se la famiglia dell’ucciso non ha però acconsentito al “voto di pace”, l’assassino e la sua famiglia devono restare confinati, come se fossero agli “arresti domiciliari”.

Vi è poi la pace di Dio (Besa) che è un periodo di libertà e di sicurezza, che viene concesso dalla casa dell’ucciso all’autore e ai suoi familiari, al fine di evitare per un certo periodo la vendetta di sangue. Per il Kanun indica, in altre parole, la tregua accordata a chi deve sangue. La Besa può essere generale quando è posta a salvaguardia di una etnia.

Per queste concessioni il mediatore rischia in proprio in caso di fuga dell’assassino durante il tempo del “voto di pace”[41].

Quanto sopra trova delle similitudini nel diritto greco antico: per consentire al colpevole di omicidio di poter procurarsi il denaro per il pagamento che fosse accettato egli doveva  restare libero e allora interveniva un garante (εγγυητήϛ) che quindi diveniva obligatus[42].

Vi è chi (PARTSCH; WOLFF) sostiene che il colpevole dell’omicidio venisse consegnato al garante al momento in cui quest’ultimo faceva la promessa ovvero chi sostiene (MAROI) che fosse il garante ad essere consegnato agli offesi: comunque sia dalla materialità del vincolo si fa derivare l’uso sostitutivo più tardo di stringersi le mani[43] al momento dell’effettuazione della promessa[44].

Tornando al Kanun si può poi considerare la mediazione che si basa sullo “scambio di sangue” (dorzanët e gjakut ).

Il mediatore del sangue è quello che si reca a casa della vittima e adopera se stesso per una riconciliazione.

La riconciliazione può avvenire attraverso due momenti: a) in prima istanza un amico del cuore dell’uccisore si reca in casa dell’ucciso con un sacerdote, b) successivamente si provvede ad un pagamento che presso la casa dell’ucciso.

È il mediatore che stabilisce i tempi della consegna che sono improrogabili e i prezzo del sangue.

Se l’accordo si conclude l’autore del delitto si reca a casa dell’offeso; essi riempiono un bicchierino di liquore, si bucano una mano e fanno cadere una goccia di sangue nel bicchiere, poi incrociano le braccia e bevono dal bicchiere altrui. Chi beve il sangue si considera “fratello” e dunque non sono più possibili matrimoni tra le due famiglie[45].

Un principio direi quasi universale della mediazione moderna è proprio quello con cui si apre la disciplina del Kanun: “I mediatori, quando agiscono, non attribuiscono colpe o pesi[46].

Altro principio a noi familiare è quello per cui un mediatore ha più possibilità di successo se  è estraneo alla comunità (alle famiglie, ai clan, o alle tribù) ove sono richiesti i suoi servigi.

O ancora il principio che il mediatore di successo deve conoscere bene il Kanun e le tradizioni locali: tale impostazione riecheggia nelle ultime prescrizioni sulla mediazione efficace dell’ONU[47] e ci dà una spiegazione per cui in Kosovo si sono viste in parte come modelli per la legislazione più moderna le norme UNCITRAL.

Si inquadra poi nella concezione più moderna il tipo di accordo con cui si può concludere una mediazione che può essere vario: la mediazione si può concludere non solo col pagamento di una somma di denaro o la dazione di bestiame, ma ad esempio con l’allontanamento dal luogo ove i fatti sono stati commessi[48], con una prestazione lavorativa per un certo tempo ed in un certo luogo da parte della famiglia degli offensori a favore della famiglia dell’offeso.

Quanto concordato deve soddisfare l’onore perduto in tutti contendenti e dunque ciò richiama la comune credenza per cui in mediazione entrambe le parti devono essere pienamente soddisfatte, insomma il concetto che la mediazione sia a somma zero.

Si dice spesso che la mediazione ha riguardo al futuro del rapporto: il Kanun ha pensato anche a questo[49] visto che a seguito della mediazione si deve celebrare un pranzo della pace (Pane di sangue) che è servito dalla famiglia dell’assassino e a cui partecipano i mediatori (nell’occasione ricevono il compenso) ed i membri della famiglia della vittima.

Solo a seguito di tale rito e del contestuale adempimento dell’accordo si chiude la mediazione e dunque la possibilità di vendetta[50].

Interessante è ancora che per far superare il trauma della perdita di un congiunto spesso le famiglie dei mediatori albanesi invitano i parenti delle vittime presso di loro nella fase successiva all’accordo. Anche la mediazione penale più moderna, ad esempio nei paesi del Nord Europa, si occupa del resto soprattutto della fase successiva al reato in attesa del processo, perché la vittima non deve essere lasciata sola.

Alcuni consulenti dei paesi nordici non a caso collaborano attivamente con il Komiteti i Pajtimit Mbarëkombëtar (Comitato di riconciliazione nazionale)[51] che cerca di sostituire la cultura della vendetta con quella del perdono.

3.    Il Kanun come fonte ispiratrice

Il Kanun ha ispirato la legislazione criminale teutonica[52].

Il filosofo tedesco del XVIII secolo[53], Christian Wolff (1679-1754)[54], ispiratore tra l’altro dei prìncipi della Dichiarazione di indipendenza americana, ha dato al mondo la definizione del mediatore e precetti, oggi assai noti, sulla mediazione proprio in base al diritto consuetudinario albanese[55].

Secondo questo grande “logico” dell’Età dei Lumi l’amichevole composizione, la transazione, la mediazione e l’arbitrato sono gli strumenti utilizzati per comporre le controversie giuridiche nello stato naturale[56].

In conseguenza Wolff nella sua esposizione dello ius naturale cerca in particolare di distinguere la figura del mediatore dall’amichevole compositore e dall’arbitro[57].

Con riferimento al mediatore egli assume che deve avere le seguenti caratteristiche[58]:

–          Il mediatore è colui che presta la sua opera nella composizione di una controversia tra altri, quando nella composizione il diritto si è arenato; ma l’atto la cui composizione si perfeziona tramite un un terzo o di cui si tenta la composizione tramite un terzo si definisce Mediazione[59].

–          Chiunque lo desideri può offrirsi come mediatore: ma ciò non dipende dalla volontà di una sola parte, ma dalla volontà di tutte[60]; principio questo che se applicato eliminerebbe tante sterili discussioni odierne.

–          Se vi è il consenso delle parti a fruire delle prestazioni di un mediatore, non sono del pari obbligate ad utilizzare la mediazione. A meno che alla valida promessa di una parte non subentri l’accettazione dell’altra[61].

–          Anche quando le parti hanno prestato nei confronti del mediatore un consenso certo e  si sono obbligate reciprocamente ad utilizzarlo, ciò non impedisce loro di ripensarci quando lo ritengano opportuno[62].

–          Qualora le parti richiedano le prestazioni del mediatore alla condizione che componga la lite, egli è tenuto ad effettuare suggerimenti in tal senso[63].

–          Il mediatore non dovrebbe tralasciare alcun elemento di rilievo quando compone una controversia[64].

–          Il mediatore deve pesare le argomentazioni di entrambe le parti[65].

–          Il mediatore deve prestare attenzione a tutto e non astrarsi dalla discussione[66].

–          Il mediatore deve considerare con attenzione ciò che richiede la prudenza nella composizione della controversia[67].

–          Il mediatore imparziale deve stare lontano dall’affezionarsi ad una parte[68]. Gli uomini anziani del villaggio albanese o kosovaro che amministrano la giustizia devono avere come prima caratteristica appunto l’imparzialità.

–          Le parti possono revocare il mediatore in qualsiasi momento dell’incontro lo ritengano opportuno[69].

–          Le parti possono escludere il mediatore da qualche riunione, se lo ritengono opportuno, senza danno, e senza che per questo venga meno la mediazione[70].

–          Se tra le parti sia stato espressamente convenuto che il mediatore partecipi alla riunione non è lecito ad una parte escluderne la presenza[71].

–          Il mediatore si può ritirare se riconosce i suoi sforzi sterili e inutili. In questo caso egli può consigliare di nominare un arbitro[72].

Si tenga ancora presente che il Kanun definisce il mediatore “colui che si infrappone fra le parti contendenti per assopire le ingiurie ed impedire i litigi[73].

E siccome il Kanun si è esteso anche ad alcune località del meridione d’Italia[74] non appare peregrina l’idea che la predetta abbia ispirato la concezione di conciliazione del Regno delle Due Sicilie (1819) – progenitrice della mediazione civile e commerciale moderna – ai sensi della quale il conciliatore procurava che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune.

Un tale conciliatore peraltro lo troviamo anche in Cina qualche secolo prima. Si racconta che tra il 206 ed il 24 a.C. sia vissuto un funzionario di nome Wu Han, che era chiamato a dirimere le controversie: costui girava per le case e per le strade della sua contea per riconciliare i litiganti[75].

L’ Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Codice civile generale ancora vigente in Austria) che è stato promulgato nel 1811 rappresenta il prodotto finale di una secolare codificazione[76].

Nel periodo intercorrente tra il 1753 e il 1766 una commissione imperiale lavorò ad un abbozzo di codice, il Codex Theresianus, che venne compilato secondo le norme del diritto naturale così come impostato proprio da Christian Wolff. Nel 1786 Giuseppe II ne fece pubblicare una parte (il cd. Codice giuseppino). Sotto Leopoldo II il codice civile fu poi  promulgato ed entrò in vigore il 1° gennaio 1812. Nel 1816 fu esteso al Lombardo-Veneto, successivamente al Liechtenstein, alla Croazia, alla Slovenia, alla Dalmazia, alla Transilvania e alla Polonia.

E dunque i principi wolffiani arrivarono pure nella importantissima conciliazione del Lombardo Veneto, ma prima ancora il Codice Giuseppino ispirò il Codice del Principato di Trento che prevedette la mediazione obbligatoria e per primo utilizzò il vocabolo “mediatori”.

4.     La giustizia tradizionale in Kosovo

Secondo la logica del Kanun nessun uomo può essere giudice di un altro perché significherebbe riconoscere al giudice un maggiore onore e dunque la giustizia non può che passare attraverso la volontarietà dei contendenti; sono ammessi dunque soltanto l’arbitrato e la mediazione.

Del resto l’attuale codice deontologico dei mediatori che è di osservanza obbligatoria (anche per i mediatori tradizionali) vede come principale valore di perseguimento la autodeterminazione delle parti: “l’autodeterminazione è la capacità delle parti di raggiungere un accordo volontario che non è imposto, attraverso una libera scelta fondata sulle informazioni derivanti dal processo e dal suo esito”[77].

Ed aggiunge che “il mediatore informa le parti coinvolte in una disputa che la mediazione è più efficace quando sono presenti persone con piena autorità per prendere decisioni per le parti e quando le parti affrontano con buona volontà la possibilità di mediare[78].

Coloro che tradizionalmente si occupano di comporre le controversie vengono scelti dalle due parti tra i Vegliardi (o Vecchiardi), eletti o riconosciuti tali dalla legge sia per eredità, sia per comprovata esperienza nel campo.

Essi hanno anche il “diritto di sedare qualsiasi rissa  e  allontanare  qualsiasi  pericolo  di  danno  o  d’uccisione,  con  le buone o con la forza, servendosi in questo caso dell’aiuto del villaggio (…) dei capi e dei militi della Bandiera”[79], gli si riconosce quindi la funzione di mantenere l’ordine e la pace del villaggio, calmando le coscienze con la forza oltre che con l’ordinario lavoro di arbitro e mediatore.

Per il loro operato di arbitri sono pagati dai ricorrenti, che non possono sostituirli, in quanto offenderebbero il loro onore.

Ciò comporta un particolare sistema d’appello: non sono i querelanti a ricorrere in appello, ma qualora questi dimostrino di non volersi attenere al giudizio, il Vegliardo che ha emesso la sentenza si rivolge ad un altro Vegliardo, cui chiede di giudicare il suo operato.

Se il nuovo giudizio confermerà il primo, i querelanti dovranno pagare entrambi gli arbitri. Se al contrario la prima sentenza risulti esser stata ingiusta, sarà il Vegliardo caduto in fallo a dover pagare il suo giudice.

Vi è anche un terzo grado di riesame che scatta dopo che venga esperita per tre volte la descritta disciplina e costituisce il vero e proprio appello alla comunità di villaggio[80].

La composizione esperita del Consiglio degli anziani (plenqi), tuttavia è poco conveniente dal punto di vista economico[81]: per ogni anziano che non sia volontario presente bisogna pagare una giornata lavorativa.

Lo schema enunciato presenta delle similitudini con quello già descritto da Platone ne “Le Leggi”: “Una volta che sono state distinte le parti dell’intera città, quante e quali devono essere, e sono state stabilite per quanto possibile le leggi sulle più importanti contrattazioni, ciò che resta sarebbe necessario che fossero i processi. Il primo tribunale sarà[82] composto di giudici scelti, che l’imputato e l’accusatore abbiano scelto di comune accordo, e avranno come nome più conveniente quello di <<arbitri>> piuttosto che quello di <<giudici>.

Secondi saranno i giudici dei villaggi o delle tribù, divise nelle dodici parti, e davanti a loro, qualora non siano giudicati davanti ai primi, vadano le parti a contendere per una maggiore pena, e l’imputato qualora sia sconfitto per una seconda volta, paghi la quinta parte della multa registrata. Nel caso in cui uno incolpando i giudici voglia contendere una terza volta porti la causa davanti ai giudici scelti, e qualora sia di nuovo sconfitto paghi una volta e mezzo il valore della multa. Nel caso in cui l’accusatore, vinto dinanzi ai primi giudici, non si fermi ma vada dinanzi ai secondi, se vince riceva la quinta parte, se invece viene vinto paghi la stessa parte della multa. Qualora giungano al terzo tribunale, rifiutando di obbedire alle precedenti sentenze, l’imputato sconfitto, come si è detto, paghi una volta e mezzo il valore della pena, l’accusatore la metà[83].

5.    La più moderna legislazione del negoziato in Kosovo

Premessi questi elementi che non si potevano tralasciare nel 2008 sono state varate in Kosovo due leggi organiche, sull’arbitrato[84] e appunto sulla mediazione[85].

Ma in precedenza, nel decennio che ci ha preceduto, i mezzi alternativi di risoluzione delle dispute erano già previsti da altre leggi[86].

Ci riferiamo qui al Codice di rito processuale civile[87] che prevede dal giugno 2008 l’incompatibilità del giudice a decidere nel caso in cui avesse in precedenza agito da mediatore.

Lo stesso Codice prevede una nutrita e particolare disciplina per gli ADR che possano intervenire nel processo.

Viene in primo luogo in campo la mediazione che può essere suggerita dal giudice o richiesta dalle parti[88].

 Quando poi i diritti siano disponibili[89] ed in tutto il corso del processo (di primo e di secondo grado[90]) le parti possono anche chiedere una conciliazione giudiziale operata dal giudice[91] il quale può anche sollecitarla, specie nella fase preparatoria del processo o addirittura ordinarla[92].

Se le parti si conciliano[93] di norma regolano anche le spese processuali; ma se rimangono in disaccordo possono chiedere al giudice di determinarle[94].

L’accordo può essere impugnato per nullità entro 30 giorni: è annullabile se è frutto di violenza, errore o dolo, se le parti non hanno la capacità processuale o non sono rappresentate legalmente o se non hanno l’autorizzazione a stare in giudizio da sole[95].

Abbiamo visto che la mediazione processuale è volontaria per le parti. Al contrario la mediazione penale è in Kosovo obbligatoria.

Il Codice temporaneo di procedura penale[96] precisa, infatti, che il pubblico ministero può ordinare la mediazione qualora si sia in presenza in un reato punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a tre anni. Prima di decidere il pubblico ministero considera il tipo e la natura del reato, le circostanze in cui è stato commesso, la personalità del reo e le sue condanne precedenti per lo stesso reato o per reati diversi e anche il livello di responsabilità relativo all’offesa.

Una volta emesso l’ordine da parte del pubblico ministero la mediazione è condotta da un mediatore indipendente che non può rifiutare il caso e deve garantire che il contenuto dell’accordo sia proporzionato alla gravità e alle conseguenze dell’atto[97].

Dal 2006 una mediazione può essere condotta dalle associazioni di categoria in relazione ai diritti della proprietà intellettuale e d’autore[98].

Dal 2005 le controversie agricole possono essere risolte da un mediatore esperto nel campo, ma che deve essere anche un’autorità nella comunità in cui vive[99]. Il che richiama fortemente la tradizione che abbiamo esaminato.

Dal 2004 la legge che previene e combatte le discriminazioni ricomprende la facoltà delle parti di addivenire a mediazione o conciliazione[100].

Ma la legge che ci pare più significativa in materia è quella che regola dal 2005 il diritto amministrativo[101]: di questi tempi e visti i recenti espressi intendimenti del Governo italiano questa disciplina potrebbe essere interessante anche da noi.

Si prevede il dovere del funzionario incaricato del procedimento amministrativo di promuovere la conciliazione. Un verbale di accordo è considerato atto amministrativo e la P.A. può non accettare di conciliare soltanto se la conciliazione lede gli interessi pubblici o quelli legali di una persona fisica o giuridica[102].

L’organo amministrativo, competente a prendere una decisione definitiva in un procedimento amministrativo, può decidere anche di mediare, se a suo giudizio, il difetto di intrapresa possa causare danni irreparabili agli interessi delle parti pubbliche o dei terzi interessati[103].

La decisione di mediare può provenire anche dalla Pubblica amministrazione o dalle parti interessate[104].

La decisione di mediare deve essere motivata e per un tempo specifico; anche la revoca della stessa deve essere motivata[105].

La decisione di mediare spira al momento del rilascio della decisione definitiva, alla scadenza del termine per mediare ed in mancanza di altro termine, entro 6 mesi dall’inizio del procedimento amministrativo[106].

Il settore dell’energia[107] è affidato in Kosovo all’arbitrato, ma anche agli altri ADR, mentre quello degli accordi internazionali in materia finanziaria è invece gestito con il processo e l’arbitrato[108].

6.    La legge sulla mediazione in Kosovo

Abbiamo accennato che il paese possiede dal 15 novembre 2008 una legge organica sulla mediazione[109].

Anche l’Albania peraltro ha mostrato grande attenzione alla mediazione con ben due leggi organiche: una nel 2003 in oggi abrogata[110] ed un’altra nel 2011 che è invece vigente[111].

La legge kosovara di cui ci occupiamo principalmente definisce i principi della mediazione (articoli da 3 a 7), la procedura di mediazione (articoli 8-16), la Commissione per la mediazione (articoli 17-21), le qualifiche dei mediatori (articoli da 22 a 24), i diritti e le responsabilità dei mediatori nei confronti delle parti (articoli da 25 a 27)[112].

La LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION non si applica alla mediazione minorile e all’arbitrato commerciale[113] per cui si prevede altra normativa[114].

Dobbiamo dire che alla predetta legge NO. 03/L-057 dal 17 settembre 2010 si è aggiunto il codice etico per i mediatori[115] che è di osservanza obbligatoria e dal 28 ottobre del 2010 anche il regolamento per la formazione dei mediatori[116].

Il dettato legislativo della legge è conciso così come lo è del resto lo stile del Kanun; sostanzialmente ricalca le regole UNCITRAL (anche se ci dobbiamo chiedere a buon diritto se qui è nato prima l’uovo o la gallina…) e dunque si impernia su una mediazione volontaria che come sappiamo è coerente con la tradizione.

È invece in linea con la tradizione il fatto che lo svolgimento della procedura sia determinato liberamente dalle parti e non sia previsto invece un criterio supletivo, presente in molte legislazioni, per cui in difetto della volontà delle parti le regole di svolgimento della procedura sono dettate dal mediatore; ciò è probabilmente dovuto al fatto che potrebbe essere “poco onorevole” per le parti se la procedura fosse stabilita da un terzo.

Nello stesso senso va la prescrizione secondo cui il mediatore fissa il tempo degli incontri ed il luogo della mediazione, a patto di aver previamente acquisito il consenso delle parti (v. art. 10.5).

Medesimo discorso vale per quella norma che autorizza il mediatore a formulare opzioni, ma non a risolvere la controversia (v. art. 11): nel modello facilitativo sono le parti che con l’aiuto del mediatore formulano le alternative; in Kosovo può farlo anche il mediatore, ma appunto non può fare una proposta di risoluzione della controversia.

La stessa legge albanese[117] del resto recita in tal senso: “I mediatori non hanno il diritto di ordinare o di costringere le parti ad accettare una proposta di risoluzione della controversia”[118].

Come nella mediazione di stampo anglo sassone, ma anche in quella spagnola, portoghese e russa, la mediazione inizia in Kosovo con la firma di un accordo per mediare.

La norma prevede in esso l’indicazione dei rappresentanti legali, ma non si comprende se ci si riferisca genericamente al rappresentante o se al contrario si indichi il legale: dal dettato ulteriore comunque non risulta alcuna attività in capo agli avvocati, nemmeno la stesura dell’accordo (ed il codice deontologico non reca alcuna indicazione al riguardo se non l’ovvio principio che un mediatore avvocato non può essere né essere stato difensore  di una parte coinvolta nella mediazione).

Appare ancora assai interessante il principio per cui le parti devono presentare le circostanze contestate nel modo più veritiero possibile (v. art. 11 c. 3).

La regola che in un mondo civile dovrebbe essere ovvia (così è ad esempio per gli anglosassoni) perlomeno alla luce del fatto che sembra poco razionale mentire davanti ad un mediatore che non attribuisce torti né ragioni, non trova, almeno nel nostro paese, grande corrispondenza nei fatti (e la legge non si è presa la briga di stabilirlo).

Ancora con la tradizione del Kanun collima il fatto che il mediatore debba possedere alte doti morali: non è una semplice enunciazione di principio poiché l’iscrizione al Registro dei mediatori può essere effettuata soltanto se si hanno due lettere accompagnatorie esprimenti le credenziali in tal senso che non siano di parenti, ma di altri soggetti che abbiano una conoscenza almeno triennale dell’aspirante mediatore.

Tra la mediazione moderna e quella consuetudinaria ci sono poi alcune differenze.

Risalta soprattutto il disposto dell’art. 7 della nuova legge per cui la mediazione, nella nuova concezione, ha carattere d’urgenza; la mediazione tradizionale può, infatti, durare mesi ed anni.

Secondo il Kanun, lo abbiamo detto, sono possibili la vendetta[119] ed il perdono[120], e dunque i mediatori albanesi e Kosovari conducono da secoli trattative estenuanti per evitare il peggio: abbiamo detto pure che la stessa tregua tra le famiglie in lotta viene chiesta al mediatore. La mediazione è in altre parole un processo lunghissimo, mentre quella che risulta dalla codificazione moderna di regola può durare al massimo alcuni mesi (tre mesi in kosovo, come in Italia).

In quella consuetudinaria il mediatore decide in base alle regole del Kanun, mentre il mediatore nulla decide e comunque il procedimento di mediazione è flessibile, non è regolato in modo stretto se non dalle parti.

La mediazione moderna è infine focalizzata sul futuro, mentre quella tradizionale, pur gettando le basi per i rapporti futuri, dispone e disponeva circa il passato[121].

Si dà poi nella nuova mediazione grande risalto al principio di riservatezza che inerisce anche i terzi: nei procedimenti tribali, come del resto nelle mediazioni che si conducono in Oriente (v. ad esempio quella tailandese o quella yemenita) in genere il principio non è seguito, poiché si ritiene che tutta la collettività debba conoscere e partecipare alla risoluzione del conflitto.

Vediamo ora la normativa in dettaglio.

La legge stabilisce dunque le regole della mediazione quando le persone fisiche e giuridiche controvertano su diritti reali, commercio, famiglia, lavoro, altri rapporti civili, amministrativi e penali, e nel farlo possano disporre liberamente dei propri diritti, sempre che non sussista una legge speciale che preveda una responsabilità esclusiva di un giudice o di altra autorità competente[122].

La legge albanese sulla mediazione invece ha un ambito leggermente diverso: “La mediazione viene utilizzata per risolvere tutte le controversie in materia di diritto civile, commerciale , del lavoro e della famiglia” (a patto che la mediazione sia nell’interesse del minore: questo criterio lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca)[123]; tuttavia anche in campo penale si utilizza il procedimento se lo richiede il pubblico ministero[124].

In Kosovo le parti possono poi raggiungere un accordo attraverso la mediazione in ogni fase di una procedura giudiziaria di fronte al giudice competente[125].

L’art. 2 ci reca alcune definizioni.

Per “Mediazione” si intende un’attività extragiudiziale condotta da una terza persona (mediatore), al fine di risolvere mediante conciliazione le controversie tra parti soggette alla legge ed in conformità della stessa[126].

Per “Disputa” si fa riferimento a qualsiasi disputa tra parti soggette alla legge[127].

Il “Mediatore” è una terza parte neutrale, autorizzata a mediare tra due parti al fine di risolvere la controversia, in conformità con i principi della mediazione[128].

Per avviare il procedimento di mediazione dovrebbe sussistere la libera volontà delle parti[129].

Le parti del procedimento di mediazione sono uguali e possiedono uguali diritti e doveri in conformità con la legge[130].

Il mediatore durante la procedura è totalmente imparziale e indipendente da qualsiasi tipo di influenza[131].

La procedura di mediazione ha natura confidenziale. Le testimonianze delle parti rese nel corso della procedura non possono, senza il consenso delle stesse, essere usate come prova in qualsiasi altra procedura[132].

Il mediatore, le parti ed i loro rappresentanti legali sono obbligati a mantenere la riservatezza della procedura, a meno che le parti non si accordino diversamente[133].

Solo dopo la fine della procedura di mediazione, con il consenso delle parti, l’accordo può essere reso pubblico in conformità con le leggi applicabili[134].

Il codice deontologico reca molti precetti in merito alla riservatezza.

Il mediatore informa le parti all’inizio della mediazione sulla natura confidenziale della mediazione[135].

Il mediatore non fornisce ad alcuno che non sia parte della mediazione, informazioni o documenti ricevuti, preparati durante il corso della mediazione ad eccezione dei casi che seguono[136] quando:

  • c’è il consenso scritto delle parti[137];
  • è richiesto dalla legge, in particolare con riferimento all’approvazione dell’accordo raggiunto in mediazione da parte di un giudice[138];
  • l’informazione/la documentazione fornisce una ragionevole indicazione di una  attuale minaccia di serie lesioni o di una potenziale minaccia per la vita umana[139];
  • l’informazione/la documentazione è utilizzata per ricerca statistica, monitoraggio, valutazione o accreditamento dei programmi di mediazione, ed il suo uso è limitato a questo solo scopo, e in questo caso l’informazione/la documentazione rimane anonima[140];
  • un mediatore deve partecipare ad un’udienza disciplinare, e in quel caso la rivelazione di tale informazione/documentazione è limitata ai soli partecipanti alla procedura[141].

Se il mediatore conduce un caucus con una parte, discute del livello di conservazione della confidenzialità prima che cominci la sessione. Il mediatore mantiene riservate tutte le informazioni pertinenti i caucus che la parte non voglia comunicare[142].

Le uniche informazioni che il mediatore trattiene dopo la conclusione della mediazione riguardano un documento con l’indicazione della data di inizio della mediazione ed il nome delle parti. Tutti  i documenti e le altre registrazioni preparate dal mediatore dovrebbero essere distrutte, ed i documenti forniti dalle parti dovrebbero essere restituiti alla parte relativa per la distruzione[143].

Il mediatore non fornisce prove o testimonianze in relazione alla mediazione in alcun arbitrato, giudizio o simile procedura, con l’inclusione e non limitato[144]:

  • all’invito di un parte ad essere coinvolta in una mediazione sul presupposto che detta parte avrebbe voluto parteciparvi[145];
  • alle opinioni espresse o ai suggerimenti dati da una parte in mediazione in relazione alla possibile risoluzione della disputa[146];
  • alla dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione in relazione ad una possibile risoluzione della disputa[147];
  • alle dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione[148];
  • alle proposte fatte dal mediatore[149];
  • al fatto che una delle parti in mediazione abbia espresso la volontà di accettare una proposta di risoluzione mossa dal mediatore[150];
  • a un documento preparato con l’unico scopo della mediazione[151];

La procedura di mediazione non può essere registrata, né in audio né in video, e il mediatore non può registrare alcuna dichiarazione delle parti durante il processo di mediazione[152].

Il mediatore non serve come arbitro nella procedura di arbitrato in relazione alla stessa disputa[153].

Il mediatore garantisce che il personale coinvolto nella mediazione sia edotto e rispetti le disposizioni sulla conservazione della riservatezza[154].

Infine si prevede che sia il mediatore sia le parti debbano rispettare reciprocamente il diritto alla privacy dei possibili terzi che siano coinvolti nel procedimento di mediazione[155].

La procedura di mediazione ha carattere di urgenza[156].

Le disposizioni della legge sulla procedura di mediazione si applicano a prescindere dal fatto che la stessa intervenga preventivamente o successivamente ad un processo civile od amministrativo[157].

La procedura di mediazione ha inizio nel momento in cui le parti si accordano per cominciarla. Possono essere parti della procedura sia le persone fisiche sia le persone giuridiche[158].

Se una parte richiede all’altra di partecipare ad una mediazione e questa ultima non risponde alla richiesta entro 15 giorni dal giorno della ricezione, ciò costituisce rifiuto di mediare[159].

Prima che inizi la procedura il mediatore è tenuto ad informare le parti circa i principi, le regole, e le spese della procedura così come degli effetti legali dell’accordo[160].

Così spiega in dettaglio il principio il codice deontologico: “il mediatore informa le parti circa il processo di mediazione includendo i costi ed il suo ruolo nella mediazione, aggiungendo il fatto che sono le persone ad avere l’autorità di decidere, e non il mediatore[161].

Quando la questione comincia o prosegue nel processo se la Corte ritenga che può essere risolta con successo con la mediazione, la suggerisce alle parti[162].

In ogni fase del procedimento giudiziario fino al completamento, il giudice può suggerire alle parti di partecipare ad una procedura di mediazione[163].

Lo sviluppo della procedura di mediazione è stabilito liberamente dalle parti[164].

La procedura di mediazione deve essere condotta da un solo mediatore, a meno che le parti non ne richiedano più d’uno[165]. Non è fissato un numero probabilmente perché nella mediazione tradizionale del Consiglio degli anziani non c’è un numero predeterminato di compositori.

La procedura inizia con la firma di un accordo per mediare[166].

Prima di addivenire a tale accordo il mediatore deve assicurarsi che le parti entrino in mediazione liberamente e che vogliano volontariamente risolvere la disputa attraverso questo strumento e che le parti comprendano il processo di mediazione ed in particolare:

  • la preservazione della confidenzialità circa le comunicazioni ed i documenti;
  • il diritto di mediare e di sospendere la mediazione;
  • il diritto di stabilire le regole della procedura;
  • le tariffe, i pagamenti ed i metodi relativi, includendo le tariffe per il caso di interruzione o di ritardo nella procedura e
  • che nessun mediatore può essere obbligato a deporre come testimone in un processo da parte delle altre parti della mediazione[167].

L’accordo per mediare conterrà: i dati delle parti, dei loro legali rappresentanti, l’oggetto della disputa, la dichiarazione di accettazione dei principi della mediazione, così come il disposto in ordine ai costi incluso in compenso per il mediatore[168].

Il codice deontologico precisa ancora che “il mediatore che pratica anche l’avvocatura non può servire in una disputa come mediatore, se è stato od è ancora rappresentante per qualche causa di una delle parti coinvolte nella mediazione”[169].

Dopo aver sottoscritto l’accordo per mediare, con il consenso delle parti, il mediatore indicherà i tempi ed i luoghi della mediazione[170].

È il mediatore che prepara l’accordo per mediare in forma scritta ed esso viene firmato dal mediatore e dalle parti, esso contiene, in aggiunta ai requisiti di legge, anche il termine per mediare, il luogo e le date delle sessioni ed altre importanti informazioni (il tutto deve essere numerato cronologicamente)[171].

Sul punto il codice deontologico sembra in contraddizione con il dettato legislativo, ma forse vuole soltanto significare che l’indicazione del termine, luogo e delle date segue sullo stesso documento alla firma delle parti.

Se pende già la causa e le parti nel frattempo decidono di mediare, sono obbligate ad informare, inviando ad essa una copia del contratto per mediare[172].

Insieme alle parti, ai legali rappresentanti e al mediatore, possono partecipare alla procedura anche i terzi, a condizione che le parti acconsentano preventivamente[173].

Il terzo che partecipa alla mediazione è tenuto a rispettare il principio di riservatezza[174].

All’inizio della procedura il mediatore informa brevemente le parti sullo scopo della mediazione, sulla procedura che sarà condotta, e sul ruolo del mediatore e delle parti[175].

Il mediatore può condurre incontri separati con ciascuna delle parti se considera che ciò sia nell’interesse della procedura, e può proporre opzioni per la risoluzione della controversia, ma non la risoluzione stessa[176].

Il Codice deontologico ci viene in aiuto per un approfondimento: “Il principale ruolo di un mediatore è assistere una volontaria risoluzione della controversia. In relazione a ciò presenta le questioni e aiuta le persone ad esplorare le soluzioni. Il mediatore deve fare in modo che le parti esplorino tutte le possibili opzioni di risoluzione della disputa. Il mediatore non offre alle parti pareri professionali o legali, ma se richiesto, può informare le parti circa l’importanza di una consulenza di altri professionisti che possano aiutarle a scegliere le opzioni in base alle informazioni ricevute”[177].

Durante la procedura il mediatore deve trattare le parti in modo paritario[178].

Le parti sono tenute a presentare l’oggetto di contestazione nella maniera più corretta e sincera possibile[179].

Il raggiungimento dell’accordo nella procedura di mediazione dipende esclusivamente dalla volontà delle parti[180].

Il mediatore è tenuto ad assistere le parti ed a votarsi al raggiungimento dell’accordo[181].

Una volta raggiunto l’accordo nell’ambito della procedura di mediazione, il mediatore compila una convenzione scritta, che viene firmata da lui e dalle parti[182].

Tale accordo ha la forza di un documento definitivo ed esecutivo[183].

Se il caso proviene da un fascicolo processuale, l’accordo scritto dovrà essere inviato alla Corte che dopo averlo approvato ha il potere di renderlo esecutivo[184].

La procedura di mediazione può durare fino a novanta (90) giorni[185].

Il procedimento di mediazione termina:

a) con l’accordo raggiunto tra le parti;

b) con il ritiro di una delle parti in qualsiasi momento della procedura, che dichiari di non avere alcun interesse a proseguire il procedimento di mediazione;

c) con la conferma del mediatore, previa consultazione con le parti, che la prosecuzione della procedura non è ragionevole;

d) quando è spirato il termine per raggiungere l’accordo[186].

Dopo la conclusione della mediazione, il mediatore è tenuto in ogni caso a informare per iscritto il giudice o altra autorità competente circa il completamento della procedura, quando la stessa derivi da un fascicolo processuale o da altro organo competente[187] .

Il mediatore può concludere la mediazione se durante la procedura sussistano o appaiono questioni inerenti la sua imparzialità[188].

Per il popolo kosovaro l’imparzialità è la qualità più importante che il mediatore debba possedere e dunque il codice deontologico si diffonde a lungo sul concetto: apprendiamo che per imparzialità si intende il non schierarsi o favorire una parte, le sue opinioni e i suoi rappresentati nella mediazione[189]. Il mediatore dovrebbe evitare azioni che possano dare   segni di parzialità ad una delle parti. A questo proposito, il mediatore dovrebbe aiutare entrambe le parti e non solo una, nel raggiungimento di una soluzione volontaria per il loro problema[190]. Il mediatore offre il suo servizio alla sola condizione di rimaner imparziale e deve  rifiutarsi di mediare se non può condurre la mediazione in modo imparziale[191].

Il mediatore dovrebbe rimanere imparziale durante l’intero processo di mediazione. Se il mediatore si sente di essere carente di imparzialità deve informare immediatamente le parti che non può continuare la procedura, e abbandonare il caso[192].

Il mediatore dovrebbe preservare la sua imparzialità e non mostrare pregiudizi basati sulle caratteristiche delle parti in relazione alla loro origine, al loro sesso, nazionalità, linguaggio, religione, valori e credenze, o per come un persona appare in mediazione, o per altre ragioni discriminatorie[193].

Il mediatore non dà o riceve doni, favori (servizi), prestiti o altre cose di valore che possano rappresentare un problema sulla sua  reale imparzialità[194].

Il mediatore durante la procedura non permette pressioni od influenze di terze parti (persone, ufficiali delle istituzioni o di governo o di altre agenzie), che possano compromettere la sua indipendenza o imparzialità[195].

L’accordo raggiunto in mediazione ha lo stesso potere dell’accordo raggiunto in sede processuale, se è approvato dalla Corte nella prosecuzione del giudizio o dal pubblico ministero o da altra autorità competente[196] .

La Corte o il pubblico ministero possono annullare l’accordo raggiunto in mediazione quando concludono che lo stesso violi la legge, quando la volontà delle parti non lo riflette o quando i loro diritti ed interessi siano compromessi, o quando non ci sia proporzione tra compensazione e danno[197].

Nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi, il mediatore viene escluso dalla procedura di mediazione, a meno che le parti, dopo essere state informate dell’esistenza delle circostanze corrispondenti, decidano che continui a condurre la procedura[198].

Un conflitto di interessi viene inteso dal codice deontologico come “qualsiasi interesse personale o finanziario relativa alla controversia o qualsiasi tipo di precedente relazione diretta o indiretta di tipo finanziario, commerciale, professionale, familiare o sociale con qualsiasi delle parti, che possono influenzare la l’imparzialità del mediatore o creare l’impressione di parzialità[199].

Il codice deontologico specifica però sulla falsa linea degli standard americani in materia che “se il conflitto mette a rischio l’integrità del processo di mediazione, il mediatore si deve ritirare dalla mediazione[200]”.

Se il mediatore decide di ritrarsi deve fare in modo che le parti possano disporre di una lista di mediatori certificati tra cui scegliere il nuovo mediatore, o deve riferire le parti al Registro dei mediatori[201].

Nella procedura di mediazione le spese saranno corrisposte proporzionalmente dalle parti, a meno che le stesse non abbiano preso diversi accordi[202].

Il compenso del mediatore sarà regolato da un regolamento del Ministero della Giustizia[203].

Le tariffe adottate attualmente dalla Camera di commercio americana in Kosovo partono da un minimo di 50 € e vanno ad un massimo di 200 € a sessione, a seconda dal valore della controversia[204].

Non si sono rinvenute invece indicazioni circa l’approvazione delle tariffe come richiesto dalla legge.

Interessanti in materia di compenso sono le norme del codice deontologico.

Prima di iniziare la mediazione, il mediatore fornisce alle parti informazioni sufficienti sulle tariffe dei compensi con l’obiettivo di stabilire se siano in grado di utilizzare i servizi di mediazione. Bisogna che siano incluse informazioni anche in merito ad interruzioni o ritardi, alla compensazione delle spese e ai metodi di pagamento[205].

Gli accordi per il pagamento del mediatore devono essere in forma scritta, salvo che sia diversamente concordato tra le parti[206].

I mediatori sono tenuti a rispettare le tariffe come determinate dalla legge[207].

I mediatori che si ritirano dalla mediazione devono rimborsare le parti del denaro inerente il lavoro non concluso[208].

Il mediatore non può accettare denaro per riferire un caso ad altro mediatore o ad altra persona[209].

Concluse le norme sulla procedura la legge si occupa di disciplinare la Commissione per la mediazione.

La Commissione per la mediazione (Komisionit për Ndërmjetësim) è istituita dal Ministero della Giustizia[210].

È composta dal presidente e da quattro membri. Il Presidente deve essere civile e osservante e deve essere nominato dal Ministro della Giustizia[211].

Nella Commissione per la mediazione sono rappresentati con un membro ciascuno il Ministero della Giustizia, il Consiglio giudiziario del Kosovo, il Consiglio dei magistrati del Kosovo, la la Camera degli avvocati del Kosovo[212] e il Ministero del Lavoro e della previdenza sociale[213].

La Commissione per la Mediazione definisce le politiche inerenti alla mediazione, può emettere raccomandazioni e decisioni, redige e tiene il registro dei mediatori, si occupa della formazione dei mediatori, rende i pareri professionali in materia, dispone in tema di pubblicità della mediazione[214].

La legge si occupa poi dello status dei mediatori.

Il mediatore può essere qualsiasi persona che soddisfi le condizioni generali di legge vigente per essere impiegato[215]. Deve  però:

a)    essere in possesso di una laurea, il regolamento sulla formazione ci informa (art. 2) che la laurea può essere anche stata presa all’estero;

b)    aver superato con successo un corso di formazione in mediazione,

c)    aver mediato in supervisione per 6 sessioni; il tempo verrà peraltro conteggiato nelle 36 ore di formazione specializzata (art. 3 regolamento formazione) e potrà riguardare mediazioni simulate o reali; il supervisore deve essere a sua volta certificato e per lui come per tutti coloro che sono supervisionati vale il principio di riservatezza; alla fine della sessione il supervisore deve firmare il verbale di supervisione (art. 10 regolamento formazione);

d)    non essere stato condannato per un reato con pena superiore ai 6 mesi di reclusione;

e)    essere in possesso di elevate qualità morali: devono essere attestate con due lettere di referenza non di familiari scritte da persone che hanno avuto una frequentazione con l’aspirante mediatore di almeno tre anni (articolo 12 regolamento formazione);

f)     essere iscritto nel Registro dei mediatori[216].

Il corso per mediatori è organizzato dal Ministero della Giustizia in collaborazione con la Commissione per la mediazione[217].

si tratta di un corso base di 40 ore e di un corso di specializzazione di 36 tenuto da un ente di formazione o da un formatore che sia certificato dalla Commissione sulla mediazione.

La formazione di base attiene alle seguenti materie: teoria della mediazione, procedura della mediazione, abilità della mediazione, deontologia e diritto della mediazione[218].

La formazione specialistica invece riguarda uno o più aspetti delle materie oggetto di mediazione (il programma può essere approvato dalla Commissione per la mediazione: art. 7 regolamento formazione) e dunque lo studio del rapporto giuridico familiare, penale, civile e amministrativo (art. 3 regolamento formazione); ogni partecipante dovrà almeno dimostrare di saper mediare per due volte durante il corso nell’ambito delle esercitazioni (articolo 5 regolamento formazione).

Coloro che superano il corso con successo ricevono un certificato rilasciato dalla Commissione per la mediazione che è necessario per l’iscrizione nel Registro dei mediatori[219].

Quella descritta più sopra è l’unica formazione che dà diritto alla certificazione della Commissione per la mediazione  e che dà modo di iscriversi al Registro dei mediatori (art. 6 regolamento formazione).

Ogni due anni i mediatori devono effettuare una formazione continua di almeno 20 ore attraverso un provider certificato (art. 8 regolamento formazione).

La Commissione per la mediazione può adottare norme per la certificazione dei formatori.

Peraltro si considerano formatori certificati quelli che provengono dai programmi SEAD- USAID, dal Progetto di gemellaggio dell’UE; dal CSSP, dall’UNDP, dall’International Finance Corporation della Banca Mondiale e dai Partners del Kosovo[220] (art. 9 regolamento formazione).

Il Ministero della Giustizia rilascia una licenza ai mediatori che abbiano raggiunto le condizioni previste dalla legge[221]; su proposta della Commissione per la mediazione il Ministero sospende o revoca la licenza del mediatore, in accordanza con la legge[222].

Ogni persona che pratica la mediazione in qualsiasi forma, destinatario di una licenza od altro (sembra richiamarsi qui la mediazione tradizionale), deve osservare il Codice deontologico (predisposto dalla Commissione per la mediazione). Ogni violazione andrà riferito alla Commissione per la mediazione[223].

Il Registro pubblico dei mediatori è tenuto dalla Commissione per la mediazione[224]. Esso contiene tutti i dati personali dei mediatori[225]. Un copia del registro va regolarmente distribuita nelle Corti,  presso il pubblico ministero e alle istituzioni competenti[226].

La Commissione per la mediazione dopo aver ricevuto una decisione definitiva dal Ministero della Giustizia elimina il mediatore dal Registro.

Il mediatore viene rimosso dal Registro su sua richiesta, per morte, per revoca della licenza, per perdita della capacità di agire e per aver svolto un compito od una funzione incompatibile con la mediazione di cui alla legge in vigore[227].

Si prevedono poi i diritti ed i doveri dei mediatori e delle parti. Essi si determinano all’inizio della procedura di mediazione. L’accordo riguarda i diritti e gli obblighi da rispettare fino alla fine del procedimento, in conformità con la normativa vigente e le norme della morale[228].

Un cittadino straniero può rivestire la qualifica di mediatore in Kosovo in singoli casi e nel rispetto della condizione di reciprocità con il previo consenso del Ministero della Giustizia[229].

Una volta diventati mediatori ciò che ha rilievo è la competenza: la legge non richiede questo requisito, ma il codice deontologico è molto chiaro sul punto.

Il mediatore medierà se possiede le necessarie competenze per aiutare le parti nella risoluzione della disputa[230]. Il mediatore medierà soltanto nei campi in cui è qualificato per esperienza e formazione. Non tenterà di mediare in un campo non familiare per cui non si possono aspettare buoni risultati nella risoluzione della disputa[231].

Se durante la procedura il mediatore si rende conto di non avere la competenza deve discuterne con le parti se ciò è considerato praticabile e prendere le misure necessarie per affrontare la situazione, includendo, ma non limitandosi al ritiro dalla mediazione, o richiedendo appropriata assistenza o l’inclusione nella procedura di un co-mediatore certificato. Se il mediatore si ritira dalla procedura, deve mettere in contatto le parti con un mediatore certificato[232].

La competenza può essere compromessa anche dall’uso di sostanze: se l’abilità del mediatore di condurre una mediazione è sminuita per l’uso di droga, alcool o medicinali o altri prodotti similari, il mediatore deve ritirarsi dalla mediazione[233].

In generale il mediatore dovrà continuamente cercare di incrementare le sue abilità professionali con l’obiettivo di accrescere la qualità della mediazione, includendo ma non limitandosi a, una continua educazione alla mediazione[234].

La legge si chiude infine con le sanzioni a carico del mediatore. Un mediatore che, mentre esercita i suoi poteri, rivela illegalmente un segreto del suo ufficio o abusa del dovere del suo ufficio si può considerare punibile in base al Codice Penale del Kosovo[235].

Ma non può nemmeno tollerare che si commettano degli illeciti in mediazione: il mediatore – dice il codice deontologico – non può prendere parte ad un processo di mediazione se durante lo stesso viene a conoscenza di fatti disonesti, fraudolenti od indecorosi[236].

Il codice deontologico si diffonde ancora sulla pubblicità: il mediatore può promuovere i suoi servizi in modo professionale, in via riservata e dignitosa[237].

Il mediatore non garantisce ai clienti o a potenziali clienti la risoluzione della disputa e non promette che la mediazione dia certi risultati[238].

Si tratta di norme che ancora una volta si ispirano alle Model Standards of Conduct for Mediators elaborate negli Stati Uniti.

In conclusione possiamo dire che in Kosovo si è coniugata con grande intelligenza e misura la grande tradizione con la modernità.


[1] Più del 50% della popolazione vive sotto la soglia di povertà.

[2] Secondo l’Indice di Percezione della Corruzione pubblicato recentemente da Transparency International. http://www.transparency.org/whatwedo/pub/global_corruption_barometer_2013

[3] A livello internazionale pende un’accusa di traffico di organi, droga ed omicidio. L’Ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine afferma che la corruzione è l’ostacolo principale per lo sviluppo imprenditoriale in Kosovo.

[4] Cfr. Hashim Thaci a euronews: “Il Kosovo entrerà nell’UE”, http://it.euronews.com/2014/02/13/hashim-thaci-a-euronews-il-kosovo-entrera-nell-ue/

[5] Аутономна покрајина Косово и Метохија

[6] Ricordo che 15 anni fa con la Serbia è scoppiato un conflitto sanguinoso che ha portato alla deposrtazione di un milione di Kosovari.

[7] Il negoziato si è tenuto nell’aprile del 2013.

[8] Kosovo: 6 anni fa la proclamazione unilaterale dell’indipendenza, 15 febbraio 2014. http://it.radiovaticana.va/news/2014/02/15/kosovo:_6_anni_fa_la_proclamazione_unilaterale_dellindipendenza/it1-773493. È notizia del 6 marzo che durante la partita di calcio Kosovo-Haiti è stata bruciata una bandiera serba.

[9] Corrisponde al territorio sommato assieme delle Province di Trento e di Udine.

[10] Nel 2012 sono stati aperti dei centri in Peja, Gjilan, Ferizaj, Gjakova e nel 2013 in Pristina e Mitrovica. Cfr. Ndërmjetësimi-Zgjidhja e Shpejtë e Problemeve të Vogla (TV), 6 luglio 2013, http://gazetajnk.com/?cid=1,1018,5954

[12] “The Assembly of Republic of Kosovo,

Based on Article 65, point (1) of the Constitution of Republic of Kosovo,

For the purpose of regulating, organizing, functioning and resolution of disputes in effective way through mediation;

Honoring the historic tradition of mediation in Kosovo, as well as improving justice system in Kosovo; (omissis)”

[13] Essi si stanziano nel territorio due millenni prima di Cristo, ma fondano un regno solo nel III secolo.

[14] Da non confondere con lostrumento musicale  qanun ( in arabo : قانون ), che è uno strumento a corda suonata in gran parte del Medio Oriente, Asia centrale e sud-est Europa. il nome deriva dalla parola araba Kanun.

[15] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[16]  Data in cui inzia la resistenza contro la dominazione ottomana con un patto di fratellanza.

[17] Un proverbio albanese dice che “è più coraggioso perdonare che uccidere” (‘ai që fal është më trim se ai që vret’). Cfr. M. MUSTAFA- A. YOUNG, Feud narratives: contemporary deployments of kanun in Shala Valley, northern Albania, 2008, in http://www.drustvo-antropologov.si/AN/PDF/2008_2/Anthropological_Notebooks_XIV_2_Mustafa.pdf

[18] Questa situazione è molto stressante tanto che in Albania nel periodo 2002-2008 ci sono stati 1502 suicidi per lo stress da vendetta. Circa un terzo della popolazione è emigrato fuori dell’Albania, e una parte considerevole di esso è a causa dei conflitti e inimicizie. Ogni anno ci sono 90-130 omicidi per vendetta.

[19] Negli ultimi ventanni 9800 omicidi sono stati messi in relazione con la faida.

[20] A parte il caso di adulterio.

[21] Né sui preti o sui vecchi ammalati.

[22] Cfr. GJIN MARKU KRYETAR,  Letter: In regard to the rapport for the Security Council of United Nations about the phenomenon of blood feud in Albania. Tirana il 16 aprile 2010. http://www.pajtimi.com/index.php?faqe=UKpaper

[23] KANUNI I LEKË DUGAGJINIT.

[25] KISHA

FAMILJA

MARTESA

SHPI, GJA E PRONE

PUNA

TË DHANUNAT

FJALA E GOJES

NDERA

DAMET

KANUNI KUNDRA MBRAPSHITËVET

KANUNI I PLEQNIS

SHLIRIME E PERJASHTIME.

Il Kanun si può consultare ad esempio in http://www.prishtina.de/Kanuni/12shlirime.perjashtime.htm

[26] Che lo raccolse nella rivista albanese francescana “Hylli i Dritës”.

[27] Ahmed  Zogu divenuto re nel 1928.  Cfr.  ANTONELLO  BIAGINI, Storia  dell’Albania  contemporanea, Milano,  Bompiani, 2005.

[28] In virtù del fatto che in tutti gli uomini è presente il sangue. L’articolo 124 recita: “dinanzi alla legge ogni individuo maschio che nasce, è ritenuto come buono e uno non si distingue dall’altro. Il prezzo della vita dell’uomo è uguale sia per il sano come per il difettoso. Ognuno considera se stesso buono e valoroso (…) nessuno si considera inferiore agli altri.” Peraltro il sangue di una donna “vale” di più di quello dell’uomo.

[29] Il Cristianesimo verrà poi vissuto come una contaminazione, un religione che si appropriava degli elementi già appartenenti al Kanun.

[30] Termine intraducibile nelle altre lingue che si può forse indicare in italiano con il vocabolo fiducia.

[31]La violazione della Besa comporta il disonore. L’onore è un concetto che vale per l’individuo, ma anche per la famiglia e per la tribù; ogni aggregato ne ha uno suo proprio.

[32] L’osservanza della Besa comporta come corollario appunto l’ospitalità; il Kanun (capitolo XVIII) dice: ”La casa dell’albanese è di Dio e dell’ospite”.

[33] La stessa pacificazione, come vedremo, può passare attraverso lo scambio reciproco di gocce di sangue e la bevitura dello stesso.

[34] Si pensi al concetto di pater familias; lo ritroviamo anche nel Kanun ma qui il padrone di casa può essere sotituito dagli altri membri se sta conducendo la famiglia alla rovina. Inoltre per il Kanun qualsiasi maschio sposato può dividere la famiglia anche dal punto di vista economico e giuridico, cosa che era impensabile nel mondo romano. Per il Kanun è la famiglia che vota in assemblea, paga le tasse ed assolve agli obblighi militari e non il singolo individuo.

[35] La casa di  Lek Dukagjini dopo di lui cambiò il nome in Gjomarkaj e continuò a governare la Mirdizia nei secoli nel suo nome.

[36] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[37] Cfr. art. 9 § 19: “Familjen e perbajn gjindja e shpis; si të shtohen këta, dahen në vllazni, vllaznija në gjini, gjinija në fise, fiset në flamur e të gjith zbashku permblidhen në nji Familje ma të hapët, e cila quhet Kom,  e kan nji atme, nji gjak, nji gjuhë, e doke”.

[38] NYE I NANDDHETENANDTËT. Ndermjetsija.

§.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

§.668. Ndermjetës thirret aj, i cilli hîn per me dà fjalët e kqij a, me shmangë rragen, prej të cillave mùnd të shkaktohet vrasa a ndo ‘i rrênim tj eter.

§.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

§.670. Ndermjetës mùnd të hîjë per shpi me shpi, per katund me katund, per flamur me flamur.

§.671. Me i u pré ndermjetsija njij shpis së veçanët, vetë e kerkon mikun.

§.672. Me i u pré ndermjetsija njij kaktundi, katundisht u lypë mikun.

§.673.  Me i u pré ndermietsija njij flamuri, flamuri mbarë e lypë mikun.

§.674.  Me i u pré ndermjetsija Priftit, mikun e lypë Famullija, në të cillen gjindet, a sè flamuri e lypë, po hîni ndermjet n’emen të flamurit.

§.675.  Prifti, per me dà të keq, hîn ndermjet jo n’emen të vet, por a n’emen të Famullis a n’emen të flamurit; por vetëm atbotë, kùr mos ti pûnojë fuqija e fjalës fêtare.

§.676. Po s’u inuer para sysh fuqija e fjalës fetare, atbotë Prifti hîn ndermiet si çdo qytetas, por, tuj mos bajtë zyria e tij shpatë e litàr, po i u bâ n’asgja ndermjetsija si e çdo qytetasit, katundi a flamuri do t’a mkambin nderen e tij tuj e lypë mikun e prém.

§.677.  Me kênë të vramë njiqind vetë në njânin krah e në tietrin kurrnji, s’i të hîjë kush ndermjet, pushka do të prâjë, zjarmi do të shuhet.

§.678.  Me bâ me u qitë poshtë flala e ndermjetsit, ajo lagje, qi të fîlloëj pusken, i a pret mikun ndermjetsit. (Po s’prâni pushka e fjala e gergasa permbas ndermjetsis, perzihet lamshi per mnerë, kryqzohet pushka, e grihen aty per aty.)

§.679.  Fjalët e dokshme të ndermjetsis jânë: “Leni flalët, or juni, jam ndermjet une! -Prani pushken, burra, un jam nderrnjet mjé ké të mirremi vesht. – Prani pushken, sè katundi…, flamuri… âsht ndermj et! “

§.680.  Ndermjetsi u mêrr pêgjet të dyja lagjeve, tui u dà diten sè kùr e kû do të mblidhen në kuvend, per me u mârrë vesht.

§.681.  Po nuk muejt me i ndreqë ndermjetsi, pêgjet e të dy lagieve u lshon në dorë burrave t’urtë, e ky atbotë lirohet e del prej nderrnjetsije.

§.682.  Ndermjetsija mbaron gjithherë a me të rame diellit a me të mârrun të diellit (me të lem a me prendim të diellit). http://www.prishtina.de/Kanuni/8ndera.htm

Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[39] §.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

[41] Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[42] Questa ipotesi nel diritto greco è considerata la prima fonte dell’obbligazione contrattuale. BISCARDI, Diritto greco antico, Giuffré, Varese, 1982, p. 164.

[43] Immagina questa utilizzata da diversi organismi di mediazione anche oggi.

[44] BISCARDI, Diritto greco antico, op. cit., p. 165.

[45] Il sangue dell’assassino ucciso a seguito della faida peraltro un tempo veniva consevato dall’uccisore, perché solo così si poteva “equiparare” la perdita del sangue della vittima.

[46] §.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

[48] Questa soluzione è stata la più efficace per evitare gli omicidi negli ultimi anni; mentre le condanne e gli imprgionamenti della giustizia officiale non hanno ottenuto risultati sognificativi.

[49] Buka e gjakut.

§.982. Buka e giakut âsht ajo, kùr ndermjetsit e pajtimit të gjakut me disà prej gjini­jet, shokësh e dashamirësh të zot’t të glakut t’i shkoin në derë dorërasit per pajtim të giakut e të hajn buken e gjakut të paituem.

[50] §.983. Kanû âsht, ‘si të vêhet per fije pajtimi i gjakut e, ‘si të bahet buka, të hijn Dorzânët si të gjakut si edhè të të hollavet e të bahet kryqi në derë të dorërasit prej të zot’t të gjakut.

[52] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[53] La storia della giurisdizione penale tedesca contiene peraltro alcuni elementi comuni con il diritto consuetudinario albanese.

[54] Wolff fu il più eminente filosofo tedesco nel periodo tra Leibniz e Kant. La sua opera riguarda praticamente ogni aspetto della dottrina filosofica del suo tempo, esposta e spiegata con il suo metodo matematico dimostrativo-deduttivo che probabilmente rappresenta il picco della razionalità illuministica in Germania.

Wolff introdusse il tedesco come lingua scolastica e di ricerca, sebbene scrivesse spesso anche in latino, allo scopo di essere letto e compreso dagli studiosi internazionali. Cfr. e-Study Guide for: Societies, Networks, and Transitions, Volume 2,  aggiornamento a cursa di Craig A. Lockard, Content Technologies inc., 2014.

[55] Cfr. JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60. Die albanische Tradition der Vermittlung in

Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[56] “…consultum quoque esse duximus, ut gi loci sgeremus de amicabili compositione, transactione, mediatione et& arbitrio: hi enim sunt modi, quibus in statu naturali controversiae de jure componi possunt”. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. iv e ss. http://books.google.it/books?id=eA925c98G44C&pg=PA312&lpg=PA312&dq=,+ne+re+infecta+a+tractatibus+discedatur&source=bl&ots=EELUJfrmdl&sig=VooohpwV6jSO9Pq0bkG_OEXT1-4&hl=it&sa=X&ei=hT0PU6GIE4Sg4gStu4CwBw&ved=0CC4Q6AEwAA#v=onepage&q=%2C%20ne%20re%20infecta%20a%20tractatibus%20discedatur&f=false.

[57] Differt a judice, qui jure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco parebit. Differt etiam ab arbitro, qui consensu partium rem controversam deciditi aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.

Arbitrator dicitur, qui eligitur, ut rem controversam componere studeat, non tamen jure eam decidendi, vel componendi in eum translato.

[58] I concetti alcuni di quelli che il mediatore civile ripete alle parti ancora oggi. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum op. cit. pp. 306 e ss.

[59] Mediator est,  qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam consert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur.

[60] Mediatorem se offerre potest, quicunque voluerit: a voluntate autem partium pendet, utrum eum admittere velint, nec ne.

[61] Qui in mediatorem consentiunt, non tamen sibi invicem obligantur ad eius mediatione utendum, nisi accesserit perfecta unius partis promissio et ab altra parte facta acceptatio

[62] Qui in mediatorem certum consentiunt, quamvis sese invicem sibi obligent ad utendum hoc mediatore; in eo tamen, quod ipsi visum fuerit, acquiescere non tenentur.

[63] Mediator de conditionibus, quae utrinque offeretur, judicium suum interponere et ut modo fiat compositio suadere debet.

[64] Mediator nihil omittere debet, quod ad rem controversiam componendam a se proficisci potest proficisci.

[65] Mediator trutinare debet rationes praetensionum partis utriusque

[66] Mediator omnem dare operam debet, ne re infecta a tractatibus discedatur

[67] Mediator in re controversia componenda probe perpendere debet, quid prudentiae conveniat.

[68] Mediator impartialis, seu a partium studio procul remotus esse debet.

[69] Partes mediatorem revocare possunt, quandocunque visum fuerit.

[70] Partes a conventu aliquo mediatorem escludere possunt, si ita visum fuerit, absque injuria, modo intersit, ne agere ferat mediator, et ne mediationem prorsus deserat.

[71] Si cum mediatore expresse ita suerit conventum, ut singulis conventibus intersit; absque injuria eum excludere ab aliquo conventum non licet

[72] Die albanische Tradition der Vermittlung in   Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V.), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[74] Puglia, Basilicata, Calabria e Campania.

[75] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[76] Con Maria Teresa d’Asburgo (1740-1780) e proseguito con i suoi figli e successori Giuseppe II (1780-1790) e Leopoldo II (1790-1792).

[77] 2. Self-determination is the ability of parties in mediation to reach a voluntary agreement which is not imposed, by making a free choice based on the information related to the process and the result. This is the main principle of mediation which should be respected and encouraged by the mediators.

[78] Art. 8 c. 2. The mediator informs the parties involved in the dispute that mediation is more effective when persons with full authority are present to take decision for the parties and when those persons are of the good will to take into consideration the possibility of a resolution.

[79] Tale diritto si riconosceva anche al conciliatore etneo prima richiamato.

[80] Cfr. DONATO ALTOBELLI, Il Kanun: etica e tradizione politica in Albania, cit. pp. 75 e ss.

[81] Il denaro a dire il vero è una incognita anche per i mediatori che se non accontentano le parti hanno difficoltà a giustificare il compenso per il loro servizio.

[82] In realtà Platone si esprime al condizionale e quindi assume che il primo tribunale “potrebbe essere composto”.

[83] Leggi, 956 c-d Platone, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, p.1053.

[85] LAW No. 03/L-057 ON MEDIATION 18 September 2008. Pomulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=276

[86] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE; LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND; LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS; LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE;  LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW; LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR; LAW NO.2004 / 14 ON INTERNATIONAL FINANCIAL AGREEMENTS.

[87] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE.

EXCLUSION OF THE JUDGE FROM THE CASE

Article 67

67.1 A judge may be excluded from the legal matter:

(omissis)

d) if in the same case he or she has taken part in rendering a decision of a lower court or any other body or has taken part in mediation procedure; (omissis)

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=265&Itemid=28&lang=en

[88] Article 411

411.1 If the court sees it is necessary, then it will suggest in the preparatory session, based on the nature of the case and other circumstances, to resolve the issues with the intermediation based on a special law.

411.2 Intermediation can be proposed by the involved parties if they agree. Such a proposition the involved parties can do any time until the end of the main hearing session.

[89] 414.2 The parties can not reach the settlement through court if the charge has to do with the rights they do not freely poses (article 3, paragraph 3 of this law).

414.3 When the court decides there can be no court settlement between the parties then it stops proceeding until the order is decree absolute.

414.4 In the case of paragraph 2 of this article, the court will include in the minutes of the meeting the agreement between parties which can later be evaluated by the appeal court for its validity.

414.5 There is a special appeal against the order by which the agreement is refused.

[90] Article 415

415.1 As a rule the court settlement is done at the first degree court.

415.2 If the appeal is going on in the second degree court, the first degree court notifies the appeal court regarding the settlement done in this phase. After this notification the appeal court ends the appeal procedure supposing that the appeal is withdrawn.

415.3 The court settlement can be reached also in the second degree court during the hearing.

415.4 If the court settlement is done after the verdict of the second degree court, then the court annuls such a verdict by a special order. The verdict will be annulled also by a first degree court even if the settlement is reached during the procedure at the second degree court.

415.5 There is no appeal against the order from paragraph 4 of this article.

[91] Article 412

The parties can resolve their case with the court settlement any time during the trial.

[92] Article 413

413.1 The court during the entire procedure, especially in the preparatory session, tries to come to a settlement if it is fair and if the nature of the case allows it.

413.2 The court can propose to the parties how to reach the settlement to help out in the process, considering their wishes, the nature of the case, their relationship, and other circumstances.

Article 414

414.1 In court settlement can be included the entire charge or just a part of it. The court brings an order regarding legal settlement.

[93] Article 416

416.1 The settlement is included in the minutes of the meeting.

416.2 The court settlement is concluded at the moment when the parties read minutes of the meeting on settlement and sign it.

416.3 Certified copy of the minutes of the meeting, including settlement, is given to the parties.

[94] 416.4 Court settlement should consist of also an agreement of court expenses. If the parties can not agree on expenses they can ask that this decision be brought by the court of the matter.

[95] Article 417

During the entire court procedure, the court considers if it is going along side with the charges if it came to a settlement, and if it considers the charges are addressed, rejects the charges.

Article 418

418.1 Court settlement can be reached only if charges are raised.

418.2 Court settlement is annulled if it reached by flattering, deceit, or force.

418.3 Court settlement is annulled also if in it took part a party with no procedural capability, if such a party was not represented by a legal representative, or the person did not have necessary authorization to act on special procedures except when his/her actions are later approved by the party itself.

418.4 Appeal about the court settlement annulment from paragraph 2 and 3 of this article can be raised within thirty (30) days from the moment it is known about the cause of annulment, and the last time during 1 year from the day when the court settlement ended.

[96] KODI I PËRKOHSHËM I PROCEDURËS PENALE I KOSOVËS∗

KAPITULLI XXVII: PROCEDURA E NDËRMJETËSIMIT

Neni 228

(1) Prokurori publik mund ta dërgojë kallëzimin penal për një vepër penale të dënueshme me gjobë ose me burgim deri në tre vjet për ndërmjetësim. Para se të veprojë kështu, prokurori publik merr parasysh llojin dhe natyrën e veprës, rrethanat në të cilat ajo është kryer, personalitetin e kryerësit dhe dënimet e mëparshme të tij për të njëjtën vepër penale apo për vepra penale të ndryshme dhe gjithashtu edhe nivelin e përgjegjësisë penale të tij.

(2) Ndërmjetësimi bëhet nga ndërmjetësi i pavarur. Ndërmjetësi detyrohet ta pranojë çështjen e dërguar nga prokurori publik dhe të ndërmarrë masa për të siguruar se përmbajtja e marrëveshjes është në proporcion me seriozitetin dhe pasojat e veprës.

(3) Marrëveshja mund të arrihet vetëm përmes ndërmjetësimit me pëlqimin e të pandehurit dhe të dëmtuarit.

(4) Me marrjen e njoftimit për arritjen e marrëveshjes, prokurori publik e hudh kallëzimin penal. Ndërmjetësi detyrohet të informojë prokurorin publik për dështim në arritjen marrëveshjes dhe për arsyet e dështimit të tillë. Kohëzgjatja për arritje të marrëveshjes nuk mund të kalojë tre muaj.

(5) Më rastin e hudhjes së kallëzimit në pajtim me paragrafin 4 të këtij neni, i dëmtuari nuk ka të drejtë të ndërmarrë apo të vazhdojë ndjekjen sipas nenit 62, paragrafët 2 dhe 4 të këtij Kodi. Ndërmjetësi detyrohet të informojë të dëmtuarin për humbjen e kësaj të drejte para se i dëmtuari të pajtohet me marrëveshjen.

http://www.unmikonline.org/regulations/unmikgazette/03albanian/A2003regs/RA2003_26_PCPCintranet.pdf

[97] Cfr.  Agenzia americana per lo Sviluppo Internazionale (USAID), PROGRAMI SISTEMI I PËRMBARIMIT TË MARRËVESHJEVE DHE VENDIMEVE NË KOSOVË (SEAD), Kosovo, 2012. http://www.kontrata.info/repository/docs/manual_trajnimi_procedurat_e_permbarimit__9182.pdf

Manual trajnimi: Ligji për ndërmjetësimin; cfr. sulla mediazione e giustizia riparativa in Kosovo http://www.unicef.org/albania/guidelines_for_judges_and_prosecutors.pdf

[98] LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS

Article 182.

Mediation

182.1. Collective associations and representatives of users may propose, on the basis of a mediation agreement, mediation in a dispute:

a. concerning conclusion of an inclusive agreement;

b. concerning conclusion of an agreement for cable retransmission of broadcasts;

c. concerning:

i.    use for the benefit of people with a disability;

ii.    use for the purpose of teaching;

iii.   private or other internal reproduction;

iv.   performance of official proceedings; and

v.   ephemeral recordings made by broadcasters.

182.2. The mediator shall be independent, impartial and not bound by instructions.

182.3. The mediator shall ensure that parties conduct negotiations in good faith and do not hinder them without valid justification.

182.4. The mediator may submit proposal to parties concerning the settlement of the dispute. The settlement proposal shall be deemed to have been accepted if the parties conclude an inclusive agreement or agreement for retransmission within three months following the receipt of the proposal.

182.5. Confidentiality shall be ensured in the mediation procedure.

182.6. The parties shall jointly choose the mediator from the list of mediators appointed by the Office.

182.7. The Office shall provide administrative assistance to the mediator.

182.8. The parties shall remunerate the mediator for his work.

182.9. The Office shall define, in greater detail, the mediation proceeding, as well as the degree and kind of education of the mediator, and other conditions that he has to fulfill.

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=62

[99] LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND

Article 37

Dispute resolution

37.1. In cases of disagreement between parties on lease of agricultural land or grazing lease, parties may set the conflict-solving mediator with the contract or joint agreement.

37.2. Mediator in the mediation process may be a natural person with knowledge in the field of agriculture, and who have authority in the community where they live.

37.3. In case that the parties have appointed a mediator by contract, they might address to the competent court for solving the disputes even when the solution of the disputes through the mediator failed.

37.4. Parties with agreement for mediation shall set the manner and amount of compensation for solving the conflict.

37.5. Mediators are obliged to act in impartial manner.

37.6. Parties are obliged to provide documents and other information required to assist solution of conflict.

http://www.assembly-kosova.org/common/docs/ligjet/2005_02-L26_en.pdf

[100] LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW

Article 7

Procedure

(omissis)

7.4. Any mediation or conciliation procedures which are available under the applicable law may be utilized, at the option of the claimant or the claimants, in order to address violations of this Law.

7.5. The use of procedures under Article 7.4 shall not preclude the claimant from filing a claim with the appropriate administrative organ or court of competent jurisdiction at any time.

(omissis)

http://www.unmikonline.org/regulations/2004/re2004_32ale04_03.pdf

[101] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE.

[102] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE 22 luglio 2005

SECTION III

Article 52

Reconciliation Act

In the course of an administrative proceeding between two parties, the responsible public administration body official shall endeavor to reconcile the parties to proceeding:

1.  The Reconciliation Act between two or more parties in an administrative proceeding shall be drawn in a written form and shall enter into effect upon reading and signing by the parties. A copy of reconciliation act shall be delivered to parties.

2. The reconciliation act between two or more parties has the same effect as an administrative act.

3. The competent public administration body shall not agree to reconciliation of parties to proceeding if such reconciliation is deemed to be to the detriment of public interests or legal interests of other natural and legal persons.

[103] 74.1. The administrative body, competent to reach a final decision in an administrative proceeding, may also reach mediation decision, if in its judgment, failure to undertake some action may result in severe irreparable damage to interests of the public or interested parties.

[104] 74.2. Mediation decision may also be reached at the initiative of the administrative body or at a request of interested parties.

[105] 74.3. The decision to undertake mediation action shall be justified and of specific timeframe.

74.4. Revocation of decision to undertake mediation action shall also be duly justified.

[106] Article 75

Termination of mediation decisions

Mediation decisions issued by competent authorities of public administration during the administrative proceeding, shall terminate in following cases:

a)   upon issuance of the final decision;

b)  when the deadline of validity of mediation decision expires;

c) in the absence of deadline specified by law or administrative body conducting investigation, at the expiry of 6 months from the date of commencement of proceeding.

[107] LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR

Article 17

17.1. The Energy Regulatory Office shall establish procedures for resolving disputes in the energy sector, including complaints:

a)  by customers against licensees concerning the services provided;

b)  by licensees against other licensees related to the performance of the licensed  activity;

c)  regarding third party access to the transmission or distribution electricity or natural  gas networks and cross border transmission of electricity or natural gas.

17.2.The dispute settlement procedures may assign to an energy enterprise, an arbitration panel, or another alternative dispute resolution body the authority to handle certain complaints. The procedures may also provide that the Energy Regulatory Office shall make a decision on the dispute or issue an opinion on the dispute which contributes to the settlement of the dispute.

17.3. The procedures for the settlement of disputes shall be established by the Energy Regulatory Office in secondary legislation to the Law.

[108] Article 7

Dispute Resolution and Choice of Law

7.1. International Financial Agreements shall include provisions for the resolution of disputes arising thereunder. Such provisions may provide for international arbitration, adjudication by Kosovo courts, or adjudication by the courts of any jurisdiction to be specified.

7.2. Subject to Article 7.1 of this law, International Financial Agreements shall provide for international arbitration in accordance with internationally recognized arbitration rules, such as the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) or the Arbitration Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

7.3. International Financial Agreements may provide for the applicability of the laws of any jurisdiction outside of Kosovo. In the absence of a choice-of-law provision, and unless otherwise provided in the International Financial Agreement concerned, the law applicable in Kosovo at the time such International Financial Agreement becomes effective shall apply to any question arising under the Agreement.

[109] LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION è entrata in vigore 15 dopo della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che è avvenuta il 3 novembre 2008. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=276&Itemid=28

Article 29

Entry into force

This law enters into force fifteen (15) days after its publication in the Official Gazette of Republic of Kosovo.

Law No. 03/L-057

18 September 2008

Promulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu.

[110] LIGJ Nr.9090, date 26.6.2003 PER NDERMJETESIMIN NE ZGJIDHJEN E MOSMARREVESHJEVE¸in http://mobile.ikub.al/LIGJE/Per-ndermjetesimin-ne-zgjidhjen-e-mosmarreveshjeve-306260017.aspx

[111] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE,  in http://www.mediationworld.net/albania/court_rules/full/204.html

[112] 1.1 This Law regulates the procedure of mediation in general, the establishment, organization, functioning of the Mediation Council, as well as the rights, duties and qualifications of mediators.

[113] Il 23 settembre 2014 è stata pubblicata in gazzetta ufficiale la legge sull’arbitrato (LAW NO. 02/L-75 ON ARBITRATION). Cfr. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=257

[114] 28.2 This law does not regulate the mediation procedure for juveniles, and commercial arbitration. These two procedures shall be regulated by separate laws.

[115] Kodi i miresjelljes se ndermjetesve ne Republiken e Kosoves

/docs/Rregullorja%20per%20trajnim.PDF

La legge prevedeva in realtà che entro 6 mesi fossero dati i regolamenti di attuazione.

Article 28

28.1 Six months after this law enters into force, it will be followed by the enactment of sub legal acts.

[117] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE1

[118] Neni 1

Kuptimi i ndërmjetësimit

3. Ndërmjetësit nuk kanë të drejtë të urdhërojnë apo të detyrojnë palët të pranojnë zgjidhjen e mosmarrëveshjes.

[119] In Italia è apparso recentemante un film sull’argomento intitolato La faida, che è stato girato nei sobborghi di Scutari nel 2011.

[120] E ciò dal 1444 quando venne approvata la linea di uno dei due comandanti della resistenza contro gli Ottomani, Skanderbeg.

[121] Cfr. MM. ZEF AHMETI,  MES TRADITËS DHE MODERNËS DISA VLERËSIME PËRKITAZI ME LIGJIN PËR NDËRMJETËSIM I REPUBLIKËS SË KOSOVËS in http://www.mediation-beratungen.ch/media/ZA-Analiza-ndermjetesimi.pdf

[122] 1.2 This law establishes rules of mediation procedure in contested relationships, in legal-assets matters, of natural and legal persons, commercial, family, labor, other civil, administrative and criminal relationships, on which the parties can freely act with their good will, if otherwise not foreseen the exclusive responsibility of a court or other competent body with a separate law.

[123] Neni 2

Fusha e zbatimit

2. Ndërmjetësimi zbatohet për zgjidhjen e të gjitha mosmarrëveshjeve në fushën e së drejtës civile, tregtare, të punës dhe familjare.

[124] 3. Ndërmjetësimi në fushën penale zbatohet për mosmarrëveshjet që shqyrtohen nga gjykata me kërkesën e të dëmtuarit akuzues, ose me ankim të të dëmtuarit, sipas neneve 59 dhe 284 të Kodit të Procedurës Penale, si dhe në çdo rast kur ligji i veçantë e lejon atë.

[125] 1.3 This law recognizes the agreement reached between the parties, subject of law for initiation of the mediation procedure, in any phase of the legal procedure before the competent court.

[126] “Mediation” is an extra-judicial activity carried out by a third person (mediator), for the purpose of resolving by conciliation disagreements between parties subject to law in accordance with the provisions of this law.

[127] “Dispute” means any dispute between parties subject to the law.

[128] “Mediator” is the third neutral party, authorized to meditate between two parties aiming to resolve disputes, in accordance with the principles of mediation. Per un contatto più diretto coi mediatori kosovari cfr. https://www.facebook.com/ndermjetesimi.mediation

[129] Article 3

Expression of Will

To initiate the mediation procedure the free will of the parties should exist.

[130] Article 4

Equality of the Parties in Procedure

In mediation procedure parties are equal and they have equal rights and obligations in accordance with the law.

[131] Article 5

Impartiality

The mediator during the mediation procedure is fully impartial and independent of any kind of impact.

[132] Article 6

Confidentiality and Credibility

6.1 The mediation procedure is of a confidential nature. The testimonies of the parties made in the mediation procedure may not, without the approval of the parties, be used as evidence in any other procedures.

[133] 6.2 The mediator, parties and their legal representatives are obliged to keep the confidentiality of the procedure, unless the parties agree otherwise.

[134] 6.3 Only after the end of the mediation procedure, with the consent of the parties, the agreement may be made public in accordance with the applicable laws.

[135] 1. The mediator informs the parties at the beginning of mediation on the confidential nature of mediation.

[136] 2. The mediator does not provide to anyone who is not a party in the mediation, information or documents received prepared during the process of mediation except in cases specified in the following:

[137] 2.1. When there is a written consent by the parties;

[138] 2.2. When it is required by law, including the request for court approval of an agreement reached in mediation;

[139] 2.3. When information/documentation provide reasonable indication of an actual threat of serious bodily harm or potential threat to human life;

[140] 2.4. When information/documentation is used for statistical research, monitoring, evaluation or accreditation of mediation programmes, and its use is limited to only that aim, and in this case the information/documentation remains anonymous.

[141] 2.5.When a mediator undergoes a disciplinary hearing, and in that case the discovery of such information/documentation is limited only to the participants in the procedure.

The mediator holds confidential all the information from the separate meeting on which the party has declared that this information is confidential.

[142] 3. If the mediator holds private meetings (separate meetings) with one party, the mediator discusses the level of confidentiality preservation in such meeting with the party before the meeting is held.

[143] 4. The only information that the mediator retains after the conclusion of the mediation is the file with the date of initiation of the mediation and the names of the parties. All the files and other registers prepared by the mediator should be destroyed, and the documents provided by the parties should be given back to the appropriate parties or

destroyed.

[144] 5. The mediator does not provide evidence or testimony in relation to the mediation in any arbitration, court or similar proceeding, including, but not limited to:

[145] 5.1. Invitation by one of the parties to be involved in a mediation procedure or the fact that the party was willing to take part in the mediation;

[146] 5.2. Opinions expressed or suggestions given by one party in the mediation in relation to the possible resolution of the dispute;

[147] 5.3. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation in relation to a possible resolution of the dispute;

[148] 5.4. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation;

[149] 5.5. Proposals made by the mediator;

[150] 5.6. The fact that one of the parties in the mediation has expressed the willingness to accept a proposal for the resolution given by the mediator;

[151] 5.7. A document prepared only for the purpose of mediation.

[152] 6. The process of mediation cannot be recorded, be it with audio or video recording, and the mediator does not record any declaration of parties during the process of mediation.

[153] 7. The mediator does not serve as an arbitrator in the procedure of arbitration in relation to the same dispute.

[154] 8. The mediator ensures that the personnel brought in by the mediator is aware and respects these provisions on the preservation of confidentiality.

[155] Article 14

Confidentiality and privacy

Mediators and parties in the process of mediation shall respect the mutual right to privacy and that of other possible clients that can be incorporated in the process of mediation.

[156] Article 7

Urgency

The mediation procedure is urgent.

[157] Article 8

Mediation Procedure

Provisions of this law are applicable regardless from the fact if the mediation is conducted before or after the initiation of court or administrative procedure

[158] 9.1 Mediation procedure begins at the moment when parties agree to begin with it.

9.2 Party in the mediation procedure may be natural and legal persons.

[159] 9.3 If one party requests the other party to follow the mediation procedure and the latter one does not respond to this request within fifteen (15) days, from the day of its receipt, it is considered as refusal to begin the mediation procedure.

[160] 9.4 Before the mediation procedure starts, the mediator is obliged to inform the parties about the principles, rules, and expenses of the procedure as well as the legal effects of the agreement.

[161]  3. The mediator informs the parties on the process of mediation including on the costs of mediation and their role in mediation, including the fact that the parties have the authority to make the decision, and not the mediator. This information is given before the initiation of the mediation.

[162] 9.5 When the matter is with the court or the prosecution and if they consider that a dispute can be resolved successfully with mediation, they suggest the parties to follow the mediation procedure.

[163] 9.6 At any stage of the court procedure until its completion, the court may suggest the parties to follow the mediation procedure.

[164] Article 10

Development of the Mediation Procedure

10.1 Parties in procedure are free to decide for the development of the mediation procedure.

[165] 10.2 The mediation procedure shall be conducted by only one mediator, unless the parties agree to have more than one mediator.

[166] 10.3 The mediation starts after the parties sign the agreement on commencing the procedure of mediation.

[167] 1. Before the initiation of the mediation, mediators ensure that the parties are entering mediation freely and are willing to resolve the dispute through mediation and that the parties understand the process of mediation, including:

1.1Preservation of the confidentiality of communications and documents;

1.2.The right to mediation and the right of the parties to end or suspend the mediation;

1.3.The right of the parties to determine the procedures of mediation;

1.4.The tariffs, payments and the method of payment, including the tariffs for the discontinuation or delay of the mediation procedure, and

1.5.That no mediator can be compelled to testify as a witness in a judicial proceeding by any of the parties in mediation.

[168] 10.4 The agreement for commence of mediation shall contain: data on the parties in procedure, their legal representatives, subject of dispute, the statement of acceptance of the mediation principles, as well as the provisions on the costs of the procedure, including the mediator’s fee.

[169] Srt. 8 c. 3. The mediator who also practices the duties of a lawyer cannot serve as a mediator in a dispute if he/she was or still is a representative in any legal issue of one of the parties in that mediation.

[170] 10.5 After signing of the agreement on mediation, in agreement with the parties, the mediator shall schedule the time and the location for conducting the mediation.

[171] Art. 12 c. 2. The mediator prepares the Mediation Agreement in a written form which is signed by the mediator and the parties, which contains this information in the clause and the names of the parties and representatives which will take part in the mediation, the time, the date and location of the first mediation session, and other important information related to the mediation procedure agreed by the parties(to be numbered chronologically).

[172] 10.6 Se l’immobile è con la Corte e nel frattempo le parti con forza per risolvere la controversia attraverso la procedura di mediazione , essi sono tenuti a informare la Corte , presentando una copia del contratto sulla Initiatione della procedura di mediazione .

[173]  10.7 Beside the parties, their representatives and the mediator, the procedure may also be attended by a third party, provided that the parties give their prior consent.

[174]  10.8 The third party attending the mediation procedure is bound to respect the principle of confidentiality of the procedure.

[175] 10.9 In the beginning of the mediation procedure, the mediator shall briefly inform the parties of the goal of mediation, of the procedure to be conducted, and the role of the mediator and the parties.

[176] 11.1 The mediator may conduct separate meetings with each of the parties if he considers that it would in be on the interest of the procedure, and may propose options for resolution of the dispute, but not the resolution itself.

[177] 4. The main role of the mediator is to assist in the voluntary resolution of the dispute. In relation to this, the mediator can present the problems and assist the parties to explore solutions. The mediator should provide parties the opportunity to explore all the options for the resolution of the dispute.

5. The mediator does not offer parties legal or professional advice, but if required, the mediator can inform the parties on the importance of consulting other professionals in order to help the parties in selecting their option based on the information available.

[178] 11.2 The mediator should treat the parties in the procedure equally.

[179] 11.3 The parties in procedure are obliged to present the contested matter circumstances in the truest and correct manner.

[180] Article 12

Attainment of Agreement

12.1 Attainment of the agreement in the mediation procedure depends exclusively on the will of the parties.

[181] 12.2 The mediator is obliged to assist the parties and be committed in attaining the agreement.

[182] 12.3 Upon reaching an agreement in the mediation procedure, the mediator shall compile a written agreement, which is to be signed by the parties and the mediator.

[183] 12.4 The attained agreement referred to paragraph 3 of this article, shall have the force of a final and enforceable document.

[184] 12.5 If the case-file is with the court, the written settlement agreement should be submitted to the court, which after the approval, shall have the power of an executive document.

[185] Mediation procedure lasts up to ninety (90) days.

[186] Article 14

Completion and Termination of the Procedure

14.1 Mediation procedure is completed:

a) with the agreement between parties is reached;

b) with the withdrawal of any of the parties at any time during the procedure conduction,  declaring that there is no interest on continuing the mediation procedure;

c) with the confirmation of the mediator, after consultations with the parties, when it is deemed that the continuation of the procedure is not reasonable;

d) the legal deadline for attaining the agreement has expired.

[187] 14.2 After the completion of mediation procedure, the mediator is obliged to inform in writing the court or the other competent body regarding the completion of the procedure of mediation at any occasion, when the case-file for the mediated process is with the court or the other competent body.

[188] 14.3 The mediator may terminate the mediation procedure if during the procedure the reasons for questioning his impartiality exist or appear.

[189] 1.3.”Impartial” means non-siding or favouring and refraining from siding with one of the parties involved in the dispute, and their interests and opinions which they present on the resolution of their dispute.

[190] Article 4

Impartiality

1. The mediator should avoid actions that bring rise to signs of partiality towards one of the parties. Related to this, the mediator should assist both parties and not only one, in reaching a voluntary solution to their problem.

[191] 2. The mediator offers his/her services only on issues where he/she can remain impartial. The mediator should refuse to mediate if he/she cannot conduct it in an impartial manner.

[192]  3. The mediator should remain impartial during the whole process of mediation. If the mediator becomes aware of the lack of impartiality, he/she should immediately inform the parties that he/she cannot continue with the mediation, and withdraws from that case.

[193]  4. The mediator should preserve impartiality and show prejudice based on personal

characteristics of parties related to their origin, gender, nationality, language, religion, values and beliefs, or personal appearance in mediation, or for any other discriminatory reason.

[194] 5. The mediator does not give or receive gifts, favours (services), loans or other things of value which may represent a problem on the real impartiality of the mediator.

[195] 6. The mediator during the process of mediation does not allow pressure of influence from any third party (persons, institutions or government officials, organisations or associations of mediators, mediation service providers, or any organisation or other agency), which compromises the independence or impartiality of the mediator.

[196] 14.4 The agreement attained in the mediation procedure has the power of the court agreement, if this is approved by the court, prosecution or if it is approved by the other competent body.

[197] 14.5 The Court or the prosecution may annul the agreement attained through mediation when it concludes that it has been bound against the law in force, when the will of the parties in conflict is not reflected, or when their rights and  interests are impinged or when the compensation is in clear disproportion with the caused damage.

[198] Article 15

Conflict of Interest

In case when conflict of interest occurs, the mediator is expelled from the mediation procedure, expect if the parties, after being informed for the existence of such circumstances, agree that he conducts the procedure.

[199] 1.4. “Conflict of Interest” means any personal or financial interest related to the dispute or any kind of previous direct or indirect relation of financial, business, professional, family or social nature with any of the parties, which can influence the impartiality of the mediator or create the impression of being partial.

[200] “however if the conflict brings rise to doubts in relation to the integrity of the mediation process, the mediator withdraws form the process of mediation”. (art. 4).

[201] 3. If the mediator withdraws, he/she can provide the parties with a list of certified mediators from which the parties can select a new mediator, or refers parties to the Register of Mediators held by the Mediation Commission. (Art. 4 codice deontologico).

[202] Article 16

Mediation Procedure Expenses and the Mediator Fee

16.1 The mediation procedure expenses shall be paid proportionally by parties, except if the parties have agreed otherwise.

[203] 16.2 The fee for the mediator will be regulated by a sub legal act, issued by the Minister of Justice.

[205] Article 10

Tariffs

1.Before initiating the mediation, the mediator provides the parties with sufficient information on the tariffs of payments with the aim of establishing if they are ready to utilise the services of mediation. This needs to include information on the tariffs in the event of discontinuations or delays, compensation of expenses and methods of payment.

[206] 2. The agreements for the payment of the  mediator should be in writing, except if agreed differently by the parties.

[207] 3. The mediators should respect each regulation on tariffs determined by Law.

[208] 4. The mediators that withdraw from mediation will reimburse all payments for work not conducted.

[209] 5. The mediator does not accept payment for the referral of a case to another mediator or person.

[210] Article 17

Committee Establishment and Competencies

17.1 Mediation Committee shall be established by the Ministry of Justice.

[211] 17.2 The Committee shall consist of the Chairperson and four (4) members. The Chairperson of the Committee should be civil a servant and shall be appointed by the Ministry of Justice.

[213] Article 18

Members of the Committee

18.1 Entities represented in the Committee are:

a) Ministry of Justice;

b) Kosovo Judicial Committee;

c) Kosovo Prosecutorial Committee;

d) Kosovo Chamber of Advocates;

e) Ministry of Labor and Social Welfare;

18.2 The entities proposed in paragraph 1 of this article shall be represented each with one member.

Vi sono poi norme sulla durata dei membri.

18.4 Members of the Committee shall serve for a mandate of three (3) years with a possibility for re-election for another mandate. The first mandates will be staggered as follows: two (2) members for two (2) years, one (1) member for three (3) years, and one member for four (4) years.

18.5 Upon termination of the mandate of each Committee member, the Minister of Justice immediately requests from the entities foreseen with paragraph 1 of this article to appoint their member. The vacant place should be filled within thirty (30) days.

[214] Article 19

Duties and Responsibilities of the Committee

Duties and responsibilities of the Committee are:

a) definition of the development   policies regarding the  mediation domain;

b) issuance and oversight of the  Code of professional ethics rules for mediators;

c) issuance of decisions and recommendations to regulate the mediation field of activity;

d) issuance of the Rules of procedures for the committee;

e) drafting and keeping of the registry for mediators;

f) provision of professional opinions;

g) organization of training and mediation courses;

h) information of public for the possibilities of mediation;

i) exercise of other duties as determined by this law.

Segue poi l’esposizione dei requisiti per fare parte del Consiglio di Mediazione.

Article 20

Conditions for the Selection of the Committee Chairperson and Members

Members and the Chairperson of the Committee shall meet the following requirements:

a) adequate university degree;

b) at least three years of working experience;

c) enjoy high reputation in society;

d) not be convicted for a knowingly criminal act punishable with imprisonment over six (6) months;

E l’art. 21 si occupa della formazione della volontà all’interno del Consiglio.

Article 21

Meetings and Voting

21.1 The necessary quorum for holding the meetings of the Committee is the half of the Committee members and the Chairperson.

21.2 Decisions of the Committee are adopted with a simple majority of votes.

21.3 The overruled members are entitled to attach their dissenting opinion to the approved decision.

[215] 22.1 A mediator may be any person who meets the general conditions for employment in compliance with the laws in force.

[216] 22.2 Aside from the issues already mentioned in paragraph 1 of this article, the mediator shall also meet the following conditions:

a) posses an university diploma:

b) successfully passed the training course for mediation;

c) have mediated under supervision of a mediator at least in six (6) sessions;

d) not have been convicted for  a knowingly criminal act which is punishable with over six (6) months imprisonment.

e) possess high moral qualities;

f) be registered in the mediators’ registry.

[217] 22.3 The mediator trainings are organized by the Mediation Committee in cooperation with the Ministry of Justice.

[218] Queste sono le materie in dettaglio del corso di base:

1.1 . teoria del conflitto;

1.2 . analisi del conflitto;

1.3 . modi di risoluzione delle controversie ;

1.4 . nozione di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie ;

1.5 . teoria della negoziazione;

1.6 . teoria del raggiungimento dell’accordo attraverso la negoziazione;

1.7 . stili negoziali;

1.8 . i ruoli esercitati nella trattativa;

1.9 . nozione di mediazione;

1.10 . principi fondamentali della mediazione;

1.11 . fase del procedimento di mediazione ;

1.12 . la differenza tra mediazione e procedimento giudiziario;

1.13 . capacità di comunicazione;

1.14 . i ruoli nella pratica di mediazione ;

1.15 . Il quadro giuridico e il modello della mediazione in Kosovo;

1.16 . attuazione pratica della mediazione in Kosovo;

1.17 . procedure e forma applicabile dai mediatori in Kosovo ;

1.18 . modello della mediazione in altri paesi;

1.19 . visualizzazione di videotape su mediazioni reali o simulate;

1.20 . l’etica e la disciplina dei mediatori.

[219] 22.4 The person who successfully completes the training for mediators shall be equipped with a certificate, which shall serve as the basis for entry in the registry of mediators.

22.5 Certification of mediators shall be conducted by the Mediation Committee.

[220] Si tratta di un ente di formazione che opera in Kosovo dal 2001. Molto interessante è il loro manuale del 2011 che si può trovare su http://www.partnerskosova.org/downloads/English%20Version.pdf

[221] Article 23

Certification of Mediators

23.1 The Ministry of Justice shall license the   mediators who meet the conditions foreseen with this law.

[222] 23.2 With the proposal of the Committee, the Ministry of Justice suspends or revokes the license of the mediator, in compliance with this law.

[223] Article 3

Principles of self-determination

1. Each person that practices mediation of any form, which is licensed by law or otherwise, should practice mediation in accordance to this Code of Conduct. Any violation of this Code of Conduct can be referred to the Mediation Commission.

[224] Article 24

Registry of Mediators

24.1 The Committee shall maintain a public registry of certified mediators.

[225] 24.2 The registry shall contain all personal data for each mediator.

[226] 24.3 Copies of the registry shall be distributed on a regular basis to courts, prosecution and other competent institutions.

[227] 24.4 The Committee shall delete the name of each mediator from the register, after receiving a final decision from the Ministry, in accordance with paragraph 2 of article 23 of this law.

24.5 The mediator shall be deleted from the list in case of:

a) his request;

b) death;

c) revocation of license;

d) loss of the capability to act;

e) the exercise of any other duty or function, in contradiction with the mediation or the law in force.

[228] Article 25

The Rights and Liabilities of the Mediators and Parties

The rights and liabilities of the mediator and of the parties on the other hand are determined before the beginning of mediation procedure. The Mediator and the parties agree regarding the rights and liabilities to be respected up to the end of procedure, in accordance with the applicable law and moral norms.

[229] Article 26

Recognition of Foreign Mediators

A foreign citizen may serve as a mediator in Kosovo in individual cases and under the condition of reciprocity, with the prior consent from the Ministry of Justice.

[230] 1. The mediator will mediate only when he/she has the necessary competency to assist the parties in the resolution of the dispute.

[231] 2. The mediator will mediate only in  those fields of mediation in which he/she is qualified through experience or training. The mediator should not attempt to mediate in an unfamiliar field from which good results in the resolution of the dispute cannot be expected.

[232] 3. If the mediator during the mediation decides that he/she cannot accomplish the mediation with competence, he/she discusses this decision with the parties at atime when this is considered practical and takes necessary steps to address this situation, including but not limited to withdrawal from the mediation or requests appropriate assistance or the inclusion of a competent certified co-mediator. If the mediator withdraws from the mediation process, he/she should provide the parties with the register of certified mediators in accordance to Article 5.3 of this Code Conduct.

[233] 4. If the ability of the mediator to conduct the mediation is weakened due to drug use, alcohol, medication or other similar substances, the mediator withdraws from the mediation.

[234] Art. 8 c. 4. The mediator should continuously attempt to improve his/her professional abilities with the objective of improving the quality of mediation, including but not limited to, continuous education in mediation.

[235] Article 27

Punitive Provisions

A mediator who, while exercising his duties, illegally discloses official secrets or misuses the official duty in any manner shall be held accountable in accordance with the Criminal Code of Kosovo.

[236] Article 15

Dishonesty and fraud

Mediators cannot take part in the process of mediation if during their work they have undertaken dishonest, fraudulent and deceitful actions.

[237] Art. 9 c. 1. The mediator can promote his/her services in a professional manner, with confidence and dignity.

[238] Art. 9 c. 2. The mediator does not guarantee clients or potential clients the resolution of the dispute and does not promise certain results from the mediation.

La Germania ha varato la proposta di regolamento sui mediatori certificati

Il Ministero federale di giustizia e tutela dei consumatori ha predisposto la proposta di regolamento relativo alla istruzione e formazione dei mediatori certificati (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungs-Verordnung – ZMediatAusbV).

Spero che il nuovo ministro della giustizia italiano possa trovare qui spazi di riflessione.

Il provvedimento molto atteso dà attuazione al § 6 della legge sulla mediazione ( MediationsG ) che è stata licenziata il 21 Luglio 2012 (BGBl. I, pag 1577) .

Si tratta degli standard minimi che ineriscono al mediatore certificato e che interessano in Germania 7500 mediatori.

In estrema sintesi il mediatore dovrà possedere, se il regolamento verrà approvato, un diploma professionale o una laurea e almeno due anni di pratica professionale.

La durata della formazione certificata di base è di 120 ore; l’aggiornamento continuo è di 20 ore nel biennio.
Sempre nel biennio il mediatore deve condurre almeno 4 mediazioni (anche in co-mediazione).

Vi è anche una disposizione transitoria per chi è diventato mediatore con un corso di almeno 90 ore sulle materie specificate dal regolamento: può compensare la mancanza di 30 ore con la pratica di 4 mediazioni.

Ci sono poi disposizioni che regolano l’equipollenza dei titoli per il mediatore di altri paesi.

La vacatio è di un anno dall’adozione e dunque il regolamento non potrà che entrare in vigore nel 2015.

Vediamo i contenuti principali dei corsi per mediatore certificato:
– Caratteristiche delle diverse concezioni di mediazione
– Caucus
– Comediazione, mediazione multi-party , mediazione navetta
– Coinvolgimento di terzi
– Pre e post procedura di mediazione
– Documentazione / registrazione della mediazione
Tecniche di negoziazione e competenze:
– Criteri di analisi di una negoziazione
– Negoziazione e gestione di una trattativa gestione
– Capacità di comunicazione, tecniche di comunicazione
– Nozioni di base di comunicazione
– Tecniche di comunicazione (ad esempio ascolto attivo, parafrasi, tecnica delle domande, verbalizzazione, reframing , comunicazione verbale e non verbale)
– Tecniche per lo sviluppo e la valutazione di soluzioni (ad esempio brainstorming , mind mapping , altre tecniche di creatività , analisi dei rischi)
– Tecniche di visualizzazione e presentazione
– Trattazione di situazioni difficili
– Teoria del conflitto (i fattori di conflitto, le dinamiche del conflitto e l’analisi dei conflitti; l’escalation, tipi di conflitto )
– Il riconoscimento delle dinamiche del conflitto
– Le tecniche di intervento.
Soltanto 18 ore su 120 sono dedicate al diritto.

http://blog.mediation.de/wp-content/uploads/2014/02/Verordnungsentwurf_ueber_die_Aus_und_Fortbildung

Cenni sulla mediazione in Turchia

Dal 23 giugno 2013 anche la Turchia ha una legge sulla mediazione ed un regolamento di attuazione.

I provvedimenti sopra citati sono in particolare i seguenti

1) Legge sulla mediazione No. 6325 del 07.06.2012 (in vigore dal 23 giugno 2013)[1]

2) Regolamento del 26 gennaio 2013 n. 28540 (in vigore dal 23 giugno 2013 )[2]

Il Governo turco ha iniziato a lavorare al progetto dal 2007[3].

La mediazione è in Turchia un processo volontario che si può scegliere preventivamente o nel corso di una causa.

Il giudice può incoraggiare le parti a mediare.

Il mediatore peraltro può essere richiesto dal giudice di seguire anche la discovery, di ascoltare testimoni ed esperti.

Se entro trenta giorni dalla domanda il chiamato non aderisce espressamente alla mediazione, la domanda si considera respinta.

Quando è disposta nel processo la mediazione dura al massimo tre mesi prorogabili per una volta sola su richiesta delle parti.

La mediazione può riguardare soltanto diritti disponibili relativi al diritto privato. Non sono mediabili controversie penali ed amministrative. Non possono inoltre gestirsi in mediazione i casi di violenza domestica.

La mediazione può essere conclusa con il raggiungimento di un accordo, per volontà delle parti o del mediatore, se la mediazione non è appropriata per una data controversia oppure se la controversia riguarda un reato; infine la mediazione si estingue con la morte di una delle parti.

Tutto ciò che accade durante la procedura è riservato e non può essere oggetto di prova o di testimonianza (la procedura non può essere oggetto di registrazione audio o video).

La violazione della riservatezza comporta un reato e dunque sanzioni penali. Inoltre in caso di violazione il mediatore può essere cancellato dal registro ministeriale. L’unica eccezione al principio di riservatezza riguarda l’attività di esecuzione dell’accordo per la quale sia necessaria una divulgazione.

Gli stessi principi valgono peraltro per l’arbitrato rispetto al processo ordinario.

L’accordo può essere dotato di esecutività dal giudice competente per la controversia se la mediazione è preventiva ovvero dal tribunale ove pende la causa se trattasi di mediazione endoprocessuale.

Il mediatore può essere scelto congiuntamente dalle parti, se non è diversamente stabilito dalla legge. Le parti possono scegliere anche le regole della procedura con il limite del rispetto delle norme imperative; se le parti non stabiliscono le regole è il mediatore a fissarle.

Il mediatore è un cittadino turco (può essere solo una persona fisica; in Turchia le norme non considerano gli organismi di mediazione) laureato in giurisprudenza con almeno 5 anni di anzianità professionale, la piena capacità giuridica e una fedina penale pulita (non deve essere stato condannato per un delitto), che ha completato un percorso di formazione sulla mediazione ed ha superato l’esame scritto e orale fissato dal Ministero della Giustizia che si tiene due volte l’anno.

Dalla prova d’esame possono essere esclusi coloro che siano sorpresi a barare o che tentano di imbrogliare.

Il mediatore è iscritto nel registro predisposto dal Ministero a seguito del pagamento di una tassa annuale.

La formazione di base è di 48 ore più una formazione annuale continua di almeno 8 ore.

Il mediatore studia tra le altre materie comunicazione e linguaggio del corpo, metodi di negoziazione, tecnica di gestione delle riunioni, psicologia, psicologia dello sviluppo, della personalità, dei disturbi del comportamento, la gestione della rabbia e i problemi psicologia sociale, problem solving, analisi e risoluzione dei conflitti e metodi da applicare, il processo di mediazione, le regole etiche che devono essere seguite in mediazione.

Possono essere enti di formazione i consigli dell’Ordine degli avvocati, l’Academy of Justice e le facoltà di giurisprudenza.


[1] KANUN HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU No. 6325 Kabul Tarihi: 7/6/2012 (http://www.kgm.adalet.gov.tr/DUYURULAR/6325%20SAYILI%20HUKUK%20UYU%C5%9EMAZLIKLARINDA%20ARABULUCULUK%20KANUNU.pdf). Cfr. in dottrina N. T. ÖNDER, Turkey: Turkish Mediation Law, 5 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/291076/Arbitration+Dispute+Resolution/Turkish+Mediation+Law&email_access=on

[2] HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMEL