La mediazione in pillole: Svizzera

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore in Svizzera il codice uniforme di procedura civile.

Esso contiene diverse disposizioni in materia di conciliazione e mediazione.

Si deve premettere che in Svizzera ogni cantone possiede una autorità di conciliazione e che prima di ogni lite il tentativo di conciliazione è obbligatorio (art. 197) salvo eccezioni (art. 198). L’avvio e l’udienza di conciliazione sono disciplinate dal codice (articoli 201 e ss.): le parti devono essere presenti di persona (art. 204) e nel caso di fallimento del tentativo l’autorità concede  l’autorizzazione alla lite (art. 209); sempre in caso di fallimento l’autorità di conciliazione può in alcuni casi  fare una proposta alle parti che può essere però rifiutata senza conseguenze entro 20  giorni (art. 210-211); se non viene rifiutata nei termini assume i caratteri della decisione vincolante  (art. 211).

Storicamente peraltro in alcuni cantoni nel XIX secolo le Costituzioni prevedevano già la conciliazione obbligatoria:  così la Costituzione del Cantone di Zugo (1814),  la Costituzione del Cantone di Zurigo (1814) e la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816).

Peraltro l’accordo di conciliazione/mediazione nell’ambito dell’arbitrato deve essere recepito dal lodo.

Il nuovo codice di procedura comprende però anche disposizioni in materia di mediazione (artt. 213- 218, 297) che coinvolgono un terzo neutrale e indipendente.

Prima del 2011 la mediazione era già regolata in alcuni cantoni (in particolare, a Ginevra, dal 2005).

Tradizionalmente, la mediazione è utilizzata in Svizzera nei rapporti di famiglia, di lavoro e commerciali, ma l’ambito di utilizzo di questa procedura è in continua espansione.

Il nuovo CPC l’ha prevista semplicemente per individuare un collegamento con il processo.

In primo luogo le parti possono chiedere di sostituire la conciliazione (obbligatoria e preventiva) con la mediazione (art. 213 c. 1) sia nella domanda di conciliazione sia all’udienza (art. 213 c. 2); se una delle parti notifica all’autorità di conciliazione che la  mediazione è fallita la stessa rilascia autorizzazione alla prosecuzione del processo (art. 213 c. 3).

La corte può suggerire la mediazione in ogni momento (art. 214 c. 1) e le parti possono a loro volta sollecitarla in ogni momento (art. 214 c. 2); il processo rimane sospeso dal momento in cui una delle parti richiede la sospensione sino alla fine della mediazione (art. 214 c. 3).

Sono le parti ad essere responsabili per l’organizzazione e la conduzione della mediazione (art. 215).

Il procedimento di mediazione è confidenziale e va tenuto separato dalla autorità di conciliazione e dalla Corte (art. 216 c. 1).

 Le dichiarazioni delle parti non possono essere utilizzate nel processo (art. 216 c. 2).

Le parti possono chiedere congiuntamente che l’accordo di mediazione sia omologato. Un accordo omologato ha la stessa forza di una decisione vincolante (art. 217).

Ciascuna delle parti sopporta le spese di mediazione (art. 218 c. 1)

Nelle controversie non finanziarie di diritto minorile, le parti hanno il diritto di mediare gratuitamente se: a) non hanno le risorse finanziarie necessarie, e b) la Corte raccomanda la mediazione (art. 218 c.2).

Il diritto cantonale può prevedere ulteriori esenzioni dai costi (art. 218 c. 3).

Vi è poi da considerare un disposizione in materia di processo familiare (art. 297) inerente l’udienza parentale.  Il tribunale sente i genitori di persona quando si pronuncia su questioni relative a un bambino (art. 297 c. 1).

 Il giudice può chiedere ai genitori di  tentare la mediazione (art. 291 c. 2).

Peraltro segnalo che nel Cantone di Ginevra in parallelo al codice, il 1° gennaio 2011 è stata varata la nuova disciplina della mediazione.

In Svizzera si occupa in particolare di mediazione  la Camera Svizzera per la Mediazione Commerciale (SCCM) (http://www.skwm.ch/index-de.php?frameset=1). C’è qui un panel di mediatori di diversa nazionalità che può operare in undici lingue in tutta la Svizzera.

Ma posso ricordare anche le Camere di Commercio di Basilea, Berna, Ginevra, Losanna, Lugano, Neuchâtel e Zurigo che offrono servizi di mediazione commerciale in base al Regolamento svizzero di mediazione commerciale dei conflitti (https://www.swissarbitration.org/sm/de/).

La nuova legge portoghese in materia di mediazione

Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].

Clicca qui per la versione in lingua originale Legge portoghese sulla mediazione

Clicca qui per la legge tradotta in italiano Legge portoghese sulla mediazione in italiano

La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].

Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).

L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.

È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].

La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].

Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).

Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).

La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.

Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).

Il quinto capitolo (art. 30°-45°)  si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).

Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).

I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).

Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.

“Articolo 46º

La mediazione delle controversie collettive di lavoro

Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.

”.[13]

In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.

A)    Il rifiuto di mediare

Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.

La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.

Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile[14].

B)    L’imparzialità e l’uguaglianza

 L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).

La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.

1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.

2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione[15].

C)    Principio di indipendenza

Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.

1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .

2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.

3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi[16].

 

D)   Esecutività dell’accordo.

Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.

“Articolo 9

Principio di esecutività

1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:

a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;

b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;

c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;

d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e

e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.

2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].

E)     Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale

Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.

La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state  sospese.

Art. 13

(omissis)

3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].

(omissis)”

6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:

a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;

b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;

c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;

d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;

e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].

F)      Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale

Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.

Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni,  richiesta di omologazione di un altro accordo.

Articolo 14°

L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione

1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.

2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.

3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al  rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.

4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.

5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo[20].

G)   Primo incontro di mediazione civile e commerciale

Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.

Articolo 16°

Avvio della procedura

1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.

2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .

3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :

a) L’identificazione delle parti;

b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;

c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;

d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;

e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;

f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;

g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;

h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;

i) la data[21].

H)    Scelta del mediatore

Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.

Articolo 17°

Scelta del mediatore dei conflitti

1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]

Articolo 38º

Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione

1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.

2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico[23].

I)   Assistenza legale in mediazione.

Non è obbligatoria.

Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.

Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.

Articolo 18

Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione

1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).

2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.

3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza[24].

 

J)       I diritti del mediatore

La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.

La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]

“Articolo 25°

I diritti del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:

a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;

b) essere compensato per il servizio fornito;

c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;

d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;

e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].

L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.

Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:

1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;

2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate

3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.

4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.

5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].

Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.

Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.

Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.

In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.

K)    Il termine per mediare e la sua sospensione

Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.

Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.

Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.

Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.

Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?

In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).

“Articolo 21

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].

La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.

Articolo 22°

Sospensione della procedura di mediazione

1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.

2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13[29].

L)     Pericoli per il mediatore

Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.

I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.

La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.

Articolo 26º

Doveri del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il compito di :

a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;

b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti

c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti  prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;

d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;

e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;

f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;

g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui  quest’ultima è soggetta;

h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;

i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;

j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;

k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea[30].

M)  Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico

Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.

Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).

Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).

Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).

“Articolo 29º

Remunerazione del mediatore dei conflitti

La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].

Articolo 33º

Indennità

Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].

“Articolo 42º

Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione

Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].

“Articolo 35º

Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione

La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º[34].

Articolo 21°

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti[35].

Articolo 36º

Presenza delle parti

Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza[36].

Articolo 37 º

Principio della pubblicità

1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.

2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema  di gestione del sistema”.[37]

N)   Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione

Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).

Articolo 44º

Effetti delle violazioni

1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:

a) censura;

b ) sospensione degli elenchi , o

c ) esclusione dagli elenchi.

2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione[39].


[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.

[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio

[3] Artigo 279.º -A

Mediação e suspensão da instância

1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser

a tal remessa.

2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio

por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.

3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade

de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.

4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto

do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.

5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.

[4] Artigo 249.º -A

Mediação pré -judicial e suspensão de prazos

1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.

2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.

3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.

4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.

5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.

[5] Artigo 249.º -B

Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial

1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.

2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente

por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.

3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia

distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[6] Artigo 249.º -C

Confidencialidade

Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.

[8] Articolo 11°

Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale

1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.

2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.

[9] Articolo 24°

Formazione ed Organismi di formazione

1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.

2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.

3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.

4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:

a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;

b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.

5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.

6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9,  come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41,  nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.

[10] Articolo 27º

Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti

1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.

2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.

3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.

4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:

a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;

b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;

c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.

5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.

6 – Non è un impedimento che lo stesso  mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.

7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.

[11] Articolo 32º

Competenza dei sistemi pubblici di mediazione

I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal  luogo di domicilio o di residenza delle parti.

[12] Articolo 39º

Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti

I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.

[13] Artigo 46.º

Mediação de conflitos coletivos de trabalho

O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.

[15] Artigo 6.º

Princípio da igualdade e da imparcialidade

1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.

2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.

[16] Artigo 7.º

Princípio da independência

1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.

2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.

3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.

[17] Artigo 9.º

Princípio da executoriedade

1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:

a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;

b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;

c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;

d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e

e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.

2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.

3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.

[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.

[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:

a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;

b) Identificação do objeto da mediação;

c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de

mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;

d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;

e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.

[20] Artigo 14.º

Homologação de acordo obtido em mediação

1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.

2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no

prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[21] Artigo 16.º

Início do procedimento

1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.

2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.

3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:

a) A identificação das partes;

b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;

c) A declaração de consentimento das partes;

d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;

e) A descrição sumária do litígio ou objeto;

f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;

g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda

que passíveis de alterações futuras;

h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;

i) A data.

[22] Artigo 17.º

Escolha do mediador de conflitos

1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.

[23] Artigo 38.º

Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.

2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.

[24] Artigo 18.º

Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação

1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.

2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.

3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.

[25] Model Standards of Conduct for Mediators.

[26] Artigo 25.º

Direitos do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o direito a:

a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;

b) Ser remunerado pelo serviço prestado;

c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;

d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;

e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.

[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:

1. Fostering diversity within the field of mediation.

2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.

3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.

4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.

5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.

[28] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[29] Artigo 22.º

Suspensão do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.

2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º

[30] Artigo 26.º

Deveres do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o dever de:

a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;

b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;

c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;

d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;

e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;

f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;

g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;

h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;

i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;

j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;

k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.

[31] Artigo 29.º

Remuneração do mediador de conflitos

A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.

[32] Artigo 33.º

Taxas

As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.

[33] Artigo 42.º

Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.

[34] Artigo 35.º

Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação

A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.

[35] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[36] Artigo 36.º

Presença das partes

Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.

[37] Artigo 37.º

Princípio da publicidade

1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.

2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.

[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.

[39] Artigo 44.º

Efeitos das irregularidades

1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:

a) Repreensão;

b) Suspensão das listas; ou

c) Exclusão das listas.

2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.

Il dolce conciliatore: dio ed uomo

Qualche millennio prima che Maslow desse alla civiltà occidentale la famosa piramide dei bisogni in Grecia gli Elleni veneravano sotto forma di piramide Giove Milichio che era il dio conciliatore per tutta la Grecia (era in particolare adorato vicino ad Atene ed in Argo).

Il termine “milicha” significa in greco “fico”, e Giove era dunque considerato dolce, propizio appunto come i fichi; Milichio peraltro in Grecia era anche il soprannome di Bacco che era considerato il primo coltivatore dei fichi e il protettore degli alberi da frutto.

Più tardi, ai tempi di Quintiliano, Giove Milichio venne rappresentato in forma di statua e si differenziava da Giove vendicatore perché quest’ultimo aveva il fulmine nella mano destra, mentre Giove Milichio la teneva nella sinistra.
Dunque nel I secolo dopo Cristo i Romani iniziavano ad avere un concetto abbastanza preciso della gestione dei conflitti e dei ruoli gestorii, per quanto lo stesso soggetto nell’antichità fosse spesso arbitro, conciliatore e giudice e tale rimarrà praticamente sino alla fine del XIX secolo.

I Greci peraltro riconoscevano anche ad Apollo le qualità di conciliatore: di questo attributo troviamo un eco ad esempio nella poesia settecentesca di Hölderlin.

Chi svolgeva la professione di conciliatore presso i Greci era molto onorato e considerato: Omero nell’Iliade richiama in campo ben 75 volte la figura e la memoria di Nestore di Pylos (oggi Neverino in Messenia), che era considerato appunto provvido e saggio conciliatore e che secondo il poeta regnava sul suo popolo da 300 anni (I, 250-253).

Famoso il passaggio in cui Nestore si pone da conciliatore tra Agamennone ed Achille che si contendono Briseide “dalla bella guancia” (I, 247 e ss): peraltro Achille avrà poi la peggio.

Seguendo evidentemente la tradizione che vede appunto la dolcezza come attributo del conciliatore-dio, Omero definisce Nestore “il dolce parlatore dei Pili, dalla cui lingua più dolce del miele scorreva la voce”.

Nestore “… pensando al loro bene” ci dice Omero “si mise a parlare e disse…”. E dunque qui il poeta non si rifà al concetto di giustizia, ma piuttosto a quello di opportunità.

Interessante è poi notare che Nestore prima chiede agli eroi di essere ascoltato come consigliere (In Omero il consenso dei contendenti ad una forma di risoluzione delle controversie è elemento sacro) e poi agisce con loro come agente della realtà: “Se tu sei forte, e dea è la madre che ti ha generato, costui è più potente, perché su più gente governa. Atride tu metti fine alla tua furia; io ti scongiuro di deporre il rancore verso Achille, che per tutti gli Achei rappresenta un gran baluardo nella guerra rovinosa”.

Bibliografia

Iliade, trad. di Giovanni Cerri, BUR 2003, p. 135 e ss.
B. Della Croce, Sopra una statuetta di bronzo trovata in Cavedine diocesi di Trento: Giove Statore, Marchasani, 1825, p. 30.
G. Micali, Antichi monumenti per servire all’ opera intitolata L’Italia avanti il dominio dei Romani, Pagani, 1821, p. 216.
G. Pozzoli, Dizionario storico-mitologico di tutti i popoli del mondo, Tip. Vignozzi, 1829, p. 1570.
M. Pezzella, La memoria del possibile, Jaca Book, 2009, p. 344.

Le indicazioni più recenti del Ministero della Giustizia italiana in materia di mediazione civile e commerciale

La mediazione civile e commerciale

aggiornamento: 16 settembre 2013

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

 

Il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010) sulla mediazione in materia civile e commerciale regola il procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, attuando, al contempo, la direttiva dell’Unione europea n. 52 del 2008.

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (decreto “del fare”, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98) ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.

In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

  • È stato inserito un criterio di competenza territoriale per la presentazione della domanda
  • La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
  • Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
  • Gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo
  • Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione, mentre sono state aggiunte le controversie in tema di risarcimento del danno derivante da responsabilità (non solo medica ma più ampiamente) sanitaria
  • Il giudice può ordinare, e non solo invitare, alle parti di procedere alla mediazione
  • La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
  • Gli avvocati sono mediatori di diritto ed hanno l’obbligo di aggiornamento professionale
  • Gli avvocati assistono le parti durante l’intera procedura di mediazione
  • Nuova disciplina in tema di efficacia esecutiva dell’accordo di mediazione
  • Le nuove disposizioni in materia di mediazione si applicheranno decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 69/2013, cioè dal 20 settembre 2013.

 La mediazione

La mediazione è l’attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite.

In sintesi, nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010 (mediazione obbligatoria):

  • Chi vuole iniziare una causa civile deve prima contattare un organismo iscritto nel registro tenuto dal Ministero della giustizia
  • E’ fissato un primo incontro di programmazione con un mediatore e le parti
  • All’esito dell’incontro preliminare di programmazione, le parti decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione o ancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andare in giudizio (senza pagare le indennità della mediazione)
  • Il mediatore redige un verbale che attesta l’esito della procedura
  • Il mediatore, in caso di mancato accordo, formula una proposta di conciliazione
  • Il giudice può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione
  • Il verbale di accordo, alle condizioni di legge, costituisce titolo esecutivo

 Il mediatore

Il mediatore è la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione, rimanendo priva, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione. Quest’ultimo potrà svolgersi, su istanza dell’interessato, presso appositi organismi, iscritti in un registro istituito con decreto del Ministro della giustizia. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere formati in materia di mediazione e frequentare corsi di aggiornamento teorico-pratici.

 Il registro degli organismi di mediazione

La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero della giustizia.

 Tipi di mediazione

Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo distingue due tipi di mediazione:

  • facoltativa, cioè scelta dalle parti
  • obbligatoria (ex lege o per ordine del giudice), quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione

 Mediazione preventiva obbligatoria

La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell’articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio del processo (tuttavia occorre sottolineare che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta, usualmente, dei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale.

La mediazione torna obbligatoria per 4 anni (cioè fino al  2017) in materia di:

  • condominio
  • diritti reali
  • divisione
  • successioni ereditarie
  • patti di famiglia
  • locazione
  • comodato
  • affitto di aziende
  • risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
  • contratti assicurativi, bancari e finanziari

In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare la mediazione, con l’assistenza di un avvocato, che deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali che dei casi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all’atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo.

La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senza sostituirla alla conciliazione giudiziale.

 Casi di esclusione

La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite e in tutti i casi elencati nell’articolo 4 del d.lgs. 28/2010.

 Provvedimenti giudiziali urgenti

Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili.

 Mediazione delegata nel giudizio d’appello

Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d’appello, il giudice, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, che è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’ordine del giudice deve essere adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.

 Durata della mediazione

 Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire.

Il tempo impiegato per il procedimento di mediazione non è computabile ai fini della verifica della durata ragionevole del processo, ai sensi delle L. 89/2011.

 Procedimento di mediazione

  • La mediazione si introduce con una semplice domanda all’organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni.
  • Le parti possono scegliere liberamente l’organismo. In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata la prima domanda.
  • Presentata la domanda presso l’organismo di mediazione, è designato un mediatore ed è fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (non oltre trenta giorni dal deposito della domanda).
  • La domanda e la data dell’incontro sono comunicate all’altra parte, anche a cura dell’istante.
  • Le parti devono partecipare alla procedura di mediazione, già dal primo incontro, con l’assistenza di un avvocato.
  • Per la mediazione obbligatoria, il mancato accordo in sede di primo incontro di programmazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini della procedibilità dell’azione giudiziale. In caso di mancato accordo, i costi della mediazione sono gratuiti.
  • Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
  • Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il giudice condanna la parte costituita, che non partecipa al procedimento senza giustificato motivo, al pagamento di una somma pari al contributo unificato.

  Conciliazione

Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia.

Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell’accordo.

Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze sulle spese processuali previste dall’articolo 13 del d.lgs. 28/2010.

In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, il mediatore formula una proposta di conciliazione.

 Efficacia esecutiva della mediazione

Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

 Spese processuali

All’esito del processo civile, se il provvedimento del giudice corrisponde interamente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al periodo successivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della parte soccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributo unificato e al pagamento dell’indennità spettante al mediatore (e all’esperto, se nominato).

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto.

 Agevolazioni fiscali

Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di 50.000 euro.

In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d’imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all’organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

 Gratuità della mediazione

La mediazione è gratuita per i soggetti che avrebbero beneficiato del gratuito patrocinio nel giudizio in tribunale (soggetti meno abbienti):

quando la mediazione è condizione di procedibilità ex lege della domanda giudiziale (nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010)

ovvero quando la mediazione è disposta dal giudice.

A tal fine, la parte deve depositare presso l’organismo dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui firma può essere autenticata dal mediatore.

Nessuna spesa in caso di mancato accordo.

Quando il primo incontro di programmazione tra le parti e il mediatore si conclude con un mancato accordo, non è dovuto alcun compenso per l’organismo di mediazione.

Gli avvocati mediatori in Grecia (NEWS)

Il governo greco ha attuato la legge sulla mediazione civile[1] e commerciale con sette provvedimenti ministeriali[2].

La mediazione è volontaria, ma in oggi si sta meditando un cambio di rotta che avvicini la Grecia ai paesi ove la mediazione è condizione di procedibilità[3].

Dal 5 agosto 2011 è stato peraltro introdotto un tentativo obbligatorio di composizione extragiudiziale presso diversi soggetti[4] con riferimento alla regolazione delle pendenze delle persone fisiche gravemente indebitate[5].

In sostanza chi non può fallire, ma “senza malizia”  ha una incapacità permanente di pagare i debiti finanziari scaduti ha diritto di rivolgersi al giudice competente per regolare il suo debito[6], previo appunto tentativo di risoluzione extragiudiziale, fallito il quale viene emesso un certificato da depositarsi in giudizio.

In Grecia, a meno che non si tratti di mediazione transfrontaliere, possono mediare solo gli avvocati[7].

Gli avvocati greci dal 28 novembre del 2011 devono partecipare ad un corso base di 40 ore tenuto da formatore abilitato e a più 10 ore di formazione continua biennale[8].

Il formatore di mediatori deve, a sua volta, essere conosciuto a livello internazionale come tale e avere una esperienza certificata dall’Ente di formazione, ovvero possedere almeno due altri requisiti:

  • essere mediatore accreditato,
  • aver frequentato un corso di 40 ore accreditato,
  • avere esperienza di mediazione o come mediatore o facilitatore, o come difensore ad almeno 3 mediazioni[9],
  • avere esperienza pratica di almeno 5 anni in mediazione,
  • avere un master in scienza della formazione,
  • avere un monte di almeno 200 ore di formazione in mediazione[10].

Nei corsi per mediatore vengono impartiti diversi saperi (la formazione dei formatori è parificata): molto interessante è l’apertura ai principi di psicologia individuale e di gruppo e ad altre discipline trasversali[11].

Alla fine i legali devono presentare una domanda (per cui pagano 300 €)[12] per sostenere un esame scritto ed orale  che è fissato a livello nazionale almeno una volta all’anno (l’ultimo si è tenuto a luglio 2013) e condotto e controllato[13] da una Commissione di certificazione dei mediatori stabilita dalla legge[14] e disciplinata da apposita norma regolamentare[15], Commissione che può peraltro controllare durante l’anno l’attività dei mediatori accreditati[16].

Non sono dunque gli stessi enti di formazione che provvedono agli esami, come accade in Italia: il punto pare allo scrivente di fondamentale importanza.

L’ente di formazione si limita in Grecia a fornire apposita certificazione[17] che il corso è stato frequentato dal candidato[18].

Chi voglia esercitare in Grecia la professione di mediatore deve essere certificato dalla predetta Commissione dei mediatori attraverso una particolare procedura (si paga 150 €)[19] e deve impegnarsi ad osservare il codice etico previsto da un regolamento[20].

Al marzo 2013 sono stati certificati 90 mediatori[21].

Anche gli enti di formazione che sono enti no-profit a base mista (Consigli dell’Ordine e Camere di commercio)[22] devono essere accreditati dal Ministero e all’uopo devono corrispondere per la pratica 1500 €[23].

Interessante è che per fare formazione è necessario che un ingegnere civile certifichi che l’Ente di formazione ha almeno tre aule separate e due sale particolarmente idonee per lo svolgimento di corsi e simulazioni, e una sala conferenze[24].

Gli avvocati per diventare mediatori non devono essere stati condannati penalmente irrevocabilmente[25] e non devono aver subito procedimenti disciplinari con comminazione di sanzione temporanea o permanente[26].

Assai appropriati sono alcuni principi del Codice etico che per i mediatori ellenici è si osservanza obbligatoria.

I mediatori possono promuovere i loro servizi in modo professionale, onesto e dignitoso[27].

Prima di accettare l’incarico, il mediatore deve assicurarsi di avere le conoscenze e le competenze necessarie a condurre la mediazione e, se richiesto, fornire alle parti con informazioni sulla sua conoscenza ed esperienza[28].

Il mediatore deve dare permanentemente l’impressione che agisce con terzietà e con equità  e deve garantire la parità di servizio per tutti i partecipanti della mediazione[29].

Il mediatore si prende cura del fatto che le parti della mediazione comprendano le caratteristiche del processo da seguire,  il suo ruolo ed il loro.

Il mediatore deve verificare in particolare che prima dell’inizio della mediazione le parti abbiano compreso ed espressamente accettato i termini e le condizioni dell’accordo di mediazione, inclusi in particolare le disposizioni che possono disciplinare gli obblighi di riservatezza in capo al mediatore e alle parti stesse.

Su richiesta di una delle parti, l’accordo di mediazione deve avere forma scritta.

Il mediatore fronteggerà per il corretto svolgimento del procedimento, tenuto conto delle circostanze del caso, ad esempio, eventuali squilibri di potere, eventuali desideri espressi dalle parti e la necessità di una rapida risoluzione della controversia. Le parti sono libere di accordarsi sul modello di mediazione con riferimento a un insieme di regole o altrimenti.

Se del caso, il mediatore può sentire ogni parte separatamente[30].

Il compenso del mediatore greco è fissato dal 27 gennaio 2012 in cento euro orari[31]. Ciò deve essere ben chiaro alle parti prima dell’inizio della mediazione[32].

La crisi economica ha fatto sì che nel 2013 sia stata rispolverata l’idea della mediazione civile e commerciale anche all’interno delle Corti.

Da ultimo il presidente dell’Unione dei giudici e dei procuratori Reale Thanou-Christofilou ha dichiarato che la mediazione è significativamente più economica del contenzioso e decongestiona i tribunali. L’accordo finale è un prodotto di libera volontà delle parti stesse che hanno un ruolo attivo nel predisporre l’accordo dagli effetti giuridici vincolanti. Il risparmio di tempo e denaro che può essere investito in attività generatrici di reddito[33].


[1] Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις

Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις, όπως τροποποιήθηκε
Π.Δ. 123/ 2011 (ΦΕΚ Α’ 255/9.12.2011): Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις
Y.A. 109087 /2011 (ΦΕΚ ΥΟΔΔ’ 436/14.12.2011): Συγκρότηση Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών
Y.A. 109088/ 2011 (ΦΕΚ Β’ 2824/14.12.2011): Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού, όπως τροποποιήθηκε με την Υ.Α. 107309/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 3417/21.12.2012)
Y.A. 1460/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 281/13.02.2012): Καθορισμός αμοιβής διαμεσολαβητή
Y.A. 34802/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 1363/26.04.2012): Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών
Y.A. 85485/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 2693/4.10.2012): Καθορισμός παραβόλων διαμεσολάβησης
[3] http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

[4] Avvocati, comitato di conciliazione di consumo, mediatore bancario ecc.

[5] Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις; la procedura peraltro può essere attivata una sola volta.

[6] Art. 1 Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις

[7] Art. 4 lett. C) Ν. 3898/ 2010: Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[8] Art. 4 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[9] Così si ricava dall’art. unico Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[10] Art. 5 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[11] Allegato A P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[12] Ciò accade dal 24 aprile 2013.

[13] Art. 3 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[14] Articolo 6 . 3898/ 2010: Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[15] Y.A. 109087 /2011: Συγκρότηση Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών; i componenti sono avvocati (alcuni sono anche mediatori) e professori universitari.

[16] Art. 2 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[17] Che viene depositata insieme alla domanda per sostenere l’esame.

[18] Art. 4 c. 2 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[19] Vale anche per i mediatori formati all’estero. Cfr. Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[20] Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[22] Cfr. P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[23] Y.A. 85485/ 2012: Καθορισμός παραβόλων διαμεσολάβησης

[24] Art. 3 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[25] Diversamente non potrebbero nemmeno acquisire o mantenere la qualifica di avvocati.

[26] Art. 6 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[27] Art. 1.3 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα

[28] Art. 1.2 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[29] Art. 2.2 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα

[30] 3.1 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα.

[31] Y.A. 1460/ 2012: Καθορισμός αμοιβής διαμεσολαβητή

[32] 3.4 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα.

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Sentenza della Corte di Giustizia sulla mediazione civile e commerciale italiana: un nulla di fatto

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

27 giugno 2013 (*)

«Cooperazione giudiziaria in materia civile – Mediazione in materia civile e commerciale – Direttiva 2008/52/CE – Normativa nazionale che prevede un procedimento di mediazione obbligatoria – Non luogo a statuire»

Nella causa C‑492/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Giudice di pace di Mercato San Severino, con ordinanza del 21 settembre 2011, pervenuta in cancelleria il 26 settembre 2011, nel procedimento

Ciro Di Donna

contro

Società imballaggi metallici Salerno srl (SIMSA),

LA CORTE (Terza Sezione),

composta da M. Ilešič, presidente di sezione, E. Jarašiūnas, A. Ó Caoimh, C. Toader (relatore) e C. G. Fernlund, giudici,

avvocato generale: J. Kokott

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

–        per il governo francese, da G. de Bergues e J.‑S. Pilczer, in qualità di agenti;

–        per il governo austriaco, da A. Posch, in qualità di agente;

–        per la Commissione europea, da F. Moro e M. Wilderspin, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’11 aprile 2013,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (GU L 136, pag. 3), degli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, nonché dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il sig. Di Donna e la Società imballaggi metallici Salerno (SIMSA) srl (in prosieguo: la «SIMSA»), in merito al risarcimento del danno causato all’autoveicolo del ricorrente e per il quale il Giudice di pace di Mercato San Severino intende applicare il procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal diritto italiano.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

3        I considerando 8 e 10 della direttiva 2008/52 così recitano:

«(8)      Le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni.

(…)

10      La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai procedimenti in cui due o più parti di una controversia transfrontaliera tentino esse stesse di raggiungere volontariamente una composizione amichevole della loro controversia con l’assistenza di un mediatore. Essa dovrebbe applicarsi in materia civile e commerciale (…)».

4        L’articolo 1, paragrafo 1, di tale direttiva così prevede:

«La presente direttiva ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario».

5        L’articolo 3, lettera a), della richiamata direttiva così dispone:

«(…) si applicano le seguenti definizioni:

a)      per “mediazione” si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

(…)».

6        L’articolo 5, paragrafo 2, di tale medesima direttiva così prevede:

«La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario».

7        L’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2008/52 è formulato nei termini seguenti:

«Poiché la mediazione deve avere luogo in modo da rispettare la riservatezza, gli Stati membri garantiscono che, a meno che le parti non decidano diversamente, né i mediatori né i soggetti coinvolti nell’amministrazione del procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare nel procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale riguardo alle informazioni risultanti da un procedimento di mediazione o connesse con lo stesso, tranne nei casi in cui:

a)      ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure

b)      la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

(…)».

Il diritto italiano

Il decreto legislativo n. 28/2010

8        Il decreto legislativo del 4 marzo 2010, n. 28, recante attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (GURI n. 53, del 5 marzo 2010; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 28/2010»), è stato comunicato alla Commissione europea in quanto misura nazionale di trasposizione della direttiva 2008/52.

9        L’articolo 5, comma 1, di tale decreto così prevede:

«Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…). L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione».

10      L’articolo 6 di detto decreto così recita:

«1.      Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

(…)».

11      L’articolo 8 del decreto legislativo n. 28/2010, come modificato dalla legge del 14 settembre 2011, n. 148 (GURI n. 216, del 16 settembre 2011, pag. 1), disciplina l’esperimento del procedimento di mediazione. Tale articolo dispone quanto segue:

«1. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. (…)

(…)».

12      Larticolo 11 del decreto n. 28/2010 così dispone:

«1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

(…)

4.       Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione».

13      L’articolo 13 di detto decreto, relativo alle spese processuali, così prevede:

«1.       Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2.      Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4».

Il decreto ministeriale n. 180/2010

14      In via regolamentare, il governo italiano ha emanato il decreto ministeriale n. 180, del 18 ottobre 2010, come modificato dal decreto ministeriale n. 145, del 6 luglio 2011 (in prosieguo: il «decreto ministeriale n. 180/2010»). Ai fini della presente causa, l’articolo 16 del decreto ministeriale n. 180/2010 così prevede:

«1. L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.

2.      Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte un importo di euro 40,00 che è versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.

3. Per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l’importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.

4. L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:

a)      può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;

b)      deve essere aumentato in misura non superiore a un quarto in caso di successo della mediazione;

c)      deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo [n. 28/2010];

d)      nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo [n. 28/2010], deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti, salva la riduzione prevista dalla lettera e) del presente comma, e non si applica alcun altro aumento tra quelli previsti dal presente articolo a eccezione di quello previsto dalla lettera b) del presente comma;

e)      deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l’applicazione della lettera c) del presente comma quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento.

(…)

14.      Gli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al presente decreto, sono derogabili».

15      La tabella A, citata nell’articolo 16, comma 4, del decreto ministeriale n. 180/2010, si presenta come segue:

Valore della lite Spesa (per ciascuna parte)
Fino a € 1 000 65
Da € 1 001 a € 5 000 130
Da € 5 001 a € 10 000 240
Da € 10 001 a € 25 000 360
Da € 25 001 a € 50 000 600
Da € 50 001 a € 250 000 1 000
Da € 250 001 a € 500 000 2 000
Da € 500 001 a € 2 500 000 3 800
Da € 2 500 001 a € 5 000 000 5 200
Oltre € 5 000 000 9 200

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

16      Il sig. Di Donna ha citato in giudizio la SIMSA per sentirne pronunciare la condanna al risarcimento del danno cagionato alla sua autovettura da un carrello elevatore appartenente a tale società. Come risulta dal fascicolo, la SIMSA non ha contestato i fatti, ma ha chiesto lo spostamento della prima udienza al fine di consentire la chiamata in garanzia della compagnia assicuratrice con la quale essa ha stipulato una polizza che la garantisce per responsabilità da fatti illeciti. Essa ha tuttavia sostenuto, in proposito, che prima di chiamare in garanzia tale compagnia assicuratrice occorreva sottoporre la controversia al procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal decreto legislativo n. 28/2010.

17      Il giudice del rinvio ritiene che tale decreto sia applicabile ai fatti di cui al procedimento principale, in quanto il rapporto contrattuale esistente tra la SIMSA e la compagnia assicuratrice chiamata a intervenire rientra nell’ambito delle assicurazioni per il quale il procedimento di mediazione è obbligatorio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, di detto decreto, pena l’improcedibilità della domanda giudiziale. Il Giudice di pace di Mercato San Severino si pone tuttavia la questione se, ai fini di fissare la data della prossima udienza, si debba tenere conto del termine a comparire di 45 giorni previsto per la chiamata in causa, oppure anche di quello di quattro mesi necessario per lo svolgimento del procedimento di mediazione. Il giudice del rinvio condivide peraltro i dubbi della SIMSA in ordine alla compatibilità delle disposizioni del decreto legislativo n. 28/2010 con il diritto dell’Unione.

18      In tale contesto il Giudice di pace di Mercato San Severino ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«Se gli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (…), la Direttiva 2008/52 (…), il principio generale del Diritto dell’Unione di tutela giurisdizionale effettiva ed, in generale, il Diritto dell’Unione nel suo complesso ostino a che venga introdotta in uno degli Stati membri dell’Unione europea una normativa come quella recata (…) dal D. Lgs. n. 28/2010 e dal decreto ministeriale n. 180/2010, (…) secondo la quale:

1)      il giudice può desumere, nel successivo giudizio, argomenti di prova a carico della parte che ha mancato di partecipare, senza giustificato motivo, ad un procedimento di mediazione obbligatoria;

2)      il giudice deve escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato una proposta di conciliazione, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e deve condannarla al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente a quella già versata per l’imposta dovuta (contributo unificato), se la sentenza con la quale definisce la causa intentata dopo la formulazione della proposta rifiutata corrisponda interamente al contenuto della proposta stessa;

3)      il giudice, ricorrendo gravi ed eccezionali ragioni, può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto, anche se il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda interamente al contenuto della proposta;

4)      il giudice deve condannare, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, la parte che non abbia partecipato al procedimento di mediazione senza giustificato motivo;

5)      il Mediatore può, o addirittura deve, formulare una proposta di conciliazione anche in mancanza di accordo delle parti ed anche in caso di mancata partecipazione delle parti alla procedura;

6)      il termine entro cui deve concludersi il tentativo di mediazione può arrivare fino a quattro mesi;

7)      pur dopo il decorso del termine di quattro mesi dall’inizio della procedura l’azione sarà proponibile solo dopo che sarà stato acquisito, presso la segreteria dell’Organismo di mediazione, il verbale di mancato accordo, redatto dal Mediatore, con l’indicazione della proposta rifiutata;

8)      non è escluso che i procedimenti di mediazione possano moltiplicarsi – con conseguente moltiplicazione dei tempi di definizione della controversia – tante volte quante siano le domande nuove legittimamente proposte nel corso del medesimo giudizio nel frattempo iniziato;

9)      il costo della procedura di mediazione obbligatoria è almeno due volte più elevato di quello del processo giurisdizionale che la procedura di mediazione mira a scongiurare e la sproporzione aumenta esponenzialmente con l’aumentare del valore della controversia (fino a far diventare il costo della mediazione anche più che sestuplo rispetto al costo del processo giurisdizionale) o con l’aumentare della sua complessità (in tale ultimo caso rivelandosi necessaria la nomina di un esperto, da retribuirsi dalle parti della procedura, che aiuti il Mediatore in controversie che richiedono specifiche competenze tecniche senza che la relazione tecnica stilata dall’esperto o le informazioni da lui acquisite possano essere utilizzate nel successivo giudizio)».

Gli sviluppi intervenuti successivamente alla presentazione della domanda di pronuncia pregiudiziale

19      In seguito a una domanda di chiarimenti della Corte concernente i motivi a sostegno della necessità del presente rinvio pregiudiziale ai fini della risoluzione della controversia principale, il giudice del rinvio, con risposta del 9 marzo 2012, ha dichiarato che, nel caso in cui la Corte dovesse decidere nel senso dell’incompatibilità della normativa nazionale con il diritto dell’Unione, egli sarebbe tenuto a non sottoporre la controversia principale al procedimento di mediazione, il che comporterebbe conseguenze sul calcolo del termine per la fissazione dell’udienza.

20      Con sentenza n. 272/2012, pronunciata il 24 ottobre 2012, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di taluni articoli del decreto legislativo n. 28/2010, in particolare degli articoli 5, comma 1, 8, comma 5, nonché 13, ad eccezione, per quest’ultimo, del rinvio agli articoli 92 e 96 del Codice di procedura civile, che tuttavia non risultano rilevanti nel procedimento principale.

21      Da tale sentenza emerge, in particolare, che, in seguito alla dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2010, il previo esperimento del procedimento di mediazione in Italia non è più una condizione di procedibilità della domanda giudiziale e le parti ormai non sono più tenute a ricorrere al procedimento di mediazione.

22      Con lettera del 14 dicembre 2012, la cancelleria della Corte ha chiesto al giudice del rinvio di indicare le conseguenze della sentenza n. 272/2012 sia sulla controversia nazionale dinanzi a esso pendente, sia sul rinvio pregiudiziale.

23      Con lettera del 17 gennaio 2013, detto giudice ha risposto che avrebbe mantenuto la propria domanda di pronuncia pregiudiziale. Tuttavia, egli non ha preso posizione sull’impatto di detta sentenza per quanto concerne l’emananda decisione nel procedimento principale, né sulla rilevanza delle questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte.

Sul rinvio pregiudiziale

24      Dalla giurisprudenza della Corte emerge che, nell’ambito della cooperazione tra la stessa e i giudici nazionali, prevista dall’articolo 267 TFUE, spetta soltanto al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale al fine di poter emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che esso sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate vertono sull’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C‑415/93, Racc. pag. I‑4921, punto 59; del 13 marzo 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Racc. pag. I‑2099, punto 38, e del 9 dicembre 2010, Fluxys, C‑241/09, Racc. pag. I‑12773, punto 28).

25      Tuttavia, la Corte ha anche chiarito che, in ipotesi eccezionali, le spetta esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza. Il suo rifiuto di pronunciarsi su una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo teorico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze PreussenElektra, cit., punto 39; del 23 aprile 2009, Rüffler, C‑544/07, Racc. pag. I‑3389, punto 38; del 19 novembre 2009, Filipiak, C‑314/08, Racc. pag. I‑11049, punto 42, e del 26 febbraio 2013, Melloni, C‑399/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

26      Pertanto, è necessario ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, sia dal dettato sia dal sistema dell’articolo 267 TFUE emerge che il procedimento pregiudiziale presuppone la pendenza dinanzi ai giudici nazionali di un’effettiva controversia, nell’ambito della quale è ad essi richiesta una pronuncia che possa tenere conto della sentenza pregiudiziale (v., in tal senso, in particolare, sentenza del 20 gennaio 2005, García Blanco, C‑225/02, Racc. pag. I‑523, punto 27 e la giurisprudenza citata).

27      Orbene, nel procedimento principale, in seguito alla sentenza della Corte costituzionale del 24 ottobre 2012, la normativa nazionale applicabile alla controversia principale non è più quella presa in considerazione nell’ambito della domanda di pronuncia pregiudiziale (v., per analogia, sentenza Fluxys, cit., punto 32). Infatti, detta sentenza, dichiarando che alcune disposizioni del decreto legislativo n. 28/2010 non sono conformi alla Costituzione, ha per effetto di escluderle dall’ordinamento giuridico nazionale.

28      Pur avendo dichiarato, nella lettera del 17 gennaio 2013, di voler mantenere la propria domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio non ha però precisato sotto quale profilo le sue questioni pregiudiziali rimanessero rilevanti per la soluzione della controversia principale.

29      Orbene, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 20 e 23 delle sue conclusioni, le nove questioni pregiudiziali rivolte alla Corte presentano ormai un carattere teorico.

30      Infatti, le prime quattro questioni riguardano la compatibilità con il diritto dell’Unione di una normativa che consente al giudice, da un lato, di utilizzare elementi di prova a carico della parte che non ha partecipato, senza giustificato motivo, a un procedimento di mediazione obbligatoria, e di condannarla a versare all’entrata del bilancio dello Stato una somma di importo corrispondente al contributo unificato per le spese (articolo 8, comma 5, del decreto legislativo n. 28/2010) e, dall’altro, di escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta di conciliazione e di condannarla a sostenere le spese della mediazione (articolo 13 di tale decreto). Tali questioni si riferiscono quindi esclusivamente a disposizioni che sono state dichiarate costituzionalmente illegittime. Stanti tali premesse, dette questioni sono divenute prive di oggetto per effetto delle modifiche intervenute in ordine all’applicabilità delle disposizioni nazionali controverse.

31      Per quanto attiene alle ultime cinque questioni relative allo svolgimento del procedimento di mediazione, ai termini per la sua esecuzione nonché al relativo costo, si deve osservare, alla stregua di quanto constatato al punto 27 della presente sentenza, che il contesto giuridico nazionale nel quale si inserisce la controversia principale non è più quello descritto dal giudice nazionale nella sua decisione di rinvio. Invero, poiché è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2010, le parti non sono ormai più tenute a partecipare a un procedimento di mediazione. Di conseguenza, come illustrato dall’avvocato generale al paragrafo 29 delle sue conclusioni, dette questioni hanno perso la loro rilevanza ai fini dell’emananda decisione nel procedimento principale.

32      Ne risulta che, tenuto conto dell’evoluzione della controversia dinanzi al giudice del rinvio dal punto di vista del diritto applicabile, la Corte non si trova più in condizione di statuire sulle questioni che le sono state sottoposte (v., in tal senso, sentenza Fluxys, cit., punto 34).

Sulle spese

33      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Non vi è più luogo a rispondere alle questioni sollevate in via pregiudiziale dal Giudice di pace di Mercato San Severino con ordinanza del 21 settembre 2011 nella causa C‑492/11.

Firme

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138860&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1158803

La mediazione civile e commerciale in Spagna

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge che è entrata in vigore il 27 di luglio scorso[1].

La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della Ley 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012[4] presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato)[5].

In questa prospettiva, come abbiamo già notato, si è incominciato a pensare ad una revisione della disciplina dell’arbitrato (attuata nel 2011) e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[6].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molte interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[7] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[8].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato, come abbiamo già accennato, da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[9].

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale)[10].

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[11].

A marzo dunque è stato licenziato il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà è stato varato – così recita almeno la relazione alla Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Proposito più solido ha avuto nel luglio 2012 la Ley 5/2012.

Ne affrontiamo il dettato unitamente ad un breve sunto della relazione alla legge che appare assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[12]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti (in ciò la relazione riprende senza dubbio i concetti portati avanti dal Piano Strategico 2009-2012 e della Sentenza del Tribunal Supremo del 20 maggio 2010).

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse[13].

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della ley 6 luglio 2012 n. 5 sono ripartiti in cinque titoli.

Si premette che il Governo dovrà presentare al Parlamento, nel termine di sue anni, una relazione sull’attuazione, l’efficacia e l’impatto del pacchetto di misure adottate ai fini della valutazione della performance della legge.

Tale relazione comprende anche l’eventuale indicazione di altre misure, sia sostanziali che procedurali, che, attraverso opportune iniziative, possono migliorare la mediazione in materia civile e commerciale[14].

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione[15].

Per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore[16].

La ley 5/12 si applica alle mediazioni civili e commerciali, inclusi i conflitti transfrontalieri, sempre che non ledano i diritti e le obbligazioni di cui le parti non possano disporre in virtù delle disposizioni applicabili[17].

In difetto di sottomissione espressa o tacita alla legge, la medesima sarà applicabile quando almeno una delle parti abbia il domicilio in Spagna e la mediazione si tenga sul territorio spagnolo[18].

Sono escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge:

a) la mediazione penale,

b) la mediazione con le Pubbliche Amministrazioni[19],

c) la mediazione di  lavoro[20],

d) La mediazione in materia di consumo[21].

Un conflitto è transfrontaliero quando almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato diverso da quello in cui una qualsiasi delle altre parti siano domiciliate quando decidono di ricorrere alla mediazione o siano costrette ad utilizzarla secondo la legge applicabile. Varrà la stessa disposizione per i conflitti previsti o risultanti da un accordo di mediazione, a prescindere da dove esso venga siglato, quando, come  conseguenza del trasferimento domicilio di una delle parti, l’accordo o alcune delle sue conseguenze siano destinati ad essere eseguiti nel territorio di uno Stato membro diverso[22].

Nei litigi transfrontalieri tra parti che risiedono in stati distinti, il domicilio si determinerà in conformità con gli articoli 59 e 60 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, relativo alla competenza giudiziale, e al riconoscimento e all’esecuzione delle risoluzioni giudiziali in materia civile e commerciale[23].

La richiesta di avviare la mediazione[24] sospende la prescrizione o la decadenza delle azioni a partire dalla data di registrazione della ricezione della richiesta da parte del mediatore, o dal deposito, presso l’istituto della mediazione, se del caso[25].

Se, entro quindici giorni di calendario dal ricevimento della richiesta di avviare la mediazione non viene firmato il verbale della sessione costitutiva[26], riprenderanno a decorrere  i termini[27].

La sospensione prosegue durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificarsi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di legge[28].

L’art. 5 della legge si intrattiene sulle Istituzioni di mediazione.

Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, spagnole ed estere[29], gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori, dovendo essi garantire la trasparenza nella  surriferita designazione[30]. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività[31].

L’istituzione di mediazione non può fornire direttamente il servizio di mediazione, o possedere un maggiore coinvolgimento nella stessa rispetto a quello fissato dalla Ley 5/12[32].

Le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[33].

Il comma primo dell’art. 5 della Ley 5/12 è rilevante per almeno tre motivi: la volontà ultima del legislatore spagnolo è quella di aprire anche agli enti stranieri, viene posto in evidenza che la prestazione del mediatore è personale ed infine si addossa a carico delle istituzioni l’onere di almeno una minima pubblicità circa i soggetti che operano nell’ambito della loro organizzazione.

L’ipotesi di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione è, infatti, allo stato solo un’ipotesi come leggiamo nella Disposición final octava della Ley 5/12[34], anche se dobbiamo dire che è stato varato un progetto di regolamento a fine 2012 che lo prevede  anche se ad iscrizione volontaria

Il Governo, su iniziativa del Ministro della Giustizia può, mediante regolamento fornire gli strumenti ritenuti necessari per la verifica del raggiungimento dei requisiti della Ley 5/12  in capo ai mediatori e alle istituzioni di mediazione, così come indica la pubblicità a cui questi ultimi sono tenuti. Tali strumenti possono includere l’istituzione di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, dipendente dal ministero della Giustizia e coordinato con i Registri di Mediazione della Comunità Autonome, e l’attenzione al mancato rispetto delle prescrizioni della Ley 5/12 che possono comportare la rimozione di un mediatore[35].

Il Governo, su iniziativa del Ministero della giustizia può determinare la durata ed il contenuto minimo del corso o dei corsi che con carattere preventivo dovranno essere attesi dai mediatori per acquisire la formazione necessaria per il disimpegno della mediazione, così per la formazione continua che dovranno ricevere.

Con apposito regolamento si potrà sviluppare il campo di applicazione dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile dei mediatori[36].

Siamo ancora lontani dunque da una disciplina statale espressa come quella italiana ex art. 16 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successivi regolamenti.

Allo stato non si può che riproporre lo scenario spagnolo precedente all’idea di adottare una legge organica sulla mediazione civile e commerciale.

I mediatori sono professionisti che hanno ricevuto una formazione specifica.

Soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare.

In generale si richiede al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore[37].

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati[38].

A tutt’oggi non esiste un organismo di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente[39].

Vi è per la verità il citato progetto di Real Decreto del 29 novembre 2012[40], ma non si sa se e quando e con quali modifiche si tramuterà in testo normativo.

Ma torniamo al dettato dell’art. 5 c. 2 della Ley 5/12.

Le istituzioni di mediazione potranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari[41].

Il Ministero della giustizia e le autorità pubbliche competenti provvederanno a che le istituzioni di mediazione rispettino nello sviluppo delle loro attività, i principi della mediazione enunciati nella Ley 5/12, così come i principi stabiliti per il buon andamento dei mediatori, secondo le modalità stabilite le loro norme regolamentari[42].

Il titolo II (Principios informadores de la mediación) elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore[43].

La mediazione è volontaria[44].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[45].

Nessuno può essere costretto a concludere un accordo o a continuare il procedimento di mediazione[46].

Nel processo di mediazione si garantirà che le parti coinvolte abbiano piena uguaglianza di opportunità, mantenendo l’equilibrio tra le loro posizioni ed il rispetto delle opinioni che sono state espresse, senza che il mediatore possa agire contro gli interessi di nessuno di loro[47].

Le procedure di mediazione sono condotte in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione da sé medesime, dovendo il mediatore agire in conformità dell’articolo 14[48].

Il procedimento di mediazione e la documentazione utilizzata nel medesimo sono confidenziali. La obbligazione di confidenzialità si estende al mediatore, che sarà protetto dal segreto professionale[49], e alle parti intervenute in modo che non potranno rivelare le informazioni che potrebbero essere maturate durante il corso della procedura[50].

La riservatezza della mediazione e dei suoi contenuti impedisce che i mediatori o le persone coinvolte nel processo di mediazione siano tenuti a testimoniare o a fornire documenti in un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione ad informazioni e documentazione risultante da una mediazione o in relazione alla stessa, ad eccezione[51]:

a) del caso in cui le parti si siano dispensate espressamente e per iscritto dal dovere di confidenzialità[52];

b) del caso in cui, in base ad una risoluzione giudiziale motivata, le parti vengano sollecitate in tal senso dai giudici penali[53].

La violazione del principio di confidenzialità genera una responsabilità nei termini previsti dall’ordinamento giuridico[54].

Nel rispetto dei principi di imparzialità, riservatezza e neutralità, la mediazione sarà organizzata nel modo in cui le parti ritengono conveniente[55].

Le parti soggette a mediazione agiscono insieme secondo i principi di lealtà, buona fede e rispetto reciproco[56].

Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno iniziare reciprocamente alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura, con eccezione della domanda di mezzi cautelari o di altri mezzi urgenti imprescindibili per evitare la perdita irreversibile di beni e diritti[57].

Il compromesso di sottomissione a mediazione e l’avvio di questa impedisce ai tribunali di conoscere delle controversie sottoposte a mediazione durante il tempo di suo svolgimento sempre che chi è interessato a ciò lo invochi come declinatoria[58].

Le parti debbono prestare collaborazione ed appoggio permanente all’operato del mediatore, mantenendo un atteggiamento di adeguata deferenza[59].

Il Titolo III (Estatuto del mediador) contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori[60].

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

Le persone giuridiche che si dedicano alla mediazione, siano società di professionisti o qualsiasi altra prevista dall’ordinamento giuridico, dovranno designare per il suo esercizio una persona fisica che abbia i requisiti previsti dalla legge sulla mediazione[61].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[62].

Il mediatore dovrà munirsi di una polizza assicurativa o di una garanzia equivalente che copra la responsabilità civile derivante dalla sua attività nei conflitti in cui interviene[63].

Non si specifica in che campo deve essere intervenuta la laurea ed il riferimento è apparso vago[64], al Consiglio Generale del Potere giudiziario poiché la previsione dell’art. 33 del progetto del 2010[65] (ma si potrebbe fare anche a riferimento all’art. 29 di identico tenore per il 2011[66] e all’art. 28 per il Real decreto legge) sembra imporre comunque delle conoscenze giuridiche che si sono peraltro richieste nella legge sull’arbitrato[67].

La Ley 5/12 ha scelto invece di imporre solo la verifica della conformità a diritto dell’accordo direttamente al notaio[68], ma non sembra che tale ultima opzione abbia portato uno stravolgimento dal momento che comunque si verifica un’attività che compete al mediatore, anche se oggi, differentemente dalla normativa passata[69], al tavolo del notaio non è richiesta la presenza del “neutro”[70].

E dunque comunque una conoscenza del diritto sembra necessaria[71], così come accade del resto per la legge italiana: questo non vuol dire che lo scrivente apprezzi tale scelta legislativa; sembra migliore quella già operata dalla Spagna in sede di mediazione familiare, per cui l’atto che conclude la procedura viene espresso in termini non giuridici, per dare poi modo agli avvocati di redigere in termini giuridici l’accordo da presentare al giudice.

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[72].

Il mediatore faciliterà la comunicazione tra le parti e garantirà che possiedano le informazioni ed i chiarimenti sufficienti[73].

Al mediatore è richiesto di sviluppare un comportamento attivo volto a raggiungere il riavvicinamento tra le parti secondo i principi enunciati nella presente legge[74]: quindi parrebbe che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore può terminare la mediazione nei casi espressamente previsti dalla legge, con l’obbligo di consegnare una relazione alle parti[75].

Il mediatore non potrà iniziare o dovrà abbandonare la mediazione quando concorrano circostanze che ne inficino la imparzialità[76].

Prima di iniziare o continuare il proprio compito, il mediatore deve indicare qualsiasi circostanza che pregiudichi o possa pregiudicare la sua imparzialità o creare un conflitto di interessi. Tali circostanze includono in ogni caso: a) tutti i tipi di relazioni personale, contrattuali o di impresa con una parte; b) qualsiasi interesse diretto o indiretto nel risultato della mediazione; c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua impresa abbiano collaborato in favore di una o più delle parti in qualsiasi circostanza, con l’eccezione di mediazione[77].

In tali casi il mediatore può solo accettare o proseguire la mediazione a condizione di garantire di mediare con assoluta imparzialità e in quanto le parti forniscano il consenso espressamente. Il dovere di divulgare queste informazioni rimane in capo al mediatore lungo l’intero processo di mediazione[78].

L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore. La responsabilità della istituzione di mediazione deriverà dalla designazione del mediatore o dall’inadempimento delle obbligazioni che le pertengono[79].

Il costo della mediazione, indipendentemente dal fatto che essa si concreti in un accordo, sarà addebitabile alle parti proporzionalmente, salvo patto contrario[80].

Sia i mediatori sia l’istituzione di mediazione possono richiedere alle parti  i fondi da essi ritenuti necessari per coprire i costi mediazione[81].

Se le parti o una di esse non hanno effettuato nel termine il pagamento richiesto, il mediatore o l’ente possono prevedere la cessazione della mediazione. Se una delle parti non riesce a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione, ne informano le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero interesse a continuare la mediazione e di supplire al mancato pagamento[82].

Il Titolo IV (Procedimiento de mediación)  disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolte nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La norma si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per validare un accordo che le parti potranno raggiungere, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui non è strano che la mediazione si possa risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni, senza necessità di raggiungere un accordo dal contenuto concreto[83].

Il procedimento potrà iniziare:

a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore o la designazione dell’istituzione di mediazione nella quale terrà luogo la mediazione così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni[84].

b) Per iniziativa di una sola parte in adempimento di un accordo di assoggettamento a mediazione intercorso tra  le parti[85].

 La domanda verrà compilata davanti all’istituzione di mediazione o davanti al mediatore proposto da una delle parti o da entrambi o che sarà designato per loro conto[86].

Quando in modo volontario si inizia una mediazione a processo in corso, le parti di comune accordo potranno sollecitarne una sospensione in conformità con la legge processuale[87].

Ricevuta la domanda e salvo patto contrario tra le parti, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa. In caso di assenza ingiustificata di qualcuna tra le parti alla sessione informativa si intenderà che abbia desistito dalla richiesta mediazione. Le informazioni su quale parte o parti non parteciperà alla sessione non saranno confidenziali.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, in merito alla sua professione, formazione ed esperienza; così come sulle caratteristiche della mediazione, i suoi costi, la organizzazione del procedimento e le conseguenze giuridiche dell’accordo che potrebbero raggiungere, così come del termine per firmare il verbale della sessione costitutiva (riunione inaugurale)[88].

Le istituzioni di mediazione potranno organizzare sessioni informative aperte per quelle persone che potrebbero essere interessate ad utilizzare questo sistema di risoluzione delle controversie, sessioni che in nessun modo sostituiscono la informazione prevista dal primo comma[89].

Nel progetto del 2011 che prevedeva casi di mediazione obbligatoria, l’art. 18 aveva due commi che oggi nell’art. 17 della Ley 5/12 non vengono riportati dato che la mediazione è volontaria: nel caso di mediazione obbligatoria si poteva considerare intentata la mediazione e completato l’obbligo legale, giustificando tutto ciò la presenza di almeno una delle parti. In tal caso il mediatore documentava tale circostanza, consegnando copia al comparente (art. 18 c. 2.)[90].

In caso di sessioni di mediazione obbligatoria le informazioni saranno date gratuitamente (art. 18 c. 3).

Scomparse le ipotesi di obbligatorietà, la sessione informativa potrebbe oggi non essere più gratuita in Spagna.

La mediazione è condotta da uno o più mediatori[91].

Se per la complessità della materia o per convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi agiranno in maniera coordinata[92].

Il procedimento di mediazione inizierà con una sessione costitutiva in cui le parti esporranno il loro desiderio di sviluppare la mediazione dopo aver precisato i seguenti aspetti:

a) la identificazione delle parti;

b) La designazione del mediatore e, se del caso, della istituzione di mediazione o l’accettazione del mediatore designato da una parte.

c) L’oggetto del conflitto che si sottomette alla procedura di mediazione.

d) Il programma di attuazione e la sua durata massima, senza pregiudizio di una sua possibile modificazione.

e) Il costo totale della mediazione o le basi per la sua determinazione, con l’indicazione separata degli onorari del mediatore e degli altri possibili costi.

f) La dichiarazione di accettazione volontaria e l’assunzione degli obblighi che ne derivano.

g) Il luogo di celebrazione della mediazione e la lingua del procedimento[93].

Della sessione costituiva si leverà un verbale che darà conto di questi aspetti che sarà firmato tanto dalle parti quanto dal mediatore o dai mediatori. In altro caso, questo atto dichiarerà che la mediazione è stata intentata senza effetto[94].

Anche il diritto spagnolo dunque sembra allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.

La durata del processo di mediazione deve essere la più breve possibile e l’azione del mediatore si concentrerà sul minor numero possibile di sessioni[95].

Il mediatore convoca con il giusto anticipo le parti per ciascuna sessione, dirigerà le sessioni e faciliterà l’esposizione delle posizioni in modo equo ed equilibrato[96].

Le comunicazioni tra il mediatore e le persone in conflitto potranno essere o meno in simultanea[97].

Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, senza pregiudizio della confidenzialità sopra il trattato. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione[98].

Il processo di mediazione può concludersi con un accordo o senza accordo nel caso in cui una parte o tutte le parti esercitano il loro diritto di sospendere il procedimento e lo comunicano al mediatore, o perché è spirato  il limite di tempo massimo consentito per la durata del procedimento o ancora quando il mediatore apprezzi motivatamente che le posizioni delle parti sono inconciliabili o vi siano altri motivi per la conclusione del procedimento[99].

Questa prescrizione è stata molto criticata dai mediatori perché le posizioni delle parti sono sempre inconciliabili e quindi il legislatore ha commesso uno svarione tecnico, ma evidentemente non si è ritenuto, sino ad oggi di porvi mano.

Alla conclusione del procedimento si consegneranno alle parti i documenti che hanno ritenuto di apportare. I documenti non restituiti formeranno un dossier che sarà conservato e custodito dal mediatore, o se del caso, dalla istituzione di mediazione, una volta terminato il procedimento,  per un termine di quattro mesi[100].

 La rinuncia del mediatore o la ricusazione operata dalle parti determinano la chiusura della procedura solo quando non si riesce a nominare un altro mediatore[101].

L’atto conclusivo determinerà la conclusione del procedimento e, se del caso, rifletterà gli accordi in una terminazione chiara e comprensibile, ovvero la conclusione del procedimento per qualunque altra causa[102].

L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale. Nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto, il mediatore farà constare della circostanza sull’atto, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[103].

L’accordo di mediazione può riguardare una parte o la totalità delle questioni sottoposte alla mediazione.

Nell’accordo devono registrarsi i nomi delle parti e gli indirizzi, il luogo e la data di sottoscrizione, gli obblighi che ciascuna parte assume e se la procedura è stata conforme alla legge, l’indicazione del mediatore o dei mediatori che sono intervenuti e, se del caso, della istituzione di mediazione dove è stata condotta la procedura[104].

L’accordo di mediazione sarà firmato dalle parti o dai loro rappresentanti[105]

Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione[106].

Il mediatore informerà le parti del carattere vincolante dell’accordo raggiunto e della possibilità di chiedere la sua elevazione ad atto pubblico in modo da configurarlo come titolo un esecutivo[107].

Contro il contenuto dell’accordo di mediazione potrà esercitarsi solo l’azione di nullità per le cause che invalidano i contratti[108].

Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione, inclusa la sessione costitutiva e le successive che si stima conveniente, sia effettuata elettronicamente, per videoconferenza o altro mezzo analogo di trasmissione della voce o dell’immagine, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione[109].

La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 600 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti [110].

Infine, il titolo V (Ejecución de los acuerdos) stabilisce il procedimento di esecuzione degli accordi, in linea con le disposizioni che già esistono nella legislazione spagnola senza stabilire differenze con il regime di esecuzione degli accordi transfrontalieri la cui attuazione abbia a prodursi in altri stati; per ciò si richiederà l’atto pubblico come condizione necessaria per ritenerlo un titolo esecutivo[111].

Le parti potranno elevare a scrittura pubblica un accordo raggiunto tramite un procedimento di mediazione[112].

L’accordo di mediazione sarà presentato dalle parti ad un notaio accompagnato dagli atti della sessione costitutiva e finale del procedimento, senza che sia necessaria la presenza del mediatore[113].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che possano esigere le convenzioni internazionali di cui al Spagna sia parte e le norme europee[114].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che, possano esigere le convenzioni internazionali[115].

Quando l’accordo viene raggiunto a processo in corso le parti potranno sollecitare al Tribunale la sua omologazione in accordo con il disposto del Codice di procedura civile[116].

L’esecuzione degli accordi risultanti da una mediazione a processo avviato è di competenza del giudice che ha omologato l’accordo.

Nel caso di accordo concluso a seguito di una procedura di mediazione il giudice competente è quello di prima istanza del luogo dove è stato firmato l’accordo stesso, in accordo con il comma secondo dell’art. 545 del Codice di procedura civile[117].

Senza pregiudizio di quello che dispongono le norme della Unione Europea e le convenzioni internazionali vigenti in Spagna[118], l’accordo di mediazione derivante da un conflitto transfrontaliero che abbia forza esecutiva secondo la legge del paese di origine si considera titolo esecutivo in Spagna[119] quando sia intervenuta una autorità competente che svolga funzioni equivalenti a quelle disimpegnate dalle autorità spagnole[120].

Un accordo di mediazione che non sia stato dichiarato esecutivo da una autorità straniera potrà essere reso esecutivo in Spagna previa elevazione di una scrittura privata da parte di un notaio spagnolo a domanda delle parti o di una delle parti col consenso espresso dell’altra[121].

Un documento straniero non potrà essere eseguito quando risulti manifestamente contrario all’ordine pubblico spagnolo[122].

Così si conclude il titolo V: in precedenza il Real Decreto-legge stabiliva: ”Non potranno porsi in esecuzione gli accordi il cui contenuto sia contrario al diritto”[123]. Questa norma non stata riportata nella Ley 5/12.

Vi sono poi delle disposizioni finale che cercano di coordinare la mediazione con i procedimenti giudiziali.

Si ampliano le facoltà della Camere di commercio (Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación), e degli Ordini professionali  (Colegios Profesionales) che possono unire oggi alle funzioni arbitrali anche quelle di mediazione diventando appunto istituzioni di mediazione.

Si operano delle modificazioni processuali che facilitano l’attuazione della mediazione all’interno del processo civile. Si regola così la facoltà delle parti di poter disporre dell’oggetto del giudizio e di sottoporlo a mediazione, così come la possibilità che sia il giudice ad invitarle a  raggiungere un accordo e, a tal fine, vengono informate della possibilità di ricorrere ad una mediazione.

Si tratta di una novità che, fermo il rispetto della volontà delle parti, cerca di promuovere la mediazioni e le soluzioni amichevoli dei loro litigi.

Per altro lato, si prevede la declinatoria come rimedio a fronte dell’inadempimento dei patti di sottoposizione a mediazione o contro il deposito di una domanda giudiziaria nel corso della medesima.

La modifica del Codice di procedura civile prevede, infine, dei principi necessari per l’inclusione del contratto di mediazione tra i titoli che conferiscono il diritto al beneficio  della esecuzione[124].

Con queste modifiche si articola in modo adeguato la relazione tra mediazione e procedimenti civili, rafforzando l’efficacia di questa istituzione[125].

Vi è dunque una prima disposizione preliminare secondo cui le istituzioni o i servizi di mediazione stabiliti o riconosciuti dalle Amministrazioni pubbliche in accordo con il disposto di altre leggi potranno assumere le funzioni di mediazioni previste dalla legge sulla mediazione sempre che adempiano alle condizioni ivi indicate per l’attività delle istituzioni di mediazione[126].

In Spagna non si fanno dunque favoritismi agli enti pubblici.

Le Amministrazioni pubbliche competenti per la fornitura di materiali al servizio dell’Amministrazione della giustizia metteranno a disposizione degli organi giurisdizionali e del pubblico informazioni sulla mediazione come alternativa al processo giudiziario[127].

Le Amministrazioni pubbliche competenti procurano di inserire la mediazione all’interno della precedente consulenza gratuita di orientamento al processo, prevista dalla Legge 10 gennaio 1996, n. 1, sulla Assistenza Giudiziaria Giuridica, tra i mezzi che permettono di limitare la litigiosità come i suoi costi[128].

 In Spagna il diritto all’assistenza legale gratuita include una consulenza gratuita preventiva quando nella domanda si specifica di volere evitare il processo o si richiede di analizzare la fattibilità della richiesta.

Per il calcolo degli onorari notarili in relazione all’atto pubblico di formalizzazione degli accordi di mediazione si applicano le tariffe corrispondenti ai “Documenti di valore indeterminato” previste dal n. 1 dell’allegato I del Real Decreto 17 novembre 1989 n. 1426, con cui si approvano le tariffe dei notai[129].

In sostanza si prevede un pagamento per ottenere un titolo esecutivo che può variare tra le 2500 e le 6.000 pesetas (ossia tra i 15,3 € e i 36,06 €).

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettronici.

La Disposición adicional cuarta nel panorama europeo appare quasi unica: troviamo un contenuto simile, ma non così definito anche nel regolamento di mediazione sloveno, dato che in esso ci si preoccupa in dettaglio degli ambienti.

I procedimenti di mediazione dovranno garantire la uguaglianza di opportunità per le persone con disabilità.  A tal fine dovranno attenersi al disposto del Real Decreto 16 marzo 2008 n. 366, che stabilisce le condizioni di accessibilità e di non discriminazione delle persone con disabilità.

Ed in particolare si dovrà garantire la accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione.

I mezzi elettronici di cui all’art. 24 della presente legge devono rispettare il requisito dell’accessibilità prevista dalla Legge 11 luglio 2002 n. 34 sui servizi della società dell’informazione e del commercio elettronico[130].

La Ley 5/12 prevede poi una disposizione abrogativa del Real Decreto-legge 5 marzo 2012[131] che ha retto le sorti dell’istituto a seguito della “reprimenda “ della Commissione Europea.

La prima disposizione finale della Ley 5/12 attiene agli Ordini professionali che in virtù di essa possono ora svolgere compiti di mediazione, arbitrato interno ed internazionale[132]: questa norma costituisce una novità anche con riferimento al Real Decreto-legge.

La seconda disposizione finale apporta delle modificazioni alla legge di istituzione delle Camere di Commercio, industria e navigazione (legge 22 marzo 1993, n. 3) ed è assai rilevante perché in precedenza le Camere di Commercio (art 2 punto i) si occupano per legge solo di arbitrato nazionale ed internazionale. In oggi la norma prevedere che disimpegnino funzioni di mediazione ed arbitrato, nazionale ed internazionale, in conformità con quanto stabilito dalla legislazione vigente[133].

La terza disposizione finale[134] al comma 1 attiene ad un elenco di tutte le norme del Codice di Procedura civile[135] che vengono modificate dalla legge sulla mediazione[136]: alcune erano già state oggetto di modifica nei progetti[137], altre costituiscono una novità dei provvedimenti di legge[138].

I litiganti avranno la facoltà di poter disporre dell’oggetto del giudizio e potranno rinunciare, desistere dal giudizio, accettare la rinuncia, sottomettersi a una mediazione o ad un arbitrato e transigere su qualunque oggetto del processo, salvo che la legge lo proibisca o disponga limitazioni per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[139].

Il convenuto potrà denunciare mediante declinatoria il difetto di competenza internazionale o di giurisdizione perché l’oggetto appartiene ad altra giurisdizione o per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato[140].

Mediante la declinatoria, il convenuto e coloro che possono essere parte legittima nel giudizio promosso potranno denunciare il difetto di giurisdizione del tribunale davanti al quale è stata presentata la domanda, perché la domanda dev’essere conosciuta da un tribunale straniero, o da un organo di altro ordine giurisdizionale, o dagli arbitri o dai mediatori[141].

Interessante il fatto che il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[142].

Vi è poi una modifica della norma (art. 66 LEC) che consente i mezzi di impugnazione nel caso di difetto competenza, giurisdizione e sottoposizione della causa a mediazione od arbitrato.

Contro l’ordinanza di astensione dal conoscere per difetto di competenza internazionale, per pertinenza dell’oggetto ad un’altra giurisdizione, per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato, o per difetto di competenza per materia, verrà dato ricorso in appello.

Contro l’ordinanza con cui si respinge il difetto di competenza internazionale, di giurisdizione o di competenza per materia, sarà possibile solo ricorso amministrativo, senza pregiudizio di allegare il difetto di questi presupposti processuali in appello contro al sentenza definitiva.

Il disposto del paragrafo precedente sarà parimenti applicabile all’ordinanza di sottoposizione della controversia ad arbitrato  o a mediazione[143].

Anche il legislatore italiano avrebbe dovuto apprestare una disciplina analoga.

La ley 5/12 si intrattiene ancora sul tipo di provvedimento con cui approvare transazioni e accordi di mediazione e l’art. 66 LEC novellato  conclude che si utilizzerà l’ordinanza[144].

Si prevede poi assai opportunamente (art. 335 LEC) che non potrà essere richiesto nel processo, salvo diverso accordo delle parti, il parere del perito che abbia già operato nella mediazione e nell’arbitrato[145].

L’attuale articolo 347 LEC pone conseguentemente in capo al giudice il potere di respingere la domanda di intervento del perito quando si consideri inutile od irrilevante, o quando sussista un dovere di confidenzialità derivante dall’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[146].

In ambito di riparto delle spese processuali l’art. 395 LEC dispone oggi alla seconda alinea un importante principio: che “resta inteso che, in ogni caso, che sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato al pagamento con atto fidefacente e giustificato, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro  il debitore”[147].

L’art. 414 LEC si diffonde sulla fase processuale successiva all’introduzione della causa e alla replica del convenuto in un giudizio ordinario

Una volta contestata la domanda e, se del caso, la domanda riconvenzionale, oppure trascorsi i termini corrispondenti, il cancelliere (Secretario judicial), entro tre giorni, convoca le parti ad un’udienza, da tenersi entro 20 giorni dalla chiamata[148].

La legge sulla mediazione interviene sul contenuto della convocazione e dell’udienza.

In questa convocazione, se non fosse stato fatto prima, si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa.

L’udienza sarà condotta in conformità con le disposizioni degli articoli 415 e ss. del Codice di rito, per tentare di trovare un accordo od una transazione che ponga fine al processo, per discutere le questioni procedurali che potrebbero portare alla prosecuzione di questo e al suo termine mediante sentenza, per fissare con precisione gli estremi dell’oggetto, in diritto ed in fatto, sopra cui sussiste controversia tra le parti e, se del caso, per proporre ed ammettere le prove.

In osservanza della natura del processo, il giudice può suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa[149].

Dopo aver dichiarato aperta l’udienza preliminare, il giudice ha poi l’obbligo di verificare se le parti abbiano raggiunto un accordo interinale e, in caso positivo, di disporre la conclusione del processo. Anche questa disciplina è stata da ultimo potenziata nel senso che segue.

Comparse le parti, il tribunale dichiarerà aperto il processo e verificherà se la lite tra loro persiste.

Se manifesteranno di avere raggiunto un accordo o se si dimostreranno disponibili a concluderlo immediatamente, potranno abbandonare il processo e chiedere al giudice di omologare l’accordo.

Le parti di comune accordo potranno nello stesso modo domandare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 19 c. 4 LEC[150], per sottoporsi a mediazione ed arbitrato.

In questo caso il Tribunale esaminerà per prima cosa la concorrenza dei requisiti della capacità giuridica e della disponibilità del diritto in capo alle parti e dei loro rappresentati debitamente accreditati, che partecipano all’incombente.

Se le parti non allegano un accordo o non si dimostrano disponibili a concluderlo immediatamente l’udienza continuerà come previsto dal Codice di rito.

Quando si chiede la sospensione del processo per partecipare ad una mediazione, terminata la medesima, qualcuna delle parti potrà domandare di revocare la sospensione e di fissare l’udienza per al prosecuzione del giudizio”[151].

A livello di progetti 2010-2011 era stata prevista una condizione di procedibilità per agire in giudizio quando si trattasse di crediti pecuniari di lieve entità (2000  €): in tale ipotesi – siamo in quello che la Spagna definisce procedimento orale – bisognava dar prova di avere effettuato nei sei mesi precedenti alla domanda un tentativo di mediazione (art. 437 c. 3 LEC novellato da progetto) perché diversamente l’azione era irricevibile (art. 439 c. 2 LEC novellato da progetto). Tuttavia né il Real Decreto-legge né la Ley 5/12 hanno recepito l’articolato progettuale[152].

Il procedimento orale spagnolo  (LEC, TÍTULO III Del juicio verbal) non ha appunto ripreso alcuna condizione di procedibilità, ma è stato comunque modificato prima dal Real Decreto-legge e poi dalla Ley 5/12.

Il Juicio verbal è in sintesi di quel procedimento in cui si può instaurare un giudizio compilando dei semplici formulari.

La portata degli interventi è tesa ad includere anche in questo giudizio la possibilità di fruire degli strumenti alternativi.

La prima modifica investe l’art. 440 LEC.

Il secretario judicial, esaminata la domanda, la ammetterà o la segnalerà al tribunale ai sensi dell’art. 404[153]. Ammessa la domanda, il secretario judicial citerà le parti per la celebrazione dell’udienza nel giorno e nell’ora a tal effetto stabiliti, dovendo concedere dieci giorni almeno, ma non più di 20 dalla citazione[154].

In questa convocazione si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa[155].

Nella citazione si farà constare che l’udienza non si sospendere per l’assenza del convocato e avvertirà i litiganti che devono indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi, con la precisione che se non assisteranno e verrà proposto l’interpello potranno considerarsi ammessi i fatti scaturiti dell’interrogatorio conforme all’art. 304. Del pari si applicherà l’art. 442 al domandante o al domandato che non siano comparsi[156].

In sostanza vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione (art. 304), gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace (art. 442).

La citazione indicherà del pari alle parti che, nello spazio di tre giorni che seguono dalla ricezione della citazione stessa, devono indicare le persone che non potranno presentarsi all’udienza, e  che hanno da essere citati dal cancelliere come parti o come testimoni per l’udienza. A tal fine dovranno recare dati accurati per la citazione. Nello stesso termine di tre giorni le parti potranno chiedere informazioni scritte alle persone giuridiche od entità pubbliche ai sensi dell’art. 381 (le parti possono richiedere agli enti risposte scritte entro 10 giorni se riguardano l’oggetto della controversia)[157].

Altra modifica riguarda l’art. 443 LEC che si occupa dello svolgimento di udienza appunto nel procedimento verbale: la norma prevede che il giudice dopo aver sentito attore e il convenuto possa prendere una decisione oppure vista la natura del processo, possa suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa. Le parti possono in tal caso chiedere la sospensione del processo[158].

L’art. 517 LEC annovera oggi tra i titoli esecutivi “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione, dovendo questi ultimi essere elevati a scrittura pubblica ai sensi della legge sulla mediazione civile e commerciale”[159].

L’art. 518 LEC che prevede il termine di decadenza per l’azione esecutiva viene così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e stabilisce che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Cancelliere che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, una risoluzione arbitrale o un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”[160].

Si introduce nell’art. 539 LEC che si occupa di rappresentanza e difesa e dei costi e spese di esecuzione, un comma secondo dal seguente tenore: ”Per la esecuzione derivata da un accordo di mediazione o da un lodo arbitrale si richiederà l’intervento di un avvocato e procuratore sempre che la domanda avente ad oggetto l’esecuzione superi il valore di 2000 €”[161].

L’art. 545 LEC che regola la competenza territoriale in materia di esecuzione stabilisce che “Quando il tiolo sia un lodo arbitrale o un accordo di mediazione, sarà competente per denegare o autorizzare l’azione esecutiva e per il corrispondente provvedimento il Tribunale di prima istanza del luogo in cui il lodo è stato pronunciato o si sarà firmato l’accordo di mediazione”[162].

L’art. 548 LEC che attiene al termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni arbitrali e delle decisioni giudiziarie assume la seguente intitolazione: ”Termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o dell’accordo di mediazione”, ed avrà il seguente contenuto: ”Non si provvederà all’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o degli accordi di mediazione, all’interno dei venti giorni posteriori a quello in cui la risoluzione di condanna, di approvazione del contratto o della firma dell’accordo sarà stata notificata all’esecutato”[163].

L’art. 550 LEC concerne i documenti che devono essere allegati alla domanda di esecuzione. Si stabilisce che “quando il titolo sia un accordo di mediazione, esso sarà accompagnato dalla copia degli atti iniziale e da quello conclusivo della procedura”[164].

Si è modificata la rubrica dell’art. 556 LEC in questo senso ”Opposizione all’esecuzione delle risoluzioni processuali o arbitrali o dei verbali di mediazione” e con il seguente contenuto: “Se il titolo esecutivo sarà una risoluzione processuale o arbitrale di condanna o un accordo di mediazione, l’esecutato, nei successivi dieci giorni dalla notifica del titolo, potrà opporsi ad essa per iscritto adducendo di aver pagato o di aver adempiuto all’ordine della sentenza, lodo od accordo, e producendo di ciò prova documentale”[165].

Anche l’art. 559 LEC che è inerente ai vizi sollevabili dal convenuto nel processo di esecuzione vede mutato il punto terzo. La norma stabilisce che l’esecutato possa opporsi all’esecuzione allegando anche i seguenti vizi[166]:

(Omissis)

“3.° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520[167].

L’art. 576 LEC riguarda il tasso di interesse che si applica ai provvedimenti giurisdizionali: la norma prevede che ogni sentenza di condanna di primo grado determina la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2%. Se la condanna sarà parziale il tasso di interesse sarà apprezzato secondo il prudente e motivato giudizio del giudice.

Il terzo comma, che oggi si applica alle sole sentenze, al proposito ha trovato questa riformulazione:”Il disposto dei precedenti commi sarà applicato a tutte i tipi di risoluzione giudiziale di qualsiasi grado, ai lodi arbitrali e agli accordi di mediazione che impongano il pagamento di una quantità liquida, salve le norme speciali stabilite per la Pubblica Amministrazione”[168].

L’art. 580 LEC che riguarda i casi in cui non è necessaria l’intimazione di pagamento si è così riformulato: ”Quando il titolo esecutivo consiste nella risoluzione del Segretario giudiziario, nelle risoluzioni giudiziali ed arbitrali o in quelle che riguardano transazioni od accordi raggiunti durante il processo e  in accordi di mediazione e di conciliazione, che obbligano a corrispondere determinate quantità di denaro, non sarà necessaria l’intimazione di pagamento per procedere al pignoramento dei suoi beni”[169].

Con la modifica dell’art. 580 si concludono gli aggiustamenti del Codice di Rito.

Con la disposición final cuarta  la Ley 5/12  (e prima il Real Decreto-legge) hanno poi modicato la Legge 30 ottobre 2006 n. 34 sopra la professione di avvocato e procuratore[170] e dunque non costituiscono interventi in materia di composizione dei conflitti destinati alla nostra attenzione[171].

La disposición final quinta, serve ad informarci del fatto che sia la Ley 5/12 sia la modifica ley 34/06 sono frutto della competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[172].

La relazione alla Ley 5/12 specifica però opportunamente che la norma si limita ad “articolare un quadro che preveda l’esercizio della mediazione, nel rispetto delle disposizioni emanate dalla Comunità autonome per l’esercizio dei suoi poteri”[173].

La sesta disposizione finale ci educe del fatto che la Ley 5/12 costituisce attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[174].

La settima disposizione[175] finale attiene invece al procedimento semplificato di mediazione tramite mezzi elettronici per i reclami di crediti pecuniari.

Il Governo, su iniziativa del Ministero della Giustizia, promoverà la risoluzione dei conflitti che attengono a reclami per crediti pecuniari a mezzo di un procedimento di mediazione seplificato che si svolgerà esclusivamente con mezzi elettronici.

Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda e sarà prorogabile su richiesta delle parti.[176].


[1] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]  “Disposición final tercera. El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”. Cfr. in http://www.judicatura.com/Legislacion/0467.pdf. Tale provvedimento precede dunque di quattro anni la nostra legge delega 69/09.

[5] <<Actuación 4.2.3: Desarrollo e implantación de nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias

Esta actuación incluye una serie de medidas organizativas y legislativas que permitirán el progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial. En concreto se potenciarán mecanismos como la mediación, la conciliación o el arbitraje en distintas jurisdicciones  así como el arreglo extrajudicial de controversias entre organismos públicos. El objetivo es, de un lado, contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos única vía de solución de los conflictos intersubjetivos y, por otro, ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio>> (Azione 4.2.3: Sviluppo e implementazione di nuovi meccanismi per la risoluzione alternativa delle controversie

Questa azione comprende una serie di misure organizzative e legislative che consentirà la progressiva realizzazione di procedure e sistemi per la risoluzione dei conflitti alternativi al contenzioso legale. In particolare, saranno potenziati strumenti avanzati come la mediazione, conciliazione o di arbitrato in varie giurisdizioni e l’accordo extragiudiziale per le controversie tra agenzie pubbliche. L’obiettivo è, da una parte, di contribuire a decongestionare i tribunali che attualmente operano in molti casi come unica via per risolvere i conflitti intersoggettivi e, dall’altra, di offrire alla società nuovi modi di risolvere i problemi, lasciando il ricorso ai tribunali come ultima risorsa).

[6] http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[7] In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrisponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8] http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/ Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario sottolineava che prendesse a modello in non pochi punti la legislazione austriaca del 2003.

[9]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[10] Con il progetto del 2011 sono per la verità caduti anche diversi precetti del progetto 2010 che qui di seguito intendiamo ricordare (alcuni peraltro sono stati poi ripresi in parte nel 2012).

•            L’inizio della mediazione può richiedersi congiuntamente o separatamente all’istituzione o al mediatore designato.  In tal caso le altre parti devono accettare di mediare entro 15 giorni davanti all’istituzione o al mediatore (art. 20 c. 1).

•            Il mediatore sarà nominato dalle parti di comune accordo. In assenza accordo tra loro, la sua nomina sarà fatta dall’istituto di mediazione. In caso di dimissioni del mediatore o nella necessità della sua sostituzione, il mediatore è ancora  una volta scelto dalle parti o dall’istituto di mediazione (art. 21 c. 1).

•            Il mediatore verificherà l’idoneità delle parti alla stipula dell’accordo e la sua conformità all’ordinamento giuridico, procedendo se sia il caso, ad apporre la sua firma in presenza delle parti o dei rappresentanti (art. 28 c. 1).

•            Di ogni sessione che si terrà in aggiunta a quella iniziale e finale, si redigerà una breve sintesi di cui verrà indicata la durata, l’oggetto, l’indicazione dei partecipanti, la data ed il luogo di celebrazione (art. 26 c. 1).

•            È fatto obbligo al mediatore di redigere e firmare questa sintesi. Il mediatore consegnerà una copia firmata del verbale ad ogni parte, riservando a sé l’originale per la conservazione (art. 26 c. 2).

•            I verbali delle riunioni ed i documenti che non devono essere restituiti alle parti verranno conservati sotto forma di file per tutelare il mediatore e l’istituto di mediazione, a procedura ultimata (art. 26 c. 3).

[11] Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[12] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[13] La clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento.

[14] Disposición final novena. Evaluación de las medidas adoptadas por la presente Ley.

El Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de dos años, un informe sobre la aplicación, la efectividad y los efectos del conjunto de medidas adoptadas por la presente Ley a los efectos de evaluar su funcionamiento.

Dicho informe incluirá asimismo la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales, que, a través de las oportunas iniciativas, mejoren la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] En el título I, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se regula el ámbito material y espacial de la norma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.

In precedenza c’era anche una norma sul registro delle istituzioni di mediazione e dei mediatori gestito dal Ministero della Giustizia (Exposición de motivos anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles) v. amplius  http://www.mjusticia.es/cs/Satellite.

[16] Artículo 1.   Concepto.

Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.  La definizione è identica a quella dell’art. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

Il progetto del 2010 prevedeva, sempre all’art. 1, altra definizione: “Si intende una procedura in cui due o più parti in conflitto, cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’assistenza di un mediatore”.

A seguito di ciò il Consiglio Generale del Potere giudiziario ha consigliato la seguente definizione:” Ai fini della presente legge, per mediazione si intende un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie mediante la procedura stabilita dalla legge, volto a cercare di raggiungere la risoluzione extragiudiziale di una controversia di comune accordo e con il consenso delle parti stesse, l’intervento obbligatorio di uno o più intermediari che non possono avere funzioni decisionali”.

L’art. 1 del progetto del 2011 ne riprende in parte il consiglio e dispone che “per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore”.

L’art. 1 del progetto del 2011 al secondo comma prevedeva che “Solo la mediazione attuata nell’ambito della legge avrà effetti procedurali ivi previsti”.

[17] Artículo 2.   Ámbito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

Così era anche il tenore del Real Decreto-legge. Nei progetti si prevedeva: “La legge, con tutti gli effetti processuali che ne derivano, si applica a tutte le mediazioni nei conflitti civili e commerciali  inclusi quelli transfrontalieri sempre che non attengano a diritti ed obbligazioni che non sono nella disposizione delle parti in virtù della legislazione applicabile”. Andava forse meglio specificato se la mediazione civile e commerciale si applica anche alla materia familiare e nel caso positivo come si debba coordinare con le mediazioni che sono disciplinate presso del Comunità autonome. Così almeno annotava il Consiglio Generale del Potere giudiziario.

[18] En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Art. 2 c. 1 seconda parte. La norma è identica dal 2010.

[19] L’esclusione non figurava nei progetti.

[20] Nel progetto del 2011 si prevedeva che fossero escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge la mediazione penale e di  lavoro  e quella dei consumatori.

Nel progetto del 2010 (art. 2 lett. b) si prevedeva invece che si potesse effettuare una mediazione transfrontaliera in materia di lavoro che non si fondasse sulle norme di lavoro interne.

Il ministero ritiene tuttavia da ultimo che i mediatori che operano in ambito lavoristico debbano avere comunque i requisiti di cui alla Ley 5/12.

[21] 2.        Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:

a)           La mediación penal.

b)           La mediación con las Administraciones públicas.

c)           La mediación laboral.

d)           La mediación en materia de consumo. (art. 2 c. 2)

L’esclusione sulla mediazione per i conflitti in materia di consumo si riscontra peraltro nelle disposizioni del paragrafo 11 della direttiva 52/08.

[22]Artículo 3.   Mediación en conflictos transfronterizos.

1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada

o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. La disposizione nella sua interezza è propria della sola Ley 5/12; non era invece presente nel Real Decreto-legge 5/12 la seconda parte prevedente la sorte dei conflitti scaturenti dalla mediazione.  Il progetto del 2011 prevedeva: “Ai fini della mediazione regolata dalla legge in discorso, si intende per conflitto transfrontaliero quello in cui almeno una parte è domiciliata o risiede abitualmente in uno stato diverso da quello in cui qualunque parte è domiciliata, nel momento in cui le parti si accordano per utilizzare lo strumento od esso è imposto dalla legge applicabile”(Art. 3 c. 1 Ley 5/12).

[23] 2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.  (art. 3 c. 2). La norma è identica dal progetto del 2010 e ricalca il tenore della direttiva 52/08.

[24] Ai sensi dell’articolo 16 della Ley 5/12.

[25] Artículo 4.   Efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad.

La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso.  Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti di legge prevedevano invece: “L’inizio della mediazione sospende la prescrizione e la decadenza delle azioni. A questo effetto la mediazione si considera iniziata con la presentazione di una domanda di una parte o delle parti, se del caso, davanti ad una istituzione di mediazione”.

[26] A norma dell’articolo 19 della Ley 5/12.

[27] Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos. (art. 4 seconda parte). Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti prevedevano che la sospensione proseguisse durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificasi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di cui alla legge (al regio decreto-legge). In sostanza nella versione della Ley 5/12 si è operata una inversione tra il comma 2 ed il comma 3 della precedente norma.

[28] La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley. Art. 4 parte terza Ley 5/12.

[29] Inciso rilevante non presente in precedenza, nemmeno nel decreto-legge 5/12.

[30] La locuzione è identica a partire a partire dal Real Decreto-legge 5/12. In precedenza il testo era il seguente “facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione”. Da marzo è dunque sparito il cenno alla responsabilità del buon andamento della mediazione.

[31] Artículo 5.   Las instituciones de mediación.

1. Tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la  misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación. Si entre sus fines figurase también el arbitraje, adoptarán las medidas para asegurar la separación entre ambas actividades.

La seconda parte dell’art. 5 c. 1 è presente dal 2010. Nei progetti il comma integrale così recitava: “ Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività”.

[32] La institución de mediación no podrá prestar directamente el servicio de mediación, ni tendrá más intervención en la misma que la que prevé esta Ley. (Art. 5 c. 1 seconda parte). Costituisce novità propria della Ley 5/12.

[33] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte). Il comma non era presente nei progetti.

[34] Altra novità della vigente normativa.

[35] Disposición final octava.         Desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley.

1. El Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, podrá prever reglamentariamente los instrumentos que se consideren necesarios para la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como de su publicidad. Estos instrumentos podrán incluir la creación de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de Mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en esta Ley se podrá dar de baja a un mediador.

[36] 2.        El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, podrá determinar la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir.

Reglamentariamente se podrá desarrollar el alcance de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores. (Disposición final octava comma 2).

[37] Si veda ad esempio la proposta del Consejo general de la Abogacia Espaňola in  http://www.abogacia.es/2013/01/29/curso-especialista-en-mediacion/

[39] V. Parere del Consiglio Generale del Potere Giudiziario in http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/

[40] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[41] 2.        Estas instituciones podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias. (Art. 5 c. 2). In precedenza il testo era il seguente: “Queste istituzioni dovranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari”. quindi in Spagna, a differenza dell’Italia  sino alla Ley 5/12 non si pensava ad una adozione meramente facoltativa di strumenti di mediazione informatici. In oggi invece i due paesi si sono allineati.

[42] 3.        El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes velarán por que las instituciones de mediación respeten, en el desarrollo de sus actividades, los principios de la mediación establecidos en esta Ley, así como por la buena actuación de los mediadores, en la forma que establezcan sus normas reguladoras. (Art. 5 c. 3). In precedenza la disciplina era vaga perché si faceva riferimento a  “poteri pubblici” non meglio definiti: in oggi si è invece individuato il Ministero della Giustizia e le “amministrazioni competenti” come destinatari della vigilanza. Solo nei progetti era presente un’altra norma, l’art. 6 intitolato “Registro de mediadores y de instituciones de mediatores” ma già il real-decreto legge 5/12 si è pensato di eliminare questa disciplina che però è interessante qui ricordare perché ritorna nella legge 5/12, seppure in termini assai più sfumati, nella Disposición final octava appena descritta.

Il Ministero della Giustizia dovrà predisporre un registro dei mediatori (nella versione del 2010 avrebbe dovuto integrarsi con quelli tenuti dalle Camere di Commercio) e delle istituzioni di mediazione, che sarà di natura elettronica e sarà accessibile attraverso il sito elettronico del Ministero, per il solo scopo di pubblicità (quindi per una finalità molto più limitata rispetto a quella prevista dal nostro legislatore) che registrerà i mediatori e le istituzioni di mediazione, e potrà anche dare indicazione sulla loro esperienza, la formazione e altre circostanze determinate dal regolamento (art. 6 c. 1). I mediatori e le istituzioni di mediazione dovranno comunicare al Ministero, direttamente o attraverso le Autorità delle Comunità autonome, l’ottenimento dei requisiti previsti dalla legge ed il loro mutamento (Art. 6 c. 2). Il Ministero della Giustizia verificherà il perfezionamento dei requisiti richiesti, che abiliteranno all’esercizio di questa attività su tutto il territorio nazionale con gli effetti processuali derivanti dalla legge (Art. 6 c. 3).

[43] El título II enumera los principios informadores de la mediación, a saber: el principio de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador. (Relazione alla Ley 5/12).

[44] Artículo 6.   Voluntariedad y libre disposición.

1. La mediación es voluntaria.

Conforme il Real Decreto-legge.

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 prevedeva ”L’assoggettamento alla mediazione è volontario, senza pregiudizio della obbligatorietà del  suo inizio quando lo preveda questa legge o la legislazione processuale. Nessuno sarà obbligato a concludere un accordo né a mantenere la sua partecipazione al procedimento di mediazione”

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2011: “La mediazione è volontaria, senza pregiudizio dell’obbligatorietà del suo inizio, quando lo prevede  la legislazione processuale”.

Il progetto del 2011 prevedeva in punto di obbligatorietà di introdurre un nuovo paragrafo 3 della sezione 437 LEC e un nuovo paragrafo 2 all’articolo 439 LEC, a norma dei quali in alcuni giudizi verbali a causa del basso valore fosse obbligatorio tentare la mediazione parti nei sei mesi precedenti il ​​deposito della domanda, tentativo che doveva essere certificato nel verbale che concludeva la procedura. Ma vi era anche l’introduzione del potere del Giudice amministrativo di imporre alle parti che volessero trovare un accordo di utilizzare la nuova legge sulla mediazione. (art. 77c. 1 come novellato della legge 13 luglio 1998 n. 29).

Gli intenti di quel legislatore sono rimasti lettera morta per il legislatore del 2012. Identico era infatti a quello attuale il testo dell’art. 6. c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[45] 2.        Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[46] 3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo. (Art. 6 c. 3 Ley 5/12). Il  tenore del comma era incorporato nell’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 mentre nel progetto del 2011 si presentava all’art. 7 c. 3. Identico era invece l’art. 6 c. 3 del Real Decreto-legge 5/12.

[47] Artículo 7.   Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Così anche l’art. 7 del real decreto legge 5/12. Il progetto del 2010 (art. 9)  prevedeva il principio di imparzialità, ma aveva identico tenore. Il progetto del 2011 (art. 8) prevedeva lo stesso principio, ma aggiungeva la seguente dizione: “Nella mediazione familiare si dovrà tener presente l’interesse superiore del minore”.

[48] Artículo 8.   Neutralidad.

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.

Il tenore della norma è lo stesso dal 2011, ma cambiano i principi richiamati. L’art. 14 attuale, infatti, stabilisce che l’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente il loro incarico, incorrendo, se non lo faranno, in responsabilità per i danni e pregiudizi che cagioneranno. Così è anche per l’art. 14 dell’abrogato Real Decreto-legge 5/12.

Nel progetto del 2011 (art. 14) si prevedeva invece:  “Il mediatore deve facilitare la comunicazione tra le parti ed assicurarsi che le parti dispongano delle informazioni e dell’aiuto necessarie. Il mediatore dovrà sviluppare un comportamento attivo volto ad ottenere un riavvicinamento tra le parti, con il rispetto dei principi contenuti nella legge sulla mediazione. Può terminare la mediazione consegnando alle parti una relazione scritta dalla quale consti la rinuncia. Si deve astenere dall’iniziare una mediazione e deve abbandonarla quando venga minata la sua imparzialità. Deve riferire alle parti durante tutto il corso della procedura se sussistono circostanze che ne minano l’imparzialità o lo pongano in una posizione di conflitto di interesse. Tali circostanze comprendono, in ogni caso:

a) Tutti i tipi di rapporto personale, commerciale o contrattuale con una parte.

b) qualsiasi interesse diretto o indiretto, nel risultato della mediazione.

c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua azienda od organizzazione, in precedenza ha agito per conto di uno o più delle parti in altro caso, al di fuori della mediazione.

In tali casi il mediatore può solo accettare o continuare la mediazione al fine di garantire assoluta imparzialità e mediare se interviene espressamente il consenso delle parti

Il dovere di divulgare queste informazioni rimane per tutto il processo di mediazione”.

Questi concetti nella Ley 5/12 li ritroviamo all’art. 13 e dunque è possibile che il legislatore spagnolo attuale volesse in verità riferirsi a questa norma ed abbia lasciato per errore il riferimento all’art. 14.

Il principio di neutralità nel progetto del 2010 (art. 10) stabiliva invece: “Il procedimento di mediazione si svolge in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione, il mediatore non può

imporre alcuna misura o soluzione specifica”.

[49] Inciso questo non presente in precedenza.

[50] Artículo 9.   Confidencialidad.

1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

[51] La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto: (art. 9 c. 2 prima parte)

Il testo era identico nell’abrogato real-decreto legge 5/12. Leggermente diverso era invece il testo del progetto 2011 (art. 10 c. 2):”Si garantirà la confidenzialità della mediazione e del suo contenuto, in modo che né i mediatori, né i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare o a produrre documenti in un procedimento giudiziale od arbitrale, sopra i contenuti che derivano dalla mediazione o che con essa sono in relazione, eccetto:”. Identico tenore a quello del 2011 aveva il progetto del 2010 (art. 11).

[52] a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti espressamente e per iscritto si dispensano da tale obbligo”. Il progetto del 2011 (art. 10 c. 2 lett. a) avea identico tenore a quello del Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti si accordano in altro modo nell’atto iniziale”.

[53] b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.  Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. b) prevedeva identico tenore e così il progetto 2011 (art. 10 c. 2 lett. b). Differente si presentava la lettera del progetto 2010 (art. 11 c. 2 lett. b-c-d):” b) Se, previa autorizzazione giudiziale motivata, sia necessario per motivi di ordine pubblico e, in particolare, quando richiesto dalla protezione degli interessi del bambino o dalla prevenzione di danni alla integrità fisica o psichica di una persona. c) Se, previa autorizzazione giudiziaria motivata, la conoscenza dei contenuti dell’accordo sia necessario per la sua attuazione o di esecuzione. d) Quando lo richieda la legislazione processuale”. Il testo del 2010 appare più convincente ed in linea con la direttiva 52/08.

[54] 3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. (Art. 9 c. 3 Ley 5/12). Il tenore è identico dal progetto del 2011 in poi. Il progetto del 2010 prevedeva una dura sanzione per il solo mediatore: ”La violazione del dovere di riservatezza genererà responsabilità personale del mediatore determinandone la inabilitazione dall’esercizio della mediazione”.

[55] Artículo 10.   Las partes en la mediación.

1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente. Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 1), il progetto del 2011 (art. 11 c. 1); diverso era il tenore di quello del 2010 (art. 12 c. 1): “La mediazione sarà organizzata nel modo che le parti ritengano opportuno, nel pieno rispetto dei principi di uguaglianza e di contraddittorio, fatti salvi i requisiti minimi stabiliti dalla presente legge”.

[56] 2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. (Art. 10 c. 2 prima parte Ley 5/12).  Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 2 prima parte). Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 prima parte) ed il progetto del 2010 (art. 12 c. 2 prima parte) prevedevano:  “Le parti in conflitto si comporteranno secondo i principi di buona fede e di mutuo rispetto”.

[57] Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. (Art. 10 c. 2 seconda parte Ley 5/12). Più stringato e limitato era il Real Decreto-legge 5/12 (art. 10 c. 2 seconda parte) il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 seconda parte) e il progetto 2010 ( art. 12 c. 2 seconda parte):” Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno interporre alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura”.

[58] El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. (Art. 10 c. 2 terza parte Ley 5/12). Il principio non era presente nei progetti, ma solo nel Real Decreto-legge 5/12 (art. Art. 10 c. 2 terza parte).

[59] 3. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad. (Art. 10 c. 3 Ley 5/12). I principio è identico a partire  dal progetto del 2010.

[60] El título III contiene el estatuto mínimo del mediador, con la determinación de los requisitos que deben cumplir y de los principios de su actuación. Para garantizar su imparcialidad se explicitan las circunstancias que el mediador ha de comunicar a las partes, siguiéndose en esto el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

Così anche per la Relazione al Real Decreto-legge. La Relazione al progetto del 2011 stabilisce che  il Capo III contiene le norme che disciplinano lo status minimo del mediatore persona fisica, la responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, i costi della procedura. La Relazione al  progetto di legge del 2010 rimarcava che la mediazione deve avere un costo ragionevole e non sproporzionato come accadrebbe se dovessero intervenire più mediatori nella stessa procedura. Il mediatore oltre a garantire l’imparzialità deve comunicare alle parti determinate circostanze in relazione a quanto previsto dal codice europeo di condotta dei mediatori.

[61] Artículo 11.   Condiciones para ejercer de mediador.

1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. (Art. 11 c. 1 Ley 5/12).

Solo la prima alinea era presente nel Real Decreto-legge. Rispetto ai progetti precedenti il testo è stato riscritto. Il progetto del 2011 (art. 12 lett a)) prevedeva che il mediatore deve innanzi tutto godere pienamente dei diritti civili e non avere precedenti penali per delitto doloso.

[62] 2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. (Art. 11 c. 2 Ley 5/12).

La formulazione è più stringata rispetto a quella del Real-decreto legge che prevedeva anche un abbozzo di programma di formazione specifica: conoscenze giuridiche, psicologiche, di tecnica della comunicazione, di risoluzione dei conflitti e di negoziazione, conoscenza della deontologia della mediazione, il tutto a livello pratico e teorico. Il progetto del 2011  prevedeva soltanto che il mediatore deve essere almeno laureato o possedere un’istruzione professionale superiore (Art. 12 lett. b)) Il progetto del 2010 prevedeva solo il possesso di una laurea.

[63] 3.        El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. (Art. 11 c. 3 Ley 5/12).

Identico era il testo del Real Decreto-legge. Più stringato il progetto del 2011:  (il mediatore) “deve munirsi di una polizza assicurativa o garanzia equivalente” (Art. 12 lett c)). Il progetto del 2011 prevedeva anche un quarto punto che non si ritrova nelle successive formulazioni dell’art. 11: il mediatore deve essere iscritto nel Registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione (Art. 12 lett. d). In precedenza era l’art. 13 a prevedere che il mediatore doveva essere registrato nel registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione tenuto dal Ministero della Giustizia; la medesima norma aggiungeva che era richiesto al mediatore di fornire i propri servizi per condurre la mediazione in modo efficace, imparziale, neutrale, qualificato, e riservato.

[64] Al contrario ad esempio l’articolo 9 della legge sulla mediazione familiare del Paese Basco,  stabilisce espressamente che il mediatore debba possedere una laurea in Giurisprudenza, Psicologia, Pedagogia, Psicologia o Servizio Sociale o Diploma in Educazione Sociale.

[65] “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[66] “Non potrà darsi esecuzione agli accordi che siano contrari al diritto”.

[67] Si richiedeva la qualifica di praticante avvocato per gli arbitrati che non debbano concludersi secondo equità. In oggi la riforma fa riferimento alla figura del giurista.

Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario in mancanza di competenze giuridiche in capo al mediatore suggerisce che lo stesso informi le parti della opportunità di nominare un legale per l’eventualità di documentare l’accordo da esse rinvenuto (così prevede ad  esempio l’art. 15 c. 3 della legge catalana 22 luglio 2009 n. 15 sulla mediazione nel diritto privato).

[68] Cosa che era in verità prevista anche dal Real Decreto-legge.

[69] Il Real decreto legge.

[70] Art. 25 c 1 seconda parte Ley 5/12.

[71] Lo stesso progetto di regolamento della legge sulla mediazione indica il diritto come materia di studio di base.

[72] Artículo 12.   Calidad y autorregulación de la mediación.

El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de mediación a tales códigos.

Lo stesso tenore aveva il Real Decreto-legge. Difformi, ma di analogo tenore i progetti (2011 art. 13) (2010 art. 15): “Le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, debbano promuovere un’adeguata formazione iniziale e continua dei mediatori, l’elaborazione di codici volontari di condotta e l’adesione di tali enti e delle istituzioni di mediazione al contenuto di tali codici”.

In sostanza dal 2012 diventa rilevante anche l’interlocuzione del Ministero della Giustizia.

[73] Artículo 13.   Actuación del mediador.

1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 1) e progetto 201 (art. 16 c. 1 prima alinea).

[74]  2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley. (Art. 13 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 2) e 2010 (art. 16 c. 1).

[75] 3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia. (Art. 13 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 3) e 2010 (art. 16 c. 2).

[76] 4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. (Art. 13 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 4). Il comma non era presente nel progetto 2010.

[77]  5.       Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso:

a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.

b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.

c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación. (Art. 13 c. 5  Ley 5/12).  Conforme   Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 5) e progetto 2010 (art. 16 c. 3).

[78] En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.

El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación. (Art. 13 c. 5 alinea seconda e terza Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art 14 c. 5 alinea seconda e terza) e progetto 2010 ( art. 16 c.  3 alinea seconda e terza).

[79] Artículo 14.   Responsabilidad de los mediadores.

La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Difforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 15) che prevedevano: “L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore”. In precedenza l’art. 17 (Responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione) prevedeva: “L’accettazione della mediazione richiede in capo ai mediatori e, se del caso, alle istituzioni di mediazione di adempiere con buona fede il mandato, in difetto, sussiste una responsabilità per i danni da loro causati a causa della mala fede, della grave imprudenza o del dolo. I pregiudicati hanno azione diretta contro il mediatore e contro l’istituto della mediazione”. Il che a certe condizioni, ma la disposizione veniva considerata ambigua.

[80] Artículo 15.   Coste de la mediación.

1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 1) e 2010 (art. 18 c. 1.).

[81] 2. Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación. (Art. 15 c. 2 prima alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2) e 2010 (art. 18 c. 2 prima alinea).

[82] Si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución, podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución, antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado. (Art. 15 c. 2 seconda e terza alinea Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2 seconda e terza alinea) e 2010 (art. 18 c. 2 seconda e terza alinea). Nel progetto del 2010 si prevedeva anche che quando la fallita mediazione comportasse che si celebrasse un processo con lo stesso oggetto,  le spese dovesse tener conto anche del  costo della mediazione nei limiti stabilito nel terzo comma dell’articolo 394 della legge sulla procedura penale Civile. Il costo della intentata procedura di mediazione includerà anche la compensazione di cui all’articolo 8.1 della legge 29 Dicembre 2004 n. 3, che prevede misure per combattere ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (late ultima disposizione era rimasta anche nel progetto 2011). L’articolo 8.1 della  legge 3/2004 prevede che: ” Se il debitore è in mora, il creditore ha il diritto di esigere dal debitore un risarcimento per tutti i costi di recupero che sono stati accreditati in ritardo a causa di esso. Nel determinare i suddetti costi di recupero si applicano i principi di trasparenza e proporzionalità per quanto riguarda il debito principale. L’indennizzo non può superare in ogni caso, il 15% dell’importo del debito, salvo nei casi in cui il debito non supera € 30.000 per cui il limite del risarcimento è costituito dall’importo del debito in questione”.

[83] El título IV regula el procedimiento de mediación. Es un procedimiento sencillo y flexible que permite que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

Così recita la relazione sia alla Ley 5/12, sia al Real Decreto-legge. Conformi anche le relazioni ai progetti: La relazione al progetto 2010 rubricva l’attuale titolo come capitolo ed aggiungeva la seguente alinea: ”La legge regola parimenti un’azione di annullamento dell’accordo di mediazione che incorra in determinati vizi”.

[84] Artículo 16.   Solicitud de inicio.

1. El procedimiento de mediación podrá iniciarse:

a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. a)):” a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore, così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni”.

[85] b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas. (Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. b)):” b) Per iniziativa di una sola parte”.

[86] 2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. (Art. 16 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 2)

[87] 3. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal. (Art. 16 c. 3 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 3) Il progetto del 2010 (art. 20 c. 4) prevedeva che nel caso in cui si avviasse una mediazione facoltativa durante un procedimento giudiziario, le parti potessero chiederne la sospensione.

[88] Artículo 17.   Información y sesiones informativas

1. Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial.

En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 1) prevedeva il seguente testo:” Ricevuta la domanda, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa, avvertendo delle conseguenze di una mancata partecipazione.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, delle caratteristiche della mediazione, del suo costo, dell’organizzazione del procedimento, delle conseguenze giuridiche dell’accordo che si potrebbe raggiungere, così come del termine per la firma del verbale della seduta inaugurale della procedura”.

[89] 2.        Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado 1. (Art. 17 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 4). Il progetto del 2010 così disponeva (art. 19 c. 2): ”Le istituzioni di mediazione possono organizzare sessioni informative che sostituiscono l’intervento del mediatore di cui sopra. Possono inoltre fornire tramite internet informazioni pubbliche sui loro mediatori e su come entrare in contatto con loro e con l’istituzione”

[90] Nel progetto del 2010 l’art. 24 c. 3 prevedeva che la mediazione richiesta dalla legge si dava per intentata con la produzione  del verbale attestante l’assenza di una qualsiasi delle parti.

[91] Artículo 18.   Pluralidad de mediadores.

1. La mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores.

Conforme il Real Decreto-legge ed il progetto del 2011 (art. 19 c. 1).

[92] 2. Si por la complejidad de la materia o por la conveniencia de las partes se produjera la actuación de varios mediadores en un mismo procedimiento, éstos actuarán de forma coordinada. (Art. 18 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 prevedeva (art. 19 c. 2): “Se la complessità della materia lo richiede o per la convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi devono coordinarsi, senza che la loro partecipazione congiunta in un unica sessione comporti un aumento dei costi, fatto salvo ciò che le parti possono convenire nel caso di mediazione volontaria”.

[93] Artículo 19.   Sesión constitutiva.

1. El procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los siguientes aspectos:

a) La identificación de las partes.

b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes.

c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación.

d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación.

e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos.

f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas.

g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 20 c. 1) discostava solo per il punto d):”d) Il programma di attuazione e la sua durata massima”.

L’art. 23 del progetto del 2010 prevedeva: “Il processo di mediazione avrà inizio con la firma delle parti e del mediatore di un verbale iniziale, da distribuire in copia a tutti i medianti e al mediatore in originale per la registrazione. In ogni caso nel verbale iniziale andranno inclusi i seguenti aspetti: a) l’identificazione del mediatore e delle parti, b) l’oggetto della controversia  sottoposta alla mediazione, c) la durata massima del procedimento, e) il costo totale della mediazione o la base per la sua determinazione, fornendo separatamente gli onorari del mediatore e gli altri possibili oneri, f) la dichiarazione di accettazione delle parti della mediazione e l’assunzione degli obblighi che ne derivano”.

[94] 2. De la sesión constitutiva se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto. (Art. 19 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e progetto 2011 (art. 20 c. 2).

[95] Artículo 20.   Duración del procedimiento.

La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 aggiungeva un’altra alinea (art. 21 alinea seconda):” La durata massima del procedimento è di due mesi dalla data della firma del verbale, termine rinnovabile eccezionalmente, di comune accordo delle parti per massimo un mese”.

[96] Artículo 21.   Desarrollo de las actuaciones de mediación.

1. El mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 1) e il progetto 2010 (art. 25 c. 1).

[97] 2. Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrán ser o no simultáneas. (Art. 21 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 2). e il progetto 2010 (art. 25 c. 2).

[98] 3. El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de esta. (Art. 21 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 22 c. 3) disponeva: “ Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, riportando il contenuto della stesse e distribuendo la documentazione fornita negli incontri quando ciò non viola il suo dovere di riservatezza. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione”. Conforme al contenuto del progetto 2011 il progetto 2010 (art. 25 c.3).

[99] Artículo 22.   Terminación del procedimiento.

1. El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

Conforme il Real Decreto-legge e sostanzialmente il progetto 2011 (art. 23 c. 1 prima parte).

[100] Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de cuatro meses. (Art. 22 c. 1 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 1 seconda parte): i mesi di conservazione erano però sei. Noi invece abbiamo un termine triennale.

[101] 2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador. (Art. 22 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 2).

[102] 3. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa. (Art. 22 c. 3 prima parte Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 3).

[103] El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen. (Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[104] Artículo 23.   El acuerdo de mediación.

1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.

En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge e  i progetti 2011(art. 24 c. 1) e 2010 (art. 28 c. 1).

[105] 2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes. (Art. 23 c. 2 Ley 5/12). Difformi il Real Decreto-legge ed i progetti 2011 (art. 24 c. 2) e 2010 (art. 28 c. 2) che disponevano: “L’accordo di mediazione sarà redatto dalle parti o dai loro rappresentanti e sarà sottoscritto e presentato al mediatore entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione”.

[106] 3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. (Art. 23 c. 3 prima alinea  Ley 5/12).

Conforme  il Real Decreto-legge.  Il progetto del 2011 (art. 24 c. 3) prevedeva: “Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”; il progetto del 2010 (art. 28  c. 3) stabiliva: ”Il mediatore darà atto della conformità all’ordinamento giuridico del patto intervenuto tra le parti, procedendo, se del caso, a firmare il documento in presenza delle parti o dei suoi rappresentanti. Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”.

[107] El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. (Art. 23 c. 3 seconda alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[108] 4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. (Art. 23 c. 4 Ley 5/12).

Il progetto del 2011 prevedeva questa disciplina (art. 24 c. 3 seconda alinea) : “Qualunque delle parti potrà chiedere a sue spese la protocollazione notarile dell’accordo. “Quando l’accordo di mediazione sarà da eseguirsi in un altro Stato perché possa considerarsi titolo esecutivo sarà necessaria la protocollazione notarile, nonché la presenza dei requisiti richiesti dalle convenzioni internazionali di cui la Spagna è parte e dalle norme Europee”(art.  24 c. 3 terza alinea). L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento (art. 24 c. 4 prima alinea).  L’azione di annullamento si caducherà trenta giorni naturali a partire dalla firma dell’accordo di mediazione e potrà fondarsi solo sulla violazione dei commi 1, 2  e 3 dell’art. 24 (art. 24 c. 4 seconda alinea). Competente a ricevere il ricorso per annullamento dell’accordo di mediazione è il foro di primo grado del domicilio o della residenza del convenuto o di uno di essi, se fossero diversi, e deve essere svolto attraverso il procedimento orale disciplinato dal Codice di rito (art. 24 c. 4 terza linea).  Si potrà sollecitare la revisione dell’accordo di mediazione nelle ipotesi e con le procedure previste dal Codice di procedura civile per le sentenze definitive (art. 24 c. 5). Se l’esecuzione dell’accordo è stata portata avanti, e viene radicata l’azione di annullamento o di revisione, è possibile utilizzare l’art. 566 LEC  per chiedere la sospensione, il rigetto e la ripresa dell’esecuzione (art. 24 c. 6).

Il progetto 2010 (art. 28 c. 3 seconda parte): “Se trascorre il termine di dieci giorni senza che l’accordo venga presentato al mediatore o se per altre cause non si ottiene la firma del mediatore, le parti possono chiedere ad un notaio  di raccoglierlo in un atto pubblico”. “L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento o la revisione come stabilito dal Codice di procedura civile per le sentenze passate in giudicato”(art. 28 c. 1). L’art 28 c. 3 del primo progetto (ve ne sono due nel testo forse per errore) stabiliva:” Il ricorso per l’annullamento può essere proposto entro un anno dalla firma dell’accordo e può essere fondato solo sulla violazione delle prescrizioni dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 28 o sull’ipotesi in cui l’accordo sia stato accettato dal ricorrente sotto violenza o a seguito di intimidazione. In quest’ultimo caso, l’anno di scadenza è calcolato a partire dalla cessazione della violenza o di intimidazione”.

[109] Artículo 24.   Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.

1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.

Difforme il Real Decreto-legge e i progetti 2011 (art 25 c. 1) e 2010 (art. 29 c. 1) che avevano il seguente contenuto: “Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione sia effettuata elettronicamente, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione”.

[110] 2. La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes. (Art. 24 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 25 c. 2) ed il progetto 2010 (art. 29 c. 2) stabilivano:” La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 300 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti”. Il comma riprende l’insegnamento della Corte di Giustizia Europea.

[111] Finalmente, el título V establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español y sin establecer diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos cuyo cumplimiento haya de producirse en otro Estado; para ello se requerirá su elevación a escritura pública como condición necesaria para su consideración como título ejecutivo. Relazione alla Ley 5/12. Conforme la relazione al Real Decreto-legge. La relazione del progetto 2011 disponeva: “Il Capitolo V disciplina l’attuazione degli accordi conformi alle disposizioni che già esistono nel diritto spagnolo. L’accordo di mediazione è esecutivo quando soddisfa i requisiti stabiliti dalla legge sulla mediazione, fermo restando che le parti possono liberamente e in qualsiasi momento, richiedere l’atto notarile, esibendo la documentazione relativa a tale forma”.

[112] Artículo 25.   Formalización del título ejecutivo.

1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. (Art. 25 c. 1 parte prima Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[113] El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. (Art. 25 c.  1 parte seconda Ley 5/12).

Rispetto al  Real Decreto-legge ha aggiunto la frase “senza la presenza del mediatore”. Il progetto del 2011 (art. 26 c. 1)  prevedeva: “L’accordo di mediazione formalizzato conformemente alla disposizione dell’art. 24 avrà efficacia esecutiva e sarà titolo sufficiente per poter domandare l’esecuzione forzata a condizione che alla domanda venga allegato il verbale iniziale della sessione costitutiva e quello finale della mediazione”.

[114] 2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho. (Art. 25 c.  2 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[115] 3.      Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea. (Art. 25 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[116] 4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 25 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art 27 c. 1) ed il progetto del 2010 (art. 30 c. 2) stabiliva:” Quando l’accordo di mediazione è stato raggiunto dopo l’avvio di un processo, le parti possono chiedere l’omologazione del tribunale”.

[117] Artículo 26.   Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación.

La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.

Si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 26 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge ed i progetti  2011 (art. 27 c. 2) e 2010 (art. 31).

[118] Inciso non presente nel 2010

[119] Nel 2010 “per gli effetti di cui all’art. 517 del Codice di procedura civile”.

[120] Artículo 27.   Ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en España, un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas. Conforme il Real Decreto-legge.

[121] 2. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por  notario español a solicitud de las partes,  o  de  una  de  ellas  con  el consentimiento expreso de las demás. (Art. 27 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 2). L’art.  32 c. 1 del progetto 2010 disponeva:” Se l’accordo di mediazione che pone fine ad un conflitto  transfrontaliero riguardi una procedura svolta al di fuori del territorio spagnolo e non abbia la forza del titolo esecutivo, in difetto di una norma dell’Unione Europea o di una convenzione internazionale applicabile, avrà esecuzione in Spagna, se su richiesta delle parti o di una parti col consenso delle altre si richiederà la redazione di atto pubblico notarile”.

[122] 3. El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español. (Art. 27 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 3). In precedenza l’art. 33 c. 1 del progetto 2010 disponeva: “Non potranno ottenere omologazione giudiziaria od esecuzione gli accordi di mediazione che siano contrari alla legge”.

[123] Conforme il progetto 2011 (art. 29). Il progetto del 2010 (art. 33): “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[124] Diverse norme, specie quelle in materia di esecuzione, sono state inserite dal legislatore spagnolo soltanto nell’ultimo progetto di legge approvato  in data 29 aprile 2011 e soggetto sino al 27 settembre 2011 ad emendamenti della Commissione Giustizia del Congresso. Poi come tutti sappiamo il progetto è decaduto perché si è andati a nuove elezioni.

[125] Se regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma.

La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución.

Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución.

[126] Disposición adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediación.

Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones públicas de acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta Ley siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de mediación.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 prevedeva un’unica disposizione addizionale: “Le istituzioni o servizi di mediazione istituiti o riconosciuti dalle pubbliche amministrazioni in conformità alla legge sulla mediazione potranno assumere le funzioni di mediazione previste dalla legge sulla mediazione”

Conforme il progetto del 2010.

Il progetto 2010 prevedeva una modifica anche all’art. 1809 del C.c., in ragione de la fatto che la vicinanza del contratto di mediazione all’accordo di transazione del codice civile imponeva un adeguamento; si è provveduto così ad aggiungere un secondo comma per far sì che l’accordo di una mediazione civile avesse gli stessi effetti di una transazione, se si fosse realizzato come un procedimento alternativo per la risoluzione del conflitto tra gli individui,  effettuato con l’assistenza di un terzo avente requisiti i giuridici e professionali che giustificano l’intervento, secondo l’accordo e  la legge regolatrice. Di tale adeguamento nel 2011 non c’era più traccia.

Nel 2010 e nel 2011 si prevedeva anche la modifica dell’art. 1816 C.c.: “La transazione avrà gli effetti di autorità giudicata tra le parti, ma non si provvederà in via d’urgenza se non a completamento della transazione giudiziale o quando l’accordo sarà redatto in conformità delle disposizioni della legge sulla mediazione civile e commerciale”.

[127] Disposición adicional segunda. Impulso a la mediación.

1. Las Administraciones públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[128] 2. Las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[129] Disposición adicional tercera.  Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.

Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

[130] Disposición adicional cuarta.              Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

Los procedimientos de mediación deberán garantizar la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. A tal fin, deberán atenerse a lo dispuesto en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado.

En especial se deberá garantizar la accesibilidad de los entornos, la utilización de la lengua de signos y los medios de apoyo a la comunicación oral, el braille, la comunicación táctil o cualquier otro medio o sistema que permita a las personas con discapacidad participar plenamente del proceso.

Los medios electrónicos a los que se refiere el artículo 24 de esta Ley deberán atenerse a las condiciones de accesibilidad previstas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[131] Disposición derogatoria.

Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[132] Disposición final primera.   Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

La letra ñ) del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, pasa a tener la siguiente redacción:

«ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

[133] Disposición final segunda.   Modificación de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

La letra i del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, pasa a tener la siguiente redacción:

«i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

La norma era nontenuta anche nel Real Decreto-legge e nel progetto del 2011.

[134] La terza disposizione finale del progetto 2011 riguardava la modifica del tentativo di conciliazione davanti al giudice di prima od unica istanza nel procedimento giudiziario amministrativo (Art. 77 legge 13 luglio 1998 n. 29 – legge sulla giurisdizione contenzioso-amministrativa) ed  aveva il seguente contenuto: ”Nei procedimenti in prima od unica istanza, il Giudice o il Tribunale, d’ufficio o su domanda di parte, una volta formulato il ricorso ed il contro-ricorso, sottoporrà alla considerazione delle parti il riconoscimento dei fatti o dei documenti, nonché la possibilità di raggiungere un accordo per porre fine alla controversia, quando il giudizio abbia ad oggetto materia suscettibile di transazione, ed in particolare quando versi sulla stima di una quantità. Nel caso sopraddetto il giudice può imporre alle parti l’assoggettamento alla legge sulla mediazione civile e commerciale relativamente ai principi della medesima, allo statuto del mediatore ed al procedimento.

I rappresentanti delle Amministrazioni pubbliche devono domandare la autorizzazione opportuna per concludere la transazione, secondo le norme che regolano la disposizione del diritto in contesa.

Il tentativo di conciliare o di mediare, sempre che ciò sia  previsto dalla legge o, se del caso, quando tutte le parti ne facciano richiesta, sospenderà il corso del processo, e le parti alla conclusione informeranno il tribunale del procedimento che avranno seguito. Anche se il processo riprende, il tribunale ammetterà l’accordo che si raggiunga posteriormente sempre che questo tenga luogo in un qualsiasi momento anteriore al giorno in cui il processo sarà stato dichiarato concluso tramite sentenza.

Se le parti allegheranno un accordo che implica la conclusione della controversia, il Giudice od il Tribunale dichiareranno concluso il procedimento, sempre che l’accordo non sia manifestamente contrario all’ordinamento giuridico, né sia lesivo dell’interesse pubblico o dei terzi”.

Altra interessante proposta di modifica riguardava l’art. 106 della medesima legge sul contenzioso amministrativo il cui comma sesto prevede che nel caso di condanna della Pubblica Amministrazione il vincitore possa compensare i debiti con i crediti vantati a seguito della condanna. Si proponeva di aggiungere un comma settimo in cui si stabilisce che “questo procedimento si riconoscerà all’accordo raggiunto ai sensi dell’art. 77 o nel caso di credito imposto da un lodo arbitrale”.

[135] Il progetto del 2010 dedicava alle modifiche la seconda disposizione finale. Quello del 2011 la quarta disposizione finale attiene a diverse modifiche del Codice di procedura civile (LEC).

[136] Disposición final tercera.   Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se modifican los artículos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 415, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los términos siguientes:

[137] Artt. 19, 335, 347, 414, 415, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 e 580 LEC.

[138]Artt. 39, 63, 65, 66, 206,  395,  438, 440, 443 LEC

[139] Uno.   El apartado 1 del artículo 19 queda redactado en los siguientes términos:

«1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.»

Conformi il Real Decreto-legge, il progetto del 2011 ed il progetto del 2010.

[140] Dos.   Se modifica el artículo 39, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 39.   Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.

El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.» Conforme Real Decreto-legge.

[141] Tres.   El párrafo primero del apartado 1 del artículo 63 queda redactado del siguiente modo:

«1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.»

Conforme Real Decreto-legge.

[142] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[143] Cinco.   El artículo 66 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 66.     Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva.

1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.

2. Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación cuando el auto rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.»

Conforme Real Decreto-legge.

[144] Seis. Se modifica la regla 2.ª del apartado 2 del artículo 206, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2.ª Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias o decretos, cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención, acumulación de acciones, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones, acuerdos de mediación y convenios, medidas cautelares y nulidad o validez de las actuaciones.

También revestirán la forma de auto las resoluciones que versen sobre presupuestos procesales, anotaciones e inscripciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta Ley tramitación especial, siempre que en tales casos la ley exigiera decisión del Tribunal, así como las que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria, salvo que, respecto de estas últimas, la ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[145] Siete.   Se añade un apartado 3 nuevo al artículo 335, con la siguiente redacción:

«3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.» Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[146] Ocho. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 347 queda redactado de la forma siguiente:

«El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[147] Nueve.   El segundo párrafo del apartado 1 del artículo 395 pasa a tener la siguiente redacción:

«Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.»

Conforme Real Decreto-legge e progetti.

L’art. 394 c. 2 LEC in tema di spese prevede il principio, presente anche da noi, che le stesse possano essere compensate tra le parti in caso di parziale soccombenza, a meno che la parte non abbia agito con temerarietà.

Il progetto del 2011 aggiungeva un’altra alinea in base a cui “si intenderà che sussista temerarietà con l’effetto di imposizione delle spese (di primo grado) in caso di  mancata partecipazione di una parte alla sessione informativa quando sia obbligatoria”

Nel progetto del 2010 era stato anche stabilito che quando si sarà presentata domanda di accertamento o ricorso per decreto ingiuntivo o istanza di esecuzione per l’inadempimento di un accordo di mediazione, la condanna dell’inadempiente terrà anche conto dei costi del procedimento di mediazione (modifica dell’art.

394 c. 3 LEC). Il principio è stato stralciato.

Il progetti prevedevano anche una modifica dell’art. 403 LEC che non è stata riproposta; l’articolo stabilisce casi particolari di non ammissione della domanda giudiziaria; il nuovo comma terzo prevedeva tale conseguenza anche per la mancata promozione della conciliazione e della mediazione.

[148] CAPÍTULO II

De la audiencia previa al juicio

Artículo 414 Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia

1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Secretario judicial, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria.

[149] Diez.              Se sustituye el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 414 por los siguientes:

«En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.»

Conforme Real Decreto-legge.

[150] Le parti possono chiedere la sospensione del processo, che sarà disposta con decreto del  Secretario judicial a condizione che non danneggi l’interesse generale o di terzi e che il periodo di sospensione non superi i sessanta giorni.

[151] Once.   Los apartados 1 y 3 del artículo 415 pasan a tener la siguiente redacción:

«1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.

Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.

En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.»

«3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes.

Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.».

Conforme Real Decreto-legge.

[152] Ne diamo comunque un cenno.

Cfr. anche B. M. Cremades, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, cit.

Si modificava all’uopo l’art. 437 LEC sulla forma della domanda.

“Nei giudizi verbali a cui fa riferimento la seconda parte dell’art. 250 (indica appunto i giudizi per cui si provvede con procedimento orale) che consistono in una rivendicazione di un credito pecuniario, che non si riferisce ad alcuna delle materie previste dalla prima parte del medesimo articolo (canoni per locazione od affitto, crediti riconnessi ad azioni possessorie, a lavori edili, controversie sui diritti reali, domande di alimenti, vendita a rate, leasing, vendita con riserva di proprietà, ingiunzione o difesa di interessi collettivi o diffusi, rapporti parentali (diritto dei genitori che abbiano perso la potestà genitoriale di interagire con i figli, rapporto tra nipoti e nonni ecc.), e non si tratta comunque di materia di consumo, sarà obbligatorio per le parti  intentare una mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda. (Art. 437 c. 3 novellato LEC).

“Nei casi ricompresi dalla seconda parte dell’art. 250 non si ammetteranno le domande per crediti pecuniari se non accompagnate da un verbale od altro documento ricognitivo del tentativo di mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda” (art. 439 c. 2 novellato LEC).

[153] Si tratta dei casi in cui il segretario segnala al Tribunale un difetto di giurisdizione o di competenza o che la domanda è affetta da gravi vizi non sanati nei termini.

[154] Trece.   El apartado 1 del artículo 440 queda redactado como sigue:

«El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

[155] En la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

[156] En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

[157] La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.

[158] Catorce.   El apartado 3 del artículo 443 queda redactado como sigue:

«3. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y, si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.»

[159] Quince. El número 2 del apartado 2 del artículo 517 pasa a tener la siguiente redacción:

«2. Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.»

Conforme Real Decreto-legge. I progetti 2011 e 201 stabilivano “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione”.

[160] Dieciséis.   El artículo 518 pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 518.   Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación.

La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[161] Diecisiete.   Se añade un nuevo párrafo al apartado 1 del artículo 539, con la siguiente redacción:

«Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[162] Dieciocho.    El apartado 2 del artículo 545 queda redactado en los siguientes términos:

«2. Cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[163] Diecinueve.   Se modifica el artículo 548:

«Artículo 548.   Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación.

No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado.»

Conforme Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[164] Veinte. Se añade un nuevo párrafo al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 550, con la siguiente redacción:

«Cuando el título sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2011.

Il progetto 2011 stabiliva una modifica anche dell’art. 551 LEC che prevede l’emissione di un’ordinanza a fronte di una domanda esecutiva (si aggiungeva un comma): ”Quando si tratta di una domanda esecutiva, conseguenza dell’inadempimento di un accordo di mediazione, il Tribunale dovrà verificare che il suo contenuto non è contrario al Diritto”. Ma la norma non è stata ripresa in seguito.

[165] Veintiuno. Se modifica la rúbrica y el párrafo primero del apartado 1 del artículo 556, que pasan a tener la siguiente redacción:

«Artículo 556. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación.

1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2010. Il proogetto del 2011 prevedeva un altra alinea: Nel caso di opposizione ad accordo di mediazione l’esecutato potrà opporre che il suo contenuto è contrario al Diritto”.

[166] Veintidós.   Se da nueva redacción al ordinal 3.º del apartado 1 del artículo 559:

«3.º  Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.»

Conforme Real Decreto-legge.

[167] Si tratta della norma che identifica i titoli esecutivi.

Nel progetto del 2011 l’art. 559 LEC vedeva modificati il punto 3° ed il 4°.

“3° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520

4° Se il titolo esecutivo sarà un lodo arbitrale o un accordo di mediazione che non sia stato protocollato da un notaio, la mancanza di autenticità di questo.”

[168] Veintitrés.   El apartado 3 del artículo 576 queda redactado de la siguiente forma:

«3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[169]Veinticuatro. Se da nueva redacción al artículo 580, que queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 580.   Casos en que no procede el requerimiento de pago.

Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, o acuerdos de mediación, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[170] Disposición final cuarta.        Modificación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Se modifican el artículo 2 y la disposición transitoria única y se añaden dos nuevas disposiciones adicionales, octava y novena, a la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en los términos siguientes:

[171] Riporto comunque le norme per chi fosse interessato.

Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 2, que queda redactado en los siguientes términos:

«Los títulos profesionales regulados en esta Ley serán expedidos por el Ministerio de Justicia.»

Dos.   Se añade una nueva disposición adicional octava, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional octava.  Licenciados en Derecho.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes obtengan un título de licenciado en Derecho con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en Derecho, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Tres.   Se añade una nueva disposición adicional novena, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional novena.               Títulos extranjeros homologados.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes en el momento de entrada en vigor de la presente Ley hubieran solicitado la homologación de su título extranjero al de licenciado en Derecho, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que obtengan dicha homologación, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Cuatro. Se modifica el apartado 3 de la disposición transitoria única, que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley se encontraran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitar su expedición y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan.»

[172] Disposición final quinta. Título competencial.

Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución. No obstante lo anterior, la modificación de la Ley 34/2006 se efectúa al amparo del artículo 149.1.1.ª, 6.ª y 30.ª de la Constitución.

Il Real Decreto-legge ed il progetto 2011 (sesta disposizione finale) prevedevano che la legge sulla mediazione civile è emanata sotto l’egida della competenza esclusiva dello Stato in materia di legislazione commerciale processuale e civile, stabilita dalla Costituzione.

[173] La presente Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

[174] Disposición final sexta. Incorporación de normas de la Unión Europea.Mediante esta Ley se incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Nel progetto 2011 si trattava della settima ed ultima disposizione finale.

[175] Nel progetto 2011 era la quinta disposizione finale

Il progetto di legge precisa che il Governo promuoverà la risoluzione dei conflitti che riguardano i meri reclami di crediti pecuniari attraverso un procedimento di mediazione semplificato che si svolgerà esclusivamente attraverso mezzi elettronici. Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda.

[176] El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a través de un procedimiento de mediación simplificado que se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos. Las pretensiones de las partes, que en ningún caso se referirán a argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud del procedimiento y su contestación que el mediador o la institución de mediación facilitarán a los interesados.

El procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud y será prorrogable por acuerdo de las partes.

Real Decreto conforme (quarta disposizione finale).

Che cosa pensa il Ministro della Giustizia della mediazione obbligatoria

Lunedì 20 maggio 2013
Audizione del Ministro della giustizia Annamaria Cancellieri in Commissione Giustizia Senato

Signor Presidente,

(Omissis)

Un’ulteriore linea di azione, che mi sembra importante percorrere nell’ottica di una deflazione dei carichi giudiziari, attiene alla revisione della normativa sulla mediazione obbligatoria, tenendo conto dell’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale, ed in esito ad un’ ampia e condivisa valutazione con tutti i principali operatori del settore.

Lo strumento della mediazione – come dimostrano esperienze europee in sistemi giudiziari simili al nostro e come ha dimostrato anche la sia pur breve sperimentazione attuata nel nostro Paese nelle forme della obbligatorietà – si è rivelato di grande efficacia sotto il profilo dell’abbattimento del contenzioso civile, con un positivo effetto anche sul piano della composizione dei conflitti tra le parti, per circa la metà dei quali è stato raggiunto l’ accordo.

È uno strumento che evidentemente necessita di una metabolizzazione sul piano culturale; quindi, quanto più si riuscirà a sensibilizzare l’opinione pubblica sui positivi risultati indotti dall’adesione a tale meccanismo, tanto più ne trarrà giovamento la macchina dell’Amministrazione della giustizia civile.

Ovviamente, la diffusione di tale strumento dovrà essere accompagnata da regole deontologiche e di incompatibilità serie e rigorose, dal rispetto di un principio di competenza, da una adeguata professionalità dei mediatori.

(Omissis)

Fonte: http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_6_9.wp?previsiousPage=mg_6_9&contentId=NOL918909

Clicca qui per l’intervento integrale: Audizione Cancellieri

Sistemi di composizione dei conflitti in Spagna (NEWS)

La Spagna crede fermamente nel processo come si ricava dal tenore dell’art. 24 della Costituzione[1]: “Tutte le persone hanno diritto ad ottenere la tutela effettiva dei giudici e dei tribunali nell’esercizio dei loro diritti e interessi legittimi, in nessun caso potendo restare senza difesa”[2].

Ma si praticano anche diversi sistemi alternativi di composizione delle controversie tra cui possiamo annoverare la conciliazione e la mediazione[3] e non solo.

All’interno del processo le parti possono essere semplicemente invitate a negoziare[4] o vi può essere anche il suggerimento a partecipare ad una sessione informativa[5] ovvero semplicemente la constatazione giudiziale di un accordo con conclusione del processo[6].

Il più utilizzato tra i mezzi alternativi, anche nella materia del consumo  è allo stato l’arbitrato e dunque un metodo aggiudicativo di carattere privato che nel 2011 e nel 2012 è stato peraltro oggetto di importanti provvedimenti di legge[7].

In particolare una recente modifica del codice di procedura civile incentiva l’uso dell’arbitrato anche a giudizio in corso[8].

Quanto agli altri strumenti alternativi dobbiamo dire che maggiore impiego della conciliazione ha avuto sino ad ora la mediazione[9].

Dal punto di vista temporale si sentì in primo luogo l’esigenza della mediazione nel settore familiare per riparare alle conseguenze delle separazioni e dei divorzi[10]: nell’anno 2000, infatti,  la Spagna era il paese dell’Unione europea con più divorzi[11] che coinvolsero una media di 250.000 bambini.

Del resto l’art. 92 del Codice civile recita molto opportunamente che “la separazione, annullamento e il divorzio non esime i genitori dei loro obblighi verso i propri figli” e dunque non potevano che studiarsi le più opportune dinamiche con le quali i coniugi potessero prendere consapevolezza del fatto che la genitorialità è per la vita.

In oggi l’esigenza della mediazione è certamente aumentata.

A titolo di mero esempio cito il fatto che il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial[12] (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale: si tratta in altre parole della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

In adempimento di tale accordo vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie[13].

Con questa intesa sostanzialmente tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Tale accordo è stato possibile perché in Spagna il Consiglio generale del potere giudiziario (CGPJ)[14], sostiene e sovrintende alle iniziative di mediazione promosse nei diversi tribunali spagnoli, con l’assistenza delle Comunità autonome, delle università, dei comuni e delle associazioni[15].

Devo aggiungere che anche la Cassazione spagnola spinge da diverso tempo per l’adozione della mediazione; il percorso della nuova Ley 5/12 dipende molto ed appunto da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España[16] del 20 maggio 2010[17].

Detto ciò in Spagna la mediazione in materia civile e commerciale può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale: solo dal 2012 tuttavia è stata espressamente oggetto di una legge su cui ci diffonderemo largamente in seguito.

Anticipiamo solo qui, circa la endoprocessuale, che le parti in causa hanno il diritto di disporre dell’oggetto del giudizio, di rinunciare all’azione, di ritirarsi dal giudizio, di mostrare acquiescenza, di sottoporre alla mediazione o all’arbitrato qualsiasi materia oggetto dello stesso, salvi i casi vietati dalla legge o il rispetto dei limiti fissati per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[18].

È questa una formulazione che costituisce assoluta novità per il panorama spagnolo[19].

Sino al 2012 le leggi in materia di mediazione hanno avuto  carattere settoriale[20] od uno spazio limitato ai territori delle Comunità Autonome[21].

La relazione all’attuale legge statale 6 luglio 2012 n. 5 sulla mediazione civile e commerciale si affretta peraltro a sottolineare che questa ultima “è strettamente confinata nella sfera di competenza dello Stato in materia di diritto commerciale, contenzioso e civile”, senza pregiudizio delle leggi emanate dalle Comunità autonome nell’esercizio dei loro poteri.

Tutto ciò è ribadito dalla disposición final quinta,  in base alla quale apprendiamo che la Ley 5/12 in quelle materie, è frutto della sfera di competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[22].

In relazione alle Comunità Autonome la mediazione ha investito in passato per lo più il settore familiare[23].

Il campo di applicazione delle leggi autonomistiche investe il matrimonio e la convivenza, il diritto di visita, di custodia e degli alimenti in relazione ai minori, la tutela o gestione del patrimonio della famiglia, il rapporto tra famiglia di origine e famiglia ospitante o di adozione.

In alcuni casi, come nel caso della legge dei Paesi Baschi, si prevede anche la possibilità di mediazione per risolvere le dispute di successione o legate alle attività di lavoro o di famiglia o ancora in ordine alla disciplina dei crediti alimentari tra parenti.

Il contenuto di queste leggi è piuttosto omogeneo.

Quasi tutte esprimono i principi guida della mediazione e  descrivono il sistema degli intermediari e le istituzioni di mediazione familiare: in particolare la creazione di un registro dei mediatore e degli organismi di mediazione. Esse tendono inoltre a regolare con una certa precisione le diverse fasi del processo di mediazione e a sancire l’efficacia vincolante degli accordi, a condizione che vengano soddisfatte le condizioni necessarie per la validità dei contratti.

I servizi di mediazione familiare offerti nelle diverse Comunità autonome sono molto eterogenei, e anche nella stessa Comunità possono variare da una città all’altra.

In alcune Comunità autonome è la Comunità stessa a offrire il servizio[24], mentre in altre i servizi di mediazione familiare sono forniti dai comuni.

In Catalogna le spese del processo di mediazione sono regolamentate per le persone che non beneficiano del patrocinio a spese dello Stato.

In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.

Il legislatore spagnolo del 2012 si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale del 24 giugno 2002.

E dunque la mediazione civile e commerciale è in Spagna tendenzialmente volontaria, ma per la materia del lavoro il tentativo di conciliazione o mediazione è condizione di procedibilità[25].

La scelta non è ideologica, ma è legata a mera politica legislativa: i progetti precedenti prevedevano la condizione di procedibilità, seppure soltanto per le controversie su crediti di valore inferiore ai 2000 €; tale ipotesi è stata stralciata a partire dal Real Decreto-Legge del marzo 2013[26] perché il Parlamento era preoccupato dell’impatto che un sistema di mediazione obbligatoria avrebbe avuto sugli uffici giudiziari[27].

Teniamo comunque presente che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione, vi sono alcune norme che, potremmo dire,  ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (LEC da loro)  nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[28].

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione[29], gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace[30].

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione[31].

Tale intento si riscontra anche nel processo del lavoro dove abbiamo detto che il tentativo è obbligatorio: se il convenuto ritualmente citato non partecipa, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[32]  della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[33].

Fuori dal processo peraltro l’accesso alla mediazione è vincolato alla presenza di una richiesta congiunta oppure alla domanda di una parte nel solo caso in cui essa sia latrice di un accordo di mediazione[34].

La mediazione peraltro non può prestarsi a fini dilatori: la prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura e non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere[35].

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone[36].

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le  Camere di Commercio  acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato[37].

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali[38].

Questa ultima estensione è stata criticata perché si ritiene che gli Ordini professionali (in particolare quelli degli psicologi, degli avvocati e degli assistenti sociali) non credano nell’istituto, ma lo abbiano abbracciato per far fronte alla disoccupazione dei loro membri[39].

La mediazione inizia poi,  salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà rinuncia alla domanda[40].

L’invito alla sessione informativa (così come del resto l’invito alla mediazione vera e propria), lo abbiamo anticipato, può anche venire dal giudice sia nell’udienza preventiva del giudizio ordinario, sia in quello che è definito giudizio orale (per le somme inferiori ai 2000 €)[41].

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda[42].

E questo è sicuramente uno dei sistemi migliori per diffondere la cultura della mediazione: anche il nostro paese dovrebbe prenderlo ad esempio ed inserire dunque la sessione informativa per legge.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore[43].

A ciò segue la vera e propria procedura[44]:  la legge parla di un comportamento attivo del mediatore[45] e quindi pare che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore peraltro ha la facoltà di terminare la procedura se le posizioni dei medianti si rivelano inconciliabili[46]: questa formulazione peraltro ha destato in Spagna una forte polemica perché le posizioni delle parti sono per natura inconciliabili ed il mediatore solitamente lavora sugli interessi.

La legge prevede che la procedura sia il più breve possibile[47]: tale volontà legislativa è stata molto criticata da coloro che ritengono che alla mediazione non possono mettersi limiti temporali.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale[48].

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti[49].

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale[50].

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso[51]; prima e fuori dal giudizio può essere, a richiesta di parte, recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto[52].

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo[53].

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato[54]. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[55].

I costi della mediazione vengono sostenuti in parti eguali, salvo diverso accordo tra le parti. Possono essere esatti dal mediatore o dall’organismo di mediazione; se le parti non onorano i loro impegni il procedimento può essere terminato, a meno che una delle parti non sostenga anche i costi dell’altra[56].

Ancora per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile[57]. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’istituzione di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi[58].

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[59]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Quello del mediatore è un ruolo che non ha una una caratterizzazione professionale: in ciò la figura del mediatore in Spagna  si differenzia da quella dell’arbitro che nel procedimento rituale, quando è giudice unico, deve essere un giurista.

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

La formazione del mediatore non è regolata a livello statale se non con le scarne indicazioni della Ley 5/12 che trascrivo: le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[60].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[61].

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[62].

Sino al 2012 si è richiesto al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore .

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati.

Allo stato non esiste un registro ministeriale dei mediatori e degli organismi di mediazione.

Il 29 novembre 2012 il Ministero della Giustizia ha però apprestato un progetto di regolamento[63] della Ley 5/1e che è stato sottoposto al Consejo General de la Abogacía Española, per eventuali rilievi.

Non è dato di vedere quando verrà licenziato e con quali modifiche. Al momento si stima opportuno farne semplicemente un breve sunto.

La formazione deve permettere al mediatore il dominio della tecnica di mediazione e dello svolgimento del procedimento. Egli deve imparare inoltre che ci sono materie non mediabili e che ci sono terzi estranei alla mediazione.

La formazione è specifica nel momento in cui completa il profilo professionale del mediatore.

Gli insegnamenti di base che andranno plasmati appunto sul profilo professionale di ciascuno, riguardano il diritto, la psicologia, la deontologia, i processi e le tecniche di comunicazione, la negoziazione e la risoluzione del conflitto.

La formazione è pratica e teorica: la prima costituisce almeno il 30% della seconda.

Se la formazione è online, la percentuale della parte pratica corrisponde al 40% se le ore sono fino a 80, al 20% se più di 80.

La durata della formazione dipende dal titolo professionale del mediatore e dalla sua esperienza: la durata minima è di 50 ore.

La formazione continua è solo pratica ed è di almeno 20 ore in cinque anni.

I centri di formazione che si occupano sia della formazione di base sia di quella continua sono pubblici e privati e devono essere autorizzati dall’Amministrazione competente per materia.

Sarà valida la formazione effettuata da enti stranieri debitamente accreditati in patria: cosa questa che potrebbe ingolosire gli enti di formazione nostrana.

Il regolamento prevede che venga istituito un registro ministeriale.

L’iscrizione sarà volontaria per i mediatori e per gli Organismi.

Chi si iscrive sarà mediatore accreditato a sensi di legge.

Il mediatore che desidera iscriversi lo fa elettronicamente direttamente al Ministero e dunque senza intermediari.

Appena iscritti il registro informa dell’accreditamento l’assicurazione con cui il mediatore avrà stipulato apposita polizza (che copra i danni a partire almeno da 20.000 €).

Saranno cancellati i mediatori che vengono inabilitati o sospesi all’esercizio della professione e coloro che perdono la copertura assicurativa per estinzione della stessa.

Ogni mediatore comunica al registro il cambiamento dei suoi dati ed il conseguimento della formazione continua.

Le istituzioni di mediazione che vogliano iscriversi devono indicare: denominazione, domicilio, disponibilità ad usare i mezzi elettronici, fini ed attività statutaria e specializzazione, se del caso polizza assicurativa, l’ambito territoriale.

Quelle straniere anche la lingua che utilizzeranno in mediazione.

Al par dei mediatori devono comunicare ogni modifica al Ministero e pure indicare i procedimenti disciplinari di cui sono destinatari i loro membri.


[1] Costituzione del Regno di Spagna (27 dicembre 1978) in  http://mediaserver.spol.uniroma1.it/fernanda_bruno/Sintesi%20Lezioni/diritto%20costituzionale%20italiano%20e%20comparato/Spagna(invio)/Testo%20Cost.Spagna.pdf

La Costituzione del 1978 è la prima Costituzione che è stata redatta in Spagna da una commissione nella quale erano presenti differenti ideologie e la sola che il popolo spagnolo ha approvato con un referendum per maggioranza.

[2] Peraltro lo Stato intende la giustizia come uno strumento gratuito: “L’amministrazione della giustizia sarà gratuita, quando così stabilisca la legge, e lo sarà in ogni caso per coloro che dimostrino di non avere mezzi economici sufficienti per sostenere le spese legali” (art. 119 Cost.).

[3] Da ultimo oggetto di diverse normative:

  • Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. In BOE 09-07-2005 n. 163, pp. 24458.
  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 7 luglio 2012, n. 162, sez. I,  p. 49224.

[4] “En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto,”. (Art. 414 C.p.c., in Spagna LEC).

[5] Terza disposizione finale punto dieci Ley 5/12.

[6] Art. 415 c. 1 e 443 LEC.

[7] In successione le principali norme che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sono state le seguenti: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60.

Nel 2011 le leggi che hanno riguardato l’istituto  e che sono state pubblicate sul BOE in pari data il 21 maggio 2011 sono state le seguenti:

  • Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
  • Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.  Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata: il provvedimento è entrato in vigore il 9 giugno 2011.

Nel 2012 i provvedimenti che hanno inciso sulla disciplina sono stati:

  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 7 luglio 2012, n. 162, sez I,  p. 49224.

[8] Art. 19 Ley 1/2000 come introdotta prima dalla disposición final segunda del Real decreto-ley 5/2012 (in oggi abrogato) e poi dalla identica disposizione della Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale. Tale norma incentiva pure la mediazione e la transazione.

[9] In particolare con riferimento alla materia del consumo, del lavoro, del diritto delle  cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle  proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.

[10] Anche se non tutti erano convinti della bontà dell’istituto.

[11] Ogni 100.000 abitanti.

[12] Cfr. art. 122 Cost.

[15] Il Consiglio generale del potere giudiziario sostiene e sovrintende anche alle iniziative di mediazione promosse nei tribunali per le indagini preliminari (Juzgados de Instrucción), nei tribunali penali (Juzgados de lo Penal) e nei tribunali provinciali (Audiencias Provinciales).

[16] Cfr. art. 123 Cost.

[17]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[18] Così viene modificato l’art. 19 LEC.

[19] Così si esprime al relazione alla Ley 5/12.

[20] Ricordo ad esempio la Ley 36/2011 con riferimento alla materia del lavoro.

[21] Dal 1978 sono state riconosiute 17 Comunità Autonome: Andalusia, Aragona, Asturie, Isole Baleari, Canarie, Cantabria, Castiglia-La Mancia, Castiglia e León, Catalogna, Comunità Valenciana, Estremadura, Galizia, La Rioja, Comunità di Madrid, Regione di Murcia, Navarra e Paesi Baschi. Vi sono inoltre due città autonome: Ceuta e Melilla. Cfr. http://www.spain.info/it/ven/comunidades-autonomas/

La prima legge sulla mediazione si è avuta in Catalogna il 15 marzo 2001.

[22] Cfr. art. 149 Cost: “(Omissis) 6) Legislazione commerciale, penale e carceraria; legislazione processuale, fatte salve le speciali e necessarie disposizioni che in questa materia derivino dalle particolarità del diritto positivo delle Comunità, autonome. (Omissis) 8) Legislazione civile, fermi restando il mantenimento, la modifica e lo sviluppo da parte delle Comunità autonome dei diritti civili, forali o speciali, ove esistano. In ogni caso, le disposizioni relative all’applicazione ed efficacia delle norme giuridiche, i rapporti giuridicocivili relativi alle forme di matrimonio, la disciplina in materia di registri e strumenti pubblici,

le basi degli impegni contrattuali, le norme per risolvere i conflitti di legge e la determinazione delle fonti del diritto, con riguardo, in quest’ultimo caso, alle norme di diritto forale o speciale. (Omissis).

[23]  Citiamo qui di seguito in ordine cronologico:

  • Galizia,  l. 31 maggio 2001, n. 4,
  • Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7;
  • Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5,
  • Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n.  4,
  • Castiglia-León, l. 6 aprile  2006, n. 1,
  • Madrid, l. 21 febbraio 2007, n.  1,
  • Asturie,  l. 23 marzo 2007, n. 3,
  • Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1,
  • Andalusia, l. 27 febbraio  2009 n. 1.
  • Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 che è stata recentemente abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15, che abbraccia tutto il campo del diritto privato.
  • L’Aragona ha messo da ultimo in  campo un nuovo progetto di legge sulla mediazione familiare (Cfr. http://www.elderecho.com) che è stato approvato dalla Commissione affari sociali del Parlamento.

[24] Per esempio in Catalogna.

[25] V. da ultimo art. 63 e ss. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ma sino all’11 dicembre 2011 era in vigore il Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral che all’art. 63 prevedeva appunto l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

[26] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783.

[27] L. GARCIA VILLALENGUA, La nuova legge sulla Mediazione in Spagna,  in margine al coìonvegno “Un’ esperienza di Mediazione in Spagna.  Punti di incontro e differenze con un’esperienza italiana” Università di Genova, 21 setembre 2012.

[28] Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[29] Art. 304 LEC.

[30] Art. 442 LEC.

[31] Cfr. in tal senso anche l’art. 6 c. 2 (2.Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste) e l’art. 10 c. 2 e 3 (2.  Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.) della Ley 5/12.

[32] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[33] Art. 66 Ley 36/11.

[34] Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12.

[35] Artículo 4 Ley 5/12.

Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados (Relazione alla Ley 5/12).

[36] Art. 6 c. 3 Ley 5/12.

[37] Disposición final segunda Ley 5/12.

[38] Disposición final primera Ley 5/12.

[39] J. L. SARIEGO, El fracaso de la mediacion en España in http://www.lexfamily.es/img/0_pn1_1315031228.pdf

[40] Art. 17 c. 1 Ley 5/12.

[41] Nueve e catorce.  Disposición final tercera. Riformano l’art. 414 u.c. e l’art. 443 c. 3 LEC

[42] Art. 17 c. 2 Ley 5/12.

[43] Art. 19 Ley 5/12.

[44] Art. 21 Ley 5/12.

[45] Art. 13 c. 2 Ley 5/12

[46] Art. 22 c. 1 Ley 5/12.

[47] Art. 20 Ley 5/12.

[48] Art. 23 c. 1 Ley 5/12.

[49] Art. 23 c. 4 Ley 5/12.

[50] Art. 9 c. 2 lett. b) Ley 5/12.

[51] Art. 25 c. 4 Ley 5/12.

[52] Art. 25 c. 1-2  Ley 5/12.

[53] Art. 26 Ley 5/12.

[54] Siete.  Disposición final tercera. Riforma l’art. 335 c. 3 LEC.

[55] Ocho. Disposición final tercera. Riforma l’art. 347 c. 1 LEC.

[56] Art. 15 Ley 5/12.

[57] Art. 11 c. 3 Ley 5/12.

[58] Art. 14 Ley 5/12.

[59] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[60] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte).

[61] Art. 11 c. 2 Ley 5/12.

[62] Artículo 12 Ley 5/12.

[63] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 maggio 2013

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001.  In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004[1].

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del   28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011[2].

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[3].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[4].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[5].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[6].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[7] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[8].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[9].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[10].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [11].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005) (in vigore il 1° gennaio 2006)[12]

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [13].

3) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006)[14].

4) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010)[15].

5) Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011)[16]

6) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[17].

7) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[18].

8) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[19].

9) Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni 231/03 del 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013) [20].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[21].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[22].

3) Codice civile[23].

4) Codice di procedura civile[24].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[25].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[26].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[27].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[28].

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[29].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[30].

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[31] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[32].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[33].

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[34]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[35]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[36].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[37].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [38].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[39]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[40]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [41].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[42]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[43]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[44]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[45].

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[46]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[47].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [48].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[49].

LUSSEMBURGO

1) Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1 della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[50].

2) Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 in relazione alla procedura di omologazione delle funzioni del mediatore giudiziario e familiare, il programma di formazione specidica in mediazione e circa la tenuta di una sessione informativa gratuita[51].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[52].

NORVEGIA[53]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[54].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[55].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[56].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato][57].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[58].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[59] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[60].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[61].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[62].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[63]  Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[64] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[65].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[66].

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[67].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[68]. Piccola riforma della giustizia[69].

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[70].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[71].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[72]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[73]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[74].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[75].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[76].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[77] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[78].

3) Progetto di real decreto per l’attuazione della legge di mediazione civile e commerciale in materia di formazione, registro e assicurazione dalla responsabilità professionale dei mediatori[79] (in fase di discussione).

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[80].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[81].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[82].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[83].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[84].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[85].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[86]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[87].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[88])[89].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[90].


[1] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[2] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I.     http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[3]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[4] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[6] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[7]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[8] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[9] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[10] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[11] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[12] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015

[13] Court-annexed mediation Act (663/2005)

http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2005/en20050663.pdf

[14] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267

[15] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805

[16] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252

[17] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[18] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[19] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[20]  Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[21] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[22] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[24] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[25] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[26] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[27] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[28] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[29] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[30] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[31] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9.  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[32]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[33] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[34] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[35] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[36] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[37] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[38] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[39] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[40] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[41] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[42] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[43] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[44] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[45] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[46] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[47] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[48] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[49] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[50] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[51] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[52] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[53] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[54] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[55] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[56] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[57] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[58] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[59] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[60] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[61] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[62] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[63] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[64] In vigore dal 1° settembre 2012.

[65] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[66] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[67] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[68] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[69] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[70] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[71] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[72]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[73] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[74] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

http://notar-vranov.sk/notar/zakon_o_mediacii.pdf

[75]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[76] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[77] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[78] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[79] PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES EN MATERIA DE FORMACIÓN, REGISTRO Y ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MEDIADORES in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[85] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[86] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[87] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[88] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[89] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[90] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania (NEWS)

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1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

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1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti  appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni  risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito[3]. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile[14].

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli  Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella  conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz  si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali  dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi  e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale[24] e al divorzio[25].

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale[26].

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile[28], diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti,  pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici[29], conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato[36] o di un di un notaio[37][38]: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[42].

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge,  ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza[43] che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.


[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010: http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).  http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[30]  Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§  796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari in Germania

La mediazione familiare ha acquistato sempre maggiore importanza nella regolamentazione delle conseguenze della separazione e del divorzio.

I contenuti oggetto di tale regolamentazione riguardano in sintesi l’esercizio della responsabilità dei genitori/affidamento dei figli, la ripartizione delle responsabilità in caso di affidamento congiunto, le obbligazioni alimentari, il finanziamento dei rispettivi nuclei familiari, la divisione dei beni e la compensazione patrimoniale, l’assegnazione della casa coniugale e la divisione delle suppellettili domestiche.

Scopo della mediazione è da un lato, aiutare a evitare o ridurre i rischi per lo sviluppo dei minori coinvolti e, dall’altro, fornire consigli e supporto ai genitori affidatari.

Nella prassi, le procedure di mediazione si sono dimostrate efficaci soprattutto per la risoluzione di problemi in ordine all’affidamento e al diritto di visita.

Unitamente alla mediazione vi sono da considerare anche altri strumenti che la legge appronta in ausilio dei rapporti parentali.

La legge sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre 2008; FamFG)[1] ha subito ultimamente delle modifiche[2] al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.

Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[3]. Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.

Ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.

La novella del 2012 prevede che la corte possa anche indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (Güterichter).

Il giudice conciliatore (Güterichter) può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[4].

Il Güterichter non è un mediatore, ma un giudice e dunque non è vincolato dalla legge sulla mediazione, può adottare, come abbiamo già detto, gli strumenti che ritiene opportuni, compresa la mediazione.

Anche questa è una scelta analoga a quella operata per i rapporti regolati dal Codice di rito (art. 278 c. 5 ZPO).

Dobbiamo dire che anche nel nostro paese alcuna parte della magistratura sta guardando da ultimo con simpatia a questa figura: tuttavia mi pare sia bene sottolineare che non si tratta di un giudice che abbia poteri decisionali nella controversia che gli è sottoposta.

Pure qui, come nel giudizio civile (§ 159 c. 2 ZPO), si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione[5].

Sempre in sintonia con il disposto del § 278a ZPO il giudice della famiglia può inoltre proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.

Il § 36a FamFG prevede appunto che la corte possa proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. La preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.

 Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.

Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[6].

Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte  i poteri di “gestione” del mezzo alternativo e comunque assume rilievo preminente il disposto della legge sulla protezione della violenza.

Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione un principio di forte moralizzazione delle parti.

Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[7].

Ai sensi del § 135 FamFG[8] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti.

Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.

Il provvedimento del giudice non è impugnabile[9].

La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[10].

Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.

Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[11]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[12].

Come si volge questa sessione informativa?  Il mediatore in un incontro che dura trenta minuti  presenta la mediazione, i suoi vantaggi e svantaggi, i costi, le conseguenze giuridiche della procedura; non affronta però il conflitto in essere tra le parti.

Alla fine i partecipanti ricevono un documento scritto che attesta la loro partecipazione[13].

Normalmente in Germania le controversie tra coniugi hanno una corsia preferenziale quanto alla tempistica, qualora sia coinvolta la prole.

La mediazione può costituire però causa di sospensione di tale tempistica ed allora il novellato § 155 FamFG dispone che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo[14].

Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.

Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti: può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[15]; può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale; può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti; può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[16].

Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente[17].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[18]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.

Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[19].

La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[20].

Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[21].

La corte deve accertarsi che i genitori siano d’accordo ad incontrarsi. Se viene approvato un accordo tiene luogo del precedente regime. Se l’accordo può essere raggiunto il relativo contenuto deve essere verbalizzato[22].

Se non si raggiunge un amichevole componimento né in mediazione né tramite la consulenza degli organi preposti o dei servizi oppure se un genitore non si presenta alla mediazione, la corte constata con provvedimento inappellabile che la mediazione non ha avuto successo e dà i provvedimenti meglio visti. Se la procedura è stata avviata ex officio o su richiesta di un genitore entro un mese i costi seguono quelli del procedimento[23].

In tempo antecedente a queste disposizioni tuttavia veniva già svolta dagli organi di assistenza minorile attività di aiuto preventivo destinato a promuovere l’autotutela dei genitori al fine di prevenire situazioni di crisi.

I servizi di consulenza e supporto offerti dagli organi di assistenza minorile in Germania sono gratuiti per i genitori e i figli che vi fanno ricorso.

In particolare, nei casi di crisi familiari,  l’assistenza era ed è diretta ad aiutare a superare i conflitti e le crisi, e in caso di separazione o divorzio, a creare le condizioni che consentano di esercitare congiuntamente la responsabilità dei genitori.


[1] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

[2] Ci riferiamo all’art. 4 della legge del 15 marzo 2012 (BGBl. 2012 II, p 178).

[3] 2.     Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.“

3.     Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[4] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[5] 3.     Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

[6] 5.     Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:

„§ 36a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der

außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.

(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.

(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“

[7] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[8] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.

[9] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen

Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.

In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:

(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.

Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.

[10] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[11] § 150 c. 4 FamFG.

[12] § 150 c. 5 FamFG.

[13] V. per maggiori dettagli il sito dell’Associazione Federale per la Mediazione Familiare (www.bafm-mediation.de)

[14] 9. Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:

„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“

[15] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[16] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[17] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[18] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[19] (1) Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.

[20] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.

[21] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.

[22] (4) Das Gericht soll darauf hinwirken, dass die Eltern Einvernehmen über die Ausübung des Umgangs erzielen. Kommt ein gerichtlich gebilligter Vergleich zustande, tritt dieser an die Stelle der bisherigen Regelung. Wird ein Einvernehmen nicht erzielt, sind die Streitpunkte im Vermerk festzuhalten.

[23] (5) Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint mindestens ein Elternteil in dem Vermittlungstermin nicht, stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluss fest, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Ordnungsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. Wird ein entsprechendes Verfahren von Amts wegen oder auf einen binnen eines Monats gestellten Antrag eines Elternteils eingeleitet, werden die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil der Kosten des anschließenden Verfahrens behandelt.

 

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Sistemi di composizione dei conflitti in Lussemburgo

1. Cenni generali 

Secondo il Quadro di valutazione UE per la Giustizia del 2013  il Lussemburgo è il primo paese dei 27 per capacità di risoluzione delle controversie civili e commerciali in entrata e per la messa a disposizione di risorse finanziarie e umane a favore della giustizia: ogni cittadino lussemburghese contribuisce al sistema giustizia per quasi 140 €.

Anche il panorama ADR è molto variegato nonostante la ridotta dimensione geografica[1].

L’arbitrato che esiste dal 1806[2] è regolato oggi dal nuovo Codice di procedura Civile[3] e dalla Convenzione di New York del 1958 con riferimento agli effetti esecutivi del lodo[4].

La mediazione che è disciplinata a sua volta dal  nuovo Codice di procedura Civile[5] è tenuta nel Paese in grandissimo conto.

Il 5 marzo 2013 il Governo Lussemburghese ha, infatti, tenuto a precisare alla Comunità Europea che <<La loi du 24 février 2012 transpose la Directive dans le droit national. Elle met la médiation sur un pied d’égalité avec les procédures judiciaires existantes >>[6].

La mediazione viene utilizzata per il contenzioso amministrativo, le liti penali, quelle familiari e commerciali ed in ultimo per le controversie di prossimità[7], anche se un posto speciale è riservato alla mediazione familiare.

La mediazione ha carattere volontario.

Esiste una mediazione convenzionale[8] (médiation conventionnelle) che le parti possono proporre reciprocamente, a prescindere dal processo o dall’arbitrato, o anche in un processo sino a che la controversia non va in decisione.

C’è poi la mediazione giudiziaria[9] (médiation judiciaire) che vede un processo già radicato in materia civile, commerciale e familiare e che può intervenire sino a che la causa non è presa in decisione. Il giudice può invitare le parti ad andare in mediazione di sua iniziativa o su iniziativa congiunta delle parti, ma deve comunque sempre risultare il loro consenso alla misura.

Se la controversia è di diritto di famiglia, in alcuni casi tassativi[10], il giudice può invitare le parti a partecipare ad una mediazione ed ordinare la partecipazione ad una sessione informativa in cui verranno spiegati i principi, la procedura e gli effetti della mediazione.

La legge del 24 febbraio 2012[11] ha fornito un quadro normativo nazionale alla mediazione in materia civile e commerciale[12]. Con questa legge, il Lussemburgo ha recepito la direttiva 2008/52/CE, e ne ha applicato i principi anche alla normativa interna.

La normativa è stata completata dal regolamento granducale del 25 giugno 2012[13], che stabilisce i requisiti di accesso per il mediatore, la sua formazione e regolamenta la sessione informativa gratuita di mediazione.

La mediazione giudiziaria e quella familiare può essere svolta sia da mediatori accreditati sia da mediatori che siano dispensati dall’accredito[14]; per mediatore accreditato si intende colui che è dichiarato tale dal Ministero della Giustizia.

Le mediazione convenzionali e la transfrontaliera possono essere condotte da un mediatore non accreditato.

Il mediatore viene accreditato dal Ministero della Giustizia e l’autorizzazione è a tempo indeterminato salvo revoca per violazioni degli obblighi o dell’etica o per altri gravi ragioni.

I requisiti formativi che deve assolvere e possedere un mediatore se desidera essere accreditato dal Ministero sono numerosi ed articolati e dunque ne rimandiamo l’esame al paragrafo successivo in cui esamineremo la legge ed il regolamento sulla mediazione in dettaglio.

In Lussemburgo viene dato spazio anche alla mediazione penale: il procuratore dello Stato prima di esercitare l’azione penale può decidere di ricorrere alla mediazione se:

  • tale misura è suscettibile di assicurare alla vittima la riparazione del danno;
  • oppure per porre fine al disagio causato dal reato;
  • o ancora se contribuisce alla rieducazione del condannato[15].

 Alla mediazione penale[16] si affianca anche quella amministrativa e quella riparatoria[17]: entrambi godono di regole particolari[18].

Chi voglia diventare mediatore penale deve presentare domanda al Ministero della Giustizia.

La prima riunione della mediazione penale va tenuta, salvo diverso avviso del Procuratore, entro tre mesi dall’assegnazione del fascicolo al mediatore[19].

Il mediatore al primo incontro riferisce alle parti che possono nominare un difensore.

Può ascoltare le parti congiuntamente o separatamente, fa loro le osservazioni che ritiene utili e propone una soluzione del conflitto.

Il rapporto di mediazione indica che le parti hanno raggiunto un accordo o comunque l’esito[20].

Vi è allo stato anche un progetto di legge[21] che vuole introdurre un servizio nazionale di informazione e di mediazione per le questioni sanitarie[22]: ultimamente è stato oggetto di critica da parte degli operatori del settore[23] perché non stabilirebbe per il mediatore una idonea formazione e conferirebbe al mediatore i poteri propri dell’Ombudsman snaturandone la funzione.

Ad oggi[24] il Lussemburgo risulta avere quattro organismi che si occupano di mediazione facilitativa:

  • Il Centre de Médiation asbl[25], fondato nel 1998, che si occupa di tutte le forme di mediazione familiare[26], penale e riparatoria ed ha di mira in particolare la tutela, attraverso i metodi alternativi dei diritti del fanciullo[27]: possiede mediatori che conoscono sei lingue, appartenenti ai più diversi settori professionali;
  • il Centre de médiation du Barreau du Luxembourg (CMBL asbl)[28], presente dal 2003 che vede un partenariato tra Camera di Commercio ed Ordine degli Avvocati ed ha una portata generale[29];
  • l’Association luxembourgeoise de la médiation et des médiateurs agréés (ALMA asbl) che è in piedi dal 2005 ed ha 33 mediatori certificati che restano in elenco per 5 anni[30];
  • il Centre de médiation Socio-Familiale (gestita dalla fondazione Pro Familia)[31] che oltre alla mediazione possiede gruppi di discussione per fanciulli che debbano fronteggiare situazioni di separazione e divorzio.

Vi sono poi organismi che invece trattano  specifiche materie ed operano a norma della raccomandazione 98/257/EC e dunque in sede valutativa.

Tra gli organi specialistici annoveriamo il Médiateur en assurances[32] che tratta i reclami sulle assicurazioni (escluso il ramo vita), ma quando c’è un rapporto diretto tra assicurato ed assicurazione e l’assicurazione non ha risposto a ben due reclami.

Se le parti non si mettono d’accordo la commissione emette un parere non vincolante che non ha quindi efficacia esecutiva.

Può essere adito quest’organo solo se non si è preventivamente agito in via giudiziaria, mentre non è preclusa la successiva via giudiziaria.

Vi è poi in materia assicurativa il Médiateur en assurances (ULC/ACA) che opera allo stesso modo nel ramo vita[33].

Ancora un organismo che agisce ex raccomandazione 98/257/EC è la Commission Luxembourgeoise des litiges de voyages[34] che tratta i reclami[35] relativi ai viaggi, le vacanze ed i circuiti “all inclusive” a un prezzo forfettario, ove siano presenti almeno due dei seguenti elementi: trasporto, alloggio e altri servizi turistici non accessori al trasporto o all’alloggio che costituiscono una parte significativa del pacchetto. La Commissione non si occupa del risarcimento per lesioni fisiche. Può intervenire inoltre solo nel caso in cui l’agenzia di viaggio non abbia riscontrato il reclamo entro due mesi (e sempre che il reclamo sia fondato e documentato).

Anche in tal caso in difetto di accordo la commissione emette un parere non vincolante. Il tempo di definizione del reclamo è di circa 6 mesi.

Il CEC[36] Lussemburgo è rappresentato invece dal Centre Europeen des Consommateurs-gie luxembourg[37]. La durata di una procedura ADR è stimata tra i 30 ed i 180 giorni.

In ultimo accenniamo al Mediatore del Granducato del Lussemburgo che è un Ombudsman[38] voluto da una legge del 2003[39] e oggi diretto dalla ex deputata Lydie Err[40], colei che ha promosso e sostenuto la legge sulla mediazione civile e commerciale[41].

Esso si occupa di tutti i provvedimenti o delle procedure della Pubblica Amministrazione che possono rivelarsi pregiudizievoli per il cittadino[42].

Prima di rivolgersi all’Ombudsman bisogna però aver chiesto infruttuosamente all’Autorità in questione di chiarire o modificare la propria posizione o almeno avere l’intenzione di fare la richiesta.

I reclami scritti possono essere presentati in lussemburghese, francese, tedesco e inglese.

I reclami verbali possono essere presentate anche in un’altra lingua straniera, a condizione che la persona che presenta il reclamo sia accompagnata da un interprete.

L’Ombudsman può emettere raccomandazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione quando ritiene che il reclamo del cittadino sia ammissibile e giustificato ossia se vi sia una lesione del principio di eguaglianza ovvero qualora un provvedimento della Pubblica Amministrazione non abbia il requisito della proporzionalità.

Tali raccomandazioni che seguono ad inchieste nelle quali il Mediatore esamina la documentazione, parla con gli organi che hanno in carico la questione lamentata e cerca di mediare per conto del richiedente, richiedono all’Autorità amministrativa di modificare la sua posizione.

Si tratta di un organo molto attivo se pensiamo che tra il 2011 ed il 2012 ha ricevuto 1059 reclami di 2900 persone ed ha modificato mediamente il 70% delle situazioni pregiudizievoli.

Il servizio è gratuito e ha lo scopo di rafforzare la fiducia dei cittadini nella democrazia e nelle istituzioni.

2. La mediazione secondo la legge ed il regolamento

Il Conseil de Gouvernement in data 11 marzo 2011 ha approvato un disegno di legge sulla mediazione[43] la cui ultima versione e del 9 gennaio 2012[44].

Il 24 febbraio 2012 è stata licenziata la legge sulla mediazione civile e commerciale[45] che è stata pubblicata il 5 marzo 2012 sul MEMORIAL Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg.

Diverse norme sono state pensate facendo riferimento all’esperienza della giustizia di pace francese.

Dal comunicato ufficiale si apprende che con tale provvedimento si mira ad introdurre la mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo codice di procedura civile, a recepire la direttiva 2008/52/CE e a modificare la legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato.

La proposta di legge che introduce nel nuovo codice di procedura civile la mediazione (Titolo II- De la mediation) prevede al capitolo primo alcuni principi generali.

Qualsiasi controversia in materia civile e commerciale può essere oggetto di mediazione convenzionale o giudiziaria, se i diritti o le obbligazioni sono disponibili, se si tratti di questione che non sia di ordine pubblico o di materia relativa alla responsabilità dello Stato per la quale gli atti o le omissioni comportino l’esercizio di una potestà pubblica[46].

In buona sostanza la mediazione di una controversia non può riguardare:

  • le entrate tributarie,
  • i diritti doganali,
  • la responsabilità amministrativa o gli atti compiuti nell’esercizio del potere pubblico,
  • il diritto famiglia e il diritto del lavoro per le disposizioni che sono di ordine pubblico.

Il giudice può proporre alle parti una mediazione familiare in materia di divorzio, di separazione, di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale[47].

Il termine “mediazione” indica una procedura  riservata in cui due o più parti di una controversia tentano esse stesse spontaneamente, di raggiungere un accordo per risolvere la medesima con l’assistenza di un mediatore indipendente, imparziale e competente.

La mediazione può essere avviata dalle parti, proposta dal giudice o ordinata dal giudice su richiesta delle parti. Essa esclude i tentativi di riconciliazione operati da parte del giudice investito di una controversia durante il procedimento giudiziario oggetto della controversia[48].

Il termine “mediatore”, indica qualsiasi persona a cui sia chiesto di condurre una mediazione con efficienza, imparzialità e competenza.

Il mediatore ascolta le parti congiuntamente e separatamente per arrivare ad una soluzione della controversia.

Il mediatore non ha poteri di indagine. Tuttavia, con l’accordo delle parti, può sentire terze parti che siano consenzienti[49].

La mediazione può essere esercitata da un mediatore accreditato dal Ministro della Giustizia o da un mediatore non accreditato.

Per mediatore accreditato si intende una persona fisica che è considerata a tale fine dal Ministero della Giustizia.

È esente da approvazione il fornitore di servizi di mediazione che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili in un altro Stato membro dell’Unione europea[50].

La persona fisica che desidera essere accreditata come mediatore deve richiederlo al Ministero della Giustizia che risponderà alla domanda, previo parere del Consiglio di Stato. L’accreditamento è accordato per un tempo indeterminato[51].

Ai fini del riconoscimento, la persona deve soddisfare i seguenti requisiti:

a) fornire le garanzie di una buona reputazione, competenza, formazione, indipendenza e imparzialità;

b) produrre un estratto del casellario giudiziario del Lussemburgo o un documento analogo rilasciato dalle autorità competenti del paese di residenza in cui il richiedente abbia risieduto negli ultimi cinque anni;

c) avere il godimento dei diritti civili e l’esercizio di quelli politici, e

d) possedere una formazione specifica in mediazione.

Per formazione specifica in mediazione si intende,

– Un master in mediazione presso l’Università del Lussemburgo o di altra università, un istituto di istruzione superiore od un altro istituto dello stesso livello di formazione,  nominati conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea o

– Un‘esperienza professionale di tre anni, completata da una formazione specifica in mediazione, secondo il programma impostato dal regolamento granducale, o

– Una formazione di mediazione riconosciuta in uno Stato membro dell’Unione europea che consenta di essere nominato in tale Stato membro come mediatore in materia civile e commerciale[52].

Il Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 specifica che i requisiti predetti devono risultare dagli allegati alla domanda: dall’estratto del casellario giudiziario in particolare deve risultare che il richiedente non è stato condannato né per contravvenzioni né per delitti che riguardino i bambini, né per bancarotta fraudolenta ed inoltre non gli deve essere stata revocata l’autorità parentale.

Deve prodursi un documento attestante che l’interessato è iscritto nelle liste elettorali del Lussemburgo, o qualsiasi altro documento rilasciato da un’autorità competente, da cui risulti che la persona ha il godimento dei diritti civili e politici.

Il mediatore deve dare la prova di aver affrontato con successo la formazione specifica in mediazione[53] 1) o presentando il diploma di master in mediazione rilasciato dall’Università del Lussemburgo o da un’università, ovvero il diploma di un istituto di istruzione superiore o in un altro istituto dello stesso livello, designato ai sensi delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea; 2) o fornendo la prova della sua esperienza triennale a cui si aggiunge l’attestazione di aver affrontato la formazione specifica di 150 ore pratiche e teoriche, illustrata dal programma e dal contenuto[54]; 3) o producendo il diploma o il certificato di formazione in mediazione riconosciuto da uno Stato membro dell’Unione europea per essere nominato come mediatore in materia civile e commerciale, in tale Stato membro[55]; 4) per le domande presentate prima del 31 dicembre 2013, è anche riconosciuta come “formazione specifica in mediazione”, la formazione in mediazione di almeno 40 ore e lo svolgimento di almeno 100 ore di pratica nel corso dei cinque anni precedenti la domanda. Il candidato deve fornire una documentazione che sia riconosciuta dal Ministro della Giustizia[56].

Il programma di formazione specifica in mediazione di 150 ore è così articolato: la formazione teorica[57] ricomprende la definizione e la descrizione della mediazione, gli aspetti giuridici della mediazione (la legge lussemburghese sulla mediazione, il codice deontologico dei mediatori europei), gli strumenti della mediazione (le tecniche di ascolto, di discussione e di negoziazione) e la procedura di mediazione.

Il programma pratico attiene ad almeno 50 ore è in forma di stage e/o giochi di ruolo[58].

Le condizioni suindicate vengono verificate dal ministro della Giustizia sulla base dei precedenti penali e di tutti gli elementi di prova forniti a seguito di indagine amministrativa.

Se la persona non possiede più i requisiti di una formazione specifica in mediazione, il ministro della Giustizia revoca l’accreditamento.

Dice la legge che un regolamento granducale stabilisce la procedura per l’approvazione e la revoca dell’accreditamento, e le modalità di remunerazione del mediatore giudiziario e familiare. Il predetto regolamento regola e controlla la regolarità della pratica e la formazione continua[59]. Il regolamento a cui si fa riferimento è ovviamente quello esaminato più sopra in merito alla formazione e che è stato emanato il 25 giugno 2012[60], ma non si riferisce alla regolarità della pratica e alla formazione continua.

In particolare la revoca può intervenire oltre che per la sopravvenuta mancanza dei requisiti già descritti, anche per violazione di obblighi o della deontologia, o per altri gravi motivi. La revoca può avvenire solo una volta acquisito il parere del procuratore generale dello Stato e dopo che l’interessato è stato permesso di presentare le sue spiegazioni[61].

Il regolamento disciplina anche il trattamento economico del mediatore.

Al mediatore accreditato viene riconosciuto per ogni ora di mediazione un compenso lordo di 57 euro che non è sottoposto alla scala mobile salariale[62].

Tale compenso è riconosciuto anche per le sessioni informative di mediazione[63], ma il mediatore deve inoltrare una richiesta al Ministero della Giustizia che indichi 1)  cognome, nome, professione, luogo e data di nascita, indirizzo, stato civile, nazionalità del  mediatore accreditato e delle parti alla mediazione; 2) la natura della controversia; 3) la decisione del giudice ordinare il briefing[64].

In ultimo il Regolamento del Granducato si sofferma sull’istituto dell’assistenza giudiziaria[65].

Si tenga conto in primo luogo che l’assistenza giudiziaria non è coperta qualora la mediazione sia convenzionale[66], ossia quella che è proponibile dalle parti.

Le persone le cui risorse sono insufficienti hanno diritto ad assistenza finanziaria appunto per la mediazione giudiziaria e familiare, quando la procedura è tenuta da un mediatore accreditato, con l’eccezione del compenso per l’avvocato[67].

L’assistenza finanziaria viene regolata secondo i criteri e le procedure stabiliti per gli aiuti legali dalla legge del 10 agosto 1991[68] sulla professione di avvocato, appunto con l’esclusione della mediazione convenzionale.

Chi intenda richiedere l’assistenza deve presentare domanda al Ministero della Giustizia secondo le indicazioni di apposito Regolamento che dispone anche in merito alla facoltà di reclamo contro i provvedimenti di diniego[69].

La legge 24 febbraio 2012 riprende letteralmente la definizione di controversia transfrontaliera che viene data dalla direttiva 52/08[70].

Un contratto può poi contenere una clausola di mediazione, in cui le parti concordano di ricorrere alla mediazione per risolvere qualsiasi controversia sulla validità, interpretazione, esecuzione o  violazione che il contratto stesso potrebbe generare[71].

Il giudice o l’arbitro che siano investiti di una controversia soggetta ad una clausola di mediazione deve sospendere l’esame del caso, a richiesta di parte, a meno che la clausola non sia valida o sia scaduta. L’eccezione deve essere sollevata prima di ogni difesa ed eccezione. L’esame del caso prosegue non appena le parti o una di esse, hanno notificato al tribunale e agli altri soggetti che la mediazione è finita[72].

La clausola di mediazione non preclude richieste di misure cautelari. L’introduzione di tali misure non comporta rinuncia alla mediazione[73].

I documenti prodotti e le comunicazioni effettuate e le dichiarazioni ricevute collegate ad una procedura di mediazione o relative ad una procedura di mediazione hanno natura riservata.

Salvo diverso accordo tra tutte le parti per permettere l’omologazione da parte del giudice dell’accordo di mediazione, né il mediatore, né i partecipanti all’amministrazione della procedura di mediazione li possono utilizzare, produrre o invocare un procedimento giudiziario, amministrativo o arbitrale o altra procedura destinata alla risoluzione dei conflitti e  non sono ammesse inoltre come prova, nemmeno in quanto confessioni extragiudiziali[74].

Il dovere di riservatezza può venire meno:

  • per permettere la divulgazione dell’accordo di mediazione ai fini della sua attuazione od esecuzione,
  • per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per garantire gli interessi dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona.[75]

In caso di violazione dell’obbligo di riservatezza compiuta da una parte o da un partecipante all’amministrazione del processo di mediazione, il giudice o l’arbitro pronunciano sulla eventuale richiesta di danni a favore dell’altra. I documenti riservati che sono stati malgrado tutto comunicati o su cui si basa la violazione dell’obbligo di riservatezza sono esclusi d’ufficio dal procedimento[76].

Fatti salvi da obblighi di legge, il mediatore non può rendere pubblici i fatti di cui venga a conoscenza in base alla sua funzione. Non può essere chiamato a testimoniare nel procedimento giudiziario relativo ai fatti di cui è venuto a conoscenza durante la mediazione.

La violazione di quest’ultimo precetto peraltro costituisce anche reato ai sensi della Sezione 458 del codice penale sia per il mediatore accreditato, sia per quello non accreditato, e per tutte le persone che partecipano all’amministrazione della procedura di mediazione[77].

La Legge 24 febbraio 2012 dedica il Capitolo II alla mediazione convenzionale.

Ogni parte può proporre alle altre, indipendentemente da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale, sino a che la causa non è stata presa in decisione, di partecipare ad una mediazione. Le parti nominano il mediatore di comune accordo o incaricano un terzo per questa designazione[78].

Le parti definiscono tra di loro le modalità organizzative della mediazione e la durata del processo di mediazione.  Quanto convenuto è documentato in un accordo di mediazione firmato dalle parti e il mediatore. Gli onorari e le spese di mediazione sono a carico delle parti ugualmente, a meno che non decidano diversamente[79].

L’accordo di mediazione comprende:

1. l’accordo delle parti di ricorrere alla mediazione;

2. il nome e l’indirizzo delle parti e dei loro difensori;

3. il nome, la qualità e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è accreditato dal Ministro della Giustizia;

4. una sintesi della controversia;

5. le modalità organizzative e la durata della procedura;

6. il richiamo del principio della riservatezza delle comunicazioni e dei documenti scambiati durante la mediazione;

7. il metodo di determinazione e la tariffa degli onorari del mediatore e le condizioni di pagamento;

8. la data e il luogo della firma, e

9. la firma delle parti e del mediatore[80].

Da notarsi è che la determinazione dei compensi nella mediazione convenzionale è libera e legata all’accordo tra parti e mediatore.

La firma del contratto di mediazione sospende il termine di prescrizione durante la mediazione[81].

Firmato il contratto la prescrizione, salvo diverso accordo delle parti, resta sospesa per un mese a decorrere dalla conclusione della procedura che è notificata dal mediatore o da una delle parti tramite raccomandata con ricevuta di ritorno[82].

Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione, quest’ultimo è formalizzato per iscritto, datato e firmato da tutte le parti. Esso è redatto in tante copie quante sono le parti. L’accordo di mediazione non è firmato dal mediatore, a meno che non sia espressamente richiesto da tutte le parti.

Il documento deve contenere gli impegni specifici assunti da ciascuna parte[83].

In caso di accordo totale o parziale, l’accordo di mediazione che sia conforme agli articoli che vanno da 1251-8 a 1251-10 potrà essere sottoposto per l’omologazione al giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[84].

Il Capitolo III della Legge 24 febbraio 2012 è destinato alla mediazione giudiziaria (De la médiation judiciaire) e si apre con una prima sezione destinata ai principi generali.

Il giudice a cui sia già stata sottoposta una lite, in ogni stadio della procedura su richiesta congiunta delle parti o di sua iniziativa ma con il consenso delle parti, può invitarle a partecipare ad una mediazione, sino a che il caso non sia ancora stato preso in decisione.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato o dispensato dall’accredito[85].

Le stesse parti possono, congiuntamente ed in maniera motivata, domandare al giudice che designi un mediatore accreditato o dispensato dall’accredito[86].

Per le controversie transfrontaliere può essere nominato anche un mediatore non accreditato[87].

Quanto al precedente paragrafo non vale per il giudizio di Cassazione, né nei procedimenti d’urgenza[88].

 La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente il consenso delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

La operazioni di mediazione devono terminare al più tardi entro tre mesi dall’invio al mediatore. Il termine può essere prolungato per una durata supplementare di un mese su domanda congiunta delle parti con una semplice dichiarazione scritta depositata o indirizzata alla cancelleria[89].

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso è fissata un’udienza per decidere circa la mediazione entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati[90].

Al più tardi all’udienza fissata per riprendere il giudizio, le parti comunicano al giudice l’esito della mediazione. Se esse non hanno raggiunto un accordo possono chiedere un ulteriore periodo o chiedere che il procedimento prosegua[91].

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati  sono sospesi dalla data in cui è  effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita che venga disposta una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio[92].

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e alle parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti  possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato[93].

Se la domanda di ricusazione è accolta, se il mediatore rifiuta l’incarico, o se sussiste altro impedimento legittimo, il giudice che lo ha incaricato provvederà alla sostituzione del mediatore[94].

La mediazione può riguardare l’intero litigio od una sua parte[95].

La corte può, in qualsiasi momento adottare le iniziative che ritiene necessarie. Può anche, su richiesta del mediatore o di una delle parti, porre fine alla mediazione prima dello scadere del termine[96].

Con l’accordo delle parti, il mediatore nominato può, in qualsiasi momento del procedimento, essere sostituito da un altro mediatore accreditato. Questo accordo è sottoscritto dalle parti ed inserito nel fascicolo della procedura[97].

Il giudizio potrà essere ripreso davanti al giudice presso cui è fissato con una semplice dichiarazione scritta depositata od indirizzata alla cancelleria dalle parti o da una di esse. L’udienza è fissata entro 15 giorni dalla domanda.

La cancelleria convoca le parti con lettera raccomandata e, se il caso, i loro legali con lettera semplice. Se la domanda è congiunta le parti, e se è il caso, i loro avvocati, sono convocati con lettera semplice[98].

La mediazione è condotta secondo le norme già viste che prevedono l’accordo di mediazione preventiva, il regime della sospensione della prescrizione, la redazione dell’accordo per iscritto e sottoscritto dalle parti e su richiesta congiunta, anche dal mediatore[99].

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale[100].

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese[101].

In caso di accordo totale o parziale l’accordo conforme alle norme della sezione in commento potrà essere sottoposto all’omologazione del giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[102] (vedi infra).

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo[103].

Con sentenza interlocutoria si determina l’importo del compenso del mediatore. Il compenso è a carico delle parti in parti eguali, a meno che le stesse non decidano diversamente[104].

La seconda sezione del Capitolo III è dedicata alla mediazione familiare (Dispositions relatives à la médiation familiale).

La mediazione familiare, che è una forma di mediazione giudiziaria, può essere disposta in presenza di determinati requisiti.

Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale, il giudice può proporre alle parti una sessione di mediazione e ordinare una sessione informativa gratuita condotta da un mediatore accreditato.

Le modalità della sessione informativa sono fissate con regolamento del Granducato[105]: il Regolamento ad oggi emanato, come abbiamo visto, fissa soltanto le modalità di pagamento del mediatore.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato. E in caso d’accordo il giudice nomina il mediatore[106].

Sono applicabili alla mediazione familiare alcune disposizioni generali sulla mediazione giudiziaria[107] che qui di seguito riportiamo.

La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente l’accordo delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

La operazioni di mediazione devono terminare al più tardi entro tre mesi dall’invio al mediatore. Il termine può essere prolungato per una durata supplementare di un mese su domanda congiunta delle parti con una semplice dichiarazione scritta depositata o indirizzata alla cancelleria[108].

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso un’udienza per decidere circa la mediazione è fissata entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati[109].

Al più tardi all’udienza fissata per riprendere il giudizio, le parti comunicano al giudice l’esito della mediazione. Se esse non hanno raggiunto un accordo possono chiedere un ulteriore periodo o chiedere che il procedimento prosegua[110].

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati  sono sospesi dalla data in cui è  effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita la disposizione di una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio[111].

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e le parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti  possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato[112].

Se la domanda di ricusazione è accolta, se il mediatore rifiuta l’incarico, o se sussiste altro impedimento legittimo, il giudice che lo ha incaricato provvederà alla sostituzione del mediatore[113].

La mediazione può riguardare tutto od una parte del litigio[114].

La corte può, in qualsiasi momento adottare le iniziative che ritiene necessarie. Può anche, su richiesta del mediatore o di una delle parti, porre fine alla mediazione prima dello scadere del termine[115].

Con l’accordo delle parti, il mediatore nominato può, in qualsiasi momento del procedimento, essere sostituito da un altro mediatore accreditato. Questo accordo è sottoscritto dalle parti ed inserito nel fascicolo della procedura[116].

Il giudizio potrà essere ripreso davanti al giudice presso cui è fissato con una semplice dichiarazione scritta depositata od indirizzata alla cancelleria dalle parti o da una di esse. L’udienza è fissata entro 15 giorni dalla domanda.

La cancelleria convoca le parti con lettera raccomandata e, se il caso, i loro legali con lettera semplice. Se la domanda è congiunta le parti, e se è il caso, i loro avvocati, sono convocati con lettera semplice[117].

La mediazione è condotta secondo le norme già viste che prevedono l’accordo di mediazione preventiva, il regime della sospensione della prescrizione, la redazione dell’accordo per iscritto e sottoscritto dalle parti e su richiesta congiunta dal mediatore[118].

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale[119].

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese[120].

In caso di accordo totale o parziale l’accordo conforme alle norme della sezione in commento potrà essere sottoposto all’omologazione del giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[121].

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo[122].

L’ultima norma che disciplina la mediazione familiare è l’art. 1521-20 che in tema di omologazione così dispone: “Nel corso dell’udienza che è stata fissata per la ripresa del giudizio e dopo aver controllato che l’accordo non sia contrario all’ordine pubblico e all’interesse dei bambini, se l’accordo è suscettibile di essere regolato tramite mediazione o se il mediatore è stato accreditato a questo fine dal Ministero della Giustizia, il giudice omologa l’intervenuto accordo, anche se parziale[123].

Il Capitolo IV della legge 24 febbraio 2012 è dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo (De l’homologation et du caractère exécutoire des accords de médiation).

L’omologazione conferisce forza esecutoria all’accordo risultante dalla mediazione[124].

Al fine di ottenere l’esecuzione dell’accordo di mediazione convenzionale o giudiziaria le parti, una delle parti, una delle parti avente il consenso delle altre parti in caso di  lite transfrontaliera, depositano una richiesta di omologazione dell’accordo, anche se parziale[125].

Le domande di omologazione sono depositate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se non è possibile dotare una specifica disposizione di esecutorietà, o

– se la controversia non può essere regolata tramite la mediazione[126].

Al fine di ottenere il riconoscimento e l’esecuzione in Lussemburgo di un accordo di mediazione raggiunto in uno Stato membro dell’Unione europea diverso dalla Danimarca[127] e reso esecutivo in tale Stato membro ai sensi della direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, tale accordo è riconosciuto e dichiarato esecutivo in Lussemburgo, come previsto dagli articoli da 679 a 685-1 del nuovo codice di procedura civile[128].

Ai fini di ottenere l’omologazione per far dotare di forza esecutiva un accordo di mediazione concluso in un altro Stato membro dell’Unione europea, che non sia esecutivo in tale Stato membro, le parti o una di esse con il consenso di tutte le altre parti devono  presentare la richiesta  al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se in una specifica disposizione non è possibile renderlo esecutivo in Lussemburgo, o

– se la controversia non è in grado di essere regolata attraverso la mediazione.

Il giudice rifiuta egualmente l’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione in materia fiscale, doganale o amministrativa della responsabilità dello Stato per atti od omissioni commessi nell’esercizio del potere pubblico e anche quell’accordo di mediazione concluso in materia di diritto di famiglia se tale accordo non può essere  reso esecutivo nello Stato in cui è stato concluso e la domanda per renderlo esecutivo è stata formulata[129].

Le domande di omologazione sono portate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale nella cui circoscrizione la persona contro cui è chiesta l’esecuzione è domiciliata e, in difetto di domicilio, residente. Se questa persona non ha domicilio o residenza in Lussemburgo, la domanda di omologazione viene portata davanti al Presidente del Tribunale distrettuale del luogo in cui il contratto di mediazione deve essere eseguito[130].

La disposizioni sull’omologazione si applicano a tutti gli accordi derivanti da mediazione convenzionale conclusi in Lussemburgo prima dell’entrata della legge[131].

Ancora la legge prevede 24 febbraio 2012 prevede la seguente aggiunta che già abbiamo commentato alla legge sulla professione legale: “In materia civile e commerciale, l’assistenza giudiziaria non copre i costi di una mediazione volontaria[132]”.

Vi è in ultimo a riguardo della mediazione una disposizione transitoria.

La legge, ad eccezione del titolo VI dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo, si applica a tutte le procedure giudiziarie, e a tutte le procedure di divorzio e di  separazione, introdotte prima dell’entrata in vigore della legge stessa[133].

Gli articoli inerenti all’omologazione della mediazione convenzionale si applicano a quegli accordi conclusi prima della entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale[134].


[1] La superficie dell’Italia è ben 105 volte quella della Granducato.

[2] Al pari del giudice di pace (articoli 101 e ss.).

[3] NCPC Titre I – Des arbitrages (articoli 1224-1251).

[4] Cfr. Y. PRUSSEN – M. ELVINGER, Louxemburg, in International Arbitration 2010, Global Legal Group Ltd London, in http://www.iclg.co.uk

[5] NCPC Titre II. – De La médiation (articoli da 1251-1 a 1251-24)

[8] NCPC Titre II Chapitre II. – De la médiation conventionnelle (articoli da 1251-08 a 1251-11).

[9] NCPC  Titre II Chapitre III.De la médiation judiciaire (articoli da 1251-12 a 1251-20).

[10] Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale.

[11] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[12] E stato inserito un nuovo titolo nel nuovo codice di procedura civile (Titre II – De la médiation).

[13] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[14] Sono quei mediatori che hanno titoli non lussemburghesi che però siano equiparabili e dunque che non hanno bisogno di accredito da parte del Ministero della Giustizia.

[15] Article 24 du code d’instruction criminelle.

[16] Destinata agli adulti.

[17] Destinata ai crimini dei fanciulli in base all’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo e dell’art. 7 sulla legge per protezione del fanciullo (Loi du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1992/0070/a070.pdf#page=2)

[18] Per la mediazione penale si veda la legge del 6 maggio 1999 e il regolamento granducale del 31 maggio 1999. Cfr. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1999/0067/a067.pdf

[19] Art. 5 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[20] Art. 6 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[21] Raccomandato dal Mediatore del Gran Ducato del Lussemburgo nel 2010 (RECOMMANDATION N°42-2010 relative 1. à la mise en place d’une structure d’écoute, d’information et de médiation indépendante en matière de santé et de sécurité des soins in http://www.ombudsman.lu/recommandations.html)

[22] No  6469 PROJET DE LOI relatif aux droits et obligations du patient et aux droits et obligations correspondants du prestataire de soins de santé, portant création d’un service national d’information et de médiation dans le domaine de la santé et modifiant:

– la loi modifiée du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers;

– la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère Personnel. http://www.sante.public.lu/fr/actualites/2012/10/droits-obligations-patients/projet-loi-relatif-droits-obligations-patient-prestataire-soins-sant.pdf

[26] Mediazione genitori–bambini, per i partner/coppie, tra i genitori separati/divorziati; la mediazione attinente i diritti di visita; la mediazione nel contesto di un divorzio per mutuo consenso.

[27] L’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo recita: “Al fine di prevenire o risolvere i conflitti ed evitare procedimenti che riguardano i bambini dinanzi ad un’autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano l’uso della mediazione o qualsiasi altro metodo di risoluzione delle controversie e il loro utilizzo per un accordo nei casi appropriati determinati dalle Parti”.

[28] http://www.cmbl.lu ; nel 2011 si chiamava The Mediation Centre of the Luxembourg Bar ed ha rivitalizzato la sua attività a seguito dell’entrata in vigore nel 2012 della legge sulla mediazione civile e commerciale. Il suo regolamento si può trovare alla pagina http://www.cmbl.lu/sites/default/files/Reglement.pdf

[29] Cfr. anche Università di Loviano, Lussemburgo, National reports – 15 November 2006, in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_en.htm#coop

[35] La richiesta deve essere corredata da: una copia del contratto di viaggio e le condizioni generali di vendita; una copia del modulo di prenotazione e conferma; la brochure/i  volantini consegnati dal professionista;  le prove dell’eventuale denuncia in loco o al ritorno; la risposta degli intermediari o tour operator; tutta la corrispondenza.

[36] La rete dei CEC conta attualmente 30 centri (almeno un punto di contatto nazionale in ciascuno Stato membro). La rete include anche un punto in contatto in Norvegia ed uno in Islanda (cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm). Si occupa per lo più delle questioni transfrontaliere, ma anche di fornire consigli di viaggio od una guida agli acquisti sicuri  e collabora anche con la rete che si occupa dei servizi finanziari (FIN-net) , con la rete SOLVIT (mercato interno) e la rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.

[38] L’istituto è nato in Svezia nel 1713; dal 1978 si è tradotto in un organismo internazionale (I.I.O.) che  ha come missione quella di «protéger la population contre les violences du droit, les abus de pouvoir, les erreurs, la négligence, les décisions injustes et la mauvaise gestion».

[39] Art. 8 della Legge 22 agosto 2003.

[41] Cfr. Rapport d’activité du 01/10/2011 au 31/12/2012, p. 10. In http://www.ombudsman.lu/page-son_role.html

[42] Dal momento che il Granducato del Lussemburgo in data 2010/11/04 il Protocollo opzionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti, è stato affidato all’Ombudsman anche il compito di fare controlli nei luoghi dove le persone sono private della loro libertà.

[43] Il progetto di legge n.  6272 è stato depositato alla CHAMBRE DES DEPUTES il 7/04/2011. A fine luglio 2011 il testo aveva già ricevuto diversi pareri dalle categorie professionali (Cfr. http://www.chd.lu/wps/portal/public).

[44] A fine luglio 2011 il testo è formato da un unico articolo in 21 commi, il 1251, che modifica  il Codice di procedura civile introducendo un titolo sulla mediazione. Vi sono anche tre disposizioni transitorie. Cfr. http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/PrintServlet/?user=guest&library=Docpa&id=6272  Il 6 gennaio è stato lievemente modificato il titolo (il precedente era impreciso):

Projet de loi portant – introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile; – transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale; – modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat – modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

In data 9 gennaio è stato varato il progetto definitivo che il 18 gennaio 2011 è stato posto all’attenzione della Commission Juridique della Camera dei Deputati del Granducato del Lussemburgo per la relazione.  http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/FTSByteServingServletImpl/?path=/export/exped/sexpdata/Mag/165/099/106948.pdf

[45] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de

procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et

– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

[46] Art. 1251-1 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

En matière civile et commerciale, tout différend, à l’exception (i) des droits et obligations dont les parties ne peuvent disposer, (ii) des dispositions qui sont d’ordre public et (iii) de la matière relative à la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, peut faire l’objet d’une médiation soit conventionnelle, soit judiciaire.

[47] Art. 1251-1 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En matière de divorce, de séparation de corps, de séparation pour des couples liés par un partenariat enregistré, y compris la liquidation, le partage de la communauté de biens et l’indivision, d’obligations alimentaires, de contribution aux charges du mariage, de l’obligation d’entretien d’enfants et de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut proposer aux parties de recourir à la médiation familiale.

[48] Art. 1251-2. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) On entend par «médiation» le processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent volontairement par elles-mêmes, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur indépendant, impartial et compétent.

La médiation peut être engagée par les parties, proposée par le juge ou sur demande des parties ordonnée par un juge. Elle exclut les tentatives de conciliation faites par le juge saisi d’un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige.

[49] Art. 1251-2. c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) On entend par «médiateur» au sens de la présente loi tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence. Le médiateur a pour mission d’entendre les parties ensemble, le cas échéant séparément afin que les parties arrivent à une solution du différend qui les oppose.

Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois il peut, avec l’accord des parties, entendre les tiers qui y consentent.

[50] Art. 1251-3. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La médiation peut être confiée à un médiateur agréé ou non agréé.

On entend par «médiateur agréé», une personne physique agréée à cette fin par le ministre de la Justice.

Est dispensé de l’agrément, le prestataire de services de médiation qui remplit des exigences équivalentes ou

essentiellement comparables dans un autre Etat membre de l’Union européenne.

[51] Art. 1251-3. (2) 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012. Inizialmente si era pensato ad un accreditamento di tre anni.

(2) 1. La personne physique qui désire être agréée comme médiateur en fait la demande au ministre de la Justice qui statue sur la demande, après avoir demandé l’avis du Procureur général d’Etat. L’agrément est accordé pour une durée indéterminée.

[52] Art. 1251-3 (2) 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

2. Pour pouvoir obtenir l’agrément, la personne doit remplir les conditions suivantes:

a) présenter des garanties d’honorabilité, de compétence, de formation, d’indépendance et d’impartialité;

b) produire un extrait du casier judiciaire luxembourgeois ou un document similaire délivré par les autorités

compétentes du pays de résidence dans lequel le demandeur a résidé les derniers cinq ans;

c) avoir la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques; et

d) disposer d’une formation spécifique en médiation.

On entend par «formation spécifique en médiation» au sens du point 2., lettre d) du paragraphe (2) du présent article,

– un diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union

européenne; ou

– une expérience professionnelle de trois ans, complétée d’une formation spécifique en médiation dont le programme est fixé par règlement grand-ducal; ou

– une formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[53] « au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, ».

[54] Cfr art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

[55] Art. 1 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 1er. La demande d’agrément aux fonctions de médiateur est accompagnée de documents prouvant que l’intéressé remplit les conditions énoncées à l’article 1251-3 paragraphe 2 point 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

– un extrait du casier judiciaire conformément au point 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile. L’extrait, sinon une autre pièce, prouvant que l’intéressé n’a pas été condamné ni pour un crime, ni pour délit à l’égard d’un enfant, ni pour faillite frauduleuse et que l’autorité parentale d’un enfant ne lui ait été retirée;

– une pièce prouvant que l’intéressé est inscrit sur les listes électorales du Luxembourg, sinon toute autre pièce délivrée par une autorité compétente prouvant que la personne a la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques;

– la preuve qu’elle a suivi avec succès une formation spécifique en médiation au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

• soit le diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union européenne;

• soit une preuve de son expérience professionnelle de trois ans, une preuve de sa formation spécifique en médiation telle que fixée à l’article 2 du présent règlement grand-ducal et une attestation du programme et du contenu de la formation suivie;

• soit le diplôme ou l’attestation de la formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[56] Art. 2 (2) del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

(2) Pour les demandes introduites avant le 31 décembre 2013, est également reconnue comme «formation spécifique en médiation» au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile la formation de médiation d’au moins 40 heures complétée d’une pratique en médiation en matière civile et commerciale d’au moins 100 heures acquise durant les cinq ans précédant la demande. L’intéressé doit en rapporter une preuve valable reconnue par le ministre de la Justice.

[57] Almeno 40 ore vanno affrontate senza soluzione di continuità.

[58] Art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 2. (1) La «formation spécifique en médiation», complétant une expérience professionnelle de trois ans au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, comprend au moins 150 heures réparties sur un programme théorique et un programme pratique.

Le programme théorique, dont 40 heures doivent être réalisées dans le cadre d’une même formation, comprend les éléments suivants:

1. la médiation: définition et état des lieux de la médiation;

2. les aspects juridiques de la médiation (la loi luxembourgeoise sur la médiation, déontologie de la médiation comme déterminée par le Code de conduite pour les médiateurs de l’Union européenne);

3. les outils de la médiation (e.a. les techniques d’écoute, de discussion, de négociation);

4. le processus de médiation.

Le programme pratique avec au moins 50 heures se fait sous forme de stages et/ou de jeux de rôle.

[59] Art. 1251-3 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

3.Les conditions sont vérifiées par le ministre de la Justice sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments fournis par une éventuelle enquête administrative.

Si la personne ne remplit plus les conditions prévues au paragraphe (2), point 2. du présent article, le ministre de la Justice lui retire son agrément. Un règlement grand-ducal fixe la procédure d’agrément et de retrait d’agrément, ainsi que le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial.

[60] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. In http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[61] Art. 3 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 3. L’agrément peut être retiré par le ministre de la Justice lorsque les conditions énumérées aux articles précédents ne sont plus remplies ou en cas de manquement à leurs obligations ou à l’éthique professionnelle, ou pour d’autres motifs graves. La révocation ne peut intervenir que sur avis du procureur général d’Etat et après que la personne intéressée a été admise à présenter ses explications.

[62] Art. 4 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 4. Il est alloué au médiateur agréé une vacation horaire qui est fixée à cinquante-sept euros. Le montant n’est pas majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée. La règle de l’échelle mobile des salaires n’est pas applicable.

[63] Cfr. art. 1251-17 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[64] Art. 5 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 5. Le médiateur ayant tenu la réunion d’information gratuite en application de l’article 1251-17 du Nouveau Code de procédure civile adresse sa demande en remboursement dans les limites du tarif fixé à l’article 4 au ministre de la Justice.

La demande indique obligatoirement:

1) les nom, prénoms, profession, lieu et date de naissance, domicile, état civil, nationalité du médiateur agréé et des parties à la médiation;

2) la nature du litige;

3) et la décision du juge ordonnant une réunion d’information.

[65] Art. 6 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 6. (1) Les personnes physiques dont les ressources sont insuffisantes ont droit à une assistance financière pour tout processus de médiation judiciaire et familiale faite par un médiateur agréé à l’exclusion de l’avocat au sens de l’article 8 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. L’assistance financière est réglée suivant les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

(2) Pour bénéficier de l’assistance financière visée au paragraphe (1), le requérant adresse une demande au ministre de la Justice. La demande doit remplir les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par le règlement grand-ducal modifié du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire et les demandes sont traitées conformément aux procédures prévues par le règlement grand-ducal indiqué ci-avant. L’article 4 est applicable.

[66] Art II dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. II.  Dans la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat l’article 37-1, paragraphe (2) est complété d’un sixième alinéa libellé comme suit:

«En matière civile et commerciale, l’assistance judiciaire ne couvre pas les frais liés à une médiation conventionnelle.»

[67] <<ai sensi dell’articolo 8 della legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato>>.

[68] Cfr. art. 37 Loi du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1991/0058/a058.pdf#page=2

[69] V. art. 4 Regolamento granducale del 18 settembre 1995 concernente l’assistenza giudiziaria. Règlement grand-ducal du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire. In http://www.legilux.public.lu/rgl/1995/A/1916/1.pdf

Art. 4.

La décision concernant l’admission ou le refus d’admission à l’assistance judiciaire est notifiée au requérant par les soins du Bâtonnier par voie de lettre recommandée.

La notification indique les modalités selon lesquelles un recours contre la décision peut être exercé et l’adresse exacte à laquelle la lettre recommandée devra être expédiée. A défaut de ces indications, le délai d’appel visé à l’article 37-1 (7) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ne prend cours.

[70] Art. 1251-4 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-4. Au sens du présent titre, on entend par «litige transfrontalier», tout litige dans lequel une des parties au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un Etat membre autre que l’Etat membre de toute autre partie à la date à laquelle:

a)les parties conviennent de recourir à la médiation après la naissance du litige;

b)la médiation est ordonnée par une juridiction;

c)une obligation de recourir à la médiation prend naissance en vertu du droit national; ou

d)les parties sont invitées par une juridiction saisie d’une affaire à recourir à la médiation.

[71] Art. 1251-5 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-5. (1) Tout contrat peut contenir une clause de médiation, par laquelle les parties s’engagent à recourir à la médiation en vue de résoudre d’éventuels différends que la validité, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat  pourraient  susciter.

[72] Art. 1251-5 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le juge du fond ou l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L’exception doit être soulevée avant tout autre moyen de défense et exception. L’examen de la cause est poursuivi dès que les parties ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin.

[73] Art. 1251-5 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires et conservatoires. L’introduction de telles demandes n’entraîne pas renonciation à la médiation.

[74] Art. 1251-6 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) Les documents établis, les communications faites et les déclarations recueillies au cours d’un processus de médiation ou en relation avec le processus de médiation et pour les besoins de celle-ci sont confidentiels. Sauf accord de toutes les parties pour permettre l’homologation par le juge de l’accord de médiation, ni le médiateur, ni les personnes participant à l’administration du processus de médiation ne peuvent les utiliser, produire ou invoquer dans une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale ou dans toute autre procédure visant à résoudre des conflits et ne sont pas admissibles comme preuve, même comme aveu extrajudiciaire.

[75] Art. 1251-6 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’obligation de confidentialité peut être levée

– pour permettre la divulgation du contenu de l’accord de médiation en vue de la mise en œuvre ou l’exécution dudit accord; et

– pour des raisons impérieuses d’ordre public, notamment pour assurer l’intérêt des enfants ou empêcher toute atteinte à l’intégrité physique ou psychique d’une personne.

[76] Art. 1251-6 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas de violation de cette obligation de confidentialité par une des parties ou par une personne participant à l’administration du processus de médiation, le juge ou l’arbitre se prononce sur l’octroi éventuel de dommages- intérêts. Les documents confidentiels qui sont malgré tout communiqués ou sur lesquels une partie se base en violation de l’obligation de confidentialité sont d’office écartés des débats.

[77] Art. 1251-7 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-7. Sans préjudice quant aux obligations légales, le médiateur ne peut rendre publics les faits dont il prend connaissance du fait de sa fonction. Il ne peut être appelé comme témoin dans une procédure judiciaire relative aux faits dont il a eu connaissance au cours de la médiation. L’article 458 du code pénal s’applique au médiateur agréé et non agréé, ainsi qu’à toute personne participant à l’administration du processus de médiation.

[78] Art. 1251-8 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-8. Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure  judiciaire  ou arbitrale, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré, de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le médiateur de commun accord ou chargent un tiers de cette désignation.

[79] Art. 1251-9 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-9. (1) Les parties définissent entre elles les modalités d’organisation de la médiation et la  durée  du processus. Cette convention est consignée par écrit dans un accord en vue de la médiation signé par les parties et par le médiateur. Les frais et honoraires de la médiation sont à charge des parties à parts égales, sauf si elles en décident  autrement.

[80] Art. 1251-9 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’accord en vue de la médiation contient:

1.l’accord des parties de recourir à la médiation;

2.le nom et l’adresse des parties et de leurs conseils;

3.le nom, la qualité et l’adresse du médiateur, et le cas échéant, la mention que le médiateur est agréé par le ministre de la Justice;

4.un exposé succinct du différend;

5.les modalités d’organisation et la durée du processus;

6.le rappel du principe de la confidentialité des communications et pièces échangées dans le cours de la médiation;

7.le mode de fixation et le taux des honoraires du médiateur, ainsi que les modalités de leur paiement;

8.la date et le lieu de signature; et

9.la signature des parties et du médiateur.

[81] Art. 1251-9 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La signature de l’accord en vue de la médiation suspend le cours de la prescription durant la médiation.

In precedenza la proposta di mediazione sospendeva per un mese la prescrizione in modo che le parti potessero addivenire alla firma del contratto di mediazione con l’assistenza del mediatore.

[82] Art. 1251-9 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Sauf accord exprès des parties, la suspension de la prescription prend fin un mois après la notification faite par l’une des parties ou par le médiateur à l’autre ou aux autres parties de leur volonté de mettre fin à la médiation. Cette notification a lieu par lettre recommandée.

[83] Art. 1251-10 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-10. Lorsque les parties parviennent à un accord de médiation, celui-ci fait l’objet d’un écrit daté et signé par toutes les parties. Il est dressé en autant d’exemplaires que de parties. L’accord de médiation n’est pas signé par le médiateur, sauf demande expresse de toutes les parties.

Cet écrit contient les engagements précis pris par chacune d’elles.

[84] Art. 1251-11.

Art. 1251-11. En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément aux articles 1251-8 à 1251-10 peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

In precedenza si specificava la necessarietà del consenso di tutte le parti.

La norma precedente prevedeva altresì che quando le parti raggiungono un accordo, esso è omologato dal giudice se il suo contenuto non è contrario all’ordine pubblico o agli interessi dei minori in caso di mediazione familiare o ancora se la controversia non è suscettibile di essere mediata In caso di mediazione familiare l’accordo non viene omologato nemmeno nel caso in cui il mediatore non sia accreditato.

[85] V. art. 1251-3 alinea 3. Il servizio di mediazione dispensato dall’accredito è quello che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili, in un altro Stato membro dell’Unione europea.

Art. 1251-12 c. 1 prima parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-12. (1) Le juge déjà saisi d’un litige peut, à tout stade de la procédure à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord des parties, inviter celles-ci à une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré. Les parties s’accordent sur le nom d’un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[86] Art. 1251-12 c. 1 seconda parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les parties elles-mêmes peuvent, conjointement et de manière motivée, demander au juge qu’il leur désigne un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[87] Art. 1251-12 c. 1 terza parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Nonobstant les alinéas 1er et 2 du présent paragraphe, des médiateurs non agréés en cas de litige transfrontalier au sens de l’article 1251-4 peuvent être désignés.

[88] Art. 1251-12 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le paragraphe précédent ne s’applique pas devant la Cour de Cassation, ni en référé.

[89] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La décision qui ordonne une médiation mentionne expressément l’accord des parties, le nom, la  qualité  et l’adresse du médiateur, fixe la durée de sa mission, sans que celle-ci puisse excéder trois mois. Elle fixe la date à laquelle l’affaire est rappelée à l’audience.

Les opérations de médiation devront être terminées au plus tard trois mois après la saisine du médiateur. Elles pourront être prolongées sur demande conjointe des parties par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe pour une durée supplémentaire d’un mois.

[90] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Les parties peuvent solliciter une médiation soit dans l’acte introductif d’instance, soit à l’audience, soit par simple demande écrite déposée ou adressée au greffe. Dans cette dernière hypothèse, une audience pour décider de la médiation est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier transmet sans délai et par simple courrier la décision qui ordonne la médiation tant au médiateur qu’aux parties et à leurs avocats.

[91] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) Au plus tard lors de l’audience visée au paragraphe (3), alinéa 1 du présent article, les parties informent le juge de l’issue de la médiation. Si elles ne sont pas parvenues à un accord, elles peuvent solliciter un nouveau délai ou demander que la procédure soit poursuivie.

[92] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(6) Lorsque les parties sollicitent conjointement qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où elles formulent cette demande.

Lorsque l’une des parties sollicite qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où l’autre partie a donné son accord à cette demande.

Le cas échéant, les parties ou l’une d’elles peuvent solliciter de nouveaux délais pour la mise en état de la cause à l’audience visée au paragraphe (4) ou au paragraphe (5) de l’article 1251-13.

[93] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[94] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-13. (1) Dans les huit jours du prononcé de la décision, le greffe notifie au médiateur une copie certifiée conforme du jugement. Le médiateur fait connaître endéans une semaine son acceptation ou son refus au juge et aux parties. En cas d’acceptation, il les informe du lieu, jour et heure où les opérations de médiation commenceront. Les parties pourront se faire assister par leur avocat.

Le médiateur peut être récusé conformément à ce qui est prescrit au Titre XXV du Livre IV du Nouveau Code de procédure  civile.

Si la récusation est admise, si le médiateur refuse la mission, ou s’il existe un autre empêchement légitime, il est pourvu au remplacement du médiateur par le juge qui l’a commis.

[95] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) La médiation peut porter sur tout ou partie du litige.

[96] Art.  1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) Le juge reste saisi durant la médiation et peut, à tout moment, prendre toute mesure qui lui paraît nécessaire. Il peut aussi, à la demande du médiateur ou de l’une des parties, mettre fin à la médiation avant l’expiration du délai fixé.

[97] Art.  1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) De l’accord des parties, le médiateur désigné peut, à tout moment de la procédure, être remplacé par un autre médiateur agréé. Cet accord est signé par les parties et versé au dossier de la procédure.

[98] Art.  1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) La cause du litige peut être ramenée devant le juge avant le jour fixé par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe par les parties ou l’une d’elles. La cause est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier convoque les parties par lettre recommandée, et, le cas échéant, leur avocat par simple lettre. S’il s’agit d’une demande conjointe des parties, celles-ci et le, cas échéant, leur avocat, sont convoqués par simple lettre.

[99] V.  i precedenti articoli  1251-9 e 1251-10.

Art.  1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

La médiation se déroule conformément aux dispositions des articles 1251-9 et 1251-10.

[100] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) A l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver un accord, total ou partiel.

[101] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En cas de désaccord total ou partiel, la procédure judiciaire est poursuivie sauf accord  des  parties  à  voir prolonger la mission du médiateur d’un délai supplémentaire d’un mois conformément aux dispositions du paragraphe (3) de l’article 1251-12.

[102] Art.  1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément à la section 1 du présent chapitre peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

[103] Art.  1251-16 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La décision qui ordonne, prolonge ou met fin à la médiation est une décision qui peut être prise par mention au dossier.

[104] Art.  1251-16 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le jugement interlocutoire fixe le montant de la provision à valoir sur la rétribution du médiateur. La provision est à charge des parties à parts égales, sauf si les parties en décident autrement.

[105] Art.  1251-17 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Lorsqu’il est saisi d’une demande relevant d’une des matières visées à l’article 1251-1, paragraphe (2), le juge peut proposer aux parties une mesure de médiation et il ordonne une réunion d’information gratuite faite par un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

Les modalités de cette information sont fixées par règlement grand-ducal.

[106] Art.  1251-18 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-18. Les parties s’accordent sur le nom du médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3. En cas d’accord, le juge nomme le médiateur.

[107] Art.  1251-19 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les dispositions des articles 1251-12, paragraphes (3) à (6), 1251-13, 1251-14, 1251-15 paragraphes (1) et (3) et 1251-16 sont applicables.

[108] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[109] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[110] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[111] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[112] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[113] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[114] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[115] Art.  1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[116] Art.  1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[117] Art.  1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[118] V.  i precedenti articoli  1251-9 e 1251-10. Art.  1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[119] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[120] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[121] Art.  1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[122] Art.  1251-16 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[123] Art.  1251-20 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

A l’audience à laquelle l’affaire est réappelée et après avoir vérifié si l’accord n’est pas contraire à l’ordre public ou à l’intérêt des enfants, si le litige est susceptible d’être réglé par voie de médiation ou si le médiateur était agréé à cette fin par le ministre de la Justice, le juge homologue l’accord intervenu, fût-il partiel.

[124] Art. 1251-21 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

L’homologation confère force exécutoire à l’accord issu de la médiation.

[125] Art. 1251-22 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-22. (1) En vue d’obtenir l’exécution d’un accord de médiation conventionnelle ou judiciaire conclu au Luxembourg en application des chapitres I et II ou des chapitres I et III du présent titre, (i) les parties, (ii) l’une d’entre elles, ou (iii) l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties en cas de litige transfrontalier au sens du présent titre, déposent une requête en homologation de l’accord, fît-il partiel.

[126] Art. 1251-22 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En application du paragraphe (1), les requêtes en homologation sont déposées auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

[127] La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva 52/08 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati : in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

[128] Art. 1251-23 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) En vue d’obtenir la reconnaissance et  l’exécution  au  Luxembourg  d’un  accord  de  médiation conclu dans un Etat membre de l’Union européenne autre que le Danemark et rendu exécutoire dans cet Etat membre en application de la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, ledit accord de médiation est reconnu et déclaré exécutoire au Luxembourg  dans  les  conditions prévues par les articles 679 à 685-1 du Nouveau Code de procédure civile.

[129] Art. 1521-23 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En vue d’obtenir l’homologation aux fins de conférer force exécutoire à un accord de médiation conclu dans un autre Etat membre de l’Union européenne ne revêtant pas la force exécutoire dans cet Etat membre, les parties ou l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties déposent une requête en homologation auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire au Luxembourg; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

Le juge refuse également l’homologation de l’accord de médiation conclu en matières fiscale, douanière ou administrative, de la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, ainsi que de l’accord de médiation conclu en matière de droit de la famille si cet accord de médiation n’est pas exécutoire dans l’Etat dans lequel il a été conclu et la demande visant à le rendre exécutoire est formulée.

[130] Art. 1521-24 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les demandes faites en vertu des articles 1251-22 et 1251-23, paragraphe (2) sont portées devant le président du tribunal d’arrondissement dans le ressort duquel la personne contre laquelle l’exécution est demandée a son domicile et, à défaut de domicile, sa résidence. Si cette personne n’a ni domicile, ni résidence au Luxembourg, la demande est portée devant le président du tribunal d’arrondissement du lieu où l’accord de médiation doit être exécuté.»

[131] Art III c. 2 disposizioni transitorie.

 [132] ART II.  In precedenza la norma ricomprendeva anche  le spese di mediazione condotta dal tribunale della famiglia o di un mediatore non accreditato.

[133] Art. III. (1) Les dispositions des articles Ier, II, IV et V s’appliquent à toute procédure judiciaire, y compris à toute procédure de divorce et de séparation de corps, introduite avant l’entrée en vigueur de la loi.

[134]Art. III. (2) Les articles 1251-22 et 1251-23 du présent titre s’appliquent aux accords de médiation conventionnelle conclus au Luxembourg avant l’entrée en vigueur de la présente loi.

Il Venezuela scommette sul e sulla giudice di pace di comunità e sui sistemi alternativi

La civiltà giuridica della vecchia Europa sta annegando tra le forme e le burocrazie paralizzanti: ciò non investe per fortuna altre parti del mondo e segnatamente alcuni paesi del Sud America, tra cui assume una posizione di rilievo il Venezuela.

In questo ultimo paese si sta, infatti, irrobustendo il filo che lega il cittadino alla giustizia attraverso il favore dimostrato agli strumenti alternativi e tramite il recupero di un’organizzazione ottocentesca che coniugava i bisogni di comunità ristrette con quella dei singoli individui.

Il tutto in particolare si sta coagulando intorno alla figura del giudice o della giudice di pace[1] di comunità che quando non riesce a mediare o conciliare, esercita a certe condizioni, una giurisdizione contenziosa di equità, emette a riguardo sentenze che possono essere riviste quando involgono contenuti non patrimoniali ed appellate quando involgono diritti patrimoniali o garanzie costituzionali. Lo stesso appello viene però deciso dal giudice superiore secondo equità.

Con la precisazione che queste sentenze secondo equità non possono alterare la vita lavorativa e familiare del perdente[2], possono trasformare la soddisfazione del vincitore in quella comunitaria, sono a tempo determinato, stabiliscono un periodo di adempimento spontaneo, sono sospendibili con il consenso delle parti e possono essere oggetto nella fase esecutiva di composizione amichevole[3].

Questo modo di procedere assai elastico e a misura d’uomo non deve stupire oggi: anche in Cina a partire dagli anni 2000 la tendenza è stata quella di rivalutare e recuperare i meccanismi che da millenni regolano la vita comunitaria e che vedono il processo come un fenomeno da evitarsi. Al pari del giudice-mediatore cinese quello venezuelano si può recare sui luoghi se ciò possa servire alla definizione della controversia[4].

In Venezuela il giudice di pace viene eletto su base comunale,  non gli si richiede di essere un giurista di professione, basta che sappia scrivere e leggere, si occupa delle esigenze della sua comunità con tutti i poteri necessari, si interessa delle questioni pubbliche che hanno un rapporto con quelle private come gli Ombudsman europei, pratica  strumenti speciali di ordine imposto e quelli ordinari di negoziato.

Si tratta di una figura che assomiglia al Difensore di città di epoca giustinianea, erede dei Tribuni della Plebe, ai Giudici civili che operavano nel territorio napoletano al tempo di Federico II, al Giudice di pace francese, all’Alcalde spagnolo del 1821 e infine al Conciliatore italiano del 1865.

Il giudice di pace venezuelano cita direttamente le parti per la conciliazione, per la mediazione o per il procedimento di equità, notificando atti così come facevano i  progenitori dell’Ottocento, ma allegando informative modernissime che richiamano il mondo anglosassone del XX e XXI secolo.

E le parti possono giungere ad un accordo che, a ben vedere, in quanto omologato dallo stesso giudice di pace, ha valore di cosa giudicata senza limiti di valore o di materia.

Cosa estranea quest’ultima dall’Italia Unita, per volontà e pressioni dei notai, ma che si ritrova già nell’Ottocento: così nella repubblica Romana che parificava il verbale ad un giudicato di prima istanza, nel codice olandese del 1838, che in tutti i casi attribuiva al verbale l’autenticità e l’esecutività, nelle leggi del Lombardo Veneto per cui il verbale aveva forza ed effetto di convenzione giudiziale[5] o ancora nel Codice estense del 1852 che attribuiva al verbale di conciliazione per qualunque valore, la forza di una sentenza passata in giudicato (salvo che non poteva produrre ipoteca che non fosse ivi espressamente convenuta[6]).

Vi è dunque in Venezuela una commistione tra antichità e modernità che impressiona piacevolmente e che ha dovuto comportare però anche il recupero della codificazione costituzionale ante 1848.

La Costituzione del Venezuela[7] si colloca, infatti, in continuità con le grandi costituzioni del XIX e XVIII secolo che diffusero in Europa (in Spagna, Francia e Portogallo)  ed in America (in Brasile e  in Cile) un concetto di giustizia estremamente flessibile.

L’art. 257 stabilisce che il processo costituisce strumento fondamentale per la realizzazione della giustizia ed aggiunge però che la giustizia non sarà sacrificata da omissioni di formalità non essenziali[8].

Inoltre l’art. 260 sancisce che le autorità legittime degli habitat indigeni possono continuare a seguire il loro sistema di giustizia, in quanto non contrario alla Costituzione, all’ordine pubblico e alla legge[9], e da coordinarsi con quello nazionale.

Su base costituzionale prende fisionomia quindi una giustizia informale e plastica: una direzione questa esattamente di segno contrario rispetto a quella che noi abbiamo percorso in Europa con la legislazione costituzionale del 1848, che ha voluto imporre un suo modello processuale di risoluzione delle controversie a chi ne aveva in realtà uno alternativo legato a conciliazione ed arbitrato.

L’art. 253 della Costituzione del Venezuela stabilisce espressamente in questo senso che i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie fanno parte integrante del sistema giustizia[10].

E l’art. 258 che la legge organizzerà la giustizia di pace e promuoverà l’arbitrato la conciliazione, la mediazione e qualunque altro mezzo alternativo per la risoluzione dei conflitti[11].

Peraltro il Tribunale Supremo del Venezuela in sessione costituzionale[12], ha fornito una interpretazione dell’art. 258 della Costituzione assai carica di significato, per quanto il ricorso vertesse specificamente in materia di arbitrato[13].

La Corte ha richiamato in particolare un suo precedente orientamento[14] per cui “(…) la Costituzione ha esteso il sistema della giustizia a tutti i modi alternativi alla giustizia ordinaria che è esercitata dal potere giudiziario, tra cui rientra l’arbitrato. Questa estensione deriva, senza dubbio, dal rilievo che la giustizia ordinaria pendente è in sovraccarico, e ha come scopo di raggiungere veramente una tutela giurisdizionale effettiva, molto rapida e ultronea di formalità inutili  (…). Così, i meccanismi alternativi al processo giudiziario, raggiungono gli scopi della legge, come la pace sociale, la collaborazione perfetta con il Potere Giudiziario, che è ciò che mantiene il monopolio della tutela coercitiva dei diritti e quindi l’esecuzione forzosa della sentenza (…)…. Questa attitudine obiettiva dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, si aggiunge ad una prospettiva soggettiva, per il fatto che detti mezzi tra cui l’arbitrato, integrano il sistema della giustizia, in connessione col diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale che è accolta all’articolo 26 della Costituzione. In altre parole, si può dire che il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva implica un diritto fondamentale alla possibilità di impiego dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, tra cui, ovviamente, l’arbitrato (…)[15] “.

Per il Tribunale Supremo pertanto “l’obbligo di cui all’articolo 258 della Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela, non si esaurisce o è stato rivolto al legislatore (Assemblea nazionale), ma anche all’operatore giuridico stesso (Magistratura), al fine di cercare di promuovere per quanto possibile l’uso di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie e di adottare le misure giuridiche necessarie per promuovere e riconoscere l’effettivo funzionamento di questi strumenti, il che significa che le azioni tipiche della giurisdizione costituzionale, non costituiscono i mezzi idonei di controllo del procedimento generato dalla realizzazione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie”[16].

In altre parole in Venezuela un ricorso come quello che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, non avrebbe avuto diritto di cittadinanza o comunque avrebbe incontrato notevoli difficoltà.

La qualcosa potrebbe suggerire qualcosa anche al legislatore italiano.

Prima ancora della legislazione costituzionale citata che è del 1998 sono stati adottati diversi provvedimenti che affidano le loro sorti agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

Il codice di procedura civile disciplina la conciliazione[17] come l’arbitrato[18].

Parimenti la legge organica sul lavoro per i conflitti collettivi individua i mezzi di tutela nella conciliazione, nell’arbitrato e nella mediazione ed assegna ai sindacati il compito di assistere in queste procedure i lavoratori[19].

La legge sul diritto di autore (1993) e quella sulle assicurazioni e riassicurazioni (1994) contemplano l’arbitrato. La legge sulla protezione del consumatore e dell’utente (1995) stabilisce che il consumatore e l’utente possano utilizzare indifferentemente mediazione ed arbitrato[20].

Sulla base specifica invece della legislazione che ha costituzionalizzato gli ADR, il 2 di maggio del 2012, il Venezuela ha approntato Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal che ne sostituisce integralmente un’altra del 1994[21].

Dobbiamo dire che il primo giudice di pace istituito in Venezuela a livello nazionale risale al 1840 quando con la legge sulla immigrazione si disciplinò appunto una figura che potesse amministrare una giustizia rapida tra i nuovi abitanti del paese[22].

La matrice di questa figura giustiziale è stata peraltro, come accennato, quella spagnola del 1821[23] che a sua volta aveva ripreso la francese del 1790[24].

Vi è stata una nuova disciplina appunto nel 1994, ma non ha avuto il successo sperato; poche comunità l’hanno attuata ad eccezione di quella Chacao dove operano cento giudici di pace dal 2001[25].

Forse per far fronte all’organizzazione del servizio si è oggi previsto che la giustizia di pace comunale sia sovvenzionata sia dallo Stato, sia da altre istituzioni pubbliche[26], anche se il singolo giudice di pace non potrà essere considerato ad alcun titolo come salariato[27].

Per la nuova legge del 2012 la giustizia di pace comunale si regge sull’attivismo popolare, sulla corresponsabilità tra il Potere pubblico ed il Potere popolare, sulla responsabilità, sulla consapevolezza del dovere sociale, sull’uguaglianza sociale e di genere, sulla difesa dei diritti umani, sull’onestà, sull’efficacia, sull’efficienza, sull’effettività, sul rendimento dei conti, sulla vigilanza, sulla trasparenza, sulla oralità, sulla concentrazione, sulla brevità, semplicità, equità, proporzionalità, equità, accessibilità, velocità, gratuità e garanzia del diritto alla difesa, sulla correttezza procedurale e sul giusto processo[28].

Il giudice di pace comunale che viene istituito dal Consiglio Comunale, su proposta dello stesso candidato o dalle Organizzazioni del potere popolare, possiede i seguenti requisiti:

a) cittadinanza venezuelana,

b) età di almeno 25 anni,

c) sapere leggere e scrivere,

d) essere residente da almeno tre anni nel territorio di pertinenza,

e) non rivestire cariche politiche e sindacali o ad organizzazioni del potere popolare, salva rinuncia,

f) non essere soggetto o essere stato soggetto a condanna definitiva, né a interdizione civile, inabilitazione politica o amministrativa,

g) essere laico e non appartenente a nessuna delle forze armate o di polizia[29].

Al tempo delle elezioni il giudice di pace può partecipare a programmi televisivi, radiofonici e rilasciare interviste[30].

I giudici di pace eletti non possono:

1. ricevere omaggi, regali o benefici di qualsiasi genere dalle parti coinvolte in un conflitto o una controversia sottoposta ad essi.

2. Consigliare o suggerire i servizi di un avvocato nel libero esercizio.

3. Non osservare il principio di riservatezza per le questioni sottoposte alla loro attenzione quando gli venga chiesto dalle parti o dalla legge[31].

In pratica sono gli stessi requisiti che valgono per i mediatori civili e commerciali che svolgono il loro compito nei vari paesi del mondo.

La  giurisdizione del giudice di pace di comunità si estende su una entità  territoriale[32] di 4000-6000 abitanti[33] e dunque, a secondo della popolazione, ci possono essere anche più giudici di pace in un comune[34].

Il giudice di pace comunale fa parte del sistema giustizia; la giustizia di pace da lui o da lei amministrata ha come scopo di raggiungere o mantenere l’armonia nelle relazioni familiari e nella convivenza di quartiere e di comunità e di risolvere i problemi derivanti dall’esercizio del diritto e  della partecipazione della cittadinanza[35].

E gli strumenti per attuare tutto ciò sono costituiti dall’arbitrato, dalla conciliazione e dalla mediazione[36] e dal procedimento di equità.

L’attenzione al mantenimento dell’armonia comunitaria tramite ADR dipende dal fatto che in Venezuela “i popoli indigeni hanno molta esperienza nel modo in cui comunitariamente risolvere i conflitti”[37]. Del resto la prima giustizia di pace riconosciuta dalle autorità venezuelane la ritroviamo a Zea, un villaggio tradizionale andino[38].

La nuova legge definisce la conciliazione come un mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, in cui le parti coinvolte esprimono il loro punto di vista per raggiungere una soluzione del conflitto. La conciliazione del giudice e o della giudice di pace comunale canalizza il dialogo delle parti[39].

La mediazione è definita come un mezzo di risoluzione del conflitto attraverso cui il giudice o la giudice di pace comunale procura di  riconciliare e facilitare il dialogo tra le parti di un conflitto, al fine di raggiungere una soluzione mutualmente accettabile. Nella mediazione il  giudice o la giudice di pace comunale devono aiutare le parti ad identificare i loro punti della controversia e ad esporre il loro distinto percorso per raggiungere un accordo consensuale[40].

La procedura di equità è un mezzo di risoluzione del conflitto con cui il giudice o la giudice di pace comunale proporzionalmente alla condizione delle parti, decide in modo equo, costruttivo e pertinente, su materia assoggettata al suo potere discrezionale, orientandosi tra i principi della legislazione sociali e delle leggi di riferimento[41].

Il giudice di pace comunale ha una giurisdizione speciale che consiste nel potere di prendere decisioni, attraverso mezzi alternativi per la risoluzione dei conflitti o delle controversie, nell’ambito territoriale di sua competenza, e tale facoltà comprende  il potere di ascoltare, di indagare, di decidere le questioni sotto la sua giurisdizione e il potere di approvare accordi intervenuti per la via della conciliazione, del dialogo, della mediazione, della cognizione e della riparazione dei danni, al fine di ristabilire l’armonia, la pace, il buon vivere e la convivenza[42].

Molto interessante è l’estensione al conflitto dell’intervento giudiziale: si ritrova una legislazione simile anche in Germania.

Tale estensione peraltro era già un dato assodato per la legislazione napoletana  dell’Ottocento ove si distinguevano addirittura tre conciliazioni proprio in relazione all’oggetto.

La giurisdizione si estende alle controversie derivanti da atti di potestà comunali o di altre organizzazioni che limitino il diritto di partecipazione dei cittadini[43].

Per capire quale sia l’ampiezza del suo intervento vediamo ora le competenza per valore e materia del giudice di pace.

Quella per valore è poco significativa: se la controversia ha valore patrimoniale il limite è di 250 T.U.; teniamo conto che sotto alle 1000 T.U. in Venezuela non è richiesta la dichiarazione dei redditi e quindi si tratta di un valore molto basso.

Assai più interessante è la competenza per materia che ricorda molto allo scrivente quella dei giudici di pace di seconda classe della Liguria nel XVIII secolo, e che riguarda anche attività che non hanno direttamente rapporto con l’attività giustiziale:

  • rapporti di locazione e condominio, eccettuati quelli affidati ad altra giurisdizione;
  • conflitti e controversie tra i membri della comunità derivanti da ordinanze riguardanti la convivenza, o da atti comunali o regolamenti comunali sulla stessa materia;
  • casi di violenza di genere: il giudice di pace è organo di ricezione delle denunce e di applicazione di tutte le misure di protezione e di sicurezza del caso a favore della vittima o della famiglia;
  •  misure anche d’ufficio, in materia di obbligo di sostegno alla famiglia, come disposto dal Tribunale di protezione dei bambini e degli adolescenti, nella forma di ausilio per la realizzazione della stessa;
  • misure sul rispetto dei diritti di adulti ed anziani, delle persone disabili, dei bambini e dei giovani e delle persone in situazione di vulnerabilità, con l’adozione delle misure ai sensi di legge e attraverso il rinvio all’organo competente;
  • celebrazione dei matrimoni ai sensi della legge;
  • dichiarazione, senza precedente procedura e in presenza di un partner, del divorzio o dello scioglimento di stabili unioni di fatto, quando ciò avviene di comune accordo, i ricorrenti siano domiciliati nel territorio di competenza del medesimo giudice locale territoriale o giudice di pace della comunità,  non ci sia presenza di figli,  ed i ricorrenti abbiano non meno di 18 anni alla data della domanda.
  • scioglimento amichevole della comunione dei beni su richiesta delle parti per iscritto.
  •  azioni derivante dalla detenzione, dalla proprietà, e per la tutela degli animali domestici e in via di estinzione, in base alle leggi speciali che disciplinano la materia, comprese le ordinanze municipali, in materia di controllo e protezione degli animali.
  • conflitti o controversie che possono sorgere tra i membri delle organizzazioni socio produttive della comunità;
  • prestazioni, astensioni o percorsi negativi compiuti da consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del popolo, per quanto riguarda l’attuazione di meccanismi, procedure e standard di prestazione e in merito al diritto di partecipazione del pubblico in relazione agli enti e alle organizzazioni del Popolo;
  • ricezione di denunce e di azioni relative a consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del Popolo, derivanti direttamente o indirettamente dall’esercizio del diritto alla partecipazione;
  • collaborazioni con le agenzie competenti per il controllo sia fiscale sia della commercializzazione dei beni di consumo e dei servizi nel territorio locale di pertinenza;
  • promozione di campagne di educazione ai valori civili, alla pace, alla convivenza pacifica, ai diritti umani e alla risoluzione dei conflitti nelle comunità locali della terra di appartenenza;
  • sollecitazione del supporto della polizia municipale, statale o nazionale, quando necessario per un efficace disbrigo delle sue funzioni.
  • trattazione di tutti i casi che sono stati affidati espressamente dalle parti per una loro decisione o dalla legge, a condizione che non venga violato l’ordine pubblico[44].

Le procedure di conciliazione, mediazione ed equità vengono introdotte dalle parti con una domanda che può essere congiunta o individuale; il giudice emette un atto che contiene il dettato della domanda, l’ora e il giorno di celebrazione e che viene notificato alle parti personalmente[45].

In tale atto vi sono anche informazioni chiare e precise sulla portata e il significato delle attività svolte nella mediazione, nella conciliazione, o nel procedimento secondo equità, e sul valore giuridico degli accordi raggiunti e dei meccanismi giudiziali per eseguirne i disposti[46].

In relazione a tutte e tre le procedure, il giudice o la giudice di pace della comunità indica alle parti e alle altre persone che partecipano, il dovere di mantenere un comportamento che consenta la comunicazione, il dialogo, il rispetto e la considerazione durante il corso delle  udienze[47].

I funzionari pubblici e privati devono soddisfare ogni richiesta del giudice di pace in ordine agli strumenti che ad esso sono necessari per formarsi un’opinione in merito alla controversia[48].

Il giudice o la giudice di pace della comunità, di propria iniziativa o su richiesta, potrà  chiedere la partecipazione dei portavoce degli enti e delle organizzazioni del popolo, che siano legati al tema della disputa o della controversia, al fine di ascoltare le loro opinioni sulla materia in questione[49].

Il giudice o la giudice di pace hanno a disposizione un collegio di periti per le materie tecniche e specializzate, il cui parere però non è vincolante[50].

La procedura di conciliazione o di mediazione non potrà durare per un tempo superiore a 15 giorni di calendario, prorogabili una sola volta a discrezione del giudice in modo da raggiungere un accordo[51].

L’accordo che deriva dalla conciliazione o dalla mediazione conterrà i diritti e le obbligazioni delle parti ed i mezzi e i tempi per l’adempimento. Le parti lo sottoscriveranno, e il giudice o al giudice di pace lo omologherà, se versi su materia per cui non risulti un divieto di transigere. Una volta omologato l’accordo terrà l’autorità della cosa giudicata[52].

Quanto al procedimento secondo equità, se ne parla nel caso di conciliazione o mediazione fallita, così come di parlava di bonario componimento giudiziale obbligatorio in capo al giudice di pace del XVIII secolo.

Trascorso il tempo assegnato alla mediazione o alla conciliazione senza alcun accordo, nonostante la partecipazione di tutte le parti[53], il giudice o la giudice di pace lo accerterà, e sarà dato termine di tre giorni lavorativi alle parti per presentare richieste istruttorie e cinque giorni lavorativi per espletarle. Decorso questo lasso di tempo per l’istruzione il giudice deciderà nel termine di dieci giorni[54].

Anche l’assunzione probatoria ricalca il procedimento di bonario componimento giudiziale tipico dell’Età dei lumi: chi scrive pensa in particolare al processo del Principato di Trento del 1788 e a quello Ligure del 1798.

Le parti potranno avvalersi di tutti quei mezzi di prova che non siano vietati dalla legge e che siano considerati favorevoli per dimostrare le loro affermazioni. Il giudice potrà accogliere o respingere le richieste probatorie, affidandosi al buon senso e alla esperienza[55].

Formulazione questa ed approccio che sono davvero insoliti per il nostro modo di concepire il processo: i Venezuelani ci dicono che il giudice deve essere uomo di buon senso e di esperienza, mentre nel nostro mondo gli si richiede di applicare la legge in modo logico e senza carenze di motivazione.

Alla procedura secondo equità viene posta fine se l’attore non partecipa alla relativa udienza[56], mentre continuerà se non compare il convenuto[57].

La sentenza pronunciata secondo equità dovrà contenere i seguenti elementi: 1) identificazione del giudice o della giudice di pace emittente; 2) identificazione delle parti; 3) una sintesi in termini chiari e precisi della controversia senza il riporto di atti o documenti fondanti; 4) la decisione espressa; 5) la cosa o l’oggetto su cui la decisione si fonda; 6) il termine od il periodo di esecuzione volontaria[58].

Il fatto di assegnare comunque alle parti un tempo per l’esecuzione volontaria si colloca pienamente nel ruolo di paciere paterno che ha questo giudice e ricorda ad esempio figure come quella del conciliatore nostrano che nel 1865 tentava di conciliare anche in sede di esecuzione, nel tentativo di ridurre eventuali smodate pretese dell’esecutante.

Le controversie di contenuto non patrimoniali contenute nella sentenza conforme ad equità possono essere riesaminate dal giudice o dalla giudice di pace su richiesta delle parti interessate, congiuntamente con i giudici supplenti ed associati secondo il caso. La decisione che sarà pronunciata in questo modo sarà obbligatoria per le parti. La revisione potrà sollecitarsi entro lo spazio di tre giorni lavorativi dopo la pubblicazione della sentenza. Contro questa decisione non è ammesso ricorso.

Le controversie di contenuto patrimoniale o che vulnerano diritti e garanzie costituzionali consento l’appello della parte interessata al o alla giudice di pace nel tempo di tre giorni lavorativi. Interposto l’appello, il giudice o la giudice di pace dovrà ammetterlo e rimetterlo entro tre giorni lavorativi al Giudice comunale competente, che deciderà secondo equità[59].

Le sentenze devono esprimere in modo chiaro e preciso il tempo della loro esecuzione e l’autorità deputata alla stessa.

Ferma la sentenza, il giudice o la giudice di pace della comunità, su istanza di parte è tenuto/a ad emettere un atto o una ingiunzione che ordini la sua esecuzione e che individui il tempo per l’adempimento volontario.

Le parti possono di comune accordo sospendere il periodo stabilito per l’esecuzione della sentenza per un tempo determinato, così come porre in essere atti di composizione volontaria in relazione all’attuazione[60].

In questo ordinamento l’uomo e le sue esigenze sono al centro della scena: la sentenza non è un provvedimento quasi divino, immutabile ed ineluttabile.

Ciò è rimarcato ben bene: l’esecuzione della sentenza riservata al giudice comunale non deve comunque alterare la vita familiare e lavorativa di colui che non rispetta gli accordi o la sentenza del giudice e potrà attuarsi anche attraverso attività e lavoro comunitario[61].

La giurisdizione speciale della giustizia di pace comunale si intende esaurita quando qualcuno delle parti che sono coinvolte nel conflitto o nella controversia ha adito gli organi giurisdizionali oppure gli enti od organi amministrativi, o esista un pronunciamento definitivo sopra la questione controversa[62].

Il legislatore venezuelano è stato così illuminato che ha previsto l’idea di concertare il regolamento di attuazione con  i giudici di pace[63].

Il mio augurio di questa Santa Pasqua del 2013 è che il prossimo Governo italiano si possa mettere queste tracce!


[1] Come correttamente ed efficacemente precisa il testo legislativo.

[2] E lo stesso vale per gli accordi di mediazione e conciliazione.

[3] La giurisdizione speciale del giudice o della giudice di pace comunale può essere anche derogata: le parti possono cioè rivolgersi al giudice comunale ovvero agli Enti od organi amministrativi.

[4] Artículo 38. En los procedimientos de conciliación o mediación, el juez o jueza de paz comunal podrá trasladarse a los sitios que considere pertinentes para la mejor apreciación de los hechos sometidos a su conocimiento.

[5] Come per la conciliazione del 1942.

[6] Disposizione che è forse antesignana dell’art. 6 della direttiva 52/08 che parrebbe prevedere il consenso delle parti perché il verbale sia dotato di efficacia esecutiva.

[7] Modificata da ultimo il 15 febbraio 2009; http://www.cgr.gob.ve/contenido.php?Cod=048

[8] Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

[9] Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

[10] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

[11] Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. Alla luce di ciò certe prese nostrane di posizione  e ministeriali sul decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e sulla forzata imposizione di un modello peraltro mutilo, appaiono degne di un paese che non sa di avere tradizioni come quelle venezuelane e non conoscendole le ripudia.

[12] Sentenza Tribunal Suoremo n° 763/08.

[13] Il quesito riguardava il fatto se gli investitori abbiano o meno diritto a sollevare arbitrato internazionale nei confronti dello Stato Boliviano (la risposta al proposito è stata negativa).

[14] Sentenza Tribunale Supremo n ° 198/08.

[15] Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.

[16] Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos.

[17] Capitolo II Della transazione e conciliazione (articoli 255-262).  L’accordo per entrambe è parificato ad una sentenza definitiva.

[18] Libro quarto Dei procedimenti speciali. Parte prima Dei procedimenti speciali contenziosi. Titolo I Dell’arbitrato (articoli  608-629).

[19] Art. 367 n. 6 Decreto No 8.938 30 de abril de 2012.

[21] Ley Orgánica de la Justicia de Paz publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 4.817 extraordinario de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

[22] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos para dirimir las controvercias que surgen en la comunidad, marzo 2011, in http://www.mpprij.gob.ve/

[23] Cfr. per il testo originale che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.

[24] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[25] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos, op. cit.

[26] Artículo 12. El Ejecutivo Nacional incluirá en las leyes de presupuesto anuales, a solicitud del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos económicos necesarios que garanticen el funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República y en la presente Ley, sin menoscabo de los aportes que otras instituciones del Poder Público puedan aportar a la jurisdicción especial de justicia de paz comunal.

[27] Ninguna retribución de carácter económico que pudiera recibir el juez o jueza de paz comunal por el ejercicio de sus funciones tendrá carácter e incidencia salarial.

[28] Artículo 7. La justicia de paz comunal se rige por los principios de protagonismo popular, autonomía, corresponsabilidad entre el Poder Público y el Poder Popular, responsabilidad, conciencia del deber social, igualdad social y de género, defensa de los derechos humanos, honestidad, eficaca, eficiencia, efectividad, rendición de cuentas, control social, transparencia, oralidad, concentración, brevedad, simplicidad, equidad, proporcionalidad, imparcialidad, accesibilidad, celeridad, gratuidad y garantía del derecho a la defensa, la igualdad procesal y el debido proceso.

[29] Artículo 20.

[30] Artículo 13.

[31] Artículo 9. Los jueces juezas de paz comunal no podrán:

1.Recibir dádivas, obsequios o beneficios de alguna de las partes involucradas en un conflicto o

controversia sometido a su conocimiento.

2.Recomendar o sugerir los servicios de abogado en el libre ejercicio.

3.Inobservar la confidencialidad de los asuntos sometidos a su conocimiento cuando así lo soliciten expresamente las partes o lo exija la ley.

[32] Che può coincidere ad esempio con una parrocchia od altra demarcazione territoriale.

[33] Artículo 4. En cada entidad local territorial se elegirá, por iniciativa popular, un juez o jueza de paz comunal, considerando una base poblacional entre cuatro mil y seis mil habitantes, conforme al proceso electoral previsto en la presente Ley.

[34] En las comunas se elegirán tantos jueces o juezas de paz comunal, como resulte de la aplicación de la base poblacional establecida en este artículo, sobre la cantidad de habitantes de cada comuna (art. 4 c. 2).

[35] Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las normas de organización y funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como ámbito del Poder Popular e integrante del sistema de justicia, para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, en la convivencia vecinal y comunitaria, así como resolver los asuntos derivados del ejercicio del derecho a la participación ciudadana, relacionado con las actuaciones de las instancias y organizaciones del Poder Popular. A tal efecto, como un mecanismo abierto y flexible de descentralización a las comunidades y grupos vecinales organizados, se transfiere de los municipios a los ciudadanos y ciudadanas a través de las instancias y organizaciones del Poder Popular, la competencia de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia, a los fines de coadyuvar en la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad.

[36] Artículo 2. La justicia de paz comunal comprende el ámbito-de la justicia de paz, que promueve el arbitraje, la conciliación y la mediación para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, la convivencia vecinal y comunitaria; y el ámbito de las situaciones derivadas directamente del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular, así como las generadas como producto del funcionamiento de éstas.

[37] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op cit.

[38] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op. cit.

[39] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual las partes involucradas plantean sus puntos de vista para lograr la solución del conflicto. En la conciliación el juez o jueza de paz comunal canaliza el diálogo entre las partes.

[40] Es el medio alternativo de resolución de conflictos a través del cual el juez o jueza de paz comunal procura reconciliar y facilitar el diálogo entre las partes en conflicto, a los fines de llegar a una solución mutuamente aceptable. En la mediación el juez o jueza de paz comunal debe ayudar a la identificación de los puntos de controversia y exponer los distintos escenarios para un acuerdo consensuado.

[41] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual el juez o jueza de paz comunal decide la controversia con base a la proporcionalidad y a la condición real de cada una de las partes, que conduce a decidir, de manen justa, constructiva y pertinente, el asunto concreto sometido a su arbitrio, orientándose para ello en el principio constitucional de justicia social y en las leyes relacionadas con la materia.

[42] Artículo 3. La jurisdicción especial de la justicia de paz comunal es la potestad que tiene el juez o jueza de paz comunal de tomar decisiones, a través de medios alternativos para la resolución de conflictos o controversias, en el ámbito territorial de su actuación, la cual comprende la facultad de conocer, investigar, decidir los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos sobre la base de la vía conciliatoria, el dialogo, la mediación, la comprensión y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía, la paz, el buen vivir y la convivencia

comunitaria.

[43] Asimismo, abarca la facultad de conocer y decidir en todo lo relacionado con las actuaciones, abstenciones, negativas o vías de hecho de los consejos comunales, comunas y organizaciones del Poder Popular, así como sobre las situaciones, que en razón del funcionamiento interno de esas instancias, vulneren, afecten o restrinjan el ejercicio del derecho a la participación y al protagonismo popular.

[44] Competencia

Artículo 8. Los jueces y juezas de paz comunal son competentes para conocer:

1.De todos aquellos conflictos o controversias que en su ámbito local territorial se susciten entre personas naturales o jurídicas, y que les hayan sido confiados pasa decidir. Cuando el asunto controvertido sea de naturaleza patrimonial, conocerá de éste si la valoración que le dan las partes no excede de doscientas cincuenta Unidades Tributarias (250 U.T.).

2.De todos aquellos conflictos o controversias derivados de la relación arrendaticia o de la propiedad horizontal, salvo aquellos asignados a tribunales ordinarios y especiales o autoridades administrativas.

3.De los conflictos o controversias entre miembros de la comunidad derivados de la aplicación de ordenanzas relativas a la convivencia, cartas comunales y Reglamentos de convivencia de los consejos comunales.

4.De los casos de violencia de género, funcionará como órgano receptor de denuncia, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia, pudiendo dictar cualquiera de las medidas de protección y seguridad pertinente a favor de la víctima o el núcleo familiar.

5.En los casos de medidas relativas a la convivencia familiar y a la obligación de manutención decretadas por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como coadyuvante en el cumplimiento de las mismas.

6.Aún de oficio, sobre el respeto a los derechos de los adultos y adultas mayores, de las personas con discapacidad, de los niños, niñas y adolescentes y de las personas en situación de vulnerabilidad, tomando las medidas respectivas conforme a la ley y remitiendo las actuaciones al órgano o ente competente.

7.Celebrar matrimonios de conformidad con la ley.

8.Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial de juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud.

9.De la disolución amigable de la comunidad de bienes solicitada por las partes en forma escrita. De todo ello se remitirá copia certificada al Registro Civil respectivo.

10.De la acción emanada de la propiedad, tenencia y protección de animales domésticos y en peligro de extinción, prevista en la ley especial que rige la materia, así como las ordenanzas municipales, en materia de control y protección animal.

11.De los conflictos o controversias que se susciten entre los miembros de las organizaciones socio productivas de las comunidades.

12.De las actuaciones, abstenciones, negativas o las vías de hecho de los consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, relacionadas con la aplicación de mecanismos, procedimientos y normas de funcionamiento y las derivadas del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular

13.Conocer de las denuncias y acciones interpuestas, relacionadas con consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, que se deriven directa o indirectamente del ejercicio del derecho a la participación.

14.Colaborar con los organismos encargados del control y fiscalización de la comercialización y mercadeo de los bienes y servicios de consumo en su ámbito local territorial.

15.Promover campañas educativas en materia de valores ciudadanos, de paz, convivencia ciudadana, derechos humanos y resolución de conflictos en las comunidades de su ámbito local territorial.

16.Solicitar el apoyo de la policía municipal, estadal o nacional, cuando así lo requiera para di efectivo cumplimiento de sus funciones.

17.De todos aquellos casos que les hayan sido confiado expresamente por las partes para so decisión o por la ley, siempre que no vulnere el orden público.

[45] Artículo 31 e 32.

Solicitud

Artículo 31. La competencia del juez o jueza de paz comunal para conocer de un asunto en particular, se iniciará con la solicitud que le formulen, de manera oral o por escrito, de común acuerdo o de forma individual, las partes comprometidas en el conflicto o controversia. En caso de ser oral, el juez o jueza de paz comunal levantará un acta que firmarán la o las partes al momento de la solicitud.

Una vez presentada la solicitud o levantada el acta, el juez o jueza de paz comunal dictará un auto que deberá contener la identificación de las partes, su domicilio, la descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial que deberá celebrarse en el término que para tal efecto señale el juez o jueza de paz comunal.

Notificación única

Artículo 32. Dictado el auto a que se refiere el artículo anterior, el juez o jueza de paz comunal ordenará la notificación personal de los comprometidos en el conflicto o controversia. La notificación deberá contener la identificación del solicitante, descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial.

Si la notificación personal no fuere posible, el juez o jueza de paz comunal fijará en la morada o habitación, oficina, industria o comercio de las personas comprometidas en la controversia, un cartel de notificación.

A partir de que conste en el expediente la notificación practicada, se entenderá que las partes se encuentran a derecho en el proceso, de conformidad con lo previsto en la presente Ley, sin que sean necesarias nuevas notificaciones, salvo que las actuaciones se efectúen fuera de los lapsos estipulados para tal fin.

El juez o jueza de paz comunal, procurará, por todos los medios, la notificación personal de las partes involucradas en el conflicto o controversia.

[46]  Artículo 33.

Información

Artículo 33. Las partes deberán ser informadas de manera clara y precisa sobre el alcance y significado de las actividades que se realicen en los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, así como del valor jurídico de los acuerdos que se alcancen y los mecanismos judiciales existentes para exigir su cumplimiento.

[47] Artículo 34.

Comportamiento de las partes

Artículo 34. En los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, el juez o jueza de paz comunal indicará a las partes y demás personas que participen, el deber de mantener una  conducta que permita la comunicación, el diálogo, el respeto y la consideración durante las audiencias.

[48] Artículo 35.

Colaboración de servidores públicos y particulares

Artículo 35. Para el cumplimiento de los fines previstos en la presente Ley, los servidores públicos, servidoras públicas, los y las particulares están obligados y obligadas a colaborar con los jueces y juezas de paz comunal y, a tal efecto, deben atender sus convocatorias y requerimientos de cualquier información, documento u otro instrumento necesario para la formación de criterio.

[49] Artículo 36.

Participación popular en los procedimientos de conciliación, mediación y de equidad

Artículo 36. El juez o jueza de paz comunal podrá, de oficio o a petición de parte, convocar para su participación, a los voceros o voceras de las instancias y organizaciones del Poder Popular, cuyo ámbito de actuación se encuentre vinculado con el objeto del conflicto o la controversia, a los fines de oír su opinión sobre el asunto debatido.

[50] Artículo 37.

Artículo 37. Para el asesoramiento en materias técnicas o especializadas, los jueces y juezas de paz comunal contarán con un consejo consultivo, de carácter interdisciplinario, designado por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas o el Parlamento Comunal, según corresponda, a proposición del juez o jueza de paz comunal.

Las opiniones del Consejo Consultivo no tendrán carácter vinculante para el juez o jueza de paz comunal en su decisión.

[51] Artículo 39.

Conciliación y mediación

Artículo 39. El procedimiento de conciliación o mediación no excederá de quince días continuos,

prorrogable por igual período y por una sola vez a criterio del juez o jueza de paz comunal, el cual procurará culminar con un acuerdo.

[52] Artículo 40.

Acuerdo

Artículo 40. El acuerdo correspondiente a la conciliación o mediación contendrá los derechos y obligaciones de las partes y los medios y plazos para ser cumplidos. Las partes lo suscribirán, y el juez o jueza de paz lo homologará, si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. Una vez homologado, el acuerdo tendré autoridad de cosa juzgada.

[53] E dunque si potrebbe parlare anche qui di mediazione o conciliazione con una parte sola?

[54] Artículo 41.

Procedimiento de equidad sin acuerdo conciliatorio

Artículo 41. Agotado el lapso previsto para la conciliación o mediación sin que medie acuerdo, pese a la participación de ambas partes, el juez o jueza de paz comunal así lo aclarará, y comenzará a transcurrir un lapso de tres días hábiles para que las partes promuevan pruebas y cinco días hábiles para evacuarlas. Finalizado el lapso probatorio, el juez o jueza de paz comunal decidirá dentro de los diez días hábiles siguientes.

[55] Artículo 42.

Medios probatorios

Artículo 42. Las partes podrán valerse de todos los medios de pruebas que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley y que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones. El juez o jueza de paz comunal podrá valorar o desechar las pruebas presentadas por los interesados, tomando en consideración la experiencia y el sentido común.

[56] Artículo 43.

Incomparecencia del o la solicitante

Artículo 43. Si él o la solicitante no comparece a la audiencia de equidad, se entenderá desistido el procedimiento.

[57] Artículo 44.

Incomparecencia del o la notificada

Artículo 44. Si el notificado o notificada no comparece a la audiencia de equidad, el procedimiento continuará su curso.

[58] Artículo 45.

Sentencia

Artículo 45. El juez o jueza de paz comunal dictará sentencia en nombre de la República

Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, la cual contendrá:

1.La identificación del juzgado de paz comunal que la pronuncia.

2.La identificación de las partes.

3.Una síntesis clara, precisa y sucinta de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir actas o documentos que consten en el expediente.

4.Decisión expresa, positiva y precisa.

5.La cosa u objeto sobre la cual recae la decisión.

6.El término o lapso para su cumplimiento voluntario.

[59] Artículo 46.

Impugnación de la sentencia

Artículo 46. En aquellas controversias de contenido no patrimonial la sentencia conforme a la equidad será revisable a instancia de parte interesada por el juez o jueza de paz comunal, conjuntamente con los suplentes o conjueces según el caso. La decisión que se dicte de esta manera será obligatoria para las partes. La revisión podrá solicitarse dentro de los tres días hábiles siguientes, después de publicada la sentencia. Contra dicha sentencia no habrá recurso alguno.

En aquellas controversias de contenido patrimonial o que vulneren derechos y garantías constitucionales, la sentencia será apelable por la parte interesada ante el juez o jueza de paz comunal dentro de un lapso no mayor de tres días hábiles. Interpuesta la apelación, el juez o jueza de paz comunal deberá admitirla y remitir el expediente contentivo de sus actuaciones dentro de un lapso que no exceda de tres días hábiles al juez o jueza de municipio competente, quien decidirá conforme a la equidad.

[60] Artículo 47.

Ejecución voluntaria de la sentencia

Artículo 47. Las sentencias deberán especificar en forma clara y precisa el lapso para su ejecución y el órgano competente para ejecutar la sentencia en caso de incumplimiento.

Firme la sentencia, el juez o jueza de paz comunal, a petición del interesado o interesada, dictará un auto o mandamiento ordenando su ejecución, el cual deberá contener el lapso para su cumplimiento voluntario.

Las partes podrán de mutuo acuerdo suspender el lapso establecido para la ejecución de la sentencia por un tiempo determinado, así como realizar actos de composición voluntaria respecto a su cumplimiento.

[61] Artículo 48.

Incumplimiento de acuerdo o de la sentencia

Artículo 48. Vencido el lapso para la ejecución voluntaria del acuerdo de conciliación o mediación entre las partes, o de la sentencia en el procedimiento de equidad, el juez o jueza de paz comunal remitirá di mandamiento de ejecución al juez del municipio ejecutor de medidas competente, de acuerdo a la ubicación de la sede del juzgado de paz comunal, pudiendo además, fijar actividades o labores comunitarias a quienes no cumplieren con de mismo, procurando no alterar la vida familiar y social del infractor o infractora del acuerdo o de la sentencia.

[62] Artículo 49.

Agotamiento de la jurisdicción especial de la de paz comunal

Artículo 49. Se entiende agotada la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, cuando alguno de los comprometidos en el conflicto o controversia haya acudido a los órganos jurisdiccionales ordinarios o entes u órganos administrativos, o exista un pronunciamiento definitivamente firme sobre el asunto controvertido.

[63] Igualmente elaborará un reglamento interno de funcionamiento de la jurisdicción especial de justicia de paz comunal para establecer la normativa que regirá el cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas de paz comunal y de su personal auxiliar, este reglamento debe ser consultado con los jueces de paz comunal.

Proposte del passato per una riforma della giustizia

In attesa di sapere chi sarà il nuovo Ministro della Giustizia della Repubblica Italiana mi pare interessante fare due chiacchiere su quello che è accaduto in passato quando si è cercato di riformare il Codice di rito.

Nella seconda metà del XVIII secolo in particolare si sentì pressante l’esigenza di modificare il codice giudiziario nel Principato Vescovile di Trento.

Il progetto venne affidato a  Francesco Vigilio Barbacovi che fu nel Principato Cancelliere e Ministro della Giustizia.

Nel 1785 il Cancelliere pubblicò quindi un “Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili”, che entrò in vigore nel 1788[1].

Tale Codice incontrò l’opposizione della Chiesa e dei collaboratori del predetto Barbacovi che vollero sottoporlo a revisione.

Il progetto originario che comunque entrò in vigore per qualche tempo è tuttavia di grande interesse per gli studiosi di composizione dei conflitti e potrebbe fornire appunto seri spunti di riflessione anche al prossimo Ministro della Giustizia.

Il Barbacovi afferma peraltro di aver copiato il Codice austriaco del 1781[2] in alcune sue parti, quello stesso Codice che verrà esteso al Lombardo Veneto tra il 1803 ed il 1815 e che vedrà la conciliazione obbligatoria come un perno insostituibile.

Già da uno stralcio del Discorso preliminare al Codice ci si può fare l’idea di quanto fosse necessaria all’epoca una riforma dell’ordinamento giudiziario: ”Quanto alla maniera di proporre e difendere i proprj diritti in giudizio, in luogo d’una procedura semplice, e spedita, destinata a far conoscere la verità dei fatti, e ad ottenere prontamente, e col minor dispendio possibile la decisione de’ Giudici, noi abbiamo un Ordine giudiziario, che più giustamente potrebbe chiamarsi disordine, abbiamo metodi, e forme, che aprono un asilo di malvagità, alla menzogna, e ad ogni spezie di d’ingiustizia, con cui si possono tirare in lungo i processi e tener viva per anni, ed anni la guerra anche la più ingiusta al proprio avversario. Noi abbiamo finalmente una procedura, che per l’enormi spese, e danni, che cagiona, assorbisce per lo più il migliore de’ beni litigiosi, e lascia sovente rovinati ambidue i litiganti non meno che il vinto…  Da questo abuso, e da tutti gli altri, che accompagnano la presente viziosa maniera di agitare le liti avviene, che i processi crescono quasi sempre ad alta mole, e vieppiù si ingrossano negli ulteriori giudizi di appellazione, ove osservasi costantemente la stessa regola di combattere, e di continuare la guerra, impiegando sempre le usate armi della menzogna e della frode, e della mala fede. Allorché recansi ai Giudici i processi per la sentenza, si spaventano essi al solo aspetto degli enormi volumi, che loro si presentano, né sanno risolversi ad intraprenderne la lettura, e difficilmente, e non senza estrema ripugnanza vi si determinano”.

E lo stesso compilatore del progetto ammette che una riforma giudiziaria non basta: “Esso recherà, non v’ha dubbio, rimedio alla lunghezza delle liti, renderà il loro corso più facile, e breve e meno dispendioso. Ciò sarà sempre un gran bene, se altro non fosse, che quello di far cessare più presto un malore, da cui nasce sempre una folla di inconvenienti perniciosi, egualmente per coloro che vi sono coinvolti, che per lo Stato. Tali sono le spese rovinose, le preoccupazioni, e le inquietudini, che agitano l’anima de’ litiganti, l’odio che ne nasce, che si fomenta, che si perpetua dai cittadini, il trascuramento, che suole avvenire dei proprj affari, dell’agricoltura, delle arti, e mestieri”.

E conclude disincantato, ma con grande intuizione: “Noi proponghiamo inoltre de’ mezzi, che contribuiranno ad estinguere le liti  appena nate col mezzo d’un amichevole conciliazione e componimento, ma tutto ciò non potrà impedire che le liti non nascano, o che nascano frequentemente, ed in gran numero…

Ci limitiamo qui a descrivere la mediazione che il Barbacovi introdusse cinque anni prima della presa della Bastiglia, ed il tentativo di conciliazione giudiziale che era il cuore del processo trentino.

La mediazione era una procedura obbligatoria che scattava in tutti casi  di lite tra parenti ad eccezione di quelli riguardanti crediti pecuniari (Capitoli XIV e XV) e qualora le parti “avessero già prima compromessa la causa infruttuosamente”(§ 38),

Il Capitolo II[3] è intitolato appunto “Della mediazione nelle liti tra parenti”.

Il § 28 stabilisce l’abolizione dell’arbitrato obbligatorio nelle liti tra parenti e sancisce però la possibilità di arbitrato volontario.

All’epoca l’arbitrato obbligatorio in queste materie era la prassi in tutta Europa e ciò praticamente a partire dal Codice giustinianeo che richiedeva l’autorizzazione del praetor per instaurare una lite tra parenti davanti alla giustizia civile.

Il § 29 recita: ”Noi vogliamo però, che, allorché trattisi di lite tra persone congiunte di sangue, cioè tra quelle che in virtù degli Statuti di cadauna Giurisdizione erano prima obbligate al compromesso, debbano le parti eleggere due Mediatori, col mezzo dei quali prima di procedere oltre nella lite debbansi tentare le vie di conciliazione, e di componimento, ma senza che questi possano pronunziare alcun laudo, o decisione, dovendo, allorché siano stati infruttuosi i tentativi di dell’accomodamento, proseguirsi direttamente la causa davanti al giudice ordinario”.

223 anni prima della direttiva 52/08 si stabilì dunque il principio per cui il mediatore non potesse assumere alcuna decisione vincolante per le parti, cardine dell’attuale mediazione.

Il mediatore dell’attore veniva indicato, a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, nell’atto di libello (ossia nella nostra citazione) (§ 30) e il reo (il convenuto) doveva del pari nominare il suo mediatore nell’udienza successiva a cui compariva anche l’attore. Il giudice a questo punto avrebbe assegnato “il giorno e l’ora, in cui i Mediatori, e le parti dovranno adunarsi ad oggetto di tentarsi questa opera salutare dell’amichevole accomodamento” (§ 31)

E dunque abbiamo qui un chiaro esempio di mediazione delegata; dal momento che la mediazione non veniva operata dal Giudice, il testo normativo appare di grande modernità.

Ciascuna parte doveva presentare il proprio mediatore od un sostituto nel caso di mancata accettazione, e comparire personalmente davanti ai Mediatori o a mezzo di confidente (§ 32).

Comparse le parti, i due Mediatori dovranno esaminare l’oggetto delle loro differenze, e procurare di condurle ad un amichevole accomodamento. Terranno una, o più sessioni secondo le circostanze del caso per giungere a questo importante fine: ma passato lo spazio di due mesi dal dì della intimazione fatta al Reo della petizione dell’Attore, quando entro questo tempo non sia composta la causa, o almeno le Parti non abbiano di comune consenso sospeso a più lungo termine l’affare, dovrà il reo nella susseguente udienza presentare in giudizio senz’altre citazioni la sua risposta al libello, altramente si procederà contro di esso nella forma ordinaria al § 49” (§ 33).

E dunque nel 1785 avevano già assai chiaro il concetto di sessione di mediazione ed esisteva la prassi che i mediatori civili attuali conoscono bene di “sforare il termine” di composizione su consenso delle parti.

Assai interessante è il principio per cui la comparsa di risposta dell’epoca veniva depositata solo all’esito del tentativo infruttuoso.

E ancora più interessante il richiamo al § 49 che appunto stabiliva l’accoglimento delle domande dell’attore con decreto del Giudice in assenza della comparsa di risposta del reo o di sua mancata comparizione o di presentazione della comparsa senza la forma prescritta.

Non è peraltro una disciplina rimasta isolata.

In Norvegia il giudice può  imporre attualmente al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore[4]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale. Chi non voglia partecipare all’udienza nel caso in cui il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)[5].

Nelle conferenze, o sessioni, che terrannosi davanti ai Mediatori, le parti esporranno le loro ragioni a viva voce, e presenteranno ad essi le proprie carte, e documenti, ma senza che possa formarvisi alcun atto, né alcun processo, che sarà sempre nullo, e di niun valore, quando el Parti non avessero stipulato volontariamente un compromesso, in qual caso si osserverà ciò che è disposto nel precedente Capo. Non potrà neppure intervenirvi alcun Notajo, se non affine di porre in iscrittura la transazione già accettata, quando così piaccia alle parti” (§ 34).

La segretezza delle sessioni di mediazione e l’inutilizzabilità dei contenuti era già dunque un dogma nell’Età dei Lumi. E ci si era già posti il problema di far intervenire il notaio in mediazione al momento e per l’oggetto opportuno.

Potranno le parti anche convenire un solo Mediatore. Il Mediatore a cui sarà riuscito di far aggradire alle parti un amichevole componimento, che sia stato validamente accettato, allor quando sia jurisperito di professione, avrà lo stesso onorario, che sarebbe dovuto al Giudice ordinario per la sentenza. E quando due saranno stati i Mediatori jurisperiti, Noi vogliamo che cadauno di essi abbia separatamente l’intiero onorario suddetto”(§ 35).

Rivoluzionaria anche per i nostri tempi è la parificazione dell’onorario del mediatore a quello del giudice: ciò denota grande rispetto per la professionalità, seppure qui squisitamente giuridica; ma l’identità di emolumenti si ritrova ad esempio oggi tra mediatore ed arbitro nel processo statunitense.

Dalla norma si può ricavare che già in allora mediatore potesse essere anche un non giurista: non è dato di sapere però quanto venisse pagato.

Ancorché gli ufficj de’ Mediatori siano stati infruttuosi, dovranno tuttavia ambe le Parti comparire innanzi al Giudice nel Giorno, che verrà da esso assegnato per lo stesso oggetto d’un amichevole componimento, e del processo verbale secondo ciò ch’è prescritto al § 65 e seguenti” (§ 36).

Insomma sino a che il fuoco era caldo bisognava battere il tasto della pace con un tentativo di conciliazione del giudice che era assai particolare e merita di un ampio cenno perché era davvero il cuore del processo trentino.

Veniva convocato entro 5 giorni dalla comparizione della parti successiva alla mancata mediazione (§ 65): le parti dovevano presentarsi personalmente[6] senza l’assistenza dell’avvocato e chi mancava perdeva la causa; in assenza di entrambe le parti scattava la condanna alla pena di cinquanta fiorini (§ 66).

Se una parte veniva dispensata dalla presenza personale poteva affidare la rappresentanza ad un avvocato, ma in tal caso l’altra parte poteva essere assistita da avvocato (§ 68); i nobili avevano la facoltà di non comparire personalmente, ma dovevano comunque essere rappresentati da avvocato e provare ai fini della dispensa di comparizione la loro condizione (§ 69) ; se i rappresentanti non si presentavano scattava per loro la multa di 50 fiorini (§ 68).

Se il giorno della comparizione per il tentativo non compariva l’attore od un suo rappresentante, il giudice assolveva pienamente il convenuto; se invece restava contumace il reo o se si presentava il suo procuratore senza che il reo avesse ottenuto dispensa dal comparire, il giudice “lo condannerà intieramente secondo la petizione dell’attore” (§ 71).

 Il decreto di condanna veniva notificato al contumace unitamente alle spese intervenute comprese quelle che l’altra parte aveva dovuto sopportare per un viaggio inutile; se entro 5 giorni il contumace si presentava a pagare e saldava, poteva chiedere una nuova udienza per celebrare il tentativo di conciliazione e dunque il decreto di condanna decadeva; in difetto esso acquistava cosa giudicata (§ 72).

Quei passaggi che il nostro Codice di rito attuale affida ad atti scritti erano invece orali davanti al Giudice trentino che il giorno fissato per il tentativo leggeva alle parti la petizione e la comparsa di risposta, chiedeva prima e sul complesso dell’affare all’attore di replicare alla risposta del reo e al reo di controbattere alla replica dell’attore e poi nello specifico interrogava le parti sui fatti per capire con certezza quali fossero condivisi. Di tutto ciò il Giudice dettava processo verbale al cancelliere (§ 74).

Ogni parte era obbligata a rispondere e tutto ciò che non era specificamente negato o contraddetto veniva considerato per vero e provato; ad ogni domanda il giudice avvertiva le parti di questo effetto e del fatto che se avessero scientemente detto cosa falsa o negata cosa vera sarebbero stati condannati come litiganti temerari al pagamento delle spese, dei danni cagionati alla controparte e della sesta parte della cosa litigiosa (§§ 74 e 381).

Se la temerarietà investiva il diritto civile la condanna veniva comminata al solo avvocato sempre che il cliente fosse stato all’oscuro del lume del legale (§ 382).

La cosa interessante era che se la controversia era di fatto scattava la condanna e dunque sussisteva la temerarietà, sia nel caso in cui la verità dei fatti fosse contrariamente provata, sia quando non si fosse riusciti a dar prova delle proprie affermazioni. La controversia in diritto comportava condanna per temerarietà quando la legge che contrastava le affermazioni della parte fosse chiara ovvero quando le affermazioni andassero contro “i dettami evidenti della naturale giustizia”(§ 382)

Nel caso in cui fosse il cliente a comportarsi da litigante temerario in una controversia di mero fatto, l’avvocato che ne fosse consapevole doveva dismettere il mandato perché diversamente correva il rischio di essere condannato soltanto lui (§ 384).

Chi ribadiva il comportamento temerario in altra udienza veniva condannato parimenti alla stessa pena, ed anche in appello (§ 385): per cui si potevano collezionare tre o più sanzioni.

Il Giudice di primo grado o quello d’appello con la sentenza definitiva dichiaravano la temerarietà, condannavano al pagamento di quanto sopra detto e stabilivano che i litiganti temerari ed i loro avvocati fossero sottoposti a giudizio penale (§ 386); il che avveniva entro 12 giorni: l’avvocato riconosciuto colpevole del reato di litigante temerario perdeva il diritto all’onorario e doveva risarcire anche le spese che il cliente avesse sostenuto (§387) e ciò anche se nel successivo corso del processo fosse riuscito ad indurre il suo cliente all’accomodamento amichevole od al recesso.

Non c’è dubbio che una disciplina così rigida abbia comportato all’epoca dure contestazioni: ma non si può dire che questa legge non avesse le potenzialità di ridurre il contenzioso.

Il giudice in sede di comparizione del tentativo era tenuto a leggere ed esaminare “le carte, e i documenti, che le Parti avessero portati seco al tribunale tendenti a dar lume all’affare, esigendo su di essi dalla Parte contraria la risposta, e traendone tutto ciò che possa servire a porre in chiaro gli oggetti in questione”; i documenti venivano allegati agli atti solo in questa occasione e su ordine del giudice (§ 76), il che forse rendeva l’attività procuratoria un po’ defatigante.

Quando il Giudice si sarà reso in tal guisa bastatamente istruito di tutto lo stato della controversia, ed avrà rinvenuto il vero punto del litigio, dal quale dipenderà principalmente la decisione, egli dovrà proporre alle parti le condizioni di un equo, e conveniente accomodamento, esponendo loro le conseguenze, che aver potrebbe la causa, e procurando di conciliarle, e comporle amichevolmente. Il tenore dell’accomodamento proposto dal Giudice non potrà mai servir di pretesto, onde allegarlo sospetto” (§ 77).

Si dà qui per presupposto che il punto vero del litigio sia diverso da quello esposto dalle parti: concetto questo che sarà presente nei mediatori due secoli dopo; si aggiunge che la proposta deve essere fatta in un momento in cu il giudice possieda già tutti gli strumenti per giudicare, e dunque il legislatore trentino non condivide il primato della sentenza o che la conciliazione non possa ritardare la sentenza;  a distanza di molti anni questo tipo di impostazione la ritroviamo nel 696 C.p.c. nostrano per cui il perito provvede – secondo la dottrina maggioritaria – al tentativo di conciliazione una volta che ha già confezionato la sua perizia.

Si parla poi di “equo e conveniente accomodamento” e dunque si apre ad una nozione di proposta che può contemperare anche le esigenze delle persone e non si risolve in una mera transazione: principio questo di assoluta modernità.

Così come è assolutamente moderno il fatto che non si possa far uso della proposta del giudice.

Sia che il componimento riesca, o non riesca, tutto quello, che sarà stato detto, o dedotto dalle Parti in tal giorno, dovrà sempre dettarsi agli atti nella forma ordinata di sopra insieme con le proposizioni di accomodamento, che il Giudice avrà fatte, e colle dichiarazioni, che cadauna delle Parti avrà dato intorno ad esso. Questo processo verbale dovrà essere sottoscritto dal Giudice, dall’Attuario della causa[7], e delle parti litiganti di mano propria, premessa la lettura che ne sarà loro fatta, ed in caso di loro assenza dai rispettivi avvocati. La parte che non saprà scrivere, dovrà porvi una croce, e l’atto verrà sottoscritto da un altro in sua vece, ed a sua preferenza. Il detto processo verbale che dovrà essere unito agli atti di causa, verrà riguardato in tutto come un vero atto giudiziale, e sarà sempre lecito alle Parti di levarne copia”(§ 78).

Il meccanismo della verbalizzazione della proposta con i deliberati delle parti, con qualche variante, arriverà sino alla nostra riforma societaria.

Se l’accomodamento non era stato raggiunto sul fatto, il Giudice invitava a riconsiderare al proposta per l’udienza successiva ed in caso di rifiuto, a continuare la causa (§ 79); in caso fossero intervenute le dispense a non comparire e dunque fossero presenti all’udienza di conciliazione i soli procuratori “il giudice assegnerà del pari a cadauno avvocato il termine fino alla seconda susseguente udienza affine di riportare sull’accettazione, o rifiuto dell’accomodamento la deliberazione del proprio Cliente”; se vi era rifiuto o l’accettazione non veniva riportata in forma autentica, la causa veniva proseguita (§ 80).

Non è chi non veda qui una disciplina simile a quella che la proposta possiede per il decreto legislativo 28/10.

All’epoca il giudice veniva pagato dalle parti: si prevede dunque che se l’accomodamento amichevole venga accettato dalle parti il giudice abbia il diritto di conseguire l’intero onorario come se fosse stata pronunciata sentenza. “Intiero lo conseguiranno del pari gli Avvocati, allorché il componimento sia stato accettato col loro intervento, e consiglio”.

In caso di fallimento del tentativo al Giudice veniva pagata solo la sessione di pace e agli avvocati che fossero intervenuti al processo verbale solo le spese per il pranzo e per la vettura, se ed in quanto il luogo di loro residenza fosse stato diverso da quello della sede del Giudice (§ 81).

Norme queste che se fossero applicate al nostro processo determinerebbero quasi certamente la chiusura di tutte le pendenze.

Una norma decisamente premiale riguardava poi gli avvocati conciliativi: ”L’Avvocato ogni volta che la lite sarà stata composta prima della sentenza come sopra con la sua mediazione, ovvero col suo intervento, ed assistenza, conseguirà pure l’intiero onorario come se fosse vincitore con sentenza del Giudice. Se il componimento sarà seguito colla mediazione, ovvero coll’intervento, ed assistenza d’ambidue gli Avvocati, conseguiranno del pari lo stesso onorario, come se fossero ambidue vincitori. Tutto ciò avrà luogo in qualunque stato della causa sia seguito il componimento, e quand’anche la causa non fosse ancora incominciata in giudizio” (§ 549).

Ancora da menzionare appare quanto previsto dal § 37 in merito alla mancata comparizione delle parti: se una parte non compariva all’udienza successiva al fallimento della conciliazione, non nominava il mediatore per la sessione di mediazione, non si presentava alla prima sessione di mediazione, veniva multata per la somma di 30 fiorini e doveva corrispondere le spese ed i danni cagionati all’altra parte ed il giudice procedeva contro di lei ex officio; nel caso di assenza alla sessione di mediazione o di mancata nomina del mediatore non comunicata alla controparte, venivano addossate anche “le spese e i viaggj cagionati da tale mancanza” (§ 37).

In conclusione si può dire che quella sopra descritta era in primo luogo un disciplina che moralizzava i legali ed i clienti; in secondo luogo con la mediazione obbligatoria, il susseguente tentativo di conciliazione obbligatorio e l’invito del Giudice comunque a ripensare sulla proposta di “equo e conveniente componimento” ed infine il premio assicurato all’avvocato conciliativo,  relegava davvero la sentenza del giudice in un cantuccio.


[1] F.V. BARBACOVI, Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili, Volume I, Giambattista Monauni, Trento, 1785.

[2] Dovuto a Giuseppe II. Il Civil Gerichtsordnung (CGO) rimarrà in vigore sino ai primi del 900.

[3] Il capitolo I è invece destinato all’arbitrato e contiene norme di sconcertante modernità.

[4] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[5] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[6] La impossibilità di presenziare per infermità, vecchiaia e lontananza di 20 miglia doveva essere provata prima dell’udienza deputata al tentativo, e la dispensa veniva data soltanto previa audizione della controparte (§ 67).

[7] Si tratta del cancelliere che poteva essere anche un notaio.

La Conciliazione e l’UNCITRAL

Alla normativa UNCITRAL che descriverò nei dettagli hanno attinto per un elemento o per un altro la maggior parte delle legislazioni che si sono occupate prima di conciliazione e dopo di mediazione civile e commerciale.

Tra le più conosciute possiamo citare da ultimo la legislazione in materia del Regno Unito e quella della Spagna; peraltro il passo lo aveva compiuto l’Europa già a partire dalle raccomandazioni del 1998 e del 2001 per arrivare alle proposte di regolamento e di direttiva che in oggi proseguono il loro iter a livello europeo.

Anche la conciliazione camerale ed il decreto 4 marzo 2010 n. 28  dopo non hanno potuto fare a meno di confrontarsi con la normativa UNCITRAL.

La ratio della normativa UNCITRAL era quella di fornire le migliori prassi mondiali in modo che gli operatori di conciliazione commerciale potessero fruirne liberamente.

Questa nota costituisce semplicemente richiamo al nuovo Governo affinché non irrigidisca un sistema che è fin troppo ingessato, è semplicemente un invito a ritornare alle fonti delle conciliazione e ad eliminare quegli oneri nati in un regime di condizione procedibilità, oneri spesso dettati solo da un’esigenza di controllo non connaturata all’istituto, oneri che non possono di certo più attagliarsi nel nostro paese ad una procedura su base volontaria ed anzi con essa stridono pesantemente.

A partire dagli anni  ‘80 il fenomeno della conciliazione assunse dimensioni tali che intervenne appunto l’UNCITRAL[1] ossia l’organo dell’ONU che sovraintende al commercio internazionale.

Con le Conciliation Rules[2] vennero dettati principi che sono condivisi anche oggi dalle nazioni e che ritornano anche nelle discipline sulla mediazione: la volontarietà, l’informalità, la riservatezza, la rapidità, il costo limitato del procedimento, l’intenzione delle parti di giungere ad una soluzione non giudiziale della controversia, l’efficacia contrattuale dell’accordo.

La norma di apertura precisa che le Rules possono essere derogate dalle parti e che comunque nel caso di conflitto tra le Rules e una legge inderogabile delle parti prevale la disposizione di legge[3].

Ci si potrebbe chiedere se il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 possa considerarsi come inderogabile. E parimenti se siano inderogabili il d.m. 180/10 o il d.m. 145/11, le circolari connesse e le richieste dei modelli di domanda ministeriali.

Ma se la risposta fosse positiva, cosa che non credo personalmente possa essere,  a chi gioverebbe?

Non verrebbe piuttosto leso gravemente il principio di autonomia privata,  caposaldo millenario del nostro diritto?

In oggi si registrano venti assai minacciosi al proposito.

Gli organismi di mediazione chiudono e nei corridori dello smobilitato Ministero della Giustizia non si provvede nemmeno alla cancellazione, ma si vocifera in compenso che non si possa che continuare a condurre una mediazione volontaria amministrata, in tutto e per tutto rispettante il dettato del decapitato decreto legislativo 28/10 .

Tale impostazione potrebbe causare un grave danno agli utenti che presto non troveranno organismi di mediazione, o meglio troveranno solo quelli pubblici che tra le altre cose facevano anche mediazione.

Nella norma della recente riforma del Condominio si fa poi riferimento ad organismi che operano nella circoscrizione di tribunale[4]: che cosa accadrà se nella circoscrizione non ci sarà la possibilità di conciliare?

Rispondere semplicemente che le parti potranno andare in giudizio perché la mediazione non  è più condizione di procedibilità è il massimo favore che si può fare ai detrattori dell’istituto, perché implica il disconoscimento della mediazione come strumento peculiare di composizione dei conflitti.

In accordo con il fantasma intransigente che aleggia al Ministero della Giustizia c’è chi sostiene che non si possa rinunciare agli incentivi fiscali e al titolo esecutivo e che quindi le cose debbano restare come sono; in pratica gli incentivi del decreto 28/10 che portano a mediare sarebbero già talmente scarsi che praticare una conciliazione ancor meno allettante potrebbe considerarsi insensato.

Nella mia esperienza di mediatore, a dire il vero, non ho mai incontrato parti o consulenti che avessero un particolare interesse per il credito di imposta o per il valore dell’accordo.

Le esigenze di chi va in mediazione riguardano per lo più una conclusione onorevole della controversia: diversamente si potrebbe davvero pensare che la gente vada a comprare al supermercato perché regalano i bollini!

La cultura della mediazione è ben altra cosa.

In chiave storica peraltro il valore giuridico dell’accordo non era certo la prima preoccupazione dei sudditi della penisola, perché ad esempio nell’Ottocento si facevano per lo più conciliazioni verbali: la miseria era tanta e a nessuno, proprio a nessuno, veniva in mente di non rispettare le pattuizioni intercorse.

Certo anche all’epoca l’Apparato reagì contro l’autonomia contrattuale, così come avviene oggi: ma contro la miseria c’era poco da fare; il Giudice conciliatore capì che doveva piegare l’istituto all’esigenza della gente e così fece.

E non fu il primo a dimostrare grande elasticità e lungimiranza: cinquant’anni prima[5]  Ferdinando I Borbone re di Napoli emanò a Portici uno splendido regolamento pe’ conciliatori[6] che a distanza di un anno sarebbe stato ripreso in larga parte dal Codice di procedura civile del 26 marzo 1819, l’antenato della Conciliazione dell’Italia Unita, il progenitore del Giudice di pace attuale.

Ebbene il titolo III (Compromessi) conteneva due norme che impressionano per la libertà che veniva giustamente concessa al conciliatore.

Prima di tentarsi la conciliazione, o poiché ne saranno stati vani i tentativi, potrà il conciliatore esser nominato arbitro dalle parti” (art. 43).

E dunque ben prima delle leggi arbitrali della seconda metà del ‘900 che connotano il panorama europeo, era il territorio italiano ad avere il Med arb; ma come la Cina del 2012 aveva pure l’Arb med.

La nomina sarà interposta con atto pubblico o privato. Dovranno le parti spiegare quali sieno gli oggetti controversi; se l’arbitro possa nel profferire la sentenza deviar dalle regole del diritto, come amichevole compositore; e se intendano rinunziare all’appello, o al ricorso civile” (art. 44).

E dunque anche l’arbitrato era molto elastico perché poteva anche seguire una conciliazione parziale e le parti potevano pattuire di non rinunziare alla giurisdizione.

Tanto buon senso non si ritrova oggi se non in quegli interpreti per i quali il mancato riferimento alla conciliazione  nell’art. 2 del decreto legislativo 28/10 , assumeva un solo significato: la conciliazione rientrava nel concetto di autonomia privata ai sensi dell’art. 1322[7] del Codice civile ed era dunque inutile nominarla.

Tale interpretazione tuttavia sembra venir sconfessata per farci ripiombare ai tempi di Caligola.

Detto ciò torniamo alla disciplina Uncitral.

L’art. 2 delle Rules prevede che una parte inizi la conciliazione inviando un invito scritto a conciliare all’altra, brevemente identificando l’oggetto della disputa.

Il procedimento di conciliazione inizia quando l’altra parte accetta l’invito a conciliare.

Se l’accettazione è orale è preferibile che venga ripetuta per iscritto.

Se l’altra parte rifiuta l’invito non ci sarà procedimento di conciliazione.

Se la parte attivante non ha ricevuto una risposta entro trenta giorni dalla data in cui ha spedito l’invito, o nel termine analogo previsto dall’invito, ella può scegliere di considerare tale comportamento come un rifiuto dell’invito a conciliare. Se opta per tale scelta ne informa in conseguenza l’altra parte