Mediazione e gratuito patrocinio in Grecia

Come tutti sanno in Italia nel caso di gratuito patrocinio la riforma Cartabia si è occupata di che cosa accada all’avvocato (Capo II bis)(anche se ovviamente è tutto in alto mare perché l’art. 15-octies demanda tutto ad un decreto interministeriale) e all’organismo (art. 17 e anche qui è tutto fermo perché ci vuole un successivo decreto interministeriale).

Nessuno però si è preoccupato del mediatore.

In Grecia è invece stato varata una decisione-circolare il 29 luglio 2022 che si occupa sia degli avvocati che dei mediatori (in Grecia si può esercitare la professione individualmente anche se bisogna essere iscritti in un albo a seguito di formazione ed esame statale)

Si prevede in primo luogo che nel caso di gratuito patrocinio la partecipazione alla mediazione comporta il pagamento del legale.

Quando la questione non è ancora approdata in giudizio competente a prendere in considerazione l’istanza e per la nomina dell’avvocato rappresentante in mediazione è il Tribunale competente per luogo e materia per la definizione della controversia.

Quando la questione è approdata in giudizio e il giudice invita le parti ad andare in mediazione la nomina giudiziale vale anche per la mediazione.

Quando è necessario il patrocinio dell’avvocato in mediazione (e quindi siamo in presenza di mediazione obbligatoria) nel caso di gratuito patrocinio spettano all’avvocato per il primo incontro 50 € all’ora; e ciò per le prime due ore; per ogni ora successiva si va a vedere la competenza del giudice; se la causa è del giudice di pace spettano 40 €, mentre 50 € spettano se la causa è di competenza del giudice monocratico, 60 € se la causa è di competenza del giudice collegiale con un massimo di 4 ore.

L’ammontare spettante all’avvocato a cui si aggiunge l’IVA viene redatto con notula dal mediatore e l’avvocato dovrà presentarla unitamente a tutta una serie di documenti all’amministrazione del tribunale ma non è necessario come da noi che ci sia stato un accordo.

Per quanto riguarda i mediatori la nomina del mediatore è fatta dal Tribunale competente per luogo e materia per la definizione della controversia che va a pescare nell’albo speciale.

Per ogni ora di mediazione successiva alla sessione obbligatoria è fissato l’importo risultante dalla divisione del numero delle parti in lite per l’importo di ottanta (80,00) euro, moltiplicato per il numero degli aventi diritto al gratuito patrocinio. Il compenso complessivo del mediatore per le parti che hanno diritto al patrocinio a spese dello Stato e che si riferisce al processo di mediazione dopo la prima sessione obbligatoria, non può superare i quattrocento (400,00) euro, indipendentemente dal numero di ore necessarie per completare il processo di mediazione e viene pagato dopo che il servizio è stato fornito.

Anche in tal caso per il saldo vanno presentati tutta una serie di documenti all’amministrazione del Tribunale.

https://www.forin.gr/articles/article/63416/kua-35403-2022?fbclid=IwAR10SzhfNJkpyPD0jxlcC4CFLr6TINM4i_EwLFGYRugzWe28oBWU9w9_Bww

Cenni sulla mediazione del consumo in Francia

Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière il parlamento transalpino ha delegato al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che doveva modificare il Codice del Consumo[1].

Il 20 di agosto 2015 il Governo ha pertanto attuato la direttiva ADR con l’Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommatiion NOR: EINC1512728R[2]

Il provvedimento è stata pubblicato in gazzetta il 21 agosto 2015.

Ma abbisognava di ulteriore regolamentazione da parte del Conseil d’Etat (ed invero il Consiglio di stato dovrà intervenire ad es. per stabilire gli incentivi per le controversie transfrontaliere).

Così si è varato un altro importante tassello con il Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation[3].

L’intera normativa costituisce novella del Codice del consumo ed in particolare del Libro I: l’Ordonnance n° 2015-1033 in particolare contempla quasi trenta articoli.

La scelta transalpina è stata dunque analoga alla nostra. Ricordo che il legislatore italiano ha modificato essenzialmente la disciplina dell’art. 141 del Codice del consumo.

Rammento altresì che dal 21 ottobre 2015 i professionisti francesi hanno l’obbligo di recare ai consumatori particolari informazioni: in difetto rischiano una sanzione sino a 3000 € se sono persone fisiche e sino a 15.000 € se persone giuridiche[4].

Dall’Ordonnance n° 2015-1033 balzano agli occhi alcuni principi interessanti: ad esempio che la mediazione del consumo non si applica alla conciliazione o mediazione ordinata dal giudice in materia di consumo[5].

E dunque apprendiamo in Francia ci possono essere strumenti delegati obbligatori per le parti in materia di consumo.

Il principio di riservatezza è poi lo stesso che vige per l’attività giudiziaria[6]: e dunque almeno da questo punto di vista la procedura è parificata al processo.

È vietata qualsiasi clausola contrattuale che vincoli il consumatore alla procedura di mediazione[7]: da noi invece si è fatta altra scelta prevedendosi che tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengano inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[8].

E dunque in Italia a differenza della Francia si può pattuire contrattualmente una clausola di mediazione.

Si pone ancora in Francia un criterio di competenza: se l’oggetto della controversia è di competenza di un mediatore pubblico, non può essere sottoposto a mediazione conventionelle (la nostra mcc)[9].

Si prevede inoltre un particolare statuto del mediatore del consumo: si segnala qui che egli è tenuto in particolare a preparare una relazione annuale sulla sua attività e che deve conoscere il diritto in particolare nel settore del consumo[10].

Con il Décret n° 2015-1382 si è posta attuazione di buona parte del tessuto normativo dell’Ordonnance n° 2015-1033 (articoli da 1 a 4).

Si specifica che la mediazione deve essere facilmente accessibile per via telematica o per posta sia dal consumatore che dal professionista.

La procedura è gratuita per il consumatore, ma ci sono alcuni costi eventuali di cui quest’ltimo deve farsi carico: per la rappresentanza tecnica o l’assistenza di qualsivoglia persona o per la richiesta di un expertise (solo in caso di richiesta congiunta i costi si dividono).

Il che ci fa subito comprendere che in questa procedura: 1) non è necessaria la presenza delle parti 2) non vi è un monopolio degli avvocati, 3) vi può essere richiesta unilaterale di perizia[11].

Il mediatore comunica per posta o telematicamente di aver ricevuto i documenti e precisa che le parti possono ritirarsi dalla procedura in ogni fase[12]. Dal questa comunicazione decorrono 90 giorni per la conclusione della mediazione, prorogabili a richiesta del mediatore[13].

Viene dunque ribadito con forza il principio della volontarietà.

A richiesta delle parti il mediatore trasmette i documenti pertinenti alla controversia (vige il rispetto del contraddittorio), può incontrare le parti congiuntamente o separatamente. In assenza di accordo è tenuto alla presentazione di una proposta di risoluzione della vertenza[14].

E dunque c’è in capo al mediatore un obbligo di proposta nel caso in cui non si raggiunga l’accordo.

Non ci potrà dunque mai essere un verbale di mancato accordo, ma solo di accordo ovvero di rifiuto od accettazione della proposta.

La proposta di soluzione viene comunicata dal mediatore telematicamente o per posta: viene indicato che le parti sono appunto libere di accettare o meno la soluzione proposta; si precisa che la partecipazione alla mediazione non esclude la possibilità di un ricorso dinanzi a un tribunale e che la soluzione proposta può essere diversa dalla decisione giudiziaria.

Il ruolo del mediatore del consumo implica, lo ribadisco, competenze di carattere giuridico: egli deve, infatti, specificare quali sono gli effetti giuridici della accettazione della soluzione proposta e fissare un limite di tempo per la sua accettazione o rifiuto[15].

E dunque a differenza della disciplina italiana recata dal decreto 28/10 per la mcc, non ci sono conseguenze nel caso di rifiuto della proposta, né sussiste un termine fisso per accettare e rifiutare (lo stabilisce il mediatore).

All’onere di informazione in capo al mediatore circa fatti che possano inficiare l’indipendenza, l’imparzialità o che rischiano di creare un conflitto di interessi, non corrisponde un automatico ritiro dello stesso dalla procedura: ma se una parte si rifiuta di continuare la procedura, la missione del mediatore è conclusa[16].

Dettagliate sono le informazioni che il mediatore del consumo deve mettere a disposizione dei consumatori sul proprio sito web: l’indirizzo postale e di posta elettronica del Mediatore; la menzione del suo inserimento nella lista dei mediatori approntata dalla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation[17]; l’atto di nomina e la durata del mandato; la sua istruzione e il background professionale, il suo eventuale assenso a mediare le controversie transfrontaliere; i tipi di controversie che rientrano nella sua competenza; i pertinenti riferimenti normativi in tema di mediazione delle controversie dei consumatori; i casi non mediabili (per mancanza di reclamo al professionista, per manifesta infondatezza etc)[18]; l’elenco delle lingue utilizzate per la mediazione; il link al sito web della Commissione europea dedicato alla mediazione del consumo[19].

E dunque ci possono essere mediatori del consumo che non si occupano di controversie transfrontaliere di consumo.

Va precisato che in omaggio al dettato della Direttiva ADR[20] il ruolo del mediatore del consumo è in Francia individuale ed il raggruppamento di più mediatori è cosa eventuale[21].

Il procedimento di inserimento nella lista del mediatore è semplice e all’insegna della trasparenza: qualunque persona fisica o giuridica che voglia svolgere questa attività invia alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation una richiesta che contenga una motivazione che giustifichi la designazione; le informazioni sulle modalità di finanziamento della struttura, il livello di retribuzione (se ci sono più mediatori) e la durata il mandato di ciascuno di essi; una descrizione del regolamento interno.

E dunque la Commissione dovrà essere edotta del quantum circa il compenso del mediatore.

I mediatori del consumo sono tenuti a pubblicare, come già accennato, una relazione annuale della loro attività[22] e a fornire alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation, una relazione biennale[23].

[1] Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id)

[2] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031070940&categorieLien=id

[3] Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation in http://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2015/10/30/EINC1517228D/jo

[4] Article 7 Ordonnance n° 2015-1033 : Les professionnels disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication du décret mentionné à l’article L. 152-1 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la présente ordonnance pour se conformer à l’ensemble des dispositions de celle-ci.

« Chapitre VI

« L’information et l’assistance du consommateur

« Art. L. 156-1.-Tout professionnel communique au consommateur, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève. Le professionnel est également tenu de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services.

« Art. L. 156-2.-Le cas échéant, il informe en outre le consommateur des dispositions prises pour mettre en œuvre l’article 14 du règlement (UE) n° 524/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/ CE.

« Art. L. 156-3.-Tout manquement aux articles L. 156-1 et L. 156-2 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale dans les conditions prévues à l’article L. 141-1-2.

« Art. L. 156-4.-En cas de litige transfrontalier, tout consommateur bénéficie, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, de l’assistance et des informations nécessaires pour être orienté vers l’entité de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation compétente dans un autre Etat membre.

« Art. R. 156-1. – En application de l’article L. 156-1, le professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève, en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs.

[5] L. 151-3.-La médiation des litiges de la consommation ne s’applique pas : « a) Aux litiges entre professionnels ; « b) Aux réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ; « c) Aux négociations directes entre le consommateur et le professionnel ; « d) Aux tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ; « e) Aux procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

[6] L. 152-3.-La médiation des litiges de consommation est soumise à l’obligation de confidentialité prévue par l’ article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.

[7] L. 152-4.-Est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge.

[8] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono aggiunte le seguenti:

«v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;

v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V.».

[9] L. 152-5.-Lorsqu’un médiateur public est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle, au sens du présent titre, sous réserve de l’existence d’une convention, notifiée à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation mentionnée à l’article L. 155-1, qui répartit les litiges entre les médiateurs concernés.

[10] . 153-1.-Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable. « Il établit chaque année un rapport sur son activité. « Il satisfait aux conditions suivantes : « a) Posséder des aptitudes dans le domaine de la médiation ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation ; « b) Etre nommé pour une durée minimale de trois années ; « c) Etre rémunéré sans considération du résultat de la médiation ; « d) Ne pas être en situation de conflit d’intérêts et le cas échéant le signaler. « Il est inscrit sur la liste des médiateurs notifiée à la Commission européenne. « Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

[11] « Art. R. 152-1. – La médiation des litiges de la consommation satisfait aux exigences suivantes :

« a) Elle est aisément accessible par voie électronique ou par courrier simple à toutes les parties, consommateur ou professionnel ;

« b) Elle est gratuite pour le consommateur à l’exception des frais prévus aux c et d ;

« c) Les parties ont la faculté, à leur charge, de se faire représenter par un avocat ou de se faire assister par toute personne de leur choix à tous les stades de la médiation ;

« d) Chaque partie peut également solliciter l’avis d’un expert, dont les frais sont à sa charge. En cas de demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre les parties.

[12] « Art. R. 152-2. – Dès réception des documents sur lesquels est fondée la demande du consommateur, le médiateur de la consommation notifie aux parties par voie électronique ou par courrier simple sa saisine. Cette notification rappelle aux parties qu’elles peuvent à tout moment se retirer du processus.

[13] « Art. R. 152-5. – L’issue de la médiation intervient, au plus tard, dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de la notification mentionnée à l’article R. 152-2. Le médiateur peut prolonger ce délai, à tout moment, en cas de litige complexe. Il en avise immédiatement les parties.

[14] « Art. R. 152-3. – Le médiateur communique, à la demande de l’une des parties, tout ou partie des pièces du dossier.

« Le médiateur peut recevoir les parties ensemble ou séparément. A défaut d’accord amiable entre elles, il leur propose une solution pour régler le litige.

[15] « Art. R. 152-4. – Le médiateur, en faisant connaître aux parties la solution qu’il propose, leur rappelle, par courrier simple ou par voie électronique :

« a) Qu’elles sont libres d’accepter ou de refuser sa proposition de solution ;

« b) Que la participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction ;

« c) Que la solution peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge.

« Le médiateur précise également quels sont les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution et fixe un délai d’acceptation ou de refus de celle-ci.

[16] « Art. R. 153-1. – Le médiateur de la consommation informe sans délai les parties de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance, son impartialité ou de nature à créer un conflit d’intérêts ainsi que de leur droit de s’opposer à la poursuite de sa mission. Si l’une des parties refuse en conséquence de poursuivre la médiation, il est mis fin à la mission du médiateur. Lorsque le médiateur est une personne morale, il est pourvu au remplacement de la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation.

« Le médiateur ne peut recevoir aucune instruction des parties.

[17] Cfr. gli articoli dell’Ordonnance da L. 155-1 a L. 155-6 e quelli del Decret

[18] L. 152-2.-Un litige ne peut être examiné par le médiateur de la consommation lorsque : « a) Le consommateur ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ; « b) La demande est manifestement infondée ou abusive ; « c) Le litige a été précédemment examiné ou est en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal ; « d) Le consommateur a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ; « e) Le litige n’entre pas dans son champ de compétence. « Le consommateur est informé par le médiateur, dans un délai de trois semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.

[19] « Art. R. 154-1. – Le site internet du médiateur de la consommation mentionné à l’article L. 154-1 comprend les informations suivantes :

« a) Les adresses postale et électronique du médiateur ;

« b) La mention de son inscription sur la liste des médiateurs établie conformément à l’article L. 155-2 ;

« c) La décision de sa nomination et la durée de son mandat ;

« d) Ses diplômes ou son parcours professionnel ;

« e) Son appartenance, le cas échéant, à des réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;

« f) Les types de litiges relevant de sa compétence ;

« g) La référence aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la médiation des litiges de consommation ;

« h) Les cas dans lesquels un litige ne peut faire l’objet d’une médiation, conformément à l’article L. 152-2 ;

« i) La liste des langues utilisées pour la médiation ;

« j) Le lien vers le site internet de la Commission européenne dédié à la médiation de la consommation.

[20] Per la Direttiva ADR anche una persona fisica può costituire organismo di ADR.

[21] Art. R. 154-3 « c) Les informations sur sa structure et les modalités de financement de son activité de médiateur de la consommation ainsi que, lorsqu’il existe, une entité regroupant plusieurs médiateurs, les modalités de financement de cette entité, le niveau de rémunération et la durée du mandat de chacun d’entre eux ;

[22] « Art. R. 154-2. – Le médiateur met également à la disposition du public sur son site internet ou communique sur demande son rapport annuel d’activité comprenant les informations suivantes :

« a) Le nombre de litiges dont il a été saisi et leur objet ;

« b) Les questions les plus fréquemment rencontrées dans les litiges qui lui sont soumis et ses recommandations afin de les éviter ;

« c) La proportion de litiges qu’il a refusé de traiter et l’évaluation en pourcentage des différents motifs de refus ;

« d) Le pourcentage des médiations interrompues et les causes principales de cette interruption ;

« e) La durée moyenne nécessaire à la résolution des litiges ;

« f) S’il est connu, le pourcentage des médiations qui sont exécutées ;

« g) L’existence de la coopération au sein de réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;

« h) Pour les médiateurs rémunérés ou employés exclusivement par un professionnel, le pourcentage des solutions proposées en faveur du consommateur ou du professionnel ainsi que le pourcentage des litiges résolus à l’amiable.

[23] « Art. R. 154-4. – Le médiateur de la consommation transmet également à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation les informations nécessaires à l’évaluation de son activité, et ce, au moins tous les deux ans. Ces informations comprennent au minimum, outre celles figurant à l’article R. 154-2 :

« a) Une description des formations suivies en matière de médiation ;

« b) Une évaluation de l’efficacité de la médiation et des moyens envisageables pour améliorer ses résultats.

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931 formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi	Mediatori	Percentuale
0 organismi	100	0,53%
1 organismo	16.710	90,18%
2 organismi	1487	8,02%
3 organismi	187	1,00%
4 organismi	35	0,18%
5 organismi	8	0,04%
6 organismi	1	0,05%
Totale	18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione	688	73,89%
2 enti di formazione	121	12,99%
3 enti di formazione	53	5,69%
4 enti di formazione	31	3,32%
5 enti di formazione	18	1,93%
6 enti di formazione	8	0,85%
7 enti di formazione	4	0,42%
8 enti di formazione	2	0,21%
10 enti di formazione	1	0,10%
11 enti di formazione	2	0,21%
14 enti di formazione	2	0,21%
17 enti di formazione	1	0,10%
Totale	931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

Mediazione e giustizia nei paesi UE

Introduzione

Rispetto al recente passato è giustificato un nuovo quadro dal momento che si sono incrementati i mediatori austriaci, bulgari, greci, lussemburghesi, polacchi, romeni e slovacchi; è poi in continua e massiccia evoluzione il registro dei mediatori italici; il Regno Unito ha implementato la Direttiva ADR consolidando il suo primato in materia di buone pratiche di ADR.

Richiamo qui le valutazioni che tengono conto della qualità della giustizia europea al 2013 a seguito della recente pubblicazione della Commissione Europea[1]; per alcuni paesi ho peraltro approfondito anche dati circa il 2014 (v. tabelle) .

Ho preso da ultimo spunti anche dal rapporto dell’ONU 2015 sulla Felicità mondiale di recentissima pubblicazione[2].

In estrema e scontata sintesi potrei ribadire, anche se non è una regola assoluta, che migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.

Un’attenta analisi dei dati che seguono può portare poi a pensare che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[3] non sentano la necessità di implementare un registro statale di mediatori (per il Lussemburgo che ce l’ha ovviamente costituisce un valore aggiunto[4]).

Parimenti si può riscontrare che alcuni paesi[5] che non hanno a mio parere condizioni favorevoli per la mediazione (e che possiedono tra l’altro il più alto numero dei mediatori) sono per lo più dotati di registro: sembra quasi che i loro governi cerchino di supplire con l’elettronica a carenze interne su vari piani.

Ancora, i paesi con le condizioni migliori per mediare hanno approntato sostanzialmente una mediazione di carattere volontario per il cittadino, anche se il giudice in alcuni stati può ordinare una mediazione (Francia, Germania, Irlanda) e/o una sessione informativa ovvero c’è un obbligo recente (Germania 2012, Francia 2015) di indicare in atti introduttivi i tentativi bonari già effettuati o ancora ci sono stati progetti pilota per singoli settori di mediazione obbligatoria (Regno Unito).

Non pare inoltre che l’idea di deflazionare il contenzioso tramite la mediazione sia entrata nella mentalità dei cittadini europei: a parte l’Italia che conduce la classifica per numero di mediazioni (e di mediatori) tutte le altre nazioni possiedono numeri quasi irrilevanti.

Peraltro chi si occupa di mediazione sa che quella della deflazione del contenzioso non è che una funzione che si è attribuita all’istituto secondo un certo filone di pensiero: i governi invece la predicano incessantemente[6], ma poi incredibilmente alle parole non seguono i fatti che agevolino tale interpretazione.

Tra i paesi che hanno un numero di cause pendenti maggiore degli altri[7] soltanto Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.

E dunque questa è la conferma che in pochissimi investono a livello pratico nella potenzialità di deflazione del contenzioso operata dalla mediazione.

I paesi che hanno più mediatori per abitanti[8] sono anche quelli che promuovono di meno pubblicamente i mezzi alternativi.

E la Commissione Europea nel descrivere questo fenomeno non si riferisce soltanto di allestimento di un registro dei mediatori, ma a siti web che forniscono informazione sui metodi ADR, a campagne pubblicitarie attraverso i media, a opuscoli destinati al pubblico, a sessioni informative specifiche sui metodi ADR disponibili su richiesta, ad attività specifiche di comunicazione organizzate dai tribunali, a pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR, a pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR, ad altro[9].

Sino a che non si uscirà da questa contraddizione per il mondo ADR ed i suoi operatori non ci sarà forse alcuna speranza di sviluppo.

Peraltro i paesi che hanno più mediatori, ad eccezione della Slovenia, sono anche quelli che hanno meno giudici per 100.000 abitanti. La correlazione non mi pare casuale: a pensare male si potrebbe credere che in questi paesi non ci fossero le risorse economiche per assoldare nuovi magistrati e così si è pensato di utilizzare la mediazione per risolvere i problemi della giustizia.

Anche l’ADR nel consumo che l’Unione europea ha deciso di porre all’attenzione degli Stati sia con un Regolamento[10], sia con una Direttiva[11], viene considerato di primaria importanza soltanto in alcuni paesi: al momento si ha notizia che i soli Belgio, Regno Unito, Slovacchia e Svezia hanno attuato la Direttiva 2013/11/UE, nonostante che il termine di adozione sia relativamente vicino (9 luglio 2015).

L’Italia in data 8 maggio 2015 ha licenziato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti in dettaglio allo stato non sono noti.

ll 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.

Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[12].

Eppure i dati del contenzioso in materia di consumo, come vedremo in dettaglio, sono a dir poco disastrosi quanto ai tempi di definizione giudiziaria: la necessità di introdurre strumenti alternativi è dunque vitale.

In alcuni stati (anche in Italia) per la verità si precisa forse proprio in virtù della consapevolezza del fenomeno che l’attuazione della Direttiva 2013/11/UE deve passare attraverso una riforma dei Codici del consumo e ciò si può immaginare che possa prestare il fianco ad alcune resistenze e dunque ad un ritardo.

La situazione che risulta per tabulas ci dice che gli Istituti che si occupano di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea sono in numero esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le richieste: allo stato si tratta di 508 schemi di cui 203 stanno in Germania.

Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.

Nel 2011 è stato calcolato che le perdite a causa dei problemi insorti per l’acquisto o vendita di beni e servizi in Europa ammontano allo 0,4 del GDP della UE[13].

Il che corrisponde, tanto per avere un ordine di grandezza, al GDP del 2014 di un paese come l’Azerbaijan.

A febbraio di quest’anno è stata realizzata una intervista in cui si è chiesto ai consumatori che cosa hanno fatto negli ultimi 12 mesi per risolvere il loro maggior problema negli acquisti: il 16% ha dichiarato che non ha fatto niente; il 23% che era improbabile si potesse ottenere qualcosa, il 19% che la risoluzione era troppo lunga ed il 12% che non sapeva come o dove lamentarsi.

Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.

Il 21% delle imprese (specie le micro imprese tra 1 e i 9 dipendenti) che si occupano di commercio transfrontaliero online sostiene ancora che i costi dei reclami per i consumatori costituisce un grave problema che va risolto se si voglia creare un unico mercato digitale.

L’attuale sistema che è stato varato nel 2005 gestisce circa 35.000 reclami all’anno, ossia una goccia nel mare delle controversie in materia.

Entro il 9 luglio questa situazione dovrà cambiare pena l’inutilità di ogni sforzo della Comunità Europea.

Dal 1° gennaio 2016 sarà disponibile una piattaforma digitale che eviterà costosi procedimenti, consentirà ai commerciati di mantenere la reputazione aziendale e buone relazioni con i clienti: almeno questo è quanto che ci comunica oggi la Commissione Europea[14].

In Europa al 12 maggio 2015 ci sono 39.800 mediatori su una popolazione di 446.487.619 abitanti.

In altre parole 1 mediatore per 11.218 abitanti in soli 7 anni (dalla Direttiva 52/08). La somma è peraltro destinata ad innalzarsi vistosamente e certamente tra i paesi più responsabili di ciò un ruolo chiave ce l’ha l’Italia che potrebbe anche raddoppiare i mediatori attuali (13.198) al tempo in cui il registro ministeriale si stabilizzerà.

Si consideri che negli Stati Uniti secondo le indicazioni governative[15] ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti dopo 50 anni di rivalutazione dei mezzi alternativi (l’Italia dal 2010 possiede già almeno il doppio dei mediatori che operano negli Stati Uniti e la cifra è solo provvisoria).

I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora.

Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR: al contrario negli Stati Uniti sono per tradizione assai trasparenti anche in questa materia[16].

Un ultimo cenno alla presenza degli avvocati in mediazione: i paesi che hanno più avvocati in Europa ogni 100.000 abitanti sono il Lussemburgo (400), la Grecia (380), l’Italia (370) e Cipro (348).

Il Lussemburgo e Cipro non hanno previsto di privilegiare le categorie forensi né con riferimento alla figura del mediatore, né con riferimento alla difesa in mediazione.

La Grecia in un primo tempo ha scelto gli avvocati come mediatori per la mediazione interna, ma da ultimo ha liberalizzato il settore per tutte le professioni (si sarà accorta di aver fatto un errore?).

In Italia invece la figura del mediatore è ad appannaggio di ogni professione per quanto ci siano ad esempio gli organismi forensi che selezionano soltanto legali in attività; ma il nostro paese ha inserito l’assistenza legale obbligatoria in mediazione che non trova alcun paese nell’Unione. E forse nel Mondo.

Spagna e Italia

Abbiamo detto che il registro spagnolo è tornato visibile dopo che probabilmente è stata svolta un’attività di aggiornamento.

L’aumento dei mediatori spagnoli civili e commerciali di parecchie unità fa soltanto impennare le quotazioni del Regno Unito che ora per rapporto tra mediatori ed abitanti passa al secondo posto: la Spagna è comunque uno degli stati dove ci sono meno mediatori con riferimento alla popolazione.

Anzi tra i paesi che hanno un registro statale è quello che ha il miglior rapporto tra mediatori ed abitanti.

Nonostante un buon tasso di crescita 2014 della ricchezza (2,50%) ed una delle migliori legislazione e tradizione in materia di negoziato, il reddito pro capite del cittadino spagnolo è inferiore (11° posto) a quello del cittadino italiano (12° posto) ed il numero delle mediazioni civili e commerciali è esiguo (tra 500 e 2000); l’indice di sviluppo umano (27° posto) è più basso del nostro (26° posto).

Il paese si posiziona al 36° posto nel mondo tra i paesi ove i cittadini si dichiarano più felici.

I numeri della giustizia non sono poi apprezzabili: il tempo per definire una causa in primo grado è di 1423 giorni; 1885 giorni ci vogliono per un appello e 4105 giorni per l’ultima istanza di legittimità.

Il tasso di ricambio è del 93,6% e dunque aumenta l’arretrato; nel 2010 c’erano 8,1 casi pendenti per 100 abitanti.

A fronte di un tempo medio di 1 anno e mezzo per ottenere la soddisfazione di un credito nei confronti di un’impresa decotta, ci vogliono solo in primo grado 240 giorni per soddisfare un credito al consumo.

La Spagna in materia di definizione delle controversie ha però notificato alla Commissione Europea ben 67 Istituti che si occupano di arbitrato: e dunque rispetto all’Italia da questo punto di vista è avanti anni luce.

Lo stesso possiamo dire in campo di esdebitazione: al 12 maggio 2015 ci sono 996 mediatori per 108 organismi.

Stesse considerazioni non valgono invece per la definizione delle controversie relative agli appalti pubblici: tra secondo e terzo grado ci vogliono 1740 giorni (la Spagna purtroppo è in numerosa e pessima compagnia da questo punto di vista).

Il numero dei giudici per 100.000 abitanti è solo di 11 elementi (come in Italia).

In una situazione di questo genere lo Stato dovrebbe puntare maggiormente sui mezzi alternativi come desidera peraltro anche la Suprema Corte iberica, ma gli sforzi, perlomeno quelli al 2013, non sono noti alla Commissione Europea e solo dalla fine de 2014 si è predisposto il registro dei mediatori.

Tutti questi elementi mi inducono a non prendere in considerazione, nonostante le note positive in altro campo, il paese spagnolo come punto di riferimento per un mediatore civile e commerciale, almeno allo stato attuale.

Abbiamo già fatto apprezzamenti simili sull’Italia, ma è opportuno aggiornare il riepilogo con i dati di giustizia che ha reso noti a Commissione Europea per il 2013 e con l’evoluzione del numero dei mediatori.

Il nostro paese ha solo un pregio dal mio punto di vista: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità.

Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è alla fine del 2014 al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 23° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[17] dopo la Slovacchia e prima dei Paesi Bassi: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 4.609 abitanti (al 12 maggio 2015 i mediatori in registro sono 13.189 per una popolazione di 60.788.845 abitanti), ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Scozia, Slovacchia, Slovenia, Spagna e Svezia messi insieme.

Il nostro livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Tra i paesi i cui cittadini si dichiarano più felici siamo al 50° posto.

Dati questi ultimi che non sarebbero poi così malvagi, se non ci fossero così tanti mediatori, organismi e inesistenti risorse economiche destinate al settore.

La legislazione non è poi a mio giudizio la migliore possibile, dato che la maggior parte delle mediazioni si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.

La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50).

In materia di consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[18]: vedremo comunque i contenuti della legge delegata che è stata presentata nel Consiglio dei Ministri dell’8 maggio 2015[19].

I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.

Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[20].

Quanto agli incentivi siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.

La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.

Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[21]: in previsione del 9 luglio 2015, temine in cui va attuata la Direttiva, direi che siamo a cavallo!

Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.

Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.

La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[22].

Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110% per l’Estonia.

E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.

Una recente indagine presentata il 26 marzo 2015[23] conferma che pur essendo migliorati del 5% negli ultimi 5 anni il tempo medio di una causa è di 2 anni e mezzo in primo grado e di 9 anni per la Cassazione. Inoltre la variabilità della performance tra i 139 tribunali è molto alta.

Insomma siamo molto lontani dai benchmark internazionali.

Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi

Con riferimento invece ai paesi appetibili per mediare prenderei in considerazione in prima battuta il Regno Unito che è al secondo posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti (i mediatori sono pochi), ha un reddito pro capite che è l’ottavo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che lo pone al sesto posto in Europa ed un livello di sviluppo umano che lo esalta al 14° posto su 187 paesi del mondo (è all’ottavo posto in Europa).

È al 21° posto tra i paesi i cui cittadini si dichiarano più felici.

Qui la mediazione è a pagamento: è forse l’unico paese al mondo dopo gli Stati uniti ove vivono mediatori professionisti che in qualche caso non sono costretti alla doppia occupazione.

In Scozia esiste poi un registro statale che fornisce in più adeguata pubblicità ai mediatori; vi è inoltre nel sempre nel Regno Unito un registro generale per gli enti fornitori di mediazione.

In ogni giudizio le parti ricevono dalle Corti dei moduli che riguardano la composizione bonaria dei conflitti e devono motivare il loro diniego di utilizzare la mediazione.

Non mi diffondo oltre sulle caratteristiche della mediazione nel Paese dal momento che insieme agli Stati Uniti il Regno Unito è considerato la patria dei mezzi alternativi: rimando, per chi volesse approfondire, al mio saggio già presente su mediaresenzaconfini.org[24]. Aggiungo soltanto che seppure la mediazione sia istituto volontario, è fortemente promosso dalle Corti britanniche.

Quanto al settore del consumo nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR[25] e nessuno ha voluto rinunciare al proprio modello e dunque non si è optato per un mediatore unico.

Gli ADR utilizzabili dunque possono essere i più vari e nelle più varie combinazioni.

In questo spirito è uscita la prima regolamentazione[26] del settore in data 17 marzo 2015[27] (in vigore dal 7 aprile quanto agli articoli da 1 a 18) che riguarda alcune delle autorità competenti ad autorizzare i provider di ADR ed i requisiti degli stessi provider affinché possano essere iscritti in apposito elenco prima del 9 luglio 2015.

Dunque il Paese si aggiunge nell’implementazione della Direttiva ADR alla Slovacchia[28] e al Belgio[29].

Ancora un cenno sulla formazione di base che nel Regno Unito: si conquista con 40 ore di corso.

Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione[30] nel paese si terrebbero oltre 10.000 mediazioni all’anno.

I dati della giustizia nel Regno Unito ci informano che i giudici (6 in media per 100.000 abitanti nel 2012) per il 62% partecipano alla formazione continua e che la percentuale del Pil impiegata nel sistema giudiziario è alta: ammonta allo 0,6% (come in Bulgaria e Slovenia), ma qui stiamo parlando di 2.594.183.293 di euro[31](dato 2012).

Il numero delle cause pendenti nel 2014 è di 2,8 ogni 100 abitanti e dunque è tra i più bassi: di meglio fanno solo Lettonia, Svezia, Bulgaria e Paesi Bassi.

Gli avvocati sono relativamente pochi: i barrister sono 15.500 e quindi 24 ogni 100.000 abitanti; i solicitor un po’ di più (158,644), e quindi 247 ogni 100.000 abitanti.

Per ottenere il pagamento da imprese insolventi occorre soltanto un anno.

La definizione degli appalti pubblici richiede tempi elevati: tra primo grado e secondo, 460 giorni; e dunque ci potrebbe essere terreno fertile per i mezzi alternativi.

In seconda battuta prenderei in considerazione la Germania, anche se non abbiamo dati ufficiali sui mediatori impiegati.

Secondo quelli che risultano da registri non statali è al settimo posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il settimo in Europa ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al quarto posto (sesto nel mondo). La qualità della vita è ottima anche se il tasso di crescita la vede soltanto al 13° posto.

Il rapporto dell’ONU del 2015 sulla felicità lo vede al 26° posto.

La seconda posizione e non quella di vertice è però soprattutto motivata dal fatto che la legge sulla mediazione che è del 2012[32] doveva essere attuata attraverso apposito regolamento in relazione alla certificazione del mediatore; tale provvedimento è stato rimandato al 2016 poiché l’attenzione teutonica è stata catturata dall’attuazione della Direttiva 11/13.

Il 10 novembre 2014 il Ministero federale di giustizia e della tutela dei consumatori ha appunto presentato la proposta di legge sull’attuazione della Direttiva 2013/11/UE ^{^[33]}.

La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato[34]. Il che non aiuta sicuramente lo sviluppo della mediazione.

Circa la formazione possiamo dire che sino a che non ci sarà una regolamentazione del mediatore certificato non avremo un quadro chiaro, ma in media i corsi in materia contemplano 120 ore.

Ancora, secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese, si terrebbero più di 10.000 mediazioni all’anno ed è questo una dato che sicuramente pesa.

Quanto alla giustizia la Germania ha tempi alti di definizione del primo grado (450-500 giorni), ma un tasso di ricambio del 100% e dunque ciò che entra viene definito: anche se il contenzioso per 100 mila abitanti nel 2012 era di 6,1 liti, il sistema è in grado di assorbirlo.

Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in tempi relativamente brevi: un anno e quattro mesi.

I giudici che sono 24 per 100.000 abitanti (più del doppio di quelli italiani) hanno una formazione obbligatoria di tre step (anche se non sono molto propensi a partecipare alla formazione continua: 6%). Esistono inoltre in Germania sin dal 2000, sul modello statunitense, dei giudici specializzati in negoziazione (Guterichter) che agiscono all’interno del processo per delega del magistrato giudicante e dunque il contatto tra magistratura ed ADR è assai risalente.

Il tallone d’Achille più vistoso è costituito dalla definizione giudiziaria dei casi di consumo: 470 giorni nei tre gradi di giudizio ed è forse per questo che il paese tedesco si sta concentrando sull’attuazione dei provvedimenti europei in materia ed ha scelto uno strumento alternativo di ordine imposto come l’arbitrato.

Ma c’è anche da aggiungere che la Germania a differenza dell’Italia che, come abbiamo notato, ha notificato alla Commissione Europea 4 Istituzioni che si occupano di consumo, ne ha notificate 203[35] e dunque le questioni di consumo trovano spesso nel paese teutonico un punto di riferimento nei mezzi alternativi.

Peraltro la Germania è al primo posto per incentivi all’ADR insieme alla Slovenia: ci ha creduto anche in sede endoprocessuale in tempi non sospetti, cioè anteriormente alla implementazione della Direttiva 52/08.

Anche la promozione pubblica dell’ADR è brillante: il paese è nella seconda fascia insieme a Croazia, Belgio, Polonia e Lituania.

Tutti questi elementi mi portano a considerare la Germania come seconda della mia speciale graduatoria, anche se la lingua in effetti potrebbe per noi italiani costituire un ostacolo.

In terza battuta posizionerei la Danimarca che è al quarto posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il secondo in Europa (anche se il tasso di crescita la vede soltanto al 14° posto) ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al decimo posto su 187 paesi del mondo (quinto in Europa).

Per quanto riguarda la felicità degli abitanti si pone al 3° posto sui 158 paesi esaminati dall’ONU.

La Danimarca ha scelto di non applicare la direttiva 21 maggio 2008, n. 52 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati^{^[36]}: non partecipa pertanto alla politica comunitaria in materia.

Ma ciò non toglie che in questo paese si faccia ricorso ai metodi ADR almeno sin dal XVIII secolo: all’epoca era considerata la patria della conciliazione in Europa anche dalla stampa americana[37].

La mediazione privata in Danimarca non è disciplinata dalla legge e le relative spese restano a carico delle parti.

la legge prevede però il ricorso alla mediazione nelle cause civili dinanzi a uno dei tribunali distrettuali^{^[38]}o regionali^{^[39]} o al tribunale marittimo e del commercio^{^[40]}, nonché il ricorso alla risoluzione delle controversie nelle cause penali.

Se il giudice civile o commerciale ritiene che la mediazione sia adatta al caso sottoposto e se vi è richiesta delle parti in tal senso, può nominare un mediatore giudiziario e quindi porre le basi per una mediazione della causa civile (Retsmægling).

Non vi sono vincoli di materia, se non quelli di competenza del tribunale adito.

A fungere da mediatore, che deve essere imparziale e neutrale, può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi)^{^[41]} per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza.

Sussiste un elenco dei mediatori giudiziari che operano gratuitamente (le parti pagano soltanto i loro avvocati) e che sono avvocati (Advokatretsmæglere). E’ aggiornato al 14 maggio 2014: sono 49[42].

Il costo della mediazione per lo Stato è orario e all’indennità di mediazione, quando il mediatore è un giudice, vanno aggiunte le spese di viaggio.

Una mediazione in media dura cinque ore e per ogni ora l’indennità è di 1.450 Kr.

Le spese di trasporto e di viaggio sono calcolate nella cifra fissa di 600 Kr.

Dunque indicativamente il costo di una mediazione è al massimo di 7850 Kr che corrispondono a 1.052,72 €^{^[43]}.

Il luogo della mediazione lo scelgono le parti: può essere un’aula di tribunale, ma anche lo studio legale dell’avvocato se questi è un mediatore; alla mediazione possono partecipare anche i consulenti che avranno così un ruolo attivo nella stesura dell’accordo, ma in difetto le parti hanno sempre la facoltà di presentare l’accordo all’esame dei loro consulenti prima che la mediazione si concluda.

Il mediatore determina comunque lo svolgimento della procedura insieme alle parti con un atto scritto preventivo in cui i partecipanti riconoscono l’applicazione del principio di riservatezza (divieto di testimonianza del mediatore^{^[44]}, dei consulenti legali^{^[45]}; confidenzialità delle sedute separate, obbligo di riservatezza e confidenzialità delle parti e di chiunque sia coinvolto nel procedimento^{^[46]}), assumono nella libera disponibilità i diritti oggetto della procedura e sono resi edotti della facoltà di richiedere una consulenza in qualsiasi momento della procedura.

Il mediatore può incontrarsi con le parti anche separatamente, previa autorizzazione di queste ultime.

Il mediatore giudiziario di norma non propone soluzioni od individua i punti di forza e di debolezza nelle argomentazioni delle parti. Può solo eccezionalmente farlo, se le parti lo desiderano ed egli lo ritenga opportuno e giustificabile.

Durante la mediazione il legale mediatore non può in alcun modo pubblicizzare il proprio studio professionale.

Se vi è qualche minaccia per l’imparzialità il mediatore ne deve comunque riferire alla Corte e alle parti prospettando la sua sostituzione con altro mediatore giudiziario.

La procedura può essere terminata dalle parti in qualsiasi momento, dal mediatore giudiziario nel caso in cui si renda conto che una delle parti non è in grado di partecipare significativamente alla procedura e di difendere i propri interessi, che vi è uno squilibrio tra le parti che influisce sulla procedura e che non può essere affrontato, che le informazioni assunte non rendono etica la continuazione della procedura, che un eventuale accordo sarebbe contrario alle norme imperative o determinerebbe un’incriminazione, che il conflitto non è adatto ad una mediazione o infine che la mediazione non manifesta più alcuna utilità o vi sia qualche altro importante motivo per concludere^{^[47]}.

Qualora la mediazione conduca a una composizione della controversia potrà essere redatto un documento formale, al quale potrà far seguito l’archiviazione della causa.

L’esecuzione forzata può avvenire sulla base di un accordo di conciliazione raggiunto di fronte a un tribunale o altra autorità per le cui decisioni la legge preveda l’esecuzione forzata^{^[48]}.

L’esecuzione può inoltre avvenire sulla base di un accordo di conciliazione stragiudiziale, avente forma scritta e relativo a obbligazioni debitorie rimaste inadempiute, qualora l’accordo indichi esplicitamente di avere valore esecutivo^{^[49]}.

Quanto alla mediazione penale è possibile rivolgersi al distretto di polizia che esamina il caso^{^[50]}.

Dal 1° gennaio 2010 è entrata in vigore una legge^{^[51]} che prevede su base nazionale e con riferimento all’intero sistema penale, una conciliazione volontaria tra vittima del reato e reo tramite l’ausilio di un mediatore neutrale che è in sostanza un agente di polizia specializzato in mediazione.

Il commissario di ogni distretto di polizia riunisce un collegio per la risoluzione dei conflitti, nell’ambito del quale la vittima e l’autore del reato, alla presenza di un mediatore neutrale, possono incontrarsi successivamente al reato stesso.

La mediazione può avere luogo solo se le parti vi acconsentono.

I minori di 18 anni, tuttavia, possono partecipare solo previa autorizzazione del tutore legale.

La mediazione può avvenire solo previa ammissione di colpa da parte dell’autore del reato.

All’incontro di mediazione non può partecipare né un avvocato che rivesta tale qualità, né un altro poliziotto^{^[52]}.

Durante la risoluzione del conflitto il mediatore assiste le parti nella discussione in merito al reato e può aiutarle nella formulazione di un eventuale accordo che desiderino concludere.

La mediazione non sostituisce la pena o qualsiasi altra conseguenza legale del reato.

La Danimarca da ultimo ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della Direttiva 2013/11/UE in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione^{^[53]}.

La Danimarca ha inoltre notificato all’Unione Europea ben 19 Istituti che si occupano di ADR al consumo[54] e dunque anche il futuro dell’istituto nella materia del consumo appare promettente nel paese

È importante anche un cenno sulla formazione del mediatore: in Danimarca non è obbligatoria, ma ci sono master che contemplano anche 720 ore di corso.

Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione[55] però si terrebbero nel paese tra le 500 e le 2000 mediazioni all’anno: soprattutto per questo particolare la porrei al terzo posto nella mia classifica.

I dati sulla giustizia confermano la scelta: i giorni per definire il primo grado sono meno di 25 e dunque chi sceglie la mediazione lo fa per motivazioni relative all’adeguatezza dello strumento (come desiderano del resto gli stessi mediatori).

Il tasso di ricambio è del 100%: ciò che entra viene definito. Ogni 100 abitanti ci son due cause pendenti: il tasso di litigiosità è dunque basso.

Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in un anno.

Più problematiche sono le definizioni del settore consumo (1010 giorni) ed appalti pubblici (1880), ma è anche vero che ciò potrebbe spingere gli operatori dei due settori verso l’ADR peraltro già presente in primo grado in materia di appalto.

In quarta posizione metterei la Francia che peraltro ha esportato il modello conciliativo obbligatorio in tutta Europa nel XIX secolo[56].

Da una parte la nuova legislazione (dal 1° aprile 2015) reca nuovo ossigeno ai mezzi alternativi perché gli atti introduttivi delle cause dovranno portare indicazione dei tentativi di composizione bonaria intervenuti tra le parti, ma è anche vero che nel paese transalpino vi sono tre o quattro strumenti (conciliazione, mediazione, procedura partecipativa e diritto collaborativo) che almeno in questa fase potrebbero ingenerare un po’ di confusione nel pubblico dei non addetti ai lavori.

Circa il consumo la Francia, al pari dell’Italia, con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière^{^[57]} ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione^{^[58]} e questo è assai positivo anche se la mancanza di un registro statale ingenera per ora dubbi sul numero effettivo dei mediatori.

Ha notificato inoltre alla Commissione Europea 21 Istituti che si occupano di ADR del consumo ed i Conciliatori di giustizia gestiscono anche queste controversie[59].

Allo stato attuale parrebbe al quinto posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il decimo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che la pone soltanto al 22° posto in Europa ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al 20° posto su 187 paesi del mondo (nono posto in Europa), ossia prima del Lussemburgo.

La felicità degli abitanti lo pone al 29° posto.

Altra nota dolente è la formazione del mediatore che non è regolamentata, anche se dal 2009 i mediatori aderiscono ad un Codice etico che impone un continuo apprendimento; i mediatori avvocati di solito frequentano corsi di almeno 130 ore; non sono rari i master ed il ricorso alle certificazioni[60].

Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero tra le 2000 e le 5000 mediazioni all’anno.

Il settore della giustizia presenta gli elementi che seguono.

Un primo grado si definisce tra i 200 ed i 300 giorni. Il tasso di ricambio è del 98% e dunque aumenta l’arretrato anche se il numero di cause pendenti per 100 abitanti sono soltanto 2,2.

Le imprese insolventi pagano dopo un anno e otto mesi; in materia di consumo si sa solo che il primo grado si esaurisce in 460 giorni; vanno meglio pero le controversie sui pubblici appalti che si esauriscono in 330 giorni.

La Francia è solo al settimo posto per la promozione pubblica della mediazione e al terzo per gli incentivi.

Gli abitanti contribuiscono all’attività dei tribunali con 62 €.

La formazione obbligatoria dei giudici che sono 23 per 100.000 abitanti è molto accurata dato che ricomprende quattro step durante la carriera. I giudici transalpini invece non amano la formazione continua (8%).

La percentuale del Pil destinata ai tribunali è infine solo lo 0,2% del Pil.

I dati dunque non sono confortanti, ma aver preso la scia di Germania ed Inghilterra quanto agli strumenti di negoziato preventivi al giudizio, mi incoraggia all’ottimismo; se anche l’Italia scegliesse di dare traccia negli atti introduttivi dei mezzi alternativi praticati, potrei anche rivedere il mio negativo giudizio.

In quinta posizione vedrei l’Irlanda anche se allo stato attuale parrebbe al 13° posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ma il paese possiede un reddito pro capite che è il terzo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che la pone al primo posto ed un livello di sviluppo umano che la posiziona all’11° posto su 187 paesi del mondo (si tratta del sesto paese europeo per migliore qualità di vita[61]).

Nel ranking della felicità si posiziona al 18° posto.

In ambito di consumo l’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della Direttiva 2013/11/UE ^{^[62]}, dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014^{^[63]}.

La formazione di base in mediazione ricomprende 60 ore.

Vi sono settori regolamentati dalla mediazione giudiziaria obbligatoria (ad es. quello dei sinistri).

Ci sono tre agenzie[64] a cui le Corti di Dublino appaltano le mediazioni e nel 2013 ci sono stati solo 10 accordi.

Molto più sviluppata è la mediazione familiare che nel 2013 a Dublino ha coinvolto 1,814 parti che hanno trovato 408 accordi: nel 2011 è iniziato un programma inerente alla sessione informativa obbligatoria per quanto riguarda questo tipo di mediazione[65].

Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero tra le 500 e le 2000 mediazioni all’anno.

Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.

I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi il 4 febbraio 2015.

Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.

Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una valutazione dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.

Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.

Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.

Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.

Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge[66].

La giustizia irlandese presenta le seguenti caratteristiche.

Sappiamo che l’intero contenzioso del 2013 è stato di 590.069 controversie (quelle civili ammontano a 245.650 di cui 174,409 nuove), che la Suprema Corte ha ammesso solo 295 ricorsi; ci sono stati 2094 appelli; a Dublino ci vogliono circa 2 mesi per una causa civile e che nel luogo ove ci sono più lungaggini si attendono 12 mesi[67].

Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in quattro mesi e dunque in un tempo brevissimo; di contro il primo grado di una controversia di consumo dura 450 giorni.

Va detto però che l’Irlanda ha notificato alla Commissione Europea 5 Istituti che si occupano di ADR del consumo[68] e che al suo interno è costellata da Organismi che si occupano dei settori più svariati compreso quello dei militari in congedo e dei rapporti tra cittadino e forze dell’ordine

È in quarta fascia per promozione pubblica dell’ADR e per gli incentivi; i tribunali sono a carico dei cittadini per solo 22 €.

La formazione obbligatoria dei giudici che sono solo 4 ogni 100.000 abitanti è molto accurata; a quella continua partecipa il 25% dei giudici.

La percentuale di pil a carico dello Stato per la giustizia e solo dello 0,2 %.

Il numero degli avvocati si pone in una posizione mediana con 140 ogni 100.000 abitanti.

Conosciamo anche l’importo delle spese di ogni singolo giudice irlandese per il 2014: 1.697.382[69] e questa si chiama trasparenza!

Insomma l’Irlanda rappresenta ancora una verde promessa ove ci si può forse costruire un futuro nell’ambito del negoziato.

Al sesto posto posizionerei il Lussemburgo: è vero che per mediatori su abitanti si pone solo al 16° posto, ma si deve tener conto che il paese è assai piccolo (solo 2856 chilometri quadrati).

La legislazione della mediazione è peraltro di ottima fattura[70], vi è un registro dei mediatori statale e la mediazione è volontaria come nei paesi che precedono.

La mediazione può essere gratuita o a pagamento.

Gli elementi forti che depongono per questo paese sono il tasso di crescita che è il terzo in Europa, ma soprattutto il reddito pro capite che è il primo (€ 77.840,50).

L’indice di sviluppo umano per contro lo pone soltanto al 21° posto, ossia avanti all’Italia per cinque posizioni. Ma il ranking della felicità lo pone al 17° posto e dunque ci sopravanza di 33 posizioni.

In materia di consumo il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015^{^[71]}. È il n. 6769.

Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.

Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.

Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.

Anche per questo aspetto del consumo dunque la mediazione nei prossimi anni non può che esserne valorizzata.

Il Lussemburgo ha notificato alla Commissione Europea 5 Istituti che si occupano di ADR del consumo.

Un limite per noi che siamo abituati a 50 ore, è costituito dall’accesso alla professione che avviene con master universitario (4 anni). Sono valutati anche i percorsi di mediatori stranieri che siano compatibili.

Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero meno di 500 mediazioni all’anno: bisognerebbe conoscere gli importi di ogni mediazione, ma detto così costituisce sicuramente un anello debole.

Quanto ai dati di giustizia abbiamo dei numeri assai contenuti: 3115 controversie civili, 1087 divorzi, 5317 controversie commerciali, 914 fallimenti e 6 concordati[72]. Non c’è stato ricorso alla mediazione giudiziaria e dunque nel paese si punta soprattutto alla mediazione preventiva.

Il tempo per definire un primo grado sta tra i 150 ed i 200 giorni ed il tasso di ricambio nel 2010 era addirittura del 162%: nel 2013 possiamo dire che non c’erano questioni rimaste sul ruolo in campo commerciale e solo 256 sul ruolo civile.

Il numero di cause pendenti per abitante sempre nel 2010 era dello 0,20, nel 2013 invece dello 0,01.

Ci vogliono poi un paio d’anni per essere saldati dalle imprese insolventi.

Abbastanza alto è invece il termine per definire le questioni di consumo: 530 giorni.

Il Lussemburgo nel 2013 era al terz’ultimo posto per promozione pubblica dell’ADR, ma da allora si sono fatti passi avanti: sono curioso di vedere le prossime rilevazioni della Commissione Europea; anche per incentivi era nella quarta fascia insieme a Lettonia, Cipro, Repubblica Ceca, Irlanda, Bulgaria Slovacchia e Austria e dunque dietro all’Italia che era in terza fascia.

Questi ultimi aspetti vanno decisamente migliorati, ma una giustizia che funziona ed il nuovo progetto di legge sulla Direttiva 11/13 mi fanno essere ottimista sull’impiego della mediazione nel paese.

In ultimo considererei i Paesi Bassi anche se i mediatori italiani qui potrebbero trovare una concorrenza insormontabile; un po’ perché il paese si pone al 24° posto per rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti: vi sono 3793 mediatori (quasi la metà dei nostri attuali), e un po’ perché ci sono molti mediatori che mediano dalle tre lingue in su.

Ricordo incidentalmente che la conciliazione dei Paesi Bassi del XVII secolo è stata forse di ispirazione per quella francese del XVIII: i Paesi Bassi come la Danimarca avevano la condizione di procedibilità.

Per il resto il tasso di crescita del Paese pone gli Olandesi solo al 15° posto, ma il reddito pro capite è il quinto del Continente europeo e l’indice di sviluppo umano lo pone addirittura al quarto posto (terzo in Europa); peraltro è al 4° posto anche nella graduatoria della felicità degli abitanti.

Quanto alla formazione di base in mediazione si richiedono 60 ore di corso.

Nell’ambito del consumo il disegno di legge di recepimento della Direttiva 2013/11/UE è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015^{^[73]}; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo sta analizzando. Gli Istituti notificati alla Commissione Europea in base alle precedenti disposizioni legislative sono 4.

L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi. Anche questo può dunque dare smalto alla mediazione.

Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero oltre 10.000 mediazioni all’anno, ma il numero e la capacità linguistica dei mediatori sono appunto forti deterrenti per un trasferimento.

In ultimo i dati della giustizia[74]. Per definire il primo grado ci vogliono dai 50 ai 100 giorni; il tasso di ricambio è del 98% e dunque almeno nel 2013 c’era una minima sopravvenienza; ci sono 1,9 cause pendenti ogni 100 abitanti; per essere saldati da un’impresa insolvente necessitano 13 mesi.

In materia di consumo invece i dati non sono così buoni visto che occorrono 930 giorni per definire una controversia. Gli Istituti notificati alla Commissione Europea sono 4[75].

Il paese è al 5° posto per la promozione pubblica dell’ADR; non è forse un caso che non vi sia un registro statale. È in terza fascia come l’Italia per gli incentivi.

I giudici che sono 13 per 100.000 abitanti hanno tre step di formazione obbligatoria e solo per il 23% partecipano alla formazione continua.

La percentuale di PIL destinata alla giustizia è infine dello 0,3 % come per l’Italia.

Continua in allegato Mediazione e giustizia nei paesi UE

[1] Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 9.3.2015 in http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[2] Cfr. http://www.huffingtonpost.it/2013/09/09/rapporto-felicita-mondo-onu_n_3894028.html

[3] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi. Peraltro quattro paesi su 7 (Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia e Paesi Bassi) vantano una tradizione plurisecolare in materia di mezzi alternativi al processo

[4] I Paesi Bassi ne hanno com unque uno non statale esaustivo.

[5] Italia, Bulgaria, Slovacchia, Malta e Romania.

[6] A parte la Spagna che non ritiene, almeno a livello di principio, fondamentale l’accordo.

[7] Portogallo, Croazia, Spagna, Grecia, Italia e Germania.

[8] In ordine dai migliori ai peggiori: Slovenia, Bulgaria, Slovacchia, Italia, Paesi Bassi, Malta, Austria e Romania.

[9] Cfr. a pag. 30 della Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 9.3.2015 in http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[10] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:IT:PDF

[11] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:IT:PD

[12] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&reference=PE-554.714&format=PDF&language=EN&secondRef=01

[13] Il GDP ossia il gross domestic product rappresenta il totale del valore dei beni e servizi scambiati in un dato anno.

[14] COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence

Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the

European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Digital Single Market Strategy for Europe {COM(2015) 192 final} 6.5.15 in http://ec.europa.eu/priorities/digital-single-market/docs/dsm-swd_en.pdf

[15] Bureau of Labor Statistics, U.S. Department of Labor, Occupational Outlook Handbook, 2014-15 Edition, Arbitrators, Mediators, and Conciliators, on the Internet at http://www.bls.gov/ooh/legal/arbitrators-mediators-and-conciliators.htm (visited April 18, 2015).

[16] Al contrario le cifre di quanto viene stanziato negli Stati Uniti ogni anno per programmi di ADR endoprocessuale è assai chiaro. Cfr. http://www.ncsc.org/Topics/Civil/Alternative-Dispute-Resolution-ADR/State-Links.aspx?cat=State+Appropriations+and+Other+Funding+Sources+for

Corti Americane	Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama	100.000
Alaska	10.000
California[16]	29.000.000
Colorado	9.000
Florida	150.000
Georgia	249.066
Illinois	700.000
Kentucky	100.000
Massachusetts	382.719
Minnesota	50.000
Nebraska	345.000
Nevada	1.000.000
New Mexico	700.000
New York	6.506.148
North Carolina	986.660
Ohio	2.050.000
Oklahoma	307.000
Oregon	527.000
South Carolina	400.000
Tenesseee	100.000
Utah	50.000
Vermont	140.000
Virginia	200.000
Wisconsin	370.000
Wyoming	5.000
Totale	44.437.593

[17] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.

[18] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:

“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:

a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.

Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.

Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:

1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).

Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.

[19] http://www.governo.it/Presidente/Comunicati/dettaglio.asp?d=78475

[20] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_15_7.wp

[21] 1) Ombudsman Bancario, 2) Camera di Commercio di Roma, 3) Camera di Commercio di Milano, 4) Conciliation Body of Telecom. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[22] Cfr. a pag. 32 della Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 9.3.2015 in http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[23] http://www.dirittoegiustizia.it/allegati/PP_CIV_ministero_s.pdf

[24] https://mediaresenzaconfini.org/2012/10/27/sistemi-di-composizione-dei-conflitti-nel-regno-unito-inghilterra-e-galles-parte-i/; https://mediaresenzaconfini.org/2012/11/08/sistemi-di-composizione-dei-conflitti-nel-regno-unito-parte-ii-scozia-ed-irlanda-del-nord/

[25] Però il Regno Unito ne ha notificato solo 18 alla Commissione Europea. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[26] La seconda parte delle norme pertiene al dopo elezioni.

[27] The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015.

[28] Legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo entrata in vigore il 1° gennaio 2015. http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[29] che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[30]Cfr. http://www.mondoadr.it/cms/articoli/presentato-al-parlamento-europeo-lo-studio-riavviare-la-direttiva-sulla-mediazione.html

[31] Cfr. CEPEJ Report on “European judicial systems – Edition 2014 (2012 data): efficiency and quality of justice”

[32] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/05/07/sistemi-di-composizione-dei-conflitti-in-germania-news/

[33] http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile

[34] http://www.computerundrecht.de/38453.htm

[35] http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[36]V. http://europa.eu/cit. La Danimarca peraltro non ha aderito nemmeno all’area dell’euro.

[37] Cfr. C.A. Calcagno, Breve storia della risoluzione del conflitto. i sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Aracne editrice S.r.l., 2014, p. 89 e ss.; http://www.aracneeditrice.it/aracneweb/index.php/pubblicazione.html?item=9788854875159

[38] Byretterne.

[39] L’Østre Landsret (tribunale regionale della Danimarca orientale) o il Vestre Landsret (tribunale regionale della Danimarca occidentale).

[40] Sø- og Handelsretten. Svolge la sua funzione dal 1862.

[41] La sua formazione in mediazione deve essere inoltre certificata dal suo COA e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua.

[42] http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

[43] Cfr. http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling /

[44] § 2770 del Codice di rito.

[45] § 170 del Codice di rito.

[46] § 277 del Codice di rito.

[47] Linee guide etiche del procedimento di mediazione davanti al tribunale marittimo e del commercio del 29 gennaio 2009 in http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/

[48] Ai sensi dell’articolo 478, paragrafi 1 e 2, del Lov om Rettens Pleje – Retsplejeloven (legge in materia di amministrazione della giustizia).

[49] Ai sensi dell’articolo 478, paragrafi 1 e 4 del Lov om Rettens Pleje – Retsplejeloven (legge in materia di amministrazione della giustizia).

[50] In Danimarca sono 14 sul territorio. L’indirizzo, il numero di telefono e altre informazioni di contatto del distretto di polizia in questione si possono reperire sul sito Internet della Polizia di Stato danese (cfr. http://www.politi.dk).

[51] Legge n. 467, del 12 giugno 2009, relativa ai collegi per la risoluzione dei conflitti in connessione con le fattispecie di reato (Lov om konfliktråd i anledning af en strafbar handling). Si può trovare sul sito di informazione legislativa https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=125406

[52] Ordinanza del 15 ottobre 2010 (Bekendtgørelse om konfliktråd i anledning af en strafbar handling).

[53] https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=167846#Kap1

[54] http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[55]Cfr. http://www.mondoadr.it/cms/articoli/presentato-al-parlamento-europeo-lo-studio-riavviare-la-direttiva-sulla-mediazione.html

[56] C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit., p. 96 ss.

[57] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id

[58] http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/mediateur/rapport_president_recommandations_mediation.pdf

[59] http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[60] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/04/01/il-mediatore-professionale-in-francia-nel-2014/

[61] I primi paesi sono nell’ordine: Norvegia, Australia, Svizzera, Paesi Bassi, Stati Uniti, Germania, Nuova Zelanda, Canada, Singapore, Danimarca, Irlanda, Svezia, Islanda e Regno Unito.

[62] http://www.djei.ie/trade/eudirectives/CurrentPosition.pdf

[63] http://www.enterprise.gov.ie/en/Publications/ADR_Consultation.pdf

[64] South Dublin Mediation Service, Mediation Ballymun and Mediation Northside.

[65] ww.courts.ie/Courts.ie/library3.nsf/(WebFiles)/BA7D7195FC5AAD7280257D1F0030ECD4/$FILE/Courts%20Service%20Annual%20Report%202013.pdf

[66] http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Pages/SP15000032

[67] http://www.courts.ie/Courts.ie/library3.nsf/(WebFiles)/BA7D7195FC5AAD7280257D1F0030ECD4/$FILE/Courts%20Service%20Annual%20Report%202013.pdf

[68] http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[69] http://www.courts.ie/courts.ie/library3.nsf/pagecurrent/5D12A39F06827AD080256DA60033FE87?opendocument&l=en

[70] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/04/10/sistemi-di-composizione-dei-conflitti-in-lussemburgo/

[71] http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

[72] http://www.justice.public.lu/fr/publications/rapport-activites-judiciaires/rapports-juridictions-judiciaires-2013.pdf

[73] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150127/gewijzigd_voorstel_van_wet_3

[74] Cfr. anche https://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Persinformatie/Pages/De-Nederlandse-rechtspraak-in-cijfers.asp

[75] http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

Il Tar del Lazio decide nuovamente sulla mediazione

Si tratta qui del giudizio amministrativo che ha portato alla nota pronuncia di incostituzionalità (Corte Costituzionale, con sentenza 6 dicembre 2012, n. 272) e che dopo la sospensione per il giudizio della Consulta è stato finalmente definito in primo grado.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima – N. 10937/2010 REG.RIC. (la sentenza si può trovare in https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=DCEKJOA67RGQQSYNEJW5FF7SNY&q=10937%20or%20del%20or%202010) ha sostanzialmente ribadito la bontà dell’attuale assetto normativo dichiarando il ricorso “in parte improcedibile, in parte inammissibile e per il restante lo respinge”.

Riporto il passo che mi pare di maggiore pertinenza:

“14.1. Anche tali doglianze non persuadono.

Si rammenta che la Corte Costituzionale, nella ridetta sentenza 272/2002, nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. 28/2010, per contrasto con gli artt. 76 e 77 Cost., ha assorbito ogni questione relativa alla eventuale incostituzionalità della mediazione obbligatoria per violazione dell’art. 24 Cost..

La questione, quindi, è aperta, e non può che essere affrontata alla luce delle novelle apportate in materia dal “decreto del fare”.

Si è già infatti anticipato che la nuova mediazione obbligatoria introdotta dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 28/2010, per effetto delle complessive modifiche apportate alla disposizione e al decreto legislativo nel suo complesso, è profondamente difforme dalla precedente.

E’ peraltro anche vero che la stessa si caratterizza per la presenza di numerose discrepanze.

Ne costituiscono esempio le contraddizioni ravvisabili nel testo di legge in punto di assistenza dell’avvocato nella procedura di mediazione.

Essa va ritenuta senz’altro obbligatoria ai sensi del comma 1 dell’art. 8, stante l’inequivocabile formulazione letterale della norma e la circostanza che l’art. 8 è precipuamente dedicato al procedimento di mediazione, con la conseguente centralità sul punto della disposizione, che, però, non coincide perfettamente né con l’art. 5, comma 1-bis, che riferisce l’assistenza dell’avvocato al mero atto di impulso della conciliazione obbligatoria, né con l’art. 12, comma 1, che prevede che solo ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Tali contraddizioni, peraltro, potranno essere risolte in sede di rivisitazione del testo del decreto delegato 28/2010, già programmato. L’art. 5, comma 1-bis, chiarisce, infatti, che “La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione”.

Ma, anche tenuto conto di quanto appena sopra, è certo che non sono riproducibili nei confronti della “nuova” conciliazione obbligatoria quei rilievi critici cui aveva dato luogo il previgente sistema, poggianti sul combinato disposto di alcune previsioni, poi modificate, che hanno fatto fondatamente dubitare della suscettibilità della “vecchia” mediazione obbligatoria di consentire l’esercizio effettivo del diritto di difesa in giudizio e la possibilità di condurre a una composizione delle controversie in conformità all’alto rango dei principi che caratterizzano la materia nell’ordinamento nazionale vigente.

Basti, infatti, osservare che:

– le materie per cui la mediazione è obbligatoria e costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale sono state rivisitate in senso diminutivo, non essendovi più tra le stesse il risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (art. 5, comma 1-bis);

– la condizione di procedibilità è ora assolta senza che sia necessario esperire un vero e proprio tentativo di conciliazione, ovvero con la mera partecipazione a un primo incontro (art. 5, comma 2-bis);

– nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, da svolgersi non oltre trenta giorni dalla domanda di mediazione (art. 8, comma 1), nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione (art. 17, comma 5-ter);

– si prevede l’assistenza dell’avvocato per promuovere la conciliazione obbligatoria (art. 5, comma 1-bis);

– si prevede l’assistenza dell’avvocato fino al termine della procedura (art. 8, comma 1);

– la proposta del mediatore interviene soltanto all’avverarsi delle relative condizioni, dopo il primo incontro, nell’ambito del quale il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, procedendo nel caso positivo (art. 8, comma 1);

– solo ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, comma 1);

– al fine di sottrarsi alle conseguenze pregiudizievoli, in tema di argomenti di prova e di sanzioni, derivanti nel successivo giudizio dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione laddove obbligatorio, possono essere addotti giustificati motivi (art. 8, comma 4-bis);

– gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori (art. 16, comma 4-bis).

A ciò si aggiunga che le modifiche medio tempore apportate al d.m. 180/2010 hanno rafforzato la qualità del servizio di mediazione.

Basti richiamare, al riguardo, le nuove disposizioni ora vigenti in tema di formazione, aggiornamento e tirocinio dei mediatori (art. 4), nonché la prescrizione che il regolamento dell’organismo di mediazione contenga criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta [art. 7, comma 5, lett. e)].

Considerazioni tutte, queste appena elencate, che fanno escludere che il sistema in esame, allo stato vigente, possa sostanziare il pericolo di una indebita restrizione dell’accesso alla giustizia, ravvisabile (e ravvisato dalla Sezione con l’ordinanza 3202/11) in occasione dell’esame delle originarie formulazioni del d.lgs. 29/2010 e del d.m. 180/2010“.

Resta irrisolto il problema dei mezzi di sussistenza in capo agli Organismi di mediazione dato che la sentenza precisa che “Inoltre, è ora prevista dalla legge la gratuità dell’opera prestata dall’organismo di mediazione, nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro (art. 17, comma 5-ter, d.lgs. 2872010)“.

Lascia inoltre abbastanza perplesso lo scrivente il fatto che il Tar Lazio consideri garanzia del sistema il fatto che vi sia l’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Non si discute qui il fatto che la figura dell’avvocato possa o meno essere utile in mediazione, ma se si apre un minimo lo sguardo verso la disciplina degli altri paesi si può riscontrare agevolmente che l’assistenza obbligatoria in mediazione preventiva ce l’abbiamo soltanto noi. Si potrà allora pensare che gli altri sistemi non garantiscano i diritti di coloro che mediano?

Inoltre appare una stortura che con una pronuncia (T.A.R. Lazio – Prima Sezione – N. 11235/2010 REG.RIC.) si mini la sopravvivenza degli Organismi negando loro la possibilità di ricevere 40,00/80,00 € e si riconosca invece del tutto normale che il cittadino debba pagare migliaia di euro per l’assistenza legale appunto obbligatoria. Questo a mio modesto avviso è uno dei tanti misteri italici che di sicuro non fanno un servizio né alla mediazione, né alla deflazione del contenzioso.

Come comunicare nella mediazione e nella negoziazione

Adempimenti richiesti dal Regolamento ADR e recepimento della Direttiva (stato dell’arte)

Come è noto la Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) deve essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.

Peraltro il predetto provvedimento è strumento legislativo interconnesso e complementare al Regolamento UE 524/2013[1] che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[2]

Circa il Regolamento UE 524/2013 dobbiamo oggi sottolineare che il 9 luglio 2015 ci sarà un passaggio cruciale per gli Stati membri che dovranno comunicare alla Commissione “se la loro legislazione autorizza o meno la risoluzione delle controversie di cui al paragrafo 1, avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, attraverso l’intervento di un organismo ADR. Le autorità competenti, quando notificano l’elenco di cui all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE comunicano alla Commissione quali organismi ADR trattano tali controversie”[3].

In sostanza il nostro paese ha tempo 11 mesi scarsi per imbastire l’elenco degli Organismi di ADR che si occuperanno di consumo e per il Regolamento e per la Direttiva.

Sempre al 9 luglio 2015 dovremmo aver designato un punto di contatto ODR e comunicare “il suo nome e le modalità di contatto alla Commissione. Gli Stati membri possono conferire la responsabilità per i punti di contatto ODR ai loro centri della rete di Centri europei dei consumatori, alle associazioni dei consumatori o a qualsiasi altro organismo. Ogni punto di contatto ODR dispone di almeno due assistenti ODR”[4].

E dunque anche il punto/i punti di contatto italiani della rete tessuta dalla UE dovranno essere pronti.

Attualmente ed in base alla pregressa legislazione[5] abbiamo notificato alla Commissione 4 organismi[6] e siamo al 15° posto in Europa, contro i 203 organismi della Germania che è al primo posto[7]. Solo da questi dati si può intuire che la nostra economia non può non esserne influenzata.

Detto ciò occupiamoci della Direttiva. Forniamo in primis un piccolo sunto delle principali disposizioni della Direttiva 2013/11/UE.

I documenti fondamentali dell’Unione stabiliscono che la stessa deve contribuire ad assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori.

Per la Commissione europea gli ADR sono una delle 12 leve che consentono di crescere e di avere fiducia nel mercato unico e dunque di proteggere i consumatori.

La Direttiva peraltro è stata promossa sin dal 2011 sia dal Consiglio Europeo, sia dal Consiglio dell’Unione Europea.

Il provvedimento risponde a quanto indicato nella risoluzione del 2011 dal Parlamento Europeo per cui vanno impementati sistemi di ricorso semplici, economici, utili e accessibili.

Le procedure ADR dovrebbero essere disponibili per tutti i tipi di controversie previste dalla Direttiva, sia nazionali sia transfrontaliere.

Ciò non comporta che gli Stati siano obbligati ad apprestarne per ogni settore, ci possono essere anche degli organismi polifunzionali o “residuali”; tuttavia faccio notare che ad esempio la forza economica della Germania sta anche nel fatto che per ogni settore produttivo esistono organi di ADR. Ci sono paesi in Europa che disciplinano in ADR addirittura le contestazioni relative alla sepoltura dei defunti.

La procedura ADR non dovrebbe però avere l’effetto di sostituire il processo, né di impedirlo (considerando 45[8]); è dunque anche quando la soluzione non possa essere vincolante deve rendersi possibile il ricorso all’autorità giudiziaria.

La Direttiva 2013/11 si occupa dei contratti di vendita di beni (anche digitali) e dei contratti di servizi sia online che offline. In ciò si differenzia dal citato Regolamento n. 2013/524 che prevede come oggetto i contratti online.

Ai sensi della Direttiva si intende «consumatore» la persona fisica che agisce per scopi estranei alla loro attività commerciale, industriale, artigianale o professionale.

Per «professionista» si fa riferimento a qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto privato o pubblico, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, anche tramite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suo conto.

La Direttiva dovrebbe applicarsi a qualsiasi organismo che sia istituito su base permanente, offra la risoluzione di una controversia tra un consumatore e un professionista attraverso una procedura ADR e sia inserito in elenco conformemente alla Direttiva (cfr. art. 20 per i requisiti).

Gli organismi possono essere quelli già esistenti (se correttamente funzionanti) e se ne possono anche creare di nuovi: in entrambe i casi essi devono rispettare i criteri di qualità dettati dalla Direttiva.

Il consumatore di uno stato peraltro può rivolgersi anche all’organismo ADR di un altro Stato (art. 14). Gli organismi ADR possono anche essere transnazionali o paneuropei.

La Direttiva concerne in particolare procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nazionali e transfrontaliere, appunto concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti stabiliti nell’Unione e consumatori residenti nell’Unione, in cui l‘intervento di un organismo ADR propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole (art. 2).

La Direttiva può dunque applicarsi agli organismi di risoluzione delle controversie autorizzati dagli Stati membri a imporre soluzioni vincolanti per le parti (è facoltà di ogni Stato prevedere o meno l’ipotesi; cfr. art. 2 c. 4).

Le parti vanno però informate del fatto che l’Organismo può imporre tali soluzioni e necessita il loro esplicito assenso, a meno che lo Stato non preveda che quel tipo di soluzione sia vincolante per il professionista ed in tal caso non è necessaria una sua espressa accettazione.

La soluzione imposta non può però essere in conflitto con norme inderogabili dello Stato del consumatore: v. comunque tutte le specificazioni in merito che detta l’art. 11 disciplinante il principio di legalità.

In presenza di un organismo che può proporre una soluzione le parti devono poi avere la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura e devono essere informate di questo diritto (art. 9 c. 2 lett. a).

Le procedure ADR possono anche consistere in una combinazione di due o più procedure di tipo diverso. E dunque l’ampiezza dei meccanismi è notevole.

Per l’Italia saranno considerate ADR, come detto,presumibilmente anche le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

La Direttiva: a) non attiene ai reclami dei professionisti contro i consumatori e a quelle tra i professionisti; b) non riguarda i servizi non economici di interesse generale e l’assistenza sanitaria; c) non disciplina le negoziazioni dirette tra le parti (considerando 23): mi chiedo dunque se la negoziazione assistita di recente introduzione da noi possa considerarsi negoziazione diretta. In caso affermativo, non viene considerata dalla direttiva. E dunque chi vorrebbe eliminare la mediazione (ultimamente sono stati presentati emendamenti in merito), dovrebbe tener conto anche di questo profilo.

E’ fuori dal suo ambito anche la gestione dei reclami dei consumatori operata dallo stesso professionista.

Non concerne poi i tentativi di composizione operati dal giudice nel corso di un processo.

La Direttiva non si applica infine agli organismi pubblici di istruzione superiore o di formazione.

L’inoltro della domanda da parte del consumatore è su base volontaria, ma può essere anche obbligatoria se non si preclude l’accesso alla giustizia (cfr. art. 1).

Nella delega licenziata dal Parlamento non si fa cenno a questo aspetto e quindi la procedura dovrebbe avere da noi carattere volontario.

I consumatori presentano reclamo nei confronti di professionisti dinanzi a organismi che offrono procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione alternativa delle controversie.

Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie (tra cui rientra una conoscenza generale del diritto, anche se non necessita essere professionisti del diritto; cfr. considerando 36) e i requisiti di indipendenza e imparzialità.

Ma devono garantire anche che siano retribuite secondo modalità non legate all’esito della procedura (art. 6 c. 1 lett. d).

Viene da chiedersi come possa essere possibile che da noi in Italia il mediatore non riceva alcuna retribuzione dall’Organismo se le parti decidono di fermarsi al primo incontro e soprattutto che lo Stato non vigili su tale mancata retribuzione.

In caso di conflitto con altri atti dell’Unione inerenti gli ADR prevale questa Direttiva; la Direttiva 52/08 è comunque salva.

Gli organismi ADR possono (art. 5 c. 4) rifiutare di trattare la controversia[9], quando è futile e o temeraria, se il consumatore non ha contattato prima il professionista[10], se la controversia è già stata sottoposta ad altro organismo o al giudice, se il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita[11]; se il reclamo è presentato da più di un anno dal contatto col professionista; se il trattamento dell’affare rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.

I termini di definizione sono di 90 giorni di calendario dalla ricezione del reclamo[12].

Su ogni sito web degli organismi di ADR vanno comunicati diversi requisiti per la trasparenza (costi, lingue, regole durata, efficacia dell’accordo, effetto giuridico, possibilità di ritiro, statistiche ecc.)[13]; sul sito web si deve indicare anche l’elenco degli organismi ADR (art. 15).

A loro volta i professionisti che si impegnano a ricorrere agli organismi ADR per risolvere le controversie con i consumatori dovrebbero indicare a questi ultimi l’indirizzo e il sito web del o degli organismi ADR competenti. Dette informazioni dovrebbero essere comunicate in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, se esiste, e, se del caso, nelle condizioni generali dei contratti di vendita o di servizi tra il professionista e il consumatore (cfr. art. 13).

In queste procedure non può essere imposta l’assistenza obbligatoria dell’avvocato (art. 8 lett. b).

Le procedure dovrebbero essere preferibilmente gratuite per il consumatore. I costi non dovrebbero superare un importo simbolico (considerando 41 e art. 8 lett. c).

Un accordo tra professionista e consumatore per adire un dato organismo di ADR prima che insorga una data controversia, non dovrebbe essere vincolante per il consumatore se lo priva del diritto di adire un organo giurisdizionale (art. 10 c. 1).

Mi domando se ciò possa avere dei riflessi sulla clausola arbitrale, mentre non dovrebbe averne sull’arbitrato endoprocessuale.

La prescrizione e la decadenza non devono impedire il ricorso ad organi giurisdizionali nel caso si partecipi a procedure Adr che non hanno esito vincolante (art. 12).

Gli organismi per essere inseriti nella lista degli organismi ADR devono rispettare alcuni requisiti di qualità[14]: alcuni li abbiamo già menzionati, per glia ltri rimandiamo al testo normativo ed aggiungamo qui solo che il sito web dell’organismo deve consentire un facile accesso alla procedura e alle relative informazioni anche su supporto durevole; l’organismo deve inoltre accettare sia procedure nazionali che transfrontaliere e garantire la riservatezza dei dati personali (art. 5).

Detto ciò a settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva. Detta delega è contenuta nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A)[15].

La norma di delegazione che riguarda dunque la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:

a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.

Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:

1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche[16] relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica.

Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.

Dalla norma, dice la delega, “non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.

Mi domando se questa statuizione possa o meno essere contraria al considerando 46 della direttiva 2013/11 che prevede: ” (46) Ai fini di un loro efficiente funzionamento, è opportuno che gli organismi ADR dispongano di risorse umane, materiali e finanziarie sufficienti. Gli Stati membri dovrebbero stabilire una forma adeguata di finanziamento degli organismi ADR sui rispettivi territori, senza ridurre il finanziamento degli organismi già operativi. La presente direttiva non dovrebbe impedire che il finanziamento avvenga mediante fondi pubblici o privati ovvero con una combinazione di entrambi. È opportuno tuttavia incoraggiare gli organismi ADR a valutare in modo specifico forme private di finanziamento e a utilizzare i fondi pubblici solo a discrezione degli Stati membri. La presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicata la possibilità per le imprese o per le organizzazioni professionali o associazioni di imprese di finanziare organismi ADR“.

In ogni caso c‘è il pericolo, teorico o meno non so, che si crei una disparità tra organismi di mediazione che non si occupano di consumo e quelli che se ne occupano, perché solo per i secondi è prevista appunto una forma adeguata di finanziamento, anche se l’utilizzo dei fondi pubblici è a discrezione degli stati membri.

[1] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:IT:PDF

[2] Il regolamento si applica a decorrere dal 9 gennaio 2016, a eccezione delle seguenti disposizioni:

— l’articolo 2, paragrafo 3, e l’articolo 7, paragrafi 1 e 5, che si applicano a decorrere dal 9 luglio 2015,

— l’articolo 5, paragrafi 1 e 7, l’articolo 6, l’articolo 7, paragrafo 7, l’articolo 8, paragrafi 3 e 4, e gli articoli 11, 16 e 17, che si applicano a decorrere dall’8 luglio 2013.

E dunque la disciplina regolamentare sarà completamente a regime il 9 gennaio del 2016

[3] Art. 2 c. 3 Regolamento UE 524/2013.

[4] Art. 7 c. 1 Regolamento UE 524/2013.

[5] Raccomandazione 98/257/ce e 2001/310/CE.

[6] Le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.

[7] Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/archive/redress_cons/schemes_en.htm

Germania (203 organismi su 229); Spagna 73; Grecia 60; Polonia 54; Bulgaria 25; Belgio 23; Repubblica Ceca 20; Austria 20; Francia 20; Danimarca 19; Ungheria 18; Regno Unito 18; Portogallo 14; Malta 6; Irlanda 5; Italia 4; Paesi Bassi 4; Finlandia 4; Estonia 2; Svezia 1; Lituania 1; Lettonia 1; Slovenia 1; Romania 1; Cipro 1; Slovacchia 0.

[8] Il considerando 45 della Direttiva prevede appunto: “Il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale sono diritti fondamentali previsti dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Pertanto, l’obiettivo delle procedure ADR non dovrebbe essere né quello di sostituire le procedure giudiziali né quello di privare i consumatori o i professionisti del diritto di rivolgersi agli organi giurisdizionali. È opportuno che la presente direttiva non contenga alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario. Nei casi in cui una controversia non possa essere risolta secondo una determinata procedura ADR il cui esito non sia vincolante, è auspicabile che alle parti non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario in relazione a tale controversia….“.

[9] Se un organismo rifiuta la controversia lo Stato non è tenuto peraltro a garantire che ce ne sia uno che accetti e dunque l’obbligo di apprestare una tutela ADR può considerarsi assolto.

[10] In tal caso però dovrebbero invitare il consumatore a contattare il professionista.

[11] Sempre che ciò non precluda naturalmente l’accesso alla giustizia per i consumatori di Stati ove la soglia è bassissima.

[12] A cui si aggiungono 90 giorni di eventuale proroga per casi eccezionali di particolare complessità, di cui vanno informate le parti. Cfr att. 8 lett. e).

[13] Cfr. art. 7 e 19.

[14] Quelli del Capo II della legge (ACCESSO E REQUISITI APPLICABILI AGLI ORGANISMI E ALLE PROCEDURE ADR).

[15] L’Iter del disegno di legge si può trovare in http://www.camera.it/leg17/126?tab=1&leg=17&idDocumento=1836&sede=&tipo=

[16] Le negoziazioni volontarie e paritetiche sono quelle che si fanno sulla base di intese tra rappresentanti dei consumatori e degli imprenditori.

Qualche numero sulle misure di degiurisdizionalizzazione

L’analisi tecnico-normativa del d.l. 132/14 (ora disegno di legge n. 1612 in fase di conversione) ci dice che si pensa verranno definite in negoziazione assistita 35.000 procedimenti l’anno e che siccome questi non arriveranno mai in giudizio lo Stato ci perderà 3.500.000 €.

Si aggiunge che “le disposizioni sono tese,pertanto, a deflazionare consistentemente il contenzioso giudiziario con evidenti effetti di risparmio in temi di risorse umane, finanziarie e strumentali, connesse allo svolgimento di un procedimento civile”.

Non si capisce da dove giunga tanta convinzione dal momento che in Francia sono state omologate solo 7 procedure.

A meno che non abbiano pagato 500’000 euro di contributo unificato a testa, il che mi sento di poterlo escludere.

Secondo il rapporto “The functioning of judicial systems and the situation of the economy in the European Union Member States” (15 gennaio 2013) del Consiglio d’Europa in Italia nel 2010 ci sono stati 753 arbitrati di cui peraltro nessuno conosce la durata.

Sì, 753 come la data di fondazione della città di Roma.

Il d.l 132/14, come è noto, affida la deflazione del contenzioso all’arbitrato.

Tenendo conto che secondo il rapporto statistico del Senato sulla Giustizia del 2013

(http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/dossier/file_internets/000/000/063/Dossier_011.pdf)

alla fine del 2010 c’erano 5.487.286 processi pendenti di questo passo dunque ci vorranno 7287 anni per smaltire l’arretrato del 2010

Il d.l. 132/14 si è affidato anche alla negoziazione assistita.

In Francia ci sono state 7 omologazioni.

(http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html)

E dunque per smaltire l’arretrato del 2010 secondo questo parametro che è il solo conoscibile e conosciuto ci vorrebbero 783.898 anni.

Ma la relazione tecnica al decreto 132/14 dice che la n.a. definirà 35.000 controversie; se diamo per buono il dato per smaltire l’arretrato del 2010 ci vorrebbero solo 157 anni.

Se i dati matematici sono questi evidentemente la soluzione va ricercata altrove.

Ora, abbiamo detto che il Ministero è preoccupato perché se chiuderanno effettivamente 35.000 controversie in n.a. lo Stato perderà 3.500.000 di gettito derivante dal contributo unificato che nessuno pagherà.

Lo Stato invece non è preoccupato di aver speso per la giustizia nel 2013 7302 milioni di euro.

Non è preoccupato di avere al Ministero della Giustizia come impiegati amministrativi 47.135 persone a fronte di soli 6471 giudici professionali e non (ordinari e GDP) sul territorio.

Che cosa fanno al Ministero della Giustizia 47.135 persone che non si occupano di giudicare le controversie?

Sia i dati del Senato che quelli del Rapporto del Consiglio d’Europa ci dicono che in Italia nel 2010 ci volevano 493 giorni per un primo grado, 1268 per un appello e 1231 per un giudizio di Cassazione.

E destinare qualche Magistrato che si trova al Ministero a giudicare sul territorio o assumere altri giudici no?

Non si possono usare i 3.500.000 di gettito che andrebbero persi con la n.a. per dislocare qualche nuovo magistrato sul territorio? Con questi soldi in un anno potremmo a stare larghi pagare lo stipendio ad almeno 60 di loro.

Ora se anche facessero 2 sentenze alla settimana quasi seimila processi in più verrebbero sicuramente definiti.

E questi sono numeri fattibili.

Ma vogliamo parlare di mediazione?

Sempre secondo il rapporto del Consiglio d’Europa nel 2010 ci sono state 18.525 mediazione con un tempo medio di definizione di 56 giorni.

E dunque secondo il consiglio d’Europa una mediazione sarebbe 53 volte più rapida di un giudizio, almeno in Italia.

Non varrebbe la pena di investirci almeno un po’ di fiducia?

http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/cepej_study_justice_scoreboard_en.pdf

Le differenze di genere, età ed esperienza tra gli operatori di ADR americani

L’American Bar Association alla fine del 2012 ha effettuato un’indagine per capire come si atteggiasse la differenza di genere nell’ambito dei neutri avvocati (mediatori, arbitri ed altri) e degli avvocati accompagnatori alle procedure. Il 31 gennaio 2014 sono stati pubblicati i risultati[1].

Questa nota è dedicata al riassunto dei risultati e forse dovrebbe far riflettere anche il nostro legislatore.

Se qualche operatore italiano di ADR avesse intenzione di approcciarsi al mercato americano dovrebbero probabilmente tenere conto di questa indagine.

Quanto all’esperienza gli americani prediligono soggetti con almeno venti anni di esperienza di ADR; solo il 13% dei neutri selezionati hanno meno di 10 anni di pratica.

Quanto al sesso si scelgono di solito come mediatori soggetti maschili (63%), tranne che in alcuni ambiti (es. community mediation).

Quanto all’età i mediatori selezionati hanno in genere tra i 55 ed i 75 anni.

L’arbitrato è invece sostanzialmente riservato agli uomini.

Ma veniamo ad un maggiore dettaglio. Si premette che il 66% dei neutri intervistati era uomo, il 34% donna; Il 90% era bianco, il 10% nero. Il 70% dei neutri intervistati avevano dai 55 ai 75 anni. Le risposte ottenute sono state 746.

Nelle agenzie governative abbiamo una presenza del 71% di donne neutri, nel settore no-profit del 55% e nelle Università del 52%; per il resto degli ambiti ove l’ADR può esplicasi gli uomini la fanno da padroni con percentuali che vanno dal 56% al 75%.

I mediatori che sono nati dopo gli anni 70 sono prevalentemente donne; uomini sono quelli nati in precedenza.

I mediatori meno esperti (tra 1 e 4 anni di pratica) sono donne; i mediatori con più di 4 anni di esperienza sono per la maggior parte uomini. In particolare solo il 20% delle donne hanno più di 20 anni di esperienza.

A prescindere dal sesso i neutri americani hanno una esperienza di ADR di almeno 20 anni. Lo stesso vale per gli avvocati che accompagnano alla procedura.

Alla domanda circa il ruolo occupato dai neutri essi hanno risposto che gli uomini sono l’80% degli arbitri, il 63% dei mediatori, il 67% degli avvocati. Anche quando gli arbitri sono tre nel 56% dei casi non ci sono donne nel collegio arbitrale.

Quanto alle materie, ci sono più donne mediatore per la famiglia, il consumo, la salute e gli small claims; tutti gli altri settori sono ad appannaggio degli uomini (percentuale tra il 64 e l’82%).

Come arbitri le donne sono il 50% solo negli small claims; per il resto delle materie gli arbitri sono uomini tra il 50 ed il 100%.

Le class action sono in mano esclusivamente ad arbitri uomini.

Comparando tutti i neutri il 69% sono uomini ed il 31% donne.

Quanto agli avvocati accompagnatori alla procedura sono donne nelle materie del consumo (50%), della famiglia(68%), del lavoro (51%); per le restanti materie sono uomini; non ci sono donne avvocato che si occupino di energia e small claims.

Quanto al valore delle mediazioni le donne si occupano per lo più di dispute non monetarie (66%); le dispute suscettibili di un valore economico sono ad appannaggio degli uomini per una percentuale che oscilla tra il 52 ed il 78%.

In arbitrato sia le dispute non monetarie, sia quelle monetarie sono ad appannaggio degli uomini per l’82%.

Gli avvocati che accompagnano alla procedura sono uomini al 68% a prescindere dal valore.

Affrontiamo ora la selezione dei neutri.

A) ESPERIENZA

In genere vengono scelti coloro che hanno almeno 20 anni di esperienza (42%).

Solo nei settori della famiglia, delle assicurazioni, della proprietà intellettuale e degli small claims, è più elevata la percentuale di scelta nell’ambito dello scaglione tra i 10 ed i 20 anni di esperienza (che in totale ammonta al 32%).

Sotto ai 10 anni di esperienza i neutri vengono selezionati solo per il 13%.

B) SESSO DEI MEDIATORI

Quando scelgono le parti od i loro avvocati il mediatore è uomo per il 71% dei casi

Se sceglie il provider, il panel il mediatore è uomo per il 53%.

In altri casi (ad es. nelle community mediation) il mediatore scelto è donna per il 68% dei casi.

La scelta totale predilige gli uomini per il 63% dei casi.

C) IL CRITERIO DI SCELTA DEI MEDIATORI OPERATA DAGLI AVVOCATI

Gli avvocati scelgono per lo coloro che appartengono al loro giro professionale

D) SESSO DEGLI ARBITRI

Vengono scelti per lo più uomini (tra il 65 ed il 90%)

E) ETÀ DEI MEDIATORI

Vengono scelti per lo più mediatori che hanno tra i 55 ed i 75 anni.

[1] G. V. BROWN- A. KUPFER SCHNEIDER, Gender Differences in Dispute Resolution Practice: Report on the ABA Section of Dispute Resolution Practice Snapshot Survey, January 31, 2014, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2390278; Cfr. A. SCHNEIDER, ABA DR Section Survey on Gender Differences, febbraio 2014, in http://www.mediate.com/articles/SchneiderAbl20140207.cfm

Avvocati e faccendieri in conciliazione nel XVIII e XIX secolo

Questa nota non ha carattere pedagogico come le favole di Fedro, ma ha una sua morale: chi si loda s’imbroda.

L’autoreferenzialità di cui l’Avvocatura si è fatta forza negli ultimi due anni in merito ad una maggiore capacità di gestione della mediazione civile e commerciale, non trova base perlomeno nella storia della conciliazione degli ultimi tre secoli.

Molti colleghi, al pari del sottoscritto, hanno per la verità cercato di dimostrare le loro attitudini sul campo lavorando con grande serietà e dedizione, ma il loro cammino come quello degli altri professionisti del resto, è stato interrotto dalla Consulta per ragioni meramente formali.

Al prossimo Governo il compito di riparare la strada allo stato distrutta.

La Costituente francese stabilì nel 1790 che gli avvocati non dovessero costituire ordine o corporazione ed indossare un particolare costume durante l’esercizio delle loro funzioni^{^[1]}.

Ciò comportò unitamente alla legge di riforma dell’ordinamento giudiziario che vi fossero delle ripercussioni anche in conciliazione in tutti i luoghi ove arrivò il vento rivoluzionario, poiché il legale ne venne sostanzialmente escluso.

Soltanto nel 1840 la dottrina protestò contro l’esclusione transalpina con argomenti peraltro di pregio e di grande modernità[2]:”La esclusione delle persone di legge dovea necessariamente impegnare una quantità di parole più o meno ripetute, ma questa misura non ha prodotto alcun bene e spesse fiate essa ha fatto del male. Il litigante che era obbligato a comparire solo non si presentava innanzi di aver consultato il suo uomo di legge, e senza riportare un piano di condotta tutto delineato, con la ferma risoluzione di non dipartirsene: l’uomo di legge sarebbe stato forse più trattabile, egli avrebbe ceduto ad osservazioni che il cliente isolato avea timore fino di ascoltare. E se uno de’ comparenti fosse stato egli stesso uomo di legge, l’altro che non aveva questo vantaggio si trovava ridotto alla dura condizione di lottare senz’armi contro un avversario guernito del più fino acciaio. I processi verbali di non conciliazione contenevano i detti, confessioni e denegazioni delle parti. Altra sorgente di abuso: una risposta mal compresa, mal riportata dal cancelliere della giustizia di pace, diveniva innanzi ai tribunali un testo fecondo d’interpretazioni e di argomentazioni: era questo un vero aguato per coloro che non cadevano in dubbio sul partito che un uomo abile potea trarre da una espressione che un altro semplice avea lasciato scrivere”.

Ma l’esclusione non costituiva una novità nel panorama europeo perché ben prima della presa della Bastiglia, l’avvocato non poteva partecipare ad una conciliazione nei domini pontifici, in Olanda, Prussia e Danimarca.

La situazione dell’avvocatura vide un deciso cambiamento con Napoleone: con una legge del 13 marzo 1804^{^[3]}, si stabilì che i titoli e le funzioni di avvocato fossero ripristinati a condizione di forte sottomissione al potere esecutivo e sotto l’autorità giudiziaria.

Questa norma, estesa anche alla Liguria, prevedeva anche che a partire dal 1° settembre 1810 sia i giudici sia gli avvocati dovessero possedere un titolo universitario^{^[4]}.

Fino ad allora dunque non era richiesto alcun titolo di studio per esercitare la professione di avvocato; gli stessi giudici peraltro furono obbligati a laurearsi, nei soli domini sabaudi, negli ultimi anni del secolo XVIII.

In Italia peraltro questo decreto napoleonico non ebbe un grande effetto sull’istruzione dei giuristi anche per la breve durata: gli avvocati e procuratori, in compagnia dei notai e farmacisti, specie nel Sud, continuarono a non possedere la laurea, né la licenza od altro titolo equivalente per buona parte del XIX secolo; solo nel 1874 i legali esercenti da almeno dieci anni vennero pareggiati ai laureati[5].

Nel 1810^{^[6]} venne però ripristinato l’ordine degli avvocati (tableau de avocats)^{^[7]}.

Si stabilì che gli appartenenti all’ordine degli avvocati potessero svolgere funzioni suppletive dei giudici o del commissario di governo^{^[8]}.

Si introdusse il giuramento degli avvocati e procuratori^{^[9]} che abbiamo ancora oggi; si parificarono agli avvocati nelle funzioni i procuratori “licenziati” nell’ambito dei Tribunali a cui “sono attaccati”^{^[10]}.

Si concesse comunque che anche i procuratori non licenziati potessero patrocinare le cause nel caso di assenza o rifiuto degli avvocati^{^[11]}.

Ma l’innovazione più interessante ai nostri fini per il territorio italiano riguarda il ruolo degli avvocati e procuratori in conciliazione.

Con decreto di annessione alla Francia della Liguria del 6 giugno 1805^{^[12]} l’Imperatore stabilì che in ogni cantone ci fosse un giudice di pace^{^[13]} e il 6 di luglio 1805 ridisegnò anche l’ordinamento giudiziario^{^[14]}.

L’attuale ordinamento giudiziario italiano peraltro è ancora quello stabilito da Napoleone per la Liguria; l’unica modifica significativa da allora riguarda l’abolizione dei procuratori.

L’art. 36 della napoleonica legge ligure sull’ordinamento giudiziario prevedeva dunque che <<A principiare dal giorno dell’installazione dei giudici di pace, niuna domanda sarà fatta ai tribunali di prima istanza, se il difensore non sarà stato previamente chiamato alla conciliazione del Burò di Pace>>.

E così dunque avvenne il recupero dei legali in conciliazione, attraverso un tentativo tecnico voluto dal Bonaparte.

Il difensore diventa per una quindicina d’anni dominus del tentativo obbligatorio di conciliazione. L’udienza di pace comportava adempimenti tecnici sin dall’inizio perché “nell’atto della sua comparsa l’attore potrà spiegare ed anche accrescere la sua dimanda, ed il reo convenuto formare quella che giudicherà convenevole”.

Nei confronti di Napoleone che fu imperatore sino al 1814^{^[15]}, fatte le debite riflessioni in relazione alla cultura e agli equilibri politici dell’Età, i giuristi hanno dunque comunque un apprezzabile debito di riconoscenza[16].

L’azione imperiale per quanto breve, dovrà essere grandemente stimata specie se si mette a confronto con il regime coevo presente nel Lombardo-Veneto. La legislazione austriaca in Italia del 1803-15^{^[17]} stabiliva che le parti dovessero comparire in conciliazione personalmente, ovvero che fossero rappresentate da un uomo di famiglia o da uno probo^{^[18]}: erano esclusi gli avvocati ed i faccendieri.

I faccendieri erano in estrema sintesi coloro che si affaccendavano in un affare per sé o per gli altri. La circolare 316 dell’11 gennaio 1825 dell’Imperiale regio tribunale d’appello chiedeva che i faccendieri di mestiere che si fossero introdotti in una conciliazione fossero denunciati all’autorità politica.

L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni[19] durerà sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge^{^[20]}.

La Cassazione di Torino farà applicazione della normativa austriaca ancora nel 1870: “(Omissis) La Corte di Cassazione,

Veduta la notificazione dell’I. R. Governo in Milano in data 2 marzo 1824, e gli articoli del Codice di procedura civile nel ricorso invocati;

Atteso che nel paragrafo 5 della notificazione governativa 2 marzo 1824 è detto: “l’esperimento di conciliazione si farà sempre nell’ufficio di pretura e nella giornata destinata; ciascuna delle parti dovrà comparire, di regola, in persona e solamente in caso di impedimento mediante procuratore munito di legale mandato contenente anche la facoltà di transigere. Questo procuratore dovrà essere un individuo della famiglia, un di lei dipendente, od anche un’altra persona proba; non sarà permesso in niun caso e sotto verun pretesto l’intervento di avvocato, meno poi di alcun faccendiere”.

Atteso che il tenore di questa disposizione facilmente persuade che intendimento del legislatore si fu di vietare che in questi preliminari esperimenti di conciliazione le parti si facessero assistere da patrocinatori, e peggio da faccendieri, onde col solo intervento di esse, rei veritate inspecta, riuscisse più facile ed efficace l’opera del pretore di comporre amichevolmente le insorte differenze e contese;

Che questo concetto è viemmeglio dimostrato dal proemio della notificazione istessa, laddove è dichiarato il cui scopo e la considerazione onde mosse il Governo, <<avendo cioè (ivi è detto) l’esperienza dimostrato che le parti vengono spesse volte inviluppate, con grave loro dispendio e perdita di tempo, in litigi sopra controversie, le quali per la minore loro entità e per la loro natura avrebbero potuto essere definite amichevolmente coll’intervento di persona intelligente e disinteressata>>;

Che quindi il divieto ebbe mira, non già la qualità per se stessa di avvocato, sibbene quelle persone le quali per la propria professione consultano ed assistono i litiganti, e possono avere sotto questo rapporto più o meno una peculiare tendenza a complicare e prolungare la controversia: – nessuno di certo vorrebbe sostenere, che fatta l’ipotesi di un avvocato o di un faccendiere, i quali fossero essi medesimi l’una delle parti contendenti, non potessero e non dovessero intervenire personalmente in conciliazione davanti al Pretore (omissis) Torino, 11 febbraio 1870”[21].

Da ciò si evince chiaramente il pregiudizio che si nutriva nei confronti dei legali: che avessero “una peculiare tendenza a prolungare le controversie”.

La parificazione ai faccendieri potrà anche indignarci, ma bisogna anche comprendere che all’epoca il quadro legislativo descritto non consentiva di differenziare facilmente le due figure.

Nel 1848 quando la situazione cambiò nel Lombardo Veneto, perlomeno a livello legislativo, i legali cercarono di recuperare il terreno perduto.

In ciò diede una grossa mano anche il processo di codificazione costituzionale europeo che cercò di cancellare gli ADR e si concentrò sul processo amministrato dai giudici.

Ma c’era da convincere il popolo ed ecco come un legale dell’epoca cercò di operare una distinzione tra legali e faccendieri: ”I faccendieri. Non v’ha forse nell’umano consorzio erba più malefica della genia dei faccendieri, genia che vive attizzando discordie, che cava impuri lucri dall’ignoranza e dalla dabbenaggine del popolo coll’esagerare ai litiganti le loro ragioni, col mettere a partito le loro naturali inclinazione a ritenersi assistiti dal buon diritto; genia che taglia la strada ad ogni amichevole componimento delle controversie, e che succhia al povero il peculio da lui posto in disparte col sudore ed il risparmio di mesi ed anni.

Non è disagevole ravvisare a primo tratto un faccendiere. Dove egli sa essere nata una controversia non tarda a comparire, a circuire una delle parti od anche entrambe, a promettere facile vittoria, a dissuadere dal consigliarsi con un legale.

Il faccendiere si insinua nelle case, attende le sue vittime nelle vie, invade gli anditi e le anticamere dei Tribunali, e penetra perfino nelle aule del giudice. Se tu hai rifiutato una volta l’opera sua, ei ritorna un’altra volta all’assalto con nuove insinuazioni, spargendo nel tuo animo l’incertezza e la paura; finge per te un interesse che nessun motivo giustifica, ti accarezza dapprima colle lusinghe; poi, quando avrà preso su di te un ascendente, si farà tuo tiranno, e sotto cento pretesti ti succhierà sino all’ultimo centesimo. Se lo sorprendi fuori dal campo dell’intrigo, tu trovi il faccendiere che sta sprecando il denaro che ha sottratto alla tua credulità, nel vino e nella crapula. Ecco i tratti principali da cui si può riconoscere un faccendiere.

Una tal genia di persone, per lo più uscite o scacciate dallo studio di qualche avvocato, dove col mestiere d’amanuense poterono acquistare familiarità colla pratica più disgustosa della rotina del foro, deve essere da ogni uomo avveduto fuggito a tutto potere.

Se a taluno pertanto non fu possibile di troncare fin dal suo nascere, e ad ogni costo, mediante transazione, una causa litigiosa, e se trovasi nella dura necessità di proseguire una lite regolare, egli deve guardarsi bene dal cadere nelle mani dei faccendieri, ma deve porre la sua confidenza in un onesto avvocato, ed affidarsi pienamente ai suoi lumi ed alla sua rettitudine, chè, per buona sorte, di galantuomini ve n’hanno in tutti i ceti; e fra noi non mancano avvocati che nell’esercizio della loro professione non perdono mai di vista il pensiero che l’avvocatura è una missione sociale e non soltanto un mestiere.

Né deve credere chi imprende una lite che l’affidare le cose sue ad un avvocato sia per costargli spesa maggiore che non affidandole ad un faccendiere: rifletta invece che quest’ultimo non può agire da solo in giudizio, e che gli è d’uopo ricorrere a qualche cattivo avvocato, non foss’altro, per averne la firma; duplice spesa che ricade tutta sul povero litigante: la mercede del procuratore, ed il salario dell’avvocato, a cui quel primo ebbe ricorso.

Aggiungasi inoltre (considerazione la quale essa persuaderà i contendenti della convenienza di ricorrere all’opera di un onesto avvocato), che della rettitudine di un avvocato, che agisca direttamente a nome del litigante, vi ha una garanzia nella sorveglianza che sopra lui esercitano le magistrature, e nella stessa sua posizione sociale, ch’egli non vorrà arrischiare con un contegno inonesto; quando invece nel faccendiere che agisce nell’ombra, e che moralmente ha nulla da perdere, è facile, e quasi abituale, la corruzione e la prevaricazione. Finalmente, nel caso che un avvocato prevarichi, o pregiudichi per negligenza la parte, questa ha verso di lui diritto al risarcimento, che sempre le mancherebbe verso un altro procuratore di sua libera scelta, il quale per sovrappiù, non ha un obolo sotto il sole”^{^[22]}.

Al di là della edificante propaganda veniamo ai fatti: i legali ebbero difficoltà a partecipare alle conciliazioni per tutto l’Ottocento; la rappresentanza non era vista di buon occhio e l’assistenza veniva considerata benevolmente dai giudici solo in alcuni casi; in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario^{^[23]}.

Di talché l’esclusione dalle udienze dell’avvocato veniva operata discrezionalmente dal giudice.

[1] « Les hommes de loi, ci devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation n’auront aucun costume particulier dans leurs fonctions ». Art. 10 du décret du 2 septembre 1790

[2] Introduzione di Boncenne in T. DESMAZURES, Commentario sul Codice di Procedura Civile, Tomo I, Tipografia di G. Palma, Napoli, 1840, p. 73.

[3] Loi relative aux écoles de droit 22 ventôse an 12. http://www.cercle-du-barreau.org/files/TITRE_IV.pdf

[4] « 23. A dater du 1 er vendémiaire an 17, nul ne pourra être appelé à l’exercice des fonctions du juge, commissaire du Gouvernement ou leurs substituts, dans les tribunaux de cassation, d’appel, criminels ou de première instance, s’il ne représente un diplôme de licencié ou de lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit aux articles 14 et 15.

24 A compter de la même époque, nul ne pourra exercer les fonctions d’avocat près les tribunaux, et d’avoué près le tribunal de cassation, sans avoir représenté au commissaire du Gouvernement, et fait en registrer, sur ses conclusions, son diplôme de licencié, ou des lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit en l’article précédent ». Art. 23 e 24 Loi relative aux écoles de droit cit.

[5] Art. 60 l. 8 giugno 1874.

[6] TITRE V. Du tableau des avocats près les tribunaux (Décrets du 14 décembre 1810, du 4 juillet 1811, du 12 juillet 1812, ordonnance du 20 novembre 1822).

[7] « Il sera formé un tableau des avocats exerçant près les tribunaux. » Art. 29 Loi relative aux écoles de droit cit.

[8] <<30. A compter du 1 er vendémiaire an 17, les avocats selon l’ordre du tableau, et, après eux, les avoués selon la date de leur réception, seront appelés, en l’absence des suppléants, à suppléer les juges, les commissaires du Gouvernement et leurs substituts>>.

[9] <<31. Les avocats et avoués seront tenus, à la publication de la présente loi, et, à l’avenir, avant d’entrer en fonctions, de prêter serment de ne rien dire ou publier, comme défenseurs ou conseils, de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’Etat et à la paix publique, et de ne jamais s’écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques>>.

[10] « 32. Les avoués qui seront licenciés pourront, devant le tribunal auquel ils sont attachés, et dans les affaires où ils occuperont, plaider et écrire dans toute espèce d’affaires, concurremment et contradictoirement avec les avocats. ».

[11] « En cas d’absence ou refus des avocats de plaider, le tribunal pourra autoriser l’avoué, même non licencié, à plaider la cause ». Art. 32 u.c. Loi relative aux écoles de droit cit.

[12] Nel II titolo art. 7 ed 8.

[13] Il cantone nella Repubblica ligure ricomprendeva più comuni ed ogni comune si identificava per la presenza di una parrocchia (v. L. 1° giugno 1798 n. 111). Con Napoleone ogni circondario di tribunale fu diviso in cantoni e nel capoluogo di ogni cantone doveva esserci appunto un giudice di pace. V. Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 142 e ss.; v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 3 e ss.

[14] Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[15] E poi dal 20 marzo al 22 giugno 1815.

[16] Cfr amplius C.A. Calcagno, La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati, in Nuova giurisprudenza Ligure n. 2 anno XIV, Maggio Agosto 2012, De Ferrari, p. 54 e ss.

[17] All’impero austriaco era soggetta anche la Lombardia appunto dal 1815; a Venezia invece la legislazione citata peraltro era già, in verità, presente dal 1803.

[18] Munito di mandato legale contenente anche la facoltà di transigere.

[19]Esclusione estesa anche ai procedimenti possessori con Notificazione governativa del 13 ottobre 1825.

[20] V. decreto 5 maggio 1848 in Raccolta dei decreti, avvisi proclami bolettini ecc. del Governo provvisorio dal giorno 18 marzo 1848 in avanti, Giacomo Pirola, Milano, 1848 p. 454.

[21] Cfr. D. GIURATI – F. BETTINI, Giurisprudenza italiana, Raccolta generale e progressiva delle varie Corti del Regno, volume XXII, sentenze del 1870, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1871, colonne 153-156.

[22] Il nipote del Vesta-Verde, strenna popolare per l’anno bisestile 1848, Vallardi, Milano, 1848, p. 143-145.

[23] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., p. 199.

Che cosa pensavano gli Inglesi nell’Ottocento della conciliazione obbligatoria

Nel 1834 una prestigiosa rivista inglese, The Asiatic Journal[1], ospitò una critica particolarmente accesa dell’operato degli avvocati.

Il suo redattore, R. Paternoster, ebbe addirittura a scrivere che così come le persone andavano a vivere nelle case per non essere divorate dai topi, allo stesso modo ci doveva essere un rimedio legale per evitare di essere divorati dagli avvocati[2].

La preoccupazione dello scrittore era quella di evitare che i legali inglesi che avevano, a sua detta, invaso tutto il mondo, invadessero da ultimo anche l’India.

Per evitarlo indicò agli Indiani il rimedio della conciliazione obbligatoria, che dalla Spagna si era diffusa in quel tempo anche in Messico: ”Io so che non esistono mezzi più adatti ad assicurare una ragionevole porzione di giustizia ai litiganti, e per prevenire lo sconfinato potere degli avvocati, che la creazione di Corti di Conciliazione, secondo il modello spagnolo che per fortuna degli uomini, è stato adottato anche in Messico”[3].

Il signor Paternoster si riferiva alla Costituzione spagnola del 1812 che prevedeva appunto la conciliazione obbligatoria^{^[4]} e alla costituzione del Messico del 1824[5]: <<Da un articolo della Costituzione messicana, “nessuno sarà privato del diritto di terminare il giudizio attraverso arbitrato in ogni fase del processo, non sarà permesso ad alcuno cominciare un giudizio senza essere ricorsi prima al giudizio di conciliazione”[6]>>.

Ma il signor Paternoster non si fermò al dettato costituzionale, si sentì anche in dovere di spiegare per sommi capi l’istituto: “Ora questo giudizio di conciliazione proibisce a qualsiasi delle due parti di cominciare un giudizio sino a che non si sia muniti di un certificato rilasciato dall’Alcalde (un ufficiale che non è un avvocato) che attesta che un giudizio di conciliazione è stato tenuto davanti a lui vanamente”[7].

Tale spiegazione fu possibile perché il meccanismo conciliativo aveva trovato attuazione in una legge ordinaria del 1821[8] che prevedeva appunto il certificato dell’Alcalde^{^[9]}, ossia potremmo dire noi, del sindaco comunale: evidentemente il testo era ben conosciuto dagli organi di stampa.

Peraltro questa norma era di una modernità sconcertante perché prevedeva sia la conciliazione tra individui, sia quella tra il potere e la comunità[10].

Non stupiscono dunque i toni trionfalistici del signor Paternoster: “Nessuna istituzione può, io credo, essere più adatta che questa alla semplicità dei costumi Indù, nessuna più economica per il Governo inglese, nessuna più completamente sovversiva dei metodi subdoli e dei cavilli legali degli avvocati. Si crede che non abbisognino ulteriori argomentazioni o raccomandazioni, lo lascio, come un suggerimento, da cui partire per elaborare un gran bene”[11].

La conclusione si appalesa interessante per diversi motivi.

Il giornalista ritiene che la conciliazione si sposi con la semplicità degli Hindi; argomentazione simile la ritroveremo vent’anni dopo, nella stampa americana ove si raccomanda la mediazione obbligatoria delle Corti danesi di conciliazione per gestire i conflitti degli schiavi appena liberati dal servaggio nelle piantagioni[12].

La concezione anglosassone del XIX secolo della conciliazione appare molto simile a quella attuale, date le recentissime polemiche dell’avvocatura inglese contro la mediazione che non sarebbe in grado di gestire la complessità dei rapporti civili e commerciali .

Il signor Paternoster fa poi notare pragmaticamente che la conciliazione è economica per il Governo.

Infine ci dà una plausibile ragione per cui anche l’avvocatura italiana abbia fatto da ultimo ogni passo possibile per combattere la mediazione civile e commerciale.

Una pagina dunque decisamente intensa e profetica.

[1] Cfr. R. PATERNOSTER, Hints on India reform n. III, in The Asiatic Journal and Monthly register for British and foreign India, China, and Australasia, vol. XIV – new series, May – August, 1834, Parbury, Allen and Co., London, 1834, p. 164.

[2] The lawyers threaten to overrun India, in the course of time, as they have every country where they once got footing. This will be of all posts the most dreadful, and all possible measures should be adopted to prevent their increase. Men want houses, though they do not want them eaten up by rats; so must there be law, though men do not therefore require to be devoured by lawyers.

[3] I Know no means better adapted for insuring a reasonable portion of justice to litigants, and for preventing the unbounded power of lawyers, than the establishments of court of conciliation, after the Spanish fashion – a fashion which has, most happily for the people, been imitated in Mexico.

[4] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., pag. 39; http://www.dircost.unito.it/cs/docs/cadice%201812.htm

Capo II Dell’amministrazione della giustizia nelle cause civili

280 Nessuno spagnolo non potrà essere privato del diritto di determinare le sue differenze per mezzo di giudici arbitri nominati da ambe le parti.

281 La sentenza che gli arbitri han dato sarà mandata ad effetto, se le parti nel fare il compromesso non si riservarono il diritto di appellare.

282 L’alcalde di ciascun comune eserciterà in esso l’ufficio di conciliatore e chiunque vorrà intentare azione civile o per ingiurie dovrà presentarglisi per cotesto fine.

283 L’alcalde insieme con due buoni uomini rispettivamente nominati da ciascuno delle parti udrà l’attore ed il convenuto, porrà mente alle ragioni su che si fondano ambedue, e udito il parere dei suoi due colleghi provvederà nel modo che gli parrà più acconcio per terminare il litigio senza che si proceda più innanzi; e sarà effettivamente terminato il litigio se le parti si acquietano a quella decisione estragiudiciale.

284 Se non consta essere intavolata la conciliazione non potrà intentarsi la lite.

[5] http://www.tamu.edu/faculty/ccbn/dewitt/constit1824.htm

Il testo che è arrivato a noi degli articoli di interesse è quello che segue.

Art. 155 Nessun processo può essere celebrato, né in sede civile né in sede pénale, per danni, senza che si sia stati capaci di dare la prova che sono stati usati i mezzi di conciliazione attraverso un tentativo legale. (Art. 155 No suit can be instituted, neither in civil or criminal cases, for injuries, without being able to prove, having legally attempted, the means of conciliation).

Art. 156 Nessuno può essere privato del diritto di regolare le proprie differenze mediante l’uso di arbitri nominati da ogni parte, qualsiasi sia lo stato della controversia. (Art. 156 None can be deprived of the right of terminating his differences by means of arbitrators appointed by each party, whatever may be the situation of the controversy.

[6] By in article of a Mexican constitution, “no one shall be deprived of the right to terminate a suit by arbitration in any stage of the proceedings, nor shall be allowed to commence an action without having had recourse, previously, to the judgment of conciliation”.

[7] Now this judgment of conciliation prohibited any two parties from commencing a law-suit unless they were provided with a certificate from a constitutional alcalde (an officer who is not a lawyer) stating that a judgement by conciliation had been tried before him in vain.

[8] Decreto reale 3 giugno del 1821 in Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.

[9] =9.° Toda persona demandada á quien cite el alcalde para la conciliación, está obligada á concurrir ante él para este efecto si reside en el mismo pueblo. Si no lo hiciese se le citará segunda vez á costa suya, conminándole el alcalde con una multa do 20 á 100 rs. vn., según las circunstancias del caso y de la persona; y si aun asi no obedeciese , dará el alcalde por terminado el acto; franqueará al demandante certificación de haberse intentado el medio de conciliación y de no haber tenido efecto por culpa del demandado; declarará á este incurso en la multa con que le conminó, y se le exijirá sino tuviese fuero privilegiado; y en el caso de tenerle pasará certificación de la condena al juez respectivo para que la exija desde luego, remitiendo su importe al alcalde que la impuso. En las provincias de Ultramar la multa será de un peso fuerte á lo menos , y no podrá esceder de cinco.

[10] 11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden; y si lo fueren los alcaldes y el ayunta miento en Cuerpo , ejercerá las funciones de conciliador el alcalde del año último; y si se tratase de un negocio de interés común, se ocurrirá al del pueblo mas inmediato que no lo tuviere.

[11] No istitution can, I conceive, be more adapt than this to the simplicity of Hindu manners, none more economical to the English Government, none more utterly subversive of the intrigues and chicanery of lawyers. Thinking that it needs non further argument or recommendation, I leave it, as a hint, from which to work out a great good.

[12] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866, p. 136 e ss.

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