Stato di attuazione della direttiva ADR nella UE al 24 febbraio 2015

In data di ieri in qualità di semplice uditore ho partecipato ad un convegno internazionale ospitato dall’Università di Genova e intitolato Consumatori e giustizia, “Fuori dall’aula!”.

Il Convegno non ha affrontato in dettaglio la situazione internazionale, ma più che altro si è soffermato su quella interna e così mi è venuto in mente di fare qui il punto sul recepimento della direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che deve avvenire, come è noto, entro il 9 luglio 2015.

Allo stato gli unici due paesi che hanno ottemperato entro il termine sono il Belgio e la Slovacchia che hanno già proceduto al recepimento.

Su alcuni paesi della UE non ho rinvenuto notizia alcuna: Croazia, Grecia, Lettonia, Lituania, Polonia, Ungheria, Malta, Cipro, Spagna, Portogallo, Austria. E dunque non ho purtroppo alcuna idea se siano o meno in piedi progetti di legge.

Un funzionario della UE che si occupa di ADR e consumo ha asserito ieri in video conferenza che Spagna e Portogallo avrebbero optato per l’arbitrato.

La situazione attuale non è delle più rosee nel senso che ad esempio con riferimento alla direttiva 52/08 sulla risoluzione delle controversie transfrontaliere soltanto 6 paesi su 29 avevano sforato i termini del recepimento[1]; ci sono ovviamente ancora 5 mesi di tempo, ma occorre maggiore rapidità.

In merito all’attuazione della direttiva 11/13 possiamo dire in generale che alcuni stati hanno deciso di modificare il proprio codice del consumo (Belgio, Francia, Lussemburgo, Italia).

Vediamo ora di fornire le notizie che si sono rinvenute nel dettaglio.

BELGIO

Il Belgio ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione[2], seppure la prima normativa entrata in vigore come vedremo è stata quella slovacca.

Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015[3]

Il predetto paese il 10 aprile 2014 ha dettato anche la normativa secondaria che semplicemente si limita a stabilire l’entrata in vigore, poi come detto, posticipata[4].

Il Belgio ha dunque modificato il suo codice del consumo.

Ci sarà un organismo pubblico indipendente con personalità giuridica, denominato “servizio di mediazione per il consumatore”, che è un punto di contatto e di servizio per la risoluzione delle controversie di consumo.

Il servizio di mediazione per il consumatore riceve qualsiasi richiesta di ADR di controversie di consumo: è di fatto un Ombudsman

Il Servizio pubblico federale dell’Economia, PMI, lavoratori autonomi ed Energia tiene l’elenco dei soggetti che svolgono attività di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori e che soddisfano determinate condizioni (v. articolo XVI.25) e pubblica tale elenco sul suo sito web.

E dunque abbiamo in Belgio un sistema misto pubblico-privato di organismi che vanno in elenco ed un Mediatore pubblico generale che è punto di contatto[5].

BULGARIA

A quanto pare l’Europa non intende formare gli operatori di ADR e per quanto riguarda l’Italia non si sa ancora che cosa farà.  L’associazione professionale dei mediatori di Bulgaria (PAMB) ha organizzato la prima formazione specializzata per la direttiva 11/13 il 2 luglio 2013[6]. Non ci sono però notizie circa eventuali disegni di legge di recepimento della direttiva.

DANIMARCA

La Danimarca ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione[7].

FINLANDIA

Il Ministro della Giustizia della Finlandia ha approntato il provvedimento di attuazione della direttiva 11/13 che verrà votato in primavera dal Parlamento. La Finlandia sembra aver scelto l’arbitrato[8].

FRANCIA

Anche la Francia con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière[9] ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.

Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione[10].

GERMANIA

Il 10 novembre 2014 Ministero federale di giustizia e la tutela dei consumatori ha presentato la

proposta di legge sull’attuazione della direttiva 11/13[11].

La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato.

IRLANDA

L’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della direttiva 11/13[12], dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014[13].

LUSSEMBURGO

Il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015[14]. È il n. 6769.

Anche il Lussemburgo ritiene opportuno integrare il Codice del Consumo.

Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.

Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.

Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.

PAESI BASSI

Il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015[15]; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo analizzerà ed eventualmente lo emenderà a partire dal 10 marzo il 2015.

L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi.

 REPUBBLICA CECA

In Repubblica Ceca stanno rivedendo (15/1/15) il testo del disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13[16].

ROMANIA

L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto per la consultazione pubblica un progetto di legge di recepimento della direttiva 11/13[17].

In questo momento stanno discutendo sul fatto se gli avvocati siano soggetti o meno alla direttiva 11-13 perché il segreto professionale potrebbe essere a repentaglio.

La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva  perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori

Da noi siamo ancora fermi alla legge di delegazione e dunque l’avvocatura italiana forse non ha ancora pensato a questo risvolto.

SLOVACCHIA

La Slovacchia ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo che modifica alcune leggi.

La normativa è entrata in vigore il 1° gennaio 2015[18].

Non c’è bisogno di sottolineare che il paese come strumento ha scelto l’arbitrato[19].

SLOVENIA

Il 9 dicembre 2014 è stato varato il disegno di legge sulla composizione extragiudiziale delle controversie di consumo (ZIRPS)[20].

La Slovenia ha scelto di adeguarsi alla definizione della direttiva e dunque mette in campo mediazione, arbitrato, la combinazione dei due ed altro.

SPAGNA

Il 21 novembre 2014 il Ministro dell’Economia e Competitività informa che è impegnato a considerare la modifica del quadro giuridico esistente in materia di assicurazioni e banche, come risultato della trasposizione forzata della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio del 2013.

In secondo luogo, nell’ambito del Consiglio di cooperazione dei consumatori è stato istituto un gruppo di lavoro per intraprendere una revisione delle norme di tutela dei consumatori nel settore delle assicurazioni, per eliminare duplicazioni, sovrapposizioni o contraddizioni che si verificano tra la normative statali o regionali. Inoltre il Ministero della Salute si è impegnato per quanto di sua pertinenza[21].

UK

Il governo britannico ha appena annunciato di volere attuare la direttiva 11/13 come sistema residuale.
Nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR e nessuno vuole rinunciare al proprio modello e dunque non è ipotizzabile un mediatore unico per il settore del consumo.

Anche in Italia siamo nella stessa situazione. Le varie Autorità (energia, telecomunicazioni ecc.) e le Associazioni dei consumatori vogliono mantenere le proprie regole e la propria fetta di mercato.

E dunque alla fine avremo un elenco di organismi che seguono regole diverse a seconda del settore ed il consumatore (italiano e straniero) con tutta probabilità rinuncerà alla tutela extragiudiziale.

Gli Inglesi che sono più pragmatici hanno preso atto di questa situazione: peraltro da loro la mediazione telefonica per gli small claims già funziona benissimo.

E così creeranno un nuovo sistema ‘residuale’ di ADR per colmare le attuali lacune;
nomineranno il Trading Standards Institute (STI) quale autorità competente del Regno Unito per monitorare i fornitori di ADR nei settori non regolamentati; estenderanno di otto settimane il periodo standard di prescrizione di sei anni per i procedimenti giudiziari (per le controversie contemplate dalla direttiva) nei casi in cui ADR è in corso alla scadenza del periodo di sei anni; e con una normativa secondaria che verrà adottata in primavera si stabiliranno nuovi obblighi di legge per le imprese circa la fornitura di informazioni ai consumatori per quanto riguarda la disponibilità di sistemi di ADR[22].

[1] Lussemburgo, Spagna, Germania, Repubblica Ceca, Cipro e Paesi Bassi.

[2]

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

[3] http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[4] http://reflex.raadvst-consetat.be/…/M…/2014/05/12/127623.pdf

[5] http://www.lexgo.be/nl/artikels/2014/06/Update%3A%20inwerkingtreding%20van%20het%20Wetboek%20economisch%20recht,87232.html

[6] https://www.facebook.com/PambMediationBulgaria/posts/310623339074281?fref=nf

[7] https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=167846#Kap1

[8] http://www.kuluttajariita.fi/fi/index/ajankohtaista/tiedotteet/2015/01/kuluttajariitajarjestelmaaonmuutettava.html

[9] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id

[10] http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/mediateur/rapport_president_recommandations_mediation.pdf

[11] http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile

[12] http://www.djei.ie/trade/eudirectives/CurrentPosition.pdf

[13] http://www.enterprise.gov.ie/en/Publications/ADR_Consultation.pdf

[14] http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

[15] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150127/gewijzigd_voorstel_van_wet_3

[16]  Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.

http://www.vlada.cz/cz/ppov/lrv/programy-zasedani-a-vasledky/program-141–zasedani-lrv-125884/

[17] http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/140827/proiect_lege_solutionare_alternativa_litigii_140827.pdf

[18] http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[19] Cfr. http://www.ulclegal.com/sk/bulletin-pro-bono/2014/10/5289-zakon-o-spotrebitelskom-rozhodcovskom-konani

[20] http://www.gzs.si/pripone/42005/Predlog Zakona o izvensodnem reševanju potrošniških sporov_9_12_2014.doc

[21] http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/economia/ficheros/pdf/SEGUROSHojasdereclamacione.pdf

[22] http://hsfnotes.com/adr/2015/01/05/uk-government-announces-plans-for-implementation-of-the-eu-adr-directive-and-odr-regulation/

Brevi news sull’ADR nel mondo (15 agosto 2014- 22 dicembre 2014)

Nell’augurarvi il migliore Natale possibile e naturalmente buone feste vi propongo una rassegna “particolare” delle notizie curiose in materia di Adr che sono uscite negli ultimi mesi.

ALBERTA

Gratuito patrocinio

 Per chi lavora col gratuito patrocinio segnalo quanto segue: anche in America le cose non sembrano andare per il verso giusto.

Mentre noi mediatori lavoriamo gratis e nessuno allo stato dice alcunché, in Alberta si pratica l’autodifesa e ci sono giudici che minacciano di non giudicare se non si stanziano i soldi per i difensori.

http://globalnews.ca/news/1522933/legal-aid-celebrating-victory-when-it-comes-to-funding-its-clients/

 ARBITRATO

Qualche numero in materia di arbitrato circa le più importanti organizzazioni a livello mondiale che si occupano di questo strumento:

1) ICC 767 procedure (2013)

(http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Introduction-to-ICC-Arbitration/Statistics/)

2) WIPO 1851 procedure (2014)

(http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/cases.jsp)

3) FINRA 2.593 procedure (2014)

(http://www.finra.org/ArbitrationAndMediation/FINRADisputeResolution/AdditionalResources/Statistics/)

4) China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) and China Maritime Arbitration Commission (CMAC) 1142 procedure (2012)

(http://www.cietac.org/index/aboutUs/workingReport/47846d42b359e57f001.cms)

 ARGENTINA

 Consiglio di disciplina

Il Ministero della Giustizia argentino nell’ottobre scorso ha invitato i mediatori che sono iscritti nel registro a sottoporre le loro candidature per la creazione del Tribunale di disciplina della mediazione (che vigila sulle irregolarità che sono denunciate).

Le proposte sono state accettate fino al 31 ottobre presso la Direzione Generale della Mediazione.

L’elezione dovrebbe aver avuto luogo il 19 novembre di quest’anno attraverso il sistema di votazione elettronico.

Si tratta di scegliere due rappresentanti.

http://www.ariesfmsalta.com.ar/noticias/locales/item/28342-habra-tribunal-de-disciplina-en-mediacion.html

AUSTRIA

I cittadini hanno chiamato in mediazione l’aeroporto di Vienna per i rumori molesti che provenivano dal decollo e dagli atterraggi degli aerei durante le ore notturne. Non solo l’aeroporto ha partecipato, ma dall’inizio della procedura hanno adottato tutte le possibili precauzioni per ridurre di un quinto le immissioni e restringere il traffico aereo.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/37655.htm

 BELGIO

 Esdebitazione

Più del 5% della popolazione belga è in difficoltà debitoria. Ciò significa che queste persone non sono in grado di ripagare il loro debito, pur continuando a vivere in condizioni decenti. La mediazione può aiutare…

 http://www.rtbf.be/info/economie/detail_la-mediation-de-dette-une-profession-de-plus-en-plus-sollicitee?id=8489758

Sviluppo della mediazione

A notre estime, deux facteurs principaux freinent actuellement le développement de la médiation comme mode prévention et de résolution des conflits :

–           le manque d’information du grand public quant aux modalités et aux objectifs réels du processus, souvent assimilé à une séance de réconciliation où mes prétentions risquent de ne pas être entendues ni reconnues, et où je risque de « ne pas obtenir gain de cause » ;

–           le manque de sensibilisation des acteurs de la vie juridique – notamment des avocats : certes, la médiation ne conviendra pas nécessairement à toutes les situations conflictuelles mais elle pourrait néanmoins être systématiquement envisagée en vue de trouver à un litige une solution efficace et appropriée.

Pourquoi la médiation?

Par Marie Dupont & Maxime Le Borne

Mardi 02.09.14

http://www.droitbelge.be/news_detail.asp?id=79

BRASILE

E i giudici italiani che dicono?

E’ notizia del 18 agosto 2014 che i magistrati brasiliani hanno ribadito di adottare il Programma Comunitario di Giustizia (Il Programma Comunitario di Giustizia incoraggia la comunità a sviluppare i propri meccanismi di risoluzione dei conflitti attraverso il dialogo, la partecipazione sociale e la realizzazione dei diritti umani; cfr. http://www.tjdft.jus.br/institucional/2a-vice-presidencia/nupecon/justica-comunitaria).

come sistema per avvicinare la magistratura alla società. Mediazione e conciliazione sono stati identificati nella loro comunicazione come paradigmi prioritari da perseguire nell’ambito del potere giudiziario (Os corregedores também reiteraram a adoção do Programa Justiça Comunitária como forma de aproximar a atuação do Judiciário e a sociedade. A mediação e a conciliação foram apontadas, na carta, como paradigmas prioritários a serem buscados no âmbito do Poder Judiciário).

http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/29398-corregedoria-do-piaui-regulamentara-digitalizacao-de-cartorios

 

E i nostri insegnanti a che cosa stanno pensando?

In Brasile esiste il Dipartimento ministeriale per la promozione della Pace (SEPAZ).

Proprio ieri ha chiamato a raccolta gli insegnanti delle scuole pubbliche in un convegno sulla mediazione scolastica.

Si pensa alla formazione di mediatori scolastici appunto tra gli insegnanti e tra gli allievi (nucleo di mediazione scolastica).

Gli insegnanti hanno appreso dell’iniziativa con favore sia con riferimento alle scuole diurne, sia per quelle serali destinate a giovani ed adulti.

Anche gli psicologi che già lavorano con le famiglie hanno mostrato il loro interesse per una collaborazione.

 http://agenciaalagoas.al.gov.br/noticias/2014/8/educadores-demonstram-interesse-em-mediacao-de-conflito-escolar

 

CANADA

 Fantascienza?

La Corte Quebec fornisce a privati e aziende che si oppongono in una causa civile la possibilità di una conférence de règlement à l’amiable

Cosa è la conférence de règlement à l’amiable?

La conférence de règlement à l’amiable è un metodo di risoluzione delle controversie che permette alle persone coinvolte in una causa civile di risolvere la loro controversia in armonia, senza che si tenga un processo, risparmiando tempo e denaro.

Quando si può chiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable in qualsiasi fase del processo giudiziario, ma preferibilmente prima dell’udienza del caso.

Come e dove si terrà la conférence de règlement à l’amiable?

L’udienza si terrà a porte chiuse con l’utilizzo di regole flessibili, tali da favorire la composizione della controversia.

Un giudice della sezione civile del Tribunale di Québec presiede l’udienza. Le parti sono presenti e possono farsi assistere dai loro legali.

Quanto costa questo servizio?

Il servizio è gratuito. Tuttavia, le parti ed i legali si devono mettere d’accordo sugli onorari.

Quando e come la conférence de règlement à l’amiable termina?

Quando la conferenza consente di trovare una soluzione alla controversia, un accordo è redatto e firmato dalle parti e dai loro avvocati, se del caso. Se l’accordo è coerente con i principi stabiliti dalla legge, è proposto al giudice competente che lo dichiara esecutivo.

Se la conférence non risolve la controversia, il processo sarà tenuto da un altro giudice.

Il giudice che ha presieduto la conferenza di insediamento e delle parti e loro difensori si impegnano a mantenere riservate le informazioni che sono state rivelate durante la conferenza.

Come si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Basta compilare congiuntamente o individualmente un modulo sul sito web dei tribunali nella sezione riservata alla Corte del Quebec.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRA_F_2014.pdf

(Fatta eccezione per i casi di Montreal)

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRAMtl_F_sept2014.pdf

(solo per i casi di Montreal)

Il modulo è disponibile anche in tribunale. Quando la richiesta è congiunta va firmato da entrambe le parti e inviato all’ufficio della sezione civile del tribunale di cui trattasi.

Se una parte vuole proporre una conférence de règlement à l’amiable senza consultare la controparte, può farlo per iscritto contattando la cancelleria del tribunale di cui trattasi.

Il personale della Cancelleria verificherà se l’altra parte accetta di partecipare a tale conférence. In caso di accordo, un modulo verrà inviato alle parti e ai loro avvocati di firmarlo.

In generale, la conférence de règlement à l’amiable si svolge entro 60 giorni dal ricevimento di una richiesta firmata dalle parti.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/fs_modes_alternatifs_civil.html

 

Giustizia partecipativa

 Il Barreu du Quebéc ha un sito molto efficace ove le persone possono trovare ciò che cercano.

Vi è una sezione che riguarda la giustizia partecipativa.

In essa vengono presentati diversi modi di regolazione delle controversie (con un bel video e opuscoli vari):

– negoziazione

– diritto collaborativo

– mediazione

– la conférence de règlement amiable

– i procedimenti giudiziari e arbitrali

La cosa che ritengo importante è che hanno capito l’essenzialità di una partecipazione alla giustizia da parte del cliente e dell’avvocato.

E dunque da loro la delega è una cosa che fa a pugni con il sistema giustizia.

Per realizzare questa partecipazione presso il tribunale si trova un modulo (o nei singoli studi) molto chiaro da compilare che indica come in banca da noi il “profilo del cliente”.

A seconda delle risposte si va incontro alle esigenze.

Il giorno che avremo anche noi questo modulo in Tribunale o presso i singoli studi saremo entrati forse nella mentalità giusta per affrontare i mezzi alternativi.

http://www.barreau.qc.ca/pdf/formulaires/avocats/justice-participative/profil-client.pdf

 

CILE

 Il registro dei mediatori familiari in Cile

http://www.mediacionchile.cl/portal/registro-de-mediadores/nomina-de-mediadores

 

COSTA RICA

 Ho scoperto perché abbiamo perso col Costa Rica… anche nell’ADR loro sono più avanti di noi di ben 12 anni… la loro legge è del 1998… E non c’è partita con nessuno dei paesi europei poiché la prima legge sulla mediazione è dell’Ungheria che ci arriva solo nel 2002…

DUBAI

 Su linkedin è stato messo il seguente annuncio:

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Già 316 colleghi lo hanno fatto…

https://www.linkedin.com/nhome/updates?activity=5933927980752474112&goback=&trk=hb_ntf_COMMENTED_ON_RICH_MEDIA_UPDATE_YOU_LIKED

La Camera di commercio di Dubai punta sulla mediazione.

 Su 330 casi presentati nel 2014 ne sono stati risolti 180.

Nel 2013 sono state risolte controversie per un valore di quasi 4 milioni di €.

La mediazione online avanza…

http://www.menafn.com/qn_news_story_s.aspx?storyid=1094012477&title=Unique-Dubai-Chamber-settlement-system-simplifying-trade-disputes

 EU

 Ruolo dei giudici

L’EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE

(CEPEJ) ha emesso un documento (“BETTER IMPLEMENTATION OF MEDIATION IN THE MEMBER STATES OF THE COUNCIL OF EUROPE” Concrete rules and provisions) nel quale i regala una guida per un migliore sviluppo della normativa in materia di mediazione familiare e civile

Quanto al ruolo dei giudici si trova scritto quanto segue.

1.2. Role of the judges

  1. Judges have an important role in the development of mediation. They should be able to give information, arrange information sessions on mediation and, where applicable, invite the parties to use mediation and/or refer the case to mediation. It is important therefore that, mediation services are available,either by the establishment of court annexed mediation schemes or by directing parties to lists of mediation providers.

1.2. Ruolo dei Giudici

  1. I Giudici hanno un ruolo importante nello sviluppo della mediazione. Essi devono essere in grado di dare informazioni, organizzare sessioni informative di mediazione e, quando applicabile, invitare le parti ad usare la mediazione o attribuire il caso alla mediazione. E’ importante inoltre che i servizi di mediazione siano disponibili, sia attraverso l’apprestamento di programmi di mediazione giudiziaria ovvero indirizzando le parti agli elenchi di organismi di mediazione.

http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/Etudes5Ameliorer_en.pdf

Da noi i giudici non indicano l’organismo.

Ma immaginiamo che i legali delle parti in causa siano entrambi mediatori e che unitamente ai “professionisti soci, associati ovvero a coloro esercitino la professione negli stessi locali” esauriscano gli organismi competenti territorialmente. Si potrà eludere l’ordine del giudice?

 

Questo è tutto ciò che il Consiglio d’Europa sa sugli adr in Italia.

Between 2012 and 2014… in Italy, a new law reintroduced mandatory mediation in civil and commercial matters particularly in the

context of disputes over inheritance, family law, medical malpractice.

A qualcuno del nostro Governo deve essere venuta l’ernia a dare così abbondanti comunicazioni. Sono meravigliato e ammirato per la completezza.

 FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE

 

Il ragionamento del Fondo Monetario Internazionale non fa una grinza…

Mediation should not be seen as a “pre-trial room” or a necessary

routine step before going to the first instance court. It should instead be a device for parties to genuinely attempt to reach a “win-win” solution to their dispute. The measures discussed Esposito et al. (2013), such as allowing mediation without the compulsory presence of lawyers, would help strengthen mediation.

http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2014/cr14284.pdf

 

FORO E FORUM

 Una interessante distinzione nell’antica Roma era quello tra foro e forum.

Il foro era l’insieme degli organi che amministravano la giustizia, ad esclusione del popolo.

Il foro indicava anche il luogo fisico ove si amministrava la giustizia che era costituito da una serie di portici che davano su una piazza ove si riunivano le tribù romane.

Il popolo era legislatore e giudice e veniva chiamato forum. In linea di principio tutte le cariche dello Stato erano soggette al forum, ma da Giulio Cesare in poi la maggior parte delle questioni approdavano in Senato che era un organo asservito ai principi.

Il foro indicherà in seguito l’ordine degli avvocati che in francese viene detto barreau dalle barre di legno dietro a cui in ad un certo punto staranno gli avvocati.

Ma originariamente le persone che a Roma o in Grecia ambivano alle cariche pubbliche non diventavano avvocati, ma retori.

I retori che ad un certo punto diventarono in qualche caso anche avvocati prestavano la loro opera gratuitamente. Stiamo parlando di Pericle, Demostene, Nicia, Ortensio, Cicerone e la lista potrebbe proseguire.

Queste figure di retori-avvocati a Roma diventavano spesso tribuni ed ebbero un largo seguito di tutti i ceti sino a quando il loro servizio venne prestato senza corrispettivo.

La cosa cambiò quando si iniziò a pretendere denaro. Si fecero leggi per frenare la rapacità degli avvocati ( ad esempio legge Cinzia o munerale del 204 a.C. a cui Augusto aggiunse pene afflittive) e l’imperatore Claudio stabilì che non potessero guadagnare più di 10 sesterzi grandi a causa (1800 franchi del 1845).

Ma fu tutto inutile e l’arte oratoria degenerò in mestiere. Venne l’abitudine di fare grandi scarpe per piccoli piedi. Aristofane, Cicerone e Quintiliano si lamentarono invano di quel che succedeva.

Quindi il foro romano si divise in due categorie: i giureconsulti (patroni de iure respondentes) e gli avvocati discutenti (causidici).

I giureconsulti (Papiniano, Ulpiano, Paolo ecc.) formavano una sorta di magistratura privata che fiorì con gli imperatori.

I causidici o avvocati venivano presi in giro da Giovenale perché per distinguersi avevano alle dita delle mani anelli tempestati da pietre preziose e quando andavano in tribunale (basilica) si circondavano di un corteggio quasi regale.

In tempi imperiali gli avvocati che erano per lo più di nazionalità gallica, greca e latina decidevano per lo più di mettersi a servizio di imperatori come Tiberio e Domiziano, ossia dei despoti. Di solito venivano utilizzati come spie, così almeno ci riferisce Tacito.

Quando i Franchi arrivarono in Francia trattarono i vinti con una certa moderazione e ciò si può dire anche con riferimento agli avvocati.

I Franchi conservarono le discussioni nel foro, ma vi aggiunsero qualcosa di proprio.

Dopo aver discusso davanti al giudice e quindi di aver tentato la conciliazione se la contestazione era ancora difficile da sciogliere, i due avversari si ritrovavano in campo chiuso e al giudizio di Dio si combattevano ad oltranza.

Il giudizio di Dio invenzione dei Ripuarii non escludeva discussioni precedenti, almeno quando si trattasse di sudditi Gallo-romani.

Tutto ciò risale a VI secolo dopo Cristo e la legge che ne ebbe il merito si chiamava Gombelta (501).

In pratica se le parti non si accordavano amichevolmente e si rifiutavano di giurare gli veniva deferito il duello.

I difensori delle parti venivano chiamati clamatores da clam che significava azione (plaidours in francese).

A fronte di una paga si incaricavano di sostenere le difese; in ogni tribunale erano eletti gli uomini probi e i più istruiti alla presenza del duca o del conte. Erano un corpo di persone revocabili come quello dei magistrati.

Il loro lusso era così sfrenato che Carlo Magno con un capitolare vietò loro di andare in udienza con più di 30 cavalli.

Vi erano poi dei laici nobili che si proclamavano difensori e rappresentanti delle chiese, delle comunità, dei monasteri, delle province e delle città; essi venivano detti advocati, defensores, causidici (in fancese uvoueries). Questi nobili laici vennero presto eretti come feudatari oppure come vassalli dei loro clienti.

I capitolari estesero in tutto il sacro romano impero l’uso del combattimento giudiziario che sostituì così le prove della croce, dell’acqua fredda e dell’acqua bollente a cui era legato soprattutto il clero.

Il combattimento giudiziario coinvolgeva tutti gli attori del processo. Se il giudice citava qualcuno e questo non si presentava in giudizio il magistrato combatteva con la parte e la parte con il testimonio; la parte non contenta del giudizio si appellava e combatteva contro il suo giudice. I servi combattevano a piedi col bastone ed i nobili a cavallo.

Siccome vennero a mancare i giudici si introdusse l’appello per errore di diritto che non contemplava duello.

La giustizia romana scomparve e ai giureconsulti ed avvocati furono sostituiti da campioni che assomigliavano a gladiatori e che appunto a fronte di una retribuzione si incaricavano di difendere una causa qualunque.

Con Carlo il Calvo (860) la Francia si coperse di giurisdizioni; re, nobili e clero avevano i loro tribunali canonico particolari. Quelli del re si chiamava parlamento e si occupava di questioni pubbliche e private ed era formato da baroni, ecclesiastici, teologi e giuristi.

I giuristi furono chiamati perché a quel tempo vigevano quattro diritti: feudale, canonico, civile e statutario e chi non era giurista non sapeva districarsi; la procedura era poi qualcosa di impossibile.

Il diritto romano era conosciuto assai vagamente dai giuristi.

Ma due secoli dopo successe un fatto che cambiò tutto. Nel saccheggio di Amalfi (1133) un soldato trovò un manoscritto legato con oro e con la copertina di diversi colori. Lo portò a Lotario II che era imperatore di Germania.

Si trattava dei 50 volumi delle Pandette di Giustiniano.

Lotario lo donò alla città di Pisa e si fece solo delle copie. Italia, Francia e Germania adottarono subito la nuova legislazione; il manoscritto fu deificato ed ottenne un culto particolare.

Tutta la giurisprudenza passata fu messa da parte. La Santa sede si inquietò sia per la deificazione sia per l’abbandono della vecchia giurisprudenza.

Un concilio di Tours (1180) vietò ai religiosi di fuggire dai chiostri per studiare il diritto romano.

Nel 1225 Onorio vietò con un decretale lo studio del diritto romano ai chierici ed ordinò che i contravventori venissero cancellati dall’albo degli avvocati e pure scomunicati.

Queste proibizioni fecero sì che da questo momento in poi fossero i giuristi laici ad occuparsi di diritto romano. Il Digesto venne visto dal re come il rivestimento del nuovo Cesare, ma ci vollero secoli per affermare le nuove regole perché i re di Francia non volevano inimicarsi la Chiesa.

Se si legge ad esempio la storia dell’avvocatura francese si scopre che nelle decisioni più importanti dei re dal 1200 in poi c’è sempre stato lo zampino dell’avvocatura.

Un nome per tutti: Robespierre faceva l’avvocato.

In altre parole sino al 1790 l’avvocatura svolse un ruolo politico.

Ed ebbe in cambio dignità e ricchezza.

Si pensi che erano anche esenti dalle imposte.

A Parigi nel 1790 c’era un quartiere dedicato a loro residenza (St.-Jacques) ed erano in numero di 600. Nel 1845 furono sostituiti dagli studenti e dai tipografi: per chi non la conosce sembra di parlare dell’attuale Via Balbi a Genova.

I più abili erano avvocati del parlamento, poi c’erano gli avvocati detti UTILI che si occupavano delle controversie nei tribunali e che dipendevano dall’arbitrio dei procuratori; altri si dedicavano come oggi solo alla redazione delle memorie ed altri ancora erano segretari di magistrati e ricevevano le lagnanze (insomma erano dei cancellieri).

Fra di loro erano molto corretti e si scambiavano tutti gli atti e produzioni senza ricevuta od elenco: già all’epoca dunque esisteva la discovery e veniva chiamata comunicazione dei sacchi.

Ogni sabato dalle 12 alle 19 davano consulti gratuiti (consulti di carità) a tutti i poveri che si presentavano, come facevano del resto già i giuristi dell’antica Roma.

Le cose cambiarono con la Rivoluzione francese perché l’avvocatura si schierò coerentemente per il re e i rivoluzionari non la perdonarono.

L’ordine fu cancellato: quello che non tutti sanno è che gli stessi legali, percepito che cambiava il vento, votarono segretamente per l’abolizione; in cambio 183 di loro entrarono nell’Assemblea Costituente.

Il nome avvocato venne cancellato dal dizionario ed al suo posto si parlò di uomo di legge e di difensore officioso.

Nonostante ciò furono gli artefici più convinti del periodo del Terrore. Tanto che il Direttorio fu chiamato il regno degli avvocati; solo non si macchiarono di corruzione e di concussione.

L’ordine non ricomparve che con la Monarchia. Fu Napoleone a restaurarlo nel 1810.

Napoleone non amava gli avvocati; un avvocato era per lui la personificazione di tutto ciò che vi era di ciarliero, di debole, di inutile e di oppressivo; egli considerava la loro influenza politica come il più pericoloso dissolvente di ogni governo. Così col decreto del 1810 li pone comunque sotto la dipendenza del pubblico ministero e dunque cercò di stroncarne comunque le ambizioni politiche.

Nel 1812 gli avvocati erano solo 300 e nel 1838 solo 800 ed avevano per lo più rinunciato alla professione UTILE. Così facevano i soldati, gli agenti immobiliari e svolgevano ruoli commerciali proibiti dal regolamento, altri semplicemente scrivevano sul biglietto da visita che erano avvocati alla corte reale, ma qui nulla facevano.

Nel 1845 per arginare la crisi dell’avvocatura il consiglio dell’ordine faceva un’assicurazione che copriva il danno se i clienti non pagavano o pagavano male. Una pensione di 400 franchi era destinata agli orfani, agli invalidi e alle vedove.

 

FRANCIA

 Il mediatore degli appalti pubblici

 Mentre da noi si facevano emendamenti (bontà loro!) poi cassati per mettere un tetto di 120.000 € agli arbitrati negli appalti pubblici in Francia dal 19 dicembre 2012 abbiamo il mediatore degli appalti pubblici (Médiateur National des Marchés publics) che facilita il rapporto tra imprese e grandi clienti pubblici, crea le basi per far progredire le relazioni tra i committenti pubblici e le imprese, offre la mediazione a quelle imprese che si dicono vittime di malpractice da parte di operatori pubblici (la mediazione può essere individuale o collettiva). il mediatore degli appalti pubblici può naturalmente essere contattato con un clic.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics/dispositif-au-service-des-entreprises

 Direi altro che negoziazione assistita!

Mentre da noi si fanno gli studi di settore e si vanno a cercare i professionisti presunti evasori in Francia dal 4 novembre 2013 il Ministero dell’economia e quello delle finanze pubblicizzano sul portale dell’economia e delle finanze un servizio di mediazione tra imprese. In pratica tutte le aziende che hanno problemi commerciali di qualsiasi indole con un partner possono adire un mediatore che in 8 casi su 10 li porta ad un accordo al massimo nel giro di tre mesi.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-interentreprises/missions-0

 

La differenza tra la Francia e l’Italia sta ad esempio nel fatto che se io ho bisogno di scaricarmi il codice civile francese mi basta un clic; e se non conosco il francese lo posso scaricare in inglese o in spagnolo o in tedesco. E se non conosco alcuna di queste lingue la colpa è mia e non del legislatore francese.

 

L’avvocato negoziatore per i Francesi

L’avocat formé à la négociation – Initialement formé au droit, à la rédaction d’actes juridiques et/ou judiciaires ainsi qu’à la plaidoirie, l’avocat apprend aussi les techniques d’entretien et de négociation. Cela est particulièrement utile dans les conflits familiaux. Une séparation est une période délicate, faite de doutes, de désarroi, de fragilité psychologique et, pourtant, des décisions doivent être prises sur les plans extrapatrimonial et patrimonial.

Laurence Junod-Fanget, Présidente de la commission des Modes amiables de résolution des différends

 

Ecco perché da noi la n.a. fallirà…

L’avocat doit fixer la « stratégie » participative, en ménageant la nécessaire bonne foi de la discussion, qui suppose une certaine transparence, avec la crainte qu’en cas d’échec des pièces manifestement contraires aux intérêts de son client soient communiquées. Il paraît indispensable de produire et communiquer les pièces essentielles à la résolution du différend, sous peine d’une déconvenue annoncée de la procédure amiable !

Natalie Fricero, ordinario dell’Università di Nizza nonché “mamma” della n.a.

Organismi in Francia

In Francia ci sono soltanto 17 entità che si occupano di mediazione.

15 non sono registrate nel Registre du Commerce et des Sociétés

https://www.infogreffe.fr/societes/recherche-siret-entreprise/resultats-recherche-siret-entreprise.html#store=horsRcs

Ognuno ha le sue priorità…

Mentre noi parliamo di negoziazione assistita il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Parigi ha aperto una settimana fa una scuola per mediatori che offre 130 ore di formazione continua.

http://www.la-croix.com/Actualite/France/Des-avocats-a-l-ecole-de-la-mediation-2013-09-03-1005989

 

Direttiva 11/2013

 En France le ministère de la Justice participe activement aux travaux de transposition de la directive ADR de mai 2013, avec les autres acteurs concernés (Consommation, associations de consommateurs, entreprises, médiateurs.

Accueil

Un projet de loi est en cours. La publication du groupe de travail et, bien sur , le projet de loi, sont publics.

 

Gli avvocati francesi guadagnano di più di quelli italiani.

Perché? perché sono meno di noi e/o più bravi di noi?

Forse perché sono più organizzati.

Io non ho ancora visto un sito di avvocato italiano che pubblicizzi la n.a. condotta dal suo studio.

Meglio per i mediatori direte voi, perché si vede che non ci credono nemmeno gli avvocati.

Forse, ma forse il mondo della clientela è un altro…

Guardate come un avvocato francese si pubblicizza come assistente: da loro ci sono mille siti così… anche se non ci credono…

http://myriamdeloncaavocat.wordpress.com/2014/09/24/vers-une-resolution-amiable-des-litiges-la-procedure-participative/

 

Consultazione forense

Il Consiglio dell’Ordine degli avvocati d’Angers in Francia ha lanciato una interessante iniziativa. Ogni cittadino od impresa può fare una sessione informativa di 20-30 minuti gratuita (CONSULTATION “ORIENTATION”) concernente gli strumenti giuridici che può fornire l’avvocatura. Anche da noi si è previsto lo sportello del cittadino. Ma la cosa interessante è che qui il richiedente non si reca in tribunale ma presso lo studio dell’avvocato che gli viene più comodo.

Ma allora non potrebbe essere interessante che anche gli organismi di mediazione approntassero un modulo e dessero alle persone la possibilità di recarsi presso il mediatore più vicino per avere informazioni sulla mediazione?

http://barreau-angers.org/IMG/pdf/ENTREPRISE_demande_consultation_gratuite-4.pdf

 

Esclusione della negoziazione assistita

Vi è un recentissimo articolo francese che tratta delle attribuzioni del tribunale del lavoro (Conseil des Prud’hommes) e ci racconta quanto sia sacrosanta in Francia l’esclusione dalla negoziazione assistita della materia. Il Conseil des Prud’hommes ha come missione di conciliare le parti di un rapporto di lavoro e se non ci riesce di giudicarlo; il tentativo è previsto a pena di inesistenza di una eventuale sentenza sul punto. L’articolista pertanto conclude affermando che essendo già presente un tentativo di accordo amichevole la n.a si sarebbe rivelata un inutile doppione.

Ma va? In Italia non avevamo già la mediazione? Non si poteva tornare all’origine e reinserire i sinistri e aggiungere il risarcimento dei danni? No, sarebbe stato troppo semplice: magari visto un certo filone di giurisprudenza arrivavamo a più di un milione di procedure all’anno e a qualcuno questo avrebbe potuto dare molto fastidio….

Magari in cinque anni azzeravamo l’arretrato… ma meglio dire che si dimezza in un anno a parole ed io ho il cuore sempre più piccolo per l’insipienza di chi ci dovrebbe rappresentare e governare.

http://ul.cgt.lunel.over-blog.org/article-le-conseil-de-prud-hommes-en-gros-c-est-quoi-et-a-sert-a-quoi-124944926.html

 GENOVA

Nel 1873 il procuratore generale della Corte d’Appello di Genova tenne una importante relazione sulla amministrazione della giustizia.

Mi pare importante sottolinearne qualche elemento perché tale relazione smentisce tutti coloro che sostennero e sostengono ancora oggi che a quel tempo la giustizia andasse avanti a colpa di processo.

Intanto il conte Augusto Avet, così si chiamava, era un fervente sostenitore della conciliazione.

Apprendiamo poi ad esempio che i conciliatori nel 1872 conciliarono 11.591 procedimenti e decisero con sentenza 4380 controversie.

Gli uffici di conciliazione erano molto diffusi perché su 353 comuni ne erano sprovvisti solo 57.

Anche i pretori conciliavano: nel 1872 fecero 3278 conciliazioni.

Il pretore di Savona fece addirittura 884 conciliazioni a fronte delle 667 sentenze.

ed il Pretore di Genova Molo, praticamente sotto casa mia, ne fece ben 823.

In sostanza le controversie che oggi arrivano all’organismo di mediazione forense venivano all’epoca tutte concluse in conciliazione.

Tempi felici!

http://books.google.it/books?id=F7RTYMUmnocC&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

 

GERMANIA

 Un’interessante lettura…

A Dresda nel 1699 venne pubblicata una disputazione giuridica intitolata DE PHILANTROPHO in memoria di Johann Friedrich Mayer, figlio di un famoso teologo, che fu avvocato in quella città.

Essa è interessante perché ci reca informazioni sulla professione del conciliatore così come su quella del mediatore del codice civile che secondo l’autore dell’opera avrebbero un’origine comune.

Ci dice in primo luogo che in Grecia col termine filantropo si intendeva l’amico, ma anche il conciliatore di uomini, il mediatore civile che si interponeva nelle vendite, il sensale di matrimoni.

Il filantropo quando si interponeva come terza persona in un negozio di altri per conciliare era detto proxeneta, ma pure mediator, conciliator, internuncius, interpres, pararius, cypraeus, amicus.

Il proxeneta poteva agire solo in negozi onesti e leciti dietro compenso o gratuitamente (come facciamo noi); c’erano proxeneta pubblici, che erano approvati dal magistrato, e che previo giuramento di gestire i negozi secondo buona fede, venivano inseriti in un elenco e conciliatori privati che non erano “certificati” da un magistrato e che venivano incaricati dalle parti volontariamente.

http://books.google.it/books?id=Pn0TAAAAQAAJ&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Per chi voglia dilettarsi con le statistiche tedesche dei tribunali nel 2013

https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/GerichtePersonal/Zivilgerichte.html;jsessionid=BE00B4869DDDA006DAC1EECF739EC2DD.cae1

Il modello di Harvard trionfa in una questione urbanistica.

http://www.badische-zeitung.de/freiburg/erste-mediation-in-einer-bausache-hat-erfolg–88870317.html

 

I benefici della mediazione

 Sul sito del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Berlino nel dicembre del 2013 è stato pubblicato un articolo che spiega agli avvocati i benefici della mediazione

I Tedeschi sono preoccupati perché hanno un contenzioso di 3,9 milioni di cause all’anno con 20.880 giudici.

I Tedeschi sono preoccupati perché da loro un primo grado dura 6.2 mesi ed un appello 7.2.

Da noi invece non possiamo nemmeno quantificarli.

Così il RAK Berlin pubblica un contributo di un collega per i colleghi ove sta scritto:

“Il mercato dei servizi legali sta cambiando. Costante e crescente è il numero degli avvocati, in crescita sono le dimensioni dell’azienda, sussiste una caratterizzante e progressiva specializzazione e l’internazionalizzazione investe l’ambiente avvocatizio. Questi cambiamenti si riflettono anche nelle rivendicazioni sul lato della domanda: i clienti si aspettano dai loro avvocati non più un puro contenzioso, ma sono alla ricerca di soluzioni differenziate, il pensiero classico delle affermazioni di diritto non è più soddisfacente”.

“Un ruolo chiave deve essere assegnato alla mediazione. La mediazione sta guadagnando importanza pubblica”.

http://www.rak-berlin.de/site/DE/int/PDF_Mitglieder/Plassmann_Mediation_051213.pdf

Corte costituzionale tedesca

 Anche in uno stato di diritto è preferibile una soluzione amichevole piuttosto che una giudiziale („Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung.“)

Decisione della Corte costituzionale federale tedesca del 14.02.2007

 

GIORDANIA

In Giordania si inizia a parlare di mediazione giudiziaria dopo che quella preventiva era stata introdotta nel 2006.

https://www.addustour.com/17436

 

GRECIA

Mentre noi creiamo un improbabile supermercato dell’ADR i Greci cercano di valorizzare l’esistente.

Alla fine di agosto hanno creato la “ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ” (Società greca della scienza per la mediazione) che in acronimo (ΕΛΠΙΔΙΑ) significa in italiano SPERANZA.

La istituzione ha come scopi appunto 1) la speranza di riunire i cittadini, le imprese, il mondo accademico, la magistratura e gli enti pubblici e privati sotto l’egida della mediazione e in generale della composizione amichevole delle controversie, al fine di creare un clima favorevole per la mediazione e collegamenti tra coloro che sono interessati alla Mediazione e alla risoluzione delle controversie in via amichevole in Grecia e all’estero 2) la speranza di incoraggiare attraverso azioni la promozione dello studio e dello sviluppo scientifico, legislativo e giurisprudenziale in Grecia e all’estero in materia di mediazione e di risoluzione delle controversie in modo amichevole, 3) così da trarre conclusioni sulla realtà, presentando idee e suggerimenti per il miglioramento delle istituzioni, per la intrapresa e la implementazione dei programmi greci e comunitari in materia di ADR 4) la promozione dell’istituto della mediazione volontaria e composizione amichevole delle controversie nel quadro della libera prestazione di servizi per la comunità, in collaborazione con altri ministeri e le istituzioni dello Stato, della Magistratura o di qualsiasi tipo di istituzioni pubbliche o private.

 http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=221:2014-09-05-06-48-12&catid=37:2010-07-27-08-35-01&Itemid=90

 

Tutto il mondo è paese…

 Ho letto un interessante articolo del 10 agosto 2014 di un collega greco, avvocato e mediatore (P. Harris Meidanis) che mi piace riprodurre per punti. Chi lo volesse leggere per esteso può andare all’indirizzo http://www.kathimerini.gr/779539/article/oikonomia/ellhnikh-oikonomia/apoyh-oi-nomo8etikes-peripeteies-ths-diamesolavhshs

il collega sottolinea acutamente alcuni elementi importanti:

1) in Grecia la mediazione è esplosa grazie al Ministero e ai sindacati che lo considerano un modo molto buono per “liberarsi” dalla giustizia.

2) E’ di moda tra gli avvocati anche se c’è incomprensione.

3) Grazie ad una formazione centralizzata dal 2012 sono stati creati centinaia di mediatori.

4) Ma il modo con cui è stata introdotta nel paese getta le basi per una sua cancellazione: la mediazione è un processo non-giuridico in cui il mediatore cerca di aiutare le parti a risolvere la stessa controversia tra di loro. Se al contrario l’accordo tra le parti diventa in sostanza una decisione del giudice o è parificabile ad un lodo arbitrale lo scopo dell’istituto è frustrato. Non si capisce poi perché sia stato messo in mano solo agli avvocati, dal momento che è un processo non legale. La spiegazione è che in Grecia ci sono ancora leggi che tutelano determinate professioni.

6) Appare incomprensibile la mediazione giudiziaria che è stata pensata dal Ministero per il Codice di Rito: in pratica un giudice sospende il procedimento e rimette gli atti ad un collega di altra zona perché operi la conciliazione; questo è un intervento non a favore, ma contro la mediazione.

7) Da una parte abbiamo oggi avvocati formati in mediazione e incomprensibilmente giudici inesperti e anche non formati che fanno anche loro mediazione. Questo è un altro modo per favorire un’altra professione protetta.

 

HONG KONG

Ad Hong Kong stanno mettendo la mediazione obbligatoria per le controversie commerciali

http://www.twobirds.com/en/news/articles/2004/mandatory-mediation-for-commercial-disputes-in-hong-kong

Di questi tempi forse conviene andare a fare l’impiegato nell’Organismo di mediazione di Hong Kong: peccato che è richiesto il cinese…

http://www.recruit.com.hk/jobseeker/JobDetail.aspx?jobOrder=L02317717

 

INDIA

 In India esiste una procedura che si chiama PIL (Public Interest Litigation). Ogni cittadino leso può inviare una lettera alla Corte Suprema oppure più cittadini possono chiedere ad un cittadino di inviarla per loro. La Corte Suprema raccoglie queste denunce in rapporti che pubblica e nomina anche d’ufficio dei commissari per verificare i fatti e degli avvocati che gratuitamente sono tenuti a chiedere i relativi risarcimenti. L’esercizio di tale giurisdizione su richiesta epistolare ha aumentato la popolarità della Corte e ha rafforzato il suo ruolo nel buon governo. Tuttavia, genera polemiche sul rapporto tra la magistratura e l’esecutivo, nonché sui limiti dell’intervento giudiziario nel governo.

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-27/la-cour-supreme-de-l-inde-statut-pouvoir-juridictionnel-et-role-dans-la-gouvernance-constitutionnelle.51455.html

 

KOSOVO

 Alcuni capi villaggio si sono offerti come mediatori per fermare una possibile vendetta di sangue tra due famiglie.

Fa effetto vedere che l’articolo si riferisce alla nuova mediazione di cui alla legge albanese del 2008.

Mentre noi siamo impegnati a discutere sul nulla nei Balcani si media per cose maledettamente serie.

http://botasot.info/kosova/320215/familja-geci-me-ndermjetes-ofron-sqarime-per-familjen-shaqiri/

 

LIBANO

 A Beirut quando vogliono inserire una clausola di mediazione scrivono così:

فــي حــال بــروز أي نــزاع ناجــم عــن أو فــي مــا يخــص العقــد الحالــي ، توافــق األطــراف علــى تقديــم القضيــة

“In caso di comparsa di qualsiasi controversia derivante da o in relazione al contratto in corso, le parti concordano di sottoporre il caso”

http://www.ccib.org.lb/uploads/52e6439a258c5.pdf

 

LITUANIA

 La mediazione giudiziaria si afferma in Lituania

Il Consiglio giudiziario della Lituania, a seguito del buon esito di un progetto pilota (le norme sulla mediazione giudiziaria sono del 2011 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/), nel settembre scorso ha approntato un panel di mediatori giudiziari (sono 66 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediatoriams/). A giugno aveva già stabilito che la mediazione giudiziaria fosse estesa a tutti i tribunali del paese (http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/).

Quattro giorni fa lo stesso Consiglio ha richiesto ai giudici di invitare le parti ad aumentare l’uso delle procedure pacifiche di risoluzione delle controversie, che sono più veloci e costano meno di un normale processo giudiziario.

Sono state approntate nuove regole per la mediazione giudiziaria (entreranno in vigore il 1° gennaio 2015): in particolare non ci sarà più un termine fisso di 4 ore per la procedura perché ogni procedura deve avere il tempo necessario fino a quando le parti non trovino il risultato desiderato (con il limite però dell’udienza fissata dal giudice); inoltre si potrà mediare anche in luoghi diversi dalle aule di tribunale.

Sono state varate nuove regole anche per la formazione dei mediatori che sarà di 32 ore da cui saranno dispensati i giudici (in Lituania possono mediare anche loro, ma in tal caso non possono partecipare alla fase giudiziaria) che hanno una formazione a sé.

La mediazione giudiziaria è gratuita e l’accordo comporta una diminuzione dell’imposta di bollo del 75%.

 

La mediazione nelle scuole

In Lituania si è deciso sull’esempio tedesco di invitare tutti gli insegnanti delle scuole ad un corso di mediazione di alcuni giorni (dal 6 al 9 ottobre: è dunque appena iniziato…) perché si ritiene che la procedura sia utile per fronteggiare i conflitti scolastici ed in particolare il fenomeno del bullismo.

Un’iniziativa da imitare per il nostro Ministero dell’istruzione.

http://www.democ.lt/2014/10/02/socialiniai-pedagogai-mokysis-konfliktus-mokyklose-valdyti-mediacija/

 

MALESIA

Gli avvocati della Malesia ci informano che a giugno di quest’anno il National Unity Consultative Council (NUCC) ha proposto un disegno di legge sulla mediazione nei casi di discriminazione che pur non essendo vincolante dà la possibilità al giudice di adottare una sentenza in luogo dell’accordo che non sia stato eseguito.

La mediazione, introdotta nel 2009, ha risolto molti casi civili; al punto che nel 2012 si è resa obbligatoria per le controversie dei tribunali inferiori.

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/unity_council_presents_three_draft_bills_to_replace_sedition_act.html

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/cj_disposal_of_backlog_cases_largely_encouraging.html

 

Il CNF malese mette in rete il panel dei loro mediatori e ci fa sapere che il suo centro fa parte della Asian Mediation Association (‘AMA’), una associazione nata nel 2007 che ricomprende i più importanti organismi di mediazione di Hong Kong, Filippine, India, Indonesia, Singapore, Bahrain

A ciò si aggiunga il Thai Mediation Center, l’unità di mediazione presso il Ministero del Lavoro delle isole Fiji; l’Unità di Mediazione delle isole Fiji.

L’idea di associarsi in un super organismo pubblico-privato internazionale che smista le mediazioni ai vari centri secondo la convenienza delle parti viene considerata una carta vincente per la sopravvivenza dell’istituto.

http://www.malaysianbar.org.my/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=3791&Itemid=332

MALTA

 Pare che a Malta solo un giudice invii le parti in mediazione e che dal 2004 solo 24 casi sono approdati al Centro di mediazione maltese.

Non siamo dunque i soli ad avere problemi culturali, ma Malta non ha di certo il nostro contenzioso.

http://www.independent.com.mt/articles/2013-12-05/news/mediation-centre-handling-just-three-cases-a-year-3385065473/

 

Così si presenta il governo di Malta sul portale UE della giustizia elettronica

Piuttosto che andare in tribunale, perché non risolvere le controversie attraverso la mediazione? Questa è una forma di risoluzione alternativa delle controversie (ADR), in cui un mediatore aiuta le parti a raggiungere un accordo. Sia il governo sia gli operatori del diritto a Malta sono infatti consapevoli dei vantaggi della mediazione.

(Minflok ma toqgħod tmur il-qorti, għaliex ma ssolvix it-tilwim permezz tal-medjazzjoni? Din hija forma ta’ soluzzjoni alternattiva għat-tilwim (ADR), fejn medjatur jgħin lill-partijiet jilħqu ftehim. Kemm il-gvern kif ukoll il-professjonisti legali f’Malta huma tabilħaqq konxji mill-vantaġġi tal-medjazzjoni.)

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-mt-mt.do?init=true&member=1

MAROCCO

 Il Marocco attende la mediazione giudiziaria. Quella extragiudiziale è già presente dal 2008.

http://www.assabah.press.ma/index.php?option=com_content&view=article&id=54221:2014-04-11-09-48-36&catid=108:2010-10-11-17-29-19&Itemid=792

 

La mediazione  nei paesi arabi

Un interessante articolo sulla mediazione dello scorso agosto in lingua araba è quello di Bashar al-Amir bin Omar.(http://www.aleqt.com/2014/06/13/article_856901.html)

L’autore ci spiega che:

1) il più importante dovere per un mediatore e per le parti è quello della riservatezza;

2) il mediatore può fare anche delle proposte quando le parti non vedono la soluzione, ma in generale sono loro ad essere responsabili delle soluzioni;

3) la mediazione è rapida: un caso si può chiudere in una sola sessione che di solito dura 4 ore;

4) la mediazione è nata nell’antica Grecia e che successivamente la troviamo a Roma;

5) il mediatore nei secoli è stato sempre considerato sacro e saggio;

6) anche nel mondo islamico la mediazione è stata sempre utilizzata tra le tribù;

7) nel 1947 è stato fondato negli Stati Uniti il servizio federale di mediazione e conciliazione voluto dal presidente Truman e di lì si è diffusa per le controversie di lavoro; oggi si usa in particolare nelle controversie familiari.

8) che ci sono diversi versetti del Corano che incoraggiano la pratica della mediazione; sono tutti citati, ma riporto qui il seguente:

وقد جاء الإسلام بقواعد وأحكام تفصيلية للإصلاح بين الناس، فقد أمر الإسلام بالإصلاح بين الناس فقال تعالى:(إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم واتقوا الله لعلكم ترحمون).

I credenti sono fratelli, ma fate la pace tra i vostri fratelli e temete Allah, affinché possiate ottenere misericordia.

 

E noi ci preoccupiamo della negoziazione assistita?

Un anziano giudice marocchino il 27 di agosto 2014 ha rilasciato una interessante intervista.

In essa specifica che tutte le cause in Marocco possono essere sottoposte a mediazione e che il giudice ha il potere di ordinarla.

E’ convinto che il successo della mediazione dipenda dalla professionalità del mediatore nel rispetto della volontarietà.

Si deve inoltre garantire la qualità della mediazione attraverso la formazione dei mediatori, la neutralità, l’imparzialità e l’indipendenza,

Invita mediatori ed avvocati a fare sinergia.

Si augura che gli uffici del contenzioso delle grandi aziende si coordinino con gli organismi di mediazione ed arbitrato.

Punta sull’introduzione delle clausole di mediazione nei contratti d’impresa e sulla diffusione della mediazione a livello scolastico.

Ritiene che la mediazione giudiziaria sia necessaria per le controversie internazionali, se si vuole promuovere gli investimenti e l’economia.

http://www.leconomiste.com/article/958205-mediation-tous-les-litiges-peuvent-etre-soumis-la-conciliation

 

MESSICO

ADR in Messico

L’art. 17 della Costituzione del Messico (1917) prevede che “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”.

In ottemperanza a ciò di 19 Stati federati del Messico possiedono leggi sull’ADR che ricomprende in Messico conciliazione, mediazione ed arbitrato.

 

MILWAUKEE

 L’8 di settembre è iniziata una mediazione che coinvolge l’Archidiocesi di MILWAUKEE per centinaia di presunti abusi sessuali; l’accordo sembrava nell’aria. In realtà la vertenza si è chiusa solo il 18 dicembre con il versamento di 10 milioni dollari.

http://www.wrex.com/story/26464505/2014/09/06/deal-sought-in-milwaukee-archdiocese-bankruptcy

http://www.wsj.com/articles/milwaukee-archdiocese-reaches-10-3-million-insurance-settlement-1418922868

 

MOSCA

 Mentre da noi confindustria e CNF si fanno una finta guerra dove muoiono solo mediatori, il 15 luglio 2013 a Mosca presso la Corte Commerciale di Mosca si è aperta una Camera di conciliazione in collaborazione con la Camera di Commercio ed un organismo privato che si chiama SOMEDIARS.

Come primo evento hanno organizzato corsi di ADR per giudici.

http://www.somediars.ru/en/news/19-all-russian-forum-of-arbitration-and-business-communities.html

 

NAPOLI

 Nel XVII secolo a Napoli la gente buttava nel cortile del tribunale immondizia e animali morti; alcuni si divertivano anche a tirare pietre alle finestre dove si riuniva il Sacro Consiglio.

Altri giocavano d’azzardo sulla scalinata del tribunale e altri ancora entravano in tribunale con le armi e si discuteva se i pugnali fossero tali.

Gli avvocati potevano entrare nel palazzo del re solo il giorno del compleanno per omaggiarlo.

I giudici erano tenuti a lavorare dalle 3 alle 4 ore al giorno (anche prima di carnevale).

Durante il tempo della messa a cui partecipava il Sacro Consiglio i litiganti non potevano negoziare.

Finita la messa gli avvocati dovevano essere pronti per la spedizione delle cause.

Non si poteva intentare una causa per diritti reali passati sessanta anni dai fatti: il tribunale doveva dichiararli irricevibili per intervenuta prescrizione.

I Calcolatori non erano computer ma funzionari che dovevano verificare i fatti pro e contro gli attori delle cause.

Il re poteva riscuotere lo ius sententiae.

Esisteva già il Magistrato del commercio nel 1739 e pure la tariffa delle cause.

Si occupava delle Arti e dei banchieri.

Oggi fortunatamente queste cose non accadono più.

http://books.google.it/books?id=ZA6nK14jL_IC&pg=PA646&dq=Compleanno&hl=it&sa=X&ei=CkL2U9y2MMX14QSr-ICoBA&ved=0CCMQ6AEwATgK#v=onepage&q=avocati&f=false

 

NEW YORK

 

La mediazione che coinvolge la Metropolitan Opera di New York e i ballerini si è conclusa.

Da loro un musicista ha una paga base di 100.000 $ ed un corista 200.000 $. Non so quanto sia da noi…

http://www.dailyherald.com/article/20140819/business/140818655

http://internationalmusician.org/met-opera-reaches-tentative-settlement-2-unions/

 

A New York un giudice il 18 settembre ha inviato la MICROSOFT in mediazione.

L’esito non è ancora noto…

http://www.computerworlduk.com/news/it-business/3573173/microsoft-getty-copyright-dispute-heads-for-mediation/

 

Mediazione obbligatoria

La magistratura nella Grande Mela ha compiuto un passo importante per la promozione della mediazione. Il 28 luglio si è introdotto un programma pilota di mediazione obbligatoria.Questa notizia si sapeva, ma non si conosceva il motivo; oggi qualcuno lo ha scritto “è stata progettata per superare la resistenza degli avvocati nello scegliere la mediazione prima che inizi un processo, e, di conseguenza, per facilitare lo smaltimento dell’arretrato di casi”.

Pilot Mandatory Mediation Program in New York

 

NICARAGUA

 Facilitatore Giudiziale

Il Nicaragua è stato il primo paese nell’America del Sud ad implementare la figura del Facilitatore Giudiziale Comunitario che facilita appunto l’accesso alla giustizia nelle zone rurali di difficile raggiungimento, sotto la supervisione del Giudice di pace.

Si tratta di un soggetto onesto ed imparziale che sa scrivere e leggere e che conduce anche mediazioni: sino ad ora si sono tenute circa 16.000 procedure.

Questa figura si trova oggi in diversi paesi: Guatemala, Panama, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Honduras ed Argentina; ma in Nicaragua è presente in ben 153 comuni .

Circa 2.500.000 persone accedono alla giustizia tramite i suoi servigi (gli operatori sono poco di più di 5000).

Ha diversi punti di contatto con i mediatori cinesi, i conciliatori francesi, i mediatori croati ed i conciliatori che operarono nel Regno delle Due Sicilie sino all’Unità d’Italia.

http://www.oas.org/es/sla/facilitadores_judiciales.asp

 

Condizione di procedibilità

In Nicaragua la legge sul potere giudiziario (Ley 260 del 23 de Julio de 1998) stabilisce che la partecipazione ad una mediazione è requisito per instaurare un giudizio civile o penale che sia.

Mediación previa

Arto. 94. En todos los casos en que se presenten demandas de Familia, Civiles, Mercantiles, Agrarias y Laborales en los juzgados respectivos, previo a cualquier actuación o diligencia, el juez convocará dentro de sexto día a un trámite de mediación entre las partes las que podrán estar asistidas por abogados.

En los casos penales, la mediación se llevará a efecto por el juez de la causa en cualquier estado del Juicio de Instrucción antes de la correspondiente sentencia interlocutorias en los casos previstos por la ley. En los procesos por delitos que ameriten penas correccionales, la mediación se realizará antes de la sentencia definitiva.

E dunque in tema di giustizia ci dà parecchi punti da almeno 16 anni…

 ONU

 

L’ONU ci dice alcune cosette sull’Italia… saranno veritiere? Certo che siamo un paese contraddittorio…

In ogni caso io se fossi al governo partirei da qui e non da quello che vuole la UE.

L’aspettativa di vita in Italia 83,39 anni

Muoiono 3 neonati su 1000

Su 1000 persone muoiono 40 donne e 73 uomini

Il 17% degli italiani è obeso.

La spesa sanitaria è altissima (9,5)

Andiamo 10 anni a scuola ma ci aspettiamo di andarci 16

Solo l’1% delle persone è analfabeta

La spesa per istruzione è meno della metà di quella per la sanità

Nel 2011 avevamo un reddito pro capite di 32,668 $

Il 20% di noi ha redditi disuguali

Tra i 15 e i 19 anni le donne partoriscono il 4% dei nati

Il 30% dei seggi in Parlamento è occupato da donne

Il 71,25% delle donne ha almeno una istruzione secondaria

L’80,54% degli uomini ha almeno una istruzione secondaria

Il 39,4%delle donne lavora

Il 59,4% degli uomini lavora

Non si sa nulla in merito ai poveri

Non si sa nulla sui senza casa

Non si sa nulla del lavoro minorile

Non si sa quanti siano gli ammalati di HIV

Il 47% della popolazione lavora

Il 18,2% dell’occupazione è precaria

La disoccupazione giovanile tra i 15 ed i 24 anni è del 35.3%

La disoccupazione dai 15 anni in su è del 10.7 %

Restano disoccupati a lungo il 5,6% della popolazione

L’81,1% delle persone hanno la pensione di vecchiaia

106 persone su 100.000 stanno in prigione

C’è un tasso di omicidi dello 0,91 %

Il 59% del PIL deriva dal commercio internazionale

Gli investimenti stranieri in Italia sono dell’0,4%

I Flussi di capitali privati sono lo -0.76 del PIL

Nessuno conosce le nostre riserve auree

3 persone su 1000 sono immigrati

Il 58% della popolazione usa internet

Ogni persona all’anno fa 162 minuti di telefonate internazionali

L’83,72% del combustibile che usiamo è fossile

Le emissioni di anidride carbonica pro capite sono 6.72 (in tonnellate)

La superficie forestale è del 31.37%

Preleviamo il 23,69% dell’acqua dolce

Il 2,2% della popolazione vive su terreni degradati

Lo 0,87% su un milione muore per disastri naturali ogni anno

Abbiamo un popolazione di 60,99% milioni

Il 2,9 % della popolazione ha meno di 5 anni

Il 12,89 % della popolazione ha più di 65 anni

Il 68.73% della popolazione vive in città

L’età media della popolazione italiana è di 45,5 anni

http://hdr.undp.org/en/countries/profiles/ITA

 

PIEMONTE

 Una delle prime testimonianze di conciliatore in Piemonte risale al 1372.

 Un signore che si chiamava Bastardo De Franchelinis ottenne la facoltà di stabilire accordi e composizioni sopra ogni sorta di cause, ad eccezione dei delitti di omicidio, tradimento e ribellione.

 Sclopis, Storia della antica legislazione del Piemonte, p. 234

 Forse dovremmo diventare Bastardi anche noi…

 http://books.google.it/books?id=jTIUAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=legislazione+antica&hl=it&sa=X&ei=fEdKVPO1Cen7ygPO8oBY&ved=0CCAQ6AEwAA#v=onepage&q=legislazione%20antica&f=false

 

POLONIA

 Dal 13 al 17 ottobre in Polonia si è tenuta la “settimana della mediazione”. Quest’anno è stata vissuta alla luce di un bellissimo slogan “Lei ha il diritto di mediare.” In tutti gli uffici giudiziari si sono fornite informazioni sul processo di mediazione.

ww.hej.mielec.pl/miasto2/aktualnosci/art4664,tydzien-mediacji-konsultacje-w-mieleckiej-prokuraturze-od-13-pazdziernika.html

 

REGNO UNITO

 Appalto della mediazione familiare

 Nel Regno Unito il servizio di mediazione familiare viene appaltato,

La procedura di gara per le nuove organizzazioni che desiderano fornire servizi di mediazione familiare dal febbraio 2015 è stata aperta il 1° ottobre 2014 ed è terminata alle ore 12 del 31 ottobre 2014.

 https://www.gov.uk/government/news/civil-news-family-mediation-tender-deadline-for-responses-31-october

Sessione informativa obbligatoria nel Regno Unito

 Mediation Information and Assessment Meeting (MIAM) è la nuova denominazione per indicare la sessione informativa di mediazione familiare inglese.

 E’ stata introdotta da The Family Procedure (Amendment No. 3) Rules 2014 2014/843 che è entrata in vigore il 22 aprile 2014 (ed ha modificato la FPR 2010).

cfr. http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/SI20140843?#.VBLalfl_tqU

Ci voglia saperne di più può cliccare sul seguente indirizzo e gli si aprirà un mondo.

http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/miams-essential-update#.VBLZcfl_tqV

Negoziazione assistita

Ho scoperto che in inglese negoziazione assistita si dice “settlement negotiation assisted by legal counsel”.

Ma a parte tale curiosità c’è finalmente una articolo straniero sulla nostra riforma scritto naturalmente da tre italiani…

http://www.jonesday.com/Italian-Government-Proposes-Civil-Justice-System-Reforms-09-25-2014/?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=View-Original

Sembra quasi che noi viviamo in un altro mondo. In Canada ed in Inghilterra le persone non hanno più i soldi per pagare gli avvocati e noi ci inventiamo nuove formule per dare un lavoro che potrebbe non essere più retribuito.

UK Family Justice Minister Simon Hughes 26 settembre 2014

It is not the sign of a civilised family justice system to have more and more people litigating in court whether with lawyers alongside them or not. A civilised system is to have more people resolving disputes away from the often confrontational atmosphere of the courtroom. That is why we continue to give our support, both through legal aid funding and promotional work, to alternatives like mediation which can resolve disputes without going to court. Mediation is often quicker and cheaper and leads to more amicable outcomes which both sides can accept because they have agreed them together.” The problem, of course, with this is that not all disputes are suitable for mediation and therefore many people are forced to go to court, often now without legal representation. Hardly “the best family justice”.

 

ROMANIA

 I mediatori in Romania al 4/11/2014 sono 8518.

http://www.cmediere.ro/page/1065/tabloul-mediatorilor-autorizati—actualizat-la-04-11-2014

 

Da noi oggi 21 dicembre 2014 sono 75

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

E gli organismi 9

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

Naturalmente non potevano pubblicare i dati (1° marzo 2015) a conclusione della istruttoria come avverrebbe in qualsiasi paese civile dell’Europa dove esiste un regime di concorrenza…

 

SPAGNA

 Siamo tutti nella stessa barca?

Pascual Ortuño è un magistrato di Barcellona entusiasta della mediazione, tanto che è stato fondatore della sezione spagnola del Gruppo Europeo dei magistrati per la Mediazione (GEMME).

Egli è convinto che la mediazione prenderà campo anche perché il Ministro della Giustizia spagnolo è favorevole a questa misura.

Egli paragona la giustizia ad un ospedale: è come se tutti i cittadini volessero accedere alla camera operatoria; bisogna spiegare loro che ci sono metodi alternativi di cura, più efficaci e meno invasivi.

Nonostante ci siano in Spagna migliaia di mediatori in disperata ricerca di clienti

(La mediazione cammina molto lentamente. Dopo la pubblicazione della legge di due anni fa sono emersi come funghi centinaia di corsi di formazione e migliaia di professionisti sono stati accreditati a mediare. Tuttavia non c’è offerta. Né i cittadini né gli avvocati né i giudici sono ancora coscienti in questo modo alternativo di risoluzione dei conflitti. http://www.diariojuridico.com/miles-de-mediadores-en-busca-desesperada-de-clientela/?) egli ritiene che la responsabilità della presente situazione non sia imputabile all’istituto, ma al fatto che i cittadini e gli avvocati non lo conoscono e gli organismi non sono di buon livello.

Ciò perché l’introduzione della mediazione è in Spagna relativamente giovane.

Inoltre sino a poco tempo fa le scuole di diritto non si occupavano di mediazione e di negoziazione.

La mediazione non è solo un insieme di conoscenze teoriche o un insieme di formule, standard, linee guida e paradigmi di azione. Soprattutto, la mediazione è una pratica.

Attualmente è come studiare le regole del calcio, ma non avere un campo su cui giocare.

Si tratta di un cane che si morde la coda: senza la pratica non ci possono essere buoni mediatori e senza buoni mediatori non ci possono essere buone istituzioni di mediazione.

Ma non serve introdurre la mediazione obbligatoria: una pratica forzosa rende l’istituto una pratica burocratica; l’essenza della mediazione è la volontarietà. La dimostrazione di ciò si trova nel fallimento della conciliazione obbligatoria, anche di quella lavoristica.

E’ preferibile trovare misure incentivanti indirette per far fare un primo passo ai cittadini e agli avvocati.

Gli avvocati che hanno partecipato alla mediazione hanno visto che in poco tempo possono fornire un servizio eccellente ai loro clienti, che non perdono il loro ruolo né perdono la funzione della loro professione, né tanto meno sacrificano i loro legittimi interessi.

http://www.diariojuridico.com/la-mediacion-devuelve-a-los-ciudadanos-la-posibilidad-de-gestionar-sus-conflictos/

 

Compenso dei mediatori

Articolo 5

-Diritto ad una retribuzione. Il mediatore ha diritto di essere compensato economicamente per lo svolgimento della sua attività professionale e per la reintegrazione delle spese incontrate durante la stessa.La percezione degli onorari non può essere collegata al successo di una determinata opera o al risultato dell’azione del mediatore.

Il mediatore può eccezionalmente prestare un servizio gratuito avendo valutato di intervenire a favore di clienti che, non potendo pagare, lo hanno richiesto espressamente

Articolo 6

Restrizioni. Si asterrà dall’accettare condizioni di retribuzione economica che significhino svalorizzazione della professione e concorrenza sleale.

Buone prassi 2014 di GEMME (GRUPO EUROPEO DE MAGISTRADOS POR LA MEDIACIÓN)

http://media.wix.com/ugd/bb2620_7793734ae61740559ee996963c592e41.pdf

 

Come si pubblicizza la mediazione giudiziaria… Impariamo dalla Spagna.

In una pagina tutte le forme di mediazione e tutti gli uffici che se ne occupano…

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion?perfil=6

 

In sintonia con le autorità italiane… si fa per dire

Il 26 settembre del 2013 Carlos Carnicer, presidente del Consejo General de la Abogacía Española ovvero del CNF spagnolo ha dichiarato di aver formato 543 mediatori (la legge spagnola è del luglio 2012) e ha precisato che 1/3 delle questioni che affollano gli studi legali viene risolta stragiudizialmente.

Sempre in quella data Gonzalo Moliner, presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ossia del CSM spagnolo, ha applaudito alla mediazione come una via di risoluzione rapida ed efficace dei conflitti che si adatta alle esigenze delle parti.

Il Presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, ha definito la mediazione come una via per migliorare la convivenza e la pace sociale; mentre il presidente dei Procuratori, Juan Carlos Estévez, ha precisato di aver formato 500 procuratori quali tecnici di mediazione e di voler creare entro poco tempo una fondazione specifica in questa materia.

http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

Il 29 maggio 2014 La Camera dei Rappresentanti ha approvato un ordine del giorno per esortare il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (GCJ) a promuovere la mediazione per evitare che alcuni conflitti siano risolti nei tribunali, al fine di alleviare il carico di lavoro dei giudici.

http://www.lavanguardia.com/vida/20140529/54409432797/el-congreso-insta-a-impulsar-la-mediacion-para-descargar-a-la-justicia.html

Mediazione penale

In Spagna la mediazione penale viene condotta in 23 città presso diversi organi giudiziari. A Madrid e a Barcellona il cittadino si può rivolgere a ben 10 istituzioni. A disposizione c’è un comodo servizio di ricerca con tutti i dati necessari.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion-Penal

Lo stesso vale per i servizi di mediazione non giudiziari di mediazione civile, familiare e penale.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Servicios-de-mediacion

 

SVEZIA

 Mediazione funebre

In Svezia le controversie su come celebrare un funerale, sul luogo di sepoltura dei defunti o sulla cremazione degli stessi vanno in primo luogo in mediazione; se la mediazione fallisce decide il consiglio provinciale. Sino a che la mediazione è in corso non vi può essere sepoltura né cremazione.

La decisione del consiglio provinciale può essere impugnata al tribunale amministrativo e di qui al consiglio di stato.

E STANNO CERCANDO MEDIATORI… che cosa affascinante deve essere!

http://www.svenskakyrkan.se/nacka/medling-vid-tvist-om-gravsattning

http://www.svenskakyrkan.se/arbetsgivare/m

 

SVIZZERA

 Mentre da noi la TV danneggia i mediatori, quando non li ignora… In Svizzera è la stessa TV ad utilizzare la mediazione per le sue controversie.

Sono 18 le denunce sporte nel 2013 contro trasmissioni radiofoniche o televisive, tutte della SSR ( Società svizzera di radiotelevisione). Il 92% dei conflitti sono stati risolti grazie agli organi di mediazione. Le lamentele ricevute dall’Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (AIRR) concernevano per la maggior parte la Svizzera tedesca, seguita dai romandi. Nessun ricorso, invece, contro la RSI, dove tutte le situazioni sono state risolte tramite mediazione.Le più contestate sono state trasmissioni informative: solo un caso ha riguardato uno spot pubblicitario.

http://www.tvsvizzera.it/news/svizzera/2013-18-denunce-contro-la-SSR-343683.html

 

TOSCANA

 Negli anni ’20 del XIX secolo esistevano in Toscana i mediatori civili e commerciali.

E facevano la proposta come la facciamo (o dovremmo farla…) ai giorni nostri ai sensi del decreto 28.

E dunque allora poteva darsi non solo una conciliazione valutativa (ipotesi normale) ma anche una mediazione valutativa

L’unica differenza rispetto ad oggi era che le parti potevano non accettarla senza subire conseguenze. Nel momento in cui la sottoscrivevano invece dovevano adempierla.

Questa disciplina peraltro poteva essere ripresa anche da noi proprio in ossequio della tradizione.

Invece abbiamo preferito inserire nel decreto 28 una norma – l’art. 13 – che era prevista in California per l’arbitrato, misteri della fede. Da loro l’ipotesi regge perché l’arbitro è un giudice in pensione e dunque c’è una forte possibilità che il lodo il quale è impugnabile possa coincidere con la sentenza del giudice della causa.

A riprova della nostra tradizione in materia consiglio l’attenta lettura di una sentenza del Consiglio Supremo del 25 febbraio 1825.

https://books.google.it/books?id=N8BWHuziCfEC&pg=PA220&dq=mediatore&hl=it&sa=X&ei=bYiQVPq-A9Laaqm0gpAG&ved=0CFMQ6AEwCDjSAQ#v=onepage&q=mediatore&f=false

 

TURCHIA

 La Turchia possiede una legge sulla mediazione dal 2012 (Law on Mediation in Civil Disputes No 6325 came into effect on June 22, 2013) che contiene una bella definizione di mediazione.

Mediation: shall mean the method used for the resolution of disputes, employing systematic techniques, carried out voluntarily and with the participation of an impartial and independent third person with specialty training, bringing the parties together to discuss and negotiate, and establishing a communication process between the parties in order to help them to understand each other and thus enabling them to work out their own solutions;

Mediazione: si intende un metodo usato per la definizione delle dispute, che utilizza sistematiche tecniche, svolte volontariamente e con la partecipazione di un terzo imparziale ed indipendente con una formazione specialistica, che porta le parti a discutere insieme e negoziare, e che determina un processo di comunicazione tra le parti al fine di aiutarle a capirsi e a consentire loro in tal modo di elaborare le proprie soluzioni;

http://www.arabulucu.com/arabuluculuk-mevzuati/law-on-mediation-in-civil-disputes-no-6325-with-comparisons

In other words, the mediator does not aim at resolving the dispute by making a decision, s/he tries to create an environment allowing the parties to renegotiate and reach an agreement by convincing and inspiring the parties. The mediator does not try to find who is right or who is wrong, s/he makes efforts to find a basis of agreement balancing the interests of both parties in the most suitable way, and thus to reach a resolution for the dispute.

The mediator determines the common points and grounds on which the parties can agree and makes efforts for the parties to reach an agreement on such grounds; s/he can not produce resolutions and impose them to the parties, or persuade the parties to agree any resolution proposal formulated. During the mediation negotiations, efforts are made to establish better communication between the parties, to help them understand the interests of each other and their common points by strengthening the communication, and to help them to produce and evaluate various resolution options that may become functional according to the concrete circumstance. The functioning of the mediation process and achievement of a result are completely dominated by the parties.

Another point that needs to be emphasized within the frame of definition of mediation is that the transmission – by the mediator to the other party – of a concrete proposal made by one of the parties for the resolution of the dispute can not be interpreted as the formulation and imposition of a resolution proposal by the mediator. A final point that has to be indicated in this frame is that the mediation process is a dispute resolution method which becomes functional completely on a discretionary basis from the beginning to the end, and which is implemented voluntarily

Commento del Governo alla definizione di mediazione presente nella legge turca

 

UNESCO

 Abbiamo compreso che la pace non è un argomento di esclusiva pertinenza dei Governi e delle Organizzazioni internazionali. La pace è molto più che assenza di guerra e di violenza. la pace risiede nei nostri valori e nelle attitudini delle nostre comunità, famiglie e dei nostri centri educativi. La pace si deve coltivare ed apprendere; e soprattutto si deve mettere in pratica. Per costruire la pace dobbiamo fare in modo che i nostri conflitti quotidiani si trasformino in occasioni di cooperazione che alimentino un mondo migliore per tutti.

 FEDERICO MAYOR, ex direttore dell’UNESCO

 

UNGHERIA

 Anche l’Ungheria ha dal febbraio 2014 la mediazione obbligatoria. Interessante è che nel paese magiaro può essere disposta sia dal giudice sia da altra autorità.

 Cfr. art. 38 della 2002. évi LV. törvény a közvetítői tevékenységrő

 http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

 

U.S.A.

 

Evitare i contenziosi! Sforziamoci di trovare un accordo, quando è possibile …

anche se sulla carta si può vincere, si perdono certamente tempo e denaro.

Abramo Lincoln

 

Robert A. Epstein è un famoso avvocato statunitense che si occupa di famiglia.

Due giorni fa ha pubblicato un interessante articolo su mediazione e divorzio in cui ci spiega che negli Stati Uniti coloro che divorziano vogliono mediare.

“Quasi ogni cliente che arriva in ufficio vuole sapere quanto sarà veloce il suo divorzio e quanto verrà a costare. La migliore risposta che posso dare è di solito, “dipende”. Dipende da voi e il vostro coniuge, dipende dall’altro avvocato, dipende dai fatti e questioni giuridiche, dipende dal giudice, dipende dalla contea. Ci sono così tanti fattori che entrano in gioco che non c’è davvero nessuna risposta definitiva. In relazione a tale indagine, i clienti vogliono avere informazioni sulla mediazione, di solito perché lui o lei ha sentito dire che è un modo più economico e veloce per portare un divorzio ad una conclusione…”

Questo è l’intrigante inizio.

Un articolo che consiglio e che si conclude con buon senso: se vuoi mediare deve scegliere un avvocato ed un mediatore che siano appropriati per il tuo caso.

 http://www.mondaq.com/unitedstates/x/338818/divorce/The+Right+Mediator+Choose+But+Choose+Wisely

 

Noi pensiamo alla pace come ad un modo passivo di vivere e alla guerra come un modo attivo. La verità è opposta. La guerra non è il modo più faticoso per condurre la vita. Se la compariamo con il compito di conciliare le nostre differenze la guerra è una sorta di cura riposante… Passare dalla Guerra alla Pace non è come passare da una vita faticosa ad una agevole; è come passare da una vita superflua ad una utile, da una vita stagnante ad una vita attiva, da un modo distruttivo di vivere ad uno creativo… Il mondo sarà rigenerato dalla persone che si ergono sopra questi modi passivi di vivere e ricercano eroicamente, a qualunque costo, i metodi attraverso cui le persone possono accordarsi

(We have thought of peace as passive and war as the active way of living. The opposite is true. War is not the most strenuous life. It is a kind of rest cure compared to the task of reconciling our differences … From War to Peace is not from the strenuous to the easy existence; it is from the futile to the effective, from the stagnant to the active, from the destructive to the creative way of life … The world will be regenerated by the people who rise above these passive ways and heroically seek, by whatever hardship, by whatever toil, the methods by which people can agree.)

 Mary Parker Follett,1920 (Colei che ha inventato le regole del management)

 

Per chi voglia pensare a cose serie… ossia alle abilità del mediatore.

https://www.law.washington.edu/Events/MediationSkills/brochure.pdf

 

Pubblicità degli avvocati su internet

Lo dedico a chi vuole negare agli avvocati la manifestazione del pensiero su internet.

Figurarsi che negli Stati Uniti ce l’hanno anche gli avvocati mediatori che possono sui loro siti addirittura dare degli input ai legali sul loro modo di mediare.

 Da noi una cosa del genere porterebbe probabilmente alla sospensione del mediatore con gogna, ignominia e cacciata dal regno.

 Leggete qui di seguito.

 All mediators ask questions to help the parties analyze the situation and decide what they want to do. Sometimes parties also want mediators to analyze the strengths and weaknesses of the case, give opinions about what might

happen in court, make suggestions about possible settlement options, give advice about making or accepting offers, or urge the parties to settle. Some mediators regularly give such opinions, some never do so, and some do so in some but

not all cases. Usually, when mediators communicate this kind of information, they do so in private caucuses rather. There are pros and cons to a mediator offering opinions, coaching, and giving case analysis. It depends on the dispute, the needs of the parties and the background of the mediator.

 Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach. If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

 Before and/or during a mediation session, you can tell your mediator whether or not you want to get his or her suggestions or opinions. Even if your mediator gives you suggestions or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

 ABA preparing

for complex civil

Mediation

Guide 2014

 

Una dedica anche a tutti gli assistenti negoziatori…

 

You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time.

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Mediazione da 175 milioni di dollari

 

Nel 1989 è stato approvato il Whistleblower Protection Act, una legge federale che protegge gli impiegati del governo che denunciano illeciti, proteggendoli da eventuali azioni di ritorsione derivanti dalla divulgazione dell’illecito.

 Protetto da questo provvedimento un impiegato ha denunciato un colosso mondiale, la Trinity Industries che è stata condannata a pagare 175 milioni di dollari per aver frodato il Governo.

E ciò per aver venduto nel 2005 al Governo americano dei guardrail che non erano sicuri per la circolazione e di cui la Trinity conosceva la pericolosità.

 Un giudice americano del Kansas ha ordinato alle parti di andare in mediazione. Vedremo come andrà a finire.

 http://seekingalpha.com/news/2070625-judge-orders-mediation-in-trinity-industries-lawsuit

 

Mediazione penale

Negli Stati Uniti si sta affermando la mediazione penale: l’80% dei casi trattati finisce con un accordo che viene rispettato nel 90% dei casi.

http://www.origo.hu/jog/lakossagi/20140909-igeretes-jovo-elott-a-buntetojogi-mediacio-intezmenye.html

 

Una lettura splendida

Uno splendido articolo sulla negoziazione in un paese in cui meno del 5% delle cause vanno a processo e le tecniche negoziali si insegnano nelle facoltà di legge.

http://www.scmediation.org/2014/10/negotiating/

Il mediatore come disegnatore di processo

Ho deciso  di tradurre l’articolo “The Mediator as Process Designer” di Richard Chernick, pubblicato in data di oggi, perché mi pare davvero importante per fondare una riflessione.

Ci parla di una mediazione, quella americana, che è flessibile e che può essere connessa con vari strumenti (alcuni in Italia non esistono).
Il mediatore qui ha sostanzialmente qualunque potere gli attribuiscono le parti.

Quanto all’Europa assomiglia il disegnatore di processo alla figura del Guterichter tedesco che però in quanto giudice non può fare l’arbitro.

Forse col decreto del fare il legislatore aveva in mente una figura simile ed ha coniato dunque il mediatore di diritto.
Se così fosse non si capirebbe però il percorso formativo approntato dal CNF che non potrebbe certo far fronte ad un simile scenario.

Ma io mi chiedo se questa si possa chiamare ancora mediazione, a prescindere dal fatto che il lavoro di questo soggetto, il disegnatore di processi,  sia utile e davvero suggestivo.

Mi chiedo che spazio ci sia in un processo simile per un non giurista e quali competenze giuridiche un non giurista debba acquisire per poter essere mediatore come disegnatore di processo.

E mi chiedo ancora che possibilità abbia questa futuribile mediazione di trovare spazio in una legislazione come quella italica.

Il mediatore come disegnatore di processo

Un mediatore è un facilitatore che ha la capacità di aggirare o superare gli ostacoli all’accordo creati dalle parti o dai loro difensori. In particolare, quando i negoziati hanno portato le parti vicine ad un accordo, il mediatore esperto è in grado di mantenere i negoziati in movimento anche quando le parti sono disposte a rinunciare.

Se l’impasse riguarda un disaccordo circa il probabile esito di una questione di diritto o di fatto, e tutti gli sforzi facilitanti a conciliare le parti in merito alla questione controversa non sono riusciti, il mediatore potrebbe suggerire qualche espediente valutativo per assistere le parti al fine di trovare un compromesso su questo punto. Gli esempi includono una valutazione indipendente di una terza parte per stabilire il valore di un bene contestato (su base vincolante o non vincolante) o un parere su una questione giuridica contestata tramite esperto nel campo rispettato da entrambe le parti (costui potrebbe essere anche lo stesso mediatore ), o la risoluzione strutturata di tale limitata questione tramite arbitrato o consulenza, vincolante o non vincolante.

Le questioni legali controverse potrebbero anche essere affrontate nel contenzioso sottostante se c’è una causa in corso attraverso la presentazione di apposite mozioni prima di continuare con il processo di mediazione se tale determinazione è fondamentale per uno o entrambi i partecipanti. Il mediatore aiuta così le parti a concordare un processo che darà loro ulteriori informazioni sul punto in discussione (o se è il caso una risoluzione vincolante), con l’intento di spostare l’intero caso verso la risoluzione.

Se il problema riguarda un ventaglio di possibili danni, un arbitrato di baseball (trattasi di un arbitrato nel quale ogni parte propone la sua valutazione e vince quella che è più vicina a quella dell’arbitro; possono essere mantenute segrete) potrebbe essere una risoluzione accettabile per le parti. L’arbitro concordato assumerebbe le prove rilevanti circa il credito contestato e dovrebbe scegliere la valutazione proposta da una parte o dall’altra e nessuna diversa cifra (un arbitrato high-low fa sì che ci sia un pavimento ed un tetto, ma consente di spaziare tra i due). Anche in questo caso, il mediatore potrebbe suggerire una struttura per il procedimento e potrebbe aiutare nella selezione dell’arbitro. In alcuni casi, le parti potrebbero essere disposte a sottoporre la questione al mediatore, come arbitro. Deroghe appropriate devono essere ottenute in tal caso. Questa scelta di processo presuppone però che il mediatore abbia già esplorato le soluzioni integrative (win-win) e abbia esaurito gli sforzi per rendere la torta più grande.

Infine, se il punto di stallo nel processo è la sfiducia che una parte nutre negli obblighi contrattuali che formano oggetto del contratto derivante dalla conciliazione, il mediatore potrebbe aiutare le parti a strutturarlo in modo che esso protegga contro l’inadempimento; il mediatore esperto può dare alle parti una certa sicurezza che l’accordo raggiunto sarà eseguibile e potrebbe suggerire disposizioni che incoraggino le prestazioni così come previsioni per risolvere le dispute da inserire nello stesso accordo, quando ciò possa determinare una rapida soluzione nel caso in cui le stesse dispute si presentino.

Se una soluzione globale non può essere raggiunta, il mediatore potrebbe tentare di promuovere un accordo per una delle tante pretese o per una delle diverse parti. Ogni chiarimento delle rivendicazioni, basato sulle discussioni delle parti nel corso della mediazione, è da considerarsi proficuo per una successiva efficiente risoluzione della controversia.

L’ultimo servizio che il mediatore può fornire alle parti quando non sembra possibile un accordo è quello di affrontare il processo con cui si risolverà la controversia. Il mediatore è ora armato delle informazioni su come le parti valutino i punti controversi e conosce quali siano gli elementi più importanti e quali meno per il risultato finale. Così, il mediatore può dare suggerimenti circa la risoluzione efficace della controversia. Se la questione chiave è la determinazione del valore di un bene controverso, forse tale questione dovrebbe essere affrontata in due tempi ed in primo luogo, forse con un arbitrato o con un processo di valutazione vincolante o attraverso una combinazione dei due. Una volta che questo valore è stabilito tra le parti forse una successiva seduta di mediazione consentirebbe loro di risolvere le restanti (meno contestate) problematiche.

Ogni controversia è suscettibile in questo modo di essere “decostruita”. Il mediatore, che è un esperto di processo, dovrebbe essere capace di fare una diagnosi sulla disputa e di compiere le più opportune scelte. Il mediatore dovrebbe anche assistere le parti nel modellare un accordo tramite una serie di step in modo tale che le parti siano obbligate a partecipare a tutte le fasi e a quella finale, così da fare in modo che l’accordo sia eseguibile.

E’ fondamentale che il mediatore capisca come funziona ogni processo e come renderlo applicabile. Molti accordi “creativi” di risoluzione delle controversie saltano a causa di errori di processo o per l’errata identificazione del processo concordato. Si veda Old Republic Insurance Co. v St. Paul Fire & Marine Insurance Co., (confusione tra l’arbitrato vincolante e non vincolante e la consulenza giudiziaria).; Sy First Family Limited Partnership v Cheung, (confusione tra arbitrato e consulenza giudiziaria); Elliott & Ten Eyck Partnership v. Città di Long Beach, (ove si designa un giudice del trial come “arbitro”).

Il mediatore è un disegnatore di processo che ha la responsabilità di aiutare le parti a raggiungere un processo efficace che affronti le loro esigenze specifiche e che possa essere dotato di esecutività in caso di disaccordo”.

Richard Chernick, Esq. is an arbitrator and mediator. He is Vice President and Managing Director of the JAMS arbitration practice. He is a former chair of the ABA Dispute Resolution Section. He can be reached at rchernick@jamsadr.com.

Read more:
http://www.law.com/sites/richardchernick/2014/12/09/the-mediator-as-process-designer/?slreturn=20141109143739

Mediazione obbligatoria in Kazakistan?

In Kazakistan c’è una legge sulla mediazione dal 2011[1] e nel 2013 si contavano 1700 mediatori (che si vogliono portare a 2500) e 475 casi di mediazione.

L’idea del governo è quella di deflazionare il contenzioso del 30% e di seguire l’esempio della Georgia ove la mediazione prevede alcuni casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità[2].

Ma il Governo vuole anche introdurre nelle scuole di legge un apposito corso di mediazione[3].

Anuar Tugela è il presidente del CNF[4] del Kazakistan. Sta conducendo dal 2013 una crociata contro la mediazione obbligatoria proprio perché il suo paese intende introdurla[5].

Al contrario i giudici [6] ed i mediatori si battono per la introduzione citando i molti esempi di paesi ove la mediazione obbligatoria dà buoni frutti [7].

Chi la vincerà?

Nel 2014 stanno discutendo sulla introduzione della mediazione giudiziaria volontaria gestita da giudici mediatori ed i mediatori non vedono la cosa di buon occhio[8] e per ora di obbligatoria c’è solo l’istallazione dei POS[9].

[1] http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30927376

[2] http://press.mediaovd.kz/ru/?p=1150http://pravo.zakon.kz/4528868-iskusstvo-nakhodit-kompromissnoe.html

[3] http://i-news.kz/news/2014/01/19/7352047-novoe_v_zakonodatelstve_respubliki_kazah.html

[4] Союза адвокатов Казахстана

[5] http://www.megapolis.kz/art/Anuar_TUGEL_Mediatsiya_dolzhna_bit_dobrovolnoy

[6] http://tengrinews.kz/kazakhstan_news/sudyi-kazahstana-hotyat-obyazat-predlagat-mediatsiyu-do-rassmotreniya-iska–222081/

[7] http://elmediacia.kz/index.php/ru/news/43-minutes-of-the-round-table-on-the-topic-of-mediation.html

[8] http://mediations.kz/stati-i-doklady-o-mediacii/33-problemy-vnedreniya-sudebnoy-mediacii.html

[9] http://www.lexanalitik.kz/ru/press_center/news/133

Che cosa pensava chi ha inventato la negoziazione assistita

La negoziazione assistita (procédure participative) nasce, come è ormai noto, in Francia.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[1].

Si ritiene utile qui riprodurre in traduzione quel passo di detto rapporto (da pag. 168 in avanti) che poi verrà attuato nel paese transalpino nel  2010-2012 con i provvedimenti legislativi vigenti [2].

Siccome il ministro Orlando ha precisato in più occasioni di rifarsi all’esperienza francese credo sia utile conoscerne la genesi.

Ciascuno di noi potrà così interrogarsi sui punti di contatto o di divergenza tra il disegno primigenio ed il nuovissimo decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che è in vigore in Italia da ieri 13 settembre 2014[3].

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale.

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo.

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo.

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione.

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione.

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale.

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[4].

I principali sostenitori della procedura partecipativa (Francia)/negoziazione assistita (Italia) nella UE sono attualmente due.

In Francia Jean-Marie Burguburu presidente del CNB (Conseil national des barreaux).

In Italia Guido Alpa presidente del CNF (Consiglio Nazionale Forense).

In Francia c’è in atto un braccio di ferro tra il Ministro della Giustizia e il CNB perché il Ministro vuole introdurre la mediazione obbligatoria in materia di divorzio.

Nel paese transalpino esiste già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l‘esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

Contrariamente al Ministro Christiane Taubira,  Jean-Marie Burguburu desidera che la mediazione obbligatoria in materia di divorzio non venga istituita e che si affermi al contrario la procedura partecipativa obbligatoria; il presidente del CNB desidera in particolare che la procedura partecipativa riguardi tutte le materie[5].

Le sue posizioni non vengono ascoltate anche perché sono noti i risultati fallimentari del 2013 della procedura partecipativa (solo sette omologazioni)[6]: del resto anche dal rapporto Guinchard si può agevolmente evincere che la negoziazione assistita in Francia è una procedura che richiede notevole esperienza legale e negoziale.

La Francia non prevede la mediazione come condizione di procedibilità in materia civile e commerciale, ma un principio stabilisce che la procedura partecipativa e la mediazione stiano sullo stesso piano: il cittadino può scegliere a sua discrezione.

Quanto alla materia della famiglia la procedura partecipativa è regolata come segue.

Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non si può chiedere semplicemente l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo.

La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione di procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio ossia si va davanti al giudice.

E’ invece possibile omologare davanti al giudice un accordo che attenga all’esercizio dell’autorità parentale.

A Jean-Marie Burguburu evidentemente questa disciplina sta stretta.

In Italia è stato emanato appunto il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che non va a toccare, al contrario di quanto sostiene oggi un noto quotidiano economico, il campo della mediazione come condizione di procedibilità.

La negoziazione assistita come condizione di procedibilità è prevista in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per richiedere il pagamento di somme di denaro sino 50.000 € fuori dalle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità (si può pensare ad esempio all’appalto). E’ stata invece stralciata la materia del consumo che originariamente era stato previsto dal CDM del 29 agosto scorso.

Da noi la mediazione familiare non è invece obbligatoria e dunque purtroppo nessuno si è posto il problema della concorrenza.

Al contrario il decreto legge prevede che la negoziazione assistita possa trovare spazio (non è dunque obbligatoria) anche in materia di diritto di famiglia quando non ci sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero figli non economicamente autosufficienti.

Attendiamo i commenti del CNF su questa disciplina, riservandoci un’analisi profonda del tessuto normativo.

[1] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[2] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.   Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[3] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false,

[4] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.

Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit com- plet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi.

Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission pro- pose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen- suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homo- loguer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative ; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[5] Cfr. http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

[6] (Cfr. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=r878456_6&idtable=r878456_6|r879392_3&_c=%22proc%E9dure+participative%22&rch=gs&de=20130914&au=20140914&dp=1+an&radio=dp&aff=sep&tri=p&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn&isFirst=true)

La mediazione in pillole: Costarica

La Costa Rica non ha soltanto un’ottima squadra di calcio, ma possiede anche una legge sulla mediazione dal 1998 (http://www.cendeisss.sa.cr/etica/ley_7727.pdf[1]) che disciplina anche conciliazione ed arbitrato.

In mediazione si assume che il conflitto in sé non è né buono né cattivo, semplicemente il conflitto è inseparabile dall’uomo, è una forza motivante per il cambiamento che aiuta l’umanità ad evolvere e quindi il mediatore costaricano lo vede come un’opportunità perché le parti vadano avanti e crescano insieme con il mediatore come guida e compagno di quella strada.

Il mediatore costaricano non è un giudice che impone giustizia, non ordina ciò che le parti devono fare o come risolvere il conflitto. Possiede una funzione di collaborazione-assistenza, al fine di facilitare la comunicazione e far avvicinare le parti, nonché di educare e insegnare loro a riscoprire le proprie capacità di negoziazione e la creatività per risolvere il conflitto. L’obiettivo del mediatore è quello di garantire che le parti capiscano il conflitto, per capire i propri interessi e quelli degli altri, e soprattutto riscoprano la loro capacità di risolvere i loro conflitti da soli col dialogo e il rispetto della persona come risorsa.

Una delle grandi sfide che il mediatore incontra nel corso della mediazione è quella di garantire che le parti capiscano che non sono in una competizione o in lotta, e che l’altra parte del conflitto non è un nemico, ma che si può invece arrivare a lavorare insieme con perseveranza creativa, continua, non esclusiva alla ricerca di soluzioni che soddisfino gli interessi di entrambe.

Anche se la legge della Costa Rica non prevede un obbligo di formazione per i mediatori questi ultimi sono assai coscienziosi nella preparazione[2].

Questo approccio sembra appartenere tanto al modello trasformativo quanto a quello di Harvard. Le disposizioni della legge hanno come direttiva quella di salvaguardare i diritti delle parti ed il mediatore sembra qui quella persona evocata dalla sinistra italiana al momento dell’emanazione del decreto del fare.

Vediamo un breve riassunto delle norme che appaiono più significative.

La prima norma della legge precisa che le parti hanno il diritto alla pace che va insegnata nelle scuole e nei collegi. L’educazione di ogni giovane deve formare alla pace e al rispetto dei diritti umani.

Ogni persona ha diritto a ricorrere al dialogo, alla negoziazione, alla mediazione, alla conciliazione, all’arbitrato e ad altre  tecniche similari, per trovare una soluzione alle sue differenze patrimoniali di natura disponibile (art. 2).

Queste due prime enunciazioni di principio dovrebbero essere riprese anche dalla nostra legislazione: appartengono in parte ad un tempo in cui anche le costituzioni europee avevano principi analoghi (XVIII-XIX secolo); fare leva sull’educazione è invece uno dei portati più avanzati di questo secolo.

L’accordo può intervenire in ogni momento, prima o durante il processo e dopo la sentenza (art.3).

Le regole che riguardano la conciliazione preventiva e quella giudiziale, valgono ugualmente per la mediazione di pari tipo (art. 4).

La conciliazione è libera, salvo quanto previsto dalla legge (art. 5)

La conciliazione può essere proposta dal giudice durante il processo ed il conciliatore può essere o meno lo stesso giudice della causa; i giudici conciliatori sono nominati dalla Corte Suprema che ne determina poteri e responsabilità (art. 6).

All’udienza di conciliazione sono presenti le parti ed i loro avvocati solo le stesse parti lo richiedono espressamente (art. 7).

L’accordo può essere parziale ed in tal caso il processo prosegue per la parte non concordata (art. 8).

Gli accordi trovati in giudizio sono immediatamente esecutivi ed hanno valore di sentenza (art. 9).

Il giudice od  il conciliatore giudiziale non sarà perseguibile penalmente o civilmente per le opinioni o le proposte emesse nel corso dell’udienza (art. 10).

L’avvocato assistente per una o più parti in conflitto, ha il dovere di informare i propri clienti circa la possibilità di utilizzare i meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie, come la mediazione, la conciliazione e l’arbitrato, quando possono essere di beneficio per cliente (art. 11).

Molto interessante è uno dei requisiti dell’accordo: Il conciliatore o il mediatore deve includere nel documento che ha informato le parti dei diritti in gioco e che le ha avvertite che l’accordo non può soddisfare tutti gli interessi. Va inoltre annotato che il mediatore ha messo in guardia le parti del diritto di consultarsi con un avvocato prima di firmare (art. 12 lett. f).

Tra i doveri del conciliatore/mediatore rientra poi quello di informare le parti circa il procedimento di mediazione o di conciliazione, nonché delle implicazioni giuridiche degli accordi (art. 13).

Il mediatore non può essere sollevato dalle parti dal segreto professionale tranne nel caso di procedimenti penali o civili in cui si discute circa la possibile responsabilità del mediatore o conciliatore, o ove si voglia chiarire o interpretare la portata della soluzione che il mediatore è stato in grado di concludere. Nel caso in cui però si alleghi accordo, o si discuta sulla sua efficacia o validità, il mediatore o il conciliatore sarà considerato testimone privilegiato circa il contenuto dell’accordo e del procedimento (art. 14).

Coloro che esercitano la mediazione o conciliazione, professionalmente o non, sono ritenuti responsabili per i danni subiti dalle parti di un procedimento, quando hanno violato gravemente i principi etici o se hanno procurato dolosamente danni ad una delle parti o ad entrambe (art. 15).

Possono sussistere organismi di mediazione, conciliazione ed arbitrato che siano autorizzati dal Ministero. Il Ministero ha l’autorità di concedere l’autorizzazione, dopo aver verificato l’esistenza di regolamenti adeguate, risorse umane e infrastrutture adeguate e altri elementi per il funzionamento dell’organismo (art. 72).

I regolamenti degli organismi dovrebbero essere a disposizione del pubblico e contenere almeno l’elenco dei mediatori, conciliatori, arbitri o dei facilitatori, così come i compensi, le commissioni e spese amministrative e le regole del procedimento (art. 73).

[1] Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, vigente desde enero de 1998.

[2] ROLANDO PEREZ, La Mediacion en Costa Rica y el Papel del Mediador, in http://www.mediate.com/articles/PerezRolando1.cfm

Il mediatore austriaco e la sua formazione

L’Austria è considerata una pioniera della mediazione: della mediazione giudiziaria così come la viviamo oggi troviamo ad esempio già traccia nei documenti legislativi austriaci del XVIII secolo che hanno avuto una grande influenza anche sulla legislazione del Lombardo-Veneto.

Molti Paesi europei (da ultimo la Spagna) le sono debitori perché ha tracciato una strada legislativa mirabile[1] ed è importante quindi fornire un cenno sulla figura del mediatore che ne è derivata, nella speranza che anche il legislatore italiano possa trarne qualche ispirazione.

Il mediatore è in Austria un esperto qualificato sulla base di una formazione adeguata, possiede conoscenze e competenze in tema di mediazione e ha familiarità con le basi giuridiche e psicosociali[2].

Agisce al meglio delle sue conoscenze e convinzioni[3], incoraggia sistematicamente la comunicazione tra le parti con l’obiettivo che le stesse addivengano a soluzioni responsabili per il loro conflitto[4].

Possiede almeno 28 anni[5],  un certificato del casellario giudiziario immacolato, utilizza metodologie approvate[6];  insieme al personale che lo supporta è tenuto alla riservatezza e alla confidenzialità[7]: addirittura la violazione della segretezza è configurata dalla stessa legge federale austriaca come un reato[8].

La riservatezza trova due ulteriori presidi nei codici di procedura civile e di procedura penale.

Il § 320 ZPO (Codice di procedura civile) prevedeper il mediatore iscritto nel Registro dei mediatori il divieto di testimonianza[9] e il § 157 Abs 1 Z 3 StPO (Codice di procedura penale) sancisce il diritto a  non testimoniare nel processo penale[10].

Il mediatore austriaco non può essere ovviamente parte, avvocato, consulente o organo decisionale nella controversia per cui è conflitto[11].

Se le parti lo richiedono può documentare i risultati della mediazione e deve conservare tale documentazione per  sette anni perché le parti possano chiederne copia[12].

Chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza può iscriversi nel Registro dei mediatori[13], in ottemperanza alle norme pertinenti: è sufficiente una domanda scritta per e-mail[14] a cui si alleghino le prove della qualifica, un certificato del casellario giudiziario.

L’iscrizione non dipende dall’appartenenza del mediatore ad associazioni professionali o ad associazioni di mediatori, ma indicarlo può servire al fine della valutazione dell’esperienza del candidato.

Alla domanda va acclusa la prova del pagamento di una tassa di 308 €[15].

È necessaria una polizza assicurativa di diritto austriaco.

Il massimale assicurato non può essere inferiore a 400.000 € e l’assicuratore ha il dovere di informare il Ministero circa le limitazioni e la cessazione della copertura[16].

La copertura assicurativa non può escludere o limitare nel tempo la responsabilità sussidiaria dell’assicuratore[17].

Il mediatore ha comunque il dovere ed il diritto di provare l’esistenza dell’assicurazione sulla responsabilità civile in ogni momento: e dunque la modifica o la cessazione di un rapporto assicurativo non comportano automaticamente la cancellazione dal Registro.

C’è però da aggiungere che se il mediatore decide di modificare o risolvere il contratto di assicurazione il Ministero ne deve essere informato.

Circa l’iscrizione il Ministero ed il Comitato consultivo per la mediazione hanno la facoltà però di disporre un’audizione del richiedente[18]: la mancata presentazione equivale al ritiro della domanda.

L’iscrizione al registro è quinquennale: un anno prima o al più tardi entro gli ultimi tre mesi dalla scadenza il mediatore può fare domanda di iscrizione per ulteriori  dieci anni, ma deve fornire dimostrazione a) del pagamento di 308 €, b) di aver adempiuto agli obblighi formativi (50 ore di aggiornamento in 5 anni), c) di possedere un’assicurazione; è necessario inoltre allegare un certificato del casellario giudiziario con data non anteriore a tre mesi[19]. L’iscrizione può essere poi protratta per un ulteriore decennio.

Se non è richiesta una nuova iscrizione la prima decade automaticamente; nel caso in cui il mediatore cancellato decida in seguito di riscriversi al registro dovrà comunque pagare 308 €.

In Austria c’è dunque dal 1° maggio 2004[20] un registro statale consultabile online[21], dei mediatori[22], degli enti di formazione[23] e dei corsi di formazione dei mediatori[24].

Il contenuto della iscrizione del mediatore prevede: nome e cognome, titolo accademico

data di nascita, specializzazione, indirizzo ed in aggiunta l’attività o la professione del mediatore[25].

Si possono eventualmente aggiungere al proprio curriculum online la conoscenza di altre lingue oltre a quella tedesca, ma il mediatore deve essere comunque in grado di mediare in tedesco[26].

Il mediatore può anche inviare una foto digitale da inserire nel suo profilo[27].

All’esperienza del mediatore si aggiunge, come è detto, naturalmente una formazione di base[28] ed una formazione continua che per il mediatore registrato è di almeno 50 ore[29] in 5 anni[30].

Per formazione continua si intende in Austria ogni evento che comporti acquisizione di nuove competenze o conoscenze o approfondimento di conoscenze di base esistente.

Può consistere in seminari, conferenze, corsi, supervisione, ecc. (gli eventi devono ricomprendere almeno due spazi di 45 minuti); può essere acquisita in patria o all’estero.

Ad ogni evento deve corrispondere un attestato di frequenza che indichi la denominazione dell’ente organizzatore (che deve essere autorizzato alla formazione continua e dunque deve indicare il numero di iscrizione al registro) e la sottoscrizione del legale rappresentante, il nome e cognome del formatore e del partecipante, la data dell’evento ed una breve descrizione dello stesso[31].

La procedura di registrazione di un ente di formazione o di un corso di formazione per la mediazione in materia civile è avviata sulla base di una richiesta scritta del richiedente al Ministro federale della giustizia e può essere mantenuta per cinque anni[32].

Un anno e al più tardi tre mesi prima della scadenza del periodo di registrazione si può richiedere per iscritto di mantenere la registrazione per altri dieci anni fornendo la dimostrazione di idoneità. È ammessa una ulteriore proroga decennale. Può essere affidata al Comitato di mediazione la verifica di idoneità[33].

Gli enti di formazione (tra cui si possono annoverare le Università[34]) possono essere persone giuridiche o persone fisiche.

I formatori devono essere almeno tre; non ci deve essere coincidenza tra chi gestisce la somministrazione e chi somministra la formazione; i formatori dovrebbero essere mediatori (tranne per le competenze trasversali).

L’amministrazione deve possedere un indirizzo commerciale e l’ente deve disporre di spazi adeguati secondo gli standard urbanistici.

Ogni ente deve redigere un business plan che indichi le spese e le entrate presumibili, così da poterne verificare la ragionevolezza.

Per gli enti che siano stati costituiti prima dell’entrata in vigore del regolamento (1/5/2004) si presume che l’attività sia sostenibile; per quelli costituiti successivamente i progetti devono tener conto che l’attività ha carattere permanente.

Per dimostrare la sostenibilità delle attività, gli enti di formazione iscritti devono riferire per iscritto al Ministro federale della Giustizia al più tardi il 1° luglio di ogni anno sulla portata, il contenuto ed il successo delle attività di formazione dell’anno precedente[35].

Il Ministero federale della Giustizia può, previo parere del Comitato consultivo di mediazione, cancellare un ente di formazione od un corso di formazione quando si rende conto che i requisiti per la registrazione hanno cessato di esistere o non sono mai esistite, gli obiettivi formativi essenziali non vengono raggiunti, i certificati rilasciati più volte contengono manifeste imprecisioni, ovvero non è garantita la sostenibilità dell’attività.

Un ente di formazione od un corso può essere cancellato anche per decorrenza del periodo quinquennale di iscrizione o nel caso di una rinuncia dell’ente medesimo[36].

Ogni ente deve altresì presentare un piano di valutazione per la formazione erogata.

Gli utenti del corso possono variare tra i 10 ed i 25 ed arrivare sino a 30 se il corso ha valenza eminentemente teorica; sotto i 20 utenti è sufficiente un formatore, sopra i 20 ce ne vogliono due.

Nel caso ci fossero più insegnanti essi devono adottare un unico punto di vista formativo.

I moduli del corso vanno pubblicati e devono rispettare quanto ad argomenti il dettato del § 20  della legge sulla mediazione civile e commerciale.

I criteri formativi relativi ad un dato programma vanno motivati.

Va pubblicato altresì il nome degli insegnanti, il costo dei corsi, la percentuale che l’ente ritiene in caso di abbandono del corso, gli strumenti didattici che si utilizzeranno e le informazioni circa il trattamento dei reclami.

Va segnalato al Ministero il numero, il titolo ed il contenuto dei corsi; circa i partecipanti deve essere fornita un relazione completa che indichi distintamente i laureati (la legge specifica che per ottenere il titolo è preferibile essere laureati).

Il Ministero ha l’obbligo di pubblicare telematicamente i corsi ed i loro costi e la denominazione degli enti di formazione[37].

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1.700 (a semestre: i semestri sono almeno tre)  ai 13.960 €[38].

Ogni ente di formazione deve rilasciare apposito certificato[39]: senza certificazione non ci si può fregiare del titolo di mediatore[40]; chi pratica la mediazione deve utilizzare obbligatoriamente il titolo nella comunicazione.

Quanto ai contenuti vanno somministrati in primo luogo quelli obbligatori per la legge sulla mediazione (§ 29 ZivMediatG[41]),  e va chiarita almeno con una visione d’insieme  a quale scuola di mediazione l’ente si rifà o quale metodo verrà appreso.

Gli argomenti obbligatori da trattare secondo la direttiva del 2004 del Comitato consultivo per la mediazione sono i seguenti: 1) ascolto empatico, 2) equidistanza, 3) neutralità, 4) Empowerment, 5) equilibrio e squilibrio di poteri, 6) trattamento costruttivo del conflitto, 7) processo strutturato (modello delle fasi), 8) responsabilità delle parti in mediazione, 9) i modelli di mediazione che si basano o meno sull’orientamento alla soluzione 10) la volontarietà, 11) atteggiamento del mediatore a secondo del contesto della mediazione, 12) riservatezza, 13) fattibilità degli accordi.

Bisogna fare attenzione a non focalizzare la formazione esclusivamente su uno dei seguenti profili: 1) psicoterapia, 2) coaching, 3) supervisione, 4) consulenza, life coaching, consulenza aziendale, 5) auto-aiuto, 6) risoluzione delle controversie, 7) arbitrato, 8) studi su comunicazione, scienze della comunicazione, 9) religione, 10) esoterismo, 11) filosofia, 12) pedagogia, 13) medicina 14) psicologia (ognuna di queste discipline può recare spunti utili).

I corsi per il regolamento citato (§ 29) si basano su una preparazione teorica che può andare da 200 a  300 ore ed una parte pratica tre le 100 e le 200 ore.

In Austria non c’è distinzione tra mediatore civile o familiare: tutti devono aver fatto lo stesso corso base.

La formazione deve occupare, come abbiamo sottolineato, almeno tre semestri[42].

Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori.

Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione”, né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”:  si fa riferimento  nella legge esemplificando alle professioni più varie, psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[43].

Il regolamento sulla formazione del mediatore del 22 gennaio 2004 bissa questo orientamento dato che descrive percorsi di formazione di base (dello stesso numero di ore) a seconda della professione del mediatore[44].

Non esiste un organo amministrativo centralizzato competente per i servizi di mediazione: il Ministero si occupa solo del Registro.

La legge sulla mediazione però ha comportato l’istituzione del già citato Comitato consultivo per la mediazione[45] che dura in carico 5 anni[46] e poi si deve tener contro soprattutto di un’associazione – la Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM) – che collabora col Ministero e associazioni che aderiscono alla ÖNM [47].

Va ricordata però anche l’Associazione federale austriaca per la mediazione (OBM) perché con i suoi 2.200 membri è la più grande associazione di mediazione in Europa[48].

Questa ultima Associazione diffonde gratuitamente una rivista sulla mediazione che è un punto di riferimento per i mediatori di lingua tedesca[49].

In Austria non esiste un codice deontologico di osservanza obbligatoria, ma i mediatori austriaci aderiscono volontariamente a quello elaborato nel 2005 dalla Österreichisches Netzwer k Mediation[50].

Vediamo qui le prescrizioni che si ritengono più rilevanti (si tralascia l’illustrazione dei principi di riservatezza, indipendenza e professionalità che si ritrovano in tutti i codici etici della mediazione con tenore analogo).

I mediatori possono pubblicizzare la loro attività.

Una mediazione non può iniziare o proseguire se tutti i soggetti coinvolti non accettano di mantenere il rispetto della dignità altrui.

Per i mediatori austriaci la mediazione dovrebbe aiutare le persone in primo luogo ad affrontare un percorso di comprensione reciproca[51].

Se le parti lo richiedono il mediatore deve redigere per iscritto il contratto di mediazione.

Circa l’indennità di mediazione si precisa che essa deve essere spiegata dal mediatore ed accettata dalle parti prima dell’inizio della mediazione.

Avvocati, notai, assistenti sociali e altri professionisti, in quanto mediatori, sono però assoggettati alle regole deontologiche professionali che prevalgono nel caso di contrasto su quelle volontarie del codice etico dalla Österreichisches Netzwer k Mediation.

[1] Quelli che seguono sono i principali provvedimenti in materia:

1) Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.

2) Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) Auf Grund des § 29 Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

3) Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

4) Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

5) Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes.  in http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[2] Chi conduce la professione di mediatore senza essere autorizzato o genera confusione con la sua qualifica, salvo che il fatto costituisca reato, è punibile con una sanzione amministrativa sino a 3500 € (§ 32 l. 6 giugno 2003). Cfr. § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[3] R. BIGGÖR, Mediation und Recht. Die rechtlichen Grundlagen der Mediation im Überblick, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[4] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[5] § 9 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[6] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[7] § 18 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[8]  § 31l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). Chi viola il dovere di segretezza e confidenzialità è punito dal giudice con la reclusione fino a sei mesi o una multa fino a 360 aliquote giornaliere, salvo che non ci sia un legittimo interesse privato o pubblico alla rivelazione.

[9] 4. eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, in Ansehung dessen, was ihnen im Rahmen der Mediation anvertraut oder sonst bekannt wurde.

[10] (Omissis)

3.Fachärzte für Psychiatrie, Psychotherapeuten, Psychologen, Bewährungshelfer, eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, und Mitarbeiter anerkannter Einrichtungen zur psychosozialen Beratung und Betreuung über das, was ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist,

(Omissis)

[11] § 16 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[12] § 17 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[13] § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[14] § 11 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).  Va inviata a: Ministero federale della Giustizia, Museo Road 7 1070 Vienna.

[15] In precedenza era di 249 €. Fonte giuridica dell’obbligo di pagare la tassa è il Court Act – GGG, BGBl. n ° 501/1984 (il testo che regola il pagamento delle spese processuali), come modificato il 10 gennaio 2013. Questa tassa – avverte il Ministero – non va confusa con l’obbligo di pagare il premio assicurativo od eventuale contributo ad associazioni di mediatori o professionali. Se la tassa viene pagata in ritardo è dovuto un supplemento di 21 € (§31 GGG).

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[16] § 19 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[17] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[18] § 12 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[19] Cfr. §§ 9-13-14- 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[20] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[21] Cfr. § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[22] I mediatori registrati al giugno 2014 erano 301.

[23] Al giugno 2014 erano 58.

[24] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[25] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[26] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[27] Di 110 pixel di larghezza e 145 pixel di altezza, all’indirizzo mediatorenliste@justiz.gv.at

[28] § 29 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[29] Di 45 minuti ciascuna. Cfr. Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von

Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.

[30] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e Direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at

[31] Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf ; si tratta della ultima direttiva del 2007.

[32] § 24 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[33] § 25 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[34] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[35] § 27 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[36] § 28 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[37] § 23 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[38] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

[39] § 26 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[40] § 15 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[41] Es haben insbesondere zu umfassen 1.der theoretische Teil: a)eine Einführung in die Problemgeschichte und Entwicklung der Mediation, einschließlich deren Grundannahmen und Leitbilder; b)Verfahrensablauf, Methoden und Phasen der Mediation unter besonderer Berücksichtigung verhandlungs- und lösungsorientierter Ansätze; c)Grundlagen der Kommunikation, insbesondere der Kommunikations-, Frage- und Verhandlungstechniken, der Gesprächsführung und Moderation unter besonderer Berücksichtigung von Konfliktsituationen; d)Konfliktanalysen; e)Anwendungsgebiete der Mediation; f)Persönlichkeitstheorien und psychosoziale Interventionsformen; g)ethische Fragen der Mediation, insbesondere der Position des Mediators; h)rechtliche, insbesondere zivilrechtliche, Fragen der Mediation sowie Rechtsfragen von Konflikten, die für eine Mediation besonders in Betracht kommen; 2.der anwendungsorientierte Teil: a)Einzelselbsterfahrung und Praxisseminare zur Übung in Techniken der Mediation unter Anwendung von Rollenspielen, Simulation und Reflexion; b)Peergruppenarbeit; c)Fallarbeit und begleitende Teilnahme an der Praxissupervision im Bereich der Mediation. (3) Die für einen Beruf erforderliche Ausbildung und die bei dessen Ausübung typischerweise erworbene Praxis ist angemessen zu berücksichtigen (§ 10).

[42] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.

[43] § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[44] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

[45] § 2 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[46] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JTD6B-DE-p/$file/BeschickungBeirat.pdf

[47] Il sistema è retto da (cfr. per ulteriori ragguagli http://www.servicestellemediation.at/):

Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM);

Bundesministerium für Justiz (BMJ);

Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ).

Vi sono poi delle associazioni che aderiscono alla  Österreichisches Netzwerk Mediation:

  • Mitgliederverbände des ÖNM
  • Anwaltliche Vereinigung für Mediation und kooperatives Verhandeln (AVM)
  • Berufsverband Österreichischer Psychologinnen und Psychologen (BÖP)
  • Fachverband UBIT der WKÖ – Experts Group Wirtschaftsmediation
  • forum wirtschaftsmediation
  • Gesellschaft für Mediation im Notariat (GMN)
  • Gesellschaft für Wirtschaftsmediation (GWM)
  • Mediation ohne Barrieren (M-O-B)
  • Österreichischer Arbeitskreis für Gruppentherapie und Gruppendynamik  (ÖAGG)
  • Österreichischer Verein für Co-Mediation (VCM)
  • Verein NEUSTART- Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit
  • Verein zur Förderung von Mediation (VFM)
  • Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten

[48] http://www.oebm.at/oebm.html

[49] Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[50] http://www.servicestellemediation.at/Ethikrichtlinien.pdf

[51] Cfr. H. DREXLER in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Ombre sulla procedura partecipativa

In queste ore l’attenzione del Ministro della giustizia e del CNF si sta polarizzando tra gli altri sull’istituto della procedura partecipativa su cui tanto ci siamo diffusi in questo blog.

La procedura partecipativa è entrata in vigore in Francia all’inizio del 2012  ed è quindi tempo di fare bilanci.

Bisogna capire che cosa potrebbe portare nel panorama italiano e l’unico modo per farlo è appunto indagare su come l’istituto si comporta nel paese transalpino.

Teniamo presente preliminarmente un dato.

Il 4 aprile 2014 un deputato, Mr. Damien Abad,  si è posto il problema di capire ed ha fatto una interrogazione parlamentare sul punto, se non sia possibile che una persona depositi un ricorso al Tribunale di Grande istanza (il nostro tribunale) senza assistenza legale visto che né la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, né la convenzione europea dei diritti dell’uomo richiamano la necessarietà dell’assistenza legale. Cfr. sul punto http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-53052QE.htm

Ricordo che in Francia non è obbligatoria l’assistenza legale di fronte alle giurisdizioni minori.

Ed il codice di procedura civile (art. 751) prevede che l’assistenza sia obbligatoria quando la prevede la legge.

In questo clima che non è certo favorevole alla professione legale si inserisce un rapporto del Senato (http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html) dell’aprile del 2014 da cui emerge che la negoziazione partecipativa nel 2013 è stata in Francia un vero e proprio fallimento.

Sono state presentate solo 7 richieste di omologazione.

Sono state addirittura più le richieste di omologazione di transazioni: 115 che comunque non sono molte se ci pensiamo bene

La responsabilità del flop viene imputata al fatto che le parti devono pagare gli avvocati a prescindere dal loro livello di reddito.

Un consigliere di Cassazione, Pierre Delmas Goyon, nel suo rapporto al Ministro della Giustizia del dicembre 2013 scrive che la procedura partecipativa presuppone che le parti negozino in buona fede ed è questo un primo limite; un secondo limite è costituito dal fatto che entrambi le parti devono essere interessate ad una risoluzione rapida della controversia (intento che spesso non è comune). Inoltre la procedura partecipativa richiede più tempo all’avvocato che di solito è abituato a visualizzare solo documenti e dunque ciò comporta un più alto costo. Cfr. http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/134000843/index.shtml

In precedenza si era espresso acnhe Jean-Michel Hayat, presidente del Tribunal de Grande Istance di Nanterre (in sostanza di quel tribunale ove la politica vorrebbe abolire l’assistenza) il 30 aprile 2013 ha espresso un dubbio sulla pertinenza della negoziazione assistita in materia familiare ed ha aggiunto: “La mediazione è in crescita e rende inutile questa nuova procedura.” http://www2.revue-experts.com/mesures-dinstruction-avant-tout-proces-et-procedure-participative.html

Ma vediamo cosa ne pensa un addetto ai lavori.

Così si esprime Murielle Cadiou, avvocato del foro di Parigi, (Membre de la Commission Famille de l’Ordre des Avocats du Barreau de PARIS) sulla negoziazione partecipativa il 12 dicembre 2013

En procédure participative , et si le contenu de la convention fait l’objet d’une description assez précise, le législateur ne fournit aucune information sur le déroulement du processus. Ce manque de précision sur le déroulement du processus laisse perplexe, notamment si les avocats qui s’y essaient ne bénéficient d’aucune formation, notamment sur les techniques de négociation raisonnée, d’écoute active, de reformulation enseignées en matière de médiation et de droit collaboratif. (Nella procedura partecipativa se il contenuto dell’accordo è soggetto ad una descrizione abbastanza precisa dell’oggetto, il legislatore non fornisce alcuna informazione sullo stato di avanzamento del processo. Questa mancanza di chiarezza sul prosieguo della procedura è sconcertante, soprattutto se gli avvocati che la tentano non ricevono alcuna formazione, in particolare sulle tecniche di negoziazione, sull’ascolto attivo, sulla riformulazione insegnati in mediazione e in diritto collaborativo). http://www.elledivorce.com/html/juridique/mediation-droit-collaboratif-procedure-participative/La-mise-en-oeuvre-des-processus.php5

In sostanza gli avvocati francesi che tentano la procedura sarebbero allo sbaraglio.

En procédure participative, il est également prévu que le processus ait un caractère contradictoire puisque l’article 1545 du Code de Procédure Civile prescrit : « La communication des écritures et pièces entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée ». La faiblesse du principe du contradictoire est qu’il n’ait pas de confidentialité. Cela implique que les pièces communiquées en cours de procédure participative pourront être dévoilées lors d’un éventuel procès subséquent. (Nella procedura partecipativa, è legalmente previsto che il processo abbia un carattere contraddittorio dato che l’art. 1545 prescrive: “La comunicazione delle memorie e dei documenti tra le parti avviene tramite i loro avvocati secondo le modalità previste dalla convenzione, che li porta a conoscenza degli interessati con qualsiasi mezzo idoneo. Una ricevuta viene apprestata quando un documento sarà comunicato”. La debolezza del principio del contraddittorio è che non c’è nessuna privacy. Ciò implica che i materiali presentati durante il processo partecipativo saranno svelati in un eventuale successivo processo). http://www.elledivorce.com/html/juridique/mediation-droit-collaboratif-procedure-participative/Difference-et-autonomie-de-chaque-methode.php5

Almeno in mediazione la riservatezza è assicurata…

Spero che il Ministro Orlando possa tenere in minimo conto questa piccola nota.

Come il Ministero della giustizia polacco spiega la mediazione ai suoi cittadini

La mediazione è un metodo volontario, riservato di risoluzione delle dispute in cui le parti in conflitto o in controversia, con l’assistenza di un mediatore imparziale e neutrale, raggiungono un accordo.

È possibile il ricorso alla mediazione in tutti i casi in cui la legge consente una soluzione negoziata. La mediazione interrompe il termine di prescrizione. Oggetto della mediazione può essere, per esempio, il caso del pagamento di un credito, una controversia in materia di proprietà, di lavoro, la risoluzione o l’inadempimento di un contratto, la divisione dei beni matrimoniali, l’eredità e le questioni relative  a controversie di prossimità.

Vantaggi della mediazione

• La mediazione offre alle parti, incluse le imprese, la possibilità di una soluzione rapida, economica e definitiva della controversia nella forma della convenzione di mediazione.

• La mediazione consente inoltre di mantenere il rapporto tra le parti.

• La mediazione consente di mantenere un’immagine positiva dell’altro.

• La mediazione è indicata per abbassare il livello delle emozioni negative, per far sì che le parti comprendano reciprocamente le loro esigenze e per ridurre in definitiva lo stress psicologico associato alla situazione conflittuale.

Come il caso arriva in mediazione?

• La mediazione può essere effettuata prima di portare il caso in tribunale o dopo l’avvio del procedimento sulla base di un ordine del tribunale .

• In ogni caso condizione per effettuare una mediazione è il consenso delle parti.

• Ciascuna delle parti può chiedere la mediazione in ogni fase del procedimento giudiziario.

Chi decide sulla selezione di un mediatore?

• Il mediatore è scelto di comune accordo dalle parti o dal giudice che nomina un mediatore iscritto nell’elenco permanente dei mediatori.

Quanto tempo può durare una mediazione?

• La mediazione che ha avuto luogo sulla base della decisione del tribunale non dovrebbe richiedere più di un mese, ma su richiesta congiunta delle parti può essere prorogato.

Come si svolge la mediazione?

• Al ricevimento di un ordine del tribunale, il mediatore contatta le parti, stabilisce unitamente a loro la data ed il luogo della riunione.

• Il mediatore spiega le regole e lo svolgimento del procedimento di mediazione e chiede se le parti concordano per continuare la mediazione.

• La mediazione consiste in una conversazione tra le parti in presenza di un mediatore. Sono anche tenuti incontri individuali del mediatore con una delle parti .

• Le parti possono ritirarsi dalla mediazione.

• La mediazione è confidenziale. Il mediatore non può condividere informazioni inerenti la mediazione con i terzi. Il verbale della mediazione non contiene alcuna valutazione o posizioni delle parti .

• Il mediatore non può essere testimone di fatti occorsi durante la mediazione, a meno che le parti lo sollevino dall’obbligo di mantenere la riservatezza.

Come potrebbe concludersi la mediazione?

• La mediazione può condurre ad un accordo elaborato insieme che viene firmato dalle parti.

• Il mediatore deve compia del verbale ad ogni parte.

• Il mediatore presenta il verbale alla corte se la mediazione si è conclusa con un accordo.

• Il giudice approva l’accordo che diviene giuridicamente vincolante e termina il procedimento .

• Il giudice non approva l’accordo se è contrario alla legge o al buon costume o se è elusivo della legge ovvero se è confuso o contraddittorio.

• Se l’accordo che è stato reso esecutivo non ha trovato esecuzione essa può ottenersi col  processo di esecuzione.

• In assenza di accordo, le parti possono far valere i propri diritti in giudizio.

Quanto costa la mediazione?

• Il costo della mediazione a carico delle parti . Di solito si divide a metà a meno che le parti non decidano diversamente.

• Il procedimento di mediazione che ha avuto luogo per decisione del giudice è di 60 zł (14,15 €) per la prima sessione di mediazione, e per ogni successivo incontro  25 zł  (5,90 €).  Se il procedimento concerne i diritti di proprietà, l’indennità di mediazione corrisponde all’1 % del valore della controversia, non meno di 30 zł (7,08 €) e non più di 1.000 zł (235,90 €). Anche le spese vive del mediatore vanno rimborsate, ed in particolare il canone di locazione della sala di 50 zł (11,80 €) per la riunione. Le spese di mediazione vanno gravate dell’IVA .

• Indipendentemente dal risultato della causa , il giudice può condannare una parte al pagamento delle spese determinate da ingiustificato rifiuto di partecipare alla mediazione, qualora la parte abbia in precedenza concordato di parteciparvi.

• Nel caso di accordo a seguito di mediazione ogni parte riceverà un rimborso del 75 % della tassa giudiziaria corrisposta per adire il tribunale.

• Nel caso di procedura che non sia avvenuta sulla base di un ordine del tribunale, il compenso del mediatore ed il rimborso delle spese del mediatore o di un centro di mediazione viene concordato dalle parti con il mediatore prima della mediazione[1].


[1] http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/mediacje/publikacje-akty-prawne-statystyki/

MINISTERSTWO SPRAWIEDLIWOŚCI

Informacja o postępowaniu mediacyjnym w sprawach cywilnych/gospodarczych

Mediacja jest dobrowolną, poufną metodą rozwiązywania sporu, w której strony konfliktu lub sporu, z pomocą bezstronnego i neutralnego mediatora, samodzielnie dochodzą do porozumienia.

Zastosowanie mediacji jest możliwe  we wszystkich sprawach, w których prawo dopuszcza zawarcie ugody. Mediacja przerywa bieg przedawnienia. Przedmiotem mediacji mogą być na przykład sprawy o zapłatę, zniesienie współwłasności, sprawy pracownicze, rozwiązanie lub niewykonanie umowy, podział majątku dorobkowego, dział spadku oraz sprawy dotyczące sporów sąsiedzkich.

Korzyści z mediacji

•             Mediacja stwarza stronom, w tym przedsiębiorcom, szansę na szybkie, tanie i ostateczne rozwiązanie ich sporu w formie polubownego porozumienia.

•             Mediacja pozwala także na utrzymanie wzajemnych relacji.

•             Mediacja umożliwia zachowanie korzystnego wizerunku.

•             Mediacja sprzyja obniżeniu poziomu negatywnych emocji oraz zrozumieniu potrzeb własnych i drugiej strony, a przez to zmniejsza obciążenie psychiczne związane z sytuacją konfliktową.

Jak sprawa trafia do mediacji?

•             Mediacja  może  być  prowadzona  przed  wniesieniem  sprawy  do  sądu  albo  po  wszczęciu postępowania – na podstawie postanowienia sądu.

•             W każdym wypadku warunkiem prowadzenia mediacji jest zgoda stron.

•             Każda  ze  stron  może  złożyć  wniosek  o  przeprowadzenie  mediacji  na  każdym  etapie postępowania sądowego.

Kto decyduje o wyborze mediatora?

•             Mediatora wspólnie wybierają strony albo sąd wyznacza mediatora z listy stałych mediatorów.

Jak długo może trwać mediacja?

•             Postępowanie mediacyjne, do którego doszło na podstawie postanowienia sądu nie powinno trwać dłużej niż miesiąc, jednak na zgodny wniosek stron może być przedłużone.

Jak przebiega mediacja?

•             Po otrzymaniu postanowienia sądu, mediator kontaktuje się ze stronami, ustalając termin i wskazując miejsce spotkania.

•             Mediator  wyjaśnia  zasady  i  przebieg  postępowania  mediacyjnego  oraz  pyta,  czy  strony wyrażają zgodę na mediację.

•             Mediacja jest rozmową stron w obecności mediatora. Mogą się także odbywać indywidualne spotkania mediatora z każdą ze stron.

•             Strony mogą zrezygnować z udziału w mediacji.

•             Mediacja jest poufna. Mediator nie może udostępniać informacji z mediacji osobom trzecim. Protokół z mediacji nie zawiera żadnych ocen ani stanowisk stron.

•             Mediator  nie  może  być  świadkiem  co  do  faktów,  o  których  dowiedział  się  w  związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji.

W jaki sposób może zakończyć się mediacja?

•             Mediacja może zakończyć się zawarciem wspólnie wypracowanej ugody, którą podpisują strony.

•             Mediator doręcza stronom odpis protokołu.

•             Mediator przekazuje sądowi protokół oraz ugodę, o ile została zawarta.

•             Zatwierdzona  przez  sąd  ugoda  ma  moc  prawną  ugody  zawartej  przed  sądem  i  kończy postępowanie.

•             Sąd nie zatwierdzi ugody jeśli jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa, a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności.

•             Jeśli ugoda której nadano klauzulę wykonalności nie została wykonana, można skierować jej wykonanie do egzekucji komorniczej.

•             W przypadku braku ugody, strony mogą dochodzić swoich praw w postępowaniu sądowym.

Ile kosztuje mediacja?

•             Koszty mediacji ponoszą strony. Są one zazwyczaj ponoszone po połowie, chyba że strony ustalą inny sposób rozliczeń.

•             W  postępowaniu  mediacyjnym,  do  którego  doszło  na  podstawie  postanowienia  sądu wysokość wynagrodzenia mediatora w sporach niemajątkowych wynosi 60 zł za pierwsze posiedzenie mediacyjne, a za każde następne posiedzenie- 25 zł. Jeśli postępowanie dotyczy praw majątkowych,  wynagrodzenie  mediatora  wynosi  1% wartości  przedmiotu  sporu  (nie mniej niż 30 zł i nie więcej niż 1.000 zł). Zwrotowi podlegają też wydatki mediatora poniesione w związku z przeprowadzeniem mediacji, w tym opłata za wynajem pomieszczenia do 50 zł za posiedzenie. Do kosztów mediacji dolicza się podatek VAT.

•             Niezależnie od wyniku sprawy, sąd może nałożyć na stronę obowiązek zwrotu kosztów wywołanych nieusprawiedliwioną odmową udziału w mediacji, na którą strona uprzednio wyraziła zgodę.

•             Jeśli dojdzie do zawarcia ugody, która jest wynikiem mediacji, strona otrzyma zwrot 75% opłaty sądowej, którą zapłaciła wnosząc sprawę do sądu.

•             W przypadku mediacji, do której doszło nie na podstawie postanowienia sądu, wysokość wynagrodzenia mediatora i zwrot jego wydatków wynikają z cennika ośrodka mediacyjnego lub strony uzgadniają je razem z mediatorem przed rozpoczęciem mediacji.

Więcej informacji o mediacji na stronie http://www.ms.gov.pl

w zakładce: „Działalność/Mediacje”

Brevi news sull’ADR nel mondo (novembre 2013-gennaio 2014)

Argentina

 Quando si programma un percorso di risoluzione alternativa.

Dato che in questi giorni si parla molto di studi e statistiche io vorrei rifarmi per esempio a quelle di un tribunale argentino, quello di Formosa una cittadina di 200.000 abitanti che si affaccia sul fiume Paraguay.

Mi ha colpito il fatto che nel 2012 i casi di mediazione numericamente più rilevanti sono stati quelli di presentazione volontaria. E che questo sia avvenuto anche nel 2011 e nel 2010. (http://www.jusformosa.gov.ar/mediacion/ESTADISTICAS.pdf).

Ora in Argentina sussiste la piena condizione di procedibilità: essa è stata vissuta dai cittadini in via provvisoria e sperimentale dal 1996 sino al 2011 (era in vigore Ley 24,573 in http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/29037/texact.htm) e poi si è deciso di disciplinarla stabilmente con la legge 26589 del 15 aprile 2010 ( http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm).

Alla fine di questo percorso il cittadino di Formosa vive evidentemente la mediazione come regola e non come eccezione.

A fronte di ciò si potrebbe concludere che da noi che abbiamo un sistema simile a quello argentino (o almeno lo avevamo prima dell’intervento della Consulta), visto che siamo partiti nel 2010 e che abbiamo una mentalità vicina a quella argentina (siamo anche noi neolatini), vedremo i primi frutti nel 2025.

Ma potrebbe essere una conclusione affrettata.

In Argentina la cultura della mediazione ha preso campo a distanza di 15 anni a seguito di un certo viatico: durante la dittatura alcuni sono andati a studiare l’ADR negli Stati Uniti, poi sono tornati quando il paese è stato liberato, hanno dibattuto su chi potesse fare il mediatore e individuato il mediatore gli si è chiesto di studiare la mediazione per alcuni anni, contemporaneamente si è domandato ai giudici che cosa ne pensassero dell’istituto e se fossero disponibili a partecipare a programmi sperimentali pilota. A questo punto dopo un dibattito che ha permeato tutta la società si è partiti ed oggi si è arrivati dove si è arrivati.

Il nostro modo di affrontare la mediazione è stato molto diverso: noi siamo partiti da una legge stabile ossia dal tetto per poi accorgerci che era meglio che l’istituto fosse sperimentale; chi abbiamo consultato al proposito io non l’ho ancora capito e si è iniziato a studiare mediazione dopo la pubblicazione della legge: ciò è accaduto non solo per i mediatori, ma più un generale (salve le eccezioni naturalmente) anche per i formatori; in questo quadro si sono addirittura accettati dei responsabili scientifici che non erano né mediatori, né formatori. Invece di concertare i modelli con gli operatori del settore che ormai si sono fatti un po’ di esperienza si è preferito inventare i modelli.

E dunque chissà se nel 2025 chi ci sarà parlerà ancora di mediazione…

Compenso del mediatore argentino

Il mediatore argentino (avvocato con almeno 5 anni di esperienza) che lavora in Camera di commercio (CEMARC) ha diritto ad un compenso proporzionale al valore dell’accordo raggiunto. Nel caso in cui le parti non si accordino per un maggiore valore si applicano le seguenti tariffe (onorario fisso + una percentuale sull’eccedenza rispetto allo scaglione di riferimento):

Valore dell’accordo              Onorario fisso Onorario percentuale sulla eccedenza
0 30.000 600 0,00%                  0
30.001 100.000                           600                           2,00% 30.000
100.001 200.000                       2.000                       1,80% 100.000
200.001 300.000                       3.800                       1,60% 200.000
300.001 400.000                      5.400                       1,40% 300.000
400.001 500.000                     6.800                         1,20% 400.000
500.001 600.000                      8.000                        0,80% 500.000
600.001 700.000                     8.800                         0,60% 600.000
700.001 800.000                     9.400                         0,40% 700.000
800.001 900.000                     9.800                         0,20% 800.000
900.001 e seguente               10.000                         0,00% 900.000

Il sistema appare dunque più equilibrato del nostro perché la tariffa è solo sussidiaria alla volontà delle parti.
http://www.cac.com.ar/documentos/34_REGLAMENTO%20DE%20MEDIACIoN%20%2012dic07%2001set08.pdf

 

Austria

 E’ notizia del 22 gennaio 2014 che in Austria il tasso di successo della mediazione è superiore al 50%.

http://wirtschaftsblatt.at/home/nachrichten/recht_steuern/1552285 on_Erfolgsrate-liegt-uber-50-Prozent

Da noi invece si pensa alle camere arbitrali…

Forse abbiamo paura di poter raggiungere la stessa percentuale?

Bangladesh

I mediatori sono professionisti di grande rilevanza: la stampa straniera dà notizia di quando essi vengono accreditati; così è accaduto da ultimo per il Bangladesh ove ad esempio nel mese di settembre sono stati creati 22 nuovi mediatori (http://www.mediate.com/nlpreview.cfm). Noi invece come avvocati non abbiamo nemmeno la gioia della conquista; farebbe invece notizia un collega che non volesse essere considerato mediatore di diritto…

Per un giudice del Bangladesh

“A lawyer is the trusted legal expert of his client. If a lawyer is not fully aware of the benefits of mediation and he does not encourage his client for mediation then it will be difficult to make the exercise a success,” said Mr. Justice Md. Muzammel Hossain, Hon’ble

Chief Justice of Bangladesh while attending the programme as a chief guest.

http://www.bd.undp.org/content/bangladesh/en/home/presscenter/articles/2013/10/17/taking-mediation-to-the-masses-/

Scelta illuminata del Bangladesh

Il Bangladesh è attualmente il quinto paese più lento del mondo per far rispettare un contratto (1442 giorni).

Già nel 2003 si è data la possibilità alle parti di risolvere le controversie fuori dal processo, ma l’utilizzo è stato scarso.

Così Il codice di procedura civile è stato modificato alla fine di settembre 2012 e si è resa la mediazione obbligatoria per tutti i casi, tra cui quelli che coinvolgono in controversie civili e commerciali.

La modifica non è entrata in vigore poiché si attende che siano formati i mediatori, i giudici e gli avvocati.

L’avvocato Saqeb Mahbub membro della Corte Suprema del Bangladesh definisce il provvedimento ultimo in questo modo: “La legislazione rendendo la mediazione obbligatoria in tutti i casi civili è certamente un passo nella giusta direzione. Il potenziale della mediazione obbligatoria nella sua promozione del commercio e degli investimenti esteri è immenso. Deve ora essere seguita dalla creazione delle infrastrutture e dalla costruzione della capacità di un sistema giustizia che faciliti la mediazione”.

(http://www.thefinancialexpress-bd.com/old/index.php?ref=MjBfMTBfMDNfMTNfMV85Ml8xODU2MTI%3D)

Inoltre con un progetto pilota in Bangladesh si consente ai contribuenti di risolvere in via amichevole stragiudiziale e con l’aiuto di un facilitatore (appartenente ad un panel selezionato dalla CC.I.AA.: 22 mediatori sono stati ad oggi formati), le controversie attinenti a:

a) imposta sul reddito,

b) imposta sul valore aggiunto (IVA)

c) e le controversie doganali.

Tempo stimato per la risoluzione delle controversie: 30-60 giorni.

La scelta di politica fiscale si basa su un progetto sudafricano del 2003 ed è sostenuta finanziariamente dalla banche.

 

Brasile

Novità rilevanti per la mediazione in Brasile

La Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, una commissione del senato brasiliano, ha approvato un nuovo progetto sulla mediazione (Projeto que disciplina a mediação judicial e extrajudicial) in data 11 dicembre 2013.

Dopo un voto della plenaria del Senato, dovrebbe passare alla Camera.

La norma che disciplina uno strumento volontario, non disciplina la mediazione nell’ambito familiare.

Interessante è che questo progetto di legge prevede che il Ministero della Pubblica Istruzione debba incoraggiare gli istituti di istruzione superiore ad includere la disciplina della mediazione come materia di studio e che il Consiglio federale brasiliano dell’Ordine degli Avvocati dovrebbe includere le questioni relative alla mediazione nelle prove d’esame per gli avvocati (Cfr. http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/112215575/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj).

Particolare la formazione per i mediatori del panel giudiziario che devono frequentare apposita scuola biennale.

Le parti possono anche essere assistite da avvocati. Se solo una è assistita l’altra può chiedere la nomina di un difensore d’ufficio.

Mentre la mediazione extragiudiziale non ha alcun termine (misura questa assai opportuna!) quella giudiziale ha un termine di 60 giorni decorrenti dalla prima seduta.

Il progetto approvato prevede inoltre di mediazione per i conflitti che coinvolgono agenzie ed enti governativi.

http://legis.senado.gov.br/sicon/index.jsp

Buthan

Il Buthan è uno strano paese paese in cui il procuratore generale ha fatto scrivere sul suo sito istituzionale “Meglio che dieci innocenti sfuggano piuttosto che un innocente soffra” (William Blackstone). Ma ancora più bizzarro è il pensiero del Re del Buthan che nel 2013 a commento di un corso di mediazione per formare giudici ed avvocati ha esclamato:”most important of this training is to provide service to our people and enhance access to justice by becoming good teachers and trainers”.

Curioso paese il Buthan ove si cerca la verità, la pace, la conoscenza e la felicità.

http://oag.gov.bt/

Canada

 

In Canada dal 2014 i professionisti delle controversie familiari devono possedere nuovi requisiti

Nel 2012 è stato approvato il nuovo Family Law Act che entrato in vigore 18 marzo 2013 (il precedente era del 2005).

La norma (V. ART. 245http://www.bclaws.ca/EPLibraries/bclaws_new/document/LOC/freeside/–%20F%20–/Family%20Law%20Act%20SBC%202011%20c.%2025/00_Act/11025_12.xml#section245) prevede nuovi requisiti di formazione per i professionisti della risoluzione delle controversie familiari a partire dal 1 gennaio 2014.

Si richiede in particolare che siano soddisfatti gli standard specifici in merito alla violenza in famiglia, ricomprendendo la formazione per riconoscere la violenza in famiglia, ed un livello minimo di formazione teorico e pratica annuale in materia familiare.

Gli avvocati che agiscono come i professionisti di risoluzione delle controversie devono rispettare gli standard di formazione e di pratica equivalenti, secondo quanto previsto dal Ministero della Giustizia.

Mediazione obbligatoria in Canada per servizi bancari e finanziari

Dal 1° maggio 2014 in Canada il Mediatore per i servizi bancari e gli investimenti (OBSI) dovrà essere il mediatore utilizzato obbligatoriamente in tutte le giurisdizioni in Canada (ad eccezione del Quebec).

Le aziende bancarie e di investimento iscritte ad OBSI una volta che riceveranno il reclamo dovranno far presente agli utenti che utilizzano il servizio indipendente di OBSI.

Altri provider non possono essere utilizzati se non in caso eccezionale.

Gli utenti avranno tempo 6 anni per adire OBSI, trascorsi 90 giorni dalla risposta negativa o senza che vi sia una risposta.

Le aziende possono rispondere anche oltre il termine di 90 giorni, ma in tal caso l’utente può modificare in conseguenza entro 180 giorni la domanda di mediazione ad OBSI.

Il servizio di risoluzione delle controversie è a carico delle aziende bancarie e di investimento.

Gli utenti che vogliano utilizzare un altro provider lo fanno a proprie spese.

Si può adire OBSI solo per somme inferiori ai 350.000 dollari.

http://www.mondaq.com/canada/x/283292/Securities/OBSI+Mandatory+ADR+for+All+Canadian+Securities+Registrants+Coming+May+1+2014&email_access=on

 

Cina

 Trasparenza cinese

Il 28 novembre 2013 in Cina la Corte suprema del popolo ha deciso di mettere online tutte le decisioni giudiziarie e i lodi arbitrali (non le mediazioni) in modo che il popolo possa esprimere la sua opinione al proposito dell’operato dei giudici.

http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1152212.shtm

Germania

 Studio sulla mediazione

Uno studio tedesco molto recente ha dato i seguenti esiti.

Il 48% dei cittadini considera la mediazione una procedura ottima

Il 56% dei cittadini ritiene la mediazione stragiudiziale tedesca un buon modello.

Il 68% dei giudici tedeschi approva il modello del guterichter (giudice che media e non decide)

I Giudici ed i pubblici ministeri considerano utile la mediazione nelle questioni familiari e di prossimità.

L’85% dei cittadini tedeschi ritiene che la conciliazione preventiva obbligatoria presente nei Lander è cosa utile.

Metà dei giudici e dei pubblici ministeri ritengono gli ADR utili e l’altra metà li utilizza.

In materia di divorzio la mediazione è approvata dal 60%, mentre i contrari sono il 36%.

la maggioranza dei tedeschi vuole evitare il processo per il rischio finanziario (si vede che noi siamo più ricchi…)

Sotto i 1950 € al processo non ci pensa nessuno.

Come è possibile che dall’altra parte del confine ci siamo noi?

http://www.centrale-fuer-mediation.de/35000.htm

Mediazione insolita

Mercoledì scorso in Germania si è celebrata una mediazione che nei prossimi giorni si concluderà con una proposta non vincolante.

Il caso è molto particolare: alcuni eredi di mercanti antiquari ebrei sostengono che i loro parenti hanno venduto obbligatoriamente e sotto costo per la pressione della persecuzione razziale alcuni tesori allo stato nazista e la Fondazione prussiana dei Beni Culturali, che sovrintende il museo di Berlino che ora detiene il tesoro, sostiene al contrario che i venditori hanno ricevuto “un prezzo equo e adeguato”. Chissà come andrà a finire. Di certo la vicenda ha un grande valore morale a prescindere da quello economico.

http://www.thelocal.de/20140116/panel-fails-to-rule-over-stolen-church-treasures#disqus_thread

Mediazione e assicurazione in Germania

Mentre in Germania le compagnie di assicurazioni considerano la mediazione come un utile strumento (e ciò secondo uno studio del febbraio-marzo 2013; cfr. http://www.mediation.de/rechtsschutz), in Italia si è invece deciso di stralciare la condizione di procedibilità sul punto.

Ci sono ben 31 assicurazioni in Germania (cfr. http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschutz) che coprono anche i costi da mediazione, perché i costi delle spese legali sono enormemente lievitati.

Vi è addirittura un invito del sito http://www.mediation.de/rechtsschutz a controllare le spese legali: sul sito http://www.spiegel.de/wirtschaft/prozesskostenrechner-was-der-gang-vor-den-kadi-kostet-a-237919.html si può agevolmente verificare quanto può costare un processo; ho provato personalmente a mettere un importo di € 20.000 a titolo di esempio ed è venuto fuori un valore di 6.372,29 €.

http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschut

Condizione di procedibilità

Nel 1418 il Consiglio della lega Anseatica varò questo bellissimo regolamento:

1) Ogni confederato è tenuto a scambievole assistenza e difesa.

2) Ove uno dei membri venga assalito, la Lega darà opera perché tutto si termini in via di conciliazione.

3) Nel caso che l’assalitore non intendesse desistere dalle ostilità tutte le città confederate dovranno entro 14 giorni porger sussidio alla sorella assalita d’uomini e di denaro, secondo è stabilito dalla matricola dello Stato (la matricola era la quota imposta a ciascuna confederata).

4) Nessuna città potrà, senza l’assenso delle quattro città anseatiche più vicine, dichiarar guerra qualsivoglia principe o stato.

5) Parimenti è vietato segnar paci parziali senza l’intervento del congresso.

6) Se fra due città della Lega insorgessero querele, toccherà aggiustarle a quattro città sorelle e il loro giudizio sarà inappellabile.

 

Giappone

Notizia del 23 dicembre 2013 è che in Giappone la metà delle controversie mediche sono risolte in mediazione.

http://www.car-molds.com/medical-dispute-mediation-settlement-japan/

Grecia

Il 23 dicembre 2013 sono stati presentati alla Camera delle piccole e medie imprese di Atene (BEA) 75 mediatori avvocati che hanno superato il prescritto esame di stato e che verranno iscritti nell’elenco del Ministero della Giustizia.

Auguro ai colleghi ellenici di portare alto il nome della mediazione nel mondo.

http://www.newsit.gr/default.php?pname=Article&art_id=259512&catid=3

Inghilterra

 

Il Ministro della Giustizia inglese punta sulla mediazione familiare

Nel settembre del 2013 il ministro della Giustizia inglese, Lord McNally, ha affermato: “La mediazione può essere più veloce, più economica e produce risultati migliori delle stressanti battaglie giudiziarie in campo familiare – e siamo impegnati ad aiutare più coppie che si separano affinché utilizzino gli eccellenti servizi disponibili. Milioni di sterline di patrocinio sono ancora disponibili per coprire i costi della mediazione e stiamo cambiando la legge in modo che in futuro chiunque considerando l’azione giudiziaria sarà legalmente obbligato a partecipare ad una sessione informativa di mediazione e a valutare se questo possa essere un migliore approccio.

L’anno scorso, poco più di 17.000 persone hanno utilizzato con successo i fondi del gratuito patrocinio per risolvere questioni familiari e stiamo lavorando sodo con i fornitori di servizi di mediazione e di consulenza per garantire che più persone siano avvisate che esiste un’alternativa al processo”.

http://www.theguardian.com/law/2013/sep/30/mediation-services-legal-aid

 

Continua la campagna pro mediazione nonostante il cambio di Ministro della Giustizia

“When people separate we want them to do it in the least damaging way for everyone involved, especially children. That is why we want them to use the excellent mediation services available to agree a way forward, rather than have one forced upon them.”

Simon Hughes, Ministro della Giustizia inglese

7 gennaio 2014

http://www.bbc.co.uk/news/uk-politics-25638627

La mediazione nel 1758 a Londra e a Philadelphia 100 anni dopo. E nel 2013?

La mediazione, nella quale un amico comune interpone i suoi buoni uffici, si rivela spesso efficace nel coinvolgere le parti contendenti nell’incontrarsi a metà strada, nel venire a una buona comprensione, nello stipulare un accordo o compromesso rispetto ai loro diritti, e, se la domanda si riferisce ad una offesa, nell’offrire e accettare una ragionevole soddisfazione.

L’ufficio del mediatore richiede un elevato grado di integrità, di prudenza e di capacità di eloquio.

Egli dovrebbe osservare una rigorosa imparzialità, dovrebbe ammorbidire i rimproveri dei contendenti, calmare i loro risentimenti, e disporre le loro menti ad una riconciliazione. Il suo dovere è quello di favorire pretese ben fondate, e di effettuarne il ripristino, in capo a ciascuna parte, per ciò che gli compete: ma lui non deve insistere in modo pignolo su una rigida giustizia. Lui è un conciliatore e non un giudice: la sua mansione è quella di procurare la pace, e di indurre chi ha la ragione dalla sua parte a cedere qualcuna delle sue pretese, se necessario, in vista di un così grande benedizione.

Emer de Vattel- Joseph Chitty, The law of nations; or, Principles of the law of nature: applied to the conduct and affairs of nations and sovereigns, T.&J.W. Johnson & Co., 1858, p. 276.

India

Matematica

Secondo un prestigioso studio del 2013 in India c’erano 30.000.000 di casi pendenti che andrebbero ad esaurirsi secondo l’andamento corrente in 300 anni; in Italia nel 2010 c’erano 6.927.881 processi civili di merito pendenti.

Quanti anni ci vorranno per esaurirne il carico? secondo la matematica 60…

E se nel 2014 il Ministro della Giustizia nostrana fa riferimento a 9.000.000 di processi? Secondo la matematica 90…

Cfr. J. Martinez ed altri, DISPUTE SYSTEM DESIGN: A COMPARATIVE STUDY OF INDIA, ISRAEL AND CALIFORNIA in http://cardozojcr.com/wp-content/uploads/2013/05/CAC308.pdf)

Cfr. Senato della Repubblica XVII legislatura Dati statistici relativi all’amministrazione della giustizia in Italia in http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/dossier/file_internets/000/000/063/Dossier_011.pdf)

 

Strumenti alternativi in India (e se ripensassimo il 185 bis c.p.c. ?)

L’arbitrato esiste in India dal 1899 (vi sono state anche due riforme: nel 1940 e nel 1996) mentre la mediazione informale è praticata da tempo immemorabile.

Dal 1987 (Legal Services Authorities Act 1987) la mediazione e il patrocinio legale gratuito per la medesima fanno parte integrante del sistema giurisdizionale indiano.

La mediazione è amministrata da Corti che si definiscono Lok Adalats.

La sezione 89 del Codice di Procedura Civile (in vigore dal 2002) prevede il seguente interessante tenore:

” 89 . Risoluzione delle controversie fuori dal tribunale – . ( 1) Qualora risulti al giudice che esistono elementi per un accordo che può essere accettabile per le parti, il giudice è tenuto a formulare le condizioni dell’accordo e a consegnarle alle parti per le loro osservazioni e dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il giudice può riformulare i termini di un possibile accordo e sottoporre lo stesso a –

a) arbitrato ;

b) conciliazione ;

c) composizione giudiziaria, compresa la composizione attraverso Lok Adalat, oppure

d ) mediazione

( 2 ) Se una controversia è stata riferita –

( a) in arbitrato o in conciliazione, le disposizioni della legge sull’Arbitrato e sulla conciliazione del 1996 si applicano come se il procedimento di arbitrato o conciliazione fossero scelti per la composizione in base alle disposizioni di tale legge;

( b) alla Lok Adalat , il giudice rinvia la stessa controversia alla Lok Adalat secondo le disposizioni della sub sezione (1) della sezione 20 della Legal Services Authorities Act, 1987 e tutte le altre disposizioni di tale atto si applicano nei confronti della controversia in tale modo riferita alla Lok Adalat;

( c) per la composizione giudiziaria, il giudice rinvia la stessa a un istituto idoneo o persona e tale ente o la persona devono essere considerati una Lok Adalat e si applicano le disposizioni del Legal Services Autorità Act del 1987 come se la controversia sia stata sottoposti ad una Lok Adalat in base alle disposizioni di tale legge;

(d) per la mediazione, il giudice deve stendere un accordo di mediazione tra le parti ed esse devono seguirne le regole.

 

Irlanda

 Da dove cominciare se si vuole andare in mediazione?

Un’utile guida si può trovare su http://www.icma.ie/where-to-start-2/

La traduco perché mi pare interessante.

Certo presuppone che si metta su un sistema completamente diverso dal nostro che è poi anche quello americano/inglese.

Bisogna allora interrogarsi su ciò che vogliamo e se il nostro modo di affrontare le controversie sia o meno (ancora) efficace

Teniamo conto che in Irlanda la mediazione è ormai come il prezzemolo, si trova in ogni settore pubblico e privato.

Nel passo peraltro si parla del primo incontro esplorativo, ma solo nel caso in cui ci sia incertezza sull’utilizzo dello strumento.

Come si noterà il loro modo di ragionare è profondamente differente dal nostro: il processo si prepara tra le parti durante il percorso di pace, in modo che sia chiaro a tutti alla fine quale opzione sia più opportuna da seguire.

Le parti sono dunque sempre in contatto e collaborano tra di loro, anche nella scelta del mediatore.

L’approccio poi sulle spese di mediazione appare rivoluzionario per il nostro paese, ma se ci pensiamo bene denota grande serietà di intenti che non può che ripagare.

Da dove cominciare?

– Esaminate la gamma di opzioni che possono aiutare a risolvere il problema. Definite i vostri obiettivi, i bisogni reali e le preoccupazioni e discutete le opzioni per raggiungerli. Se la mediazione sembra offrire un possibile progresso, ricordate a voi stessi i vantaggi della mediazione, tra cui la rapidità, il rapporto costo-efficacia, il controllo sul risultato, la riservatezza, la flessibilità, le soluzioni creative e l’esito.

– Avvicinate l’altra parte o il suo avvocato e informatevi sulla loro disponibilità a ricorrere alla mediazione. Se sono favorevoli si può fare riferimento al ‘Trova un Mediatore’ su questo sito e se sia possibile scegliere un mediatore da questo elenco. Visita la ‘ Selezione di un mediatore ‘ per alcuni suggerimenti utili.

-In alternativa , se un approccio diretto non può funzionare o non funziona , avvicinate uno dei mediatori della sezione ‘Trova un Mediatore ‘ su questo sito e chiedete loro di entrare in contatto con l’altra parte / avvocato per discutere l’idoneità del caso mediazione e la via da seguire: spesso può essere utile avere questo approccio iniziale effettuato da un pratico esperto neutrale di mediazione o da fornitore di servizi.

– Se l’avversario (o consulente legale ) è incerto , suggerite un incontro esplorativo, senza alcun impegno, con un mediatore, in cui si verifichi se per la materia la mediazione può essere utile e ci si informi sui costi, i tempi e la preparazione.

– Se incontrate in qualche fase riluttanza, chiedete all’avversario/avvocato quali siano le loro preoccupazioni (piuttosto che scambiarvi semplicemente le vostre posizioni giuridiche) e ascoltate la risposta.

– Considerare le alternative alla mediazione e le loro conseguenze in termini di costi, tempi, risultato e pubblicità.

– Ampliate il focus del processo di mediazione non limitandovi al solo raggiungimento di una soluzione, ma includendo lo scambio di informazioni, l’acquisizione della comprensione e del restringimento dei problemi.

– Create un piano d’azione con passaggi ben individuati per muovervi verso la mediazione: ricordate che non affrontate un processo uguale in tutti i casi – è un processo flessibile che può essere adattato alle esigenze della materia della controversia e richiede una buona preparazione ed eventuali follow-up.

– Cercate di lavorare in collaborazione con l’altra parte nella preparazione dei documenti per la mediazione; redigete una ” lista della spesa ” delle informazioni di cui abbisognate dall’altra parte in modo che la mediazione si tramuti in uno strumento significativo; considerate quali informazioni e/o documenti che si possono rivelare all’altra parte la possa aiutare a comprendere meglio la propria posizione e a progredire verso una soluzione, esaminate l’ipotesi di elaborare un programma congiunto di informazione/punti controversi.

– Suggerite che sia l’altra parte/avvocato a scegliere il mediatore e approvate la sua scelta.

– Offritevi di pagare le spese di mediazione, e magari anche le spese di rappresentanza legale che affronterebbe l’altra parte.

– Le forti emozioni espresse dagli attori della mediazione in questa fase sono utili e possono essere utilizzate nel processo di mediazione.

Riservatezza

In Irlanda gli Organismi non si pongono il problema di creare case history, considerano (grazie a Dio) la riservatezza ancora un valore e allora per pubblicizzare la loro attività chiedono a coloro che vanno in mediazione di dare dei giudizi sull’esperienza che hanno vissuto.

Ad esempio:

“We had a particularly difficult situation with a senior employee that looked impossible to solve without recourse to the courts, a process that would have caused a huge financial strain on the company, not to mention the internal rifts such disputes can bring. The impasse was affecting our company’s ability to operate and luckily for us Brian was recommended as a mediator. Neither side of the dispute had any previous dealings with Brian but both came to a resolution in little over 24 hours after his direct involvement. The resolution was acceptable to both parties and represented a sea-change from where parties had stood just a day before. The binding agreement was reached with diplomacy, tact and absolute professionalism.”

http://www.mediatetoday.info/content/testimonials

 Italia

 Abuso del diritto

“Nella procedura sommaria dipenderà di regola dall’arbitrio delle parti valersi o no dell’opera di avvocati. Tuttavia ordinandolo il giudice espressamente, ciascuna di esse sarà tenuta a comparire in giudizio di persona. E’ pure rimesso al prudente arbitrio del giudice, a seconda delle circostanze del caso, di sentire le parti sopra cose di fatto in assenza dei loro avvocati; come anche di rimuovere dal foro quelle parti che importunassero con riprodurre temerariamente petizioni e domande già respinte, o che si contenessero in modo inconveniente o non avessero al capacità di esporre le loro occorrenze in modo intellegibile, e potrà rimetterle a farsi rappresentare da un avvocato”. (§ 10 Ordinanza del Ministero della Giustizia 32 marzo 1850)

Nel processo austriaco dell’Ottocento esisteva il giudizio sommario e quello ordinario.
Il rito sommario veniva utilizzato per le controversie che per valore ammontavano a meno di 600 lire austriache e per le questione locatizie e di affittanza.
Il § 10 riportato riguarda appunto il rito sommario.

Appare interessante perché ci fa intendere due cose:1) Le persone avevano un gran voglia di litigare anche nel XIX secolo e in ogni dove visto che questa norma valeva per il Lombardo-Veneto ma anche per l’Austria. 2) I loro avvocati potevano alimentare il litigio ovvero agire da calmiere di pretese insensate.

Per arginare questo desiderio di conflitto il § 14 stabiliva che se le parti non avessero fatto un tentativo di conciliazione preventivo fosse il giudice quello obbligato a tentare la conciliazione.
E dunque l’uomo sembra non aver mutato granché la sua natura.
È forse questo il vero nemico della moderna mediazione? La voglia di litigare che connatura l’uomo?

Caduceo o giustizia?

Qualche giorno fa sono sceso alla fermata S. Giorgio della Metro, quella davanti al famoso palazzo genovese. Ci sarò passato davanti centinaia di volte eppure non avevo mai notato che su ben due facciate laterali sono riprodotte l’effige di Mercurio col suo caduceo e quella della dea Fortuna con la cornucopia.

Mi è parsa una associazione significativa e mi sono chiesto che messaggio voleva dare l’artista; perché associare il dio della medicina alla dea della fortuna. Forse che la nostra vita oscilla tra la fede nella scienza e la realtà del caso?

Poi ho pensato che Mercurio era anche il dio della mercanzia, degli affari ed allora l’associazione con la dea fortuna in un porto di mare, mi è parsa particolarmente azzeccata.

Ma Mercurio era anche il dio dei viaggi. E dunque un velo di tristezza è calato: il pittore avverte i naviganti che i viaggi sono legati alla fortuna.

O forse il dipinto ha ancora un’altra finalità.

Mercurio era considerato il dio della pace e della conciliazione degli opposti.

Ovidio lo definisce pacifer.

I due serpenti nel caduceo alludono proprio al mito della pace: si dice che Mercurio avesse incontrato due serpenti che lottavano tra loro e li avesse dissuasi dalla lotta.

Galileo Galilei si riferì al caduceo con queste parole:”Componi gli animi avversi e spegni queste fiamme”.

Presso gli antichi erano gli araldi che portavano il caduceo e che erano detti appunto caduceatores.

Il caduceo era sì il simbolo del commercio, ma appunto anche della pace e della conciliazione di cui appunto gli ambasciatori erano latori.

Gli araldi facevano peraltro anche i cancellieri nei processi: ancora oggi i cancellieri spagnoli conciliano al pari dei giudici.

Nel processo antico si prevaleva sull’avversario in base ai voti riportati; la sentenza era dunque frutto della fortuna, ossia della benevolenza che si stimolava nei giurati pagando i logografi giudiziari che erano in grado di suscitare empatia.

E dunque il viaggiatore, commerciante che approdava a Genova un tempo poteva scegliere tra la conciliazione e la fortuna… E nel 2013?

 

Filippo Cervo, un avvocato di pace

Nel 1862 un avvocato che si chiamava Filippo Cervo si accinse a scrivere un progetto di legge che venne pubblicato nel 1872.

Se questo progetto fosse stato adottato probabilmente sarebbe cambiata la nostra società.

In alcuni paesi d’Europa tuttavia (ad esempio in Belgio) la lezione di Cervo è stata presa in considerazione nel 2013.

L’art. 180 di questo progetto così recitava:

In ogni pubblico giudizio finita la pubblica discussione, pria di emanar a rigor di giustizia la sua pronunziazione, anche senza nessuna istanza, tenti zelantemente la conciliazione.

In questo caso, solo allor, che la conciliazione riesca, invece di qualunque giudiziaria pronunziazione, distendane relativo verbale di conciliazione.

E l’art. 182 prevedeva:

Il verbale di conciliazione, qualunque sia il valore delle controversie conciliate, abbia forza di giudicato; contenga espressa la dichiarazione di questa forza; sia munito dell’ordine e comando di esecuzione; e sia eseguito come ogni altro giudicato.

Sia lode a tutti gli uomini illuminati di buona volontà!

http://books.google.it/books?id=o1jiVWiGTGYC&pg=PA83&dq=conciliazione+avvocato&hl=it&sa=X&ei=KymmUtOnE8aM7Aaao4CACQ&ved=0CD8Q6AEwAzgK#v=onepage&q=conciliazione%20avvocato&f=false

 

Conciliatori romani

Dalle tavole dei Pontefici risulta che Tarquinio regnò trent’anni e che il suo regno finì con un assassinio. All’epoca i re erano anche giudici e soprattutto conciliatori verso chiunque si fosse rivolto alla loro autorità. Così i suoi assassini finsero di voler fare una conciliazione e lo ferirono a morte.

Storia romana di M. B. G. Niebuhr, Volume 2, Tipografia Tizzoni, 1833, p. 48.

…Era Fenea di parere che si dovesse valersi di Antioco piuttosto come conciliatore di pace, come mediatore nelle cose controverse coi Romani, che come condottiero di guerra. La di lui venuta e maestà avrebbero avuto maggiore forza che le sue armi, a generare nei Romani un non so quale rispetto. Gli uomini, piuttosto che guerreggiare, cedono volentieri tante cose, che non potrebbero indursi a cedere con la forza e con le armi.

TITO LIVIO, Capito XLV della Storia Romana.

 

Così si andava in giudizio in Lombardia sino al 1848

Le differenze marcate rispetto alla mediazione odierna investono il regime della prescrizione e il fatto che in conciliazione non si poteva chiamare lo Stato.

CAPITOLO II.

Esperimento di conciliazione.

925. In generale non può introdursi in giudizio una causa con formale petizione, se prima non siasi tentalo l’esperimento di conciliazione. A tal uopo la parte che intende accampare qualche pretesa, deve fare istanza a voce od in iscritto presso la Giudicatura affinchè venga citato l’avversario al dello esperimento (§ I della Notif. gov., 2 marzo 1824, sull’esperimento di conciliazione.)

926. Ciascuna delle parti dovrà comparire in persona, e solamente in caso d’impedimento, potrà farsi rappresentare da un procuratore munito di legale mandalo contenente anche la facoltà di transigere. Nel comparire, poi, dovrà ciascuna parte portar seco gli identici documenti dei quali crederà potersi prevalere a sostegno delle sue ragioni (§ 5, Notif. cit.).

927. Le convenzioni che per avventura si stipulassero in seguilo alle esortazioni del giudice hanno forza ed effetto di convenzioni giudiziali (3). S’intende però da sé che simili convenzioni, ove siano state conchiuse da un tutore, curatore od amministratore di beni dello Stato o comunitativi, per essere valide od operative, dovranno riportare l’approvazione del rispettivo giudice pupillare o della competente superiore autorità in tutti quei casi in cui la legge lo richiede.

928. Desiderando alcuna delle parti, in qualunque tempo di avere copia legalizzala o semplice dell’avvenuta convenzione, potrà chiederla ed ottenerla dalla Giudicatura, osservandosi quanto è prescritto pel rilascio d’altre copie {§ 8, Notif. cit.).

929. Qualora al giudice non riesca di conciliare le parti comparse, ovvero se il citato non comparisse entro tutta l’ora destinala nella citazione, ed il citante giustifica la seguita intimazione del libello, il giudice rilascia al citante un certificato di non seguita conciliazione per renitenza delle parti, o per non essere comparso il citalo.

La parte contumace incorre sempre nella multa di italiane lire 10. Quando la conciliazione non riesce, le dichiarazioni fatte dalle parti nell’esperimento non potranno recar pregiudizio a veruna di esse, né si potrà farle valere nella via ordinaria civile nemmeno come una confessione stragiudiziale (§ 9).

930. Senza certificato di non seguila conciliazione non si potrà dar corso ad una petizione né verbale né in iscritto, perciò se ne dovrà sempre far menzione nella petizione, ed esso dovrà essere allegato nel duplo della petizione in iscritto od essere annesso in originale al rotolo degli atti (§ 10).

931. La citazione in conciliazione, non essendo una formale petizione, non interrompe il corso della prescrizione. Ognuno, cui interessa, avrà quindi cura di far seguire tale citazione in tempo, onde poter accampare la sua azione con formale petizione, per l’effetto d’interrompere il corso della prescrizione medesima. Qualora poi il termine della prescrizione fosse prossimo a scadere, colui che accampar vuole un’azione, potrà, nell’atto di far seguire la citazione per la conciliazione, presentare contemporaneamente anche la relativa formale petizione; ma questa non verrà evasa fino a che non sia seguito l’esperimento di conciliazione (§ 12).

932. Dall’obbligo del precedente esperimento di conciliazione sono eccettuali i seguenti casi:

a) ove il vigente Regolamento del processo civile fissa un termine per la presentazione della petizione, per esempio, per la riconvenzione, per la petizione relativa al cauzionale arresto personale o sequestro;

b) ove si tratta di un urgente provvisionale provvedimento per alimenti, sequestrazioni e simili;

b) quando l’una o l’altra delle parli non è domiciliata nel distretto della Giudicatura, presso la quale deve incamminarsi la causa (§ 13).

933. Sono poi escluse affatto come non qualificate per la previa conciliazione le seguenti istanze:

a) quelle che riferiscono un oggetto che non è d’immediata ed esclusiva , competenza giudiziaria;

b) le petizioni ed istanze sopra punti incidenti in causa già incamminata;

e) le petizioni relative ad un processo edittale;

d) la resa di conto da presentarsi per la giudiziale liquidazione:

e) le petizioni per separazione di letto e mensa, per le quali sussista un’apposita istruzione intorno al modo di procedere (§ 14);

f) quelle relative ad affari di commercio e cambio;

g) quelle in cui il R. Demanio (Fisco) è parte in causa (§ 18);

h) le petizioni esecutive che si fondono sopra documento pieno-provante;

i) o sopra atti notarili.

 

Così tanto per precisare in tema di mancato compenso dei mediatori

Nel 1855 nel Regno d’Italia sabaudo non era la conciliazione ad essere gratuita, ma poteva esserlo l’arbitrato.

Per ogni conciliazione scritta sotto le 100 lire si dovevano 50 centesimi, mentre se ne pagavano 30 se la conciliazione non andava a buon fine.

Per ogni conciliazione sopra le 100 lire si pagava 1 lira oltre ai diritti di scritturazione per ogni pagina in più alla prima (40 centesimi). Di talché le conciliazioni o si facevano verbali o comunque il verbale era assai succinto anche quando si trattava di affari importanti.

E di ciò dovrebbero tenere conto tutti i giudici che invece oggi vorrebbero verbali corposi per addebitare le spese ex art. 91 c.p.c.: tale pretesa oltre che contraria all’istituto della mediazione, sarebbe contraria anche alla tradizione in materia di conciliazione.

Dicevamo che era l’arbitrato poteva essere gratuito.

Il criterio era il seguente: “o gli arbitri sono persone che per studio e professione fanno speciale ufficio di comporre le liti, e vennero eletti dalle parti riguardando specialmente la loro capacità legale, ed in questo caso gli onorari sono dovuti perché i compromittenti riferendosi ad arbitri cui ufficio è comporre i litigi, è da presumersi che avessero intenzione di corrispondere gli onorari; o gli arbitri vennero eletti piuttosto avuto riguardo alla relazione d’amicizia che corre colla persona dei compromittenti, ed in questo caso la presunzione sta che gli onorari non siano dovuti, poiché è assurdo il supporre che un amico o un conoscente si sia interposto tra i due litiganti onde comporre le liti col loro desiderio di guadagno” (Manuale pratico di procedura civile pel regno d’Italia, 1861, E. DALMAZZO editore, p. 860).

E dunque si vede che il nostro legislatore considera i mediatori come amici o conoscenti delle parti, e non come soggetti il cui officio è quello di aiutare a comporre le liti, mentre presume che gli arbitri siano sempre dei professionisti legali e che dunque vadano pagati: chiunque vede pertanto che almeno in base alla nostra risalente tradizione siamo completamente fuori strada.

 

Dove andranno a comprare i consumatori stranieri?

La Comunità è assai preoccupata per la circolazione di beni e servizi.

Nel 2011 la perdita di PIL dovuta a problemi legati all’acquisto di beni e servizi in Europa è stata dello 0,3%.

Stiamo parlano di 56 miliardi di dollari. Ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia.

Nel 2012 i consumi privati (-1,3%) e gli investimenti (-4,1%) sono peraltro ulteriormente peggiorati .

Nel 2009 il 29% dei cittadini europei ha acquistato beni in un diverso paese membro.

Nel 2010 il 37% dei cittadini europei ha acquistato beni tramite internet.

Gli acquisti on-line sono stati nel 2011 il 7,2% del PIL del Regno Unito: ossia 164 miliardi di dollari .

Ma nel 2009 solo l’8% ha rischiato a comprare on line in un altro paese membro, per l’incertezza che deriva dal non sapere che cosa fare e a chi rivolgersi.

Il 71% dei consumatori ritiene che la risoluzione delle controversie sia più difficile se si effettuano acquisti all’estero.

Non è un caso che la direttiva ADR ultima così stabilisca: “È deplorevole che, nonostante le raccomandazioni della Commissione 98/257/CE, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, l’ADR non sia stato attuato correttamente e non funzioni in modo soddisfacente in tutte le zone geografiche o in tutti i settori economici dell’Unione” (Considerando n. 6 della DIRETTIVA 2013/11/UE)

La raccomandazione 2001/310/CE, del 4 aprile 2001 è stata perlatro richiamata anche dal considerando 18 della direttiva 52/08: ”Nell’ambito della protezione dei consumatori, la Commissione ha adottato una raccomandazione che stabilisce i criteri minimi di qualità che gli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo dovrebbero offrire agli utenti. Qualunque mediatore o organizzazione che rientri nell’ambito di applicazione di tale raccomandazione dovrebbe essere incoraggiato a rispettare i principi in essa contenuti”.

In conformità alle raccomandazioni citate è stato creato un database di organi che si occupano di ADR.

In Europa Il 41% dei 750 sistemi di ADR di questo database non è conosciuto né dagli utenti né dalle autorità .

Oltre 500 sistemi di ADR sono stati notificati alla Comunità Europea.

E quindi se il 59% degli organismi è sconosciuto lavorano 292 sistemi su 750.

Tra i 25 stati che hanno notificato organi di ADR alla Commissione l’Italia è oggi al 15° posto insieme a Paesi Bassi e Finlandia

L’Italia ha notificato all’Europa 4 organismi sui 129 presenti: le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.

Meno organi notificati di noi li hanno Estonia, Svezia, Lituania, Lettonia, Slovenia, Romania Cipro, Slovacchia.

Prima di noi ci sono Germania, Spagna, Grecia, Polonia, Bulgaria, Belgio, Repubblica Ceca, Austria, Francia, Danimarca, Ungheria, Regno Unito, Portogallo, Malta, Irlanda.

La classifica in dettaglio è la seguente:

Germania (203 organismi su 229).

Spagna 73

Grecia 60

Polonia 54

Bulgaria 25

Belgio 23

Repubblica Ceca 20

Austria 20

Francia 20

Danimarca 19

Ungheria 18

Regno Unito 17

Portogallo 14

Malta 6

Irlanda 5

Italia 4

Paesi Bassi 4

Finlandia 4

Estonia 2

Svezia 1

Lituania 1

Lettonia 1

Slovenia 1

Romania 1

Cipro 1

Slovacchia 0

 

La corsa all’arbitrato

Ho appena ricevuto una brochure per un corso di arbitrato ove trovo scritto quanto segue: “Laureati in tutte le discipline e/o iscritti a un Ordine o a un Collegio professionale”.

Ma come? Avete fatto tanto rumore per i mediatori che avevano il solo compito di spegnere il conflitto ed ora per i giudici privati che emettono decisioni richiedete i medesimi requisiti?

Non sarà che il mercato del pesce ha aperto i battenti? Solo che il pesce è andato a male e puzza terribilmente… Il tanfo mi disgusta…

 

Lo sciatore ed il mediatore

Lo sciatore non differisce granché dal mediatore.

Lo sciatore ha come compito, infatti, quello di governare due sci che sono portati ad andare ognuno per proprio conto e di solito a divergere.

Se proprio vogliamo trovare una differenza essa riguarda forse la partenza.

Lo sciatore, almeno quello coscienzioso e previdente, inizia a scaldarsi i muscoli su piste facili o perlomeno non troppo ripide.

Il mediatore invece non ha la possibilità di svolgere un riscaldamento graduale: egli è costretto ad iniziare a freddo e sempre dalla pista nera, spesso nelle peggiori circostanze di tempo e di stato della neve.

Per il resto seguono, direi, le medesime regole.

Non si possono costringere gli sci ad andare in una certa direzione. Lo sciatore che ci provasse cadrebbe immancabilmente dopo aver incrociato le code; il mediatore che provasse a forzare le persone ad accordarsi, “incrocerebbe solo le code”; in altre parole incollerebbe un bicchiere rotto col nastro adesivo da pacchi: provate a berci dentro!

Il mediatore e lo sciatore hanno di solito l’accortezza di non prendere eccessiva velocità: ogni sciatore quando non è particolarmente stanco si augura che la pista non finisca mai.

E il mediatore che finisca perlomeno al momento opportuno.

Lo sciatore che scende per la pista di regola non si guarda indietro, perché cadrebbe a faccia in avanti.

Anche il mediatore non si guarda indietro, perché il passato delle persone potrebbe innescare pericolosi recriminazioni che gli farebbero perdere il suo ruolo.

Le ginocchia dello sciatore poi sono sempre inclinate verso le punte, mai vanno tenute indietro a meno che la neve fresca non lo impedisca.

Solo così gli sci gireranno dolcemente e senza particolare sforzo dello sciatore, semplicemente con un impercettibile, ma costante spostamento del peso del corpo.

Anche il mediatore è sempre proteso verso il futuro (il presente dura pochissimo) e si sposta tra le parti costantemente senza perdere la sua imparzialità.

Quando chiudono la curva gli sci scivolano verso l’esterno e lo sciatore li asseconda senza opporre resistenza. L’esterno o “verso monte” è una meta che si ripete invariabilmente: gli sci dimenticano la loro natura e pattinano dolcemente all’unisono con un delicato sibilo.

Il “verso monte” potrebbe corrispondere in mediazione agli interessi: gli sciatori non si dispongono di primo acchito in quella direzione, la pulsione naturale è quella di proseguire diritti e allora arrivano velocemente cunette insormontabili, lastre di ghiaccio impossibili da superare, stradine strette e ripidissime che si affacciano sui burroni; mantenere il punto accorcerebbe davvero pericolosamente il percorso.

Il “verso monte” è quel denominatore comune che ti permette di stare in piedi e di esplorare ogni direzione ampliando il raggio di curva, sì anche del 37% (inimmaginabile un tempo: ci si fermava al 27% o giù di lì).

Le punte non si debbono incrociare però, pena la perdita di equilibrio; ognuno deve mantenere la propria individualità anche se a pochi centimetri di distanza. Nessuna prevaricazione se si vuole arrivare in fondo. E così il mediatore che segue le parti in parallelo cercando di non sposare le rivendicazioni di una persona piuttosto che di un’altra.

Ma la cosa che avvicina di più il mediatore allo sciatore è lo stile: nessuno dei due ha semplicemente come finalità quella di arrivare in fondo, ma di arrivarci disegnando la pista con armonia, con quella armonia che in primo luogo sono gli sci, le persone, a percepire.

 

Jonas Daniel Meyer

fu uno dei giuristi più illuminati del XVIII e del XIX secolo ed un’autorità indiscussa nella conoscenza delle legislazioni straniere.

Fu uno dei paladini dell’avvocatura di cui divenne parte a soli sedici anni: i suoi insegnamenti erano ben vivi e citati ancora in epoca fascista, nonostante egli fosse Ebreo.

In oggi certe posizioni dell’avvocatura sono ancora riconducibili a lui e alla lotta secolare che combatté con i suoi scritti per opporsi a quelli di Voltaire in materia di conciliazione.

Ecco cosa scriveva in merito all’Ordine degli avvocati.

“Anche sotto un altro aspetto la costituzione d’un ordine d’avvocati è sommamente utile alla società. Ai magistrati in carica viene inutilmente affidata la cura di conciliare le parti; certi funzionarii estranei alla cognizion della causa non possono fare sperare un gran successo; non si bada troppo alle loro rimostranze, e la loro intercessione altro non è che una mera formalità: i giudici stessi non ponno, in sul bel principio d’ una procedura, intavolar misure di conciliazione in una causa che assolutamente ei non conoscene, e vanno a rischio di perdere la loro imparzialità, se qualche tentativo serio andasse mai a vuoto: sul finire della procedura l’esperimento è inutile, e il giudice può solo difficilmente celare la sua opinione, la quale conosciuta che sia, fa svanire qualunque speranza di conciliazione. I soli avvocati possono prevenire le contestazioni incipienti, sopir certe liti in sul punto dello scoppiare, terminare gli affari già pendenti, calmare e mitigare gli animi, e far rinascere la concordia e l’ armonia turbato dalle controversie: una buona tendenza della curia conduce a un novello beneficio”.

http://books.google.it/books?pg=PA457&dq=conciliazione+avvocato&ei=OjemUqjdAo2y7AbT74HQAQ&id=mfxTAAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=conciliazione%20avvocato&f=false

 

Negoziazione obbligatoria

Hanno strumenti di negoziazione obbligatoria tra gli altri i seguenti stati del Mondo che costituiscono più di un quarto degli stati totali: Giappone, Afghanistan, Algeria, Bangladesh, Germania, Italia, Stati Uniti, Romania, Israele, Irlanda, Argentina, Colombia, Australia, Giappone, Taiwan, Repubblica delle Filippine, Nuova Zelanda, Canada, Dubai, Nigeria, Botswana, Ghana, Capo Verde, Egitto, Gambia, Guinea-Bissau, Malawi, Mauritius, Lesoto, Namibia, Ruanda, Sierra Leone, Sudafrica, Uganda, Zimbawe, Cina, Francia, Inghilterra, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Grecia, Slovenia, Repubblica Ceca, Finlandia,Cipro, Svizzera, Islanda, Slovenia, Spagna, Liechtenstein, Repubblica di Corea.

 Quesito

Ma se è vero che l’avvocato non ha interesse a stare in giudizio sette anni mezzo perché non viene pagato per la durata del processo (così ha dichiarato il presidente del Consiglio dell’Ordine di Napoli ad Unomattina un paio di giorni fa), perché non venire in mediazione e risolvere la questione in poche ore?

 Quesiti

1)    Quesiti per Arlene McCarty

Che cosa intende per alternativa alle cause civili, rapida, efficiente ed economica?

È sufficiente che le persone si siedano dieci minuti intorno ad un tavolo per realizzare l’idea di alternativa europea al processo?

I mediatori sono professionisti?

I professionisti sono a loro volta consumatori?

Se sì come fanno ad acquistare beni e servizi?

Se si devono proteggere i consumatori perché non si mettono a carico dei professionisti con cui essi interagiscono i costi della composizione degli eventuali conflitti?

Non sarebbe un modo efficace di responsabilizzarli circa una più corretta esecuzione delle prestazioni?

Se mi si intasa la canna fumaria e chiamo uno spazzacamino e lo spazzacamino non riesce a liberare il condotto, pagherò la persona che mi è venuta ad aiutare o gli dirò che siccome era una prova nulla gli è dovuto?

Cara Arlene McCarty, ha mai partecipato ad una mediazione in Italia dopo il decreto del fare?

2)    Quesiti per il Ministero della Giustizia

Quali progressi vede per l’Italia signor Ministro?

L’Italia è secondo lei un ordinamento evoluto?

In che modo gli operatori del settore devono favorire l’emergere di un nuovo approccio culturale?

Quale revisione della mediazione ha operato il governo per ottemperare al dettato della Corte Costituzionale?

Il regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore e più in generale al mediatore implica che lo stesso debba lavorare gratis?

Caro Ministro, ha mai partecipato ad una mediazione?

 

Sciopero?

Noi mediatori non possiamo più accettare di essere definiti come un balzello per i cittadini.

Proprio oggi che lavoriamo gratis è un’ignominia inaccettabile! Che fare?

Se non facciamo nulla diamo ragione ai calunniatori…

E incrociare finalmente le braccia?

Malesia

Poteri del mediatore in Malesia
In Malesia è il mediatore che decide se un soggetto che non è parte possa partecipare alla mediazione.
Il che significa che gli avvocati ed i consulenti od altri terzi possono partecipare alla seduta soltanto se il mediatore ha acconsentito.
Le parti invece possono decidere se ammettere o meno in mediazione alcuno dell’ufficio del mediatore.
Così prevede il combinato disposto degli articoli 3 e 9 del Mediation act 2012 (Law of Malaysia 749).
http://www.federalgazette.agc.gov.my/outputaktap/20120622_749_BI_Act%20749%20BI.pdf

Michigan

 Mediazione delegata

Mentre da noi è aperto il dibattito sulle conseguenze di una mancata presentazione delle parti alla sessione ordinata dal giudice (sentenza di improcedibilità, continuazione del processo come se niente fosse ecc…) a Detroit il Presidente di una Corte Distrettuale ha imposto a due parti e ai loro avvocati di un giudizio fallimentare, di partecipare ad una mediazione l’antivigilia e la vigilia di Natale.

Nell’Ordine si specifica che i partecipanti alla mediazione dovranno poter disporre dei diritti in contesa e che una mancata comparizione comporterà oltre a sanzioni pecuniarie una pronuncia di default judgment, ossia una sentenza di condanna contumaciale.
Noi non sappiamo come sia andata a finire ma… è di sicuro un modo per promuovere lo strumento alternativo.

http://www.wxyz.com/dpp/news/region/detroit/chief-judge-orders-christmas-eve-mediation-session-in-detroit-bankruptcy

 Nuova Zelanda

Gratuito patrocinio in mediazione in Nuova Zelanda

In Nuova Zelanda si può ottenere il gratuito patrocinio in mediazione a due condizioni: 1) che la controversia sia adatta alla mediazione 2) che ci siano ragionevoli possibilità che la controversia sia risolta con questa procedura.

art. 27 Legal Services Act 2011

http://www.legislation.govt.nz

Il mediatore familiare in Nuova Zelanda nel 2013

7 Qualification and competency requirements

The following qualification and competency requirements must be applied in deciding whether a person meets the criteria in section 9(1) of the Act:

(a)the person must,—

(i)in the case of an appointment by the Secretary, be a member of or affiliated to an approved dispute resolution organisation; and

(ii)in the case of an appointment by an approved dispute resolution organisation, be a member of or affiliated to that organisation:

(b)the person must have enough experience of resolving disputes using mediation to provide reasonable assurance of competence in providing dispute resolution services in the context of Family Court processes:

(c)the person must be able to determine and facilitate appropriate processes to help parties to mediation reach agreements that best promote the welfare of children:

(d)the person must be able to help people to participate effectively in mediation:

(e)the person must be able to help participants in mediation to develop skills and strategies for managing future disagreements:

(f)the person must have knowledge and understanding of Family Court processes and family law, particularly—

(i)the Care of Children Act 2004 and the effect of sections 4, 5, and 6 of that Act; and

(ii)the Act:

(g)the person must be able to apply and communicate laws, rules, and purposes of the family justice system:

(h)the person must have adequate knowledge and understanding of child development and its relevance to day-to-day care and contact issues:

(i)the person must be culturally aware, in particular of Māori values and concepts:

(j)the person must be able to address diversity in parties to mediation:

(k)the person must be able to—

(i)assess parties to mediation, and their circumstances and history, for factors (in particular, in relation to possible domestic violence) indicating risks that may arise during, or in the context of, mediation sessions; and

(ii)manage any risks likely to arise.

Family Dispute Resolution Regulations 2013

Qatar

In Qatar la mediazione è facoltativa (obbligatoria quella delegata). Il mediatore non ha una particolare formazione (chi si prepara lo fa per cinque giorni) e quello stranierò guadagna tra i 1000 ed i 20.000 € a mediazione che vengono tassati al 5% (il mediatore interno invece viene tassato al 10%). Si media in inglese ed in arabo.

http://www.lalive.ch/data/publications/ME2013_Qatar.pdf

Russia

“Credo che la mediazione non provocherà una diminuzione del ruolo dei tribunali od una perdita della loro autorità; al contrario liberati dal fardello delle cause i tribunali saranno in grado di aumentare la loro efficienza e l’effetto si tradurrà in un maggiore qualità nella risoluzione dei casi”.

Amore Yevgenyevna Koropenko, Vice Presidente della Corte Regionale di Tambov e Presidente del Consiglio Giudiziario, 2013

http://mediators.ru/rus/regional_mediation/tambov/news/text4

Spagna

 

Arriverà la mediazione obbligatoria in Spagna?

Il 4 dicembre 2013 i magistrati di GEMME (l’associazione europea dei giudici per la mediazione) hanno chiesto al Ministro della Giustizia spagnola di cambiare il modello di mediazione processuale e di introdurre la sessione informativa di mediazione obbligatoria.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/0412_13_001.html

 

Mediazione ed assicurazione in Spagna

L’università di Barcellona e DAS assicurazioni (un colosso mondiale) hanno presentato il 5 novembre 2013 uno studio sul rapporto tra mediazione e settore assicurativo. Nel corso della relazione è stato dimostrato che la mediazione nel settore assicurativo è un meccanismo che promuove il dialogo e permette la risoluzione dei conflitti in modo più agile, efficiente e conveniente, riducendo per un alta percentuale il conflitto.

Il ricorso alla mediazione come alternativa al contenzioso può portare un risparmio di tempo e denaro, e, soprattutto , garantire un elevato livello di soddisfazione per i cittadini.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_11/0511_13_004.html

 

Un comune intento…

Mentre da noi ognuno corre per conto suo… verso il baratro… in Spagna e precisamente a Madrid, La Camera di Commercio, i Consigli dell’ordine degli avvocati, dei notai e dei procuratori hanno firmato un protocollo di attuazione per dare impulso alla mediazione.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_10/3010_13_001.html

Singapore

 

La mediazione a Singapore nel 2014

Più persone a Singapore si rivolgono alla mediazione per risolvere le dispute in luogo del giudizio, perché fa risparmiare tempo e pesanti spese legali, e dà loro voce sull’esito.

In otto anni le mediazioni sono quadruplicate presso il Centro di Mediazione di Singapore (SMC) che si occupa di questioni molto rilevanti (200 casi che possono superare il 200 milioni di dollari).

Tre casi su quattro vengono risolti dal Centro in mediazione.

Sono gli stessi avvocati a consigliare la mediazione ai loro clienti, specie quando si tratti di controversie mediche.

Mentre un processo può costare 100.000 $ per parte, la mediazione non arriva a 10.000 $.

Amolat Singh, un avvocato mediatore di Singapore, ha precisato che “E’ opinione convenzionale che il processo sia ancora la salvezza dell’avvocato, ma ora la marea sta cambiando. La verità è che le parti spesso non riescono a pagare spese legali commisurate all’impegno ed al tempo. E’ meglio chiudere la controversia ed andare avanti”.

Il governo stesso sta pensando a mettere su un centro di mediazione commerciale internazionale.

http://news.asiaone.com/news/singapore/more-choosing-mediation-over-court?page=0%2C1

 

Stati Uniti

L’avvocato della pace

Tra il 1894 ed il 1920 a Washington venne pubblicata una rivista che si intitolava The advocate of peace.

E dunque mi fa piacere sapere che in quel periodo esisteva almeno un avvocato della pace, così come ora esistono gli avvocati mediatori di diritto.

Ma a parte la facile battuta, questa rivista ci racconta che prima del 1905 i rapporti tra le potenze belligeranti erano regolati da una Convenzione dell’Aia che mi pare utile riportare perché cita regole che si affermarono nei rapporti internazionali ai tempi dell’Atene classica:

I. Le Potenze firmatarie concordano di utilizzare al meglio gli sforzi per assicurare la soluzione pacifica delle differenze internazionali.

II . Le Potenze firmatarie concordano di ricorrere per quanto le circostanze consentano, ai buoni uffici o alla mediazione di uno o più amichevoli

poteri.

III . Uno o più poteri, estranei alla controversia, dovrebbero, di propria iniziativa, e per quanto le circostanze lo permetteranno, prestare i loro buoni uffici o la mediazione agli Stati in conflitto. Il diritto di offrire i buoni uffici o la mediazione appartiene ai poteri che sono estranei alla controversia, anche durante il corso delle ostilità. L’esercizio di questo diritto non sarà mai considerato da una o dall’altra delle parti in contestazione come un atto ostile.

Cfr. https://archive.org/details/jstor-25751867

 

Trasparenza americana
Mentre noi in Italia parliamo di milioni di cause, vedi la recente esternazione del Guardasigilli, ma sembra che le responsabilità vadano ricercate nell’Iperuranio, dal 1990 col Civil Justice Reform Act (CJRA) si impone al Direttore dell’Ufficio Amministrativo dei Tribunali degli Stati Uniti (OA) di fare un rapporto semestrale sulle cause pendenti (l’obbligo sussiste anche oggi nel 2014): i rapporti peraltro sono molto interessanti perché per ogni giudice vengono indicati i casi pendenti.
Allego qui il link di quello del 2013.
http://www.uscourts.gov/uscourts/statistics/cjra/2013-03/CJRAMarch2013.pdf

Da questa indagine peraltro nel 1990 è partita propriamente l’esperienza degli avvocati americani nella mediazione, perché in un primo tempo si privilegiava l’arbitrato, ma visti i risultati in campo deflativo si consentì che si aprisse genericamente a tutte le forme di ADR, compresa quindi la mediazione. Noi invece facciamo il cammino contrario: si vede che la storia e l’esperienza americana non ci ha insegnato alcunché.

Compenso del mediatore aderente alla AAA

Qualora le parti abbiano richiesto la mediazione della American Arbitration Association valgono le seguenti regole per il compenso del mediatore.

Ricordo che la AAA insieme all’ABA (American Bar Association) è l’organizzazione che ha redatto gli standard della mediazione che sono osservati dai neutri statunitensi.

La AAA ha uffici in tutto il Paese.

Ebbene quando si contatta la AAA non si paga una indennità di avvio della mediazione.

Il compenso è orario e può andare dai 125 agli 800 dollari (dipende dal mediatore che si sceglie).

La mediazione dura come minimo quattro ore e dunque il compenso può oscillare nel minimo tra i 500 ed i 3200 dollari.

Se per qualche motivo non si tiene l’incontro al mediatore spettano comunque 250 dollari più spese eventualmente effettuate e le tasse.

E’ il mediatore che copre col suo guadagno le spese sostenute dalla AAA.

http://www.adr.org/aaa/faces/services/disputeresolutionservices/mediation?_afrWindowId=dvcj2vnvn_458&_afrLoop=1032880300387488&_afrWindowMode=0&_adf.ctrl-state=15pkhaprug_145#%40%3F_afrWindowId%3Ddvcj2vnvn_458%26_afrLoop%3D1032880300387488%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Ddvcj2vnvn_486

Texas

 

Un bel suggerimento

In Texas c’è uno studio legale tra i tanti che ha avuto una brillante idea. Peccato che da noi non si possa mettere in pratica visto che si deve passare obbligatoriamente attraverso gli organismi.

Ebbene in questo studio la mediazione può essere di mezza giornata (inizia alle 9 e finisce di solito alle 13) o di una giornata intera.

La cosa che trovo interessante è che durante la procedura full time si consuma un pranzo di lavoro (può essere un pranzo o un rinfresco).

La mediazione può tenersi anche nei fine settimana con la maggiorazione di 250 dollari, e pure nelle ore serali con un costo aggiuntivo.

Se ci sono più persone che sono rappresentate da uno stesso avvocato sono considerati una parte sola ai fini del pagamento.

Se le parti sono solo due la sessione di mezza giornata costa 495 $ per parte; quella di una giornata intera 850 $ per parte.

Se le parti sono tre il prezzo scende.

Il compenso è dovuto comunque se la sessione non è disdettata almeno cinque giorni prima, ameno che la stessa non sia riprenotata.

http://www.mccollorprimaveralawfirm.com/mediation.htm

YEMEN

 

La mediazione in Yemen

In Yemen, come del resto in Kenya o alle Isole Salomone, la giustizia tradizionale è spesso percepita come familiare, trasparente e partecipativa.

Il suo obiettivo è la riconciliazione piuttosto che la punizione.

Difficilmente si adiscono i giudici statali perché sono sovraccarichi di lavoro: nel 2005 il tempo di un processo era di 8-10 anni.

La cosa curiosa è che in Yemen le leggi sono consuetudinarie, ma le mediazioni vengono registrate per iscritto.

Il processo di mediazione pone in campo valori tribali che privilegiano gli obblighi di responsabilità reciproca.

La mediazione, la cooperazione, l’autonomia e la flessibilità sono valori che definiscono l’identità tribale in Yemen.

Non ci sono limiti di materia: in Yemen ogni conflitto è cosa privata e pubblica allo stesso tempo.

Il mediatore di solito è un capo tribù od un uomo con buona reputazione.

Per iniziare la mediazione le parti consegnano il loro pugnale, la pistola o il fucile o i loro orologi (nel caso di controversie minori) al mediatore.

Le donne che invece di solito non sono armate consegnano denaro, gioielli ed orologi.

Ciò corrisponde per loro alla nostra domanda di mediazione: alla fine della procedura questi oggetti verranno restituiti.

Il processo è informale e si svolge in una grande camera.

Può partecipare chi lo desidera.

Gli uomini masticano uno stimolante, fumano pipe ad acqua o sigarette o sorseggiano bevande calde.

Chiunque può intervenire e dare liberamente la sua opinione.

Mentre gli uomini discutono, le donne si radunano altrove sullo stesso caso ed i bambini fungono da messaggeri tra un gruppo e l’altro spiegando a ciascun gruppo a che punto è arrivata la discussione.

In serata il caso viene discusso in ogni famiglia.

Il giorno seguente gli uomini portano in mediazione le opinioni delle loro mogli, madri e sorelle.

Il mediatore è in realtà un arbitro che decide però sulla base dei precedenti verbali di mediazione; il verbale di altra mediazione funge cioè da precedente legale.

Il verbale della mediazione di solito contiene una richiesta di riparazione per un contendente o per tutti e due (quando si riconosce che entrambi hanno torto).

I dettagli di tutte le controversie che sono formalmente mediate sono appunto registrate per iscritto e conservate dai leader locali o dall’arbitro.

L’intervento del terzo è considerato normale e auspicabile in Yemen a tutti i livelli del conflitto e ha un notevole valore preventivo. Se non ci sono testimoni del litigio i disputanti gridano a gran voce e con rabbia l’uno contro l’altro per attirare l’attenzione di un mediatore.

Najwa Adra, TRIBAL MEDIATION IN YEMEN AND ITS IMPLICATIONS TO DEVELOPMENT in http://www.najwaadra.net/tribalmediation.pdf

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (di avv. Giorgio Pernigotti)

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

di Avv. Pernigotti Giorgio – 20/01/2014

Come si svolge il primo incontro di mediazione? Intervista ad un mediatore, l’avv. Calcagno Carlo Alberto

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

“IL PRIMO INCONTRO”

Dopo avere affrontato, negli articoli precedenti, alcuni temi più generali sulla mediazione, ho ritenuto interessante, sempre per fini culturali e divulgativi, ascoltare l’opinione di un formatore e mediatore su alcuni aspetti critici della mediazione civile italiana, alla luce della normativa vigente.

Ringrazio della disponibilità l’Avv. Carlo Alberto Calcagno, formatore e mediatore dell’Organismo di mediazione e formazione dell’Ordine degli Avvocati di Genova, che non ha esitato un istante ad accogliere l’invito.

Gratitudine che vuole andare oltre l’intervista che segue, avendo l’Avv. Calcagno accettato di collaborare, mettendo a disposizione la propria esperienza e professionalità, in futuro e liberamente, sulle pagine di questo sito. Un evento accolto come un dono e che apre nuovi orizzonti e prospettive su materia complessa, dove domina, come abbiamo avuto modo di dimostrare, una diffusa reticenza a parlare, a dialogare; fatte, ovviamente, le debite eccezioni invero già segnalate.

Benvenuto caro Carlo Alberto, a nome di tutto lo staff!

  1. Ci racconti, in termini semplici anche per non “addetti ai lavori”, come si svolge il primo incontro davanti al Mediatore: come inizia, i primi approcci e la fase conclusiva?

Un principio fondamentale che riguarda la procedura di mediazione è la riservatezza: nel procedimento giudiziario chiunque di norma può recarsi in udienza; alla mediazione possono invece partecipare solo le persone coinvolte dalla controversia e coloro che sono autorizzati da queste ultime.

Primaria cura dell’Organismo ed in mancanza del mediatore è dunque quella di verificare se le persone che si sono presentate in mediazione abbiano o meno titolo per discutere ed eventualmente decidere di comporre una data questione che li accomuna.

Tale valutazione si effettua di solito prima della data fissata per il primo incontro di mediazione, ma quando non si verifichi tale preventiva attività si provvede subito dopo che le persone si sono sedute al tavolo della mediazione.

Il mediatore dopo essersi presentato ed avere spiegato il suo ruolo di mero facilitatore della comunicazione (egli non prende nessuna decisione e non attribuisce torto o ragione), domanda ai partecipanti il loro nome e cognome e può chiedere di esibire le carte di identità, i tesserini dei consulenti; il mediatore verifica solitamente anche i poteri dei rappresentanti o assistenti.

In questa fase sorgono talvolta problemi delicati specie quando si presentano in mediazione i soli rappresentanti sprovvisti di idonea procura ovvero ad esempio delegati non avvocati privi di procura notarile; l’istituto della mediazione da noi ha solo tre anni e dunque non siamo abituati a considerare che in essa non valgano le stesse regole procedurali del processo, che i due istituti abbiano in buona sostanza di mira principi differenti; su questo i mediatori dovranno lavorare ancora molto.

Verificati dunque l’identità ed i poteri dei presenti il mediatore spiega la natura della mediazione (un dialogo continuo), i suoi vantaggi (economicità, esenzione da bollo e registro fino ad un certo ammontare, credito di imposta ecc.) e quali sono i principi che la informano: appunto la riservatezza di ogni partecipante, l’imparzialità, la neutralità e l’indipendenza del mediatore, la volontarietà, l’autodeterminazione (nessuno può essere costretto a fare o a dire alcunché) e la collaborazione delle parti.

Il mediatore precisa poi che la procedura potrebbe dividersi sostanzialmente in due parti: una a cui partecipano tutti coloro che siedono al tavolo, che si concreta nella manifestazione e chiarimento del punto di vista di ciascuno a beneficio della comprensione del mediatore e dell’avversario (sessioni congiunte) ed un’altra che invece viene affrontata dal mediatore con ciascun singolo partecipante accompagnato dal suo legale, ed in cui si vagliano le esigenze di ognuno ed i modi per soddisfarle (sessioni riservate).

Nelle sessioni riservate ciò che viene discusso non viene messo in comune: rimane in altre parole confidenziale; il mediatore potrà riferirne per qualche aspetto soltanto se a ciò autorizzato. Normalmente il mediatore si fa autorizzare per iscritto se ritiene che siano emersi profili la cui rivelazione può portare ad un avvicinamento delle parti nel senso di una comunicazione di migliore qualità.

Sono poi elencate almeno due regole di comportamento: non interrompersi e spegnere il telefono cellulare; il mediatore si occupa, abbiamo detto, di facilitare la comunicazione e sa bene che le interruzioni del dialogo e le telefonate sono acerrime nemiche della cooperazione.

Detto ciò, a seguito delle recenti modifiche legislative, si aprono due filoni di pensiero: ci sono mediatori che consentono l’esposizione delle parti in sessione congiunta (ed eventualmente conducono sessioni riservate) a cui segue l’invito alle parti e ai loro consulenti a pronunciarsi sulla continuazione a pagamento della procedura, e mediatori che invece ritengono di passare direttamente all’invito alle parti senza affrontare minimamente l’oggetto della controversia. Probabilmente ogni scelta può essere legittimata dal caso concreto: la mediazione è una procedura flessibile.

In ogni caso se le parti o una delle parti non vuole continuare la mediazione il mediatore ne prende atto e redige un verbale di chiusura della procedura in modo tale che chi lo ritiene possa rivolgersi al giudice.

Se invece le parti sono disposte a corrispondere quanto dovuto per procedere oltre ci sono due possibilità: le parti versano quanto dovuto alla segreteria dell’organismo (ci sono delle tariffe preventivamente conoscibili) e la mediazione continua senza soluzione di continuità, ovvero il mediatore dà atto che le parti si impegnano a saldare l’Organismo entro il termine fissato per altra data di riunione.

Il tutto avviene all’interno dei tre mesi stabiliti dalla legge: la deroga temporale sarà possibile solo su richiesta delle parti; uno sforamento del termine potrebbe, secondo alcuno, comportare una perdita dei benefici fiscali che accedono alla mediazione e dunque il mediatore non si accolla autonomamente delle responsabilità.

Se la procedura continua può concludersi con un mancato accordo (le parti possono abbandonare la trattativa in ogni momento) o con un accordo; nel primo caso il mediatore è tenuto a verbalizzare che le parti non si sono accordate e il verbale viene sottoscritto da tutti i partecipanti; in tal caso chi lo desidera può chiedere copia del verbale e rivolgersi al giudice. Se invece le parti si accordano il mediatore ne dà atto nel processo verbale che viene sempre sottoscritto dalle parti, ma il corpo dell’accordo viene inserito in altro documento che al verbale si allega, ma che resta ad esso estraneo e che viene semplicemente siglato dal mediatore a dimostrazione che si riferisce proprio a quella data mediazione.

Gli avvocati con la loro sottoscrizione dell’accordo attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

E a questo punto se l’accordo non viene adempiuto si può provvedere all’esecuzione senza che sia apposta la formula esecutiva.

Qualora gli avvocati non ritengano di certificare ed attestare quanto sopra, le parti possono, secondo alcuno, sottoporre il loro accordo all’omologazione del Presidente del tribunale.

  1. Ho notato, tra i commenti di alcuni Mediatori, qualche criticità circa la verbalizzazione nel caso in cui le parti non intendano proseguire la mediazione; ci puoi esprimere il tuo pensiero?

Il nostro paese, come dicevamo, non ha ancora una grande esperienza in materia di mediazione ed anche i giudici stanno in oggi rischiando di particare pericolose derive processualistiche (ad esempio vedi l’invocata applicazione dell’art. 91 c.p.c.).

Del resto è anche vero che in altri paesi inizialmente si è posto il quesito se privilegiare le esigenze della riservatezza e dunque verbalizzare soltanto in merito alla comparsa o meno delle parti e circa l’esito (accordo o non accordo), ovvero se al contrario consentire alle parti di inserire a verbale la dissenting opinion rispetto alla chiusura anticipata della procedura, ovvero all’effettuazione di proposte delle parti che poi possono essere sottoposte al giudice ai fini del merito ovvero soltanto per l’attribuzione delle spese processuali.

Ma col tempo all’estero è sempre prevalsa la riservatezza ed anche nei paesi di common law ove sono normali le proposte tra le parti durante il processo (v. ad esempio l’istituto della offer to settle), non si registra sul verbale di mediazione (o sul form che viene inviato al giudice dal mediatore a seguito della mediazione nel corso del processo) che l’indicazione della comparsa o meno delle parti e dell’esito della procedura (accordo, mancato accordo, accordo parziale); ciò che invece rileva ai fini del processo anglofono è il rifiuto immotivato di sedersi al tavolo, ossia la mancata comparsa priva di qualsivoglia giustificazione.

Ritengo dunque che anche il nostro paese non possa che stigmatizzare il rifiuto immotivato di mediare, ma che debba imboccare per il resto la strada della assoluta riservatezza, pena la perdita di specificità dell’istituto.

Peraltro un comportamento difforme sarebbe contrario ad un principio, appunto quello di riservatezza (e se vogliamo anche quelli di autodeterminazione e di volontarietà) che si è imposto nell’Europa continentale a partire dal 1790, con la legge francese sulla conciliazione, e non è mai è venuto meno.

  1. Cosa pensi delle norme in tema di responsabilità delle parti nel successivo giudizio: disciplina delle spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità?

In parte credo di aver già risposto. Dal mio punto di vista va perseguito soltanto l’immotivato rifiuto di mediare, così come peraltro accade da due secoli a questa parte con riferimento alla conciliazione. La disciplina dell’articolo 13 del decreto sulla mediazione che tu ben richiami (spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità) è fuori contesto in Italia: è stata prelevata da ordinamenti che hanno approcci completamente difformi dal nostro. A titolo di esempio posso richiamare l’esperienza californiana nella quale l’istruzione della causa viene demandata ad un soggetto denominato refereeche è un avvocato con grandissima esperienza ovvero un giudice in pensione. È chiaro che se le parti chiedono al referee di arbitrare la controversia e poi impugnano il lodo, ci sono forti probabilità che il giudice della fase processuale possa adottare nella sentenza soluzione identica o analoga al lodo già emesso e che quindi la parte impugnante sia sanzionata per aver fatto celebrare un processo a vuoto. Ma da noi vi può essere difficilmente una perfetta coincidenza tra proposta del mediatore e sentenza (personalmente non sono edotto di alcun caso in cui ciò sia accaduto), perché il mediatore in primo luogo può non essere un giurista e perché le parti avvedute che richiedano una proposta fanno comunque sì che il mediatore si pronunci anche sulle loro esigenze che il giudice non prenderà mai in considerazione.

  1. Quali aspetti, secondo Te, andrebbero migliorati rispetto alla disciplina vigente?

L’attuale modello italiano di mediazione ha riscosso l’apprezzamento europeo: bisogna riconoscerlo. Tuttavia non riscuote il mio apprezzamento: la gratuità del primo incontro fa sì che quel che il mediatore spiega alle parti nel primo incontro non sia credibile.

Il mediatore è assimilato in altre parole ad un venditore (senza offesa per i venditori, ma fanno un lavoro diverso) che magnifica i suoi prodotti ai fini della vendita: in questo modo si vanifica ogni tentativo di diffondere la cultura della mediazione e si rende la procedura una mera formalità, così come affermano da alcuni anni (o meglio secoli se ci riferiamo alla conciliazione) i detrattori dell’istituto.

Bisognerebbe ritornare alla condizione di procedibilità effettiva estendendola ad altre materie (ad esempio a quella degli appalti) come accade in Argentina ove il rimando è quasi totale. Nel contempo sarebbe a mio giudizio utile eliminare dalla trattazione della mediazione civile e commerciale quegli aspetti squisitamente attinenti al regime della famiglia (ad esempio la materia della divisione familiare o la trattazione dei crediti alimentari da separazione/divorzio) che allo stato non possono che essere riservati ad un mediatore, quello familiare, che ha la necessaria competenza e formazione per affrontarli.

Sarebbe auspicabile inoltre normare il raccordo tra la disciplina della mediazione e quella civilistica degli incapaci: cosa che era ad esempio efficacemente prevista nel codice di rito del 1865.

Sarebbe infine importante, a mio parere, che quella del mediatore diventasse una professione riconosciuta con apposito albo e che l’attività di mediazione fosse condotta in esclusiva in presenza di avvocati accompagnatori alla procedura specializzati nell’attività di accompagnamento.

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Giorgio Pernigotti, “Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (quarta parte)”, in ProfessioneGiustizia.it, alla pagina

“http://www.professionegiustizia.it/notizie/notizia.asp?id=406” del 20/01/2014

Cenni sulla mediazione in Turchia

Dal 23 giugno 2013 anche la Turchia ha una legge sulla mediazione ed un regolamento di attuazione.

I provvedimenti sopra citati sono in particolare i seguenti

1) Legge sulla mediazione No. 6325 del 07.06.2012 (in vigore dal 23 giugno 2013)[1]

2) Regolamento del 26 gennaio 2013 n. 28540 (in vigore dal 23 giugno 2013 )[2]

Il Governo turco ha iniziato a lavorare al progetto dal 2007[3].

La mediazione è in Turchia un processo volontario che si può scegliere preventivamente o nel corso di una causa.

Il giudice può incoraggiare le parti a mediare.

Il mediatore peraltro può essere richiesto dal giudice di seguire anche la discovery, di ascoltare testimoni ed esperti.

Se entro trenta giorni dalla domanda il chiamato non aderisce espressamente alla mediazione, la domanda si considera respinta.

Quando è disposta nel processo la mediazione dura al massimo tre mesi prorogabili per una volta sola su richiesta delle parti.

La mediazione può riguardare soltanto diritti disponibili relativi al diritto privato. Non sono mediabili controversie penali ed amministrative. Non possono inoltre gestirsi in mediazione i casi di violenza domestica.

La mediazione può essere conclusa con il raggiungimento di un accordo, per volontà delle parti o del mediatore, se la mediazione non è appropriata per una data controversia oppure se la controversia riguarda un reato; infine la mediazione si estingue con la morte di una delle parti.

Tutto ciò che accade durante la procedura è riservato e non può essere oggetto di prova o di testimonianza (la procedura non può essere oggetto di registrazione audio o video).

La violazione della riservatezza comporta un reato e dunque sanzioni penali. Inoltre in caso di violazione il mediatore può essere cancellato dal registro ministeriale. L’unica eccezione al principio di riservatezza riguarda l’attività di esecuzione dell’accordo per la quale sia necessaria una divulgazione.

Gli stessi principi valgono peraltro per l’arbitrato rispetto al processo ordinario.

L’accordo può essere dotato di esecutività dal giudice competente per la controversia se la mediazione è preventiva ovvero dal tribunale ove pende la causa se trattasi di mediazione endoprocessuale.

Il mediatore può essere scelto congiuntamente dalle parti, se non è diversamente stabilito dalla legge. Le parti possono scegliere anche le regole della procedura con il limite del rispetto delle norme imperative; se le parti non stabiliscono le regole è il mediatore a fissarle.

Il mediatore è un cittadino turco (può essere solo una persona fisica; in Turchia le norme non considerano gli organismi di mediazione) laureato in giurisprudenza con almeno 5 anni di anzianità professionale, la piena capacità giuridica e una fedina penale pulita (non deve essere stato condannato per un delitto), che ha completato un percorso di formazione sulla mediazione ed ha superato l’esame scritto e orale fissato dal Ministero della Giustizia che si tiene due volte l’anno.

Dalla prova d’esame possono essere esclusi coloro che siano sorpresi a barare o che tentano di imbrogliare.

Il mediatore è iscritto nel registro predisposto dal Ministero a seguito del pagamento di una tassa annuale.

La formazione di base è di 48 ore più una formazione annuale continua di almeno 8 ore.

Il mediatore studia tra le altre materie comunicazione e linguaggio del corpo, metodi di negoziazione, tecnica di gestione delle riunioni, psicologia, psicologia dello sviluppo, della personalità, dei disturbi del comportamento, la gestione della rabbia e i problemi psicologia sociale, problem solving, analisi e risoluzione dei conflitti e metodi da applicare, il processo di mediazione, le regole etiche che devono essere seguite in mediazione.

Possono essere enti di formazione i consigli dell’Ordine degli avvocati, l’Academy of Justice e le facoltà di giurisprudenza.


[1] KANUN HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU No. 6325 Kabul Tarihi: 7/6/2012 (http://www.kgm.adalet.gov.tr/DUYURULAR/6325%20SAYILI%20HUKUK%20UYU%C5%9EMAZLIKLARINDA%20ARABULUCULUK%20KANUNU.pdf). Cfr. in dottrina N. T. ÖNDER, Turkey: Turkish Mediation Law, 5 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/291076/Arbitration+Dispute+Resolution/Turkish+Mediation+Law&email_access=on

[2] HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMELİĞİ

26 Ocak 2013 Sayı : 28540 (http://arenayazilim.com/?p=HUKUK-UYUSMAZLIKLARINDA-ARABULUCULUK-KANUNU-YONETMELIGI)

Importante rapporto dell’Istat sulla Giustizia italiana

Il 3 dicembre 2013 l’Istat ha pubblicato il rapporto “Aspetti della vita quotidiana: l’esperienza dei cittadini con la giustizia civile”.

Sono state raggiunte più di 19 mila famiglie, per un totale di oltre 46 mila individui.

I dati che seguono fanno parte dell’interpretazione delle tavole da parte dello scrivente e dunque non sono parte del rapporto a cui si rimanda integralmente.

I dati dovrebbero comunque spingere gli operatori ADR ed il Governo ad una più matura riflessione.

Emerge incontestabilmente che buona parte degli intervistati conosce i metodi ADR, ma solo una minima parte li utilizza.

Il che significa che nel nostro paese allo stato gli strumenti alternativi non sono utilizzati in campo civile, e soprattutto non ha alcuna incidenza la mediazione volontaria.

Questo è il dettaglio dei dati estrapolati dallo scrivente.

Le persone intervistate dichiarano di essere stati parti nel 2013 di un processo civile come attori o come convenuti nelle seguenti prevalenti materie di controversia:
39,5 su 100 famiglia
21,8 su 100 lavoro
10 su 100 banche ed assicurazioni
9,4 su 100 condominio
I più litigiosi sono stati i cittadini del Nord-Est
Il titolo di studio a cui va la palma dei litigi è la laurea.
La professione più litigiosa è quella del dirigente, quadro ed impiegato.
La fascia di età più litigiosa è tra i 18 ed i 34 anni.
81,2 litiganti su 100 sono coinvolti in un procedimento di tribunale.
82,5 litiganti su 100 dei coinvolti in tribunale è consapevole dei costi.
L’esito della causa in tribunale è stato favorevole all’80,2 su 100, sfavorevole all’80,3 su 100, parzialmente sfavorevole per l’83,6 su 100.
La causa in tribunale ha portato vantaggi in 81,9 casi su 100, non ha portato vantaggi in 81,3 casi su 100.
Le donne sono quelle che hanno ottenuto provvedimenti più favorevoli e che hanno portato maggiore vantaggio.
I provvedimenti più favorevoli e più vantaggiosi sono stati ottenuti dagli abitanti delle isole.
Gli operai ed apprendisti hanno ottenuto i provvedimenti più favorevoli (49, 7 su 100).
Sono gli attori che hanno avuto i provvedimenti più favorevoli e più vantaggiosi
Coloro che conoscevano i costi sono quelli che hanno ottenuto provvedimenti più favorevoli e più vantaggiosi.
Soltanto il 7,7 su 100 dichiara di avere avuto un esito molto soddisfacente
I più soddisfatti stanno nel Nord-Ovest, hanno la licenza elementare o nessun titolo di studio; tra le categorie professionali la più soddisfatta è quella degli studenti.
I molto soddisfatti sono di solito attori coinvolti in cause di successione o controversie familiari.
Il 70,7 su 100 degli intervistati si lamenta della durata della causa; il 76,9 su 100 di coloro che si lamentano per la durata stanno al Sud.
32 su 100 che potevano avviare una causa non l’hanno fatto per i costi eccessivi rispetto ai vantaggi
Solo 2,2 su 100 di quelli che potevano avviare una causa e non l’hanno fatto si sono rivolti ai mezzi alternativi di risoluzione
Tra quelli che potevano avviare una causa e non l’hanno fatto coloro che si sono rivolti ai mezzi alternativi in maggior numero sono quelli che hanno una licenza elementare o nessun titolo; tra gli occupati i lavoratori in proprio e coadiuvanti o quelli che non sono occupati.
41,4 su 100 conoscono l’arbitrato
43, 7 su 100 conoscono la mediazione
Chi li ha usati? Il 3,2 su 100 e sono per lo più coloro che hanno tra i 55 ed i 64 anni
Nel Nord-Ovest si ha la maggiore conoscenza dei mezzi alternativi, ma è a Nord-Est che sono più usati.
I laureati e dirigenti, quadri ed impiegati sono coloro che hanno una maggiore conoscenza dei mezzi alternativi ed anche quelli che più li utilizzano.

http://www.istat.it/it/archivio/106081

P.S. Su gentile interessamento dell’avv. Giorgio Pernigotti che ringrazio molto e cortese rilascio del questionario da parte della dirigente dell’ISTAT (dott.ssa Luciana Quattrociocchi) che ha curato il rapporto “Aspetti della vita quotidiana: l’esperienza dei cittadini con la giustizia civile” vi rimetto le domande  a cui hanno risposto gli intervistati, perché possiate farvi una idea del tipo d’indagine. Clicca qui Questionario Istat
Sostanzialmente ci si limita a chiedere agli intervistati se siano stati edotti dell’esistenza della mediazione e dell’arbitrato; quasi la metà del campione (41,4 su 100 conoscono l’arbitrato; 43, 7 su 100 conoscono la mediazione) ha dichiarato di essere a conoscenza dell’esistenza degli strumenti alternativi.
Se diamo per buono questo dato resta però poco comprensibile quello sull’utilizzo degli ADR che come abbiamo già annotato è molto basso (3,2 su 100).
Peraltro la formulazione della domanda n. 18.1 è forse un poco generica (Lei è a conoscenza dell’esistenza delle seguenti forme alternative di risoluzione delle controversie?): sarebbe stato forse più produttivo indicare la fonte da cui si era ricavata l’informazione.
Se fosse stata espressa la “fonte della conoscenza” probabilmente potremmo avere qualche informazione in più.
Potremmo sapere ad esempio se i media o lo Stato hanno fatto o meno una corretta informazione; lo stesso dicasi degli avvocati che sappiano per legge avere l’obbligo dell’informativa.
Altra cosa interessante da conoscere sarebbe ad esempio se l’intervista sia stata fatta prima o dopo la conversione del decreto del fare: se dunque l’utilizzo riguardi il periodo in cui vigeva il dettato della Consulta o meno.
In presenza di una condizione di procedibilità, anche attenuata come quella attuale, il dato del 3,2 su 100 appare un po’ stretto.
Il glossario del rapporto indica poi due definizioni che si presume siano state utilizzate dagli intervistatori.
Arbitrato: composizione privata di una controversia civile su diritti disponibili ad opera di uno o più “Arbitri” (soggetti qualificati e terzi) scelti dalle Parti. Il risultato finale del procedimento arbitrale è il “lodo arbitrale”, che pone termine alla lite regolando i rapporti tra le Parti.
Mediazione: composizione amichevole di una controversia civile su diritti disponibili ad opera di un Mediatore (soggetto qualificato e terzo). Il Tribunale verifica regolarità formale e rispetto dei principi di ordine pubblico dell’accordo e lo “omologa”, rendendolo esecutivo al pari di una sentenza.
La formulazione forse avrebbe potuto essere meno tecnica, specie in considerazione del campione di riferimento che va dai laureati a coloro che non hanno alcun titolo di studio.
Potrebbe poi apparire cosa abbastanza anomala che se alcune persone hanno rinunciato ad attivare una causa per l’eccessivo costo rispetto ai vantaggi, non siano poi andate in mediazione o in arbitrato (c’è andato solo il 2,2 su 100).
Fino alla scorsa estate, infatti, non vi era l’assistenza obbligatoria: è anche per questo che sarebbe interessante sapere se l’intervista è stata fatta prima o dopo il decreto del fare che ha introdotto la necessarietà dell’avvocato.

Ad essere maliziosi si potrebbe però dedurre che comunque, anche per l’esperimento di un ADR, le persone si sono rivolte ante riforma ad un avvocato.

E allora ci si potrebbe chiedere a che cosa sia servito disporre l’assistenza obbligatoria se nei fatti costituiva già una realtà.

Il dato del 2,2 su 100 però diventa quasi accettabile se guardiamo all’ADR paper del 2011 ove sta scritto che i cittadini europei per l’8% non si rivolgerebbero a nessun organo ordinario o alternativo per qualsiasi somma.

Il rapporto dell’Istat “Aspetti della vita quotidiana: l’esperienza dei cittadini con la giustizia civile” sarà probabilmente ripetuto con cadenza biennale.
Può essere che sulle tabelle così compilate si esprima prossimamente anche altro ente ordinamentale.

Mediazione e alternative al giudizio per il Governo inglese nel 2014

Il 26 novembre 2013 il Ministero della Giustizia del Regno Unito ha postato sul sito http://www.justice.gov.uk/courts/mediation la seguente pagina che si traduce in lingua italiana.

Mi pare un ottimo modo per pubblicizzare uno strumento alternativo, la mediazione, in cui si ripone evidentemente una grande fiducia.

La speranza è che anche il nostro Ministero muova idonei passi per diffondere la cultura della composizione bonaria.

Mediazione e alternative al giudizio

I Tribunali dovrebbero essere l’ultima risorsa per le persone coinvolte in controversie civili o familiari a meno che non ci siano problemi legati all’urgenza e alla sicurezza, ad esempio in relazione alla pedofilia o violenza domestica.

La mediazione, in particolare, può essere un modo efficace flessibile, veloce ed economico per risolvere le controversie. Si tratta di un processo riservato che consente ad entrambe le parti di spiegare e poi discutere quelle che sono le esigenze e preoccupazioni reciproche in presenza di una terza parte indipendente – il mediatore – in modo da raggiungere un accordo.

Le persone interessate possiedono un maggiore controllo e responsabilità nella risoluzione delle controversie che se andassero in tribunale. La mediazione consente alle parti di controllare la durata del procedimento, le questioni che vogliano discutere, e il risultato. La mediazione può anche essere meno stressante, soprattutto per i bambini coinvolti, e nel lungo periodo, può essere più conveniente che ricorrere al giudizio.

La mediazione per i casi familiari

La mediazione può essere particolarmente utile quando ci sia un rapporto continuativo che segue  alla risoluzione della controversia – come nei casi familiari.

La mediazione familiare può aiutare a ridurre l’ostilità e migliorare le possibilità di cooperazione a lungo termine tra i genitori e le coppie, per esempio nel concordare le questioni inerenti i figli e quelle finanziarie.

Attualmente ci si aspetta che prima di ricorrere al tribunale della famiglia, le persone debbano dimostrare di aver preso in considerazione la mediazione.

 Essi possono però:

provare che sono esentati dal dover considerare la mediazione, per esempio, se un partner è coinvolto in violenza domestica o dimostrando al giudice che hanno già ricevuto informazioni sulla mediazione nel corso di un incontro con un mediatore familiare, ma che la mediazione non è adatta per il loro caso.

È importante che le persone coinvolte in controversie familiari siano consapevoli di tutto ciò. Il progetto di legge Bambini e Famiglie, che sta procedendo in Parlamento cerca di tradurre in legge quanto sopra entro la primavera 2014.

Ci sono una serie di organizzazioni nazionali di mediazione che possono sia fornire un aiuto diretto sia mettere le persone in contatto con un mediatore nella loro area.

È possibile:

scaricare e stampare il nostro opuscolo sulla mediazione familiare[1] e un poster[2] per contribuire ad aumentare la consapevolezza del pubblico (entrambi includono uno spazio per l’aggiunta di informazioni di contatto locali se necessario). Abbiamo preparato dei file di stampa professionali che sono disponibili se si desidera stampare in massa l’opuscolo o il poster.

Postare sul vostro sito la nostra  guida video per comprendere la Mediazione Familiare

Cercare un mediatore familiare sul servizio di ricerca di un mediatore familiare[3].

Maggiori informazioni sulla mediazione familiare e sulla consulenza nel caso di conclusione di una relazione si possono trovare su apposito sito[4].

Nota: Non c’è più un numero di telefono nazionale riservato della Mediation Helpline.

La mediazione per le controversie civili

La mediazione può essere utilizzato per risolvere tutta una serie di controversie ordinarie – tra cui:

questioni abitative

controversie commerciali

controversie di modesta entità

controversie inerenti i crediti

dispute di confine

controversie di lavoro

controversie contrattuali

risarcimento danni per lesioni personali e per negligenza, e controversie di comunità come quelle che implicano molestie o fastidio.

Il Servizio di mediazione  per le controversie di modesta entità si occupa di questioni aventi valore inferiore a £ 10.000 che sono già azionate davanti ai tribunali. Se entrambe le parti concordano di utilizzare la mediazione, saranno contattati dal servizio. Poiché la maggior parte dei casi sono trattati per telefono, si risparmiano il tempo e la spesa per una causa giudiziaria.

La Directory sulla mediazione civile[5] è uno strumento online che elenca una serie di fornitori locali e nazionali di mediazione civile e commerciale, i quali sono accreditati dal Consiglio di mediazione civile (Civil Mediation Council).

Chiunque può cercare nella directory un fornitore locale di mediazione, il costo della mediazione è basato su una quota fissa, in base al valore della controversia”.

La preparazione della parte alla mediazione: l’avvocato accompagnatore ovvero una nuova luce sui partecipanti alla mediazione

Relazione convegno A.GI.FOR 19 dicembre 2013 Genova

 Avv. Carlo Alberto Calcagno

Avete mai provato a mangiare un uovo crudo fresco? sul tuorlo c’è un piccolo disco bianco a cui è collegato un filamento che se viene staccato porta alla rottura del tuorlo.

Quel cerchietto bianco si chiama disco germinativo.

Afferma Freud che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.

Il nostro che fa le norme e pretende di imporle è grande come un disco germinativo.

La parte restante della nostra mente è inconscia.

Un disco germinativo che è di certo importante cerca di imporre a noi e agli altri il suo punto di vista.

Peccato che anche l’inconscio abbia le sue regole e le sue esigenze e che sia più “vasto”.

Nell’inconscio ci sono gli interessi, le esigenze, i rimorsi, i rimpianti, i desideri buoni e cattivi, i segreti; l’inconscio non usa la logica, non sa distinguere tra il bene ed il male (per lui hanno eguale dignità), non sa che cosa siano lo spazio ed il tempo.

L’inconscio chiede soltanto di essere soddisfatto.

È lui che ha la prima parola e talvolta anche l’ultima.

Di regola l’inconscio desidera cose diverse rispetto a quelle che desidera la coscienza.

La realtà lo argina, ma noi viviamo in un eterno stato d’ansia, facciamo una grande fatica.

Spesso accade che il nostro cliente pur vincendo la causa sia scontento. E noi non siamo in grado di darci una risposta plausibile.

Ma ciò si verifica semplicemente perché il giudice che pronuncia una sentenza favorevole soddisfa per lo più solo il disco germinativo.

Il giudice non si occupa di interessi, desideri, aspettative, valori, esigenze…

Il giudice non si occupa di ES.

Il mediatore e l’avvocato che assiste in mediazione dovrebbero occuparsi anche di ES, nel senso che dovrebbero cercare di soddisfare sia l’IO sia l’ES…

Un tempo anche i giudici della cultura indeuropea che ha influenzato la nostra, prima di giudicare dovevano guardare come si muoveva il «reo convenuto», far caso al tono della voce. “25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti. 26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero” (Codice di Manù, Libro VIII. XII secolo a.C.).

Il tono della voce e la gestualità dipendono dall’inconscio e ne sono espressione esterna.

Non è un caso che dai Romani in poi in Occidente la controversia si definisse “una differenza o un conflitto di interessi tra due o più parti per pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni, la quale può dar luogo ad un processo civile”.

La controversia è dunque una differenza od un conflitto di interessi.

Attiene in primo luogo ad ES.

La nostra capacità di elaborazione razionale, il nostro io, ci porta in dono anche una ragione (pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni), ma il più delle volte l’elaborazione degli impulsi inconsci è parziale, spesso, a ben vedere, non è fatta nemmeno dal cliente, ma dall’avvocato in sede di consulenza.

È per questo che i mediatori definiscono il conflitto come una percepita divergenza.

Che cosa è una differenza di interessi? È un elemento del contrasto. C’è contrasto quando c’è appunto una differenza di vedute od opinioni; ma sussiste al contempo rispetto dell’altro e dei suoi bisogni, mancanza di disagio emotivo, uno scopo comune.

Che cosa è il conflitto? Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

Può accadere che un contrasto arrivi sul tavolo dell’avvocato o del mediatore, ma di solito ci arriva il conflitto.

Ossia ci arriva una disputa che non è solo sul contenuto, ma investe la relazione tra due soggetti.

La situazione è in altre parole più complessa: ed è l’avvocato che in prima battuta deve limitare i danni; con il conflitto ha a che fare dunque in prima battuta l’avvocato e solo in seconda battuta il mediatore.

Il mediatore, dice il decreto legislativo 28/10, «concilia la controversia».

Ossia concilia la differenza (o contrasto) o il conflitto di interessi.

In altre parole spegne il contrasto ed il conflitto di interessi che è sotteso ad una inosservanza di obbligazioni o ad una pretesa di diritti.

Il mediatore dunque non risolve la lite; sono le parti con i loro avvocati che risolvono la lite, in quanto lo desiderino, dopo che si è appianato il contrasto ed il conflitto di interessi.

Di norma il mediatore si occupa del conflitto proprio perché quando due persone scelgono la via della lite si passa solitamente da un contrasto sui contenuti ad un conflitto sulla relazione.

Come fa il mediatore a spegnere il conflitto? Cerca di facilitare la comunicazione tra le parti, fa in modo che le parti comunichino tra di loro nel modo migliore possibile. La facilitazione nella procedura è possibile se e solo se c’è collaborazione tra tutti gli attori della mediazione.

Di norma però le persone non vanno dal mediatore, ma dall’avvocato.

Il conflitto può essere affrontato dal legale e dal suo cliente in tanti modi differenti (almeno 7 mi vengono in mente[1]) tra cui la competizione e la collaborazione.

Ogni decisione può essere dettata evidentemente dalle condizioni più svariate.

Ma c’è comunque  da operare una scelta fondamentale: l’avvocato deve scegliere se considerare la controversia «un mero contrasto di diritti ed obblighi tra due individui», se cioè si vuole occupare solo dei contenuti (dell’IO), oppure se si vuole occupare anche del conflitto (di ES); occuparsi del conflitto (di ES) non significa fare lo psicologo o lo psicanalista, ma semplicemente impostare la migliore strategia negoziale possibile.

Occuparsi di ES implica una più stretta fiducia e collaborazione con il cliente in una visione di insieme del problema.

Anche la legge da ultimo sembra indicare all’avvocato la strada della collaborazione.

L’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 da ultimo novellato[2] prevede che “Al  primo  incontro  e  agli  incontri  successivi, fino  al  termine  della  procedura,  le  parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

La circolare del CNF 25-C-2013 stabilisce che «Tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione»[3].

D’altra opinione è il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che precisa “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato”, ma lo stessa circolare precisa che “Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione”.

Riconosciuto un ruolo in mediazione all’avvocato assistente (che chiameremo anche accompagnatore alla procedura) da parte della legge, nascono spontanee in chi scrive alcune domande.

Che ruolo ha l’avvocato in mediazione? In che cosa consiste la sua assistenza? Ha bisogno di una formazione supplementare per partecipare ad una mediazione (o ad altro ADR)? E se sì chi fornisce l’eventuale formazione supplementare? O ancora è più che sufficiente la conoscenza sostanziale e processuale del diritto per accompagnare in mediazione?

Nasce in altre parole la necessità di comprendere meglio quale ruolo possa esercitare il legale nella procedura negoziale.

Nei paesi dove la mediazione si è affermata gli organi  forensi si sono preoccupati di dettare regole sia per l’attività del mediatore, sia per quella dell’avvocato che assiste la parte in mediazione.

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[4]: la formazione vale dunque qui – come peraltro in Australia – anche per gli accompagnatori alle procedure.

L’esmpio pù eclatante da registrare è forse quello degli Stati Uniti, se non altro perché da loro il cammino della mediazione come condizione di procedibilità è iniziato con la fondazione della Pennsylvania (1681).

Ora le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono certamente un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[5] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

Del resto nella mediazione che sia avviata a processo instaurato di norma media solo l’avvocato.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[6]:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Siamo sicuri che tutto questo debba valere soltanto per il mediatore? Che anche l’avvocato assistente non debba  saper comunicare, ascoltare, facilitare la comunicazione,  proporre l’esplorazione di opzioni d’accordo, condursi in modo neutrale?

In oggi il decreto 28/10 pervede che siamo tutti «mediatori di diritto», il che dovrebbe implicare la messa a disposizione di tutti del patrimonio comune.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere in fondo patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[7] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[8].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[9] che è un accordo[10] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[11] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[12].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[13].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[14].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni[15] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Ma lasciamo da parte le ipotesi astratte (la negoziazione partecipativa è per ora de iure condendo) ed i desideri che ogni professionista voglia nutrire.

Veniamo alla legge vigente. L’art. 8 del d.lgs. 28/10 attuale prevede: <<Durante  il primo incontro il  mediatore  chiarisce  alle  parti  la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento>>.

Sulla durata di questo primo incontro il CNF nella summentovata circolare 25-C-2013 precisa: “Perciò sembra opportuno che la lettera di convocazione indichi la durata presunta del primo incontro (salvo il caso di immediata prosecuzione della mediazione in seguito allo stesso), che non dovrebbe essere inferiore a un’ora per permettere l’espletamento di tutte le attività richieste: fase informativa, valutazioni a carico delle parti e dei loro avvocati e verbalizzazione dell’incontro”.

Un’ora a disposizione dunque per il primo incontro. La legge ci dice sostanzialmente e lo ripete peraltro la stessa circolare che si devono distinguere due fasi,  una di spiegazione (funzione e le modalità di svolgimento della mediazione), l’altra di decisione (le parti e i loro legali si esprimono sul fatto di iniziare la procedura).

La prima fase potrebbe (e dovrebbe) durare circa 15 minuti.

Che cosa fare dunque nei restanti 45 minuti che sono dedicati alla decisione?

Che cosa fanno i legali nei 45 minuti che rimangono?

Ascoltano meramente le parti? Le posizioni delle parti sono per natura opposte ed inconciliabili. È utile ed appagante l’ascolto?

Parlano di diritto tra di loro? Se sì quale utilità può avere parlare di diritto? In fondo il mediatore nulla decide, né attribuisce torti o ragione, né fa relazioni al giudice della causa, né verbalizza posizioni delle parti perché un domani potrebbero penalizzarle[16].

Può essere utile alle parti che i loro assistenti discutano di diritto? Ammesso e concesso che i clienti comprendano pienamente i temini tecnici messi in campo, che utilità immediata possono ricavare da una arringa difensiva?

Peraltro la stessa circolare precisa, e ci mancherebbe il contrario, che una mediazione senza parti debba considerarsi cosa eccezionale.

E allora quale potrebbe essere un ruolo proficuo per le parti e per il loro avvocato?

Quanto alla prima fase la Circolare del CNF ritiene che debbano collaborare col mediatore e dunque che i legali debbano permettere al mediatore di fornire le spiegazioni in ordine alla procedura, ma quanto alla seconda stabilisce che non sia opportuno che i legali esaminino i documenti correlati alla controversia, ma che il mediatore possa, se lo ritiene, anche tenere delle sessioni separate.

Ora nelle sessioni separate della controversia si entra nel merito della controversia. Può apparire strano che si consenta di entrare nel merito senza approfondire lo studio di documenti che pertengano all’altra parte. C’è una lesione del contraddittorio?

O forse non sarà che che la decisione di mediare dipende da un percorso che le parti hanno già fatto in sede di consulenza e che tiene virtualmente conto di tutte le possibili variabili, anche di quelle che non sono conosciute e conoscibili?

Se così fosse, siamo sicuri che si possa identificare col percorso che stiamo già facendo nei nostri studi professionali?

Ogni anno la American Bar Association[17] compila delle guide per la mediazione sia per coloro che vogliano mediare senza la presenza di avvocato[18], sia per coloro che vogliano mediare con l’assistenza de legale.

Queste guide si trovano in ogni luogo pubblico, nei tribunali e presso gli studi legali; i cittadini americani sanno che cosa devono pretendere dai loro avvocati.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[19] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

In sostanza queste guide si dilungano sulle modalità che il legale potrà e dovrà impostare nella consulenza per coloro che optino per la mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[20], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[21]. Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[22].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[23].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[24].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[25].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[26].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogno l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[27]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altrui anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[28].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[29].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[30].

L’avvocato mediatore:

a) ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[31].

b) può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[32].

L’itinerario descritto deriva, dicevamo, da un certo modo di condurre la consulenza americana. Comporta forse per noi  un cambiamento di mentalità.

Un avvocato americano non dovrebbe essere dissuaso dal fornire un “candide advice” dalla prospettiva che il consulto possa essere non gradito al cliente.

Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione; senza riserve.

E dunque considerare che seguire il tragitto sopra descritto porti il nostro cliente a recarsi presso un altro studio legale, perché ciò che il cliente chiede oggi non è che un provvedimento favorevole del giudice, non ci esime dal fare mente locale sul fatto che siamo liberi professionisti, che cioè siamo pagati per pensare con la nostra testa come condurre la consulenza nel modo più proficuo per il cliente stesso.

Saper ascoltare in modo efficace significa dunque che il legale[33] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

L’assistenza inizia con la consulenza.

Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione: il mediatore deve adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni.

Del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per svolgere dei compiti che lo aiutano a comprendere  se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche[34])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida[35].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone non si incentra principalmente sugli aspetti verbali[36].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore[37].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali[38].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende dal paraverbale[39] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo il contesto[40] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio[41], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola[42], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) [43].

Il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto[44].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza[45] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente[46].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico[47]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)[48].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo[49].

Secondo uno studiosa[50] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio[51].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio[52].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato[53], se cercherà di dominarci[54], se si mostrerà aggressivo o diffidente[55], se sarà collaborativo[56] o meno[57].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci[58], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

Per prendere una decisione a proposito dell’acquisizione di clientela può essere poi importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore..

Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti[59].

Una volta acquisito il cliente inizia la consulenza vera e propria.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece fa sì che si considerino sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque anche perdere di significato. Bisogna esserne consapevoli.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[60].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente[61].

Il commento alla regola  ci spiega che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità ed in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

  • i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[62], sessualità[63], filtri neurologici[64] e sociali[65]) propri dell’emittente e del ricevente,
  • ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate, conflitti invischiati ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK[66]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[67] e locuzioni[68] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[69] e locuzioni[70] che hanno a che fare con le immagini  ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[71] e frasi[72] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo utilizzo non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I  VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere tre VAK, ma soltanto due.

Le personalità (in ogni stato) possono essere indagate con opportune domande[73].

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i  desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere[74].

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)[75], allo scettico (tipo 6)[76] e al romantico (tipo 4)[77].

Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)[78] e all’eremita (tipo 5)[79].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[80].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia  frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[81], si possono ad esempio formulare domande aperte[82] e circolari[83].

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto[84], ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina,  bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)[85], romantico (tipo 4)[86]e artista (tipo 7)[87]. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)[88]  e allo scettico (tipo 6)[89]. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei  6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)[90] e al perfezionista (tipo 1)[91]. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)[92], romantico (tipo 4)[93], diplomatico (tipo 8)[94]. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) [95], capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione dunque degli aspetti extragiuridici consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[96].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso, lo abbiamo già detto, è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia  le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[97].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[98] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[99] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[100], disaccordo[101] e disputa o contrasto[102].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[103] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio[104] e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[105].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[106]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[107]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Le considerazioni che precedono, se applicate, comportano anche un mutamento del rapporto tra mediatore, avvocato e cliente.

Durante la nostra vita noi non siamo generalmente immersi in diadi, ma in triadi.

Con la triade noi siamo in grado di superare il senso di vuoto, la paura di essere abbandonati che ci insegue sempre e riusciamo a «cambiare».

Il superamento da che cosa dipende? Da ciò che riceviamo all’interno della triade, ossia dal ruolo che ricoprono gli altri componenti per noi.

Anche in mediazione abbiamo a che fare con una triade.

Ora nell’interazione tra tre o più persone si possono avere due ruoli, uno attivo (A parla con B) e uno periferico (A acolta B che parla con C).

Che ruolo ha il consulente nell’attuale mediazione? È un ruolo che lo appaga?

Ognuno di noi possiede per gli altri un potenziale di cambiamento che esprime nella relazione.

Ogni gesto (parola, linguaggio del corpo, paraverbale) può indurre un cambiamento negli altri.

Ma ciò che conta, lo sappiamo bene, è il feed back.

L’altro può: 1) ignorarci (il potenziale di cambiamento cade nel vuoto),  2) assorbire (tocca a me? sì tra un minuto…), 3) amplificare (tocca a me? sì, me ne occupo subito).

L’assorbimento e l’amplificazione danno stabilità alla relazione; l’amplificazione crea la microtransizione ossia il cambiamento.

Gli attori della mediazione per favorire il cambiamento devono costruire un contesto sicuro.

La costruzione di un contesto sicuro nella triade mediatore-avvocato-cliente implica che il mediatore affidi la parte della mediazione al suo avvocato e che il legale coinvolga il suo cliente suelli ipotesi che sono nate dal dialogo nella procedura.

Così si determina quello che tecnicamente in psicologia sociale si chiama svincolo, cioè il passaggio alla nuova dimensione che il mediatore chiama riformulazione del conflitto e che porta ad un progresso della procedura.

Se facciamo riferimento ad esempio alla prima sessione riservata occorre che il mediatore affidi il cliente al consulente che deve almeno aver «assorbito» la riformulazione (sì, ne parliamo dopo), il legale accolga il cliente sulla ipotesi riformulata (Proviamo a…), il legale  coinvolga il cliente – nell’attesa del secondo caucus – sugli interessi riformulati e sulle alternative che li possono soddisfare (amplifichi).

Ciò porta appunto allo svincolo (abbiamo pensato che…), ossia ad un nuovo cambiamento (microtransizione) su cui il mediatore può lavorare.


[1] Negare, evitare, cedere, competere, rimandare, delegare, cooperare.

[2] Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (in Gazz. Uff., 5 marzo 2010, n. 53). – Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, modificato in base all’art. 84 del testo del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (in S.O. n. 50/L alla Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 144 del 21 giugno 2013), coordinato con la legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98 (in questo stesso S.O. alla pag. 1), recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia». (13A07086) (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63)

[3] Contra il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che invece assume “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato)”

[4] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[5] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[6] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[7] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[8] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[9] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[10] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

[11] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[12] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[13] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[14] In Francia dal 1991.

[15] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza: S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007.

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del segno, CISU, 2007

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012

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[16] Anche se ci sono pronunce dei giudici che iniziano a richiedere una più ampia verbalizzazione.

[17] L’associazione che dal 1878 detta negli Stati Uniti le regole della deontologia per gli avvocati.

[18] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione. “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[19] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[20] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[21] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[22] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[23] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[24] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[25] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[26] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[27] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[28] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[29] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[30] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[31] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[32] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

[33] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[34] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[35] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[36] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[37] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[38] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[39] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la  cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[40] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio  sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[41] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[42] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[43] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[44] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è  persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni,  se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[45] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[46] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[47] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione  dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[48] Da 1 metro e  20 centimetri a due metri.

[49] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[50] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[51] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[52] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un  contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[53] Una mano asciutta negli uomini  indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress  perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[54] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto  stringere la mano dando solo la punta.

[55] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[56] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a  tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[57] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[58] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

[59] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[60] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[61] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[62] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza  stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[63] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[64] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[65] Pregiudizi e stereotipi.

[66] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[67] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[68] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[69] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[70] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[71] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[72] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[73]

Tipologia                       Vak  A  Vak  E      Mai

1. Perfezionista                V              A            K

2. Altruista                        K              V             A

3. Manager                        V              K             A

4. Romantico                    K              A            V

5. Eremita                          A              V             K

6. Scettico                          A              V             K

7. Artista                            V              K             A

8. Capo                            A          K    V

9. Diplomatico                 K              A            V

[74] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[75] Possiede un forte senso etico.

[76] Soffre di doverizzazioni.

[77] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[78] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[79] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[80] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[81] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[82] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[83] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[84] In particolare Glasl (1997).

[85] Aiuta la sua concentrazione.

[86] La tipologia è creativa per definizione.

[87] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[88] Tende a non esternare quel che sa.

[89] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[90] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[91] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[92] Ha difficoltà di analisi.

[93] Vive in un mondo ideale.

[94] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[95] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[96] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[97] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[98] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[99] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[100] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[101] Disaccordo = tensione.

[102] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[103] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[104] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[105] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[106] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[107] Situazione questa tipica delle liti familiari.

Due parole su Nota del Gabinetto del Ministro prot. n. 35369 del 19.11.2013 avente ad oggetto: “Direttiva del Ministro in materia di mediazione civile”.

Signora Ministro Cancellieri,

Ho letto la sua pregiata direttiva che gli amici ADR Center hanno messo cortesemente a disposizione di tutti (http://www.mondoadr.it/cms/wp-content/uploads/Direttiva_Ministro.pdf).

Ci sono affermazioni che non si possono non condividere, ma mi chiedo quale sia oggi la loro finalità.
Che la mediazione misuri la funzionalità del sistema economico e l’affidabilità del nostro paese non c’è dubbio; ma non lo deve dire a noi, poveri mediatori, che lo sappiamo dalla riforma delle Camere di Commercio, ma al CNF che non ha dimostrato in passato una grande considerazione dei dati della banca mondiale, né delle attività delle Camere di Commercio o degli altri pionieri della conciliazione post modello UNCITRAL.
Non comprendo, invece, e da mediatore (mi perdonerà) come allo stato la mediazione non possa essere considerato un mero adempimento burocratico.
O lei mette nero su bianco che per assistenza si intende “assistenza” e non rappresentanza e dunque fa sì che le parti partecipino effettivamente alla mediazione coi loro avvocati (sic! e su questo peraltro saprà spiegarmi certamente come conciliare l’obbligo di assistenza con la legislazione del consumo), oppure io non comprendo (mi perdonerà nuovamente) come si possa fare una mediazione senza avere contezza delle esigenze dei rappresentati.
Le legislazioni mondiali dei luoghi che hanno un altissimo indice di sviluppo hanno mediazioni a cui si deve partecipare di persona qualora si decida di aderire all’istituto e/o consulenti specializzati nell’accompagnamento dei clienti alla procedura.
Sacrosanto ancora quel che Lei dice, ossia che i mediatori debbano possedere un elevato livello di preparazione professionale (per quanto la direttiva 52/8 parli correttamente non di competenza in astratto, ma di competenza rispetto alle parti, ossia al tavolo della mediazione).
Prima però quella dei mediatori deve diventare una professione, con un albo apposito ed una dignità.
Gli oneri senza onori durano sinché durano: l’asino che fu abituato dal padrone a non mangiare, morì alla fine di stenti
Peraltro anche i legali e gli altri consulenti devono avere una buona preparazione sulla procedura, perché i mediatori preparati diversamente predicano al deserto.
Quanto alle commistioni di interessi che Lei lamenta i casi sono due: 1) o ha preso come consulente (mi scusi e mi perdoni ancora) la Gabanelli oppure 2) si è resa conto che un primo incontro gratuito così congegnato non può che prestarsi ad accordi sotto banco.
Nel primo caso mi verrebbe da dire, il paese ha i consulenti che si merita, ma non è proprio così perché io non mi sento rappresentato da Report o dai talk show (perlomeno quanto alla mediazione); nel secondo caso dipende solo da Lei porre fine ad una disciplina non funzionale; vessare gli organismi o i mediatori con grida manzoniane quando il danno è stato fatto dal legislatore, non mi pare proprio da Ministro della GIUSTIZIA, mi perdoni ancora se lo rimarco.
Da modestissimo studioso di legislazione mi permetto di ricordarLe che: 1) la competenza territoriale inderogabile non esiste in alcun paese a mia conoscenza; 2) il mediatore di diritto ha forse qualche fortuna in legislazioni quali quella cinese, vietnamita o albanese, ma non comprendo che cosa abbia ciò a spartire con l’Italia e l’ordinamento italiano; 3) nessun paese al mondo ha l’assistenza obbligatoria degli avvocati in mediazione (nemmeno quelli che hanno scelto l’avvocato come unico possibile mediatore); 4) la stragrande maggioranza dei paesi del mondo impone la formazione in mediazione a tutti i mediatori senza distinguere dal punto di vista professionale.
Che la mediazione sia poi una attività paragiurisdizionale vigilata dal Ministero della Giustizia è stato deciso dai suoi predecessori: ci sono molte legislazione ove ciò non accade.
Me lo lasci dire: chi opera per la pace non ha bisogno di catene giuridiche e di controlli; ha un unico signore, ossia la volontà delle parti che hanno una questione da affrontare.
Senza contare che non in tutti paesi la mediazione è amministrata: ce ne sono di importanti ove il mediatore non è costretto ad aderire ad un organismo per lavorare e gli stessi organismi possono decidere di iscriversi o meno al registro ministeriale.
La libertà è un bene insopprimibile, ma lo deve essere per tutti se si vuole che ci sia un effettivo progresso della società.
La saluto caramente.

Carlo Alberto Calcagno

Il cammino degli ADR in Tanzania e a Zanzibar

La mediazione è il mezzo più popolare di risoluzione delle controversie nella cultura africana.

I mediatori sono spesso i capi più anziani, i leader religiosi, e i personaggi famosi che sono noti per la loro saggezza, la conoscenza e l’onestà delle loro opinioni, delle esperienze e attività personali.

Queste persone, che sono indicate come du nkuwo kwingineko, trovano un grande rispetto nelle loro comunità e ci sono molte persone che le cercano per essere ascoltate.

Accade spesso che i capi delle famiglie o i personaggi famosi che si sono distinti nell’arte di negoziare, mediare e consigliare siano invitati a risolvere le controversie al di fuori della propria famiglia o comunità.

La mediazione di solito evita l’uso della forza, il pensiero di vincere e di perdere, le “cicatrici sociali” ed il dolore che di solito accompagna il giudizio.

I mediatori cercano una soluzione perché essa appare semplice, flessibile e adattabile[1].

Dal 1984 Tanzania, Uganda e Kenia hanno deciso di regolare le questioni che insorgano tra loro attraverso la mediazione ed in difetto di accordo con l’arbitrato[2].

In Tanzania già nel 1962 si incoraggiavano gli accordi per le questioni inerenti al commercio[3].

Nel 1993 si inizia a parlare di accordo per le vertenze del lavoro nel Codice di procedura civile[4], ma il tentativo di mediazione operato da apposito ufficio (District Labour Office) viene disciplinato nel 1995[5].

Nel 1994 l’arbitrato e la mediazione vengono inserite nel codice di procedura civile[6].

Nel 1999 si stabilisce che l’accordo debba essere approvato dal Cancelliere del Tesoro (Treasury Registrar)[7].

Nel 2004 si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione e la possibilità di rivolgersi in caso di fallimento ad arbitrato o al giudice[8]. Nello stesso anno si disciplina la Commissione per la mediazione e l’arbitrato[9].

Quando si parla di mediazione in Tanzania si fa riferimento ad una procedura effettiva: siamo dunque lontani dal tentativo di conciliazione lavoristico a cui noi italiani siamo abituati

Nel 2007 si implementa la disciplina del 2004[10]: è interessante notare che la Commissione prima dell’inizio della mediazione può fare un tentativo di composizione della lite telefonico o con altri mezzi[11]; si introduce sia la possibilità di adire gli arbitri[12] sia la procedura combinata di mediazione ed arbitrato[13]: la Commissione decide da quale mezzo partire[14]; le parti possono essere assistite dal sindacato o da un avvocato[15]; nell’ambito delle procedure le parti possono in ogni momento procedere a disclosure[16].

Nella guida a queste disposizioni che è sempre del 2007 e che è estremamente interessante per un mediatore, si trovano diversi concetti che riporto; si afferma che

  • la raccomandazione del mediatore non può essere vincolante a meno che le parti non abbiano deciso in tal senso[17];
  • le informazioni acquisite in mediazione possono usarsi in altri procedimenti se le parti così dispongono[18];
  •  il mediatore deve leggere il fascicolo e prepararsi anche in base alla lingua da utilizzarsi in mediazione[19];
  • il mediatore deve assicurarsi che le parti abbiano in mente le conseguenze del fallimento della negoziazione e che comparino con attenzione i costi di una soluzione negoziata e di una soluzione non negoziata[20];
  • il mediatore deve chiarire alle parti che la mediazione cercherà di preservare la loro relazione a prescindere dal concreto esito di composizione[21];
  • il mediatore deve assicurarsi che l’accordo sia chiaramente compreso dalle parti, non crei ulteriori conflitti, sia chiaro e preciso, includa una procedura per risolvere i problemi di interpretazione dell’accordo, abbia tutti i requisiti per essere omologato dalla corte e sia firmato da tutte le parti[22];
  • in caso di non accordo che le parti abbiano chiaro l’oggetto irrisolto del contendere e che mettano per iscritto i punti su cui concordano, le parti abbiano chiaro il loro diritto al processo[23];
  • il mediatore deve attendere la parte che sia in ritardo al tavolo della mediazione e che può rimandare l’incontro in caso di assenza[24];
  • se le parti consentono, un arbitro può sospendere l’arbitrato e mediare la controversia ; la stessa persona può mediare ed arbitrare la controversia[25];
  • è preferibile non condurre sessioni separate quando si può ingenerale l’idea di parzialità e di prediligere un’idea piuttosto che un’altra[26].

Sempre nel 2007 si è varato il codice etico dei mediatori e degli arbitri del lavoro[27]: anche qui ci sono principi interessanti, ne vediamo alcuni; sia il mediatore sia l’arbitro devono:

  • assicurarsi che entrambe le parti siano a conoscenza dei documenti versati nella procedura[28];
  •  comportarsi in modo paziente e cortese con tutti i partecipanti ai procedimenti[29];
  • non anticipare una decisione ad una parte soltanto[30];
  • rifiutare la nomina, senza una opportuna assistenza, se credono che la questione vada oltre le proprie competenze[31].

In ogni circostanza l’arbitro può suggerire alle parti una mediazione[32].

All’inizio del procedimento i mediatori devono spendere il loro tempo ad ascoltare le posizioni, i bisogni e le aspettative delle parti[33].

Nel 2012-2013 il Ministro della Giustizia ha dipinto un quadro giudiziario deficitario: ad esempio  le Corti d’Appello della Tanzania hanno avuto un residuo di cause non giudicate di 1918 su 2000 avviate.

In conseguenza è stata nominata una Commissione che  sta varando la nuova legge sulla mediazione e sulla risoluzione dei conflitti della Terra[34]  e un’altra per la protezione dei consumatori (Haki za Walaji)[35].

Assai interessante è poi ciò che sta accadendo in una parte della Tanzania, nell’Arcipelago di Zanzibar.

A Zanzibar si conosceva l’arbitrato ed i sistemi di negoziazione delle dispute già nel 1954[36].

Nel 2005 si stabilì in ordine a qualsiasi vertenza di lavoro che la mediazione fosse obbligatoria e che si potesse nominare un mediatore scegliendolo da un panel di mediatori[37] e che lo stesso dovesse tentare la mediazione entro 30 giorni e rilasciare apposito certificato in caso di fallimento. La mediazione viene qui combinata in caso di fallimento a seconda dei casi con arbitrato volontario e arbitrato obbligatorio.

Questo è il sistema che regge il diritto del lavoro al settembre 2013.

Nel 2009 il dipartimento della giustizia ha diramato un documento agli avvocati per informarli che stava lavorando per la rappresentanza in giudizio e la mediazione degli interessi delle persone svantaggiate e dei poveri[38].

Sempre nel 2009 venne costituita una commissione per i conti pubblici, la mediazione e l’arbitrato[39].  Tale Commissione dal 2011 gestisce un procedimento per la mediazione per i conflitti collettivi: se il mediatore non riesce a risolvere una controversia entro 30 giorni dal deferimento, o in un periodo più lungo concordato per iscritto da entrambe le parti, ciascuna delle parti può iniziare uno sciopero o una serrata. Se la mediazione fallisce la Commissione può anche nominare un arbitro per decidere la controversia, o ci si può riferire al tribunale del lavoro.

Tale Commissione si occupa a Zanzibar anche della politica del lavoro e gestisce il collocamento[40].

La polizia a Zanzibar gestisce la criminalità attraverso mediazione ed arbitrato[41].

A quattro anni di distanza, nel 2013, l’Arcipelago di Zanzibar sta adottando la nuova Costituzione che detta i seguenti princìpi:

1) in politica estera si prevede che si risolvano le controversie internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, l’arbitrato e il giudizio;

2) si stabilisce che si utilizzi la mediazione per facilitare il coordinamento e la cooperazione tra gli organi dello Stato;

3) per tutelare i diritti umani la Commissione promuove e sviluppa la mediazione tra individui ed istituzioni[42].


[1] Tutto ciò ce lo racconta la banca mondiale all’indirizzo http://www.worldbank.org/afr/ik/swahili/IK-Compendium-Swahili.pdf.

[2] The East African Community Mediation Agreement. Act, 1987-(Act No. 2/87) in http://polis.parliament.go.tz/PAMS/docs/2-1987.pdf

[3] Trade Disputes (Settlement) Act 1962 (No. 43 of 1962). Ogni informazione che segue può ricavarsi dai link presenti sulla pagina https://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.details?p_lang=en&p_country=TZA&p_classification=02&p_origin=SUBJECT

[4] Industrial Court of Tanzania (Amendment) Act, 1993 (No. 2 of 1993)

[5] Industrial Court of Tanzania Rules, 1995 (G.N. No. 330).

[7] Written Laws (Miscellaneous Amendments) (No. 2) Act, 1999.

[8] Art. 84 Employment and Labour Relations Act, 2004 (No. 6 of 2004)

[9] Labour Institutions Act (No. 7 of 2004)

[10] The Labour Institutions (Mediation and Arbitration) Rules 2007 (GN No. 64 of 2007).

[11] Art. 18 c. 8.

[12] Artt. 19-21.

[13] Art. 22-28.

[14] Art. 22 c. 2.

[15] Art. 23.

[16] Art. 27.

[17] Par. 4.

[18] Par. 8 c. 2.

[19] Par. 10 c. 1.

[20] Par. 13.

[21] Par. 13 c. 6.

[22] Par. 13 c. 2.

[23] Par. 13 c. 4.

[24] Par 14 c. 2.

[25] Par. 16 c. 1 e 2.

[26] Par. 16 c. 3.

[27] The Labour Institutions Act (Code of Conduct for Mediators and Arbitrators) Rules, 2007 (GN No. 66 of 2007).

[28] Canone 5 g).

[29] Canone 7 c. 2.

[30] Canone 8.

[31] Canone 16.

[32] Canone 11 c. 2.

[33] Canone 16 c. 3.

[34] Sheria zinazosimamia Usuluhishi na Utatuzi wa Migogoro ya Ardhi.

[35] Ma se si voglia avere contezza della situazione giudiziaria si veda http://www.zanzinews.com/2013/05/hotuba-ya-waziri-wa-katiba-na-sheria.html

[36] Cfr. Trade Disputes (Arbitration and Settlement) (No. 21 of 1954). Laws of Zanzibar, Cap. 171, 13 p.; in seguito v. Zanzibar Industrial Court Act, 1994 (No. 2 of 1994).

[37] Art. 74 Labour Relations Act 2005 (Act No. 1 of 2005).

La negoziazione è componente dell’indice di sviluppo umano

L’ ONU ha pubblicato il Rapporto sullo sviluppo umano 2013 nell’ambito dell’United Nations Development Programme (UNDP).

Clicca qui per il rapporto in lingua italiana. HDR2013 Summary Italian

Il Rapporto precisa che entro il 2020 la produzione economica combinata di tre soli paesi, all’avanguardia fra quelli in via di sviluppo – Brasile, Cina e India – supererà la produzione aggregata di Canada, Francia, Germania, Italia, Regno Unito e USA.
Il Rapporto suggerisce anche che, dato che le sfide globali per lo sviluppo divengono più complesse e transfrontaliere nella loro natura, è essenziale un’azione coordinata sulle sfide più pressanti della nostra era, siano esse l’eliminazione della povertà, il cambiamento climatico, o pace e sicurezza.
Entro il 2050 Brasile, Cina e India insieme varranno il 40% della produzione globale e supereranno di molto la produzione combinata prevista per il blocco costituito dall’attuale Gruppo dei Sette.
Non sarebbe desiderabile né sostenibile che aumenti dell’Isu (indice dello sviluppo umano: può dirci molto di più del pil sullo sviluppo della vita umana) fossero accompagnati da crescenti disuguaglianze di reddito, modelli di consumo non sostenibili, spese militari elevate e scarsa coesione sociale.
La disuguaglianza riduce la velocità dello sviluppo umano e in alcuni casi può persino impedirlo completamente.
Gli Stati favorevoli allo sviluppo a misura d’uomo hanno ampliato i servizi sociali fondamentali. Investire nelle capacità delle persone – tramite sanità, istruzione e altri servizi pubblici – non è un’appendice del processo di crescita ma una sua componente integrante. La rapida espansione dei lavori di qualità è una caratteristica fondamentale della crescita, che favorisce lo sviluppo umano.
Istruzione, assistenza sanitaria, protezione sociale, empowerment giuridico e organizzazione sociale sono altrettanti fattori che mettono i poveri in condizione di partecipare alla crescita.
Non tutti questi servizi debbono essere forniti dalla mano pubblica. Ma lo Stato dovrebbe garantire che tutti i cittadini abbiano un accesso sicuro ai requisiti indispensabili per lo sviluppo umano.

L’Italia ha un indice di sviluppo umano che ci pone al 25° posto su 186 stati, ma tra il 2011 ed il 2012 non ci sono state variazioni. Siamo in altre parole al 25° posto tra i 47 paesi che hanno uno sviluppo umano molto alto.

Prima di noi si posizionano:
1 Norvegia
2 Australia
3 Stati Uniti
4 Paesi Bassi
5 Germania
6 Nuova Zelanda
7 Irlanda
7 Svezia
9 Svizzera
10 Giappone
11 Canada
12 Corea, Repubblica di
13 Hong Kong, Cina (sAR)
13 Islanda
15 Danimarca
16 Israele
17 Belgio
18 Austria
18 Singapore
20 Francia
21 Finlandia
21 Slovenia
23 Spagna
24 Liechtenstein

Tra i 24 paesi che ci precedono 22 hanno strumenti di negoziazione obbligatoria e nei restanti 2 (Paesi Bassi e Hong Kong) stanno pensando ad inserire la mediazione obbligatoria.

Si può dunque concludere con una qualche sicurezza che il tentativo obbligatorio di ricercare la pace sia indice dello sviluppo umano di un popolo.

Questa è la situazione in dettaglio, per chi voglia approfondire:

1) Norvegia: ha il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio
2) Australia: I tribunali degli stati che la compongono hanno il potere di ordinare alle parti, in considerazione delle circostanze concrete, di partecipare alle ADR, sia prima sia durante il processo.
3) Stati Uniti: hanno la mediazione obbligatoria e anche l’arbitrato (California)(seppure non vincolante)
4) Paesi Bassi: i legali olandesi vedevano la mediazione italiana obbligatoria (ante decreto del fare) come necessaria; ultimamente il Mediation Training Institute la sta invocando per le procedure di divorzio; il nuovo progetto olandese sulla mediazione richiede l’inserimento in citazione dei motivi per cui non si intende mediare e spinge verso la mediazione delegata
5) Germania: ha la conciliazione obbligatoria in 16 dipartimenti; la mediazione familiare può essere in taluni casi obbligatoria
6) Nuova Zelanda: ha progetti pilota di mediazione giudiziaria obbligatoria dal 2009
7) Irlanda: ha la mediazione obbligatoria quando si tratti di sinistri che abbiano cagionato danni alle persone
8) Svezia: ha la conciliazione obbligatoria in materia di locazione commerciale ed il tentativo giudiziale di conciliazione obbligatorio preventivo; è obbligatoria la mediazione familiare nel caso di divorzio
9) Svizzera: ha il tentativo preventivo di conciliazione giudiziale obbligatorio (dal 1° gennaio 2011 può essere sostituito dalla mediazione)
10) Giappone: la mediazione è obbligatoria in materia di locazione e di famiglia; si fa luogo a mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.
11) Canada: L’Ontario ha la mediazione obbligatoria in alcuni casi specificati dalle giurisdizioni municipali
12) Corea: ha la conciliazione preventiva obbligatoria
13) Hong Kong: ha la mediazione dagli anni ’80; si sta pensando introdurre la mediazione giudiziaria obbligatoria sul modello australiano (cfr. Research Trends and Conclusions: Commercial Mediation 2013 in http://whoswholegal.com/news/analysis/article/30713/)
14) Islanda: ha la mediazione delegata obbligatoria
15) Danimarca: La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e nel settore dei mutui ipotecari.
16) Israele: ha la mediazione obbligatoria preventiva
17) Belgio: la conciliazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori (telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari).
18) Austria: dal 2002 si tiene un tentativo preventivo ed obbligatorio se il bene è ubicato ove sussiste il servizio di conciliazione, per la locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.
19) Singapore: han la mediazione obbligatoria in materia di divorzio quando i figli hanno meno di 14 anni (http://www.mediate.com/SingaporeMediators/)
20) Francia: il giudice può in generale disporre sessioni informative obbligatorie di mediaizone/conciliazione; la mediazione familiare è obbligatoria preventivamente in materia di famiglia qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino
21) Finlandia: il tentativo di conciliazione è obbligatorio in materia di consumo. Dal 1993 è obbligatoria la conciliazione giudiziaria che il giudice può riproporre in qualsiasi momento del processo.
22) Slovenia: il giudice può ordinare la mediazione: le parti possono rifiutare, ma se il rifiuto è irragionevole pagano le spese.
23) Spagna: la mediazione/conciliazione è obbligatoria in materia di lavoro.
24) Liechtenstein: ha la mediazione preventiva obbligatoria.

La mediazione in pillole: Svizzera

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore in Svizzera il codice uniforme di procedura civile.

Esso contiene diverse disposizioni in materia di conciliazione e mediazione.

Si deve premettere che in Svizzera ogni cantone possiede una autorità di conciliazione e che prima di ogni lite il tentativo di conciliazione è obbligatorio (art. 197) salvo eccezioni (art. 198). L’avvio e l’udienza di conciliazione sono disciplinate dal codice (articoli 201 e ss.): le parti devono essere presenti di persona (art. 204) e nel caso di fallimento del tentativo l’autorità concede  l’autorizzazione alla lite (art. 209); sempre in caso di fallimento l’autorità di conciliazione può in alcuni casi  fare una proposta alle parti che può essere però rifiutata senza conseguenze entro 20  giorni (art. 210-211); se non viene rifiutata nei termini assume i caratteri della decisione vincolante  (art. 211).

Storicamente peraltro in alcuni cantoni nel XIX secolo le Costituzioni prevedevano già la conciliazione obbligatoria:  così la Costituzione del Cantone di Zugo (1814),  la Costituzione del Cantone di Zurigo (1814) e la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816).

Peraltro l’accordo di conciliazione/mediazione nell’ambito dell’arbitrato deve essere recepito dal lodo.

Il nuovo codice di procedura comprende però anche disposizioni in materia di mediazione (artt. 213- 218, 297) che coinvolgono un terzo neutrale e indipendente.

Prima del 2011 la mediazione era già regolata in alcuni cantoni (in particolare, a Ginevra, dal 2005).

Tradizionalmente, la mediazione è utilizzata in Svizzera nei rapporti di famiglia, di lavoro e commerciali, ma l’ambito di utilizzo di questa procedura è in continua espansione.

Il nuovo CPC l’ha prevista semplicemente per individuare un collegamento con il processo.

In primo luogo le parti possono chiedere di sostituire la conciliazione (obbligatoria e preventiva) con la mediazione (art. 213 c. 1) sia nella domanda di conciliazione sia all’udienza (art. 213 c. 2); se una delle parti notifica all’autorità di conciliazione che la  mediazione è fallita la stessa rilascia autorizzazione alla prosecuzione del processo (art. 213 c. 3).

La corte può suggerire la mediazione in ogni momento (art. 214 c. 1) e le parti possono a loro volta sollecitarla in ogni momento (art. 214 c. 2); il processo rimane sospeso dal momento in cui una delle parti richiede la sospensione sino alla fine della mediazione (art. 214 c. 3).

Sono le parti ad essere responsabili per l’organizzazione e la conduzione della mediazione (art. 215).

Il procedimento di mediazione è confidenziale e va tenuto separato dalla autorità di conciliazione e dalla Corte (art. 216 c. 1).

 Le dichiarazioni delle parti non possono essere utilizzate nel processo (art. 216 c. 2).

Le parti possono chiedere congiuntamente che l’accordo di mediazione sia omologato. Un accordo omologato ha la stessa forza di una decisione vincolante (art. 217).

Ciascuna delle parti sopporta le spese di mediazione (art. 218 c. 1)

Nelle controversie non finanziarie di diritto minorile, le parti hanno il diritto di mediare gratuitamente se: a) non hanno le risorse finanziarie necessarie, e b) la Corte raccomanda la mediazione (art. 218 c.2).

Il diritto cantonale può prevedere ulteriori esenzioni dai costi (art. 218 c. 3).

Vi è poi da considerare un disposizione in materia di processo familiare (art. 297) inerente l’udienza parentale.  Il tribunale sente i genitori di persona quando si pronuncia su questioni relative a un bambino (art. 297 c. 1).

 Il giudice può chiedere ai genitori di  tentare la mediazione (art. 291 c. 2).

Peraltro segnalo che nel Cantone di Ginevra in parallelo al codice, il 1° gennaio 2011 è stata varata la nuova disciplina della mediazione.

In Svizzera si occupa in particolare di mediazione  la Camera Svizzera per la Mediazione Commerciale (SCCM) (http://www.skwm.ch/index-de.php?frameset=1). C’è qui un panel di mediatori di diversa nazionalità che può operare in undici lingue in tutta la Svizzera.

Ma posso ricordare anche le Camere di Commercio di Basilea, Berna, Ginevra, Losanna, Lugano, Neuchâtel e Zurigo che offrono servizi di mediazione commerciale in base al Regolamento svizzero di mediazione commerciale dei conflitti (https://www.swissarbitration.org/sm/de/).

Responsabilità dell’avvocato che redige un accordo di mediazione

In un caso portato davanti ad una Corte d’Appello britannica si è discusso circa la necessità di spendere il tempo necessario per documentare l’accordo ovvero, e quando ciò non sia possibile, della necessità di far comprendere alle parti che sull’accordo bisogna ancora lavorare.
Questa fattispecie potrebbe diventare di attualità anche per noi. Pensiamo alla situazione in cui due avvocati omologhino un accordo non eseguibile ed alle sue conseguenze.
Nel caso de quo due fratelli, Ron e David, hanno partecipato ad una mediazione ed hanno raggiunto un accordo di principio, poi hanno abbandonato per un certo tempo il tavolo della mediazione e hanno lasciato all’avvocato di David il compito di tradurre l’accordo in un contratto legalmente vincolante.
In un secondo momento sono tornati ed hanno firmato la convenzione nella convinzione che fosse appunto legalmente vincolante.
Peccato che l’accordo non fosse legalmente vincolante. Era carente di diversi importanti dettagli. Così David ha chiamato in giudizio il suo avvocato per negligenza professionale.
In primo grado ha vinto il legale perché ha dimostrato che il caso era troppo complesso per confezionare una convenzione legalmente vincolante al momento in cui i due fratelli hanno lasciato la mediazione.
La Corte d’Appello ha stabilito invece che l’avvocato di David avrebbe dovuto accorgersi che l’accordo, così come era al momento dell’abbandono del tavolo, non poteva essere consacrato in una convenzione esecutiva per mancanza di importanti dettagli. E non era tra l’altro in potere dell’avvocato di David colmare le lacune. E dunque il legale ha difettato di competenza: egli avrebbe dovuto informare il suo cliente della complessità del caso e che quello raggiunto non poteva che essere un accordo di principio necessario di successiva ulteriore negoziazione.

http://www.mondaq.com/x/266134/Arbitration+Dispute+Resolution/Negotiating+or+mediating+your+agreement+dont+stop+until+it+is+legally+binding&email_access=on

Interessanti notizie a Malta in materia di ADR

La procedura del nuovo divorzio e la mediazione. Il ruolo dei legali

 Nel 2011 a Malta si è riformato il procedimento divorzile e si sono stabilite prescrizioni interessanti anche dal punto di vista sostanziale: su domanda congiunta può provvedersi al divorzio anche con atto pubblico che ha valore di sentenza, il divorzio può essere pronunciato: 1) se i coniugi hanno vissuto per quattro anni separati negli ultimi cinque (anche se non c’è stata separazione legale per almeno 4 anni negli ultimi cinque), 2) non ci deve essere una ragionevole prospettiva di riconciliazione e 3) i figli (sino a 18 anni legittimi o adottivi o comunque figli di un coniuge e trattati dall’altro coniuge come membri della famiglia o comunque oggetto di mantenimento per ordine del giudice per istruzione sino al 23° anno o ancora disabili psichici o fisici per cui non ci sia il requisito della completa autonomia economica) sono adeguatamente mantenuti.

Quando i coniugi non sono legalmente separati il procedimento per ottenere il divorzio inizia con una domanda che deve essere notificata all’altra parte che entro venti giorni dal ricevimento della stessa, deve presentare una replica con indicazione della adesione o meno alla richiesta che il giudice pronunci il divorzio.

 Qualora sia un avvocato ad agire per il richiedente, dovrà in sede preventiva (a) discutere con il richiedente la possibilità di una riconciliazione e fornire i nomi e gli indirizzi delle persone autorizzate tentare la riconciliazione, (b) discutere con il richiedente la possibilità di impegnarsi in mediazione per portare ad effetto un divorzio su base concordata  e dare al richiedente i nomi e gli indirizzi delle persone qualificate per fornire un servizio (c) assicurarsi che il richiedente sia a conoscenza della possibilità di  separarsi come alternativa al divorzio. Una certificazione in merito al rilascio di queste informazioni va allegata al primo atto difensivo e depositata presso la Sezione Famiglia. Del pari si deve comportare l’avvocato del convenuto.

La Corte è comunque tenuta a prendere in considerazione una possibile riconciliazione (con l’assistenza o meno di una terza parte) e ad aggiornare il procedimento (la causa può essere riassunta in qualsiasi momento nel caso di fallimento).

La corte può anche consigliare a sua discrezione di ricorrere ad un terza parte per una mediazione parziale o complessiva.

Ogni comunicazione che intervenga tra le parti in sede di procedimento di riconciliazione o di mediazione non può essere ammessa come prova nel procedimento giurisdizionale.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=22213&l=

Il training a Malta

 Mentre noi non sappiamo ancora quale sia la sorte dei mediatori che non hanno avuto la possibilità di completare il tirocinio (e forse non lo sapremo mai), il Governo maltese dall’aprile 2012 si è al contrario preoccupato (decisamente una diversa sensibilità…) di assicurare il tirocinio agli studenti che frequentano il corso universitario per il diploma in mediazione. Si prevede che gli studenti prestino un atto di impegno alla riservatezza che viene registrato presso la sezione famiglia della Corte, che chiedano il consenso ai medianti, che possano, sempre previo consenso delle parti, avere un ruolo attivo sotto la supervisione del mediatore titolare, e che infine abbandonino il setting se anche una sola delle parti lo richiede.

Che ci voleva ad avere una disciplina così razionale anche per i nostri mediatori?

 http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=23063&l

Modifiche ai Codici di procedura e civile a Malta.

Nel 2008  a Malta è stato emendato il Codice di procedura civile e si è stabilito che il giudice può aggiornare l’udienza se le parti chiedono di andare in mediazione od in arbitrato.

Nel processo maltese vi è poi una udienza pre-processuale che ha tra le sue funzioni quella di esaminare la possibilità di un accordo o di partecipare ad una mediazione o conciliazione prima di procedere con la causa.

Il giudice assistente nominato per il pre-trial può invitare le parti a una mediazione o ad una conciliazione se ritiene che la causa sia suscettibile di mediazione e le parti abbiano espresso la loro volontà in tal senso, oppure potrà disporre per un arbitrato se le parti lo richiedono. Se la conciliazione o la mediazione falliscono l’udienza deve riprendere entro tre mesi dall’ordinanza di rimessione in ADR. (L.N. 279 of 2008 CODE OF ORGANIZATION AND CIVIL PROCEDURE (CAP. 12) Court Practice and Procedure and Good Order Rules, 2008 in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19694&l=).

Diploma in Mediazione a Malta

 Sempre nel 2008 a Malta è stato disciplinato un Degree of Master of Arts in Mediation che dal 2013 dura cinque semestri di studio part-time. I crediti che si possono ottenere sono 90 e il diploma si chiude con una dissertazione scritta. (http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=25215&l)

I costi della mediazione a Malta

 Dal 1° dicembre del 2008 a Malta le tasse di registrazione per la mediazione non sono rimborsabili.

Per le mediazioni delegate dal giudice o da altra autorità o riferite dalle parti che sono in causa si paga 50 €; per le mediazioni che le parti scelgono volontariamente:

-35 € per le mediazioni familiari;

-35 € per le mediazioni che vengono tenute da mediatori che appartengono ad enti di volontariato;
-50 € per le mediazioni che coinvolgono qualche autorità;

-70 € per le mediazioni che non sono valutabili monetariamente;

– 120 € per tutte le altre.

Le tasse di registrazione sono determinate dal Centro della mediazione (a Malta c’è un organismo statale).
Se non vengono pagate le tasse di registrazione non viene nominato il mediatore. In ogni caso le spese di registrazione devono essere pagate prima che inizi la mediazione.

L’indennità per il mediatore è stabilità contrattualmente e per iscritto dal mediatore con le parti. In assenza di pattuizioni contrattuali il compenso è di 50 € all’ora al netto dell’IVA.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19832&l

Dove è nato il mediatore di diritto?

Ero davvero ansioso di capire dove fossero andati a pescare l’avvocato mediatore di diritto del decreto del fare così come interpretato alla luce dei dettami parlamentari[1]: ho trovato finalmente un indizio che appare certamente percorribile.

Si tratta di una legge sulla mediazione che entrerà in vigore il 1° maggio del 2014 e che è stata varata il 20 di giugno 2013.

Come si legge il previdente legislatore ha dato una vacatio di quasi un anno di tempo per prepararsi a questo modello di mediazione: noi italiani invece abbiamo avuto solo 30 giorni e dunque prevedo grandissimi risultati.

Ma di quale paese sto parlando direte voi?

Il progetto di legge titola  Reconciliation act ( Dự thảo luật trình Quốc hội thảo luận, thông qua tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khóa XIII từ ngày 20/5/2013 đến ngày 21/6/2013) ed è stata varato dalla Repubblica socialista del Vietnam[2]. (Clicca qui Legge mediazione Vietnam in http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1)

Ora nel 2013 in Canada (Ontario) è stato varato un programma di mediazione obbligatoria che è stato preso in grande considerazione ad Hanoi e che coinvolge soprattutto gli avvocati a cui in questi mesi i Canadesi stanno facendo corsi di formazione.

In Vietnam sino ad oggi sono stati praticati il processo e l’arbitrato.

Dal 2014 avremo appunto anche la mediazione, la facilitazione, il diritto collaborativo e la conciliazione.

Il modello canadese che si cerca di importare e di cui i Canadesi sono giustamente e profondamente orgogliosi[3] prevede che le parti si scambino  citazione e comparsa di costituzione (secondo la nostra terminologia) e che poi la Corte nomini un mediatore.

Il tutto ci viene raccontato dal giudice Arthur M. Monty Ahalt in un bellissimo articolo del giugno 2013 intitolato New Mediation Program for Vietnam[4].

Tuttavia se andiamo a leggere di che cosa si preoccupano nel settembre 2013 le fonti vietnamite[5] ci viene fatto il presente quadro che sembra appunto compatibile con il nostro sistema appena entrato in vigore.

Si tratta di una legge di 5 capitoli e 33 articoli.

La mediazione può avvenire in tutti i casi eccetto che per i conflitti e le controversie che violino gli interessi dello Stato e l’interesse pubblico, per le violazioni della legge sul matrimonio e della famiglia, per i diritti indisponibili, per le violazioni penali od amministrative, per i conflitti e le controversie che sono conciliate in base ad altre norme di legge.

La mediazione è volontaria.

I costi del servizio sono a carico in parte dello Stato e in parte delle comunità ove i mediatori operano.

Il mediatore è un cittadino residente in Vietnam che gode di un buon prestigio morale nella comunità.

Ha una conoscenza del diritto (che deve promuovere e coltivare) ed una capacità di convincere e mobilitare le persone (“Có khả năng thuyết phục, vận động nhân dân; có hiểu biết pháp luật.”).

Ciò spiega perché da noi il mediatore di diritto è l’avvocato e si comprende bene anche il senso dell’incontro preliminare nel quale appunto il mediatore non può fare altro (se vuole mangiare, aggiungo io) che  “convincere e mobilitare le persone” a dare il consenso per la mediazione.

Il nuovo mediatore vietnamita sarà nominato da almeno il 50% dei rappresentanti delle famiglie del villaggio in cui opera.

Egli assumerà una decisione che verrà consegnata al Comitato permanente del Fronte della Patria del Vietnam: è dunque un arbitro persuasore (senza voler essere irriverenti diremmo un mago… secondo la terminologia più di moda attualmente) piuttosto che un mediatore.

La mediazione avviene su richiesta delle parti in luogo pubblico e non riservato; non sono previste sessioni confidenziali: il mediatore è tenuto a presentare i veri fatti di causa, ad esaminare i documenti e le prove; i diritti delle parti interessate non possono però mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine nel luogo di riconciliazione (ciò è tipico dei sistemi orientali ove la comunità ha sempre un peso preponderante).

Ed anzi se lo ritiene può invitare alla mediazione gli anziani del villaggio, i leader religiosi, gli uomini d’affari, i rappresentanti delle più varie organizzazioni.

Ma ciò che lo avvicina di più al nostro mediatore di diritto secondo le citate ultime interpretazioni è che “è responsabile del monitoraggio e della supervisione dell’attuazione dell’accordo di mediazione”.

[2] Si tratta della Repubblica che è nata nel 1976 ad opera del Vietnam del Nord e che ha riunito Vietnam del Nord e quello del Sud.

[3] Il modello ha sensibilmente ridotto per il litiganti i costi del contenzioso nel 98% dei casi.

Brevi news sull’ADR nel mondo

AUSTRALIA

In Australia vi sono oggi 200 mediatori accreditati.
E in Melbourne si propongono corsi per avvocati che vogliano fare i neutri, avvocati che vogliano accompagnare le parti in ADR, avvocati e giudici in pensione, giudici in attività, poliziotti e guardie carcerarie, professori universitari ecc.
E guarda caso e finalmente non si parla di diritto; le materie dei corsi sono le seguenti:
• Understanding negotiations styles and strategies
• Intake and pre-mediation strategies
• Documenting agreements
• Ethical issues including confidentiality
• Comprehensive theoretical frameworks in which to embed process and skills
• Essential communication skills to explore issues and reality test
• Strategies to generate options and to break impasses
• Approaches for engaging legal advisers, experts and support people constructively
• Practical methods for responding to power and emotional dynamics
• Appropriate responses to cross cultural issues in dispute resolution
• Personalised feedback from highly skilled mediation practitioners

Nell’augurio che i nuovi corsi per avvocati italiani mediatori (di cui oggi nulla si sa…) possano modellarsi su queste materie, perché diversamente avremmo fatto l’ennesimo buco nell’acqua peraltro torbidissima, vi rinvio al sito degli avvocati neozelandesi che pubblicizza la brochure.
https://www.nzbar.org.nz/Folder?Action=View+File&Folder_id=73&File=Lawyers+Mediation+Certificate+March+2013.pdf

IRLANDA

Come garantire la conoscenza della mediazione in capo all’avvocato

Dall’Irlanda ci viene un ottimo suggerimento per l’informativa che l’avvocato deve rilasciare al cliente in materia di mediazione ex art. 4 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Si prevede, infatti, in due proposte di legge (Section 14, Law Reform Commission’s Draft ‘Mediation and Conciliation Bill’ 2010; Section 4 and Section 5, Draft General Scheme of Mediation Bill 2012) in oggi all’esame del Parlamento (l’approvazione è prevedibile per l’inizio del 2014) che l’avvocato debba informare il cliente circa i tempi ed i costi sia del giudizio sia della mediazione.
Il che sostengono i commentatori è “estremamente vantaggioso per le parti in quanto consente loro di considerare altri metodi non contenziosi di risoluzione delle controversie. Si garantisce inoltre che gli avvocati e i procuratori debbano essere esperti in mediazione”.
http://www.cpdseminars.ie/mediation/the-mediation-bill-2013/

In Irlanda molte donne sono state assoggettate ad una pratica chirurgica detta sinfisiotomia per ovviare alla ristrettezza del bacino. Questa pratica ha come inconvenienti la possibilità di emorragie, di lesioni vescico-uretrali, dolore estremo, ridotta mobilità, incontinenza e la depressione. Per evitare le richieste di risarcimento in giudizio il governo ha deciso di proporre una mediazione supervisionata da un giudice.

http://www.irishexaminer.com/ireland/mixed-reaction-to-symphysiotomy-mediation-offer-238635.html

USA

Dove nasce la democrazia…

Ci sono paesi al mondo in cui viene chiesto ai cittadini se in una determinata materia sia opportuno o meno utilizzare la mediazione e che tipo di mediazione. Così ha fatto da ultimo il 19 agosto 2013 la Occupational Safety and Health Review Commission negli Stati Uniti. La consultazione è aperta sino al mese di ottobre 2013.
Questa commissione si è posta addirittura il problema se la mediazione debba essere stabilita con un voto della commissione stessa, se la mediazione debba essere volontaria o obbligatoria; si chiede ai cittadini come debbano essere scelte le terze parti neutrali, se le parti debbano avere la possibilità di scegliere e di rifiutare la scelta della commissione ecc. (vedasi le domande proposte che sono estremamente interessanti).
Perché il Governo italiano ha paura del parere dei cittadini e ritiene di prendere ogni provvedimento senza consultarli.
Siamo forse meno maturi dei cittadini americani? Non siamo in grado di fare i nostri interessi al meglio?
Anche la Comunità Europea prima di adottare i suoi provvedimenti svolge delle pubbliche interviste.
Come possono le nostre istituzioni avere certezza di rappresentare i desideri dei cittadini?

https://www.federalregister.gov/articles/2013/08/22/2013-20526/request-for-public-comment-on-a-review-level-alternative-dispute-resolution-program)

E la nostra direzione quale è?

Negli Stati Uniti dal 2002 solo l’1,8% delle controversie vanno a giudizio. In una contea dell’Oregon addirittura si arriva allo 0,68%.
Il declino del processo è dovuto a diversi fattori, ma per lo più si fa riferimento al crescere della mediazione, dell’arbitrato e degli altri strumenti di ADR.
E ciò perché le Corti – compresa la Corte Suprema – in un primo tempo osteggiavano i mezzi alternativi, mentre oggi li incoraggiano e molte hanno adottato l’arbitrato obbligatorio e programmi di mediazione.
Lo stessa procedura di mediazione però a cambiato pelle: trent’anni fa la mediazione consisteva in una semplice direzione di discussione tra avvocati, spesso a mezzo telefono, poche settimane prima del processo….

http://idahobusinessreview.com/2013/08/22/civil-trials-are-disappearing-in-the-us/

ITALIA

Ma se il Ministro era convinto di tutto ciò perché ha reso obbligatorio il solo incontro programmatorio?

In questi termini si è pronunciato il Ministro della Giustizia in Assemblea alla Camera dei deputati, rispondendo a un atto di sindacato ispettivo (n. 3-00123), il 19 giugno 2013. In quella sede il Ministro ha sostenuto che «la declaratoria di illegittimità è avvenuta per eccesso rispetto alla delega contenuta nell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con conseguente assorbimento delle altre questioni sollevate. Da ciò deriva che configurare la mediazione in termini di condizione di procedibilità non trova alcun ostacolo nella sentenza della Corte, quando, come oggi, venga ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato».

Camera dei deputati XVII LEGISLATURA, Documentazione per l’esame di
Progetti di legge. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia D.L. 69/2013 – A.C. 1248 Schede di lettura (artt. 62-85) inhttp://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/D13069s2.htm#_Toc361225844

“Avviso 28 giugno 2013

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi elencati dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, in mediazione le parti indicando l’organismo
Ai fini dell’omologa, il verbale di accordo deve essere firmato da tutti gli avvocati che assistono le parti
La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto”

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

Non mi sembra, a dire la verità, che il Ministero si sia sprecato nella descrizione della manovra.
Dovremmo consultare la Sibilla cumana per avere maggiori informazioni?
Uno Stato che non si spiega è uno Stato che non vuole il bene dei cittadini e che lascia adito alle interpretazioni per poi censurarle come ritiene.
Sono davvero stanco di questo tipo di politica: mi ricorda Caligola che quando lo costrinsero a scrivere una legge la fece incidere in una zona inaccessibile agli occhi dei Romani.
E siccome nessuno poteva leggere il testo all’Imperatore era facile interpretarlo come credeva meglio, a seconda delle convenienze.
Così applicò le tasse sulla prostituzione senza distinguere tra le mezzane, le prostitute e le donne che costringeva a frequentare il suo letto; così pretese il 40% delle tasse sulle prestazioni di facchinaggio ed altre amenità… insomma gli Imperatori hanno fornito un’ottima scuola per i posteri.
O forse il Ministero non sa dare indicazioni su quello che ha deciso il Parlamento? Mi viene anche questo dubbio…

SLOVENIA

In Slovenia il comune di Lubiana sta selezionando mediatori per un grande progetto che vedrà le persone fisiche e quelle giuridiche. Il mediatore percepirà 17 € ogni mezzora e 100 € per il buon esito della mediazione. Cfr.http://www.delo.si/novice/ljubljana/center-za-mediacije-bo-vodilo-drustvo-mediatorjev.html

PORTOGALLO

Attualmente, si parla molto delle forme alternative di risoluzione dei conflitti, in particolare per quanto riguarda la mediazione, che contribuisce direttamente alla costruzione di una giustizia più democratica e civile. E’ innegabile che la mediazione è un efficace strumento di pacificazione sociale e di democratizzazione dell’accesso alla giustizia… (Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de solução de conflitos, principalmente no que diz respeito à mediação, que contribui diretamente na construção de uma justiça mais democrática e cidadã.É inegável que a mediação é um eficaz instrumento de pacificação social e democratização do acesso à justiça,…)

Maria Fernanda Dias de Lima Araújo Silva e Mauricio Vicente Almeida, Mediação é instrumento eficaz na democratização do acesso à justiça, 28 giugno 2013, in http://www.conjur.com.br/2013-jul-26/mediacao-instrumento-eficaz-pacificacao-social-democratizacao-acesso-justica

BELGIO

Il Belgio punta sull’arbitrato: il primo di settembre 2013 entra in vigore la riforma del 28 giugno 2013 che riprende il modello UNCITRAL.

http://www.cepani.be/upload/files/communiquenouvelleloi-28-06-2013.pdf

CROAZIA

In Croazia il Ministero della Giustizia croato già nel 2006 ha avviato un progetto pilota – “Corti conciliazione”, che fornisce un servizio completamente nuovo per risolvere le controversie in modo più conveniente, più veloce e più economico. Nel periodo dal 2008 al 2010 tale progetto è stato esteso a tutti gli organi giurisdizionali della Repubblica di Croazia.
Mi chiedo come mai l’Italia sia entrata in Europa prima della Croazia…
http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/mirenje-u-hrvatskoj/sudovi-koji-provode-mirenje.html

SPAGNA

A Madrid cercano mediatori…

http://emplea.universia.es/fichaempresa/idempresa/138875/asociacion-espanola-de-mediacion.html

ROMANIA

La possibilità di esercitare, anche solo in parte, i compiti del mediatore da parte dei giudici, pubblici ministeri, avvocati o notai, porta inevitabilmente alla confusione tra i litiganti, indebolendo la specificità e le caratteristiche particolari del lavoro del mediatore, la mediazione ha perso la sua individualità come istituto. (Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.)
Cosmin Radu MITROI, Despre mediere. Câteva considerații critice, 23 agosto 2013.

 UNGHERIA

 In Ungheria i mediatori sono pagati dallo stato: avvocati e giudici li vedono con favore.

 GERMANIA

In Germania ci sono attualmente circa 4.000 mediatori.  E in Italia?

http://blog.mediation.de/category/mediation-und-recht/zertifizierter-mediator/.

Luci ed ombre dalla giurisprudenza costituzionale in tema di mediazione

Avverso il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28  (articoli 5, comma 1, primo, secondo e terzo periodo, 8, 13 e 16, comma 1), il regolamento 18 ottobre 2010 n. 180 (art. 16) e l’art. 372 C.p.c. diversi organi giurisdizionali (Giudice di pace di Parma, T.A.R. Lazio,Tribunale di Firenze,  Tribunale di Latina, Tribunale di Tivoli) hanno proposto ricorso alla Consulta per violazione di svariate norme costituzionali (3,24, 77 e 97).

Nello stesso giudizio sono intervenuti a sostegno dei ricorrenti il CNF  e si è costituita l’ Unione Nazionale dei Giudici di Pace – Unagipa.

In senso contrario  all’accoglimento è invece intervenuto del Presidente del Consiglio dei ministri.

La Corte Costituzionale il  17 giugno 2013 – a distanza di due giorni dall’annuncio del “decreto del fare” –  ha emesso l’ordinanza n. 156/2013 (http://www.giurcost.org/decisioni/index.html):

“riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibili gli interventi spiegati dal Consiglio Nazionale Forense nei giudizi di legittimità costituzionale promossi con le ordinanze r.o. n. 112 e n. 149 del 2012;

2) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale degli articoli 5, comma 1, 8, comma 5, 13 e 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali), dell’art. 16 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180 (Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) e dell’articolo 372, commi 2 e 3, del codice di procedura civile, questioni sollevate, in riferimento agli articoli 3, 11, 24, 76, 77 e 111 della Costituzione, in riferimento agli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848), nonché in riferimento agli articoli 47, 52 e 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con le ordinanze indicate in epigrafe”.

Di fronte al contenuto di questa pronuncia non ci sono davvero motivi per esprimere grida di giubilo.

La Corte ha semplicemente scritto che ha precedentemente dichiarato incostituzionale l’art. 5 del decreto 28/10 e dunque che la riproposizione del ricorso sullo stesso oggetto è inammissibile (“che, pertanto, le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, 8, comma 5, e 13 del d.lgs. n. 28 del 2010 sono divenute prive di oggetto e vanno, dunque, dichiarate manifestamente inammissibili“).

Con riferimento all’art. 16 del decreto legislativo 28/10 la Corte ha aggiunto in punto di inammissibilità che bisognava censurarlo con riferimento alla mediazione facoltativa, visto che la condizione di procedibilità era stata già tolta di mezzo (“che, pertanto, una volta dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, sarebbe stata necessaria un’apposita motivazione, idonea a censurare l’art. 16 del detto d.lgs. anche in regime di mediazione facoltativa (motivazione che invece è mancata);“.

La corte afferma poi come manifestamente inammissibile lo scrutinio di illegittimità costituzionale con riferimento all’art. 16 del d.m. 180/10, in quanto norma regolamentare. Ma la stessa Corte aggiunge del predetto art. 16 che è “peraltro, collegato a norma dichiarata costituzionalmente illegittima (art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010);“. Che cosa vuol dire la Consulta con questo inciso? Le letture potrebbero essere molteplici e non certo tranquillizzanti.

In conclusione la Corte aspetta il legislatore : “che, in ogni caso, il rimettente ha richiesto alla Corte un intervento additivo “creativo”, peraltro manipolativo di sistema, in assenza di una soluzione costituzionalmente obbligata, che eccede i poteri di intervento di questa Corte, implicando scelte affidate alla discrezionalità del legislatore (ex plurimis: ordinanze n. 255 e n. 252 del 2012, n. 243 e n. 182 del 2009).”

Possiamo anche aggiungere che il CNF non ha fatto una gran bella figura nel giudizio costituzionale, visto che la sua partecipazione è stata dichiarata inammissibile. Ma è praticamente sicuro che questa cosa lo renderà  ancora più aggressivo.  D’ora in poi la mediazione del decreto 28/10 dovrà guardarsi anche da un altro avversario: l’Unione Nazionale dei Giudici di Pace.

Che succederà ora? Lo scrivente ha la sensazione che fino a che gli strumenti alternativi non saranno costituzionalizzati non si potrà che assistere a continue battaglie (che peraltro non giovano  ad alcuno, tanto meno al cittadino).

La legge tedesca sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie

La legge sulla promozione della mediazione è in vigore dalla fine di Luglio 2012[1] ha avuto un percorso molto travagliato di cui mi sembra opportuno dare conto.

In data 12 gennaio 2011 il Consiglio dei Ministri tedesco ha approvato un primo progetto di legge federale del Dipartimento federale di Giustizia sulla mediazione[2] anche in vista della attuazione della direttiva 52/08.

Il progetto di legge si dedicava soprattutto ai doveri del mediatore e poi andava ad incidere sulla legge giudiziaria, sul Codice di rito per quanto riguarda l’inserimento della mediazione giudiziaria in campo civile, sulle leggi in materia di famiglia e di lavoro, di marchi e brevetti, sul procedimento amministrativo, tributario e su quello davanti alla Corte sociale.

Il processo di legificazione in materia si è ispirato peraltro alla legge austriaca sulla mediazione del 6 giugno 2003[3]: anche la legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale del 2012[4] peraltro ha avuto come riferimento questo modello e ciò in quanto l’Austria è stata uno dei primi Paesi che ha regolato  la mediazione in Europa.

La conversione in legge del progetto teutonico sarebbe dovuta intervenire entro il mese di maggio 2011, tempo massimo peraltro assegnato dalla direttiva 52/08, ma si annunciarono delle modifiche relative al fatto che non si prevedevano incentivi per coloro che decidessero di mediare, al di fuori della ipotesi della  mediazione giudiziaria[5].

In data 18 marzo 2011 il Ministro della Giustizia Uta-Maria Kuder (CDU) ebbe inoltre a criticare il progetto, perché non conteneva norme sulla formazione del mediatore[6]; il governo federale chiedeva ancora che la mediazione giudiziaria si radicasse presso tutte le giurisdizioni[7] e che si prevedessero delle linee guida uniformi per quella extragiudiziaria[8] ai fini di una maggiore diffusione.

A tale progetto se ne è aggiunto dunque un altro che è stato adottato in data 14 aprile 2011[9].

La relazione del governo federale specifica che questo nuovo progetto rafforzava il principio della riservatezza, regolava alcuni requisiti minimi attinenti ai mediatori, rendeva possibile progetti pilota di Gerichtsinterne Mediation[10].

La Gerichtsinterne Mediation è un tipo di mediazione che è nata nella Bassa Sassonia nel 2002 e che investe più tribunali in tutta la Germania. Viene svolta da giudici addestrati che non si occupano del caso in fase giudicante.

Anche a seguito dell’ampia consultazione svolta tra i soggetti coinvolti[11]il 15 dicembre 2011 è stato approvato un altro progetto dal Bundestag e la normativa è andata all’attenzione del Bundesrat[12]; in esso si è ritenuto di cancellare la Gerichtsinterne Mediation[13] per dare invece spazio al giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter), figura presente in Baviera ed in altri Länder[14].

Sulla base di quest’ultimo progetto[15] ha preso corpo la legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie che è appunto entrata in vigore il 26 luglio 2012.

Ne vediamo di seguito il contenuto tenendo conto che si tratta di una normativa in divenire:  comunque il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione[16].

Vediamo ora i contenuti della Mediationsgesetz a patire dalla definizione di mediazione.

La mediazione è un processo riservato e strutturato in cui le parti si impegnano, su una base volontaria ed in autonomia, a raggiungere una amichevole soluzione del loro conflitto con l’assistenza di uno o più mediatori.

Il mediatore è una persona indipendente e neutrale, senza alcun potere decisionale che guida le parti attraverso una mediazione[17].

Il mediatore viene scelto dalle parti[18].

Il mediatore deve assicurarsi che le parti abbiano compreso i principi fondamentali della procedura e il modo in cui la procedura è condotta e che essi stanno partecipando alla mediazione volontariamente[19].

È obbligo del mediatore trattare tutte le parti allo stesso modo. Egli promuove la comunicazione tra le parti e garantisce che le parti si siano integrate nel processo di mediazione attraverso un’equa ed appropriata partecipazione. Può condurre sessioni separate con le parti a condizione che vi sia il consenso da parte di tutte[20].

I terzi non possono essere coinvolti nella mediazione senza il consenso di tutte le parti[21].

Le parti possono porre fine alla mediazione in qualsiasi momento. Anche il mediatore può porre fine alla mediazione, in particolare se ritiene che non sia prevedibile una comunicazione reciproca responsabile od un accordo tra le parti[22].

In caso di raggiungimento di un accordo il mediatore deve comunque garantire che le parti siano pienamente consapevoli delle sottese circostanze e del contenuto.

Il mediatore informa le parti che non sono accompagnate da consulenti che possono rivedere l’accordo con questi ultimi, se necessario. Con il consenso delle parti, l’accordo raggiunto sarà documentato in un accordo finale[23].

Si tenga ben presente che il mediatore è responsabile per la facilitazione della comunicazione e per il mantenimento dell’equilibrio tra le parti, ma non per il risultato concreto dei negoziati[24].

Il mediatore deve comunicare alle parti ogni circostanza che possa incidere sulla sua indipendenza e la neutralità. In presenza di tali inficianti circostanze egli può fungere da mediatore solo se le parti lo convengono espressamente[25].

Un mediatore non può operare in una controversia che veda coinvolta una parte con cui in precedenza ha avuto un rapporto di lavoro. Al mediatore non può essere permesso di agire nella stessa questione per alcuna delle parti durante o successivamente all’opera prestata nella mediazione[26].

Ad una persona non è permesso di agire come mediatore se un suo collaboratore o membro dello stesso ufficio ha agito per una delle parti nella stessa questione prima della mediazione.

A tale persona peraltro non sarà permesso di agire per una delle parti nella medesima controversia né durante, né successivamente alla mediazione[27].

Queste restrizioni possono essere superate in caso sia data alle parti una completa informazione, se le parti abbiano fornito il proprio consenso e se l’operato del mediatore possa considerarsi nell’interesse della giustizia[28].

Il mediatore è tenuto ad informare le parti, su loro richiesta, in merito al suo background professionale, circa la sua formazione e la sua esperienza nel campo della mediazione[29].

Il mediatore e tutti coloro che sono coinvolti nella realizzazione della mediazione sono tenute al segreto, salvo che la legge non disponga diversamente. Questo requisito si applica a tutte le informazioni che vengono  rese note durante la loro attività.

Fatte salve le disposizioni di legge che regolano il dovere di confidenzialità,  questo dovere non si applica[30] 1) se è richiesta la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo,  2) ovvero se la comunicazione sia prevista per ragioni imperative di ordine pubblico (ordre public), in particolare quando sussista una grave minaccia per il benessere di un bambino o nel caso di danno grave all’integrità fisica o mentale di una persona o ancora 3) qualora si tratti di fatti che sono di comune conoscenza o non sono sufficientemente importanti da giustificare un trattamento riservato[31].

Il mediatore informa le parti sulla portata degli obblighi di riservatezza[32].

Il mediatore assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[33].

Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[34].

Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[35].

Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia[36].

Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta  ordinanza[37].

Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesrat un’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:

1) disposizioni  più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo  per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;

2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;

3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;

4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;

5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;

6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;

7) le norme inerenti il completamento della formazione;

8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[38].

Ad oggi l’ordinanza del Ministero non è ancora stata emanata[39].

Ben prima di questa normativa il Codice deontologico degli avvocati[40] ha disciplinato la figura dell’avvocato “neutro” con due norme: il § 18[41] prevede che se l’avvocato agisce in qualità di mediatore, conciliatore o arbitro, egli è soggetto alle norme di diritto professionale ed il § 7a prevede che può dirsi mediatore, colui che può dimostrare attraverso una formazione adeguata, che  ha imparato i principi della procedura di mediazione[42].

Il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationsgesetz ed ha mutato il dettato del §7a del Codice deontologico  che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica”[43].  

Tra gli enti formativi c’è chi propone già oggi un corso in cinque moduli per un montante di 120 ore che permetterebbe di ottenere la certificazione[44]. Ma in assenza dell’emanazione dell’ordinanza ministeriale la denominazione di “mediatore certificato” è preclusa[45].

La Federazione e i Länder possono trovare accordi per effettuare progetti di ricerca universitaria che accertino l’impatto finanziario che potrebbe avere un supporto economico alla mediazione in sede locale[46].

Il sostegno alla mediazione può essere concesso nel quadro di progetti di ricerca sulla base della domanda di una persona che ha necessità di agire in giudizio se,  in relazione a circostanze personali o finanziarie, i costi di mediazione non possono, o possono essere parzialmente, pagati o possono essere pagati solo a rate da tale persona, e se il perseguimento previsto di azioni legali o di difesa legale non sembra essere vessatorio.

Il giudice sarà tenuto a decidere sulla domanda, alla condizione che la ricerca sia operata presso quella Corte. La decisione è inappellabile. I dettagli saranno regolati dagli accordi tra la Federazione e i Länder ai sensi del comma 1[47].

Il governo federale, dopo la conclusione dei progetti di ricerca universitari, informa il Bundestag  dell’esperienza maturata e delle constatazioni fatte[48].

La mediazione nelle controversie civili, che sia stata offerta in Corte prima del 26 luglio 2012 e che viene condotta durante i procedimenti di corte da un giudice che non ha potere decisionale nella questione, può continuare ad essere condotta sino al 1° agosto 2013 con la nomina usuale di un mediatore di corte[49].

La stessa disposizione si applica alla mediazione presso le corti amministrativa, sociale, tributaria e del lavoro[50].

Con quest’ultima disposizione si esaurisce quello che il dettato generale della disciplina della mediazione.

Il previgente disegno di legge sulla promozione prevedeva: “I governi dei länder hanno il potere di determinare con ordinanza che sia offerta la Gerichtsinterne Mediation per le  cause civili. La Gerichtsinterne Mediation può essere assegnata un tribunale per i distretti di diverse Corti. I governi dei Länder  possono delegare tale potere  alla competente autorità suprema federale”. La Gerichtsinterne Mediation è stata sostituita, come già osservato, dal procedimento da tenersi presso il Güterichter

L’articolo 2 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, si occupa in primo luogo del Codice di rito (ZPO).

Il codice di procedura civile nella versione nota del 5 dicembre  2005 come da ultimo modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2011 (BGBl. I, pag. 3044) è modificato nelle norme che seguono[51].

Il § 41 è modificato come segue:[52]

a) Al paragrafo 6, il punto è sostituito alla fine da un punto e virgola.

b) è aggiunto il seguente paragrafo 7:

“7 nei casi in cui è stato coinvolto nella mediazione, o in qualsiasi altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”.

Il § 41 ZPO dispone opportunamente oggi che il giudice non possa giudicare un caso se ha prestato in esso ufficio di mediatore o abbia gestito altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

La seguente alinea è aggiunta al § 159 comma (2):

“Un verbale di un’udienza di conciliazione o di ulteriori tentativi di conciliazione davanti ad un giudice di conciliazione ai sensi dell’art 278 comma (5) deve essere redatto solo su  domanda presentata da entrambe le parti”.

Il § 159 ZPO è destinato alla verbalizzazione processuale: si prevede che la verbalizzazione di una conciliazione davanti al giudice o davanti la giudice conciliatore dipenda dal consenso delle parti.

Il § 253 comma (3), è riformulato come segue:

“(3) La domanda deve contenere:

1 una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;

2 una dichiarazione del valore della materia in discussione se la giurisdizione della corte dipende da questa e l’oggetto della controversia non costituisce una specifica somma di denaro;

3 una dichiarazione che indichi se ci sono delle ragioni che potrebbero precludere l’aggiudicazione della questione ad un giudice monocratico “.

Il legislatore tedesco si pone qui col § 253 comma (3) ZPO, sulla falsa riga di quello anglo-sassone prevedendo che gli avvocati palesino al giudice 1) se ci sono già tentativi bonari, 2) se ci sono motivi che impediscano tali forme di composizione; così accade nel regno Unito e ad esempio in California: il giudice può comprendere dunque agevolmente se ci sono fatti o motivi per cui un ulteriore tentativo bonario avrebbe scarsa possibilità di trovare coronamento.

Il § 278 n. 5  è modificato come segue:

La corte può indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (giudice conciliatore). Il giudice conciliatore può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[53].

Il c. 5 del § 278 ZPO previgente prevedeva che il giudice potesse nominare un altro giudice (o che esso potesse essere richiesto dalle parti) per la conciliazione ovvero che potesse proporre alle parti un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

Oggi la norma prevede l’abrogazione in questa sede della facoltà di proporre un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie e considera solo l’invio delle parti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)[54].

Questa novità è stata introdotta per sostituire, lo si ribadisce, la  Gerichtsinterne Mediation che appunto si è ritenuto di eliminare. La figura del giudice conciliatore è già presente, si è detto, ad esempio in Baviera e Turingia.

Dopo il § 278 è aggiunto il § 278a “Mediazione, risoluzione extra-giudiziale dei conflitti”[55].

(1) Il giudice può invitare le parti a perseguire la mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra giudiziario.

(2) Se le parti decidono di perseguire una mediazione o altro extragiudiziale dei conflitti

processo di risoluzione, il tribunale ordina la sospensione del procedimento[56].

Ciò significa che la mediazione od altro sistema ADR si affiancano al già previsto e descritto tentativo di conciliazione introdotto nel 2002 (§ 278 ZPO): il giudice può ora proporli alle parti.

In precedenza si stabiliva anche una disciplina sull’esecuzione dell’accordo di mediazione ma è stata eliminata[57].

L’articolo 3 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie si occupa poi della  legge sulla procedura in materia familiare e in materia di giurisdizione volontaria del 17 Dicembre 2008 (FamFG)[58], come da ultimo modificata dall’articolo 4 della legge del 15 marzo 2012[59], e la modifica ulteriormente come segue[60].

La seguente alinea è inserita dopo la seconda alinea  del § 23 comma (1):

Nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria”[61].

E dunque anche alla domanda introduttiva del giudizio in materia di famiglia andrà palesato se ci sono stati già tentativi bonari e se ci sono ostacoli a tale definizione.

La seguente alinea è inserita dopo la seconda alinea del § 28 comma (4):

“Il tentativo di raggiungere un accordo amichevole tramite la conciliazione davanti a un giudice ai sensi alla § sezione 36 comma (5) devono essere registrati in un verbale, solo se tutti i partecipanti acconsentono a ciò”[62].

Anche qui, come nel giudizio civile, si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione.

Il seguente comma 5 è aggiunto al § 36:

La corte può indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (giudice conciliatore). Il giudice conciliatore può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[63]. I commi da 1 e 4 si applicano anche alla procedura condotta dal giudice conciliatore.

La formulazione è identica a quella di cui al 278 c. 5 ZPO.

Ai sensi del § 36 FamFG  – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione della violenza.

Il giudice dunque e secondo la nuova formulazione può anche inviare la parti da un Güterichter che persegua la strada stragiudiziale meglio vista.

Dopo il § 36, è inserito il seguente § 36a:

Ҥ 36a Mediazione, risoluzione stragiudiziale dei conflitti

(1) La Corte può proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. La preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.

(2) Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.

(3) Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[64].

Il giudice della famiglia può dunque proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie. Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo.

Il § 81 comma 2, punto 5 è modificato come segue:

” al partecipante che non ha rispettato un ordine del tribunale di partecipazione a una sessione di informazioni gratuite sulla mediazione o su qualche altro mezzo di risoluzione extragiudiziale delle controversie ai sensi del § 156 comma 1 frase 3 od un ordine del tribunale di partecipare ad una consultazione ai sensi del § 156 comma 1 alinea 4 non è rispettato, a meno che il coinvolto, a meno che non vi sia una legittima giustificazione. “[65]

Il § 81 FamFG si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia. Si prevede quindi con la nuova modifica che il giudice possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora non abbiano violato l’obbligo di consultazione di un counceling  o dei servizi tesa ad impostare un accordo.

Il § 135 è modificato come segue:

a) nel titolo le parole  “risoluzione delle dispute” sono sostituite con le parole  “risoluzione dei conflitti”.

b) il comma 1 è modificato come segue:

aa) La designazione “, comma (1)” è soppressa.

bb) Nella alinea 1, le parole “risoluzione delle dispute” sono sostituite con le parole “risoluzione dei conflitti”.

c) il paragrafo 2 è abrogato[66].

In sostanza si specifica che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può disporre il giudice e che è obbligatoria per le parti può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.

Nel § 150, comma 4, alinea 2, dopo le parole “§ 135”, le parola comma “1 “è soppressa[67].

È una modifica necessitata dal cambiamento del § 135 FamFG.

Siamo nell’ambito del procedimento di divorzio e delle spese che dal giudice possono essere addossate a chi non abbia partecipato alla sessione informativa di un procedimento extragiudiziale.

Il seguente comma 4 è aggiunto al § 155:

“(4) se il tribunale ha sospeso della procedura ai sensi del comma 1 per una mediazione od altro mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, il processo riprende regolarmente entro tre mesi se le parti non raggiungono un accordo amichevole.”[68]

Il codice della famiglia prevede una sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti e il § 155 FamFG ne fa parte.

Esso stabilisce che tali procedure (con riferimento alla residenza, al diritto di visita dei bambini ed altro) abbiano una corsia preferenziale.

L’aggiunta in commento prevede, a tutela di tale percorso accelerato, che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo.

Il § 156 è modificato come segue:

a) al comma (1) è così modificato:

aa) La terza alinea è formulata come segue:

“Il giudice può ordinare che i genitori partecipino, singolarmente o insieme, ad una riunione informativa, a titolo gratuito, per quanto riguarda la mediazione od un’altra possibilità di una risoluzione del conflitto extragiudiziale con una persona o un fornitore designato dal tribunale e di gradimento delle parti. ”

bb) Nella quarta alinea, la parola “anche” è inserita dopo la parola “può”.

cc) Nella quinta alinea, le parole “l’ordine deve” è sostituita dalla

parole “gli ordini ai sensi della terza e quarta alinea devono”.

b) al comma (3), seconda alinea, una virgola e le parole “in una riunione, a titolo gratuito, per quanto riguarda la mediazione od un’altra possibilità di risoluzione extragiudiziale  dei conflitti ” sono inserite dopo la parola” consultazione “.[69]

Siamo sempre nella sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti.

In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva, prima della modifica, che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna degli infanti, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice può:

1)  coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[70];

2) indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi consultivi e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale;

3) ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti;

4) ordinare la partecipazione ad una procedura per la definizione di un piano concordato[71].

Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente[72].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Vi è poi un intervento[74] con riguardo alla legge sui Tribunali del Lavoro nella versione promulgata il 2 Luglio 1979 (ArbGG)[75], da ultimo modificata dall’articolo 6 della legge 24 Novembre 2011[76].

1 Il seguente comma 6 è aggiunto al § 54

Il presidente può rimettere le parti al Güterichter, che è un magistrato che non ha poteri decisionali. Il Güterichter può usare qualsiasi metodo di risoluzione alternativa compresa la mediazione[77].

Il § 54 ArbGG stabilisce una conciliazione di carattere volontario sia per le parti sia per il giudice.

La modifica interviene rendendo possibile l’invito alle parti di conciliare per mezzo di un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)[78].

Si inserisce poi la mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti[79].

Il seguente § 54a è inserito dopo il punto 54:

“Sezione 54a

La mediazione, risoluzione dei conflitti extragiudiziale

(1) Il giudice può invitare le parti a cercare la mediazione o altro processo extragiudiziale di risoluzione dei conflitti.

(2) Se le parti decidono di portare avanti la mediazione o altro processo extragiudiziale la risoluzione dei conflitti, il tribunale ordina la sospensione del procedimento. Su richiesta di una delle parti, deve essere fissato un termine per l’udienza. In caso contrario, il giudice è tenuto a riprendere il processo dopo tre mesi a meno che le parti non indichino all’unanimità che la ricerca di una mediazione od il corso del processo extra-giudiziale di risoluzione dei conflitti siano ancora in corso. “[80]

In ordine alla sospensione del procedimento, il § 55 ArbGG novellato ci dice che la decisione è prerogativa del Presidente del collegio[81]; il § 64 ArbGG modificato prevede che la mediazione od altro strumento di risoluzione alternativa può celebrarsi anche in appello[82]; il § 80 ArbGG, dedicato ai principi in materia di decisione, ci spiega che ai fini della decisione il Presidente della corte deve tener conto della mediazione e degli strumenti extragiudiziali e che può tenere una udienza di conciliazione con le stesse regole del primo grado[83]; il § 83a ArbGG prevede che le parti possano sempre chiedere di comporre in tutto o in parte bonariamente la vertenza davanti al giudice o davanti ai Güterichters [84] e il § 87 ArbGG precisa che il ricorso in appello deve tenere conto anche della mediazione e dei mezzi alternativi come proposti dai Güterichters [85].

Con l’articolo 5 la legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) del codice di rito al processo sociale, se le differenze tra le procedure non lo impediscano[86].

Parimenti l’art. 6 estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) al processo amministrativo[87]. E l’art. 8 svolge la stessa operazioni a favore del campo tributario[88].

L’art. 7 della legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi si occupa degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder [89].

L’articolo 7a infine prevede la stessa possibilità di riduzione od annullamento dei costi processuali nell’ambito del processo della famiglia[90].


[1] Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012 (BGBl. I S. 1577) m. W. v. 26.07.2012. Per il testo in tedesco ed in inglese v. http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_doc/mediation_was_ist_das.html?nn=1469876

[2] Il progetto di legge originario era datato 12 agosto 2010.

[3] Zivilrechts-Mediations-Gesetz – Ziv-MediatG.

[4] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[5] Tale carenza peraltro rimane ancora oggi.

[6] La critica è rimasta al momento parzialmente disattesa.

[7] Questa richiesta è andata a buon fine parzialmente: non ci sono disposizioni, infatti, per il processo penale.

[8] Cfr. il comunicato stampa del Governo in http://www.regierung-mv.de; per il testo integrale del parere v. http://gesetzgebung.beck.de/sites/gesetzgebung.beck.de/files/br-drs60-11-B.pdf.

[9] Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung – Drucksache 17/5335 (Disegno di legge sulla promozione della mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – Stampato 17/535).

[10] All’uopo il progetto di legge richiede uno progetto accademico per  valutare i costi (v. art. 1. §6).

[11] Cfr. per i riferimenti a tutti pareri richiesti http://gesetzgebung.beck.de/node/1006518.

[12] Che ha posto mano all’esame del disegno di legge a febbraio 2012.

[13]Die im Regierungsentwurf vorgesehenen Bestimmungen zur gerichtsinternen Mediation werden gestrichen.” Così recita la Commissione giuridica del Bundestag.

[14] Ad esempio la Turingia.

[15] Zusammenstellung des Entwurfs eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung – Drucksachen 17/5335, 17/5496 – mit den Beschlüssen des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) (Compilazione del progetto di legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335, 17/5496 – con le decisioni della commissione giuridica (Comitato 6)). Cfr. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[16] Art. 1 § 8 (1) (2)

§ 8 Evaluierung

(1) Die Bundesregierung berichtet dem Deutschen Bundestag bis zum 26. Juli 2017, auch unter Berücksichtigung

der kostenrechtlichen Länderöffnungsklauseln, über die Auswirkungen dieses Gesetzes auf die Entwicklung

der Mediation in Deutschland und über die Situation der Aus- und Fortbildung der Mediatoren. In dem

Bericht ist insbesondere zu untersuchen und zu bewerten, ob aus Gründen der Qualitätssicherung und des

Verbraucherschutzes weitere gesetzgeberische Maßnahmen auf dem Gebiet der Aus- und Fortbildung von

Mediatoren notwendig sind.

(2) Sofern sich aus dem Bericht die Notwendigkeit gesetzgeberischer Maßnahmen ergibt, soll die

Bundesregierung diese vorschlagen.

[17] Art. 1 § 1 (1) (2)

§ 1 Begriffsbestimmungen

(1) Mediation ist ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben.

(2) Ein Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person ohne ntscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt.

[18] Art. 1 § 2 (1)

§ 2 Verfahren; Aufgaben des Mediators

(1) Die Parteien wählen den Mediator aus.

[19] Art. 1 § 2 (2)

(2) Der Mediator vergewissert sich, dass die Parteien die Grundsätze und den Ablauf des Mediationsverfahrens verstanden haben und freiwillig an der Mediation teilnehmen.

[20] Art. 1 § 2 (3)

(3) Der Mediator ist allen Parteien gleichermaßen verpflichtet. Er fördert die Kommunikation der Parteien und gewährleistet, dass die Parteien in angemessener und fairer Weise in die Mediation eingebunden sind. Er kann im allseitigen Einverständnis getrennte Gespräche mit den Parteien führen.

[21] Art. 1§ 2 (4)

(4) Dritte können nur mit Zustimmung aller Parteien in die Mediation einbezogen werden.

[22] Art. 1§ 2 (5)

(5) Die Parteien können die Mediation jederzeit beenden. Der Mediator kann die Mediation beenden, insbesondere wenn er der Auffassung ist, dass eine eigenverantwortliche Kommunikation oder eine Einigung der Parteien nicht zu erwarten ist.

[23] Art. 1§ (6)

(6) Der Mediator wirkt im Falle einer Einigung darauf hin, dass die Parteien die Vereinbarung in Kenntnis der Sachlage treffen und ihren Inhalt verstehen. Er hat die Parteien, die ohne fachliche Beratung an der Mediation teilnehmen, auf die Möglichkeit hinzuweisen, die Vereinbarung bei Bedarf durch externe Berater überprüfen zu lassen. Mit Zustimmung der Parteien kann die erzielte Einigung in einer Abschlussvereinbarung dokumentiert werden.

[25] Art. 1 § 3 (1)

§ 3 Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen

(1) Der Mediator hat den Parteien alle Umstände offenzulegen, die seine Unabhängigkeit und Neutralität

beeinträchtigen können. Er darf bei Vorliegen solcher Umstände nur als Mediator tätig werden, wenn die Parteien dem ausdrücklich zustimmen.

[26] Art. 1 § 3 (2)

(2) Als Mediator darf nicht tätig werden, wer vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Der Mediator darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden.

[27] Art. 1 § 3 (3)

(3) Eine Person darf nicht als Mediator tätig werden, wenn eine mit ihr in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbundene andere Person vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Eine solche andere Person darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden.

[28] Art. 1 § 3 (4).

(4) Die Beschränkungen des Absatzes 3 gelten nicht, wenn sich die betroffenen Parteien im Einzelfall nach

umfassender Information damit einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege dem nicht

entgegenstehen.

La norma sui rapporti di lavoro del mediatore o dei suoi collaboratori è stata inserita nel secondo progetto.

[29] Art. 1 § 3 (5)

(5) Der Mediator ist verpflichtet, die Parteien auf deren Verlangen über seinen fachlichen Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation zu informieren.

[30] Art. 1 § 4 (1)

§ 4 Verschwiegenheitspflicht

Der Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen sind zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihnen in Ausübung ihrer Tätigkeit bekannt geworden ist. Ungeachtet anderer gesetzlicher Regelungen über die Verschwiegenheitspflicht gilt sie nicht, soweit

[31] Art. 1 § 4 (1) n. 1-3

1. die Offenlegung des Inhalts der im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung zur Umsetzung oder Vollstreckung dieser Vereinbarung erforderlich ist, 2. die Offenlegung aus vorrangigen Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) geboten ist, insbesondere um eine Gefährdung des Wohles eines Kindes oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität einer Person abzuwenden, oder 3. es sich um Tatsachen handelt, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.

[32] Art. 1 § 4 (2)

Der Mediator hat die Parteien über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht zu informieren.

Nel secondo progetto anche il principio di riservatezza è stato oggetto di una maggiore specificazione ed è comparsa però la deroga sulla ragionevolezza del segreto.

[33] Art. 1 § 5 (1)

1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können.

[34] Art. 1 § 5 (1)

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[36] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

[37] Art. 1 § 5 (3)

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[38] Art. 1 § 6

§ 6 Verordnungsermächtigung

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden:

1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung;

2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung;

3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;

4. zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat;

5. Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte;

6. Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat;

7. Regelungen über den Abschluss der Ausbildung;

8. Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind.

In sede di progetto ci voleva indicare una data entro cui l’ordinanza dovesse essere adottata.

[39] Se ne dovrebbe occupare l’Unità 7 del Ministero della Giustizia che si occupa altresì dell’arbitrato e della conciliazion ex § 15a EGZPO. Cfr.  http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_node.html

[40] Berufsordnung in der Fassung vom 1.11.20111

[41] Vermittelnde, schlichtende oder mediative Tätigkeit

Wird der Rechtsanwalt als Vermittler, Schlichter oder Mediator tätig, so unterliegt er den Regeln des Berufsrechts.

[42] § 7a Mediator

Als Mediator darf sich bezeichnen, wer durch geeignete Ausbildung nachweisen kann, dass er die Grundsätze des Mediationsverfahrens beherrscht.

[43] Der Rechtsanwalt, der sich als Mediator bezeichnet, hat die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zu erfüllen.

[46] Art. 1 § 7 (1)

7 Wissenschaftliche Forschungsvorhaben; finanzielle Förderung der Mediation

(1) Bund und Länder können wissenschaftliche Forschungsvorhaben vereinbaren, um die Folgen einer finanziellen Förderung der Mediation für die Länder zu ermitteln.

[47] Art. 1 § 7 (2)

(2) Die Förderung kann im Rahmen der Forschungsvorhaben auf Antrag einer rechtsuchenden Person bewilligt werden, wenn diese nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten einer Mediation nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig erscheint. Über den Antrag entscheidet das für das Verfahren zuständige Gericht, sofern an diesem Gericht ein Forschungsvorhaben durchgeführt wird. Die Entscheidung ist unanfechtbar. Die Einzelheiten regeln die nach Absatz 1 zustande gekommenen Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern.

[48] Art. 1 § 7 (3)

(3) Die Bundesregierung unterrichtet den Deutschen Bundestag nach Abschluss der wissenschaftlichen Forschungsvorhaben über die gesammelten Erfahrungen und die gewonnenen Erkenntnisse.

[49] Art. 1 § 9 (1)

§ 9 Übergangsbestimmung

(1) Die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens, die vor dem 26. Juli 2012 an einem Gericht angeboten wird, kann unter Fortführung der bisher verwendeten Bezeichnung (gerichtlicher Mediator) bis zum 1. August 2013 weiterhin durchgeführt werden.

[50] (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsbarkeit und der Arbeitsgerichtsbarkeit.

[51] Artikel 2

Änderung der Zivilprozessordnung

Die Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntma- chung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. Oktober 2011 (BGBl. I S. 2082) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:.

[52] 2.     § 41 wird wie folgt geändert:

a) In Nummer 6 wird der Punkt am Ende durch ein Semikolon ersetzt.

b) Folgende Nummer 7 wird angefügt:

„7. in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.“

[53] 5.    § 278 Absatz 5 wird wie folgt gefasst:

“(5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.”

[54] Che peraltro si modifica nel quinto comma (art. 2 c. 5 disegno di legge sulla promozione cit.)

[55] 1.     Die Inhaltsübersicht wird nach der Angabe zu § 278 folgende Angabe eingefügt: „§ 278a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung“.

[56] 6.     Nach § 278 wird folgender § 278a eingefügt:

„§ 278a  Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.

(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an.“

[57] Ne diamo comunque cenno. Raggiunto l’accordo di mediazione esso è dichiarato esecutivo su richiesta scritta di tutte le parti o, su richiesta fatta da un parte con l’espresso consenso delle altre parti. In tal caso si applica il § 796a comma 2. Prima della decisione sulla richiesta di esecutività l’altra parte può essere sentita se contraria. Sugli ostacoli alla esecuzione è il giudice che decide in un termine ragionevole. L’esecuzione della determinazione richiede il consenso delle parti. L’esecutività non è concessa se l’accordo non è valido. La decisione è presa con deliberazione non soggetta ad appello. La dichiarazione di esecutività spetta alla corte distrettuale cui si fa riferimento nel contratto di mediazione.

In mancanza di tale designazione e se il luogo del processo di mediazione è ubicato all’interno del paese, il tribunale competente è quello nella cui circoscrizione la mediazione si è tenuta.

In altri casi è competente il tribunale distrettuale di Berlino. Con il consenso di tutte le parti l’accordo di mediazione  può anche essere dichiarato esecutivo da un notaio tedesco (art. 3 § 6 e 7 precedente disegno di legge sulla promozione cit.)

[58] Gazzetta ufficiale federale I, pagina 2586, 2587.

[59] BGBl. 2012 II, p 178.

[60] Artikel 3

Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 15. März 2012 (BGBl. 2012 II S. 178) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

[61] 2.     Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.“

[62] 3.     Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

[63] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[64] 5.     Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:

„§ 36a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der

außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.

(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.

(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“

[65] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[66] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[67] 8.     In § 150 Absatz 4 Satz 2 wird nach der Angabe „§ 135“ die Angabe „Abs. 1“ gestrichen.

[68] 9.     Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:

„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“

[69] 10.     § 156 wird wie folgt geändert:

a) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Satz 3 wird wie folgt gefasst:

„Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.“

bb) In Satz 4 wird nach dem Wort „kann“ das Wort „ferner“ eingefügt.

cc) In Satz 5 werden die Wörter „Die Anordnung ist“ durch die Wörter „Die Anordnungen nach den Sätzen 3 und 4 sind“ ersetzt.

b) In Absatz 3 Satz 2 werden nach dem Wort „Beratung“ ein Komma sowie die Wörter „an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ eingefügt.

[70] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[71] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[72] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[73] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[74] Artikel 4

Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes

Das Arbeitsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853, 1036), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 24. November 2011 (BGBl. I S. 2302) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

[75] BGBl. I, pag 853, 1036.

[76] Gazzetta ufficiale federale I, pag 2302.

[77] (2) Die Klage kann bis zum Stellen der Anträge ohne Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden.

In der Güteverhandlung erklärte gerichtliche Geständnisse nach § 288 der Zivilprozeßordnung haben nur dann bindende Wirkung, wenn sie zu Protokoll erklärt worden sind. § 39 Satz 1 und § 282 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung sind nicht anzuwenden.

(3) Das Ergebnis der Güteverhandlung, insbesondere der Abschluß eines Vergleichs, ist in die Niederschrift aufzunehmen.

(4) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, schließt sich die weitere Verhandlung unmittelbar an oder es ist, falls der weiteren Verhandlung Hinderungsgründe entgegenstehen, Termin zur streitigen Verhandlung zu bestimmen; diese hat alsbald stattzufinden.

(5) Erscheinen oder verhandeln beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Auf Antrag einer Partei ist Termin zur streitigen Verhandlung zu bestimmen. Dieser Antrag kann nur innerhalb von sechs Monaten nach der Güteverhandlung gestellt werden. Nach Ablauf der Frist ist § 269 Abs. 3 bis 5 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden.

(6) Der Vorsitzende kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie deren Fortsetzung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.

[78] § 54 c. 6

[79] § 54a

[80] 2.   Nach § 54 wird folgender § 54a eingefügt:

㤠54a

Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.

(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an. Auf Antrag einer Partei ist Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Im Übrigen nimmt das Gericht das Verfahren nach drei Monaten wieder auf, es sei denn, die Parteien legen übereinstimmend dar, dass eine Mediation oder eine außergerichtliche Konfliktbeilegung noch betrieben wird.“

[81] 3.     § 55 Absatz 1 Nummer 8 wird wie folgt gefasst:

„8. über die Aussetzung und Anordnung des Ruhens des Verfahrens;“.

[82] 4.     In § 64 Absatz 7 werden nach den Wörtern „der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4,“ die Wörter „des § 52 Absatz 6, des § 54a,“ und nach den Wörtern „ehrenamtlichen Richter,“ die Wörter „Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung,“ eingefügt.

[83]  Der Vorsitzende kann ein Güteverfahren ansetzen;…

[84] 6.     In § 83a Absatz 1 werden nach den Wörtern „oder des Vorsitzenden“ die Wörter „oder des Güterichters“ eingefügt.

[85] 7.     In § 87 Absatz 2 Satz 1 werden nach den Wörtern „ehrenamtlichen Richter,“ die Wörter „Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung,“ eingefügt.

[86] Artikel 5

Änderung des Sozialgerichtsgesetzes

In § 202 Satz 1des Sozialgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 1975 (BGBl. I S. 2535), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3057) geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozeßordnung die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a eingefügt.

[87] Artikel 6

Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung

In § 173 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), die zuletzt durch Artikel 5 Absatz 2 des Gesetzes vom 24. Februar 2012 (BGBl. I S. 212)geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozeßordnung“ die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a“ eingefügt.

[88] Artikel 8

Änderung der Finanzgerichtsordnung

In § 155 der Finanzgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. März 2001 (BGBl. I S. 442, 2262; 2002 I S. 679), die zuletzt durch Artikel 2 Absatz 35 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S.3044) geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozessordnung“ die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a“ eingefügt.

[89] Artikel 7

Änderung des Gerichtskostengesetzes

Das Gerichtskostengesetz vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 442, 2262; 2002 I S. 679), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 24. November 2011 (BGBl. I S. 2302) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. Dem § 70 wird folgender § 69b vorangestellt:

“§ 69b Verordnungsermächtigung

Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass die von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren über die in den Nummern 1211, 1411, 5111, 5113, 5211, 5221, 6111, 6211, 7111, 7113 und 8211 des Kostenverzeichnisses bestimmte Ermäßigung hinaus weiter ermäßigt werden oder entfallen, wenn das gesamte Verfahren nach einer Mediation oder nach einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Zurücknahme der Klage oder des Antrags beendet wird und in der Klage- oder Antragsschrift mitgeteilt worden ist, dass eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unternommen wird oder beabsichtigt ist, oder wenn das Gericht den Parteien die Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorgeschlagen hat. Satz 1 gilt entsprechend für die in den Rechtsmittelzügen von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren; an die Stelle der Klage- oder Antragsschrift tritt der Schriftsatz, mit dem das Rechtsmittel eingelegt worden ist.”

2. In Nummer 1640 der Anlage 1 (Kostenverzeichnis) werden im Gebührentatbestand die Wörter “§ 148 Abs. 1 und 2” durch die Wörter “§ 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes” ersetzt.’

[90] Artikel 7a

Änderung des Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen

Dem § 62 des Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2666), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898) geändert worden ist, wird folgender § 61a vorangestellt:

“§ 61a Verordnungsermächtigung

Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass die von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren in solchen Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, über die im Kostenverzeichnis für den Fall der Zurücknahme des Antrags vorgesehene Ermäßigung hinaus weiter ermäßigt werden oder entfallen, wenn das gesamte Verfahren oder bei Verbundverfahren nach § 44 eine Folgesache nach einer Mediation oder nach einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Zurücknahme des Antrags beendet wird und in der Antragsschrift mitgeteilt worden ist, dass eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unternommen wird oder beabsichtigt ist, oder wenn das Gericht den Beteiligten die Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorgeschlagen hat. Satz 1 gilt entsprechend für die im Beschwerdeverfahren von den Oberlandesgerichten zu erhebenden Verfahrensgebühren; an die Stelle der Antragsschrift tritt der Schriftsatz, mit dem die Beschwerde eingelegt worden ist.”

L’arbitrato in Spagna (NEWS)

Appare qui opportuno ricordare i fondamentali principi in materia di arbitrato spagnolo.

Negli ultimi anni l’arbitrato è stato utilizzato anche in sede istituzionale ad esempio dalle Camere di Commercio (Cámaras de Comercio)[1].

Ma le istituzioni arbitrali possono essere costituite anche dagli ordini professionali, dagli enti pubblici che possono disciplinare l’arbitrato secondo i propri regolamenti, da enti ed associazioni non aventi scopo di lucro che abbiano ricompreso per statuto le funzioni arbitrali.

Le istituzioni arbitrali hanno il dovere vigliare sulle condizioni di capacità dei propri arbitri e sulla trasparenza delle designazioni, così come sull’indipendenza[2].

Quando si è in presenza di un collegio arbitrale di tre o più membri uno di essi deve essere giurista[3].

Salvo accordo contrario delle parti, nel caso di arbitrato che non debba essere deciso con il criterio equitativo e qualora l’arbitrato si debba risolvere con un arbitro unico, si richiede in capo all’arbitro la qualità di giurista.

Colui che interviene come arbitro non potrà intervenire nello stesso conflitto come mediatore, salvo parere contrario delle parti[4].

L’arbitro o le istituzioni arbitrali devono essere dotati di polizza assicurativa o di garanzia equivalente (ciò non vale però per i membri delle istituzioni pubbliche)[5].

Nella massima parte dei casi, l’arbitro risolve la controversia applicando il diritto vigente, a meno che le parti lo abbiano espressamente autorizzato a risolvere la controversia esclusivamente secondo equità[6].

Il criterio equitativo è utilizzato in special modo per fondare la decisione arbitrale in alcuni arbitrati istituzionali come quelli relativi alle controversie di consumo.

Per darsi luogo ad arbitrato è necessario un compromesso arbitrale, sotto forma di clausola inserita in un contratto o in un accordo a sé stante, nel quale le parti abbiano espresso la volontà di sottomettere ad arbitrato tutte o alcune delle controversie che siano sorte o possano sorgere in relazione a un determinato rapporto giuridico (contrattuale o extracontrattuale).

Il compromesso arbitrale dovrà risultare da atto scritto, da un documento firmato dalle parti o da uno scambio di documenti, telegrammi, telex, fax o altri mezzi di telecomunicazione che attestino la prova dell’accordo[7].

Il compromesso non può riferirsi alle materie escluse dalla legge sull’arbitrato.

Il ricorso all’arbitrato non può essere imposto né da una legge, né da una sentenza del giudice. Ricorrere allo strumento è una scelta rimessa alla libera determinazione delle parti.

L’accordo arbitrale tuttavia impone alle parti di adempiere a quanto stipulato ed impedisce al Tribunale di conoscere della controversia soggetta ad arbitrato, sempre che le parti invochino tale interesse mediante apposita declinatoria[8].

La nomina e la rimozione degli arbitri spetta alla Sala Civil ossia alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia[9] della Comunità autonoma del luogo ove si tenga l’arbitrato[10].

L’arbitrato deve rispettare i principi di uguaglianza e del giusto contraddittorio[11].

L’arbitro deve essere imparziale[12] e dovrà trattare le parti con uguaglianza e offrire ad ognuna di esse un’opportunità sufficiente a far valere i propri diritti, essendo inoltre tenuto a mantenere il segreto sulle informazioni di cui venga a conoscenza mediante gli accordi arbitrali[13].

Le parti potranno convenire liberamente la procedura a cui gli arbitri dovranno attenersi[14]. Questa regola vedremo che verrà ripresa anche per la mediazione civile e commerciale nella Ley 5/12 di successiva analisi.

Molta attenzione viene posta dal legislatore spagnolo sulle regole in tema di lingua utilizzabile.

Le parti potranno accordarsi liberamente sulla lingua o sulle lingue dell’arbitrato.

In difetto di accordo e quando le circostanze del caso non permettano di individuare la lingua, l’arbitrato si terrà in una delle lingue ufficiali del luogo dove l’arbitrato svolgerà i suoi effetti. La parte che non accetti l’utilizzazione di una lingua avrà diritto ad un’udienza  e del contraddittorio a difesa sulla lingua da utilizzare, se quella contestata può determinare la paralisi del procedimento[15].

Salvo differente accordo, la lingua o le lingue stabilite verranno utilizzate negli scritti delle parti, all’udienza, nei lodi, nelle risoluzioni e nelle comunicazioni degli arbitri, senza pregiudizio di quanto precedentemente indicato[16].

In tutti i casi i testimoni, i periti ed i terzi che intervengano nel procedimento arbitrale sia negli scritti sia nelle procedure verbali hanno diritto di utilizzare la propria lingua. Nelle procedure verbali si potrà utilizzare come interprete qualunque persona a conoscenza della lingua impiegata, previo giuramento o promessa di questo[17].

In base a quanto disposto dalla legge sull’arbitrato, in mancanza di accordo, l’arbitro potrà condurre l’arbitrato nel modo che riterrà più opportuno[18].

Tale potere degli arbitri comprende quello di decidere in ordine all’ammissibilità, alla pertinenza e all’utilità delle prove, all’esperimento probatorio, inclusa l’iniziativa dell’arbitro e la valutazione delle prove.

Salvo diverso accordo delle parti, l’arbitro deciderà se si dovranno tenere udienze per formulare dichiarazioni, per acquisire le prove o per la precisazione delle conclusioni o se il procedimento si svolgerà solo per iscritto[19].

Gli arbitri potranno anche esercitare poteri cautelari[20].

Salvo diverso accordo delle parti, sia gli arbitri che il collegio arbitrale potranno richiedere alle parti la costituzione di un fondo spese per pagare gli onorari e le spese degli arbitri, nonché le spese future che potranno derivare dall’arbitrato.

Se il fondo spese non viene costituito gli arbitri potranno sospendere o concludere le attività arbitrali.

Anche questa norma è stata ripresa nella vgente legge sulla mediaizione.

Per questo tipo di arbitrato non è previsto il gratuito patrocinio.

La decisione arbitrale emessa dall’arbitro si denomina lodo[21]. I lodi possono essere uno o più[22].

Se le parti non hanno disposto altrimenti, gli arbitri decidono la controversia entro sei mesi dalla data di deposito della comparsa di risposta o dalla scadenza del termine per la presentazione.  Salvo diverso accordo tra le parti, questo periodo può essere prorogato per un periodo non superiore a due mesi, con una decisione motivata.

Salvo patto contrario, lo spirare del termine senza che venga emesso il lodo definitivo non affetterà l’efficacia dell’arbitrato né la validità del lodo, fatte salve le responsabilità in cui siano incorsi gli arbitri[23].

Se peraltro le parti durante il corso del procedimento raggiungono una intesa totale o parziale gli arbitri ne devono tenere conto e chiudere la procedura relativamente ai punti che non sono più in contestazione[24].

Ogni lodo dovrà essere redatto per iscritto e firmato dagli arbitri, ciascuno dei quali potrà esprimere il suo parere contrario.

Nel caso in cui ci sia più di un arbitro, sono sufficienti le firme della maggioranza dei membri del collegio arbitrale o la sola firma del presidente, sempre che si manifestino le ragioni della scelta di una o più firme.

Il lodo si considera redatto in forma scritta quando esiste una prova del suo contenuto e delle firme ed esso sia accessibile per un’ulteriore consultazione su supporto elettronico, ottico o di altro tipo[25].

Il lodo dovrà essere sempre motivato, a meno che non si tratti di lodo pronunciato nei termini convenuti dalle parti ai sensi dell’art. 36, ossia il lodo tenga conto dell’accordo delle parti[26].

In funzione di quanto stabilito dalle parti, gli arbitri decideranno con il lodo sui costi dell’arbitrato, che includeranno gli onorari e le spese degli arbitri e, se del caso, gli onorari e le spese dei difensori o dei rappresentanti delle parti, il costo del servizio prestato dall’istituzione che ha amministrato l’arbitrato e le rimanenti spese che derivano dal procedimento arbitrale[27].

In caso di mancata esecuzione spontanea del lodo potrà essere iniziata l’esecuzione forzata giudiziale ai sensi di quanto disposto nella legge di procedura civile.

Per la esecuzione forzata del lodo o della risoluzione arbitrale sarà competente il tribunale di prima istanza  (Juzgado de Primera Instancia) del luogo dell’arbitrato[28].

L’accordo arbitrale non impedirà a nessuna delle parti di chiedere l’adozione di misure cautelari, o non impedirà al giudice di concedere tali misure, né prima del procedimento di arbitrato, né durante lo stesso.

Il lodo produce gli effetti di cosa giudicata: avverso di esso è possibile soltanto l’azione di annullamento e, se del caso, si può domandarne la revisione così come stabilita dal codice di rito per le sentenze definitive[29].

L’azione di annullamento è prevista oggi anche per l’accordo di mediazione in base alle regole di invalidità dei contratti.

Entro dieci giorni dalla notificazione del lodo, salvo che non sia stato accordato altro termine, qualunque delle parti con notificazione all’altra, potrà sollecitare gli arbitri:

a) a correggere qualunque errore di calcolo, di copia, tipografico e simili;

b) a chiarire un punto o una parte concreta del lodo;

c) a completare il lodo in relazione alle posizioni esposte e di cui non si è tenuto conto;

d) a rettificare i limiti del lodo, quando risulti che si sia espresso su questioni ad esso non sottomesse o su questioni che non siano suscettibili di arbitrato.

Previa udienza in cui vengano sentite le parti, gli arbitri risolveranno le questioni predette nel termine di venti giorni[30].

Il lodo potrà essere annullato[31] solo nel caso in cui la parte che richiede l’annullamento affermi e provi che:

a) l’accordo arbitrale non esiste o non è valido,

b) non le sono state debitamente notificate la nomina di un arbitro o le attività arbitrali o che la stessa parte non è stata in grado, per qualsiasi altro motivo, di far valere i suoi diritti,

c) gli arbitri si sono pronunciati su questioni non sottoposte alla loro decisione,

d) la nomina degli arbitri o del procedimento arbitrale non è stata fatta con l’accordo delle parti, fatto salvo il caso in cui l’accordo fosse contrario a una norma imperativa di legge o, in mancanza di tale accordo, che la nomina o il procedimento erano in contrasto con quanto disposto dalla legge,

e) gli arbitri si sono pronunciati su questioni che non potevano essere soggette ad arbitrato,

f)  il lodo è contrario all’ordine pubblico[32].

Il giudizio di annullamento si proponeva sino all’8 giugno 2011 dinanzi alla Audiencia Provincial, e successivamente a tale data si propone davanti alla Sala Civil della Comunità autonoma del luogo ove il lodo è emesso[33], entro due mesi dalla notifica del lodo e la relativa decisione non può essere impugnata: il lodo è comunque esecutivo e tutto quello che si può chiedere è la sospensione dell’esecutività[34].

La domanda[35] è quella di un ordinario giudizio civile a cui vanno allegati il lodo, la convenzione di arbitrato e le richieste istruttorie ritenute utili.

Il Cancelliere trasmette la domanda al convenuto entro venti giorni. La comparsa di risposta, accompagnata dai documenti giustificativi, dovrà indicare anche i mezzi di prova ritenuti utili; tale scritto verrà trasferito all’attore che potrà proporre documenti addizionali o istanze probatorie.

Contestata la domanda o trascorso il corrispondente termine il Cancelliere citerà le parti per l’udienza, se così sollecitano le parti nei loro scritti. Se invece l’udienza non viene sollecitata o si sono prodotti esclusivamente documenti e se la domanda non è contestata e non è necessario sentire consulenti tecnici, il Tribunale deciderà senza ulteriore ritardo.

Prima della notifica il lodo può essere autenticato da notaio su richiesta delle parti[36].

Altra interessante modifica intervenuta con la legge 11/2011 riguarda il mondo delle procedure concursuali.

La dichiarazione di fallimento, per sé sola, non inficia i patti di mediazione o le convenzioni arbitrale sottoscritte con il fallito. Se un organo giurisdizionale riterrà che il patto o la convenzione possano costituire pregiudizio per il concorso, potrà accordarne la sospensione degli effetti, il tutto senza pregiudizio per i disposti dei trattati internazionali[37].

Tutti i provvedimenti cautelari che attengono al patrimonio del fallito, eccetto quelli che si adottano nel processo, possono essere adottati dagli arbitri, salva la facoltà del giudice di accordare la sospensione della misura o di chiederne la rimozione quando si sostiene che possano causare pregiudizio al concorso[38].

Un’altra importante disposizione[39] riguarda il trattamento delle controversie giuridicamente rilevanti[40] tra il Governo[41] e gli Enti pubblici, le società commerciali statali e le fondazioni del settore pubblico: si prevede che tali questioni siano risolte primariamente con un procedimento unico in via amministrativa, prima di adire l’autorità giudiziaria da una Commissione delegata dal Governo per la Risoluzione delle Controversie Amministrative[42].

La Ley 5/2011, complementare rispetto alla Ley 11/2011, apporta importanti modifiche sulla competenza degli organi giurisdizionali in tema riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti arbitrali.

Il cambiamento è dipeso dal fatto che la Corte Superiore di Giustizia vanta una maggiore competenza territoriale che consente maggiore visibilità e l’adozione di criteri più uniformi rispetto a quelli formati sotto l’egida delle Corti provinciali[43].

Si novella in particolare l’art. 73 della Ley 6/85[44] sul potere giudiziario aggiungendo una competenza alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia che sino ad oggi ha anche funzionato, tra l’altro, come organo di appello e di revisione nei confronti delle sentenze degli organi giudiziari delle Comunità autonome.

D’ora in poi la Sala Civil si occuperà anche delle “funzioni di supporto e controllo dell’arbitrato come indicato dalla legge, così come delle richieste di esecuzione dei lodi  o delle risoluzioni di arbitrato[45].

Il riconoscimento dei lodi e delle risoluzioni arbitrali stranieri è dunque passata dal 9 giugno 2011 dalla competenza dell’Audiencia Provincial del luogo dove il lodo è stato reso a quella  della Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia della Comunità Autonoma del domicilio o del luogo di residenza della parte contro cui si chiede il riconoscimento[46].

Per l’esecuzione dei lodi arbitrali stranieri o delle risoluzioni sarà competente il Tribunale di primo grado (Juzgado de Primera Instancia), secondo gli stessi criteri che valgono per il riconoscimento[47].

Si modifica poi la giurisdizione Tribunale commerciale come giudice fallimentare: precedentemente poteva emettere provvedimenti cautelari che colpivano il patrimonio del fallito, “ad eccezione di quelli presi in un procedimento civile che sono esclusi dalla sua competenza di cui al paragrafo 1”.

In oggi si aggiunge un’altra limitazione: “e senza pregiudizio delle misure cautelari che possono decretare gli arbitri durante un procedimento arbitrale[48].

Si modifica anche l’art. 86 ter c. 3 sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri: ”I Tribunali commerciali manterranno la competenza per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e di altre risoluzioni giudiziali straniere, quando queste versano su materie di loro competenza, a meno che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale [49].

In oggi la disciplina dell’arbitrato viene modificata anche dalla legge sulla mediazione civile e commerciale che parifica il lodo all’accordo di mediazione intervenuti all’interno del processo nel senso che essi non siano più eseguibili decorsi cinque anni dalla notifica o dall’accordo[50].

Si stabilisce poi che sia competente a concedere l’esecuzione del lodo o dell’accordo di mediazione il Tribunale del luogo dove l’accordo è stato firmato od è stata pronunciata la decisione arbitrale[51].

Si disciplina l’opposizione all’esecuzione della sentenza del lodo o dell’accordo di mediazione: il debitore entro dieci giorni dall’inizio dell’esecuzione può fare opposizione assumendo di aver pagato o di aver eseguito la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione, il tutto attraverso prova documentale[52].

Un’altra disposizione prevede la nullità radicale di un esecuzione fondata su determinati vizi attinenti la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione[53].

Ancora si prevede che in presenza di lodo, sentenza, accordo di mediazione, provvedimento dei Secretarios Judiciales che portino una somma di denaro non è necessario intimare il pagamento al debitore per provvedere al pignoramento dei beni[54].

La Ley 5/12 ha permesso poi di chiarire ulteriori situazioni di particolare rilievo in tema di arbitrato che indichiamo per punti:

  • gli organismi  che vogliano praticare mediazione ed arbitrato devono adottare sistemi per tenere distinte le due attività[55];
  • il dovere di confidenzialità che investe la mediazione impedisce di conferire in arbitrato documentazione o di riportare dichiarazioni inerenti alla procedura, salve le eccezioni di legge[56];
  • il difetto di giurisdizione o di competenza degli organi giurisdizionali a fronte della presentazione di clausola arbitrale o di mediazione[57];
  • l’impossibilità, salvo patto contrario tra le parti, che il perito il quale abbia agito in mediazione o in arbitrato possa relazionare nel giudizio sulla medesima questione[58];
  • la possibilità di chiedere una sospensione del processo per partecipare ad una mediazione o ad un arbitrato[59];
  • la fissazione del termine di decadenza quinquennale per agire esecutivamente in base al lodo o alla risoluzione di arbitrato[60];
  • la necessità di un avvocato per porre in esecuzione un lodo od un accordo di mediazione quando il valore sia superiore a 2000 €[61];
  • il termine di 20 giorni per l’adempimento spontaneo del lodo o dell’accordo di mediazione[62];
  • la nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dal lodo arbitrale[63];
  • la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2% per ogni lodo od accordo di mediazione[64].

La nuova legge sull’arbitrato ha introdotto poi l’arbitrato societario[65].

Le società di capitali possono sottomettere ad arbitrato i conflitti che tra loro si genereranno[66].

La introduzione negli statuti della clausola arbitrale richiede il voto favorevole di almeno due terzi dei voti corrispondenti alle azioni o partecipazioni che compongono il capitale sociale[67].

Gli statuti sociali possono stabilire che la impugnazione dei patti sociali, tra i soci o amministratori, siano sottomessi alla decisione di uno o più arbitri, tramite l’assegnazione della amministrazione dell’arbitrato e della designazione arbitrale ad una istituzione arbitrale[68].

Il lodo che dichiari la nullità di un patto sociale deve essere iscritto nel Registro Mercantile e per estratto sul Bollettino ufficiale del Registro Mercantile[69].

Nel caso in cui in cui un accordo impugnato fosse iscritto nel Registro Mercantile, il lodo determinerà allo stesso tempo la sua cancellazione e quella di tutte le altre iscrizioni incompatibili[70].


[1] V. art. 2 c. 1 lett. I Ley 22 marzo 1993, n. 3.

[2] Art. 14 come novellato dalla quarta disposizione della Ley 11/2011.

[3] Art. 15 c. 1 (novellato dalla Ley 11/2011) della legge 23 dicembre 2003 n. 60. Da ciò consegue che l’arbitro equitativo possa essere un non giurista. In precedenza si richiedeva che per l’arbitrato di diritto fosse nominato un avvocato legalmente esercente. Le decisioni definitive sulla nomina prese dal tribunale competente non sono appellabili (art. 15 c. 7 novellato legge 23 dicembre 2003 n. 60).

[4] Art. 17 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003 n. 60.

[5] Art. 21  c. 1 novellato Ley 23 dicembre 2003 n. 60.

[6] Art. 34 c. 1 Ley 23 dicembre 2003 n. 60. In ogni caso  gli arbitri tengono sempre conto del contratto e degli usi.

[7] Tale requisito si considera soddisfatto quando l’accordo arbitrale sia formalizzato su supporto elettronico, ottico o di altro tipo e sia accessibile per un’ulteriore consultazione. V. sui requisiti dell’accordo arbitrale l’art. 9 della Ley. 23 dicembre 2003, n. 60.

[8] Art. 11 c. 1 novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60. La declinatoria andrà esperita entro i dieci giorni del termine per proporre la domanda o per contestarla (art. 11 c. 2).

[9] Sino all’8 giugno 2011 al “Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje” (Tribunale di prima istanza del lugo dell’arbitrato).

[10] Se il luogo non è determinato si fa riferimento alla residenza o al domicilio abituale di  qualcuna delle parti; se nessuna delle parti tiene il domicilio o la residenza in Spagna, si guarda alla residenza o al domicilio abituale dell’attore se di sua scelta (v. art. 23 c 1 novellato Legge 60/03).

[11] V. art. 24 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[12] V. art. 17-18 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[13] V. art. 24 l. 23 dicembre 2003, n. 60.

[14] V. art. 25 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[15] Art. 28 c. 1 novellato Ley 60/03.

[16] Art. 28 c. 2 novellato Ley 60/03.

[17] Art. 28 c. 3 novellato Ley 60/03.

[18] V. art. 25 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[19] V. Sulle prove vedi gli articoli 30 e 33 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[20] Art. 23 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[21] laudo  in lingua spagnola.

[22] Art. 37 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[23] Art. 37 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[24] V. art. 36 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[25] V. art. 37 c. 3 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[26] Art. 37 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[27] Art. 37 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[28] Art. 8 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[29] Art. 43  novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[30] Art. 39 novellato legge Ley 23 dicembre 2003, n. 60,. Anche in tali casi gli arbitri provvederanno ai sensi dell’art. 37.

[31] Art. 40 e 41 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[32] La valutazione di cui alle ipotesi b) e ed f) spetta naturalmente al giudice.

[33] Art. 8 c. 4 novellato (Ley 11/2011) della l. 23 dicembre 2003, n. 60.

[34] Art. 45 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[35] La procedura da seguire ci è indicata dall’art 42 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60 come novellato.  V. per la presentazione l’art. 399 del Codice di rito.

[36] Art. 38 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[37] Art. 52 c. 1 novellato Ley 9 luglio 2003 n. 22.

[38] Art. 8 c. 4 novellato Ley 9 luglio 2003 n. 22.

[39] Disposizione addizionale unica della Ley 11/2011.

[40] Di valore cioè superiore ai 300.000 € oppure che a giudizio delle parti siano di essenziale rilevanza per l’interesse pubblio.

[41] Administración General del Estado.

[42] Questa procedura di risoluzione delle controversie non si applica:

a) per le azioni riguardanti l’esercizio delle azioni civili derivanti da reato.

b) per questioni di responsabilità finanziaria nell’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, che siano oggetto di una legislazione specifica.

c) in caso di conflitto di competenze tra diversi organi della pubblica amministrazione stessa, che sia disciplinato da disposizioni specifiche.

[43] V. il preambolo del disegno di legge.

[44] Aggiungendo la lettera “c” al comma 1.

[45] Sino a questa legge i Tribunali di prima istanza si occupavano delle “domande di riconoscimento e dell’esecuzione delle sentenze e delle altre risoluzioni giudiziali e arbitrali straniere, tranne che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale”. L’art 85 n. 5 prevede in oggi che si occuperanno  delle “domande di riconoscimento ed esecuzione delle sentenze e degli altri mezzi di risoluzione giudiziale stranieri e della esecuzione dei lodi  o risoluzioni arbitrali straniere, tranne che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale”.

[46] o del domicilio o la residenza della persona a cui si riferiscono gli effetti del lodo, determinandosi sussidiariamente la competenza territoriale per il luogo dell’esecuzione o per quello ove il lodo deve avere effetto. Art. 8 c. 6 novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[47]  Art. 8 c. 6 ultima parte novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[48] Art. 86 ter c. 1 cap. 4 Ley 6/85.

[49] Questo progetto di legge prevedeva anche che si potesse stare in giudizio senza l’assistenza di un avvocato per le questioni inferiori a € 2.000, ma la norma è stata stralciata.

[50] Terza disposizione finale punto 16. E prima della Ley 5/12 lo prevedeva il real-decreto legge 5/12 (punto 13 della seconda disposizione finale) ed inizialmente il progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale del 29 aprile 2011. In dettaglio l’art. 518 LEC che stabilisce il termine di decadenza per l’azione esecutiva è così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e prevede che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Segretario giudiziale che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, sulla risoluzione arbitrale o su un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”.

[51] Art. 545 c. 2 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 18 della Ley 5/12.

[52] Art. 556 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 21 della Ley 5/12.

[53] Art. 559 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 21 della Ley 5/12.

[54] Art. 580 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 24 della Ley 5/12.

[55] Art. 5 c. 1 Ley 5/12

[56] Art. 9 c. 2 Ley 5/12.

[57] Art. 39 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 2  della Ley 5/12.

[58] Art. 335 c. 3 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 6 della Ley 5/12.

[59] Art. 415 c. 1 e 3 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 9 della Ley 5/12.

[60] Art. 518 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 16 della Ley 5/12.

[61] Art. 539 c. 1 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 17 della Ley 5/12.

[62] Art. 548 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 19 della Ley 5/12.

[63] Art. 559 LEC c. 1 n. 3 come modificato dalla terza disposizione finale al numero 22 della Ley 5/12.

[64] Art. 576 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 23 della Ley 5/12.

[65] Articoli 11 bis e ter introdotti con la Ley 11/2011.

[66] Art. 11 bis c. 1 Ley 11/2011.

[67] Art. 11 bis c. 2 Ley 11/2011.

[68] Art. 11 bis c. 3 Ley 11/2011.

[69] Art. 11 ter c. 1 Ley 11/2011.

[70] Art. 11 ter c. 2 Ley 11/2011.

Sistemi di composizione dei conflitti in Spagna (NEWS)

La Spagna crede fermamente nel processo come si ricava dal tenore dell’art. 24 della Costituzione[1]: “Tutte le persone hanno diritto ad ottenere la tutela effettiva dei giudici e dei tribunali nell’esercizio dei loro diritti e interessi legittimi, in nessun caso potendo restare senza difesa”[2].

Ma si praticano anche diversi sistemi alternativi di composizione delle controversie tra cui possiamo annoverare la conciliazione e la mediazione[3] e non solo.

All’interno del processo le parti possono essere semplicemente invitate a negoziare[4] o vi può essere anche il suggerimento a partecipare ad una sessione informativa[5] ovvero semplicemente la constatazione giudiziale di un accordo con conclusione del processo[6].

Il più utilizzato tra i mezzi alternativi, anche nella materia del consumo  è allo stato l’arbitrato e dunque un metodo aggiudicativo di carattere privato che nel 2011 e nel 2012 è stato peraltro oggetto di importanti provvedimenti di legge[7].

In particolare una recente modifica del codice di procedura civile incentiva l’uso dell’arbitrato anche a giudizio in corso[8].

Quanto agli altri strumenti alternativi dobbiamo dire che maggiore impiego della conciliazione ha avuto sino ad ora la mediazione[9].

Dal punto di vista temporale si sentì in primo luogo l’esigenza della mediazione nel settore familiare per riparare alle conseguenze delle separazioni e dei divorzi[10]: nell’anno 2000, infatti,  la Spagna era il paese dell’Unione europea con più divorzi[11] che coinvolsero una media di 250.000 bambini.

Del resto l’art. 92 del Codice civile recita molto opportunamente che “la separazione, annullamento e il divorzio non esime i genitori dei loro obblighi verso i propri figli” e dunque non potevano che studiarsi le più opportune dinamiche con le quali i coniugi potessero prendere consapevolezza del fatto che la genitorialità è per la vita.

In oggi l’esigenza della mediazione è certamente aumentata.

A titolo di mero esempio cito il fatto che il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial[12] (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale: si tratta in altre parole della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

In adempimento di tale accordo vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie[13].

Con questa intesa sostanzialmente tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Tale accordo è stato possibile perché in Spagna il Consiglio generale del potere giudiziario (CGPJ)[14], sostiene e sovrintende alle iniziative di mediazione promosse nei diversi tribunali spagnoli, con l’assistenza delle Comunità autonome, delle università, dei comuni e delle associazioni[15].

Devo aggiungere che anche la Cassazione spagnola spinge da diverso tempo per l’adozione della mediazione; il percorso della nuova Ley 5/12 dipende molto ed appunto da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España[16] del 20 maggio 2010[17].

Detto ciò in Spagna la mediazione in materia civile e commerciale può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale: solo dal 2012 tuttavia è stata espressamente oggetto di una legge su cui ci diffonderemo largamente in seguito.

Anticipiamo solo qui, circa la endoprocessuale, che le parti in causa hanno il diritto di disporre dell’oggetto del giudizio, di rinunciare all’azione, di ritirarsi dal giudizio, di mostrare acquiescenza, di sottoporre alla mediazione o all’arbitrato qualsiasi materia oggetto dello stesso, salvi i casi vietati dalla legge o il rispetto dei limiti fissati per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[18].

È questa una formulazione che costituisce assoluta novità per il panorama spagnolo[19].

Sino al 2012 le leggi in materia di mediazione hanno avuto  carattere settoriale[20] od uno spazio limitato ai territori delle Comunità Autonome[21].

La relazione all’attuale legge statale 6 luglio 2012 n. 5 sulla mediazione civile e commerciale si affretta peraltro a sottolineare che questa ultima “è strettamente confinata nella sfera di competenza dello Stato in materia di diritto commerciale, contenzioso e civile”, senza pregiudizio delle leggi emanate dalle Comunità autonome nell’esercizio dei loro poteri.

Tutto ciò è ribadito dalla disposición final quinta,  in base alla quale apprendiamo che la Ley 5/12 in quelle materie, è frutto della sfera di competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[22].

In relazione alle Comunità Autonome la mediazione ha investito in passato per lo più il settore familiare[23].

Il campo di applicazione delle leggi autonomistiche investe il matrimonio e la convivenza, il diritto di visita, di custodia e degli alimenti in relazione ai minori, la tutela o gestione del patrimonio della famiglia, il rapporto tra famiglia di origine e famiglia ospitante o di adozione.

In alcuni casi, come nel caso della legge dei Paesi Baschi, si prevede anche la possibilità di mediazione per risolvere le dispute di successione o legate alle attività di lavoro o di famiglia o ancora in ordine alla disciplina dei crediti alimentari tra parenti.

Il contenuto di queste leggi è piuttosto omogeneo.

Quasi tutte esprimono i principi guida della mediazione e  descrivono il sistema degli intermediari e le istituzioni di mediazione familiare: in particolare la creazione di un registro dei mediatore e degli organismi di mediazione. Esse tendono inoltre a regolare con una certa precisione le diverse fasi del processo di mediazione e a sancire l’efficacia vincolante degli accordi, a condizione che vengano soddisfatte le condizioni necessarie per la validità dei contratti.

I servizi di mediazione familiare offerti nelle diverse Comunità autonome sono molto eterogenei, e anche nella stessa Comunità possono variare da una città all’altra.

In alcune Comunità autonome è la Comunità stessa a offrire il servizio[24], mentre in altre i servizi di mediazione familiare sono forniti dai comuni.

In Catalogna le spese del processo di mediazione sono regolamentate per le persone che non beneficiano del patrocinio a spese dello Stato.

In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.

Il legislatore spagnolo del 2012 si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale del 24 giugno 2002.

E dunque la mediazione civile e commerciale è in Spagna tendenzialmente volontaria, ma per la materia del lavoro il tentativo di conciliazione o mediazione è condizione di procedibilità[25].

La scelta non è ideologica, ma è legata a mera politica legislativa: i progetti precedenti prevedevano la condizione di procedibilità, seppure soltanto per le controversie su crediti di valore inferiore ai 2000 €; tale ipotesi è stata stralciata a partire dal Real Decreto-Legge del marzo 2013[26] perché il Parlamento era preoccupato dell’impatto che un sistema di mediazione obbligatoria avrebbe avuto sugli uffici giudiziari[27].

Teniamo comunque presente che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione, vi sono alcune norme che, potremmo dire,  ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (LEC da loro)  nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[28].

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione[29], gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace[30].

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione[31].

Tale intento si riscontra anche nel processo del lavoro dove abbiamo detto che il tentativo è obbligatorio: se il convenuto ritualmente citato non partecipa, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[32]  della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[33].

Fuori dal processo peraltro l’accesso alla mediazione è vincolato alla presenza di una richiesta congiunta oppure alla domanda di una parte nel solo caso in cui essa sia latrice di un accordo di mediazione[34].

La mediazione peraltro non può prestarsi a fini dilatori: la prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura e non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere[35].

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone[36].

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le  Camere di Commercio  acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato[37].

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali[38].

Questa ultima estensione è stata criticata perché si ritiene che gli Ordini professionali (in particolare quelli degli psicologi, degli avvocati e degli assistenti sociali) non credano nell’istituto, ma lo abbiano abbracciato per far fronte alla disoccupazione dei loro membri[39].

La mediazione inizia poi,  salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà rinuncia alla domanda[40].

L’invito alla sessione informativa (così come del resto l’invito alla mediazione vera e propria), lo abbiamo anticipato, può anche venire dal giudice sia nell’udienza preventiva del giudizio ordinario, sia in quello che è definito giudizio orale (per le somme inferiori ai 2000 €)[41].

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda[42].

E questo è sicuramente uno dei sistemi migliori per diffondere la cultura della mediazione: anche il nostro paese dovrebbe prenderlo ad esempio ed inserire dunque la sessione informativa per legge.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore[43].

A ciò segue la vera e propria procedura[44]:  la legge parla di un comportamento attivo del mediatore[45] e quindi pare che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore peraltro ha la facoltà di terminare la procedura se le posizioni dei medianti si rivelano inconciliabili[46]: questa formulazione peraltro ha destato in Spagna una forte polemica perché le posizioni delle parti sono per natura inconciliabili ed il mediatore solitamente lavora sugli interessi.

La legge prevede che la procedura sia il più breve possibile[47]: tale volontà legislativa è stata molto criticata da coloro che ritengono che alla mediazione non possono mettersi limiti temporali.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale[48].

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti[49].

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale[50].

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso[51]; prima e fuori dal giudizio può essere, a richiesta di parte, recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto[52].

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo[53].

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato[54]. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[55].

I costi della mediazione vengono sostenuti in parti eguali, salvo diverso accordo tra le parti. Possono essere esatti dal mediatore o dall’organismo di mediazione; se le parti non onorano i loro impegni il procedimento può essere terminato, a meno che una delle parti non sostenga anche i costi dell’altra[56].

Ancora per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile[57]. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’istituzione di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi[58].

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[59]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Quello del mediatore è un ruolo che non ha una una caratterizzazione professionale: in ciò la figura del mediatore in Spagna  si differenzia da quella dell’arbitro che nel procedimento rituale, quando è giudice unico, deve essere un giurista.

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

La formazione del mediatore non è regolata a livello statale se non con le scarne indicazioni della Ley 5/12 che trascrivo: le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[60].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[61].

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[62].

Sino al 2012 si è richiesto al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore .

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati.

Allo stato non esiste un registro ministeriale dei mediatori e degli organismi di mediazione.

Il 29 novembre 2012 il Ministero della Giustizia ha però apprestato un progetto di regolamento[63] della Ley 5/1e che è stato sottoposto al Consejo General de la Abogacía Española, per eventuali rilievi.

Non è dato di vedere quando verrà licenziato e con quali modifiche. Al momento si stima opportuno farne semplicemente un breve sunto.

La formazione deve permettere al mediatore il dominio della tecnica di mediazione e dello svolgimento del procedimento. Egli deve imparare inoltre che ci sono materie non mediabili e che ci sono terzi estranei alla mediazione.

La formazione è specifica nel momento in cui completa il profilo professionale del mediatore.

Gli insegnamenti di base che andranno plasmati appunto sul profilo professionale di ciascuno, riguardano il diritto, la psicologia, la deontologia, i processi e le tecniche di comunicazione, la negoziazione e la risoluzione del conflitto.

La formazione è pratica e teorica: la prima costituisce almeno il 30% della seconda.

Se la formazione è online, la percentuale della parte pratica corrisponde al 40% se le ore sono fino a 80, al 20% se più di 80.

La durata della formazione dipende dal titolo professionale del mediatore e dalla sua esperienza: la durata minima è di 50 ore.

La formazione continua è solo pratica ed è di almeno 20 ore in cinque anni.

I centri di formazione che si occupano sia della formazione di base sia di quella continua sono pubblici e privati e devono essere autorizzati dall’Amministrazione competente per materia.

Sarà valida la formazione effettuata da enti stranieri debitamente accreditati in patria: cosa questa che potrebbe ingolosire gli enti di formazione nostrana.

Il regolamento prevede che venga istituito un registro ministeriale.

L’iscrizione sarà volontaria per i mediatori e per gli Organismi.

Chi si iscrive sarà mediatore accreditato a sensi di legge.

Il mediatore che desidera iscriversi lo fa elettronicamente direttamente al Ministero e dunque senza intermediari.

Appena iscritti il registro informa dell’accreditamento l’assicurazione con cui il mediatore avrà stipulato apposita polizza (che copra i danni a partire almeno da 20.000 €).

Saranno cancellati i mediatori che vengono inabilitati o sospesi all’esercizio della professione e coloro che perdono la copertura assicurativa per estinzione della stessa.

Ogni mediatore comunica al registro il cambiamento dei suoi dati ed il conseguimento della formazione continua.

Le istituzioni di mediazione che vogliano iscriversi devono indicare: denominazione, domicilio, disponibilità ad usare i mezzi elettronici, fini ed attività statutaria e specializzazione, se del caso polizza assicurativa, l’ambito territoriale.

Quelle straniere anche la lingua che utilizzeranno in mediazione.

Al par dei mediatori devono comunicare ogni modifica al Ministero e pure indicare i procedimenti disciplinari di cui sono destinatari i loro membri.


[1] Costituzione del Regno di Spagna (27 dicembre 1978) in