Stato di attuazione della direttiva ADR nella UE al 24 febbraio 2015

In data di ieri in qualità di semplice uditore ho partecipato ad un convegno internazionale ospitato dall’Università di Genova e intitolato Consumatori e giustizia, “Fuori dall’aula!”.

Il Convegno non ha affrontato in dettaglio la situazione internazionale, ma più che altro si è soffermato su quella interna e così mi è venuto in mente di fare qui il punto sul recepimento della direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che deve avvenire, come è noto, entro il 9 luglio 2015.

Allo stato gli unici due paesi che hanno ottemperato entro il termine sono il Belgio e la Slovacchia che hanno già proceduto al recepimento.

Su alcuni paesi della UE non ho rinvenuto notizia alcuna: Croazia, Grecia, Lettonia, Lituania, Polonia, Ungheria, Malta, Cipro, Spagna, Portogallo, Austria. E dunque non ho purtroppo alcuna idea se siano o meno in piedi progetti di legge.

Un funzionario della UE che si occupa di ADR e consumo ha asserito ieri in video conferenza che Spagna e Portogallo avrebbero optato per l’arbitrato.

La situazione attuale non è delle più rosee nel senso che ad esempio con riferimento alla direttiva 52/08 sulla risoluzione delle controversie transfrontaliere soltanto 6 paesi su 29 avevano sforato i termini del recepimento[1]; ci sono ovviamente ancora 5 mesi di tempo, ma occorre maggiore rapidità.

In merito all’attuazione della direttiva 11/13 possiamo dire in generale che alcuni stati hanno deciso di modificare il proprio codice del consumo (Belgio, Francia, Lussemburgo, Italia).

Vediamo ora di fornire le notizie che si sono rinvenute nel dettaglio.

BELGIO

Il Belgio ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione[2], seppure la prima normativa entrata in vigore come vedremo è stata quella slovacca.

Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015[3]

Il predetto paese il 10 aprile 2014 ha dettato anche la normativa secondaria che semplicemente si limita a stabilire l’entrata in vigore, poi come detto, posticipata[4].

Il Belgio ha dunque modificato il suo codice del consumo.

Ci sarà un organismo pubblico indipendente con personalità giuridica, denominato “servizio di mediazione per il consumatore”, che è un punto di contatto e di servizio per la risoluzione delle controversie di consumo.

Il servizio di mediazione per il consumatore riceve qualsiasi richiesta di ADR di controversie di consumo: è di fatto un Ombudsman

Il Servizio pubblico federale dell’Economia, PMI, lavoratori autonomi ed Energia tiene l’elenco dei soggetti che svolgono attività di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori e che soddisfano determinate condizioni (v. articolo XVI.25) e pubblica tale elenco sul suo sito web.

E dunque abbiamo in Belgio un sistema misto pubblico-privato di organismi che vanno in elenco ed un Mediatore pubblico generale che è punto di contatto[5].

BULGARIA

A quanto pare l’Europa non intende formare gli operatori di ADR e per quanto riguarda l’Italia non si sa ancora che cosa farà.  L’associazione professionale dei mediatori di Bulgaria (PAMB) ha organizzato la prima formazione specializzata per la direttiva 11/13 il 2 luglio 2013[6]. Non ci sono però notizie circa eventuali disegni di legge di recepimento della direttiva.

DANIMARCA

La Danimarca ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione[7].

FINLANDIA

Il Ministro della Giustizia della Finlandia ha approntato il provvedimento di attuazione della direttiva 11/13 che verrà votato in primavera dal Parlamento. La Finlandia sembra aver scelto l’arbitrato[8].

FRANCIA

Anche la Francia con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière[9] ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.

Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione[10].

GERMANIA

Il 10 novembre 2014 Ministero federale di giustizia e la tutela dei consumatori ha presentato la

proposta di legge sull’attuazione della direttiva 11/13[11].

La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato.

IRLANDA

L’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della direttiva 11/13[12], dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014[13].

LUSSEMBURGO

Il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015[14]. È il n. 6769.

Anche il Lussemburgo ritiene opportuno integrare il Codice del Consumo.

Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.

Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.

Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.

PAESI BASSI

Il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015[15]; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo analizzerà ed eventualmente lo emenderà a partire dal 10 marzo il 2015.

L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi.

 REPUBBLICA CECA

In Repubblica Ceca stanno rivedendo (15/1/15) il testo del disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13[16].

ROMANIA

L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto per la consultazione pubblica un progetto di legge di recepimento della direttiva 11/13[17].

In questo momento stanno discutendo sul fatto se gli avvocati siano soggetti o meno alla direttiva 11-13 perché il segreto professionale potrebbe essere a repentaglio.

La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva  perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori

Da noi siamo ancora fermi alla legge di delegazione e dunque l’avvocatura italiana forse non ha ancora pensato a questo risvolto.

SLOVACCHIA

La Slovacchia ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo che modifica alcune leggi.

La normativa è entrata in vigore il 1° gennaio 2015[18].

Non c’è bisogno di sottolineare che il paese come strumento ha scelto l’arbitrato[19].

SLOVENIA

Il 9 dicembre 2014 è stato varato il disegno di legge sulla composizione extragiudiziale delle controversie di consumo (ZIRPS)[20].

La Slovenia ha scelto di adeguarsi alla definizione della direttiva e dunque mette in campo mediazione, arbitrato, la combinazione dei due ed altro.

SPAGNA

Il 21 novembre 2014 il Ministro dell’Economia e Competitività informa che è impegnato a considerare la modifica del quadro giuridico esistente in materia di assicurazioni e banche, come risultato della trasposizione forzata della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio del 2013.

In secondo luogo, nell’ambito del Consiglio di cooperazione dei consumatori è stato istituto un gruppo di lavoro per intraprendere una revisione delle norme di tutela dei consumatori nel settore delle assicurazioni, per eliminare duplicazioni, sovrapposizioni o contraddizioni che si verificano tra la normative statali o regionali. Inoltre il Ministero della Salute si è impegnato per quanto di sua pertinenza[21].

UK

Il governo britannico ha appena annunciato di volere attuare la direttiva 11/13 come sistema residuale.
Nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR e nessuno vuole rinunciare al proprio modello e dunque non è ipotizzabile un mediatore unico per il settore del consumo.

Anche in Italia siamo nella stessa situazione. Le varie Autorità (energia, telecomunicazioni ecc.) e le Associazioni dei consumatori vogliono mantenere le proprie regole e la propria fetta di mercato.

E dunque alla fine avremo un elenco di organismi che seguono regole diverse a seconda del settore ed il consumatore (italiano e straniero) con tutta probabilità rinuncerà alla tutela extragiudiziale.

Gli Inglesi che sono più pragmatici hanno preso atto di questa situazione: peraltro da loro la mediazione telefonica per gli small claims già funziona benissimo.

E così creeranno un nuovo sistema ‘residuale’ di ADR per colmare le attuali lacune;
nomineranno il Trading Standards Institute (STI) quale autorità competente del Regno Unito per monitorare i fornitori di ADR nei settori non regolamentati; estenderanno di otto settimane il periodo standard di prescrizione di sei anni per i procedimenti giudiziari (per le controversie contemplate dalla direttiva) nei casi in cui ADR è in corso alla scadenza del periodo di sei anni; e con una normativa secondaria che verrà adottata in primavera si stabiliranno nuovi obblighi di legge per le imprese circa la fornitura di informazioni ai consumatori per quanto riguarda la disponibilità di sistemi di ADR[22].

[1] Lussemburgo, Spagna, Germania, Repubblica Ceca, Cipro e Paesi Bassi.

[2]

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

[3] http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[4] http://reflex.raadvst-consetat.be/…/M…/2014/05/12/127623.pdf

[5] http://www.lexgo.be/nl/artikels/2014/06/Update%3A%20inwerkingtreding%20van%20het%20Wetboek%20economisch%20recht,87232.html

[6] https://www.facebook.com/PambMediationBulgaria/posts/310623339074281?fref=nf

[7] https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=167846#Kap1

[8] http://www.kuluttajariita.fi/fi/index/ajankohtaista/tiedotteet/2015/01/kuluttajariitajarjestelmaaonmuutettava.html

[9] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id

[10] http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/mediateur/rapport_president_recommandations_mediation.pdf

[11] http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile

[12] http://www.djei.ie/trade/eudirectives/CurrentPosition.pdf

[13] http://www.enterprise.gov.ie/en/Publications/ADR_Consultation.pdf

[14] http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

[15] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150127/gewijzigd_voorstel_van_wet_3

[16]  Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.

http://www.vlada.cz/cz/ppov/lrv/programy-zasedani-a-vasledky/program-141–zasedani-lrv-125884/

[17] http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/140827/proiect_lege_solutionare_alternativa_litigii_140827.pdf

[18] http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[19] Cfr. http://www.ulclegal.com/sk/bulletin-pro-bono/2014/10/5289-zakon-o-spotrebitelskom-rozhodcovskom-konani

[20] http://www.gzs.si/pripone/42005/Predlog Zakona o izvensodnem reševanju potrošniških sporov_9_12_2014.doc

[21] http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/economia/ficheros/pdf/SEGUROSHojasdereclamacione.pdf

[22] http://hsfnotes.com/adr/2015/01/05/uk-government-announces-plans-for-implementation-of-the-eu-adr-directive-and-odr-regulation/

Breve nota sull’arbitrato in corso di causa

In attesa di sapere se la Camera approverà o meno il testo[1] licenziato dal Senato sull’arbitrato endoprocessuale, vorrei fare qui un salto nel passato.

Nel 1477 Re Ferdinando I, oltre a sposarsi, emanò una interessante prammatica  in materia di liti tra congiunti[2].

Il Sovrano istituì un arbitrato endoprocessuale facoltativo,  simile a quello di cui al decreto-legge 132-14, seppure su altra materia.

E’ l’unico caso che io abbia potuto rinvenire nella legislazione antica, di facoltatività a lite iniziata ed infatti, si parla di compromesso.

Esaminiamo dunque il testo che francamente mi pare migliore di quello originario od emendato del decreto 132-14, anche perché lascia le parti padrone dell’arbitrato[3].

Per togliere gli odj, che tra’ congiunti accadono, per cagion della lite fu stabilito, che tra i congiunti sino al quarto grado di consanguineità, o affinità inclusive, secondo il diritto civile, nelle cause civili, o miste, quante volte pria del termine dato a provare si domandi da qualunque di detti congiunti il compromesso, debb’accordarsi in persona di due altri congiunti o amici comuni, perché procedino e sentenziino de jure, o de facto, ovvero de jure aut de facto, come tra le parti si sarà concordato“.

Si tratta di una soluzione originale: a Roma le XII Tavole prevedevano in materia di misurazione dei fondi,  in caso di immissioni e per i beni contesi, la delegazione automatica in arbitrato[4]; anche nei secoli successivi fu previsto soprattutto in materia familiare e societaria[5] ed era di solito obbligatorio.

Poi sul finire del ‘700 troviamo una legislazione, quella del Principato di Trento, ovequello preventivo venne sostituito dalla mediazione (proprio da due mediatori che presero il posto dei due arbitri) perché evidentemente l’istituto arbitrale non aveva dato i frutti sperati.

L’arbitrato partenopeo non poteva avere luogo se sul caso fosse stato emesso un provvedimento giurisdizionale, e per obbligazioni liquide.

Il compromesso non avrà luogo dove sienv’istrumenti, sentenze, ed obbligazioni liquide, nemmeno nelle cause feudali”.

Per gli arbitri partenopei, ed in generale per i boni homines antichi[6], era previsto il giuramento.

Gli Arbitri devono giurare che nel procedere alla cognizione, e decision della Causa avranno Dio e la verità innanzi agli occhi“.

Il termine per l’emissione della decisione era molto stretto. I meccanismi di nomina del collegio arbitrale infallibili.

“Debbano la causa terminare per sentenza dentro due mesi, se saranno concordi, se discordi, nell’ultimo giorno, e pria  debbono eleggere un terzo non sospetto, chiamate la parti, le quali in promptu dovranno nominare i sospetti: il che se le parti, o alcuna di esse non voglia nominarli, l’arbitro eletto per parte di quella, che avrà nominato in contumacia dell’altra parte, che non volle nominare, elegga il terzo; e se l’una, e l’altra parte non abbino voluto nominare, essi Arbitri sotto simil giuramento eleggano il terzo, il quale entro un mese insieme con detti Arbitri, o con uno di essi, spedisca la causa col suo laudo”.

Ricordo anche al Ministro della Giustizia che calmiererà i compensi degli arbitri futuri[7]che un tempo agli arbitri andava la quinta parte del compenso destinato ai giudici a patto che avessero concordato il lodo: il dissenziente non veniva compensato.

Avranno gli Arbitri e il terzo, quando accaderà eleggerlo, per loro salario la quinta parte della trigesima, che un tempo si pagava ai giudici, da dividersi tra coloro, che siino stati concordi nel sentenziare”.

Peraltro questa ultima norma è stata confermata con real dispaccio del 22 maggio 1762 e dunque è presumibile che nell’Ottocento si rispettasse questa regola e proporzione.

Se il lodo non veniva emesso nei tempi vi erano pesanti sanzioni.

“Se dentro il prescritto termine non avranno spedita la causa, saranno tenuti alla pena del doppio di quello venisse tassato per loro salario, da pagarsi in solidum per qualunque d’essi Arbitri; e di più a domanda delle parti, o d’una di quelle sian costretti per nuova coercizione, e minaccia di multa, tostochè abbino accettato il compromesso, diffinire effettivamente la causa lor compromessa”.

Il lodo era impugnabile al giudice che doveva decidere entro un mese, senza formalità, se non c’era dolo degli arbitri.

“2.Se alcuna delle parti si sentisse gravata dalla sentenza , o laudo, adisca il giudice del luogo, dove fu promulgato il laudo, il quale intes’i i primi Arbitri, dentro un mese, senza figura di giudizio, visa facti veritate, atque esidem actis, se non arguisca dolo ex proposito vel re ipsa, spedisca la causa del gravame”.

Ma in caso di dolo si celebrava un vero e proprio processo, anche se il termine di un mese andava rispettato o al limite poteva prorogarsi di un altro mese. L’esecuzione della sentenza non era differibile, ma si poteva ricorrere successivamente[8].

Ma se si allegasse altra lesione, possa giustificarsi per altre prove nel termine da stabilirsi dal giudice purché dentro un mese, o al più d’un altro mese approvi, o disapprovi la sentenza degli Arbitri, o la modifichi, e ciò che per lui sarà giudicato si mandi in esecuzione, né si ascolti se si graverà, se non fatta l’esecuzione reale con pleggeria de restituendo in caso di ritrattazione. 

Dopo l’esecuzione, il Sagro Consiglio, o il deputando da quello, o la G.C. della Vicaria conosca il predetto gravame. Simile osservanza abbi luogo nei compromessi, e laudi fatti tra estranei, dopo il compromesso volontariamente fatto, e per gli arbitri accettato[9].

[1] Art. 1

Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria

  1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.

Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta.

2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000. Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.

2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato.

3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.

4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni. Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.

5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.

5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica.

[2] Odia, qua inter conjunctos pr. I, tit. 14 de Arbitris.

[3] Non si stabilisce come fa il nostro legislatore che “Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale”.

[4] Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, Aracne Editrice Srl, 2014, p. 407 e ss.

[5] Peraltro l’antenato della negoziazione assistita (1563) è proprio la conciliazione delegata su richiesta delle parti a soggetti che poi nell’Ottocento verranno detti arbitri-conciliatori.

[6] Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, op. cit., p. 424 e ss.

[7] “5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile”.

[8] Così anche per un editto del 1560 di Francesco II. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, op. cit., p. 427.

[9] ALESSIO DE SARIIS, Codice delle leggi del Regno di Napoli, Libro nono, Degli offici pubblici e degli officiali, 1796, pagg. 14-16.

Breve storia della risoluzione del conflitto

BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO

9788854875159

PREFAZIONE di MARCO MARINARO

PAGINE SCELTE: Pagine scelte
SINTESI


Nella nostra tradizione i sistemi di composizione dei conflitti sono stati sempre complementari e senz’altro coesistenti nell’ordinamento: il processo antico e quello moderno nascono su base mista. La giustizia nei tempi antichi era legata sostanzialmente ad arbitrato e conciliazione che venivano delegati o esercitati in proprio. Le proposte odierne non sono dunque che una riproposizione di ricette millenarie. La differenza sta forse nei requisiti richiesti agli attori della giustizia: dalla fine del secolo XVIII si esige progressivamente una professionalità giuridica, mentre la giustizia antica non veniva amministrata dai giuristi e la legge poteva anche tradursi in un mezzo di prova.

pagine: 580
formato: 17 x 24
ISBN: 978-88-548-7515-9
data pubblicazione: Settembre 2014
editore: Aracne
collana: Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution | 4

 

http://www.aracneeditrice.it/aracneweb/index.php/pubblicazione.html?item=9788854875159

Brevi cenni sui sistemi alternativi di composizione dei conflitti: l’arbitrato e la conciliazione

Ad analizzare con attenzione[1] perlomeno quello che è il nostro viatico[2] tra quei sistemi di composizione dei conflitti che noi oggi chiamiamo alternativi, riscontriamo che sono stati percepiti, perlomeno sino alla fine dell’Ottocento[3], come complementari al processo e senz’altro coesistenti nell’Ordinamento[4].

L’arbitrato nei secoli è stato addirittura il salvatore delle tradizioni giuridiche ebraiche e romane (ed oggi del processo italiano?).

In epoca longobarda l’editto di Rotari configurava un foro facoltativo per i Latini che dunque si rivolgevano ai tribunali arbitrali romani. Lo stesso possiamo dire dei tribunali rabbinici in epoca romana: senza la loro presenza il diritto ebraico sarebbe sparito in quanto con Giustiniano (429 d.C.) venne abolita anche la giurisdizione ebraica in materia religiosa.

L’arbitrato è polivalente tanto che nel Medioevo è stato utilizzato anche per operazioni non necessariamente compositive dei conflitti, come la determinazione dei confini degli immobili pubblici[5], ovvero delle pubbliche vie[6], o ancora per stabilire il regime delle acque[7] o infine quando si trattasse di fare una stima dei beni pubblici[8].

Per alcuni secoli in arbitrato sono transitate obbligatoriamente le questioni e controversie familiari[9] e sino alla metà dell’Ottocento anche l’ambito societario era per lo più oggetto di arbitrato forzoso.

Il conciliatore del Regno delle Due Sicilie teneva di norma due registri: uno per le  conciliazioni e i compromessi che redigeva egli stesso e l’altro per i giudizi[10].

Unitamente al conciliatore del 1865 poteva inoltre, al pari di qualsiasi cittadino, svolgere la funzione arbitrale che peraltro rivestivano abitualmente ed inappellabilmente per le questioni di modica entità.

Prima di loro ad Atene nel periodo classico alcuni giudici, i Dieteti pubblici, svolgevano funzioni sia di arbitrato, sia di conciliazione obbligatoria: si trattava di figure analoghe ai nostri giudici di pace.

Emerge inoltre sin dalle origini il fatto che il giudizio fosse comunque visto come un’estrema ratio.

Gli Ateniesi dell’età classica[11] non gradivano in generale che si litigasse senza fondati motivi: così veniva imposto il versamento di una cauzione che andava persa se la lite era immotivata e pure di una multa di 1000 dramme che veniva elevata a chi abbandonasse un pubblico processo o non ricevesse in esso almeno un quinto dei voti favorevoli[12].

Le XII tavole dopo avere sancito tra i litiganti la validità dell’”accordo per via”, precisavano che solo nel caso in cui esso non si fosse raggiunto, ambedue le parti potevano comparire nel foro o nel comizio[13]per perorare la loro causa, ed il praetor conosceva della causa prima di mezzogiorno[14].

Ciò riposava sulla considerazione che conciliare i propri interessi appare meno costoso che accertare chi abbia ragione; e accertare la ragione od il torto è più conveniente che stabilire chi sia il più forte.

I popoli antichi ne erano ben consci. Se ne accorsero anche i cosiddetti barbari ed in particolare i Longobardi che peraltro estesero la loro legislazione a buona parte dell’Europa. Dopo secoli nei quali si diedero, come peraltro i Greci sino alla legislazione di Dracone, come regola prevalente la faida, ossia la vendetta, decisero di introdurre per legge[15]la prova di Dio e quindi un sistema processuale molto energico per stabilire il torto e la ragione, ma pure l’accomodamento pecuniario (pacificatio faidae) che peraltro consentiva all’erario di avere certe entrate e quindi coniugava l’interesse del singolo ad essere risarcito con quello della Corona[16].

Se ne rese perfettamente conto anche Carlo Magno che non si può dire non avesse un forte senso della giustizia. Lo possiamo ad esempio ricavare da un decreto che emise nell’811:“Se i Conti non fecero giustizia nell’ambito del loro ministero, allora un nostro Misso abbia cura della causa per conto nostro, sino a quando non sia stata fatta giustizia. E se un Vassallo nostro non fece giustizia, allora i Conti, e il nostro Misso siedano nella stessa casa, a loro spese, e rendano giustizia a tutti” (II. 52.2.)[17].

Tuttavia l’imperatore sentì la necessità in primo luogo di controllare personalmente coloro che non accettavano una composizione bonaria o che si rifiutavano di pagarne il prezzo: “Se qualcuno non volle accettare il prezzo della faida[18], sia trasmesso a noi, e noi lo indirizzeremo, di modo che sia fatto il minimo danno. Allo stesso modo se qualcuno non volle pagare il prezzo della faida, né quindi fare giustizia, allora che sia trasmesso a noi, e noi lo manderemo in un certo luogo, in modo che il danno non cresca” (I. 37.1)[19].

Arbitrato e conciliazione possiedono radici antichissime[20].

Già Omero sottolineava principi che pur dettati per l’arbitrato influiranno anche sulla conciliazione moderna[21]: gli Argivi, infatti, accettavano la decisione solo in quanto proveniente da persona a cui avessero conferito il potere di prenderla ed osservavano le regole soltanto qualora ciò fosse frutto di una libera scelta[22]: avevano dunque ben chiaro il concetto di consenso e di volontarietà.

Ma ben prima del racconto omerico e possiamo aggiungere, dello stesso Cristianesimo, un popolo assai fiero e bellicoso, gli Illiri[23], eredi sul punto dei Sumeri, ci regalavano una massima generale da cui conseguiva necessariamente il rispetto della volontarietà e del consenso: “Tutti gli uomini sono uguali”.

Se tutti gli uomini sono uguali non è concesso ad un uomo giudicare un suo simile a meno che questi non lo voglia; e se manca il consenso al giudizio l’unica strada percorribile è quella di coltivare i rapporti individuali tra i litiganti concedendo un “tempo di fiducia” (Besa) per trattare con l’aiuto di un terzo che può fare una proposta di composizione.

In base a questo ragionamento nasce l’arbitrato con una formula che in seguito si rivelerà in contrasto con uno Stato che vorrebbe imporre un sistema giurisdizionale[24], così prende forma altresì la conciliazione moderna che per secoli servirà ad evitare la vendetta di sangue e dunque che abbracciava[25] in sostanza l’ambito penalistico.

Platone ne Le Leggi ci parla di giudici scelti dalle parti che è meglio definire arbitri e che costituiscono il grado inferiore dei primi giudici, i quali a loro volta hanno come corte di riforma il Senato.

Ma sono presenti al filosofo anche gli strumenti di negoziato: nel dialogo I de Le leggi si interroga sul quesito se sia più avveduto un legislatore che si preoccupi di mantenere la pace esterna, ovvero quello che desideri la conservazione di quella interna. E fa pronunciare ad un suo personaggio detto “Anonimo Ateniese”[26]queste parole:

“Ma non dovremmo forse preferire un terzo tipo di giudice, uno che, raccolta una famiglia divisa, non mettesse a morte nessuno ma ne riconciliasse i membri e per il futuro desse loro delle leggi per assicurare una piena concordia reciproca?[27]

Nel dialogo XI il grande filosofo così si esprime ancora in merito alle questioni di possesso e di affrancamento dello schiavo:

I processi per questi fatti siano di competenza dei tribunali e delle tribù, a meno che le parti non pongano fine alle imputazioni reciproche presso dei vicini o dei giudici da loro scelti”.

Arbitrato e conciliazione erano vissuti in altre parole come istituti preventivi e la distinzione tra loro risiedeva più che altro nella persona del compositore.

Ed era usuale, come riferisce Platone, che prima di un approccio contenzioso si tentasse la conciliazione o l’arbitrato mediante l’ausilio dei prossimi congiunti o magari dei vicini: e ciò principalmente perché la sentenza in unico grado era senza appello e inoltre in Grecia non esistevano diritti cui corrispondessero azioni, ma qualità personali (cittadino, meteco, schiavo, straniero ecc.) che consentivano o meno determinati passi processuali.

Mentre in Albania e Kosovo per millenni si fa piena opposizione a tutti i sistemi politici, culturali, religiosi e appunto alla giurisdizione statale, negli altri luoghi quest’ultima si afferma in quanto riesce a uniformare le proprie regole a quelle dei mezzi di risoluzione che trovavano ampio spazio presso le prime cellule della comunità, la fratria (in Grecia), la gens (a Roma), la famiglia ecc.; quel che si vuole intendere è che se c’è un giudice che decide è perché c’è stato un arbitro in precedenza che ha reso una decisione.

Le stesse XII Tavole non sono altro che un’embrionale codificazione dei costumi greci e romani (mos maiorum) e in esse ci si affida sì al processo del praetor, ma esclusivamente nel caso in cui la conciliazione non abbia luogo e soprattutto un posto di primo piano è riservato all’arbitrato delegato che da ultimo prima il CNF e poi il nostro Ministero della Giustizia stanno cercando di rilanciare.

Si pensi al ruolo insostituibile che aveva l’arbitro nel reato di furto (Tavola II)[28] o a quello nel caso di regolamento di confine[29] o di danno da acqua piovana tra vicini (Tavola VIII)[30], oppure ancora alle questioni dei beni contesi (Tavola XII)[31].

Ancora nella legislazione sabauda (1770), fondamentale per la nostra materia, è ben vivo l’eco del precetto della Tavola VIII romana in tema di regolamento di confine “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Negli Statuti comunali del Medioevo troviamo esempi di esercizio della giurisdizione che sono codificazione di antichissimi costumi longobardi (cadarfrede): un caso su tutti è quello dello Statuto del Comune di Milano (1215) per cui il processo consisteva in sostanza nella celebrazione di un duello ove vittima e offensore, o i loro campioni a pagamento, risolvevano la lite a bastonate, dopo che i rispettivi avvocati avevano giurato sulla bontà delle ragioni messe in campo[32].

E per chi non avesse abbastanza denaro per  duellare o fosse inabile il giudice poteva anche autorizzare l’esperimento dell’acqua fredda[33]: il reo convenuto catturava un fanciullo innocente, lo legava con una fune e lo lasciava cadere nell’acqua gelata; se l’acqua lo riceveva il convenuto era assolto; se l’acqua lo rigettava veniva condannato[34].

L’attuale distinzione tra sistemi di ordine imposto e di ordine negoziato è insomma probabilmente una mera e tarda convenzione: spesso nell’antichità è risultato davvero difficile distinguere tra un sistema di composizione ed un altro e probabilmente i popoli antichi non ne sentivano nemmeno l’esigenza.

A Roma l’arbiter (o gli arbitri) era chiamato a giudicare dal praetor che si limitava ad istruire il processo: ai tempi di Cicerone tuttavia non si riusciva a distinguere con esattezza lo iudex dall’arbiter[35].

E ciò anche perché le questioni bagatellari venivano affidate allo iudex, mentre all’arbiter si assegnavano le questioni più complesse non solo dal lato tecnico, ma anche da quello giuridico.

Il praetor aveva poi il duplice ruolo di giudicare con equità e conciliare i litiganti, quando non ci riuscissero privatamente e ciò faceva nel foro e pure nelle dimore private[36].

In epoca giustinianea la differenza tra arbitrato e conciliazione non riposava sulla natura decisoria del secondo, ma semplicemente sul fatto che l’arbiter si obbligava a decidere, mentre il conciliatore al contrario non assumeva alcun impegno.

Forse tale modo di vedere si diffuse e si mantenne nei secoli perché la conciliazione ha avuto per molto tempo connotazioni marcatamente valutative e solo dagli anni ‘70 dello scorso secolo è entrato in gioco anche il modello facilitativo[37]; il dato storico impone comunque una riflessione: se sia o meno opportuno rilanciare una tradizione millenaria di conciliazione (attualmente quella del 322 c.p.c.[38]).

[1] L’articolo trae spunto del volume di C. A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Aracne Editrice S.r.l., Roma, 2014.ISBN 978-88-548

[2] Ovvero quello di matrice greco–romana.

[3] Ciò può valere anche per i provvedimenti del XX secolo che spesso combinano arbitrato e conciliazione; e anche quando si sostituisce alla tutela giudiziaria quella arbitrale, si lascia sempre spazio per l’accordo delle parti.

[4]E tanto più questo accade ed accadrà in futuro in un mondo ove si assiste ad un progressivo avvicinamento delle culture giuridiche. V.F. CUOMO ULLOA, La Conciliazione, Modelli di composizione dei conflitti, Cedam, Padova, 2008, p. 47.

[5] <<Item. Statuimo che el rectore debba far chiamare tre buoni massari di detto Comune, e’ quali debbiano terminare tutta la terra del Comune; e terminata, neuno debbia laborare in termini; e chi contra facesse, sia punito per ciascuna volta in X soldi di denari>> § LXXXIII Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 25.

[6] <<Item, statuimo et ordiniamo ch’el signore e ‘l camerlengo sieno tenuti a fare chiamare al loro consellio tre buoni omini e leali di Montagutolo, e’ quali facciano acconciare e fare fare tutte le vie che sono utili per li uomi e per le femmine e per le bestie di Montagutolo… E che e’ buoni uomini che sono aletti dal consellio, debbiano giurare e fare saramento nuovo; el quale saramento lo’ sia contiato di farle fae bene e lealmente…>> § CXIIX Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 33-34.

[7] <<Item, statuimo et ordiniamo che e’ detti tre omini e’ quali saranno aletti per fare acconciare le vie, sieno tenuti e debbiano tutte l’acque le quali corrono per le vie del Comune,…>> § CXXXI Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 34.

[8] <<Item, statuimo et ordiniamo ch’el camerlengo e’l consellio debbiano eléggiare quattro buoni omini, due de la villa e due del castello, e’ quali debbiano fare, col camerlengo e col consellio, e’ beni del Comune>> § CLX Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 46.

[9] Con l’istituzione dei tribunali di famiglia.

[10] Il codice etneo stabiliva con riferimento alla conciliazione in corso di causa “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj” (Art. 6 Codice per lo Regno delle Due Sicilie, 26 marzo 1819).

[11] Il funzionamento della giustizia ci è noto solo per quanto riguarda Atene. Per le altre città greche abbiamo informazioni scarse ed insufficienti.

[12] Cfr. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983.La Grecia al tempo di Pericle, op. cit., p. 279.

[13] Si fa riferimento a quelle parti del foro che erano destinate all’attività contenziosa. Il pretore poteva invece esercitare la giurisdizione volontaria in qualunque luogo.

[14]Ni ita pacunt; in comitio aut in foro, ante meridiem, causam conscito: quum paerorant ambo praesentes”.

[15] Si fa qui riferimento all’Editto di Rotari (643 d.C.).

[16] Si pagava il guidrigildo all’offeso ed il fredus al re.

[17]21. “Si Comes in Suo ministerio justitiam non fecerit, tunc Missus noster de hac caussa sonare faciat, usque dum justitiae ibidem factae fuerint. Et si Vassus noster justitiam non fecerit, tunc Comes, & Missus noster in ipsa caussa sedeant, & de Suo vivant, quousque justitiam faciant”. II.52.2. Cfr. G.L. VON MURO, Geschichte Des Altgermanischen und Namentlich

Altbairischen Oeffentlich–muendlichen Gerichtsverfahrens: Dessen Vortheile, Nachtheile und

Untergang in Deutschland Ueberhaupt und in Baiern Insbesondere, JCB Mohr, Heidelberg, 1824, p. 12, nota 26.

[18] All’epoca la faida, ossia la vendetta, poteva essere bloccata attraverso il pagamento di una somma di denaro. Ciò era tipico di tutti i popoli germanici.

[19]23. XCII “Si quis pro faida pretium recipere non vult, tunc ad nos transmittatur ut nos

ipsum dirigamus ubi damnum neminem facere possit. Simili modo qui pro faida pretium soluere non vult, et iustitiam exinde facere, in tale locum illum mittere volumus, ut pro eodem maius damnum non crescat”. https://archive.org/stream/capitulariaregum02bore/

capitulariaregum02bore_djvu.txt.

[20] Nel mondo orientale sono ancora più risalenti. In Cina il primo caso di mediazione che i libri storici ricordino risale a circa 4000 anni prima di Cristo.

Si narra che il re Sheun riuscì a conciliare i membri di alcune comunità del suo regno che erano in contesa tra di loro per la proprietà di fondi e per la vendita di una partita di ceramiche.

[21] Nell’Odissea (Canto VII, v. 70–75) Omero ci rappresenta inoltre la regina Arete, moglie di Alcinoo, come una nobile di mente e di animo che appiana i contrasti tra coloro che ama.

[22] E. CANTARELLA, Diritto greco, Cuem, Milano, 1994, p. 175.

[23] Essi si stanziano nel territorio dei monti albanesi due millenni prima di Cristo, ma fondano un regno solo nel III secolo.

[24] In Kosovo ed Albania ancora oggi si mantiene questa mentalità, nonostante il Kanun che disciplina arbitrato e conciliazione non sia formalmente più legge dello stato da almeno 80 anni. Cfr. C.A. CALCAGNO,  Il Kosovo e i sistemi di risoluzione delle dispute, in https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/14/il-kosovo-e-i-sistemi-di-risoluzione-delle-dispute/

[25] Anche in Grecia originariamente.

[26] Ossia il personaggio che nel dialogo impersona la posizione del grande filosofo.

[27]Leggi, 628. PLATONE, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, Bur, Milano, 2007, p. 91.

[28] Nella Tavola II dedicata ai giudizi e alla disciplina del furto si afferma  che dovrà differirsi la causa in presenza di grave malattia o di assenza per ragioni pubbliche  del giudice o dell’arbitro o del reo, oppure nel caso di controversia che veda coinvolto uno straniero (Capo II, 1. “…extra quam si morbus sonticus, votum absentia reipublica ergo, aut status dies cum hoste intercedat: si quid horum fuat unum  judici arbitro-ve, reo-ve; eo die diffensus esto.”).

[29] La Tavola VIII stabilisce che se nasce controversia tra i confinanti, il pretore eleggerà tre arbitri per regolarli : la controversia sui confini aveva il nome speciale di jurgum  e questi arbitri erano detti agrimensori. (Capo III, 2. “Si jurgant adfines finibus regundis praetor arbitros tris addicitio”).

[30] La Tavola VIII statuisce che se a causa di un lavoro eseguito da un vicino l’acqua piovana  danneggi un altro, quest’ultimo può esercitare l’azione di acquae arcendae; in tal caso il pretore concede tre arbitri, e si presta cauzione all’attore per i danni che questi tema possano avvenire nel fondo (Capo VII, 1. “Si acqua pluvia manu nocet, praetor arcendae, arbitros tris addicito, noxaeque domino cavetor”).

[31] La Tavola XII  enuncia che se qualcuno abbia ottenuto ingiustamente l’assegnazione provvisoria di bene conteso, in attesa della decisione della lite, il pretore nomini tre arbitri e in base al loro giudizio condanni il mentitore a risarcire il danno pagando il doppio dei frutti (Capo III, 1 “Si vindiciam falsam tulit,rei sive stlitis, praetor arbitros treis dato, eorum arbitrii, fructi duplione decidito”).

[32] Cfr. C.A. CALCAGNO, Il duello a Milano nel XII secolo ed il processo, in https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/12/il-duello-a-milano-nel-xii-secolo-ed-il-processo/

[33] Quando il convenuto per la sua povertà non potesse pagare un campione, né fosse abile a combattere in proprio, se il giudice verificava che la “sua sostanza non arrivasse a certa somma (cento soldi)”, gli accordava appunto l’esperimento dell’acqua fredda.

[34] Cfr. sulla tematica del duello nel Medioevo e successivamente:  G. CAMPIGLIO, Storia di Milano, vol. I, Rusconi, 1831, pag. 233 e ss., G. PRISCO, Principii di filosofia del diritto sulle basi dell’etica, Tipografia Vincenzo Manfredi, Napoli, 1872, p. 185 e ss.; F. SCLOPIS, Storia dell’antica legislazione del Piemonte del conte Federico Sclopis, Bocca, 1833, Torino, p. 156.

[35] Se non per la estrazione: lo iudex veniva dal Senato, l’arbiter dai Cavalieri.

[36] Si tratta della cosiddetta giurisdizione de plano.

[37]In relazione al modello facilitativo ricordiamo qui le opere di diversi autori: C. ARGYRIS, D. SCHON, Apprendimento organizzativo, Guerini e Associati, Milano, 1998; K. LEWIN, Teoria del campo delle scienze sociali. Selected Theorical Papers. (Hardcover, 1951); J. LISS, La comunicazione ecologica. Manuale per la gestione dei gruppi di cambiamento sociale, La Meridiana, 1992; L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 2008; D. A. KOLB, Experiential Learning: Experience as the source of learning and development, Prentice–Hall, 1984.

[38] Un tempo quella dei primi articoli del Codice di procedura civile del 1865.

Il dolce conciliatore: dio ed uomo

Qualche millennio prima che Maslow desse alla civiltà occidentale la famosa piramide dei bisogni in Grecia gli Elleni veneravano sotto forma di piramide Giove Milichio che era il dio conciliatore per tutta la Grecia (era in particolare adorato vicino ad Atene ed in Argo).

Il termine “milicha” significa in greco “fico”, e Giove era dunque considerato dolce, propizio appunto come i fichi; Milichio peraltro in Grecia era anche il soprannome di Bacco che era considerato il primo coltivatore dei fichi e il protettore degli alberi da frutto.

Più tardi, ai tempi di Quintiliano, Giove Milichio venne rappresentato in forma di statua e si differenziava da Giove vendicatore perché quest’ultimo aveva il fulmine nella mano destra, mentre Giove Milichio la teneva nella sinistra.
Dunque nel I secolo dopo Cristo i Romani iniziavano ad avere un concetto abbastanza preciso della gestione dei conflitti e dei ruoli gestorii, per quanto lo stesso soggetto nell’antichità fosse spesso arbitro, conciliatore e giudice e tale rimarrà praticamente sino alla fine del XIX secolo.

I Greci peraltro riconoscevano anche ad Apollo le qualità di conciliatore: di questo attributo troviamo un eco ad esempio nella poesia settecentesca di Hölderlin.

Chi svolgeva la professione di conciliatore presso i Greci era molto onorato e considerato: Omero nell’Iliade richiama in campo ben 75 volte la figura e la memoria di Nestore di Pylos (oggi Neverino in Messenia), che era considerato appunto provvido e saggio conciliatore e che secondo il poeta regnava sul suo popolo da 300 anni (I, 250-253).

Famoso il passaggio in cui Nestore si pone da conciliatore tra Agamennone ed Achille che si contendono Briseide “dalla bella guancia” (I, 247 e ss): peraltro Achille avrà poi la peggio.

Seguendo evidentemente la tradizione che vede appunto la dolcezza come attributo del conciliatore-dio, Omero definisce Nestore “il dolce parlatore dei Pili, dalla cui lingua più dolce del miele scorreva la voce”.

Nestore “… pensando al loro bene” ci dice Omero “si mise a parlare e disse…”. E dunque qui il poeta non si rifà al concetto di giustizia, ma piuttosto a quello di opportunità.

Interessante è poi notare che Nestore prima chiede agli eroi di essere ascoltato come consigliere (In Omero il consenso dei contendenti ad una forma di risoluzione delle controversie è elemento sacro) e poi agisce con loro come agente della realtà: “Se tu sei forte, e dea è la madre che ti ha generato, costui è più potente, perché su più gente governa. Atride tu metti fine alla tua furia; io ti scongiuro di deporre il rancore verso Achille, che per tutti gli Achei rappresenta un gran baluardo nella guerra rovinosa”.

Bibliografia

Iliade, trad. di Giovanni Cerri, BUR 2003, p. 135 e ss.
B. Della Croce, Sopra una statuetta di bronzo trovata in Cavedine diocesi di Trento: Giove Statore, Marchasani, 1825, p. 30.
G. Micali, Antichi monumenti per servire all’ opera intitolata L’Italia avanti il dominio dei Romani, Pagani, 1821, p. 216.
G. Pozzoli, Dizionario storico-mitologico di tutti i popoli del mondo, Tip. Vignozzi, 1829, p. 1570.
M. Pezzella, La memoria del possibile, Jaca Book, 2009, p. 344.

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Proposte del passato per una riforma della giustizia

In attesa di sapere chi sarà il nuovo Ministro della Giustizia della Repubblica Italiana mi pare interessante fare due chiacchiere su quello che è accaduto in passato quando si è cercato di riformare il Codice di rito.

Nella seconda metà del XVIII secolo in particolare si sentì pressante l’esigenza di modificare il codice giudiziario nel Principato Vescovile di Trento.

Il progetto venne affidato a  Francesco Vigilio Barbacovi che fu nel Principato Cancelliere e Ministro della Giustizia.

Nel 1785 il Cancelliere pubblicò quindi un “Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili”, che entrò in vigore nel 1788[1].

Tale Codice incontrò l’opposizione della Chiesa e dei collaboratori del predetto Barbacovi che vollero sottoporlo a revisione.

Il progetto originario che comunque entrò in vigore per qualche tempo è tuttavia di grande interesse per gli studiosi di composizione dei conflitti e potrebbe fornire appunto seri spunti di riflessione anche al prossimo Ministro della Giustizia.

Il Barbacovi afferma peraltro di aver copiato il Codice austriaco del 1781[2] in alcune sue parti, quello stesso Codice che verrà esteso al Lombardo Veneto tra il 1803 ed il 1815 e che vedrà la conciliazione obbligatoria come un perno insostituibile.

Già da uno stralcio del Discorso preliminare al Codice ci si può fare l’idea di quanto fosse necessaria all’epoca una riforma dell’ordinamento giudiziario: ”Quanto alla maniera di proporre e difendere i proprj diritti in giudizio, in luogo d’una procedura semplice, e spedita, destinata a far conoscere la verità dei fatti, e ad ottenere prontamente, e col minor dispendio possibile la decisione de’ Giudici, noi abbiamo un Ordine giudiziario, che più giustamente potrebbe chiamarsi disordine, abbiamo metodi, e forme, che aprono un asilo di malvagità, alla menzogna, e ad ogni spezie di d’ingiustizia, con cui si possono tirare in lungo i processi e tener viva per anni, ed anni la guerra anche la più ingiusta al proprio avversario. Noi abbiamo finalmente una procedura, che per l’enormi spese, e danni, che cagiona, assorbisce per lo più il migliore de’ beni litigiosi, e lascia sovente rovinati ambidue i litiganti non meno che il vinto…  Da questo abuso, e da tutti gli altri, che accompagnano la presente viziosa maniera di agitare le liti avviene, che i processi crescono quasi sempre ad alta mole, e vieppiù si ingrossano negli ulteriori giudizi di appellazione, ove osservasi costantemente la stessa regola di combattere, e di continuare la guerra, impiegando sempre le usate armi della menzogna e della frode, e della mala fede. Allorché recansi ai Giudici i processi per la sentenza, si spaventano essi al solo aspetto degli enormi volumi, che loro si presentano, né sanno risolversi ad intraprenderne la lettura, e difficilmente, e non senza estrema ripugnanza vi si determinano”.

E lo stesso compilatore del progetto ammette che una riforma giudiziaria non basta: “Esso recherà, non v’ha dubbio, rimedio alla lunghezza delle liti, renderà il loro corso più facile, e breve e meno dispendioso. Ciò sarà sempre un gran bene, se altro non fosse, che quello di far cessare più presto un malore, da cui nasce sempre una folla di inconvenienti perniciosi, egualmente per coloro che vi sono coinvolti, che per lo Stato. Tali sono le spese rovinose, le preoccupazioni, e le inquietudini, che agitano l’anima de’ litiganti, l’odio che ne nasce, che si fomenta, che si perpetua dai cittadini, il trascuramento, che suole avvenire dei proprj affari, dell’agricoltura, delle arti, e mestieri”.

E conclude disincantato, ma con grande intuizione: “Noi proponghiamo inoltre de’ mezzi, che contribuiranno ad estinguere le liti  appena nate col mezzo d’un amichevole conciliazione e componimento, ma tutto ciò non potrà impedire che le liti non nascano, o che nascano frequentemente, ed in gran numero…

Ci limitiamo qui a descrivere la mediazione che il Barbacovi introdusse cinque anni prima della presa della Bastiglia, ed il tentativo di conciliazione giudiziale che era il cuore del processo trentino.

La mediazione era una procedura obbligatoria che scattava in tutti casi  di lite tra parenti ad eccezione di quelli riguardanti crediti pecuniari (Capitoli XIV e XV) e qualora le parti “avessero già prima compromessa la causa infruttuosamente”(§ 38),

Il Capitolo II[3] è intitolato appunto “Della mediazione nelle liti tra parenti”.

Il § 28 stabilisce l’abolizione dell’arbitrato obbligatorio nelle liti tra parenti e sancisce però la possibilità di arbitrato volontario.

All’epoca l’arbitrato obbligatorio in queste materie era la prassi in tutta Europa e ciò praticamente a partire dal Codice giustinianeo che richiedeva l’autorizzazione del praetor per instaurare una lite tra parenti davanti alla giustizia civile.

Il § 29 recita: ”Noi vogliamo però, che, allorché trattisi di lite tra persone congiunte di sangue, cioè tra quelle che in virtù degli Statuti di cadauna Giurisdizione erano prima obbligate al compromesso, debbano le parti eleggere due Mediatori, col mezzo dei quali prima di procedere oltre nella lite debbansi tentare le vie di conciliazione, e di componimento, ma senza che questi possano pronunziare alcun laudo, o decisione, dovendo, allorché siano stati infruttuosi i tentativi di dell’accomodamento, proseguirsi direttamente la causa davanti al giudice ordinario”.

223 anni prima della direttiva 52/08 si stabilì dunque il principio per cui il mediatore non potesse assumere alcuna decisione vincolante per le parti, cardine dell’attuale mediazione.

Il mediatore dell’attore veniva indicato, a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, nell’atto di libello (ossia nella nostra citazione) (§ 30) e il reo (il convenuto) doveva del pari nominare il suo mediatore nell’udienza successiva a cui compariva anche l’attore. Il giudice a questo punto avrebbe assegnato “il giorno e l’ora, in cui i Mediatori, e le parti dovranno adunarsi ad oggetto di tentarsi questa opera salutare dell’amichevole accomodamento” (§ 31)

E dunque abbiamo qui un chiaro esempio di mediazione delegata; dal momento che la mediazione non veniva operata dal Giudice, il testo normativo appare di grande modernità.

Ciascuna parte doveva presentare il proprio mediatore od un sostituto nel caso di mancata accettazione, e comparire personalmente davanti ai Mediatori o a mezzo di confidente (§ 32).

Comparse le parti, i due Mediatori dovranno esaminare l’oggetto delle loro differenze, e procurare di condurle ad un amichevole accomodamento. Terranno una, o più sessioni secondo le circostanze del caso per giungere a questo importante fine: ma passato lo spazio di due mesi dal dì della intimazione fatta al Reo della petizione dell’Attore, quando entro questo tempo non sia composta la causa, o almeno le Parti non abbiano di comune consenso sospeso a più lungo termine l’affare, dovrà il reo nella susseguente udienza presentare in giudizio senz’altre citazioni la sua risposta al libello, altramente si procederà contro di esso nella forma ordinaria al § 49” (§ 33).

E dunque nel 1785 avevano già assai chiaro il concetto di sessione di mediazione ed esisteva la prassi che i mediatori civili attuali conoscono bene di “sforare il termine” di composizione su consenso delle parti.

Assai interessante è il principio per cui la comparsa di risposta dell’epoca veniva depositata solo all’esito del tentativo infruttuoso.

E ancora più interessante il richiamo al § 49 che appunto stabiliva l’accoglimento delle domande dell’attore con decreto del Giudice in assenza della comparsa di risposta del reo o di sua mancata comparizione o di presentazione della comparsa senza la forma prescritta.

Non è peraltro una disciplina rimasta isolata.

In Norvegia il giudice può  imporre attualmente al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore[4]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale. Chi non voglia partecipare all’udienza nel caso in cui il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)[5].

Nelle conferenze, o sessioni, che terrannosi davanti ai Mediatori, le parti esporranno le loro ragioni a viva voce, e presenteranno ad essi le proprie carte, e documenti, ma senza che possa formarvisi alcun atto, né alcun processo, che sarà sempre nullo, e di niun valore, quando el Parti non avessero stipulato volontariamente un compromesso, in qual caso si osserverà ciò che è disposto nel precedente Capo. Non potrà neppure intervenirvi alcun Notajo, se non affine di porre in iscrittura la transazione già accettata, quando così piaccia alle parti” (§ 34).

La segretezza delle sessioni di mediazione e l’inutilizzabilità dei contenuti era già dunque un dogma nell’Età dei Lumi. E ci si era già posti il problema di far intervenire il notaio in mediazione al momento e per l’oggetto opportuno.

Potranno le parti anche convenire un solo Mediatore. Il Mediatore a cui sarà riuscito di far aggradire alle parti un amichevole componimento, che sia stato validamente accettato, allor quando sia jurisperito di professione, avrà lo stesso onorario, che sarebbe dovuto al Giudice ordinario per la sentenza. E quando due saranno stati i Mediatori jurisperiti, Noi vogliamo che cadauno di essi abbia separatamente l’intiero onorario suddetto”(§ 35).

Rivoluzionaria anche per i nostri tempi è la parificazione dell’onorario del mediatore a quello del giudice: ciò denota grande rispetto per la professionalità, seppure qui squisitamente giuridica; ma l’identità di emolumenti si ritrova ad esempio oggi tra mediatore ed arbitro nel processo statunitense.

Dalla norma si può ricavare che già in allora mediatore potesse essere anche un non giurista: non è dato di sapere però quanto venisse pagato.

Ancorché gli ufficj de’ Mediatori siano stati infruttuosi, dovranno tuttavia ambe le Parti comparire innanzi al Giudice nel Giorno, che verrà da esso assegnato per lo stesso oggetto d’un amichevole componimento, e del processo verbale secondo ciò ch’è prescritto al § 65 e seguenti” (§ 36).

Insomma sino a che il fuoco era caldo bisognava battere il tasto della pace con un tentativo di conciliazione del giudice che era assai particolare e merita di un ampio cenno perché era davvero il cuore del processo trentino.

Veniva convocato entro 5 giorni dalla comparizione della parti successiva alla mancata mediazione (§ 65): le parti dovevano presentarsi personalmente[6] senza l’assistenza dell’avvocato e chi mancava perdeva la causa; in assenza di entrambe le parti scattava la condanna alla pena di cinquanta fiorini (§ 66).

Se una parte veniva dispensata dalla presenza personale poteva affidare la rappresentanza ad un avvocato, ma in tal caso l’altra parte poteva essere assistita da avvocato (§ 68); i nobili avevano la facoltà di non comparire personalmente, ma dovevano comunque essere rappresentati da avvocato e provare ai fini della dispensa di comparizione la loro condizione (§ 69) ; se i rappresentanti non si presentavano scattava per loro la multa di 50 fiorini (§ 68).

Se il giorno della comparizione per il tentativo non compariva l’attore od un suo rappresentante, il giudice assolveva pienamente il convenuto; se invece restava contumace il reo o se si presentava il suo procuratore senza che il reo avesse ottenuto dispensa dal comparire, il giudice “lo condannerà intieramente secondo la petizione dell’attore” (§ 71).

 Il decreto di condanna veniva notificato al contumace unitamente alle spese intervenute comprese quelle che l’altra parte aveva dovuto sopportare per un viaggio inutile; se entro 5 giorni il contumace si presentava a pagare e saldava, poteva chiedere una nuova udienza per celebrare il tentativo di conciliazione e dunque il decreto di condanna decadeva; in difetto esso acquistava cosa giudicata (§ 72).

Quei passaggi che il nostro Codice di rito attuale affida ad atti scritti erano invece orali davanti al Giudice trentino che il giorno fissato per il tentativo leggeva alle parti la petizione e la comparsa di risposta, chiedeva prima e sul complesso dell’affare all’attore di replicare alla risposta del reo e al reo di controbattere alla replica dell’attore e poi nello specifico interrogava le parti sui fatti per capire con certezza quali fossero condivisi. Di tutto ciò il Giudice dettava processo verbale al cancelliere (§ 74).

Ogni parte era obbligata a rispondere e tutto ciò che non era specificamente negato o contraddetto veniva considerato per vero e provato; ad ogni domanda il giudice avvertiva le parti di questo effetto e del fatto che se avessero scientemente detto cosa falsa o negata cosa vera sarebbero stati condannati come litiganti temerari al pagamento delle spese, dei danni cagionati alla controparte e della sesta parte della cosa litigiosa (§§ 74 e 381).

Se la temerarietà investiva il diritto civile la condanna veniva comminata al solo avvocato sempre che il cliente fosse stato all’oscuro del lume del legale (§ 382).

La cosa interessante era che se la controversia era di fatto scattava la condanna e dunque sussisteva la temerarietà, sia nel caso in cui la verità dei fatti fosse contrariamente provata, sia quando non si fosse riusciti a dar prova delle proprie affermazioni. La controversia in diritto comportava condanna per temerarietà quando la legge che contrastava le affermazioni della parte fosse chiara ovvero quando le affermazioni andassero contro “i dettami evidenti della naturale giustizia”(§ 382)

Nel caso in cui fosse il cliente a comportarsi da litigante temerario in una controversia di mero fatto, l’avvocato che ne fosse consapevole doveva dismettere il mandato perché diversamente correva il rischio di essere condannato soltanto lui (§ 384).

Chi ribadiva il comportamento temerario in altra udienza veniva condannato parimenti alla stessa pena, ed anche in appello (§ 385): per cui si potevano collezionare tre o più sanzioni.

Il Giudice di primo grado o quello d’appello con la sentenza definitiva dichiaravano la temerarietà, condannavano al pagamento di quanto sopra detto e stabilivano che i litiganti temerari ed i loro avvocati fossero sottoposti a giudizio penale (§ 386); il che avveniva entro 12 giorni: l’avvocato riconosciuto colpevole del reato di litigante temerario perdeva il diritto all’onorario e doveva risarcire anche le spese che il cliente avesse sostenuto (§387) e ciò anche se nel successivo corso del processo fosse riuscito ad indurre il suo cliente all’accomodamento amichevole od al recesso.

Non c’è dubbio che una disciplina così rigida abbia comportato all’epoca dure contestazioni: ma non si può dire che questa legge non avesse le potenzialità di ridurre il contenzioso.

Il giudice in sede di comparizione del tentativo era tenuto a leggere ed esaminare “le carte, e i documenti, che le Parti avessero portati seco al tribunale tendenti a dar lume all’affare, esigendo su di essi dalla Parte contraria la risposta, e traendone tutto ciò che possa servire a porre in chiaro gli oggetti in questione”; i documenti venivano allegati agli atti solo in questa occasione e su ordine del giudice (§ 76), il che forse rendeva l’attività procuratoria un po’ defatigante.

Quando il Giudice si sarà reso in tal guisa bastatamente istruito di tutto lo stato della controversia, ed avrà rinvenuto il vero punto del litigio, dal quale dipenderà principalmente la decisione, egli dovrà proporre alle parti le condizioni di un equo, e conveniente accomodamento, esponendo loro le conseguenze, che aver potrebbe la causa, e procurando di conciliarle, e comporle amichevolmente. Il tenore dell’accomodamento proposto dal Giudice non potrà mai servir di pretesto, onde allegarlo sospetto” (§ 77).

Si dà qui per presupposto che il punto vero del litigio sia diverso da quello esposto dalle parti: concetto questo che sarà presente nei mediatori due secoli dopo; si aggiunge che la proposta deve essere fatta in un momento in cu il giudice possieda già tutti gli strumenti per giudicare, e dunque il legislatore trentino non condivide il primato della sentenza o che la conciliazione non possa ritardare la sentenza;  a distanza di molti anni questo tipo di impostazione la ritroviamo nel 696 C.p.c. nostrano per cui il perito provvede – secondo la dottrina maggioritaria – al tentativo di conciliazione una volta che ha già confezionato la sua perizia.

Si parla poi di “equo e conveniente accomodamento” e dunque si apre ad una nozione di proposta che può contemperare anche le esigenze delle persone e non si risolve in una mera transazione: principio questo di assoluta modernità.

Così come è assolutamente moderno il fatto che non si possa far uso della proposta del giudice.

Sia che il componimento riesca, o non riesca, tutto quello, che sarà stato detto, o dedotto dalle Parti in tal giorno, dovrà sempre dettarsi agli atti nella forma ordinata di sopra insieme con le proposizioni di accomodamento, che il Giudice avrà fatte, e colle dichiarazioni, che cadauna delle Parti avrà dato intorno ad esso. Questo processo verbale dovrà essere sottoscritto dal Giudice, dall’Attuario della causa[7], e delle parti litiganti di mano propria, premessa la lettura che ne sarà loro fatta, ed in caso di loro assenza dai rispettivi avvocati. La parte che non saprà scrivere, dovrà porvi una croce, e l’atto verrà sottoscritto da un altro in sua vece, ed a sua preferenza. Il detto processo verbale che dovrà essere unito agli atti di causa, verrà riguardato in tutto come un vero atto giudiziale, e sarà sempre lecito alle Parti di levarne copia”(§ 78).

Il meccanismo della verbalizzazione della proposta con i deliberati delle parti, con qualche variante, arriverà sino alla nostra riforma societaria.

Se l’accomodamento non era stato raggiunto sul fatto, il Giudice invitava a riconsiderare al proposta per l’udienza successiva ed in caso di rifiuto, a continuare la causa (§ 79); in caso fossero intervenute le dispense a non comparire e dunque fossero presenti all’udienza di conciliazione i soli procuratori “il giudice assegnerà del pari a cadauno avvocato il termine fino alla seconda susseguente udienza affine di riportare sull’accettazione, o rifiuto dell’accomodamento la deliberazione del proprio Cliente”; se vi era rifiuto o l’accettazione non veniva riportata in forma autentica, la causa veniva proseguita (§ 80).

Non è chi non veda qui una disciplina simile a quella che la proposta possiede per il decreto legislativo 28/10.

All’epoca il giudice veniva pagato dalle parti: si prevede dunque che se l’accomodamento amichevole venga accettato dalle parti il giudice abbia il diritto di conseguire l’intero onorario come se fosse stata pronunciata sentenza. “Intiero lo conseguiranno del pari gli Avvocati, allorché il componimento sia stato accettato col loro intervento, e consiglio”.

In caso di fallimento del tentativo al Giudice veniva pagata solo la sessione di pace e agli avvocati che fossero intervenuti al processo verbale solo le spese per il pranzo e per la vettura, se ed in quanto il luogo di loro residenza fosse stato diverso da quello della sede del Giudice (§ 81).

Norme queste che se fossero applicate al nostro processo determinerebbero quasi certamente la chiusura di tutte le pendenze.

Una norma decisamente premiale riguardava poi gli avvocati conciliativi: ”L’Avvocato ogni volta che la lite sarà stata composta prima della sentenza come sopra con la sua mediazione, ovvero col suo intervento, ed assistenza, conseguirà pure l’intiero onorario come se fosse vincitore con sentenza del Giudice. Se il componimento sarà seguito colla mediazione, ovvero coll’intervento, ed assistenza d’ambidue gli Avvocati, conseguiranno del pari lo stesso onorario, come se fossero ambidue vincitori. Tutto ciò avrà luogo in qualunque stato della causa sia seguito il componimento, e quand’anche la causa non fosse ancora incominciata in giudizio” (§ 549).

Ancora da menzionare appare quanto previsto dal § 37 in merito alla mancata comparizione delle parti: se una parte non compariva all’udienza successiva al fallimento della conciliazione, non nominava il mediatore per la sessione di mediazione, non si presentava alla prima sessione di mediazione, veniva multata per la somma di 30 fiorini e doveva corrispondere le spese ed i danni cagionati all’altra parte ed il giudice procedeva contro di lei ex officio; nel caso di assenza alla sessione di mediazione o di mancata nomina del mediatore non comunicata alla controparte, venivano addossate anche “le spese e i viaggj cagionati da tale mancanza” (§ 37).

In conclusione si può dire che quella sopra descritta era in primo luogo un disciplina che moralizzava i legali ed i clienti; in secondo luogo con la mediazione obbligatoria, il susseguente tentativo di conciliazione obbligatorio e l’invito del Giudice comunque a ripensare sulla proposta di “equo e conveniente componimento” ed infine il premio assicurato all’avvocato conciliativo,  relegava davvero la sentenza del giudice in un cantuccio.


[1] F.V. BARBACOVI, Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili, Volume I, Giambattista Monauni, Trento, 1785.

[2] Dovuto a Giuseppe II. Il Civil Gerichtsordnung (CGO) rimarrà in vigore sino ai primi del 900.

[3] Il capitolo I è invece destinato all’arbitrato e contiene norme di sconcertante modernità.

[4] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[5] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[6] La impossibilità di presenziare per infermità, vecchiaia e lontananza di 20 miglia doveva essere provata prima dell’udienza deputata al tentativo, e la dispensa veniva data soltanto previa audizione della controparte (§ 67).

[7] Si tratta del cancelliere che poteva essere anche un notaio.

La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati

1. Nascita della médiation in Francia ed importanza dell’accesso alla giustizia*

  

La dottrina ottocentesca (SCAMUZZI, SCIALOJA) ci racconta che fu Voltaire con una celebre lettera in cui esaltava il ruolo della conciliazione in Olanda[1] ad ispirare all’Assemblea costituente la creazione di quella Giustizia di pace che rinveniamo nei  Titoli III e X  del decreto del 16-24 agosto 1790[2], .

In particolare il passo ritenuto “responsabile” di aver cambiato la storia della composizione del conflitto in mezza Europa sarebbe stato il seguente: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”.

E siccome in tale missiva dell’Enciclopedista gli avvocati non sono descritti in modo lusinghiero se ne è dedotto frettolosamente che l’istituzione della conciliazione obbligatoria avesse comportato la volontà di limitare il ruolo ed il prestigio dei legali.

Quest’ultima conclusione fu probabilmente il frutto di una propaganda che venne però – dobbiamo dirlo – autorevolmente alimentata in Italia anche nel ventennio fascista[3], tanto da giungere sino a noi, da ultimo con riferimento alla mediazione civile e commerciale. Da un paio d’anni a questa parte riaffiora, infatti, di quando in quando la richiesta di inserire nel dettato del decreto legislativo 28/10 l’assistenza obbligatoria degli avvocati.

Ma la chiave di lettura avrebbe dovuto essere un’altra: ben prima che la Francia legiferasse in materia di conciliazione obbligatoria, c’erano legislazioni che impedivano al legale di partecipare alle procedure extragiudiziali o ad alcune fasi (come ad esempio in Prussia) ed i giudici si adeguavano di conseguenza; tale divieto non discendeva certo dalla natura dell’istituto, ma di come esso era stato disciplinato.

Il che avrebbe dovuto suscitare allora un esame di coscienza dell’Avvocatura sulle cause di tale penalizzante disciplina, esame che non sembra a chi scrive sia stato effettuato; si è preferito invero una cura radicale: l’esclusione degli strumenti di composizione alternativa dalle Costituzioni del 1848 e l’introduzione forzosa del processo così come noi lo conosciamo.

E ciò nonostante almeno sedici Costituzioni nel mondo avessero costituzionalizzato in precedenza gli strumenti alternativi prevedendo espressamente la conciliazione obbligatoria: Regno di Napoli (1799 e 1812), Regno delle Due Sicilie (1822), Francia (1791 e 1795), Cantone di Zugo (1814), Costituzione della Repubblica Ligure (1797), Costituzione della Repubblica Cisalpina (1798), Costituzione del Cantone di Zurigo (1814),  Carta Costituzionale del Regno di Polonia (1815), Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816), Costituzione politica della monarchia spagnola (1812), Costituzione del Portogallo (1826), Costituzione politica della Repubblica del Perù (1823), Costituzione del Cile (1823 e 1833),  Costituzione dell’Impero del Brasile (1824).

Se già in allora dunque l’accusa mossa alla conciliazione di impoverire e denigrare gli avvocati faceva acqua, a maggior ragione oggi annega in un bicchiere, dato che i legali possono assistere (ed assistono nella stragrande maggioranza dei casi) i loro clienti che ne hanno diritto, prima, durante e dopo la procedura.

Nel XVIII secolo in buona sostanza il principio della obbligatorietà della partecipazione alla conciliazione preventiva si ritrova in Svizzera (a Ginevra), in Prussia, in Svezia e Danimarca, nell’ex Governo Pontificio[4] e dunque si dubita che l’istituto sia nato in Francia per limitare il ruolo dell’avvocato.

In controtendenza sulla obbligatorietà in quel periodo andavano solo gli Stati Sardi[5]: tuttavia si sospetta che in merito al peso della contrarietà molto giocasse, almeno in origine, il rapporto tra il Sovrano e gli Ebrei visto che a presidio del diritto reale di kasagà di questi ultimi vi era appunto un tentativo di conciliazione obbligatoria a cui nemmeno il Re poteva sottrarsi[6].

In Francia la conciliazione obbligatoria, così come la coscrizione obbligatoria, non nascono in definitiva dall’esigenza di limitare diritti e ruoli, ma piuttosto dalla pressante necessità di controllare il territorio.

A partire dal 1790 questo assillo si pone progressivamente anche nella restante parte dell’Europa perché era venuto meno l’antico regime.

Si pensò dunque di affiancare l’utilizzo delle armi[7] con una nuova organizzazione giudiziaria: idea efficace anche se non  originale, visto che aveva già fatto grande l’impero romano.

L’accesso alla giustizia divenne dunque nel periodo napoleonico di fondamentale importanza: se i cittadini, infatti, non fossero riusciti a rivolgersi alla giudice, il Governo non sarebbe stato in grado di controllarli se non appunto con le armi.

Per essere accessibile la giustizia doveva anche godere della informalità e della tendenziale gratuità, dal momento che era indirizzata soprattutto ad analfabeti  e poveri.

Nella prospettiva indicata divenne nevralgico che la giustizia di pace avesse anche un’organizzazione capillare.

Come si può sommessamente notare il concetto di gratuità della conciliazione ha servito nei secoli diversi padroni e non va pertanto assolutizzato.

L’esigenza del controllo del territorio risalterà anche nel prosieguo con riferimento alla legislazione della regione Liguria.

2. La conciliazione obbligatoria nell’Europa del XIX secolo. Il ruolo dei legali nella procedura

Sulla scorta di questo bisogno comunque il modello francese di conciliazione obbligatoria si ritrova anche nella legislazione ordinaria del Canton Ticino, nel Ducato di Modena[8], in Ungheria, Portogallo e Spagna ove il conciliatore-Alcalde doveva munire il verbale di esecutività “senza tergiversare[9].

A partire dal 1821 nel paese iberico si inizia pure a parlare di conciliazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione[10]. La legge iberica è stata matrice per la legislazione sudamericana sino ad oggi: si veda ad esempio nel 2012 la  Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo trova luogo anche nel Codice spagnolo[11] del 1856[12] che stabiliva la nullità (sanabile[13]) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace.

Tutto ciò non depone dunque a favore della tesi secondo cui con l’introduzione della conciliazione obbligatoria si fosse voluto “congiurare” contro la professione legale.

Corrisponde a verità che in Francia inizialmente i legali siano stati esclusi  per volontà della Costituente, dalle sedi conciliative[14], ma non deve meravigliare perché in quel paese c’era un’ansia da pacificazione fortissima per tutto il sangue versato dalla ghigliottina.

Inoltre in diversi stati si riteneva, come già accennato, non opportuno che essi partecipassero alla conciliazione dei loro assistiti: così in Olanda, in Prussia, nell’ex Regno Pontificio, nella Repubblica Ligure[15] ed il principio viene mantenuto anche dalla legislazione asburgica in Lombardia e Veneto sino al 1848.

L’esclusione peraltro venne fatta oggetto di ampia riflessione anche in sede parlamentare nostrana, nonostante che il modello di conciliazione che poi approderà nel codice del 1865 fosse quello volontario[16].

Le resistenze parlamentari[17] ebbero influenza anche sulla prassi fino alla fine del secolo.

I giudici ritennero dunque di ammettere gli avvocati in conciliazione a loro discrezione;  l’assistenza si considerava necessaria solo in alcuni casi:  in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario.

E ciò mentre la dottrina più autorevole (SCAMUZZI) che aveva peraltro contribuito al processo legislativo di riforma del 1892, rivalutava invece il ruolo del legale ritenendo che comunque fosse opportuno sia consultarne uno prima dell’esperimento della conciliazione sia avvalersi del legale stesso in conciliazione per evitare che fissata la linea col proprio legale, la stessa rimanesse cristallizzata nel corso del procedimento per mancanza di flessibilità dei litiganti dovuta ad ignoranza delle norme.

Si tenga poi conto che comunque i giudici ed il legislatore nazionale non avevano una grande opinione dei legali, notai e farmacisti a ragione del fatto che specie nelle regioni del Sud sino a tutto il XIX secolo si praticava spesso la professione senza nemmeno un titolo di studio di scuola superiore[18].

Ancora oggi  del resto nel Nord America  vi sono Stati che non prendono posizione sulla esclusione dell’avvocato,  altri che in alcuni statuti invece espressamente stabiliscono che le parti ne possano fruire o che il mediatore non ne possa escludere la presenza[19]; e vi sono in ultimo diversi Stati che in alcune previsioni statutarie danno la facoltà al mediatore di escludere gli avvocati dalla mediazione: ad esempio ciò accade negli statuti della famiglia del Montana, della California e del South Dakota.

E pure nella mediazione su base comunale della Norvegia attuale le parti non possono incontrarsi con la presenza di un avvocato.

Ma torniamo alla legislazione post-rivoluzionaria in Francia.

 3. Disciplina della médiation in Francia nel XVIII secolo

La conciliazione preventiva francese (mediatiòn) veniva svolta dal giudice di pace e dall’ufficio di pace: erano esentati da essa solo gli affari concernenti la nazione, i comuni, l’ordine pubblico, il commercio e la tutela degli incapaci[20].

Non fu peraltro quella del conciliatore una magistratura nata dal nulla: sulla falsa riga dei Difensori di città romanistici già nel 1313 esistevano gli Uditori del Cancelletto che giudicarono a Parigi sino al XVII secolo le cause lievi, senza apparati, senza istruzione scritta e senza spese[21].

Tale magistratura che ricalca peraltro quella del Baiulo[22] rimase in piedi in Francia sino al 1600[23].

Anche il lungo viatico dell’istituto depone per l’inesistenza di un “complotto” a danno dei legali.

Ogni giudice di pace[24] era assistito da due assessori[25] ed aveva una propria circoscrizione.

Il tentativo di conciliazione doveva effettuarsi obbligatoriamente per tutte le materie eccedenti la sua competenza, diversamente non si poteva adire il tribunale civile distrettuale[26].

Questa incombenza la ritroviamo in seguito anche in capo al conciliatore austriaco del 1803-1815.

Del tentativo tra parti appartenenti a circoscrizioni diverse si occupava un ufficio di pace nominato dal Consiglio comunale in ogni città che fosse sede di tribunale[27].

L’ufficio di pace (bureau de paix) era formato da sei membri, di cui due giuristi, aveva come incombenza anche quella di patrocinare i poveri e di risolvere i loro affari[28].

Peraltro gli stessi magistrati potevano effettuare il necessario uditorato presso il bureau de paix.

Chi voleva interporre appello, sia contro le sentenze del giudice di pace sia contro quelle del tribunale distrettuale, doveva produrre idonea certificazione dell’Ufficio distrettuale che attestasse l’infruttuosità del tentativo[29].

Gli appelli infondati comportavano comunque il pagamento di un’ammenda e così la mancata presentazione al tentativo, se la sentenza fosse stata riparata[30].

Tale scelta per quanto radicale appare allo scrivente comunque migliore rispetto a quella dell’attuale governo di mettere un filtro di inammissibilità in prima battuta al procedimento appello.

La citazione davanti all’ufficio di pace interrompeva la prescrizione[31].

Con la legge 11 settembre 1790 si stabilì in aggiunta che gli impresari dei lavori pubblici dovessero espletare il tentativo obbligatorio davanti al Sotto-prefetto, prima di andare in giudizio.

Il 26 ottobre 1790[32] furono poi dettate le regole processuali per la procedura di conciliazione, ma erano assai farraginose, tanto che una legge[33] impose presto agli avvocati di tornare alle regole della famosa Ordonnance di Luigi XIV del 1667 ed i successivi regolamenti[34].

La costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse poi vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui quello della conciliazione obbligatoria[35]  e così la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

La costituzionalizzazione dei metodi alternativi potrebbe essere una idea luminosa anche per le legislazioni dei paesi europei attuali: in Venezuela il processo ha avuto piena realizzazione nel 1999 ed oggi nel paese nessun giurista si sognerebbe di proporre ricorso alla Consulta contro l’arbitrato, la conciliazione o la mediazione.

E ciò sempre più nella prospettiva di rendere effettiva l’attuazione della normativa europea in materia di accesso alla giustizia come richiesto dall’Europa e auspicato recentissimamente dalla relatrice della direttiva 52/08 sulla mediazione transfrontaliera[36], e come da ultimo invocato dalle risoluzioni europee approvate in data 12 marzo 2013.

Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

Gli interventi legislativi che abbiamo descritto non riguardano peraltro Napoleone che come vedremo non ebbe affatto un atteggiamento negativo nei confronti della professione legale, seppure la benevolenza dell’Imperatore non fosse legata propriamente a filantropia.

4. La disciplina della conciliazione obbligatoria nell’Italia ad influenza francese   

L’ufficio di conciliazione fu istituito anche nella Repubblica Cisalpina[37] nel 1797[38]: il conciliatore conosceva obbligatoriamente, ma non in sede contenziosa[39], tutte le cause sopra le 8000 lire di Milano; il verbale aveva la forma di giudicato di ultima istanza.

Se nel giorno della comparizione non seguiva l’accordo, e se una parte o ambedue non comparivano, veniva rilasciato a chi lo richiedeva certificato di comparsa, ma né in esso,  né in altro atto veniva fatta menzione delle proposizioni delle parti davanti all’ufficio di conciliazione, né della loro approvazione o disapprovazione, offerte, promesse, parole o discussioni qualunque esse fossero[40].

Tale regolamentazione del principio di riservatezza non ha proprio alcunché da invidiare a quelle più recenti.

Nella Repubblica Romana (1798-1799) soggetta al comando del “Generale Comandante delle Truppe Francesi”  esisteva il Tribunale  civile del Pretore[41].

In sede i conciliazione il Pretore ed i suoi assessori formavano un Burò di conciliazione per gli affari di valore superiore ai 1200 scudi romani[42].

“Il ministero del Burò di conciliazione è quello di impiegare, per accordare le parti, tutti li mezzi di Consiglio e d’Istruzione”[43].

Siamo dunque in presenza di una conciliazione valutativa e di un sistema, a cavallo tra la conciliazione e il processo, che poi troverà grande fortuna negli Stati Uniti del XX e XXI secolo.

Se le parti si accordano viene formato dallo scriba un atto di Conciliazione, il quale esprime tutte le clausole convenienti: quest’Atto sottoscritto  dai membri del Burò di conciliazione, dalle Parti, o dai loro Procuratori, e dallo Scriba ha la forza di un giudicato di prima istanza”[44].

In questa ultima formulazione si annidano tutti gli elementi della mediazione civile e commerciale più recente.

“Quindici giorni dopo la prima comparsa delle parti avanti al Burò di conciliazione, se esse non sono conciliate, viene rilasciato a chi lo domanda, e l’Atto della sua comparsa; ma né in quest’Atto, né in alcun altro, viene fatta menzione delle proposizioni fatte dalle parti davanti al Burò, ne della loro approvazione, o disapprovazione, offerte, parole, e discussioni qualunque esse siano”[45].

La lettera, di una modernità sconcertante, è dunque identica a quella che rinveniamo nella legislazione della Repubblica Cisalpina.

5. La disciplina della conciliazione obbligatoria nella Repubblica Ligure

Anche la Liguria fu assoggettata prima all’influenza francese e poi alla dominazione napoleonica dal 1796 al 1815.

Ed è soprattutto con riferimento alla nostra regione che possiamo apprezzare il rapporto tra Napoleone ed i legali.

Mi permetto di descrivere la legislazione di pace di quella che fu la Repubblica Ligure anche perché essa fu in parte legata  all’ingegno di Luigi Corvetto a cui la città di Genova ha dedicato una celebre piazza.

L’insigne giurista verrà poi chiamato da Napoleone nella commissione di compilazione del Codice di commercio che avrà fortuna in buona parte dell’Europa.

Già questo dato potrebbe farci riflettere su quanto Napoleone apprezzasse gli avvocati, addirittura quelli di un paese in fondo “straniero”[46].

L’importanza di Corvetto è peraltro enorme anche per l’attuale ordinamento di pace:  se oggi abbiamo i giudici di pace e la mediazione civile commerciale lo dobbiamo anche alla lungimiranza di colui che fu oltre che Presidente del direttorio ligure anche legislatore ed avvocato dei poveri.

Nel 1798 in Liguria più di un terzo delle norme sulla riorganizzazione giudiziaria operata in Carignano, riguardarono la giustizia di pace[47]; in conseguenza si vennero a trovare su un territorio per la verità più vasto di quello attuale oltre 200 giudici di pace dislocati in 156 cantoni per 20 giurisdizioni[48].

Essi servivano circa 600.000 abitanti: in sostanza c’era un giudice di pace ogni 300 abitanti[49].

Non si comprende dunque come in una società di certo più complessa e numerosa di quella ligure del Settecento si possa oggi solo pensare di ridurre gli uffici giudiziari, senza peraltro nemmeno indicare a chi dovranno rivolgersi i cittadini e che ne sarà dell’arretrato.

Lo stesso Napoleone che non ebbe certo in animo, come vedremo, di cancellare gli uffici giudiziari ma solo di sostituirli, aveva pianificato la sorte dell’arretrato: ”Nei luoghi di cui le sale degli antichi tribunali, e giudicature saranno destinate ai nuovi tribunali le carte, o minute saranno ritirate, o depositate in una sala particolare, ove i sigilli saranno apposti, meno che non preferisca il cancelliere del nuovo tribunale incaricarsi subito delle suddette carte sopra gli stati, o brevi inventarj, che ne sarebbero stati fatti[50].

Il giudice di pace ligure del 1798 doveva avere trent’anni e durava in carico un anno, ma poteva essere rieletto[51] e risiedeva nel comune capo-cantone[52].

Non aveva inoltre soltanto funzione giudiziaria, ma anche politica visto che presiedeva l’assemblea dei cantoni[53] che peraltro lo eleggeva unitamente agli assessori[54] su convocazione del “commissario di governo per ordine del direttorio esecutivo[55].

All’epoca non c’erano dunque problemi di risorse per gli uffici giudiziari visto che era lo stesso giudice di pace che vegliava sulla destinazione degli introiti fiscali del cantone di competenza.

Il giudice di pace poteva appartenere alla prima o alla seconda classe: tale appartenenza ne determinava la competenza che era più ristretta nella seconda classe e consisteva nel presiedere il tribunale di famiglia in relazione agli incapaci, nel giudicare senza formalità inappellabilmente tutte le controversie sino a 50 lire (tra le 50 e le 300 il giudizio era appellabile) e le cause da danni campestri .

I giudici di pace “provvedevano ad impiegare la loro mediazione, ed ufficio per la conciliazione di tutte le controversie eccedenti la loro competenza; e vertenti fra cittadini, dei quali almeno il reo è domiciliato nella rispettiva loro giurisdizione[56]; quindi si trattava di conciliazione preventiva obbligatoria su ispirazione di quella francese del 1790.

Da notarsi che in questa legge si utilizzi già il termine mediazione su traduzione del termine francese: l’attuale convinzione sulla genesi anglo-americana della terminologia va pertanto ripensata.

Erano di seconda classe i giudici di pace del luogo ove risiedeva il tribunale che però era itinerante e quindi si passava facilmente da una classe all’altra[57].

A Genova centro che aveva una popolazione di circa 90.000 anime si contavano ad esempio solo sei giudici di pace e di seconda classe[58], uno per ogni quartiere e “due per il circondario, fra le vecchie, e nuove mura, cioè tra la parrocchia di S. Teodoro e quella di San Vincenzo[59].

I giudici di pace di prima classe invece avevano una competenza giurisdizionale sino a lire 1000, ma i giudizi erano appellabili, esercitavano la volontaria giurisdizione e la giurisdizione del lavoro sino a qualsiasi somma e si occupavano anche dei procedimenti possessori, delle apposizioni di termine, degli attentati ai corsi d’acqua dei mulini e all’agricoltura. Avevano una competenza penale per i delitti sino ad otto giorni di carcere o a 15 di “arresto in casa[60].

Questo sistema flessibile era davvero brillante: il cittadino ligure poteva rivolgersi con fiducia all’ufficio giudiziario del suo paese che avrebbe fatto fronte alla sua esigenza di tutela.

Non era dunque quasi mai necessario spostarsi per ragioni di materia.

Potremmo dire che in quel mondo legato ai commerci, l’accesso alla giustizia era effettivo e soprattutto veloce, così come auspica nel 2013 la Commissione Europea.

Nelle cause di competenza del giudice di pace non vi era un confine netto tra processo e conciliazione: <<fa egli citare la parte; forma un processo verbale, sommario di quanto le parti hanno a lui esposto; riceve anche il giuramento decisorio, che una parte a delazione dell’altra avesse accettato; descrive distintamente i punti, su de’ quali si è tra le parti convenuto>>[61].

Il processo verbale di conciliazione veniva sottoscritto dal giudice e dalle parti che sapessero scrivere o da loro testimoni che però partecipavano alla sola lettura del “convegno” [62].

Anche nella Repubblica Ligure dunque il principio della riservatezza aveva un solido presidio.

Cosa curiosa è che la legge non prevedesse  un totale fallimento della conciliazione anche se l’effetto dedotto era poi il medesimo di una completa disfatta; si prevedeva dunque che “Se non riesce a conciliare interamente le parti, trasmette al Tribunale della giurisdizione copia autentica del sopraddetto verbale con un certificato testificante, che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[63].

Se una parte veniva citata due volte e non si presentava al tentativo il giudice di pace redigeva altro certificato testante, “che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[64].

Senza questi certificati che andavano allegati alla petizione, il tribunale non poteva ricevere alcuna causa.

Non si ammetteva in giudizio la presenza di “Curiali o Avvocati”, a meno che non avessero questa qualità le stesse parti in causa; in tal ultimo caso se una parte non aveva tale qualità poteva dotarsi di “Curiale od Avvocato[65].

E dunque come si diceva l’allontanamento degli avvocati dal giudizio di pace era cosa tollerabile anche per Luigi Corvetto legislatore di questa norma, nonostante egli fosse un avvocato dei poveri.

Vi erano poi diverse questioni dispensate dal tentativo: gli affari che interessavano la Nazione, i Comuni, l’ordine pubblico, quelli ove si ricorreva all’esecuzione parata[66] o che dipendevano da titoli di credito ed altri affari giudicati dal tribunale di commercio, gli affari per cui non era data la facoltà di transigere.

6. Il giudice di pace napoleonico in Liguria e la conciliazione “tecnica”

In questa situazione intervenne il decreto napoleonico del 1805 che riformò l’intero sistema giudiziario nella Regione[67] a seguito dell’annessione della Liguria alla Francia.

A partire dal 1805 il controllo francese sulla Liguria si rese penetrante.

Il 4 giugno 1805, infatti, il Senato della Repubblica genovese nella persona del Doge[68] si recò a Milano e richiese a Napoleone che la Liguria fosse annessa alla Francia.

L’Imperatore non se lo fece ripetere due volte e nel decreto di annessione del 6 giugno 1805[69] stabilì che in ogni cantone ci fosse un giudice di pace[70].

La giustizia di pace imperiale sostituì la vecchia giustizia di pace[71] di cui Genova era ben dotata.

Il giudice di pace doveva avere almeno 25 anni ed era salariato dallo stato con 1200 lire nella città di Genova e 800 lire negli altri comuni e non poteva godere di nessun altro emolumento nemmeno se fosse stato nominato come arbitro.

La principale funzione d’un giudice di pace “consiste a conciliare le parti potendo[72]: tale impostazione vale oggi anche per il mediatore civile e commerciale che non può certo costringere le parti a conciliare, ma all’epoca aveva un significato particolare, perché la conciliazione era marcatamente valutativa ed era effettuata da un giudice.

Tra le varie attribuzioni giudiziarie del giudice di pace vi era anche quella di giudice del lavoro[73], fino a 50 lire senza appello e per qualsiasi altra somma superiore con l’appello, di giudice delle azioni civili per “ingiurie verbali, risse e azioni di fatto”[74] e di giudice tutelare[75].

Nelle materie che non fossero di sua competenza il giudice di pace doveva costituire un Burò[76] di Pace e di Conciliazione.

Il giudice di pace cantonale era anche giudice senza appello del tribunale di polizia, e quindi aveva una competenza penale: si trattava dei delitti la cui pena non oltrepassava i “tre giorni di travaglio, o un imprigionamento di tre giorni[77].

L’unico precedente che si è rinvenuto in merito al coinvolgimento “forzato” del legale nella procedura di conciliazione si trova appunto nel decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

E dunque non si può ragionevolmente affermare che Napoleone abbia voluto limitare in qualche modo l’azione dei legali con la mediazione obbligatoria peraltro nemmeno da lui istituita e voluta.

L’art. 36 prevedeva appunto che <<A principiare dal giorno dell’installazione dei giudici di pace, niuna domanda sarà fatta ai tribunali di prima istanza, se il difensore non sarà stato previamente chiamato alla conciliazione del Burò di Pace>>.

Si trattava di una conciliazione preventiva obbligatoria che aveva carattere marcatamente tecnico[78] e quindi il coinvolgimento del legale aveva una sua peculiare ragione d’essere, senza contare che di fronte al Burò ci si andava per le conciliazioni extra competenza del giudice di pace, e quindi anche per l’importanza degli interessi in gioco la figura avvocatizia poteva essere di ausilio.

Le regole di procedura seguite  in Liguria erano analoghe a quelle stabilite dall’Assemblea costituente francese del 1790[79].

Ogni citazione per conciliazione davanti il giudice di pace veniva  fatta in virtù di una “cedola” del giudice, che enunciava sommariamente l’oggetto della domanda, ed indicava il giorno e l’ora della comparsa.

Il giudice di pace del domicilio dell’attore o del luogo dove si trovava la cosa litigiosa[80], rilasciava questa cedola a richiesta dell’attore, o del suo procuratore, dopo aver inteso l’esposizione della sua domanda[81].

Quindi nella conciliazione ligure c’era un primo contatto col giudice che con tutta probabilità veniva effettuato e gestito dal procuratore, dato che non bisognava soltanto esporre la domanda ma che, per l’art. 37 del decreto del 15 luglio 1805, bisognava anche valutare i casi di dispensa dalla conciliazione che erano peraltro simili a quelli previsti dal decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Non c’era invece nella legge ligure-napoleonica una clausola che mettesse al riparo il giudice-mediatore o gli altri operatori dall’indisponibilità del diritto: ci sarà nel codice del 1865 e purtroppo non verrà riproposta dal decreto 28/10.

A questo punto la “cedola” veniva notificata al convenuto per un incontro di conciliazione che si teneva davanti al giudice di pace del suo domicilio[82].

L’udienza di pace, come accennato, comportava adempimenti tecnici sin dall’inizio perché “nell’atto della sua comparsa l’attore potrà spiegare ed anche accrescere la sua dimanda, ed il reo convenuto formare quella che giudicherà convenevole”.

È ragionevole pensare quindi che vi provvedessero i procuratori, così come oggi avviene negli Stati Uniti ove a mediazione si procede a giudizio instaurato.

A seguito di ciò si teneva la conciliazione che peraltro se riuscita non costituiva titolo esecutivo; se la conciliazione non riusciva si dava sommariamente atto che le parti “non hanno potuto accordarsi[83].

Si trattava in conclusione di un tentativo preventivo che aveva molto del giudiziale, ossia che si occupava di definire la lite, ed è quindi più che normale che la legislazione napoleonica valorizzasse l’impiego dei legali.

Erano dispensati dal tentativo gli affari che interessavano lo stato, i comuni, gli stabilimenti pubblici, i minori, gli interdetti e curatori delle successioni vacanti[84], le domande provvisorie, o che richiedono celerità[85], quelle con l’intervento di un terzo[86], quella fatta in seguito, o in esecuzione di un giudizio tra le parti stesse o chi di ragione[87], gli affari di competenza del tribunale di commercio[88], le domande per esecuzione di convenzioni stipulate nel burò di pace[89], quelle d’immissione in libertà de main levée[90] dei sequestri, e opposizioni, quelle di pagamento di locazioni, fitti, arretrato di redditi[91] e le domande fatte contro tre parti e più, ancorché avessero il medesimo interesse[92].

Chi non compariva al tentativo veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[93].

Dal decreto sulla riorganizzazione giudiziaria si può poi evincere con solare evidenza che Napoleone avesse essenzialmente il bisogno di controllare il territorio.

Di certo l’Imperatore non poteva avere una particolare ansia di pacificazione sociale, dal momento che il governo della Repubblica, era sicuramente filo-francese da almeno un lustro.

In questo senso i tentacoli imperiali furono stesi sull’intero apparato giudiziario.

Napoleone nominava i giudici insieme ai “procuratori generali imperiali, i procuratori imperiali, i loro sostituti, i cancellieri, i procuratori, gli uscieri, fuori quelli delle giustizie di pace[94].

I pubblici ministeri napoleonici erano naturalmente agenti del governo[95] e le corti di giustizia criminale  erano formate da una maggioranza di militari (cinque) col grado di capitano.

Napoleone nominava pure i procuratori legali[96] che si trovavano in numero fisso presso le giurisdizioni superiori e venivano regolati dal “governo a sentimento del tribunale[97]; non potevano che postulare presso il tribunale cui erano “attaccati” e le parti potevano scegliere se difendersi da sole oppure se rivolgersi a loro.

In un tempo in cui sembra affermarsi l’idea di un Ombudsman che possa controllare le competenze e le capacità dei legali – controllo esterno che in verità in alcuni paesi europei investe anche i ruoli apicali di governo – e si richiamano dunque i Consigli dell’Ordine a prevenirlo, si può affermare che l’idea napoleonica di affidare il compenso dell’avvocato al Tribunale non è poi ipotesi così scandalosa, dal momento che venivano così valutati l’integrità del professionista, le capacità e competenze dimostrate in giudizio e pure la correttezza o meno del rapporto instaurato con la Corte.

7. La legislazione francese nei confronti degli Ordini e l’intervento napoleonico

Ricordo ancora a me stesso che il 2 settembre 1790 la Costituente francese stabilì che gli avvocati non dovessero costituire ordine o corporazione ed indossare un particolare costume durante l’esercizio delle loro funzioni[98].

Ma Napoleone con una legge del 13 marzo 1804 [99] che in Liguria viene richiamata ad altro riguardo l’anno successivo[100], stabilisce che i titoli e le funzioni di avvocato sono ripristinati a condizione di forte sottomissione al potere esecutivo e sotto l’autorità giudiziaria.

Si prevede anche che dal 1° settembre 1810 sia i giudici sia gli avvocati debbano possedere un titolo universitario[101].

Nel 1810[102] viene poi ripristinato l’ordine degli avvocati (tableau de avocats)[103].

Si stabilisce che gli appartenenti all’ordine degli avvocati possano svolgere funzioni suppletive dei giudici o del commissario di governo[104].

Si introduce il giuramento degli avvocati e procuratori[105]; si parificano agli avvocati nelle funzioni i procuratori “licenziati” nell’ambito dei Tribunali a cui “sono attaccati”[106].

Si stabilisce comunque che anche i procuratori non licenziati possano patrocinare le cause nel caso di assenza o rifiuto degli avvocati[107].

Tutto ciò per ribadire che nei confronti di Napoleone che fu imperatore sino al 1814[108], fatte le debite riflessioni in relazione alla cultura e agli equilibri politici dell’Età, i giuristi hanno comunque un apprezzabile debito di riconoscenza.

L’azione imperiale può essere apprezzata specie se si mette a confronto con il regime coevo presente nel Lombardo-Veneto.

L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni (esclusione estesa anche ai procedimenti possessori con Notificazione governativa del 13 ottobre 1825) durerà nel Lombardo-Veneto dal 1803 sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge.

8. Peculiarità della Liguria napoleonica e “strumenti” della vigilanza

La Liguria aveva poi delle peculiarità rispetto alla Francia: non c’erano tante campagne su cui vigilare.

Il ceto forte era quello dei commercianti, dei mercanti e degli armatori.

Alla funzione di controllo e nello stesso tempo di riconoscimento di questi ceti fu destinata la Camera di Commercio istituita a Genova con decreto del Ministero dell’Interno del 17 giugno 1805[109].

Secondo le volontà dell’Imperatore entro lo stesso mese di giugno i nobili che la componevano avrebbero dovuto presentare uno studio “sulla situazione attuale del commercio e delle manifatture di Genova e sui miglioramenti che si ritenessero possibili”.

Ma l’Imperatore non si fermò qui per blandire e controllare il ceto dominate[110]: mutò anche la composizione del tribunale commerciale sino a quel momento composto da semplici cittadini di almeno trent’anni[111].

L’Imperatore decise che per essere giudice commerciale bisognava aver praticato il commercio per almeno cinque anni[112] e non in un posto qualunque, ma nella città dove aveva sede il tribunale ed essere eletti da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori ed armatori[113].

C’era comunque sempre la Corte d’Appello di Genova a controllare i loro giudizi[114].

Per ulteriore cautela Napoleone prescrisse che il personale giudiziario (cancellieri, procuratori e uscieri) dovesse rilasciare allo stato anche una salatissima cauzione[115] e che se i cancellieri volevano un apprendista dovessero pagarselo, con il risultato che tutti possiamo immaginare.

Non stupisce dunque che anche il taglio della conciliazione dovesse tenere conto del bisogno di vigilanza e così si valorizzarono i procuratori legali ed un rito conciliatorio riservato sostanzialmente ai giuristi.

In altre parole abbiamo visto che sino al 1805 gli avvocati non potevano partecipare al giudizio di pace[116]: Napoleone comprese che se voleva vigilare efficacemente sui “borghesi” doveva avere in mano e nobilitare allo stesso tempo il ceto forense attraverso l’imposizione di un’attività preventiva che si svolgeva per il rilascio della cedola di conciliazione.

La conciliazione di per sé non aveva grande importanza, tanto che, come accennato, il verbale di accordo non era fornito di efficacia esecutiva.

L’Imperatore aveva anche un’altra necessità assillo, quella di vigilare sulla nobiltà: con questa ultima preferì la via del compromesso e si comportò come disse poi l’eroe Tancredi del Gattopardo “cambiare tutto per non cambiare nulla”.

L’Imperatore abolì dunque il 9 giugno 1805 la costituzione della repubblica del 1802 e dissolse il governo della città[117]; e poi nominò amministratore facente funzione di prefetto di Genova l’ex doge e membri del consiglio del dipartimento di Genova[118] i nobili liguri, un ex ministro francese[119] che poteva evidentemente esercitare una vigilanza dall’interno del consiglio ed ex senatori della Repubblica di Genova[120].

Stabilì infine solennemente nel decreto di riforma della giustizia <<che le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena di prevaricazione[121] intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni>>[122].

Nella Costituzione corsa del 1794 era previsto che gli agenti del governo potessero essere accusati di questo delitto dal Parlamento.

Napoleone era evidentemente imbevuto da questa cultura tanto che volle considerare la prevaricazione come delitto principe per punire i pubblici funzionari e  di solito la pena per questo delitto era la degradazione civica[123].

In Liguria dunque la previsione del delitto di prevaricazione veniva benissimo perché impediva ai magistrati di indagare sull’amministrazione della città e dunque manteneva solide le guarentigie nobiliari e gli equilibri repubblicani antecedenti; nello stesso tempo rafforzava anche il controllo imperiale che diventava esclusivo.

9. La conciliazione obbligatoria nel codice di procedura civile francese del 1806 ed i successivi sviluppi

Sempre sul ruolo degli avvocati e la conciliazione obbligatoria si ritiene opportuno qui dar conto della situazione francese successiva alla grande codificazione napoleonica.

Possiamo dire che nel 1806 in Francia vi furono  molte discussioni perché gli organi giudiziari (Corti, Tribunato, Consiglio di Stato) e non dunque gli avvocati chiedevano l’abolizione del tentativo obbligatorio: però il fatto che il principio della obbligatorietà fosse stato costituzionalizzato nel 1791 fece propendere il piatto della bilancia per i conservatori dell’istituto.

Tuttavia le polemiche ebbero come esito quello di ridimensionarne l’applicazione.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione passò però salvo eccezioni[124] nel codice di procedura civile francese del 1806-7[125] (art. 49) che però prevedette la sua mancanza come una nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio.

Il tentativo fu inoltre riservato alle sole cause non di competenza del giudice di pace[126].

Le parti dovevano essere capaci di transigere e potevano conciliare solo su questioni per cui era possibile la transazione[127].

Erano dispensate dal tentativo le domande che richiedevano celerità[128], di intervento e di garanzia[129],  in materia di commercio[130], di scarcerazione, di risoluzione di sequestri ed opposizione[131], di pagamento di pigioni, fitti, dei procuratori per il pagamento delle loro spese, arretrati di rendite e pensioni[132]  quelle rivolte contro più di due parti quantunque aventi il medesimo interesse[133], di verificazione di scrittura, per cambiamento di procuratore, per regolamento di competenza, per ricusazione dei giudici, per azione civile, quelle contro un terzo pignorato e in generale sui pignoramenti[134], sulle offerte reali, sulla consegna di titoli, sulla loro comunicazione, sulle separazioni di beni, sulle tutele e curatele[135]; ed infine tutte le cause eccettuate dalla legge[136].

Il conciliatore era quello del domicilio del convenuto: le parti potevano comparire di persona o farsi rappresentare da mandatario.

Chi non compariva era soggetto ad una ammenda di dieci franchi e non poteva essere sentito sino a che non dimostrava di averla pagata[137].

In presenza di accordo si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione[138].

Ciò era un’innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1er 3 e 5 del titolo X[139]) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti.

Inoltre si tenga conto che in Francia colui che fungeva da conciliatore non era sempre il giudice chiamato a giudicare, né accadeva mai che alla conciliazione seguisse immediatamente il giudizio[140].

Il ruolo dei Giudici di pace francesi è riassunto chiaramente in una circolare del 20 brumaio, anno V[141]; come si leggerà gli ordini che vengono impartiti potrebbero benissimo essere di sprone per i moderni mediatori: “I componenti degli uffici di conciliazione non devono perdere di vista lo scopo della loro primitiva istituzione e la natura delle loro attribuzioni: essi non sono che semplici mediatori, e unica loro missione è quella di spegnere sin dal principio, coll’aiuto dei loro lumi e dei loro consigli, le liti da cui trovansi le parti minacciate. Le loro funzioni puramente conciliatrici fanno interamente sparire il carattere di giudice, del quale si trovano rivestiti per altri casi. Soltanto colle armi della convinzione e della ragione[142] gli uomini di pace possono combattere la testardaggine di un litigante prevenuto. Si guardino dunque di sostituire il peso talvolta dannoso della propria opinione alla volontà libera dell’una o dell’altra parte; diffidino dell’ascendente del loro ingegno e della loro autorità per ottenere dalle parti dei sacrifizi che finiscono per essere sconfessati all’istante dalla volontà intima di chi li ha fatti[143]; non si erigano arbitri delle differenze se non siano costituiti tali dalle parti stesse[144]. Evitando questi scogli, le Parti, lungi dal rimpiangere i consensi talvolta dati con soverchia leggerezza, benediranno le transazioni che saranno il frutto della riflessione, dell’equità e della ragione”.

Specie nelle città il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé, ma al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini[145].

Dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni[146].

Nonostante ciò l’obbligatorietà del tentativo cadde, ma ciò non lo dobbiamo attribuire alla volontà dei legali: possiamo affermare che i rapporti col potere furono sempre improntati al rispetto delle leggi nonostante il predetto scioglimento degli ordini – come di tutte le corporazioni (1793) – poi rientrato con Napoleone.

Accadde semplicemente che il Consiglio di Stato francese nel 1855 approntasse un progetto di legge che tendeva a rendere obbligatori gli avvertimenti ai cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace  avesse chiamato a sé le parti per conciliarle[147].

Toccare gli adempimenti degli operatori giudiziari fu fatale alla obbligatorietà nonostante i dati statistici fossero, come detto, più che buoni.

Qualche anno dopo in un regime di mediazione facoltativa la stessa relazione Zanardelli al re (1882) forniva in Italia dati statistici similari.

Gli 8332 conciliatori del Regno si occuparono di 1.075.246 controversie. Gli affari da loro trattati aumentarono dal 1875, ma nel decennio anteriore vi erano in proporzione più conciliazioni.

Le loro sentenze costituirono il 70,84 per cento del totale delle sentenze emanate da organi giudiziari.

Su  1.075.246  di controversie la conciliazione preventiva si riferì a 224.461 controversie e quindi a circa 1/5 dell’intero contenzioso.

Di queste 224.461 controversie in sede preventiva vennero conciliate 122.034 e dunque 54 controversie su 100.

In sede contenziosa per 850.785 controversie vennero conciliate o transatte 223.835 cause. Ossia 26 su 100 controversie cessarono per intervenuta conciliazione.

Il totale delle conciliazioni ammontò dunque a 345.869, ossia a 32 conciliazioni su 100 e dunque ad 1/3 degli affari di cui ebbero ad occuparsi i conciliatori.

Si deve aggiungere che nelle province meridionali pochissimi erano gli affari che si presentavano al conciliatore in sede non contenziosa, mentre nelle regioni del Nord si affrontavano in sede preventiva un maggiore numero di affari.

Tuttavia a Napoli le conciliazioni erano 82 su 100, in Sicilia 91 su 100, mentre al Settentrione si attestavano al 50 per cento.

Il contenzioso al Sud era invece assai maggiore di quello del Nord (per 100 abitanti al Nord c’erano 2,08 cause, mentre a Napoli 5,26 e in Sicilia 4,59), ma in sede contenziosa al Sud si conciliavano solo il 6 per 100 delle cause per il Napoletano e l’11 per cento in Sicilia, contro il 53 per cento del Settentrione[148].

10. Conclusioni su conciliazione obbligatoria ed avvocati nella Francia post-rivoluzionaria

In conclusione non mi sento di sostenere che l’obbligatorietà della mediazione abbia comportato direttamente in Francia o nelle zone ad essa assoggettate alcun sacrificio del ruolo degli avvocati.

Se sacrificio agli avvocati venne imposto esso si legò, come per le altre professioni, essenzialmente ai tempi rivoluzionari.

Ricordo a me stesso che in questi anni comunque un aggravio ben superiore e destinato a lunga fortuna si impose ai giudici dato che dal 1789 si diffuse l’obbligo della motivazione nelle sentenze.

Napoleone comunque invertì la rotta di qualsiasi asserita od effettiva vessazione dei giuristi e valorizzò invece le competenze e le capacità dei legali, con una misura compatibile con la necessità di controllo imperiale.

L’esclusione del legale dalla conciliazione fu invece nei secoli ben tollerata, in specie perché per tradizione risalente l’istituto non ha investito la vita professionale del giurista se non come un obbligo necessario alla progressione di carriera.

A partire dalla Roma arcaica i disceptatores domestici[149] di matrice  legale[150] conciliavano, infatti, gratuitamente dalle sei del mattino alle sei di sera; ma ciò avveniva per un limitato periodo, potremmo dire a fini di tirocinio retorico.

Quella del conciliatore non era dunque una  professione, così come del resto in tempi repubblicani non era una professione quella del giurista[151], ma solo un momento di passaggio necessario alla progressione nel corso degli onori.

12. Inesistenza di un rapporto tra conciliazione obbligatoria e divieto di interpretazione della legge

Né in ultimo si può ritenere che sussista un legame ancorché “politico” tra istituzione della conciliazione obbligatoria e il divieto di interpretazione delle leggi che si afferma nel periodo rivoluzionario anche a carico delle scuole di legge.

L’interpretazione rappresentava nella prospettiva illuministica, un’attività normativa e non poteva spettare al giudice, ma al solo legislatore, per cui si riteneva che l’interpretazione autentica fosse l’unica interpretazione consentita[152].

Norme relative al divieto di interpretatio e al référé législatif esistevano già nell’ordinamento della Francia d’Ancien Régime.

L’art. 7, del titolo I, dell’Ordonnance civile del 1667[153] aveva stabilito che, qualora nel corso di un giudizio si fossero presentate difficoltà interpretative di un testo legislativo regio, il giudice avrebbe avuto l’obbligo di sospendere il giudizio e richiedere al Sovrano una interpretazione autentica.

E ciò quando si trattasse di norma regia, perché l’interpretazione del diritto romano comune era comunque possibile per il Giudice.

Il  giudice poteva anche richiedere al legislatore, senza peraltro sospendere il giudizio, una interpretazione autentica in caso di dubbio interpretativo o in presenza di una lacuna nell’ordinamento[154].

Il divieto di interpretazione era peraltro di derivazione giustinianea ed in Francia aveva un particolare significato perché per Interpretatio si intendeva un’attività di adattamento o di creazione della norma attraverso la norma.

Il fatto che il divieto riguardasse la norma regia che era per mole minoritaria, consentiva peraltro alla stessa di estendersi per via di interpretazione[155].

* Il presente contributo è frutto della rielaborazione apportata dall’autore a quanto già pubblicato sul periodico Nuova Giurisprudenza Ligure (La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati, in Nuova

giurisprudenza Ligure n. 2 anno XIV, Maggio Agosto 2012, De Ferrari, p. 54 e ss.)

Tutti i diritti sono riservati

BIBLIOGRAFIA

E. BONNIER, Elementi di procedura civile, Tommaso & C.,  Napoli, 1833, pp. 8-9.

Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805

L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1.

N. DEL BUONO, Lezioni sulle antichità romane, Da’ Torchi della Società Filomatica, Napoli, 1856, p. 22.

P. A. DEL FRATE, Divieto di “interpretatio” e “référé législatif” nei “cahiers de doléances” del 1789 in http://www.storiadeldiritto.org/uploads/5/9/4/8/5948821/alvazzi_divieto_di_interpretatio.pdf

J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

J. G. HEINECCII, Antiquitatum romanarum jurisprudentiam illustrantium syntagma secundum ordinem Institutionum Justiniani digestum, Henrici Luodovici Broenneri, Francoforte sul Meno,1841, p. 648.

Loix et Constitutions de Sa Majesté Le Roi De Sardaigne pubbliés en 1770, Tome premier, Paris, Le Jay Libraire, 1771.

P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857.

A. McCARTY, Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea, relazione dattiloscritta in Convegno ADR, 6 giugno 2012.

M. RICCA-BARBERIS, Conciliazione, in Nuovo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1938, p. 642.

Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal primo luglio 1978, anno secondo della ligure libertà, volume II, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. XXXI-XXXVII.

L. P. SALVIONI, Collezione di carte pubbliche, proclami, editti ragionamenti ed altre produzioni tendenti a consolidare la rigenerata repubblica Romana, Tom. I, 1798, An. I Della Repubblica Romana, p. 197 e ss.

L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893

L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896.

A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss

R. VELADINI, Raccolta degli ordini ed avvisi stati pubblicati dopo il cessato governo austriaco, 1798, p. 301 e ss.


[1]  F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[2] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J. B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[3] Molto critico con riferimento a questa missiva e in generale verso la conciliazione obbligatoria si mostra in epoca fascista M. RICCA-BARBERIS, Conciliazione, in Nuovo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1938, p. 642.

[4] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 60 e ss.

[5] Di cui si ricorda qui una costituzione del 1770: <<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>. Art. 13 del libro II, titolo I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I). V. Loix et Constitutions de Sa Majesté Le Roi De Sardaigne pubbliés en 1770, Tome premier, Paris, Le Jay Libraire, 1771.

Ancora oggi peraltro il COA di Cagliari ha scelto a seguito di un vivace dibattito interno di non fondare un proprio organismo di mediazione civile e commerciale e dunque di consolidare una tradizione contraria all’istituto.

[6] Cfr. in merito L. VIGNA – V. ALIBERTI, Della condizione attuale degli Ebrei in Piemonte, Tipografia Favale, Torino, 1848, p. 120 e ss. Il tentativo in questione peraltro fu ribadito da Sua Maestà anche dalla Regie Patenti nel 1836, ma ciò non toglie che rimanesse indigesto.

Si tratta probabilmente dell’antenato del tentativo di conciliazione obbligatorio che troviamo oggi quasi in tutta Europa in materia di locazione ed affitto.

[7] È in questi anni che si afferma la coscrizione obbligatoria.

[8] A partire dal 1852.

[9]=8.° Lo que quedase resuelto y convenido entre las partes en el juicio de conciliación se ejecutará sin escusa ni tergiversación alguna por el mismo alcalde…”(Decreto reale del 18 maggio 1821).

[10] “=11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden;…” (Decreto reale del 18 maggio 1821).

[11] Articoli da 201 a 221.

[12] Che a differenza dell’Alcalde (sindaco) prevedeva un giudice di pace.

[13] Con un tentativo di conciliazione in ogni fase della lite. Ipotesi che dovrebbe forse prendersi in considerazione anche dal legislatore moderno.

[14] M. RICCA-BARBERIS, Voce CONCILIAZIONE, op. cit., p. 642.

[15] Per l’art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111

[16] Vennero scelti infatti il codice delle Due Sicilie e quello sardo che prevedevano appunto la facoltatività del tentativo.

[17] Si legga ad esempio la Tornata senatoria del 6 aprile 1892, p. 2927: ai senatori sembravano incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti dell’oggi e del domani”.

L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 77 e ss.

[18] Solo nel 1874 quelli esercenti da almeno dieci anni vennero pareggiati ai laureati (art. 60 l. 8 giugno 1874). L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, op. cit., p. 77 e ss.

[19] Nebraska, Oregon, Wisconsin, North Dakota, Oklahoma.

[20] G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1, Rondinella, Napoli, 1853, p. 73. Per la tutela degli incapaci si ricorreva ad una sorta di arbitrato familiare. Il Giudice di pace riceveva comunque i giuramenti dei tutori e curatori.

[21] Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, cit. p. 70.

[22] Federico II istituì un Baiulo per ogni città o terra demaniale, che riprese le attribuzioni dei difensori delle città ed altre incombenze; non era un giureconsulto, ma veniva assistito da giudici detti Assessori che giudicavano secondo il suo volere e quindi piegavano il diritto all’equità e ai bisogni del tempo.

[23] Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, cit. p. 70.

[24] La sua carica era biennale come quella dei Difensori di città giustinianei.

[25] Ossia da due giuristi che in seguito diventeranno suoi supplenti (art. Art. Ier. Il y aura dans chaque canton un juge-de-paix, et des prud’hommes assesseurs du juge-de-paix).

[26] V. art. 1er 2 e 5 del Titolo X (Dans toutes les matières qui excéderont la compétence du juge-de-paix, ce juge et ses assesseurs formeront un bureau de paix et de conciliation. 2. Aucune action principale ne sera reçue au civil devant les juges de district, entre parties qui seront toutes domiciliées dans le ressort du même juge-de-paix, soit à la ville, soit à la campagne, si le demandeur n’a pas donné, en tète de son exploit, copie du certificat du bureau de paix, constatant que sa partie a été inutilement appelée à ce bureau, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation.  5. Aucune action principale ne sera reçue au civil dans le tribunal de district, entre parties domiciliées dans les ressorti de différents juges-de-paix, si le demandeur n’a pas donné copie du certificat du bureau de paix du district, ainsi qu’il est dit dans l’article a ci-dessus; et si les parties comparaissent, il sera de même dressé procès-verbal sommaire par le bureau, de leurs dires, aveux, ou dénégations sur les points de fait, lequel procès-verbal sera également signé d’elles, ou mention sera faite de leur refus).

[27] Art. 1er 4 del Titolo X (En chaque ville où il y aura un tribunal de district, le conseil général de la commune formera un bureau de paix composé de six membres choisis pour deux ans, parmi les citoyens recommandables par leur patriotisme et leur probité, dont deux au moins seront hommes de loi).

[28] Art. 1er 8 del Titolo X (Le bureau de paix du district sera en même temps bureau de jurisprudence charitable, chargé d’examiner les affaires des pauvres qui s’y présenteront, de leur donner des conseils, et de défendre ou faire défendre leurs causes).

[29] Art. 1er 7 del Titolo X (L’appel des jugements des tribunaux de district ne sera pas reçu, si l’appelant n’a pas signifié copie du certificat du bureau de paix du district ou l’affaire a été jugée , constatant que sa partie adverse a été inutilement appelée devant ce bureau , pour être conciliée sur l’appel, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation).

[30] Art. 1er 10 del Titolo X (Tout appelant dont l’appel sera jugé mal fondé, sera condamné à une amende de neuf livres pour un appel de jugement des juges-de-paix, et de soixante livres pour l’appel d’un jugement du tribunal de district, sans que cette amende puisse être remise ni modérée sous aucun prétexte).

[31] Art. 1er 6 del Titolo X  (La citation faite devant le bureau de paix suffira seule pour autoriser les poursuites conservatoires, lorsque d’ailleurs elles séront légitimes; elle aura aussi l’effet d’interrompre la prescription lorsqu’elle aura été suivie d’ajournement).

[32] Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990- Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace. Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procédure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[33] Con l’art. 37 della legge 27 marzo del 1791.

[34] Che mantenne peraltro vigore sino al 1867. E. BONNIER, Elementi di procedura civile, Tommaso & C.,  Napoli, 1833, pp. 8-9.

[35] Capitolo V Del Potere Giudiziario

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.

6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.

7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo.

[36] Nonostante la quasi generale attuazione della Direttiva da parte degli Stati Membri, sono purtroppo stati fatti progressi minimi nell’uso della mediazione. Nella Risoluzione del 13 settembre 2012, il Parlamento ha esaminato le misure adottate per attuare la Direttiva, concentrandosi sui paesi ove il numero delle mediazioni è aumentato significativamente.

La Risoluzione ha individuato solo un piccolissimo numero di Stati in questa categoria. Infatti, nella maggior parte degli Stati Membri, l’attuazione della Direttiva ha portato a cambiamenti minimi nell’utilizzo della mediazione.

Tra gli Stati dove vi è stato un cambiamento significativo, l’Italia è in prima linea. Senza dubbio, l’incremento esponenziale del numero delle mediazioni nel vostro paese è il risultato della legge che ha reso il tentativo di conciliazione condizione di procedibilità dell’azione legale per talune categorie di controversie civili”. A. McCARTY, Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea, relazione dattiloscritta in Convegno ADR, 6 giugno 2012.

[37] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Fu costituita il 29 giugno 1797 ed in seguito venne  denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d’Italia (1805-1814).

[38] R. VELADINI, Raccolta degli ordini ed avvisi stati pubblicati dopo il cessato governo austriaco, 1798, p. 301 e ss.

[39] La sede contenziosa era riservata agli affari tra le 200 e le 8000 mila lire qualora non riuscisse il tentativo.

[40] Art. 25 atto legislativo 15 corrente Fruttidoro.

[41] Leggi Relative alla Costituzione della Repubblica Romana. Roma 10. Germile anno 6 dell’Era Repubblicana. Legge sull’organizzazione dei Tribunali. Titolo primo e secondo. Giustizia civile.  Cfr. L. P. SALVIONI, Collezione di carte pubbliche, proclami, editti ragionamenti ed altre produzioni tendenti a consolidare la rigenerata repubblica Romana, Tom. I, 1798, An. I Della Repubblica Romana, p. 197 e ss.

[42] Tit. II, art. 20 Legge sull’organizzazione dei Tribunali.

[43] Tit. II, art. 24 Legge sull’organizzazione cit.

[44] Tit. II, art. 25 Legge sull’organizzazione cit.

[45] Tit. II, art. 26 Legge sull’organizzazione cit.

[46] Peraltro Napoleone insignì Corvetto anche del titolo di conte.

[47] 53 articoli su 140 (v. legge 1° giugno 1798 , n. 111).

[48] Art. 1 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[49]  Oggi la Liguria ha 2.600.000 abitanti ed ha, salvi tagli dell’ultima ora, 17 sedi del giudice di pace.

[50]  Art. 160 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[51] Art. 28  legge 1° giugno 1798, n. 111.

[52] Art. 35 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[53] Essa riuniva i rappresentanti di più comuni in cui era diviso il cantone, era presieduta dal giudice di pace e decideva sulle più importanti questioni dal momento che qui si ripartivano le contribuzioni e si “vegliavano su quegli oggetti che interessavano tutto il cantone”. Art. 22 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[54] Ossia agli esperti di diritto che lo consigliavano e lo sostituivano in caso di morte od incapacità provvisoria. Il loro consiglio non era vincolante, poteva sollecitarlo il giudice od anche le parti (art. 41 legge 1° giugno 1798 , n. 111) .

[55] Art. 23 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[56] Art. 31 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[57] Art.  33 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[58] Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal primo luglio 1978, anno secondo della ligure libertà, volume II, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. XXXI-XXXVII.

[59] Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo cit., volume I, op. cit. p. 143.

[60] Art. 32 legge 1° giugno 1798,  n. 111.

[61] Art. 44 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[62] Art. 45 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[63] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[64] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[65] Art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[66] Riguardava le cambiali.

[67] Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[68] Giordano Luigi Durazzo.

[69] Nel II titolo art. 7 ed 8.

[70] Il cantone nella Repubblica ligure ricomprendeva più comuni ed ogni comune si identificava per la presenza di una parrocchia (v. L. 1° giugno 1798 n. 111). Con Napoleone ogni circondario di tribunale fu diviso in cantoni e nel capoluogo di ogni cantone doveva esserci appunto un giudice di pace. V. Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 142 e ss.; v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 3 e ss.

[71] V. art. 170 decreto di Napoleone cit.

[72] Art. 29 Decreto di Napoleone cit.

[73] Ed in particolare “Dei pagamenti del salario della gente di travaglio, di quello dei servidori, e dell’esecuzione dei rispettivi accordi dei padroni e dei loro servidori, o gente di travaglio” (art. 31 lett. V).

[74] Art. 31 lett. VI Decreto di Napoleone cit.

[75] Art. 33 Decreto di Napoleone cit.

[76] Così si esprime il testo italiano del decreto licenziato in Liguria.

[77] V. articoli da 81 ad 87 Decreto di Napoleone cit.

[78] Si osservavano le norme di procedura dettate in Francia dal decreto 26 ottobre 1790; ciò sino all’art. 37 della legge 27 marzo del 1791 con cui  si impose agli avvocati di seguire le regole di un’ordinanza di Luigi XIV del 1667 ed i successivi regolamenti (che mantenne vigore sino al 1867). E. BONNIER, Elementi di procedura civile, Tommaso & C.,  Napoli, 1833, pp. 8-9.

[79] Decreti 16 agosto e legge 18-26 ottobre 1790 in relazione alla procedura.

[80] Art. 3 e 4 legge del 18-26 ottobre 1790.

[81]  Art. l legge del 18-26 ottobre 1790.

[82] Art. 135 decreto di Napoleone cit.

[83]  Art. 137 decreto di Napoleone cit.

[84] Art. 37 lett. I Decreto di Napoleone cit.

[85] Art. 37 lett. II Decreto di Napoleone cit.

[86] Art. 37 lett. III Decreto di Napoleone cit.

[87] Art. 37 lett. IV Decreto di Napoleone cit.

[88] Art. 37 lett. V Decreto di Napoleone cit. Il tribunale di commercio era eletto da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori, e armatori della città dove era stabilito il tribunale. Per diventare giudice bisognava essere stati commercianti per almeno cinque anni, il presidente per dieci. (art. 62).

[89] Art. 37 lett. VI Decreto di Napoleone cit.

[90] Domanda di essere liberata da un sequestro e la relativa opposizione.

[91] Art. 37 lett. VII Decreto di Napoleone cit.

[92] Art. 37 lett. VIII Decreto di Napoleone cit.

[93] Art. 139 Decreto di Napoleone cit.

[94] Art. 7 decreto di Napoleone cit.

[95] Art. 111 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[96] Su proposta del tribunale. Art. 127 decreto di Napoleone cit.

[97] Art. 125 decreto di Napoleone cit.

[98] « Les hommes de loi, ci devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation n’auront aucun costume particulier dans leurs fonctions ». Art. 10 du décret du 2 septembre 1790

[99] Loi relative aux écoles de droit 22 ventôse an 12. http://www.cercle-du-barreau.org/files/TITRE_IV.pdf

[100]In riferimento all’insegnamento della scuola di diritto col Decreto sulle Università del 4 luglio 1805 che prevede appunto la scuola di legge, unitamente a quella di medicina, di scienze fisiche e matematiche, di lingua e letteratura e di scienze commerciali. In pratica si prevede che dal 1810 anche in Liguria gli avvocati e giudici dovessero ottenere alla scuola di diritto un titolo universitario

v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 51

[101] « 23. A dater du 1 er vendémiaire an 17, nul ne pourra être appelé à l’exercice des fonctions du juge, commissaire du Gouvernement ou leurs substituts, dans les tribunaux de  cassation, d’appel, criminels ou de première instance, s’il ne représente un diplôme de licencié ou de lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit aux articles 14 et 15.

24 A compter de la même époque, nul ne pourra exercer les fonctions d’avocat près les tribunaux, et d’avoué près le tribunal de cassation, sans avoir représenté au commissaire du Gouvernement, et fait en registrer, sur ses conclusions, son diplôme de licencié, ou des lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit en l’article précédent ». Art. 23 e 24 Loi relative aux écoles de droit cit.

[102] TITRE V. Du tableau des avocats près les tribunaux (Décrets du 14 décembre 1810, du 4 juillet 1811, du 12 juillet 1812, ordonnance du 20 novembre 1822).

[103] « Il sera formé un tableau des avocats exerçant près les tribunaux. » Art. 29 Loi relative aux écoles de droit cit.

[104] <<30. A compter du 1 er vendémiaire an 17, les avocats selon l’ordre du tableau, et, après eux, les avoués selon la date de leur réception, seront appelés, en l’absence des suppléants, à suppléer les juges, les commissaires du Gouvernement et leurs substituts>>.

[105] <<31. Les avocats et avoués seront tenus, à la publication de la présente loi, et, à l’avenir, avant d’entrer en fonctions, de prêter serment de ne rien dire ou publier, comme défenseurs ou conseils, de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’Etat et à la paix publique, et de ne jamais s’écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques>>.

[106] « 32. Les avoués qui seront licenciés pourront, devant le tribunal auquel ils sont attachés, et dans les affaires où ils occuperont, plaider et écrire dans toute espèce d’affaires, concurremment et contradictoirement avec les avocats. ».

[107] « En cas d’absence ou refus des avocats de plaider, le tribunal pourra autoriser l’avoué, même non licencié, à plaider la cause ». Art. 32 u.c. Loi relative aux écoles de droit cit.

[108] E poi dal 20 marzo al 22 giugno 1815.

[109] V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p 24-25.

[110] In campo economico possiamo ricordare che Napoleone ribadì la natura di porto franco in capo a Genova, tranne che per le merci provenienti dall’Inghilterra.

[111] Art. 120 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[112] Per il presidente il termine raddoppiava. V. art. 62 Decreto di Napoleone cit.

[113] Per la verità si trattò di una quanto mai opportuna riproposizione dell’art. 7 titolo XIII del Décret 16=24 AOUT 1790 (7. Les juges de commerce seront élus dans l’assemblée des négociants, banquiers, marchands, manufacturiers, armateurs et capitaines de navire, de la ville où le tribunal sera établi).

[114] Art. 69 Decreto di Napoleone cit.

[115] V. art. 130 decreto di Napoleone cit.

[116] Come nel Veneto soggetto all’Austria (in seguito il divieto venne esteso anche alla Lombardia).

[117] Con decreto del Ministero dell’Interno.

[118] La Liguria fu divisa in tre dipartimenti: di Genova, di Montenotte e degli Appennini. V. art. 11 del decreto di Napoleone 6 giugno 1805.

[119]  Berthelemy Boccardo.

[120] Louis Corvetto (President), Emanuel Balbi (ex sen.), Jerome Cattaneo (ex sen.), Domenico Celesia (ex sen.), Nicolas Grillo Cattaneo, Georges Doria, Augustin Fieschi, Joseph Grimaldi, Alerame Pallavicini ecc. V. Bulletin des Lois et Arrêtés, op. cit.,  pp. 28 e ss.

[121] Nel diritto giustinianeo il prevaricatore era colui che nell’accusare prestava soccorso alla parte avversaria e che meritava perciò la pena prevista dalla legge del taglione; chi venisse accusato di prevaricazione non poteva più accusare in un pubblico giudizio. Pandette, Libro XV De prevaricatione.

[122] Art. 16 decreto di Napoleone cit.

[123] V. Repertorio universale della legislazione del Regno d’Italia dell’anno 1810, tomo IV, Giovanni Parolari, Venezia, 1811, p. 339.

[124] Ad esempio vi si sottrassero gli appelli, ma anche le domande che riguardavano lo Stato il demanio, i Comuni, le tutele e le curatele.

[125] Il codice del 14 aprile 1806 entrò in vigore nel 1807.

[126] P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 111.

[127] Il concetto poi ritornerà nella nostra legislazione del 1865.

[128] Art. 49 lett II Code de Procédure civil. Cfr. l’art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[129] Art. 49 lett. III Code de Procédure civil.

[130] Art. 49 lett. IV Code de Procédure civil.

[131] Cfr. l’art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[132] Art. 49 lett. V Code de Procédure civil.

[133] Art. 49 lett. VI  Code de Procédure civil.

[134] Cfr. l’art. 5 c. 4 lett. d) decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[135] Al contrario il nostro attuale legislatore privilegia come materia obbligatoria di conciliazione proprio i conflitti multiparte.

[136] Art. 49 lett. VII Code de Procédure civil.

[137] V. gli articoli 49-58 del Codice di procedura civile francese del 1807.

[138] Art. 54 Code de Procédure civil.

[139] 3. Dans le cas où les deux parties comparaîtront devant le bureau de paix , il dressera un procès-verbal sommaire de leurs dires, aveux ou dénégations sur les points de fait; ce procès-verbal sera signé des parties, ou , à leur requête , il sera fait mention de leur refus.

5. Aucune action principale ne sera reçue au civil dans le tribunal de district, entre parties domiciliées dans les ressorti de différents juges-de-paix, si le demandeur n’a pas donné copie du certificat du bureau de paix du district, ainsi qu’il est dit dans l’article a ci-dessus; et si les parties comparaissent, il sera de même dressé procès-verbal sommaire par le bureau, de leurs dires, aveux, ou dénégations sur les points de fait, lequel procès-verbal sera également signé d’elles, ou mention sera faite de leur refus.

[140] P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 124.

[141] La data del calendario rivoluzionario corrispondeva al gregoriano 10 novembre 1797.

[142] Come gli antichi Irenofilaci ed i Feciali.

[143] Sono questi potremmo dire, comandamenti per i  mediatori moderni.

[144] Su questo passo dovrebbe forse riflettere anche il legislatore del decreto legislativo 28 marzo 2010, n. 28.

[145] Anche in America la mediation non ha portato al giorno d’oggi i frutti sperati, ma è stata mantenuta nei progetti delle Corti anche se per fini diversi; qualche autore sussurra che la ragione stia nel fatto che i giudici non si fidano molto degli accordi tra avvocati.

[146] Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 112.

Anno Comparizioni Conciliazioni Non conciliazioni
1847 1.003.322 733.284 272.038
1848 995.642 704.604 281.038
1849 1.112.006 808.765 393.241
1850 1.180.065 865.808 314.267
1851 1.246.026 920.749 352.277
1852 1.344.296 988.900 355.396

[147] L’art. 17 della legge 25 maggio 1838 aveva reso questo avvertimento facoltativo.

[148]  Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss.

[149] Gli amichevoli compositori furono detti disceptatores domestici a partire da Cicerone  (P. Quintio c. 5 e ss. e c. 11; Pro Caecina, 2;  Pro Caecina, 8).

Pro Caecina, 2: “quorum alterum levius est, propterea quod et minus laedit, et persaepe disceptatore domestico dijudicatur; alterum est vehementissimum, quod et ad graviores res pertinet, et non honorariam operam amici, sed severitatem judicis ac vim requirit”. Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1, Rondinella, Napoli, 1853, p. 72; J. G. HEINECCII, Antiquitatum romanarum jurisprudentiam illustrantium syntagma secundum ordinem Institutionum Justiniani digestum, Henrici Luodovici Broenneri, Francoforte sul Meno,1841, p. 648.

<<Se un cittadino aveva delle differenze civili, doveva egli sulle prime cercare di terminarle all’amichevole, per disceptatores domesticos. Se non vi poteva riuscire citava l’avversario incontrandolo a comparire innanzi al Pretore con una di queste formole “in jus eamus; in jus ambula;”..>> N. DEL BUONO, Lezioni sulle antichità romane, Da’ Torchi della Società Filomatica, Napoli, 1856, p. 22.

[150] V. Orazio, Libro II epistola I.

[151] Il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[152] La possibilità della sola interpretazione letterale  derivava dalle dottrine del Montesquieu.

[153] « Si dans les jugemens des procès qui seront pendans en nos cours de parlement, et autres nos cours, il survient aucun doute ou difficulté sur l’exécution de quelques articles de nos ordonnances, édits, déclarations et lettres-patentes, nous leur défendons de les interpréter: mais voulons qu’en ce cas elles aient à se retirer pardevers nous, pour apprendre ce qui sera de notre intention ».

[154] Art. 3 titolo I Ordonnance.

[155] Sul tema v. amplius P. A. DEL FRATE,  Divieto di “interpretatio” e “référé législatif” nei “cahiers de doléances” del 1789 in http://www.storiadeldiritto.org/uploads/5/9/4/8/5948821/alvazzi_divieto_di_interpretatio.pdf

La Conciliazione e l’UNCITRAL

Alla normativa UNCITRAL che descriverò nei dettagli hanno attinto per un elemento o per un altro la maggior parte delle legislazioni che si sono occupate prima di conciliazione e dopo di mediazione civile e commerciale.

Tra le più conosciute possiamo citare da ultimo la legislazione in materia del Regno Unito e quella della Spagna; peraltro il passo lo aveva compiuto l’Europa già a partire dalle raccomandazioni del 1998 e del 2001 per arrivare alle proposte di regolamento e di direttiva che in oggi proseguono il loro iter a livello europeo.

Anche la conciliazione camerale ed il decreto 4 marzo 2010 n. 28  dopo non hanno potuto fare a meno di confrontarsi con la normativa UNCITRAL.

La ratio della normativa UNCITRAL era quella di fornire le migliori prassi mondiali in modo che gli operatori di conciliazione commerciale potessero fruirne liberamente.

Questa nota costituisce semplicemente richiamo al nuovo Governo affinché non irrigidisca un sistema che è fin troppo ingessato, è semplicemente un invito a ritornare alle fonti delle conciliazione e ad eliminare quegli oneri nati in un regime di condizione procedibilità, oneri spesso dettati solo da un’esigenza di controllo non connaturata all’istituto, oneri che non possono di certo più attagliarsi nel nostro paese ad una procedura su base volontaria ed anzi con essa stridono pesantemente.

A partire dagli anni  ‘80 il fenomeno della conciliazione assunse dimensioni tali che intervenne appunto l’UNCITRAL[1] ossia l’organo dell’ONU che sovraintende al commercio internazionale.

Con le Conciliation Rules[2] vennero dettati principi che sono condivisi anche oggi dalle nazioni e che ritornano anche nelle discipline sulla mediazione: la volontarietà, l’informalità, la riservatezza, la rapidità, il costo limitato del procedimento, l’intenzione delle parti di giungere ad una soluzione non giudiziale della controversia, l’efficacia contrattuale dell’accordo.

La norma di apertura precisa che le Rules possono essere derogate dalle parti e che comunque nel caso di conflitto tra le Rules e una legge inderogabile delle parti prevale la disposizione di legge[3].

Ci si potrebbe chiedere se il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 possa considerarsi come inderogabile. E parimenti se siano inderogabili il d.m. 180/10 o il d.m. 145/11, le circolari connesse e le richieste dei modelli di domanda ministeriali.

Ma se la risposta fosse positiva, cosa che non credo personalmente possa essere,  a chi gioverebbe?

Non verrebbe piuttosto leso gravemente il principio di autonomia privata,  caposaldo millenario del nostro diritto?

In oggi si registrano venti assai minacciosi al proposito.

Gli organismi di mediazione chiudono e nei corridori dello smobilitato Ministero della Giustizia non si provvede nemmeno alla cancellazione, ma si vocifera in compenso che non si possa che continuare a condurre una mediazione volontaria amministrata, in tutto e per tutto rispettante il dettato del decapitato decreto legislativo 28/10 .

Tale impostazione potrebbe causare un grave danno agli utenti che presto non troveranno organismi di mediazione, o meglio troveranno solo quelli pubblici che tra le altre cose facevano anche mediazione.

Nella norma della recente riforma del Condominio si fa poi riferimento ad organismi che operano nella circoscrizione di tribunale[4]: che cosa accadrà se nella circoscrizione non ci sarà la possibilità di conciliare?

Rispondere semplicemente che le parti potranno andare in giudizio perché la mediazione non  è più condizione di procedibilità è il massimo favore che si può fare ai detrattori dell’istituto, perché implica il disconoscimento della mediazione come strumento peculiare di composizione dei conflitti.

In accordo con il fantasma intransigente che aleggia al Ministero della Giustizia c’è chi sostiene che non si possa rinunciare agli incentivi fiscali e al titolo esecutivo e che quindi le cose debbano restare come sono; in pratica gli incentivi del decreto 28/10 che portano a mediare sarebbero già talmente scarsi che praticare una conciliazione ancor meno allettante potrebbe considerarsi insensato.

Nella mia esperienza di mediatore, a dire il vero, non ho mai incontrato parti o consulenti che avessero un particolare interesse per il credito di imposta o per il valore dell’accordo.

Le esigenze di chi va in mediazione riguardano per lo più una conclusione onorevole della controversia: diversamente si potrebbe davvero pensare che la gente vada a comprare al supermercato perché regalano i bollini!

La cultura della mediazione è ben altra cosa.

In chiave storica peraltro il valore giuridico dell’accordo non era certo la prima preoccupazione dei sudditi della penisola, perché ad esempio nell’Ottocento si facevano per lo più conciliazioni verbali: la miseria era tanta e a nessuno, proprio a nessuno, veniva in mente di non rispettare le pattuizioni intercorse.

Certo anche all’epoca l’Apparato reagì contro l’autonomia contrattuale, così come avviene oggi: ma contro la miseria c’era poco da fare; il Giudice conciliatore capì che doveva piegare l’istituto all’esigenza della gente e così fece.

E non fu il primo a dimostrare grande elasticità e lungimiranza: cinquant’anni prima[5]  Ferdinando I Borbone re di Napoli emanò a Portici uno splendido regolamento pe’ conciliatori[6] che a distanza di un anno sarebbe stato ripreso in larga parte dal Codice di procedura civile del 26 marzo 1819, l’antenato della Conciliazione dell’Italia Unita, il progenitore del Giudice di pace attuale.

Ebbene il titolo III (Compromessi) conteneva due norme che impressionano per la libertà che veniva giustamente concessa al conciliatore.

Prima di tentarsi la conciliazione, o poiché ne saranno stati vani i tentativi, potrà il conciliatore esser nominato arbitro dalle parti” (art. 43).

E dunque ben prima delle leggi arbitrali della seconda metà del ‘900 che connotano il panorama europeo, era il territorio italiano ad avere il Med arb; ma come la Cina del 2012 aveva pure l’Arb med.

La nomina sarà interposta con atto pubblico o privato. Dovranno le parti spiegare quali sieno gli oggetti controversi; se l’arbitro possa nel profferire la sentenza deviar dalle regole del diritto, come amichevole compositore; e se intendano rinunziare all’appello, o al ricorso civile” (art. 44).

E dunque anche l’arbitrato era molto elastico perché poteva anche seguire una conciliazione parziale e le parti potevano pattuire di non rinunziare alla giurisdizione.

Tanto buon senso non si ritrova oggi se non in quegli interpreti per i quali il mancato riferimento alla conciliazione  nell’art. 2 del decreto legislativo 28/10 , assumeva un solo significato: la conciliazione rientrava nel concetto di autonomia privata ai sensi dell’art. 1322[7] del Codice civile ed era dunque inutile nominarla.

Tale interpretazione tuttavia sembra venir sconfessata per farci ripiombare ai tempi di Caligola.

Detto ciò torniamo alla disciplina Uncitral.

L’art. 2 delle Rules prevede che una parte inizi la conciliazione inviando un invito scritto a conciliare all’altra, brevemente identificando l’oggetto della disputa.

Il procedimento di conciliazione inizia quando l’altra parte accetta l’invito a conciliare.

Se l’accettazione è orale è preferibile che venga ripetuta per iscritto.

Se l’altra parte rifiuta l’invito non ci sarà procedimento di conciliazione.

Se la parte attivante non ha ricevuto una risposta entro trenta giorni dalla data in cui ha spedito l’invito, o nel termine analogo previsto dall’invito, ella può scegliere di considerare tale comportamento come un rifiuto dell’invito a conciliare. Se opta per tale scelta ne informa in conseguenza l’altra parte[8].

Altra regola è quella in relazione al numero dei conciliatori e su come vada svolta la loro opera quando sono più di uno: il conciliatore sarà unico a meno che le parti concordino sul fatto che vi siano due o tre conciliatori. Se vi sono più di un conciliatore, come regola generale, dovrebbero agire congiuntamente[9].

La disciplina poi si sofferma sulla nomina del conciliatore.

Se il conciliatore è uno le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul suo nome; se il procedimento prevede due conciliatori, ciascuna parte nomina un conciliatore; se i  conciliatori sono tre, ciascuna parte nomina un conciliatore. Le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul nome del terzo conciliatore.

In relazione alla nomina del conciliatore le parti possono farsi assistere da un istituto appropriato o da una persona. In particolare,  una parte può chiedere a tale ente o persona di raccomandare i nomi di persone idonee a svolgere l’ufficio di conciliatore; oppure possono convenire che la nomina di uno o più conciliatori sia fatta direttamente da tali enti o persone.

Nel raccomandare o nominare le persone che svolgono il ruolo di conciliatore, l’ente o la persona deve porsi il problema di garantire la nomina di un conciliatore indipendente e imparziale[10].

Il conciliatore,  al momento suo incarico, richiede a ciascuna parte di sottoporgli una breve dichiarazione scritta che descriva la natura generale della controversia e dei punti in questione. Ciascuna parte invia una copia della sua dichiarazione per l’altra parte. Il conciliatore può chiedere a ciascuna delle parti di sottoporgli un’ulteriore comunicazione scritta della sua posizione e fatti e motivi a sostegno dello stesso, integrata con i documenti e altre prove che la parte ritiene appropriati. La parte invia una copia della sua dichiarazione per l’altra parte.

In qualsiasi fase della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere ad una parte di sottoporgli ulteriori informazioni che ritenga opportune[11].

Le parti possono essere assistite o rappresentate da persona di loro scelta. I nomi e gli indirizzi di tale persone sono comunicate per iscritto alle altre parti e al conciliatore; la comunicazione deve indicare se la nomina è fatta per ragioni di rappresentanza o di assistenza[12].

Tali indicazioni si pongono in assoluta continuità anche con quella che è la nostra tradizione giuridica.

Le Rules prendono posizione sul ruolo del conciliatore, su come si deve comportare il conciliazione[13].

Il conciliatore assiste le parti in modo indipendente e imparziale, nel loro tentativo di raggiungere una composizione amichevole della loro controversia.

Il conciliatore sarà guidato dai principi di obiettività, equità e giustizia, e prenderà in considerazione, tra le altre cose, i diritti e gli obblighi delle parti, gli usi commerciali in questione e le circostanze che reggono la disputa, comprese la precedente attività d’affari tra le parti.

Il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo in conto le circostanze del caso, i desideri che le parti possono esprimere, anche qualsiasi richiesta di un parte a che il conciliatore ne ascolti le dichiarazioni orali, e la necessità di una soluzione rapida della controversia.

Il conciliatore può, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, fare proposte per una soluzione della controversia. Tali proposte non devono essere necessariamente per iscritto e non devono essere accompagnate da una relazione sulle motivazioni.

Al fine di facilitare lo svolgimento della procedura di conciliazione, le parti, il conciliatore  con il consenso delle parti, può disporre per l’assistenza amministrativa da parte di un’istituzione o di una persona adatta[14].

Il conciliatore può invitare le parti a incontrarsi con lui o può comunicare con loro verbalmente o per iscritto.

Egli può incontrare o comunicare con le parti congiuntamente o con ciascuna di loro separatamente.

A meno che le parti abbiano concordato il luogo dove gli incontri con il conciliatore si terranno, tale luogo sarà determinato dal conciliatore, previa consultazione con le parti, tenendo conto delle circostanze della procedura di conciliazione[15].

Quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune. Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[16].

Anche le parti hanno degli obblighi nei confronti del conciliatore:  le parti coopereranno in buona fede con il conciliatore e, in particolare, cercheranno di dar seguito alle richieste del conciliatore di presentare materiale scritto, di fornire prove e di partecipare alle riunioni[17].

Ciascuna parte può, di sua iniziativa o su invito del conciliatore, presentare al conciliatore suggerimenti per la soluzione della controversia[18].

Quando al conciliatore appare che esistano elementi per un accordo che sarebbe accettabile per le parti, egli formula i termini di una possibile definizione e li sottopone ai parti per le loro osservazioni.[19]

Dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il conciliatore può riformulare i termini di una soluzione possibile alla luce di tali osservazioni.

Se le parti raggiungono una intesa sulla risoluzione della controversia, redigono e firmano un accordo scritto di composizione. Se richiesto dalle parti, il conciliatore redige, o aiuta le parti in redazione, l’accordo di composizione.

Le parti con la sottoscrizione dell’accordo di composizione pongono fine alla controversia e sono vincolati dall’accordo[20].

Il conciliatore e le parti devono tenere confidenziali tutte le questioni relative alla conciliazione. La confidenzialità si estende anche all’accordo di composizione, a meno che la rivelazione non sia necessaria per l’attuazione o l’esecuzione dell’accordo[21].

Secondo le rules i procedimenti di conciliazione sono terminati: a) con la firma dell’accordo di composizione tra le parti, alla data dell’intesa oppure b) con una dichiarazione scritta del conciliatore, previa consultazione con le parti, nel senso che ulteriori sforzi di conciliazione non sono più giustificati, alla data della dichiarazione, oppure c) in una dichiarazione scritta delle parti indirizzata al conciliatore nel senso che i procedimenti di conciliazione sono terminati, alla data della dichiarazione, oppure d) in una dichiarazione scritta di una delle parti all’altra parte e al conciliatore, se nominato, nel senso che il procedimento di conciliazione è terminato, alla data della dichiarazione[22].

Si noti che in ogni caso viene sempre richiesta una dichiarazione scritta: non basta dunque una comunicazione verbale.

 Le parti si impegnano a non avviare, nel corso del procedimento di conciliazione, qualsiasi procedura arbitrale o giudiziaria in relazione alla controversia che è oggetto della procedura di conciliazione, salvo il caso in cui una parte avvii un procedimento arbitrale o giudiziario, perché, a suo parere, tali procedimenti sono necessari per preservare i suoi diritti[23].

All’atto della conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore ne stabilisce  i costi e ne dà comunicazione scritta alle parti. Il termine “spese” include solo:

(A) Il compenso del conciliatore che sarà di importo ragionevole;

(B) Le spese di viaggio e altri del conciliatore;

(C) Le spese di viaggio dei testimoni richiesti dal conciliatore con il consenso delle parti;

(D) Il costo di ogni consulenza di esperti richiesto dal conciliatore con il consenso delle parti;

(E) Il costo di qualsiasi tipo di assistenza fornita ai sensi degli articoli 4, paragrafo (2) (b), e 8 delle conciliation rules.

I costi, come sopra definiti, sono a carico delle parti in parti uguali a meno che l’accordo di composizione preveda una diversa ripartizione. Tutte le altre spese sostenute da un parte sono a suo carico[24].

Il conciliatore, al momento della sua nomina, può chiedere a ciascuna parte di depositare un importo uguale come anticipo per le spese che ci si aspetta saranno sostenute.

Nel corso della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere depositi supplementari per un importo pari a ciascuna delle parti.

Se i depositi non sono effettuati per intero da entrambe le parti entro trenta giorni, il conciliatore può sospendere il procedimento o può inviare alle parti  una dichiarazione scritta di conclusione della procedura, con vigore alla data di detta dichiarazione.

In caso di conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore rende alle parti un resoconto dei depositi ricevuti e restituisce qualsiasi somma che residua dalle spese occorse per le parti[25].

Le parti e il conciliatore si impegnano affinché il conciliatore non agisca come un arbitro o come rappresentante legale o come consulente  di una parte in un procedimento arbitrale o giudiziario in relazione ad una controversia che sia oggetto della procedura di conciliazione. Le parti si impegnano inoltre a non presentare il conciliatore come testimone in un procedimento del genere[26].

Le parti si impegnano a non fare affidamento su o a non introdurre come prove nei procedimenti giudiziari o arbitrali, anche se il procedimento relativo alla controversia non è correlato con quello che è oggetto della procedura di conciliazione;

(a) opinioni espresse o suggerimenti fatti dalle altre parti con riferimento ad una possibile composizione della controversia;

(b) ammissioni fatte dalle altre parti nel corso della procedura di conciliazione;

(c) le proposte formulate dal conciliatore;

(d) il fatto che l’altra parte abbia indicato la sua disponibilità ad accettare una proposta di composizione presentata dal conciliatore[27].

Nel 2002 con la Model law on International Commercial l’UNCITRAL mutua dall’Uniform Mediation Act[28] una definizione della procedura di conciliazione[29] per gli stati che vogliano recepirla ed alcuni princìpi[30] che hanno trovato vasta eco anche in Europa: a) il nomen iuris della procedura è irrilevante; b) il conciliatore in questa procedura non può imporre una soluzione alle parti; c) la convocazione in conciliazione deve essere accettata entro un determinato termine, diversamente si intende rifiutata[31]; d) possono essere nominati anche più conciliatori se le parti lo ritengano[32]; e) il conciliatore può tenere sedute congiunte e separate[33]; il conciliatore può comunicare ad una parte le informazioni ricevute dall’altra, a meno che quest’ultima non le abbia considerate confidenziali[34].

Vediamo la nuova normativa UNCITRAL in dettaglio: ometto quelle parti che sono già in sostanza un portato delle Conciliation rules del 1983 già descritte.

Intanto le regole riguardano la conciliazione commerciale internazionale, anche se le parti sono padronissime di considerare internazionale la loro controversia al di là della definizione normativa o comunque di accettare di applicare le regole UNCITRAL[35].

Per conciliatore si intende un unico soggetto o più soggetti a secondo della necessità.

Per questa legge con “conciliazione” si indica un processo, sebbene nominato con i termini con conciliazione, mediazione o simili dizioni, in cui le parti richiedono ad una terza persona o a terze persone (il “conciliatore”) di aiutarle nel loro tentativo di raggiungere un accordo amichevole della loro disputa che può derivare da un contratto o dalla legge.

Il conciliatore non ha l’autorità di imporre alle parti una soluzione della disputa.

La legge non si applica ai casi in cui un giudice od un arbitro nel corso di un processo o di un arbitrato tentano di facilitare un accordo[36].

Una persona che sia avvicinata per svolgere il ruolo di conciliatore deve indicare tutte le circostanze suscettibili di dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua imparzialità o indipendenza.

Un conciliatore, dal momento della sua nomina e per tutta la procedura di conciliazione, senza indugio deve divulgare tali circostanze a meno che non siano già conosciute dalle parti[37].

Le parti sono libere di concordare, con riferimento ad un insieme di regole o altro, sul modo in cui la conciliazione deve essere effettuata[38]: norma fondamentale questa che è stata adottata in molti paesi anche per tutte le negoziazioni domestiche.

In mancanza di accordo sul modo in cui la conciliazione deve essere condotta, il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo conto delle circostanze del caso, di qualsiasi desiderio che le parti possano esprimere e della necessità per una soluzione rapida della controversia[39]: nelle Conciliation rules del 1983 il potere del conciliatore di dettare le regole della procedura è illimitato, mentre qui è solo sussidiario.

In ogni caso, nella conduzione del procedimento, il conciliatore cercherà di mantenere un equo trattamento delle parti e, così facendo, terrà conto delle circostanze del caso[40]: le norme sembrano suggerirci che il conciliatore debba tener conto del fatto che vi sia una sperequazione di potere tra le parti e che debba dunque farsi parte attiva per l’eliminazione degli squilibri.

Il conciliatore può fare, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, proposte per una soluzione della controversia[41]: non si specifica più dunque che possano essere anche non fatte per iscritto.

Il conciliatore può incontrare le parti congiuntamente e separatamente[42].

Quando il conciliatore riceve da una parte informazioni rispetto alla disputa, può rivelarne la sostanza all’altra parte. Tuttavia, quando una parte dà un’informazione al conciliatore, soggetta alla specifica condizione che essa rimanga confidenziale, quella informazione non può essere rivelata all’altra parte[43].

Molto dettagliata è la disciplina sul rapporto tra conciliazione ed altri strumenti di composizione.

Una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza che riguardi:

(A) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

(B) le opinioni espresse o suggerimenti durante al procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

(C) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

(D) le proposte formulate dal conciliatore;

(E) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

(F) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione[44].

Una disciplina assai simile si ritrova ancora oggi ad esempio nei più recenti documenti del Regno Unito di attuazione della direttiva 52/08.

Corretto è anche il principio per cui, al di là dei casi indicati sopra, la prova che è altrimenti ammissibile nei procedimenti arbitrali o giudiziari o simili non diventa inammissibile in conseguenza di essere stato utilizzato in una conciliazione[45].

Salvo diverso accordo tra le parti, il conciliatore non agirà da arbitro in relazione ad una controversia che è stata o è oggetto della procedura di conciliazione o per un altro contenzioso che sia sorto dallo stesso contratto o rapporto giuridico o di qualsiasi contratto o rapporto giuridico connesso[46].

Se le parti hanno convenuto di conciliare e hanno espressamente stabilito di non iniziare durante uno specifico periodo di tempo o sino che non si è verificato uno specifico evento che abbia ingenerato un processo arbitrale in relazione ad una esistente o ad una futura disputa, un  impegno simile sarà rispettato dal tribunale arbitrale o dalla corte sino ai termini stabiliti, ad eccezione del caso in cui, ad opinione della parte, essa debba preservare un proprio diritto. L’inizio di quest’ultimo procedimento non comporta di per sé rinuncia alla conciliazione  od una sua conclusione[47].

Ultimo principio riguarda l’accordo: se le parti concludono la disputa con  un accordo, quell’accordo è vincolante ed esecutivo[48].


[1] United Nation Commission on International Trade Law.

[2] Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.

[3] Article 1

(1) These Rules apply to conciliation of disputes arising out of or relating to a contractual or other legal relationship where the parties seeking an amicable settlement of their dispute have agreed that the UNCITRAL Conciliation Rules apply.

(2) The parties may agree to exclude or vary any of these Rules at any time.

(3) Where any of these Rules is in conflict with a provision of law from which the parties cannot derogate, that provision prevails.

[4] Art. 71 quater LEGGE 11 dicembre 2012, n. 220 Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici. (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17-12-2012)

[5] Il 22 aprile del 1818.

[6] In Collezione delle leggi e de’ decreti reali del regno delle Due Sicilie, Semestre I, da Gennajo a tutto Giugno, Dalla Reale Tipografia della Cancelleria Generale, 1818, p. 281.

[7] Art. 1322 C.c. “1. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [412 Cost.] [e dalle norme corporative]. 2. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1470 ss.], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

[8] Article 2

(1) The party initiating conciliation sends to the other party a written invitation to conciliate under these

Rules, briefly identifying the subject of the dispute.

(2) Conciliation proceedings commence when the other party accepts the invitation to conciliate. If the acceptance is made orally, it is advisable that it be confirmed in writing.

(3) If the other party rejects the invitation, there will be no conciliation proceedings.

(4) If the party initiating conciliation does not receive a reply within thirty days from the date on which he sends the invitation, or within such other period of time as specified in the invitation, he may elect to treat this as a rejection of the invitation to conciliate. If he so elects, he informs the other party accordingly.

[9] Article 3

There shall be one conciliator unless the parties agree that there shall be two or three conciliators. Where there is more than one conciliator, they ought, as a general rule, to act jointly.

[10] Article 4

(1) (a) In conciliation proceedings with one conciliator, the parties shall endeavour to reach agreement on the name of a sole conciliator;

(b) In conciliation proceedings with two conciliators, each party appoints one conciliator;

(c) In conciliation proceedings with three conciliators, each party appoints one conciliator.

The parties shall endeavour to reach agreement on the name of the third conciliator.

(2) Parties may enlist the assistance of an appropriate institution or person in connexion with the appointment of conciliators. In particular,

(a) A party may request such an institution or person to recommend the names of suitable individuals to act as conciliator; or

(b) The parties may agree that the appointment of one or more conciliators be made directly by such an institution or person.

In recommending or appointing individuals to act as conciliator, the institution or person shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointment of an independent and impartial conciliator and, with respect to a sole or third conciliator, shall take into account the advisability of appointing a conciliator of a nationality other than the nationalities of the parties.

[11] Article 5

(1) The conciliator,* upon his appointment, requests each party to submit to him a brief written statement describing the general nature of the dispute and the points at issue. Each party sends a copy of his statement to the other party.

(2) The conciliator may request each party to submit to him a further written statement of his position and the facts and grounds in support thereof, supplemented by any documents and other evidence that such party deems appropriate. The party sends a copy of his statement to the other party.

(3) At any stage of the conciliation proceedings the conciliator may request a party to submit to him such additional information as he deems appropriate.

[12] Article 6

The parties may be represented or assisted by persons of their choice. The names and addresses of such persons are to be communicated in writing to the other party and to the conciliator; such communication is to specify whether the appointment is made for purposes of representation or of assistance.

[13] Article 7

(1) The conciliator assists the parties in an independent and impartial manner in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute.

(2) The conciliator will be guided by principles of objectivity, fairness and justice, giving consideration to, among other things, the rights and obligations of the parties, the usages of the trade concerned and the circumstances surrounding the dispute, including any previous business practices between the parties.

(3) The conciliator may conduct the conciliation proceedings in such a manner as he considers appropriate, taking into account the circumstances of the case, the wishes the parties may express, including any request by a party that the conciliator hear oral statements, and the need for a speedy settlement of the dispute.

(4) The conciliator may, at any stage of the conciliation proceedings, make proposals for a settlement of the dispute. Such proposals need not be in writing and need not be accompanied by a statement of the reasons therefor.

[14] Article 8

In order to facilitate the conduct of the conciliation proceedings, the parties, or the conciliator with the consent of the parties, may arrange for administrative assistance by a suitable institution or person.

[15] Article 9

(1) The conciliator may invite the parties to meet with him or may communicate with them orally or in writing. He may meet or communicate with the parties together or with each of them separately.

(2) Unless the parties have agreed upon the place where meetings with the conciliator are to be held, such place will be determined by the conciliator, after consultation with the parties, having regard to the circumstances of the conciliation proceedings.

[16] Article 10

When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information

to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party.

La regola che regge la nostra mediazione civile e commerciale è in un certo senso rovesciata rispetto a quella esposta: la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

[17] Article 11

The parties will in good faith co-operate with the conciliator and, in particular, will endeavour to comply with requests by the conciliator to submit written materials, provide evidence and attend meetings.

Di tale regola poi troveremo una traccia significativa anche nella legislazione europea materia di composizione alternative delle questioni di consumo. Cfr. Raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001 n. 310. 01/310/CE (Gazzetta UE 19/04/2001 , n. 109): “ La condotta delle parti è oggetto di esame da parte dell’organo responsabile della procedura per assicurare che esse siano impegnate a cercare una risoluzione adeguata, equa e tempestiva della controversia. Se la condotta di una parte è insoddisfacente, entrambe le parti ne sono informate onde consentire loro di valutare se continuare la procedura di risoluzione della controversia”.

[18] Article 12

Each party may, on his own initiative or at the invitation of the conciliator, submit to the conciliator suggestions for the settlement of the dispute.

[19] Nell’accordo le parti possono prendere in considerazione  la stesura di una clausola per cui qualsiasi controversia derivante o relativa all’accordo di definizione della controversia debba essere sottoposta ad arbitrato

[20] Article 13

(1) When it appears to the conciliator that there exist elements of a settlement which would be acceptable to the parties, he formulates the terms of a possible settlement and submits them to the parties for their observations. After receiving the observations of the parties, the conciliator may reformulate the terms of a possible settlement in the light of such observations.

(2) If the parties reach agreement on a settlement of the dispute, they draw up and sign a written settlement agreement.** If requested by the parties, the conciliator draws up, or assists the parties in drawing up, the settlement agreement.

(3) The parties by signing the settlement agreement put an end to the dispute and are bound by the agreement.

**The parties may wish to consider including in the settlement agreement a clause that any dispute arising out of or relating to the settlement agreement shall be submitted to arbitration.

[21] Article 14

The conciliator and the parties must keep confidential all matters relating to the conciliation proceedings. Confidentiality extends also the settlement agreement, except where its disclosure is necessary for purposes of implementation and enforcement.

Tale principio si ritrova sviluppato anche da ultimo nella direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Anche la conclusione del procedimento come disciplinata dalle conciliation rules si rinvengono ad esempio nelle norme di attuazione della direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008  licenziate nel Regno Unito.

[22] Article 15

The conciliation proceedings are terminated:

(a) By the signing of the settlement agreement by the parties, on the date of

the agreement; or

(b) By a written declaration of the conciliator, after consultation with the parties, to the effect that further efforts at conciliation are no longer justified, on the date of the declaration; or

(c) By a written declaration of the parties addressed to the conciliator to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration; or

(d) By a written declaration of a party to the other party and the conciliator, if appointed, to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration.

[23] Article 16

The parties undertake not to initiate, during the conciliation proceedings, any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings, except that a party may initiate arbitral or judicial proceedings where, in his opinion, such proceedings are necessary for preserving his rights.

Tale norma ha trovato terreno fertile in diverse legislazioni europee sulla mediazione con riferimento all’impegno di “non belligeranza” (ad esempio nella legge spagnola sulla mediazione); in Italia non si è previsto espressamente il principio, ma si dato rilievo alla tutela dei diritti perché ad esempio la mediazione non interferisce con i provvedimenti cautelari ed urgenti. Art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”).

[24] Article 17

(1) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator fixes the costs of the conciliation

and gives written notice thereof to the parties. The term “costs” includes only:

(a) The fee of the conciliator which shall be reasonable in amount;

(b) The travel and other expenses of the conciliator;

(c) The travel and other expenses of witnesses requested by the conciliator with the consent of the parties;

(d) The cost of any expert advice requested by the conciliator with the consent of the parties;

(e) The cost of any assistance provided pursuant to articles 4, paragraph (2)(b), and 8 of these Rules.

(2) The costs, as defined above, are borne equally by the parties unless the settlement agreement provides for a different apportionment. All other expenses incurred by a party are borne by that party.

[25] Article 18

(1) The conciliator, upon his appointment, may request each party to deposit an equal amount as an advance for the costs referred to in article 17, paragraph (1) which he expects will be incurred.

(2) During the course of the conciliation proceedings the conciliator may request supplementary deposits in an equal amount from each party.

(3) If the required deposits under paragraphs (1) and (2) of this article are not paid in full by both parties within thirty days, the conciliator may suspend the proceedings or may make a written declaration of termination to the parties, effective on the date of that declaration.

(4) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator renders an accounting to the parties of the deposits received and returns any unexpended balance to the parties.

In Italia si è fatto proprio il principio per cui i costi dei consulenti vanno affrontati solo con il consenso delle parti e che gli stessi sono a carico dei medianti in parti uguali.

Una regola simile a quella sugli acconti richiedibili dal conciliatore potrebbe risolvere alcuni dei problemi che affliggono l’attuale funzionamento della mediazione civile e commerciale, ma allo stato il decreto legislativo specifica che il mediatore non può “percepire compensi direttamente dalle parti”.

[26] Article 19

The parties and the conciliator undertake that the conciliator will not act as an arbitrator or as a representative or counsel of a party in any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings. The parties also undertake that they will not present the conciliator as a witness in any such proceedings.

[27] Article 20

The parties undertake not to rely on or introduce as evidence in arbitral or judicial proceedings, whether or not such proceedings relate to the dispute that is the subject of the conciliation proceedings;

(a) Views expressed or suggestions made by the other party in respect of a possible settlement of the dispute;

(b) Admissions made by the other party in the course of the conciliation proceedings;

(c) Proposals made by the conciliator;

(d) The fact that the other party had indicated his willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator.

Anche queste regole sono state riprese con le più differenti sfumature  pressoché da tutte le legislazioni europee che hanno attuato la direttiva 52/08.

[28] Negli Stati Uniti nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” predispose una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003.

[29] Art. 3 c. 1. “Ai fini della presente legge, per conciliazione si intende una procedura, a prescindere dal termine con cui ci si riferisce ad essa, mediazione o altra espressione di significato equivalente, tramite la quale le parti richiedono l’assistenza di un terzo o terzi (“il Conciliatore”) nel tentativo di raggiungere un accordo amichevole rispetto ad una controversia derivante da o in relazione ad un rapporto contrattuale o un altro rapporto legale. Il conciliatore non ha il potere di imporre una soluzione della controversia alle parti”.

[30] Articoli da 4 ad 8.

[31] Questo principio è stato recepito anche dalla prassi conciliativa italiana sino al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; con questo decreto si è deciso di cambiare rotta visto che il procedimento di mediazione può tenersi anche se una parte non partecipa, con delle conseguenze processuali spiacevoli (v. art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) ed il mero rifiuto non è più previsto.

[32] Principio che rinveniamo anche nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; v. art. 8 c. 1; anche se da noi non sono le parti a deciderlo, ma il responsabile dell’organismo.

[33] Anche questo principio è adombrato nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 all’art. 9 ed è invece già esplicito nell’art. 12 nel regio decreto che approva regolamento sulla competenza dei Conciliatori del 26 dicembre 1892 n. 728.

[34] Nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, ma anche nella prassi antecedente si è invertito questo principio stabilendo che il mediatore debba chiedere ed ottenere il consenso della parte incontrata in sessione separata, ai fini della comunicazione all’altra parte dei contenuti appresi; peraltro il consenso non può essere generalizzato, ma espresso su singoli punti.

[35] 4.        A conciliation is international if:

(a)  The parties to an agreement to conciliate have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or

(b)  The State in which the parties have their places of business is different from either:

(ii)   The State with which the subject matter of the dispute is most closely connected.

5.            For the purposes of this article:

(a)  If  a  party  has  more  than  one  place  of  business,  the  place  of business is that which has the closest relationship to the agreement to conciliate;

(b)  If a party does not have a place of business, reference is to be made to the party’s habitual residence.

6.    This  Law  also  applies  to  a  commercial  conciliation  when  the parties agree that the conciliation is international or agree to the applicability of this Law.

7.            The parties are free to agree to exclude the applicability of this Law.

8.    Subject to the provisions of paragraph 9 of this article, this Law applies irrespective of the basis upon which the conciliation is carried out, including agreement between the parties whether reached before or after a dispute has arisen, an obligation established by law, or a direction or suggestion of a court, arbitral tribunal or competent governmental entity.

[36] Art. 1.

[37] Art. 5 c. 5.

[38] Art. 6 c. 1.

[39] Art. 6 c. 2.

[40] Art. 6 c. 3.

[41] Art. 6 c. 4.

[42] Art. 7.

[43] Art. 8.

[44] Art. 10.

[45] Art. 10 u. c.

[46] Art. 12.

[47] Art. 13.

[48] Art. 14.

L’arbitrato e la clausola multistep nel diritto statunitense

Negli Stati Uniti l’arbitrato  può essere su base contrattuale o su ordine del giudice (court-annexed arbitration): in tale ultimo caso la decisione dell’arbitro non è vincolante per le parti, né incontestabile, ma ci sono per legge conseguenze in tema di spese processuali in capo all’attore e pure in capo al soccombente se la decisione del successivo giudizio non sia più favorevole di quella arbitrale.

Il deferimento arbitrale da parte del giudice comporta che le parti possano acconsentirvi, ma l’arbitrato non può riguardare la violazione di diritti garantiti dalla Costituzione,  deve attenere alla competenza del Giudice distrettuale e concernere una controversia ove la richiesta di risarcimento non superi i 150.000 $[1].

Peraltro vige una presunzione cha la richiesta di risarcimento sia sempre inferiore a  150.000 $ a meno che non si produca documentazione che dimostri il contrario[2].

L’arbitro che esprime funzioni quasi-giudiziarie è competente in relazione al distretto della Corte davanti a cui è stato intentato l’arbitrato ed ha qui il potere di condurre le udienze arbitrali, di ricevere i giuramenti e le affermazioni (affirmations[3]), di emettere il provvedimento aggiudicativo.

Gli arbitri prestano giuramento e possono essere ricusati come i giudici; sono soggetti inoltre a certificazione[4].

In ambito arbitrale viene ricompreso anche il cosiddetto medarb, un procedimento caratterizzato da un tentativo iniziale di negoziazione (conciliazione, mediazione ecc.) fallendo il quale si passa ad un arbitrato.

Detto per inciso, quest’ultimo non è un istituto nuovo per il nostro ordinamento: già i conciliatori siciliani del 1819 e quelli dell’Italia del 1865 in sede giudicante erano in realtà degli arbitri che giudicavano senza particolari formalità, o a dirlo meglio e con parole moderne, erano i più convinti sostenitori del Med arb o del Med then arb[5], dato che tenevano una prima conciliazione, talvolta doppia ossia preventiva e giudiziale, cui seguiva in caso di fallimento un arbitrato in parte inappellabile, effettuato dallo stesso giudice o da terzi periti, qualora la questione involgesse soluzioni tecniche.

E anteriormente al 1819 i conciliatori napoletani praticavano anche l’Arb med ripreso nel 2012 anche dalla Cina.

La questione era così attuale nell’Ottocento che ci si chiedeva se anche il compromesso[6], a seguito di conciliazione infruttuosa, potesse avere lo stesso effetto della domanda giudiziale: e ciò evidentemente anche se nell’art. 2125 C.c. del tempo, si facesse come nell’art. 5 u.c. del decreto 28/10, riferimento solo alla domanda giudiziale.

In sostanza ci si domandava se ai fini della prescrizione[7] il quasi antenato del moderno Medarb avesse o meno effetto. La risposta era affermativa: la domanda giudiziale equivaleva al compromesso, perché già le leggi romane lo prevedevano[8] e perché il diritto di quel tempo lasciava pienissima libertà alle parti di rivolgersi agli arbitri o all’autorità giudiziaria[9].

Specie in ambito commerciale le parti statunitensi spesso inseriscono nel contratto una clausola detta  multistep o di revisione, con cui si prevede anche l’obbligo di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato per tentare di risolvere amichevolmente la controversia[10].

La tipologia delle clausole è varia: ce ne sono di semplici con cui, ad esempio, le parti si impegnano, prima di avviare l’arbitrato, ad “utilizzare i migliori sforzi per raggiungere un accordo[11] insieme ad altre di maggior dettaglio in cui si stabiliscono il periodo massimo di negoziazione, chi saranno i soggetti coinvolti (ad esempio amministratore delegato, direttore generale ecc.) e pure il numero di sessioni che si dovranno tenere[12].

Scopo di queste clausole è quello di informare l’altra parte dell’esistenza di una controversia e di darle l’opportunità di una soluzione “extra-arbitrale”, evitando così i costi finanziari e temporali e i danni alla reputazione che un arbitrato potrebbe comportare[13].

Il patto negoziale pone alcune incertezze circa gli effetti dell’inosservanza della clausola, la possibilità di rivolgersi agli arbitri nel caso di inadempimento, la possibilità di una sanatoria dell’inadempimento, la possibilità di esecuzione forzata, la possibilità di invocare la nullità del lodo arbitrale nel caso in cui non si sia tenuto conto della clausola negoziale.

Sugli effetti dell’inosservanza della clausola si può dire che l’intesa di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato può essere ricondotta a:

  • una condizione sospensiva (condition precedent) per l’avvio dell’arbitrato,
  • un presupposto processuale per l’avvio del processo arbitrale,
  • un onere processuale,
  • una semplice fonte di risarcimento dei danni.

Un primo filone giurisprudenziale considera gli obblighi derivanti dalla clausola (che le parti hanno chiaramente qualificato in tal senso) come condition precedent[14] ossia come una clausola obbligatoria (mandatory negotiation) che impedisce l’arbitrato, o similmente come un pactum di non petendo od una deroga temporanea alla giurisdizione arbitrale[15].

Secondo la Court of Chancery del Delaware l’inadempimento dell’avvio della mediazione si riverbera anche sull’obbligazione arbitrale primigenia:  in presenza di clausola multistep se  nessuna delle parti ha mai tentato di mediare la controversia,  nessuna delle parti può essere costretta a sottoporre la controversia ad arbitrato[16]. E dunque in questo caso la clausola viene considerata come presupposto processuale, nel senso che il diritto all’arbitrato sorge soltanto ove si sia tentato di mediare.

A conseguenze diverse giunge una Corte Distrettuale americana che ricostruisce l’obbligo di negoziare come un onere processuale: “il rispetto dei requisiti procedurali in un accordo di arbitrato non è un impedimento per l’avvio di un arbitrato, ma è invece una questione sostanziale che gli arbitri sono tenuti ad esaminare[17].

In tal caso gli arbitri non potrebbero decidere sul merito della controversia, ma potrebbero emettere un lodo interlocutorio sulla questione specifica dell’onere processuale non adempiuto. E dunque in presenza di un patto di negoziazione si potrebbe attivare un arbitrato senza andare in negoziazione, ma non si potrebbe ottenere una decisione sul merito della controversia.

Dobbiamo qui citare anche l’opinione dottrinaria di chi crede che l’inadempimento del patto negoziale possa avere come unica conseguenza il risarcimento dei danni[18]: il problema in tal caso è soprattutto quello di stabilire quanto possa valere  un obbligo di negoziare senza che le parti si siano espresse in merito.

Ovviamente va precisato che se la parte contro cui è diretta la domanda di negoziazione  si rifiuta di negoziare senza fornire alcuna giustificazione ragionevole, il requisito va inteso come raggiunto[19].

La richiesta di negoziare a fronte di clausola di negoziazione richiede per giurisprudenza determinati requisiti.

Se le parti sono più di due, l’istante è tenuto a rivolgere la richiesta verso tutte le altri parti.

Se una delle parti è una entità associativa senza personalità giuridica (es. consorzio, associazione temporanea di imprese ecc.) la richiesta va fatta nei confronti di tutti i membri[20] (tramite il gerente dell’entità associativa o colui che ha ricevuto delega in tal senso o ancora colui con cui si sono mantenuti i contatti durante le operazioni di esecuzione del contratto) a meno che la posizione del membro con cui si intrattiene controversia sia separabile da quella degli altri membri in relazione alla prestazione contrattuale dedotta.

La forma della domanda di negoziazione è normalmente indicata nel contratto, potrebbe essere anche verbale; la prassi internazionale richiede tuttavia la forma scritta.

Il documento di solito ricomprende l’oggetto della controversia, la causa petendi e l’invito a negoziare.

Il lasso di tempo di presentazione della domanda deve essere ragionevole: ci sono esigenze di buona fede da preservare che non tollerano tempi lunghi senza una motivazione. Non è infrequente che la clausola contempli un tempo determinato entro cui si possa domandare di negoziare, trascorso il quale ci si può rivolgere agli arbitri[21].

In ogni caso la domanda di negoziare deve essere presentata entro i termini di prescrizione dell’azione che si fa valere ed ha l’effetto di interrompere la prescrizione stessa.

A fini della dimostrazione dell’adempimento del patto negoziale sarà logicamente necessario in qualche modo attestare che la negoziazione ha avuto luogo.

L’inadempimento della clausola negoziale non può essere rilevata ex officio dagli arbitri.

Se viene eccepito l’inadempimento da una parte il tribunale arbitrale, dopo averne verificato la fondatezza, può scegliere di archiviare il procedimento o di sospenderlo ed invitare le parti ad iniziare la negoziazione; la rassegna di giurisprudenza in merito ci rammostra che di solito il procedimento viene archiviato perché prematuro[22].

L’emissione di un lodo definitivo in costanza di inadempimento a negoziare comporta la nullità radicale per chi intende il patto a negoziare come una condition precedent (il lodo sarebbe emesso in carenza di giurisdizione ovvero senza mandato delle parti)[23].

Qualora si intenda il patto come presupposto processuale o come onere processuale il Tribunale arbitrale possiede giurisdizione per risolvere se vi sia stato o meno inadempimento ovvero se il lodo possa essere annullato per questo motivo.

L’esecuzione forzata del patto di negoziato è possibile quando l’obbligazione di negoziare è accompagnata da una serie di parametri che consentano di stabilire se è stato effettuato o meno[24], se il patto di negoziato non è vago, impreciso o generico[25], se il patto non costituisce per una parte uno strumento per ritardare la risoluzione della controversia[26].

I tribunali sono maggiormente inclini a dotare il patto di esecutività quando esso è considerato condition precedent.


[1] § 654 a) United States Code.

[2] § 654 c) United States Code.

[3] Negli Stati uniti si può “giurare di dire la verità” oppure “affermare di dire la verità” (giudizialmente e fuori dal giudizio): le formule sono equipollenti.

[4] § 655 United States Code.

[5] Si distingue tra Medarb e Med then arb: nel secondo caso il conciliatore e l’arbitro sono soggetti diversi.

[6] Anche lo stesso conciliatore, infatti, poteva comportarsi da arbitro e raccogliere il compromesso nel processo verbale.

[7] E per noi quindi della decadenza.

[8]Quasi in ordinario judicio fuisset lis inchoata”. L. 5, cod. De receptis arbitris.

[9] A maggior ragione se si tratti di controversia soggetta a clausola compromissoria. In oggi l’art. 2943 C.c. stabilisce che la prescrizione è interrotta “dall’atto notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri”.

[10] Si parla a proposito di queste clausole di effetto “filtro”.

[11]To use the best efforts to reach an agreement”.

[12] La presente esposizione costituisce sunto del chiarissimo contributo cui si rimanda il lettore: A.L. DE ARGUMEDO PINĒIRO, El pacto de negociar con anterioridad a la iniciación del arbitraje, En Tratado de Derecho arbitral Carlos Alberto Soto Coaguila (Director). Bogotá: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011. In http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3027/colaboraciones/931/documento/UM_ALAPacto.pdf?id=3767

[13]  Ma  la clausola  potrebbe aver ad oggetto anche la concessione alla parte convenuta dell’opportunità di preparare la difesa, se  una soluzione negoziata non possa essere raggiunta.

[14] Weekly Homes Inc. v Jennings 936 SW 2d 16, 18 -Tex. App. 1996-. In http://tx.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19961030_0042011.TX.htm/qx

[15] Him Portland LLC. DeVito Builders Inc., 317 F.3d 41, 42 -1st Cir. 2003- http://me.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20020726_0000232.DME.htm/qx

[16] Dave Greytak Enters Inc. v. Mazda Motors of America Inc., 622 A.2d 14, 23 -Del. Ch. 1992-. http://de.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19920128_0002.DE.htm/qx

[17] International Association of Bridge v. EFCO Corp. and Construction Products, Inc., 359 F 3d 954, 957 -8th

Cir. 2004-. In http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=20031219243FSupp2d976_11126.xml

Così ad esempio lo considera anche la giurisprudenza svizzera (Kassationsgericht  15 marzo 1999,  in  ASA  Bulletin, Kluwer International 2002, Vol. 20, pp. 373-376): “obligation to mediate was substantive obligation but did not prevent procedural commencement of arbitration”.

[18] J. P. GOLDSCHMIDT,  Principios generales del proceso, Vol. 1, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp. 49 e ss.

[19] Così in Biloune (Siria) e Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v Biloune (Syria) and Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v. Ghana Investment Centre and Government of Ghana (1994), XIX Yearbook Commercial Arbitration 11, p. 18.

[20] Se non vi è una responsabilità solidale.

[21] Così accade ad esempio nei contratti di costruzione. Cfr. Tekmen & Co. v. Suthern Builders Inc. (SBI), C.A. No. 04C-03-007 RFS -Del. Super. Ct. 2005-. In http://courts.delaware.gov/opinions/(ktg0z0mtspndpx55hqxprn24)/download.aspx?ID=61880

[23] “…the parties were required to participate in the mandatory negotiation sessions prior to arbitration”.White v. Kampner  641  A.2d  1381,  1387  -Conn.  1994-.  Conformi: Handelsmaatschappij  Vekoma  BV -Netherlands-; Maran Coal Corp. -US-, Tribunale Federale Svizzero -Bundesgericht-, Sala Civil I, de 17 de Agosto de 1995.

[24]  Mocca Lounge Inc. v. Misak, 99 AD. 2d 761 -2d Dept. N.Y.S. 1983. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=198385594AD2d761_5557.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[25] Candid Prod. Inc. v. International Skating Union, 530 F.Supp. 1330 -S.D.N.Y. 1982-: [A]n agreement to negotiate in good faith is unenforceable because it is even more vague than an agreement to agree; an agreement to negotiate in good faith is amorphous and nebulous, since it implicates so many factors that are themselves indefinite and uncertain that the intent of the parties can only be fathomed by conjecture and surmise”. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=19821860530FSupp1330_11668.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[26] Southland Coop. v. Keating, 465, US1 -U.S. S. Ct. 1984-. http://supreme.justia.com/cases/federal/us/465/1/

La conciliazione e i rapporti tra consanguinei

In chiave storica possiamo rilevare che già nell’antichità greca e romana gli accomodamenti tra consanguinei avvenivano più che altro attraverso conciliazioni e arbitrati[1] che spesso erano effettuati appunto con l’ausilio di vicini e familiari.

Vista la delicatezza delle questioni lo stesso Digesto giustinianeo mantenne il principio per cui le cause tra i parenti dovessero ottenere l’autorizzazione da parte del praetor[2].

In conformità a questa norma cautelativa col passare dei secoli si crearono per i più stretti congiunti dei tribunali di famiglia le cui attribuzioni sono assai ben esplicitate ad esempio dall’art. 12 del decreto dell’Assemblea costituente francese 16-24 agosto 1790[3].

Nel 1798 anche la Repubblica Ligure ebbe un tribunale di famiglia, convocato e presieduto dal giudice di pace di seconda classe[4], per gestire le situazioni d’incapacità o la cura provvisoria dei beni degli assenti, formato dai più prossimi parenti, ed in mancanza di essi da “tre probi vicini”, o amici prescelti dal giudice di pace[5].

Di un rapporto tra conciliazione, seppure non nel senso da noi concepito, e la materia delle successioni troviamo accenno sempre nella codificazione giustinianea con riferimento all’istituto della diseredazione dell’erede necessario: colui che diseredava un discendente od un ascendente poteva, in altre parole, riconciliarsi, ma ciò aveva esclusivamente una valenza etica, serviva cioè solo a manifestare il perdono in relazione all’ingratitudine ricevuta; dunque la diseredazione rimaneva in piedi sino a nuovo testamento[6].

Presso i Longobardi che in genere non conoscevano, come abbiamo visto, se non l’accomodamento pecuniario e di solito gli preferivano di gran lunga la faida[7] e quindi la decisione delle armi[8], gli affari più intimi delle famiglie, quando approdavano al processo e non erano giudicati dal tribunale di famiglia[9], erano però sottratti al duello giudiziario e si regolavano di solito per giuramento dei sacramentali[10].

In Francia nel 1796[11] si stabilì che tutte le contestazioni tra coeredi e altre parti aventi interesse, fino alla divisione, dovessero portarsi in via di conciliazione, innanzi al giudice di pace del luogo ove la successione si fosse aperta[12].

Nel 1806 il Codice napoleonico di procedura civile riprese il predetto principio e stabilì che la successione e la divisione fossero oggetto di conciliazione preventiva obbligatoria come prevedeva l’art. 5 c. 1 del nostro decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

L’art. 50 stabiliva in particolare che “Il convenuto sarà citato in conciliazione… III. In materia di successione, sulle domande tra eredi sino alla divisione inclusivamente; sulle domande che venissero intentate dai creditori del defunto prima della divisione; sulle domande relative all’esecuzione delle disposizioni a causa di morte, sino a giudizio definitivo, davanti al giudice di pace del luogo in cui la successione è aperta”.

 Il Codice dispensò però dal tentativo quelle procedure che, per qualsiasi materia, vedessero coinvolte più di due convenuti, anche se questi nutrissero il medesimo interesse (art. 49); conseguentemente i conflitti multi parte che intervenissero nei confronti di più di due soggetti litiganti non erano condizione di procedibilità del giudizio nel diritto francese.

E ciò, si diceva, stante la difficoltà di una siffatta conciliazione e per le spese e le noie di viaggio che all’epoca si dovevano sostenere per partecipare ad una conciliazione[13].

A proposito degli eredi poi si riteneva in aggiunta che non ci fosse obbligo di conciliazione, perché ciascun erede non poteva che essere considerato personalmente obbligato per la “sua parte e posizione virile” non avendo gli altri coeredi qualifica di litisconsorti[14].

La regola non si applicava però se la citazione era svolta da più attori e quindi, se i convenuti erano due e gli attori più di due, restava comunque l’obbligo di conciliazione preventiva.

Dunque chi non voleva partecipare ad una conciliazione coinvolgeva spesso più persone estranee come convenute[15], oppure se, al contrario, era preso dall’afflato conciliativo, citava un solo erede, anche se essi erano molti e la giurisprudenza riteneva in tal ultimo caso obbligatorio il tentativo.

La dispensa dal tentativo non comportava ovviamente che non si potesse tenere una conciliazione volontaria o che il suo svolgimento determinasse una nullità[16].

Analoga situazione riscontriamo nei domini napoleonici. Così ad esempio il decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805), emesso in Genova relativamente alla riforma del sistema giudiziario[17], all’art. 126 stabiliva come competente alla conciliazione il giudice di pace della successione per le “dimande fra eredi, ed altre parti interessate sino alla divisione inclusivamente, e sopra quella a termine d’esecuzione di disposizioni per causa di morte sino al giudizio”; la norma aggiungeva però la dispensa dalla conciliazione il caso di soggetti che fossero tre o più[18].

Bisogna però rimarcare che la citazione in conciliazione davanti al “Burò[19] di Pace e Conciliazione” che era formato per tutte le materie che oltrepassavano la competenza del giudice di pace[20], vedeva, per espressa disposizione (art. 36), la chiamata del difensore del convenuto: quindi veniva effettuata nei confronti delle parti i cui difensori erano già stati individuati; a differenza pertanto della coeva legislazione austriaca del 1803[21] che escludeva in Veneto[22] gli avvocati ed i faccendieri dalla conciliazione[23] e che quindi si imperniava su una conciliazione “effettiva” con e tra le parti, la codificazione napoleonica valorizzava più che altro l’apporto dei procuratori.

Prova ne è che all’udienza il convenuto e l’attore (o meglio i loro legali) potevano modificare la domanda e le eccezioni prima di procedere a tentativo di conciliazione; in definitiva si era in presenza di un tentativo di conciliazione “tra tecnici” che peraltro non era reso neanche tanto appetibile dal momento che il verbale aveva il valore di una semplice scrittura privata (art. 137).

In linea con questa tendenza l’anno successivo il codice di procedura civile della madre patria stabilì il principio secondo cui il difetto di citazione in conciliazione doveva essere eccepito dalle parti e non rilevato d’ufficio dal giudice: in un certo senso dunque la Liguria fu considerata un’esperienza pilota per approntare successivamente un ammorbidimento della condizione di procedibilità.

Nel Sud della penisola il Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819 non poneva invece limiti soggettivi alla conciliazione in materia di successione: l’art. 25 stabiliva semplicemente che “Gli eredi presuntivi, ed altri che trovansi nel possesso provvisionale dei beni degli assenti possono sperimentare la conciliazione per le liti che non riguardino beni o dritti immobiliari”.

Quindi a patto che non si trattasse di immobili assegnati a titolo provvisorio, la conciliazione che era volontaria, si esperiva in materia ereditaria qualunque fossero le parti ed anzi giova qui ribadire che il conciliatore in Sicilia poteva intervenire motu proprio per spegnere odi ed inimicizie[24]; si può quindi presumere che i tentativi di amichevole composizione fossero abbastanza frequenti.

Sotto il vigore del codice di procedura italiano del 1865 lo erano di certo.

Troviamo qui un consiglio di famiglia sull’esempio francese ed etneo[25] per le questioni attinenti ai minori e agli incapaci: dunque qualsiasi conciliazione ovvero il promovimento di divisione e transazione, stragiudiziale e non che li riguardasse, doveva passare necessariamente attraverso l’autorizzazione di questo organo.

A parte ciò, quando non ci avesse già pensato il testatore, la divisione che il Codice del 1865 privilegiava era quella amichevole[26].

Capitava però che, specie nelle campagne o nei paesi, coloro che volessero dividere i beni non fossero in grado di operare e si recassero in conciliazione preventiva davanti al conciliatore.

La conciliazione preventiva, allora come oggi[27], non aveva, infatti, limiti di valore o di materia[28], salvo si trattasse di materia nella quale fossero vietate le transazioni.

Se non c’era una controversia in atto, ma l’intervento era solo richiesto per l’incapacità delle parti di gestire la questione o purtroppo frequentemente per la volontà di aggirare le disposizioni fiscali[29], il conciliatore più avveduto inviava le parti dal mediatore commerciale, qualora si trattasse di questioni routinarie di poco conto, oppure dal notaio se si trattava di redigere atti complessi.

 Se invece sussisteva una vera e propria divergenza di interessi, si teneva la conciliazione e se la proposta di accomodamento non veniva accettata, il conciliatore, come già detto, faceva rimostranze sui guai, sulle spese e l’incerto esito di qualsivoglia lite, e se gli rimaneva la speranza di conciliazione, poteva proporre di rimettere la definizione dell’affare in arbitrato ad una terna ovvero a un notaio o a un ragioniere oppure ad un avvocato[30]: in tal caso redigeva egli stesso il compromesso.

Qualora non fosse stata perseguita la via amichevole o fosse fallita, l’ordinamento apprestava la sola via del giudizio in cui si poteva chiedere l’attribuzione dei beni mobili ed immobili in natura e se ciò non fosse stato possibile non c’erano che i pubblici incanti[31] che potevano seguire davanti ad un notaio scelto dalle parti, se tutte fossero maggiorenni[32].

I patti e le condizioni della vendita venivano stabilite d’accordo tra le parti od in difetto dall’autorità giudiziaria[33] che per valore poteva essere il pretore[34] o il tribunale[35].

A questo punto la conciliazione che all’epoca si denominava “ufficiale” veniva svolta dal notaio. Non quindi dal tribunale perché nei giudizi ad esso pertinenti non era prevista, non davanti al pretore perché davanti a quest’ultimo era radicata l’opinione che non si formasse un titolo esecutivo.

Compiuta la stima e la vendita l’autorità giudiziaria rimetteva le parti davanti ad un giudice delegato o ad un notaio che procedeva alla resa dei conti, alla formazione dello stato attivo e passivo dell’eredità, alla determinazione delle rispettive porzioni ereditarie e dei conguagli o rimborsi che si dovessero tra condividenti[36].

In questa fase, qualora fosse stato necessario, veniva utilizzato anche l’istituto dell’esame dei conti di cui all’art. 402 C.p.c.[37], per cui il tribunale nominava degli arbitri conciliatori che procedevano alla conciliazione e se questa falliva essi recavano al tribunale o al giudice delegato un parere meramente consultivo[38].

Anche il pretore ai sensi dell’art. 432 C.p.c. poteva in questa materia rimettere le parti davanti ad un arbitro conciliatore per la discussione dei conti.

Sia per la legislazione etnea sia per quella italiana, peraltro, non vi era limite alla conciliazione legato al numero delle parti come nella legislazione francese.

Ha dunque una lunga tradizione l’art. 5 c. 1 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 che sino al dicembre scorso e a partire dal  20 di marzo 2011, stabiliva la mediazione come condizione di procedibilità in materia di divisione e successione ereditaria.

Anche oggi non si sono poste limitazioni legate al numero delle parti e quindi che ciascun erede debba considerarsi o meno singolarmente non ha più alcuna importanza; sono inoltre cambiati i tempi ed i problemi che avevano gli uomini dell’Ottocento in merito alle noie del viaggio e le spese sono attualmente meno pressanti.

Ed infine noi conosciamo tecniche di mediazione facilitativa che possono aiutare ad affrontare efficacemente anche i conflitti multi parte più complessi.

Si deve però sottolineare che la conciliazione che si è approntata con il nuovo decreto non ha le caratteristiche della conciliazione ottocentesca.

L’antico conciliatore svolgeva una procedura di conciliazione durante la quale consigliava le parti.

Non si limitava dunque a facilitare la comunicazione, né aveva problemi di sorta ad anticipare con le buone maniere quello che aveva in animo di decidere nel caso in cui le parti fossero tornate da lui in sede contenziosa.

Il limite era che in sede preventiva il giudice di pace non poteva emettere una sentenza perché avrebbe commesso un eccesso di potere[39].

Ma la situazione poteva cambiare in sede giudiziale tosto che, ad esempio, per la giurisprudenza austriaca una transazione giudiziale non cessava d’essere valida per la circostanza che il giudice potesse avervi indotto una parte colla minaccia che, non transigendo, esso avrebbe deciso a favore della parte avversaria.

Questo aspetto che noi moderni assertori della mediazione facilitativa consideriamo negativo rimaneva però in ombra nel caso di divisioni perché, come abbiamo accennato, la competenza era ripartita tra il pretore (v. art. 883 C.p.c. – r.d. 25 giugno 1865) ed il tribunale e quindi una sentenza del conciliatore non sarebbe stata nemmeno astrattamente concepibile.

Ma qualche pallida possibilità di condizionare il successivo giudizio con il consiglio poteva forse sussistere in relazione alle successioni, perché il conciliatore del 1892 aveva una competenza per valore sino a 100 lire e quindi le parti avrebbero potuto ritrovarsi di fronte a lui in successivo giudizio, anche se restava teoricamente[40] possibile la ricusazione.

Il campo peraltro era assai ristretto, direi prettamente nel campo del possibile e non del probabile, perché il conciliatore conosceva entro il valore predetto di tutte le azioni personali e civili e commerciali relativi a beni mobili[41].

Valutate dunque le modeste controindicazioni il parere del conciliatore poteva rivelarsi davvero prezioso per le parti.

In un tempo in cui la maggioranza delle persone apponeva il crocesegno il conciliatore spiegava ai contadini e agli artigiani, che le transazioni operate con dolo e violenza potevano essere oggetto di rescissione[42], che un verbale sancente la lesione di un coerede per oltre un quarto[43] aveva “le gambe corte”, potendo essere rescisso, che prima della divisione qualsiasi atto, e quindi anche un verbale di conciliazione, che avesse fatto cessare tra i coeredi la comunione ereditaria (vendita, permuta, transazione, testamento invalido, ecc.)  era del pari soggetto di rescissione, e che invece si doveva riflettere molto bene sulla transazione successiva alla divisione, perché in tal caso poteva non esserci una tutela[44].

Conseguentemente in materie così particolari come quelle della divisione e della successione le parti godevano comunque di una guida per l’accomodamento e potevano muoversi con sicurezza senza perdere per questo il controllo della loro questione.

Con tutte queste cautele era inoltre abbastanza improbabile che il consiglio di famiglia non autorizzasse la conciliazione di un tutore nelle materie in discorso, e pur tacendo che tale organo era convocato dallo stesso giudice che aveva conciliato le parti, sebbene su delega del pretore[45].


[1] Cfr. anche M. FERRO, Dizionario del diritto comune e Veneto, volume I, seconda edizione, Andrea Santini e Figlio, Venezia, 1845, p. 23.

[2] Digesto II Legge 4, 1 “De in ius vocando: praetor ait: Parentem, patronum patronam, liberos, parentes patroni patronae, in ius sine permissu meo ne quis vocet” (“Riguardo al citare in giudizio il pretore disse: nessuno citerà in giudizio senza mio permesso il padre, il patrono, la patrona, i figli, i parenti del patrono e della patrona”.

[3]Elevandosi qualche contestazione tra marito e moglie, padre e figli, avo e nipoti, fratelli e sorelle, nipoti e zii, o altri congiunti negli stessi gradi, come anche tra i pupilli ed i loro tutori per affari relativi alla tutela, le parti dovranno eleggersi parenti, o in difetto amici e vicini, per arbitri, davanti ai quali i contendenti esporranno le loro differenze, e che, dopo averli sentiti ed aver preso le informazioni necessarie renderanno una decisione motivata”.

Contro le decisioni di questo tribunale che peraltro durò in Francia pochi anni, ma si mantenne in Italia per lungo tempo, era possibile di norma l’appello ai tribunali ordinari e quindi non si trattava di un arbitrato inappellabile.

[4] Essi avevano attribuzioni inferiori rispetto a quelli di prima classe in ragione del fatto che erano ubicati dove risiedeva il tribunale.

[5]  Art. 31 lett. I legge 1° giugno 1798  n. 111 in Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1798, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 211 e ss.

[6] A. HAIMBERGER, Il diritto romano  privato e puro, Gabriele Rondinella Editore, Napoli, 1863, p. 227.

[7] Ossia il diritto di vendetta da esplicitarsi singolarmente o come gruppo o come comunità di villaggio, senza che vi fosse una proporzione tra azione e reazione.

[8] S. SISMONDI, Storia delle repubbliche italiane del Medioevo, Tipografia Borroni e Scotti, 1850, p. 51.

[9] Cfr. C. TROYA, Codice diplomatico longobardo dal 568 al 774, Volume terzo, Stamperia Reale, Napoli, 1853, p. 262.

[10] Erano dodici uomini liberi. L’uso del giuramento risale al processo attico.

[11] Art  3 della legge ventoso 26 anno quarto (16 marzo 1796).

[12] J. POTHIER, Trattati diversi sulle successioni, vol. III, Tipografia Sonzogno di Jo Battista, Milano, 1812, p. 382.

[13] G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1,  cit.,  p. 360.

[14] G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1,  cit.,  p. 361. V. oggi l’art. 757 C. c.

[15] Ed in questo caso era però bastonato in sede di liquidazione delle spese da parte del tribunale.

[16] Tribunale di Montpellier 5 agosto 1807. V. anche G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1,  cit.,  p. 43.

[17] Che nell’intenzione dell’Imperatore avrebbe dovuto mutare in due ore: v. gli articoli  159-161 a tenore dei quali il primo giorno vendemmiatore (ossia il 22 settembre 1805) alle ore dieci dovevano chiudersi gli antichi tribunali e alle ore 12 si doveva  aprire quelli nuovi. V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p. 121-161.

Ricordo che la Liguria fu annessa alla Francia con decreto imperiale del 6 giugno 1805 quando Napoleone si trovava a Milano. Il 25 maggio del 1805 il Senato di Genova richiese l’annessione per non essere coinvolta nella guerra tra Francia ed Inghilterra (che non voleva riconoscere la repubblica di Genova) ed essere protetta nei commerci marittimi (dalle “Potenze barbaresche”: Algeria, Libia e Tunisia)  e di terra che erano “inceppati” dalle dogane francesi.

[18] Come imponeva per qualsivoglia procedura il richiamato dalla norma art. 37.

[19] È il vocabolo che usa il traduttore italiano della legge.

[20] Art. 35 decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[21] E di quella che venne praticata nella Repubblica Ligure dal 1797 al 1805.

[22] E poi in Lombardia dal 1815.

[23] E anche dalla partecipazione ai procedimenti possessori.

[24] Attribuzione questa antichissima che prima di essere esercitata dai Difensori di città e dai Tribuni della plebe riguardava il  Praetor che quando giudicava recandosi a casa dei concittadini si diceva lo facesse de plano (ossia senza osservare le forme e semplicemente apponendo il decreto sul libello del postulante) e non pro tribunale come quando giudicava nel foro in modo solenne. V. P. ELLERO, Archivio giuridico, volume primo, Tipi Fava e Garagnani, Bologna, 1868, pp. 189-190

[25] Art. 859 e ss. Codice di procedura civile pel lo Regno delle Due Sicilie.

[26] Art. 986 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[27] V. l’attuale art. 322 C.p.c.

[28] L’unico problema riguardava la forza del verbale di conciliazione che al di fuori dell’ambito della competenza per valore del conciliatore (che inizialmente era di 30 lire e poi fu portata a 100 nel 1892),  non poteva mettersi in esecuzione.

[29] Abbiamo detto che un quadro definito sul  rapporto tra verbale di conciliazione ed imposta arriverà solo nel 1938.

[30] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, p. 208. Così come può fare d’altronde il mediatore ai sensi dell’art. 8 c. 4 del decreto 4 marzo 2010 n. 28.

[31] Art. 987 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[32] Art. 988 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[33] Art. 989 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[34] Sino a 1500 lire.

[35] V. art. 882 e ss. C.p.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[36] Art. 990 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358

[37] In oggi si tratterebbe dell’istituto previsto dagli articoli 198-200 C.p.c. L’istituto arriva in Italia grazie all’art. 421 del Codice di procedura civile napoleonico, viene adottato dal Codice pel Regno delle Due Sicilie (635), da quello italiano del 1859 (art. 516) e dunque approda nell’Italia unita.

[38] L. BORSARI, Il Codice di procedura civile italiano annotato, op. cit., p. 512. Tal parere è in un certo senso antesignano della proposta che ritroviamo nella conciliazione societaria e nell’attuale mediazione.

[39] Così a partire dal Codice napoleonico.

[40] Perché una ricusazione infondata costava una multa salatissima.

[41] La questione invece aveva una certa rilevanza ad esempio per il giudice di pace della Repubblica Ligure (1797-1805), perché perlomeno quello di prima classe aveva una competenza in materia di giurisdizione volontaria senza limite di valore. Ma all’epoca si potevano anche mischiare giuramento decisorio e conciliazione; dunque non si andava molto per il sottile e comunque le questioni dei giudici di prima classe erano sempre appellabili (v. articoli 31 e ss. legge 1° giugno 1798 , n. 111)

[42] Art. 1038 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[43] Art. 1038 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[44] Art. 1039 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[45] Art. 14 legge 16 giugno 1892, n. 261.

ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX

Da circa un paio d’anni i vertici dell’Avvocatura asseriscono dogmaticamente che l’Unione Europea ed i Paesi che la compongono preferiscano uno strumento di negoziato volontario[1].

Quanto ai Paesi la credenza potrebbe essere facilmente controbattuta se solo si leggessero le legislazioni individue che si sono succedute nel corso della storia.

Quanto all’Unione Europea sarebbe invece per lo scrivente necessario interrogarsi su quali basi debba riposare una unione politica.

Il quesito è più precisamente il seguente: in materia di composizione dei conflitti come in qualsivoglia altra a carattere fondamentale, un’unione politica deve rifarsi alle radici espresse dalle Nazioni che la compongano?

Se la risposta fosse affermativa, bisognerebbe chiedersi quali siano le radici e se sia legittimo che la Comunità Europea riprenda e sostenga nei propri atti legislativi disciplinanti strumenti di ordine negoziato concezioni evidenziate dalla giurisprudenza in merito a mezzi di ordine imposto[2], concezioni condivise e diffuse peraltro da paesi che non sono membri dello spazio Schengen[3], concezioni che peraltro gli stessi paesi non membri dello spazio Schengen hanno da ultimo abbandonato[4].

A prescindere da qualsivoglia interrogativo od intento polemico possiamo lanciare, senza alcuna pretesa di completezza, qualche spunto sulle radici delle Nazioni in base ai testi costituzionali.

Se sfogliamo le Costituzioni dei secoli XVIII e XIX in Europa, ci rendiamo facilmente conto che i metodi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione e arbitrato) rivestivano un ruolo primario e facevano parte importante del sistema giustizia.

Vi erano alcune Costituzioni che prevedevano la figura del Giudice di Pace o dell’Organo deputato alla conciliazione senza indicare le sue funzioni, altre che pure le stabilivano ed altre ancora che prescrivevano il dovere di conciliare in capo al giudice.

Vi erano infine Carte – la maggior parte a dire il vero – che  costituzionalizzavano il tentativo preventivo obbligatorio.

E tutto ciò spesso in armonia con la legislazione ordinaria processuale e sostanziale[5].

Quanto all’arbitrato poi la Carte costituzionali ne rimarcavano l’intangibile diritto in capo alle parti, la inappellabilità se concordata ed in qualche caso ne dettavano in modo dettagliato la disciplina.

Tale politica del diritto si interruppe come per incanto, almeno nella legislazione di rango costituzionale, a partire dai documenti legislativi del 1848.

Fa una timida eccezione la Costituzione della Repubblica Francese di quell’anno perché comunque essa stabilisce che i  Giudici di Pace sono nominati dal Presidente della Repubblica (art. 85)[6], forse per ribadire un collegamento tra il conciliatore e popolo che ritroviamo anche in Norvegia, in Danimarca ed in America nello stesso periodo. Stesso collegamento avevano avuto del resto in precedenza i Difensori di città, gli Scabini ed i Baiuli[7].

Con le Carte del 1848[8] dunque si è iniziato a puntare decisamente l’attenzione sul processo e sulle garanzie che poi ritroveremo anche nella nostra Costituzione repubblicana[9]; si è così sostanzialmente espunta la giustizia di pace, ma anche l’arbitrato dai testi costituzionali.

Il principio fondamentale che viene esplicitato nelle Carte dei Moti del 1848 e che a noi uomini del 2013 sembra lapalissiano, riguarda il fatto che la giustizia sia quella amministrata dai giudici all’interno del processo.

Oggi noi Europei consideriamo appunto come giustizia quella sostanzialmente esercitata nei tribunali[10] da giudici professionisti in un processo che possiede delle garanzie su cui vegliano i difensori delle parti che sono a loro volta dei professionisti del diritto.

Questa concezione tuttavia non ha nei fatti nemmeno un paio di secoli e dunque nella storia dell’umanità possiamo considerarla appena nata.

Gli uomini antichi pensavano che il bene ed il male provenissero dagli dei cui si riconosceva il potere di punire chi operava il male e di premiare chi operava il bene, chi si comportava secondo giustizia.

Era la divinità a ristabilire un equilibrio sociale, laddove esso venisse a mancare per colpa di qualcuno che aveva operato a danno altrui.

E dunque gli uomini cercavano di rispettare il fas, la volontà degli dei.

In questa prospettiva chi non si riconciliava dunque offendeva gli dei, lo stesso Vangelo richiama l’attenzione sull’accordo: l’obbligo morale adempiuto dunque realizzava la giustizia ed aveva  valenza molto più forte e profonda  di quella che in oggi si riserva al titolo esecutivo.

Di questa mentalità abbiamo eloquente traccia ancora nelle conciliazioni orali che erano le più frequenti nella seconda metà dell’Ottocento: “allorché, o per la qualità delle persone, o per la natura della causa, non si può umanamente sospettare che l’una o l’altra delle parti sia per recedere dall’intervenuto accordo; allorché col cessare appunto del malinteso che le divideva è risorta tra le parti la fiducia, la formazione di un verbale apparirebbe a puro spreco di spesa e di tempo[11].

Aggiungiamo che gli interpreti della giustizia “terrena”, i giudici, non hanno avuto sino all’Ottocento i requisiti di quelli gli odierni[12].

Tanto per fare un esempio all’epoca esistevano gli arbitri-conciliatori, che non erano arbitri, ma conciliatori, avevano status di giudice e venivano delegati dal tribunale.

Nei tempi antichi per lungo tempo non si è parlato poi di giuristi, né tanto meno di avvocati.

Nella Grecia antica, tanto per riferirci ad una delle culle della civiltà e del diritto[13], i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici[14].

Il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini[15].

Dai magistrati ateniesi non si pretendeva il superamento di un pubblico concorso, ma requisiti ben più importanti, almeno per l’epoca: si richiedevano[16], in definitiva, i trenta anni di età e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi[17], fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia[18].

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza[19] e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale[20], ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città[21] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[22], il giudice di pace inglese[23], il giudice di pace francese del 1790[24], il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

La legislazione del 1848 è stata dunque in parte frutto di artificio, fondata quanto si vuole su artifici medievali.

Prova ne è che legislazione di rito italiana del 1865 ebbe ad assumere già dalla sistematica, quali modelli di composizione dei conflitti la conciliazione[25] ed in seconda battuta l’arbitrato[26];  il processo al contrario venne considerato come extrema ratio[27].

L’interprete di tale giustizia che per l’epoca era la Giustizia, il Conciliatore, poteva essere anche in linea di principio semplicemente un diplomato di scuola superiore o al limite un ricco contribuente[28].

Si tenga ben presente che i Savoia aveva comunque un modello costituzionale di riferimento decisamente ostile al bonario componimento, in continuità peraltro con la legislazione di Federico II di cinque secoli addietro, che tollerava solo la conciliazione preventiva[29] e dunque con la scelta del 1848.

La Costituzioni sabaude del 1729 e 1770 vietavano, infatti, la conciliazione delegata dal giudice e rendevano difficile o perlomeno scoraggiavano anche l’uso del bonario componimento[30].

<<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>.

Il Libro III Tit. XXV all’art. 7, delle Costituzioni del 1729 stabiliva, infatti, che:

intraprendendosi un qualche Trattato d’Accordo, gli Arbitri non potranno esigere cos’alcuna, se non seguito l’Arbitramento, o Transazione, e così anche gli Avvocati, e Procuratori, che v’interverranno”.

I principi furono ripresi, come dicevamo, anche dalle Costituzioni del 1770.

E poco meno ostile era il modello federiciano di riferimento: “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore  paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà  la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna,  (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare[31]”.

Quest’ultima impostazione normativa, tesa sostanzialmente a rimpinguare i diritti del Fisco, viene inaugurata ai massimi livelli dall’imperatore Caligola[32] e poi ripresa qualche secolo più tardi dal re Rotari con il famoso Editto[33].

Ma la concezione non era ad esempio affatto condiviso da Carlo Magno che aveva comunque un altissimo senso della giustizia.

Lo possiamo ad esempio ricavare da un decreto che emise nell’811.

Se i Conti non fecero giustizia nell’ambito del loro ministero, allora un nostro Misso abbia cura della causa per conto nostro, sino a quando non sia stata fatta giustizia. E se un Vassallo nostro non fece giustizia, allora i Conti, e il nostro Misso siedano nella stessa casa, a loro spese, e rendano giustizia a tutti” (II. 52.2.).

L’Imperatore franco aveva un profondissimo senso della pace[34] e sentì profondamente anche la necessità di intervenire personalmente nei confronti di coloro che non accettassero la composizione bonaria o che si rifiutassero di pagarne il prezzo: “Se qualcuno non volle accettare il prezzo della faida, sia trasmesso a noi, e noi lo indirizzeremo, di modo che sia fatto il minimo danno. Allo stesso modo se qualcuno non volle pagare il prezzo della faida, né quindi fare giustizia, allora che sia trasmesso a noi, e noi lo manderemo in un certo luogo, in modo che il danno non cresca (I. 37.1)[35].

Ma nonostante fossero “filo-federiciani” i Savoia dovettero ammettere che negli Stati e Staterelli italiani lo strumento della conciliazione aveva funzionato bene e dunque non tennero conto né della tradizione ostile, né dello Statuto Albertino.

Alcuni illustri studiosi sostengono che la conciliazione obbligatoria prevista a livello di principio da diverse Costituzioni dei secoli XVIII e XIX sia rimasta addirittura nei fatti lettera morta. Ma le loro tesi non ci convincono.

È un fatto e non un’opinione che ad esempio in Danimarca ed in Francia la conciliazione obbligatoria durò vari decenni[36] con ottimi risultati[37] e che parimenti le prescrizioni costituzionali spagnole del 1812 videro provvedimenti conformi anche nella seconda metà dell’Ottocento[38].

Quello che si può invece certamente affermare è che alcune legislazioni italiane e straniere furono modificate di frequente in dipendenza dei rivolgimenti politici e che dunque apparvero spesso difficili da attuare.

Pensiamo qui solo alle vicende legislative del 1819-1821 del Regno delle Due Sicilie.

Con il Codice di procedura civile il legislatore etneo del 26 marzo 1819 puntò decisamente sulla conciliazione volontaria[39].

Ma nel  1820 la Costituzione del Regno delle due Sicilie[40] (pubblicata il 29 gennaio 1821), in sintonia con le Costituzioni Napoletane del 1799 e del 1812,  prevedette la conciliazione preventiva obbligatoria[41]; tale ultimo precetto sparirà con la Costituzione partenopea appunto del 1848.

Se rivolgiamo la nostra indagine agli Stati Uniti verifichiamo poi che la Giustizia di Pace era prevista già nei paper giuridici più importanti del XVII secolo.

Assai significative, come vedremo, e coraggiose furono poi alcune Costituzioni del Sudamerica nella prima metà del secolo XIX.

Veniamo dunque ora ad elencare specificatamente le Costituzioni che semplicemente costituzionalizzano la figura degli operatori di pace e/o le loro funzioni o che pongono il dovere di conciliare sopra al giudice. Spicca per la sua modernità il Diritto Municipale di Malta (o Codice di Rohan)  del 17 luglio 1784 che invita il giudice ad usare i suoi poteri manageriali ed incoraggia tutti i giudici a provvedere al tentativo di conciliazione con imparzialità[42].

20 Dovrà (il giudice) amministrare la giustizia con la possibile celerità, e senza punto tollerare lungherie, raggiri e vessazioni dei litiganti, o dei loro avvocati, dando le più spedite e convenienti provvidenze, perché ciascheduno conseguisca ciò che gli appartiene.21 Quante volte gli potrà però riuscire di comporre le parti senza perdita di tempo e protilazioni, sarà tenuto a farlo, incaricandolo Noi; siccome poi incarichiamo tutti gli altri giudici di badare a ciò, e deposta ogni vista di particolare interesse, o altra qualunque essere potrebbe, con imparzialità dovrà adempiere a tale incarico”.

Non fa cenno direttamente alla conciliazione obbligatoria la Costituzione di Francia del 24 giugno 1793, ma si prevedono la figura e le funzioni dei giudici di pace, la gratuità della conciliazione ed una dettagliata disciplina sull’arbitrato che richiama manifestamente quella dell’Atene classica[43].

Art. 86 – Non si può attentare in nessun modo al diritto che hanno i cittadini di fare decidere le loro liti da arbitri di loro scelta.Art. 87 – La decisione di questi arbitri è definitiva, se i cittadini non si sono riservato il diritto di reclamare.Art. 88 – Vi sono dei giudici di pace eletti dai cittadini dei circondari determinati dalla Legge.

Art. 89 – Essi conciliano e giudicano senza spese.

Art. 90 – Il loro numero e la loro competenza sono regolati dal Corpo legislativo.

Art. 91 – Vi sono degli arbitri pubblici eletti dalle Assemblee elettorali.

Art. 92 – Il loro numero e le loro giurisdizioni sono fissate dal Corpo legislativo.

Art. 93 – Essi prendono conoscenza delle contestazioni che non sono state determinate definitivamente dagli arbitri privati o dai giudici di pace.

Art. 94 – Deliberando in pubblico:

– opinano ad alta voce;

– deliberano in ultima istanza, su difese verbali, o su semplice memoriale, senza procedure e senza spese;

– motivano le loro decisioni.

Art. 95 – I giudici di pace e gli arbitri pubblici sono eletti ogni anno”.

Viene in terzo luogo in campo l’interessante Organizzazione del Governo Provvisorio di Brescia (1797) che impone al giudice di tenere addirittura due tentativi di conciliazione (se la questione superava le 100 lire).

Questa ultima norma è da evidenziare anche perché ci intrattiene sull’arbitrato che si svolgeva in Lombardia presso il Giudice di Pace[44].

Articolo II.Del giudice di pace.1. Esso  viene eletto  dal popolo  d’ogni comune radunato  nella parrocchia, ed istrutto  prima dell’elezione sull’importanza di far cadere la scielta sopra un  cittadino probo ed illuminato.

2. Il giudice di pace decide definitivamente le questioni civili de’ cittadini del comune fino alla somma di lire cento.

3. Tiene le sessioni in pubblico in qualunque giorno.

4. Nella prima sessione cerca di comporre le parti, e se ciò  non  gli riesce, nella seconda sessione, che non deve distare al più dalla prima oltre la decade pronunzia il giudizio definitivo.

5. Se la somma eccede le lire cento, dopo di aver cercato di comporre le parti nella prima sessione, che non  deve distare al più  dalla prima oltre la decade, pronunzia il giudizio definitivo.

6. Gli arbitri si possono eleggere in qualunque luogo del territorio

7. Non si possono però scegliere per arbitri i giudici civili ai quali può competere l’appello in seconda, e terza istanza, salvo il caso che le parti abbiano nell’arbitramento stabilita la inappellabilità.

8. Se gli arbitri non si uniscono  per qualunque motivo  entro il termine di cinque giorni dopo la nomina, il giudice di pace ne elegge altri due ex officio.

9. Gli arbitri debbono giudicare la controversia alla presenza del giudice di pace in due sessioni al più, le quali non possono oltrepassare il tempo di due decadi dal dì della loro nomina.

10. I due arbitri eletti dalle parti si eleggono  tra di loro  il terzo, se non sono d’accordo; e se non  convengono  nell’elezione del terzo  entro tre giorni, il giudice di pace diventa il terzo arbitro ex officio; ed in questo caso la sentenza seguirà in tre giorni, come nel primo in giorni cinque.

11. La loro sentenza e soggetta al tribunale d’appello del cantone, qualora le parti non vi abbiano rinunciato di concerto.

Prevede semplicemente la figura del Giudice di Pace la Costituzione del Cantone di Berna  (25 giugno 1816)[45]. E così possiamo dire della Carta costituzionale del Belgio  (7 febbraio 1831)[46].

Indicano invece anche le sue  funzioni le Costituzioni del Cantone di Argovia (4 luglio 1814)[47], di Vaud (4 agosto 1814)[48] e dei Grigioni (1814)[49].

Meno stringata e più interessante appare la Costituzione del Cantone di Zugo (lunedì 5 settembre 1814) che impone al Presidente del Tribunale la conciliazione d’ufficio per qualsiasi affare[50].

Si prevede poi in Germania l’istituzione del Giudice di Pace con la Costituzione del Regno di Vestfalia (15 novembre del 1807)[51] voluta dal Napoleone[52], e la possibilità di conciliazione ad ampio raggio a mezzo di commissioni nella Costituzione della Città Libera ed anseatica di Brema del 1815[53].

II Giustizia (Omissis)Comma 5 I tribunali superiori e inferiori, per evitare in quanto è possibile i processi, banno diritto di nominare nei casi che ne sono suscettibili, una commissione di conciliazione, la quale conferisce con le parti e può essere indifferentemente composta di membri del senato e della borghesia, che sono tenuti di non mai rifiutarsi a commissioni di questo genere. Quanto a ciò che riguarda gli affari litigiosi marittimi, esiste a questo riguardo una giustizia di pace o commissione conciliatrice permanente, che consiste in due membri del senato, due negozianti e due padroni di nave.

Stabilisce invece la conciliazione per le offese leggere (e dunque una prima giurisdizione in campo penale del giudice di pace) e per le contestazioni civili di poco conto la Costituzione delle Isole Jonie (1817)[54] assoggettate allora al protettorato britannico.

La Costituzione politica della Grecia (1827) rende ancora possibile l’arbitrato ed istituisce i conciliatori comunali[55].

Copiosa è invece la legislazione costituzionale che sancisce l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

La Costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui appunto quello della conciliazione obbligatoria davanti ai mediatori[56]. Richiamiamo qui al proposito un estratto del Capitolo V “Del Potere Giudiziario”.

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo.

Di fronte a questa normativa primaria la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

I principi costituzionalizzati nel 1791 vengono ripresi anche dalla Costituzione del 22 agosto 1795[57]: viene ribadito il diritto all’arbitrato, ma qui la conciliazione obbligatoria viene espressamente posta in capo al giudice di pace e ai suoi assessori, ossia a giuristi di professione che coadiuvavano il giudice di pace ma che esprimevano di norma un parere non vincolante.

Art. 210 – Non si può attentare in alcun modo al diritto di far decidere le controversie ad arbitri scelti dalle parti.

Art. 215 – Gli affari il cui giudizio non appartiene né ai giudici di pace né ai tribunali di commercio, sia in ultima istanza, sia con possibilità di appello, sono portati immediatamente davanti al giudice di pace e ai suoi assessori, per essere conciliati. – Se il giudice di pace non può conciliarli, li rinvia davanti al tribunale civile.

I principi di valorizzazione degli ADR citati si ritrovano in seguito anche nella Costituzione della Repubblica Cispadana[58] all’art. 230: “Non si può impedire ad alcuno di fare decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti” e all’art. 235: “Gli affari su de’ quali  i Giudici di pace ed i Tribunali di commercio non possono giudicare né inappellabilmente, né appellabilmente sono portati immediatamente innanzi ai Giudici di Pace, e ai loro Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliarli li rimette al Tribunale civile”.

Norme molto simili a quelle francesi erano contenute anche nella Costituzione della Repubblica Ligure del 12 dicembre 1797[59].

Art. 224 – Non si può impedire ad alcuno di far decidere sulle sue differenze per mezzo d’arbitri scelti dalle parti.Art. 225 – Le decisioni di questi arbitri non ammettono appello, né lasciano luogo a ricorso di nullità, o di revisione, a meno che le parti non abbiano fatte espressamente queste riserve.Art. 226 – Vi è in ogni cantone un giudice di pace almeno, che risiederà nel capo-luogo del cantone. Durerà in carica un anno; e potrà essere rieletto indefinitamente.

Art. 231 – Gli affari su dei quali i giudici di pace, e i tribunali di commercio non possono giudicare né senza appello, né con appello, sono portati immediatamente innanzi ai giudici di pace, per essere conciliati. Se il giudice di pace non può conciliarli, li rimette al tribunale civile.

Ripercorrono lo stesso solco, come già accennato, la Costituzione della Repubblica Cisalpina[60] del 1° settembre del 1798[61], la Costituzione Napoletana del 1799[62] e la Costituzione Napoletana del 1812 che dettagliatamente ci spiega come si dovranno comportare i litiganti ed i doveri del giudice, anche con riferimento al termine di svolgimento della procedura[63].

Capitolo III

Art. 4 Sarà speciale incarico dei Giudici di Pace, in ogni comune, di conciliare in materia civile qualsivoglia differenza, che potrà insorgere: perciò chiunque vorrà esperire un’azione civile, ad esclusione di quelle esecutive, che saranno determinate dal codice civile; dovrà fare la sua istanza per iscritto,  e chiamare la parte innanzi al giudice di pace, ove trovasi il convenuto: il quale non appena citato sarà obbligato a comparire innanzi al giudice di pace, e presentare egualmente le sue riconvenzioni ed eccezioni; né potrà una tale istanza presentarsi innanzi ad un tribunale, prima che il giudice di pace non esprimerà per iscritto, di non aver potuto riuscire ad effettuare una tale conciliazione, il che si dovrà dal giudice di pace praticare al più tardi nel temine di giorni otto, come meglio si svilupperà nel codice civile.

Fuori dal nostro territorio ci imbattiamo nella Costituzione del Cantone di Zurigo  dell’11 giugno 1814 per la quale “34 Qualunque oggetto litigioso debbe essere sottomesso anzitutto all’ufficio del giudice di pace, di cui la legge determina le attribuzioni e la competenza[64].

Prevede invece espressamente che la legge ordinaria possa escludere alcune controversie dalla conciliazione la Carta Costituzionale del Regno di Polonia (17 novembre 1815)[65]: e dunque anche in Polonia la conciliazione era di massima obbligatoria.

Ci parla di conciliazione obbligatoria e di commissioni di conciliazione di tre membri insediate in ogni parrocchia[66] la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso del 12 agosto 1816[67].

Ben più ricche di particolari sono le Costituzioni spagnola e portoghese: il Portogallo è attualmente in Europa uno dei più convinti assertori della volontarietà della mediazione civile e commerciale ed anche la Spagna, seppure per motivazioni eminentemente legate all’organizzazione giudiziaria, ha scelto nel 2012 una mediazione volontaria.

Le Costituzioni dell’Ottocento si assestano su principi esattamente contrari per cui non posso che sommessamente invitare i governi delle predette Nazioni a ripensare alle loro scelte più recenti.

La Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII[68] dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano[69] prevedeva i seguenti principii[70].

Capo II Dell’amministrazione della giustizia nelle cause civili

280 Nessuno spagnolo non potrà essere privato del diritto di determinare le sue differenze per mezzo di giudici arbitri nominati da ambe le parti.

281 La sentenza che gli arbitri han dato sarà mandata ad effetto, se le parti nel fare il compromesso non si riservarono il diritto di appellare.

282 L’alcalde di ciascun comune eserciterà in esso l’ufficio di conciliatore e chiunque vorrà intentare azione civile o per ingiurie dovrà presentarglisi per cotesto fine.

283 L’alcalde insieme con due buoni uomini rispettivamente nominati da ciascuno delle parti udrà l’attore ed il convenuto, porrà mente alle ragioni su che si fondano ambedue, e udito il parere dei suoi due colleghi provvederà nel modo che gli parrà più acconcio per terminare il litigio senza che si proceda più innanzi; e sarà effettivamente terminato il litigio se le parti si acquietano a quella decisione estragiudiciale.

284 Se non consta essere intavolata la conciliazione non potrà intentarsi la lite.

La Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826) stabiliva in prima battuta – al pari di quella del Brasile che vedremo più avanti – il potere moderatore del sovrano.

“71 Il potere moderatore è la chiave di tutta l’organizzazione politica, e appartiene primitivamente al re, siccome capo supremo della nazione, perché egli vegli di continuo al mantenimento della indipendenza, dell’equilibrio e dell’armonia degli altri poteri politici.74 Il re esercita il suo potere moderatore…7) perdonando e moderando le pene imposte ai colpevoli per giudizio, e concedendo amnistia in un caso urgente, o quando lo consiglino l’umanità o il bene dello Stato”.

Indicava poi come strumento principe di composizione dei conflitti l’arbitrato, anche in materia penale.

“126 In tutte la cause civili e penali le parti nomineranno giudici arbitri: le loro sentenze saranno eseguite senza appello, se le parti dissidenti siensi così convenute”.

Ribadiva come le Costituzioni già viste l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione[71].

127 Senza far constatare che si cercarono mezzi di conciliazione, non si potrà cominciare un processo qualunque 128 A quest’uopo vi avranno giudici di pace…(omissis)”

Viene ora il momento di dettagliare la situazione degli Stati Uniti.

Nell’America del Nord già la Penn’s Charter of Libertie ( 25 aprile 1682) e la successiva Costituzione della Pennsylvania dello stesso anno,  prevedevano la figura dei Giudici di pace e criteri di nomina[72].

Anche The Fundamental Constitutions for the Province of East New Jersey in America, (1683) prevedeva la creazione di una giustizia di pace (art. VIII)[73].

La figura del Giudice di Pace risalta poi dalle seguenti Costituzioni:

  • New Jersey (2 luglio 1776)[74];
  • Delaware (21 settembre 1776)[75].

Molti pensano che la conciliazione sia nata negli stati Uniti ad opera dei centri di mediazione di quartiere (Community mediation centers) dopo il 1976. Questo è almeno ciò che si racconta nei corsi e che si legge anche nei libri statunitensi.

In realtà le cose non stanno esattamente così.

Già nel 1776 esistevano negli stati Uniti le Corti delle liti comuni che vennero costituzionalizzate in diversi Stati.

Lo stato del Delaware in particolare all’art. 12 della sua Costituzione definì queste corti, antenate dei Community mediation centers,  conservatori della pace.

The members of the legislative and privy councils shall be justices of the peace for the whole State, during their continuance in trust; and the justices of the courts of common pleas shall be conservators of the peace in their respective counties.

 Ora i Conservatori della pace[76] sono nati in Inghilterra nel 1070, dopo la battaglia di Hastings e hanno mutato il loro nome in quello di Giudici di pace nel XIII secolo.

È significativo che lo Stato del Delaware preveda sia la figura delle Corti delle liti comuni come conservatori della pace, sia quella dei Giudici di pace[77]; ciò sottintende che le prime si dedicassero primariamente alla tenuta delle conciliazioni.

E dunque potremmo concludere che i Community mediation center attuali non sono altro che gli ultimi nati della giustizia di pace inglese ripresa nelle Colonie per occuparsi preminentemente di conciliazione.

Anche la Costituzione del Kentucky (17 agosto 1799) oltre a prevedere i giudici di pace[78]  stabilisce[79]: “I giudici saranno per la natura stessa del loro ufficio i conservatori della pace. (Omissis)[80].

Degna di nota è ancora in tal senso la Costituzione del Vermont (9 luglio 1793)[81] che prevedeva all’art. 4:”(omissis) I giudici della Corte Suprema saranno giudici di pace di tutto lo Stato ed i varii giudici di ciascun contado lo saranno per i contadi rispettivi, fuorché nelle cause che potrebbero essere portate in appello alla corte del contado[82].

Altre Costituzioni che danno lustro alla Giustizia di pace sono le seguenti:

  • Pennsylvania (28 settembre 1776)[83];
  • Maryland (11 novembre 1776)[84];
  • Carolina Meridionale (26 novembre 1776)[85];
  • Carolina Settentrionale (18 dicembre 1776)[86];
  • Georgia (5 febbraio 1777)[87];
  • Massachusetts (1780)[88];
  • New Hampshire (1784)[89];
  • Tenessee (16 febbraio 1796)[90];
  • Ohio (29 novembre 1802)[91];
  • Indiana (29 giugno 1816)[92];
  • Mississipi (15 agosto 1817)[93];
  • Illinois (26 agosto 1818)[94];
  • Maine (29 ottobre 1819) [95];
  • Alabama (6 dicembre 1819)[96];
  • Nuova York (31 dicembre 1822)[97];
  • Virginia (15 gennaio 1830)[98] ;

Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti continua, peraltro sostanzialmente con la stessa medesima formula, il riconoscimento della giustizia di pace, ma pure di Corti di Conciliazione[99]: così a New York (1846)[100], nel Wisconsin (1848)[101], in California (1849)[102], in Ohio (1851)[103] ed in Indiana (1852)[104].

La formula era la presente salve minime varianti: “Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law”.

E veniamo in conclusione al Sudamerica.

Qui troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione[105]. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria[106].

Assai interessante in conclusione è la Costituzione del Chilì[107] (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

100 Nella capitale ciascun giudice della Corte Suprema sarà giudice di Pace. Nelle province queste funzioni saranno esercitate dagli alcadi Municipali o dai reggidori: uno o due commercianti sotto il titolo di consoli adempieranno alle stesse funzioni nelle loro città, in ciò che riguarda il commercio

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Alla luce dei concetti espressi mi pare di poter concludere che in passato gli ADR avevano un peso decisamente diverso.

In oggi la situazione appare più complicata rispetto al passato, perché i principi artificiosi della Costituzione del 1848 (rectius del 1947 sic!) sono rimasti ancora sulla Carta e da ultimo, non c’è stato purtroppo ancora un legislatore che abbia avuto il coraggio di prendere atto dell’utopia, un legislatore che abbia voluto riscoprire davvero le nostre radici in tema di composizione dei conflitti.


[1] Il 18 settembre del 2010 i vertici dell’avvocatura italiana (Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali) hanno assunto alcune determinazioni tra cui la presente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”.

[2] Dalla Corte dei diritti dell’Uomo, istituita peraltro da solo mezzo secolo, che pronunciò in merito ad un arbitrato. Cfr. Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[3] In questo caso il riferimento è evidentemente ad  una celeberrima sentenza di una Corte di Appello inglese del maggio 2004  (Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday).

[4] Nel 2012 il Regno Unito ha approntato ben due progetti pilota di mediazione obbligatoria.

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline.

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione alla Corte di essere disponibili a mediare.

[5] Cfr. ad esempio il Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

La norma anticipa addirittura il dettato costituzionale del 1791.

[6] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia186.htm. La Costituzione del 1852 fa riferimento solo ad un’Alta Corte di Giustizia. Nulla si dice sul potere giudiziario nella Costituzione del 1870. E solo nel 1946 si dettagliano le attribuzioni il Consiglio Superiore della Magistratura.

[7] V. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 58 e ss.

[8] Si veda come eloquente esempio lo Statuto Albertino.

[9] Dal 1848 in poi possiamo dire che il legislatore costituzionale riprende i principi coevi alla Magna Charta e già presenti nella legislazione federiciana del XIII secolo:

  • Defensio est iuris naturalis;
  • Iudices omni tempore iustitiam facere debant;
  • Naturalia princeps non potest tollere;
  • Certamen est in iudicium impugnatur;
  • Iustitia non debet esse venalis;
  • Iudices secundum acta debet iudicare;
  • Iudex frustatoriam admittere non debet;
  • Nullitas post sententiam opposit potest;
  • Jura quiquam ignorare vel dissimulare non permittitur;
  • Lonqueri non potest qui sua non interest;
  • Denuntiatio generalis non valet in iudiicis sine causarum expressione;
  • Ius longobardorum in regno Neapo.prefert Romano;
  • Specialia per generaliter non abrogata;
  • Leges locales sunt etiam in corpore iuris.

Cfr. R. FRAGUIER,  Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, In typographia … calcographi Dionysij de Barsy, 1533, p. 46 e ss.

[10] Nemmeno il concetto di tribunale può considerarsi scontato, come noi pensaimo: Tribunal per gli Statunitensi ad esempio non si identifica con il nostro Tribunale.

[11] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, cit. pag. 196.

[12] Ancora oggi per gli Statunitensi il giudice è colui che prende una decisione  a seguito di una istruzione probatoria, ma può essere semplicemente un funzionario di una agenzia governativa o un arbitro.

[13] Non dimentichiamo che in Occidente i germi del processo penale hanno visto la luce nel mondo omerico ed i principii fondamentali del nostro processo civile sono nati in Attica.

[14] La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132.

Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[15] V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[16] E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[17] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[18] C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, cit. p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[19] Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[20] V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.)

[21] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 44.

[22] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[23]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[24] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[25] Articoli 1-7 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[26] Articoli 8-34 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[27] Articoli 35 e ss. r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[28] Il conciliatore veniva scelto da una lista  di dieci nomi che il consiglio comunale inviava alla Corte e che andavano individuati, nonostante la scelta fosse assai criticata, con particolare riferimento ad alcune categorie di soggetti: notai, farmacisti, avvocati e procuratori, figure queste ultime particolarmente avversate dal legislatore, laureati di qualunque disciplina, ex soldati, maestri elementari, coloro che avessero ottenuto la licenza di maturità, ex deputati e senatori, ex dipendenti pubblici, ex sindaci, consiglieri provinciali, e i contribuenti che versavano all’erario almeno 100 lire di imposte all’anno.

[29] E ciò anche se in linea di principio Andrea d’Isernia, a commento delle Costituzioni Napolitane, proclamava all’epoca che Concordia omni lucro preferenda. Cfr. R. FRAGUIER,  Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, op. cit., p. 46 e ss.

[30] Art. 13 del libro II, tit. I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I).

[31] Constitutioni Siculi, Titulus XCVIII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere

Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus. Cfr. P. CANCIANI, Barbarorum Leges Antiquae, Venezia, 1781, p. 338.

Ne troviamo anche una sintetica enunciazione nella Magna Charta del 1215: “A nessuno venderemo, a nessuno negheremo o ritarderemo il diritto e la giustizia”.

[32] L’imperatore voleva anche l’ottava parte del guadagno che facevano i facchini giorno per giorno: e dalle meretrici quanto ciascuna guadagnava in una volta.

E fece fare una aggiunta al capitolo della detta legge che conteneva  questi precetti, che s’intendessero obbligate a pagare non solamente quelle che erano meretrici, ma quelle ancora che fossero state o meretrici o ruffiane (che erano anche dette a Roma anche conciliatrices): e cosi le gentildonne furono obbligate alla medesima pena se fossero state trovate in adulterio.

Avendo fatto per bando pubblicare la predetta legge e non avendola fatta intagliare nel rame e, porre in pubblico, ne seguiva che gli uomini per dimenticanza, non potendo ricorrere alla scrittura, commettevano molti errori; finalmente domandandola il popolo con grande istanza, la fece intagliare in lettere minutissime e porre in luogo molto stretto in modo che nessuno la potesse copiare. G. SVETONIO TRANQUILLO, Le vite dei dodici Cesari, trad. Fra Paolo Del Rosso, Cugini Pombe Comp. Editori, Milano, 1853, p. 214-215.

Peraltro gli agenti del fisco nel Regno d’Italia a seguito dell’istituzione del conciliatore nel 1865 non si comportarono molto diversamente considerando nulli tutti i verbali di conciliazione.

[33] Con cui il re longobardo introdusse assieme al guidrigildo il fredus appunto per battere cassa.

[34] Incipit liber tertius De Pace conservanda: “De pace admonemus, ut omnes, qui per aliqua scelera ei rebelles sunt costringantur”. Karoli Magni et Ludovic Pii Christianiss Regum et Impp. Francorum Capitula sue Lege ecclesiaticeae et civilis, Gullieme Pelè, Parisiis, 1640, p. 45.

[35] Capitularium Addictio quarta

CXL Si quis pro faida pretium recipere non vult, tunc ad nos transmittatur ut nos ipsum dirigamus ubi damnum neminem facere possit.

CXLI Simili modo qui pro faida pretium soluere non vult, et iustitiam exinde facere, in tale locum illum mittere volumus, ut pro eodem maius damnum non crescat.

F. WALTER,  Corpus iuris Germanici antiqui: Capitularia regum Francorum usque ad Ludovicum Pium continens, Volume 2, Reimer, 1824, p. 855.

[36] Cfr. J.-A. ROGRON, Les codes français expliqués par leurs motifs, Volume 1, G. Thorel, Paris, 1847, p. 39. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[37] In Francia ancora  tra il 1847 ed il 1852 su quattro comparizioni vi furono tre conciliazioni.

Anno Comparizioni Conciliazioni Non conciliazioni
1847 1.003.322 733.284 272.038
1848 995.642 704.604 281.038
1849 1.112.006 808.765 393.241
1850 1.180.065 865.808 314.267
1851 1.246.026 920.749 352.277
1852 1.344.296 988.900 355.396

Cfr. Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 112. Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss.

Da un rapporto ufficiale del 1823, risulta che in Danimarca quell’anno 31.000 casi fossero stati portati dinanzi alle corti di conciliazione e 21.000 fossero stati definiti; circa 600 dei rimanenti 10.000 casi furono abbandonati; e per il resto, su i 9426,  solo 2.355 furono decisi dai tribunali, mentre gli altri rimasero in attesa di definizione. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, cit., p. 141.

[38] Cfr. il decreto reale 18 maggio 1821 che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.; Il principio dell’obbligatorietà del tentativo passa poi nel codice spagnolo  del 1856  che stabiliva la nullità (sanabile) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace. Si annota in un libro portoghese del 1822 che aveva causato stupore il fatto che nel giro di poco tempo avessero depositato ben 220 istanze di conciliazione per controversie di competenza del Tribunale di prima istanza Madrid. Diario das cartes geraes e extraordinarias da nacão portugueza: pt. 2]. January 28, 1822-April 30, 1822, p. 121

[39] Il conciliatore siculo poi, come sappiamo, diverrà con qualche temperamento sabaudo, quello italiano del 1865.

[40] Essa adattava nelle intenzioni la Costituzione politica della Spagna alle esigenze della Sicilia.

[41] Capitolo II Dell’amministrazione della Giustizia civile

266 Niun nazionale del Regno delle due Sicilie potrà privarsi del diritto di terminare la lite col mezzo di arbitri eletti dalle parti

267 La sentenza degli arbitri sarà esecutiva, qualora le parti abbiano espressamente rinunziato al diritto di appello.

268 Il giudice municipale nel paese di sua giurisdizione eserciterà l’ufficio di conciliatore: ed ognuno che abbia azione da sperimentare per affari civili, gli si dovrà presentare per quest’oggetto.

269 Il giudice con due uomini onesti, nominati da ciascuna delle parti ascolterà l’attore ed il reo; si penetrerà delle ragioni, su le quali appoggiano rispettivamente la loro domanda ed eccezione; e col parere de’ due soci nominati darà quella provvidenza che stimerà opportuna, ad oggetto di terminare il litigio senza procedimento giudiziario: e ciò appunto avverrà quando le parti si acchetino a questa sentenza stragiudiziale

270 Non potrà tentarsi alcuna causa, senza che consti di essere preventivamente adoperato il mezzo della conciliazione.

Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, Parte I – Italia, Vincenzo Priggiobba, Napoli, 1860, p. 179.

[42] Raccolta di leggi, Costituzioni, Bandi Prammatiche del Governo di Malta, dal 1784 sino al 1814, Co’ Tipi di Paolo Cumbo, Malta, 1862, p. 7.

[43] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia180.htm. Cfr. A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano, 1975. Non si può fare a meno di notare che la distinzione tra arbitri privati e pubblici sta alla base dell’organizzazione giudiziaria ateniese che distingueva appunto tra Dieteti pubblici e privati.

[45] 22. In ciascuna prefettura è stabilito:

a) un prefetto (omissis) esercita l’ufficio di giudice di pace (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume I, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1848, p. 454.

[46] 99 I giudici di pace ed i giudici di tribunale sono nominati dal re

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 92.

[47] 13 V’ha un giudice di pace per ciascun circolo il quale: 1° cerca di conciliare i dissidii dei cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit.,  p. 553.

[48] 10. V’ha  un giudice di pace per ciascun circolo (omissis) il giudice di pace (omissis) È conciliatore delle vertenze tra cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit.,  p. 596.

[49] Art. 16 – Saranno stabiliti uffizi conciliatori nei distretti e nei circoli, a cui una competenza di giudizio in ultima instanza verrà assegnata: la legge ne fornirà le determinazioni ulteriori.

http://www.dircost.unito.it/cs/docs/Cost%20Cantone%20Grigioni%201814.htm

[50] Art. 35 (omissis) Il presidente (del tribunale) del Comune di domicilio  dell’accusato è tenuto d’uffizio a tentare, sulla domanda del litigante, una composizione amichevole in ciascuna causa, quale ne sia il valore. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 496.

[51] Pubblichiamo la versione francese.

TITRE XI.

ART. 45. Le Code Napoléon formera la loi civile du royaume de Westphalie, à compter du  1er

janvier 1808.

ART. 46. La procédure sera publique, et le jugement par jurés aura lieu en matière criminelle. Cette

nouvelle jurisprudence criminelle sera mise en activité, au plus tard, au 1er juillet 1808.

ART. 47. Il y aura, par chaque canton, une justice de paix; par chaque district, un tribunal civil de première instance; par chaque département, une cour de justice criminelle, et, pour tout le royaume, une seule cour d’appel.

ART. 18. Les juges de paix  resteront en  fonctions pendant quatre ans et seront immédiatement rééligibles, s’ils sont présentés comme candidats par les collèges de département.

ART. 49. L’ordre judiciaire est indépendant.

ART. 50. Les juges sont nommés par le Roi; des provisions à vie leur seront délivrées lorsque, après cinq années d’exercice, il sera reconnu qu’ils méritent d’être maintenus dans leur emploi.

ART. 51. La cour d’appel pourra, soit sur la dénonciation dit procureur du Roi, soit sur celle d’un de ses présidents, demander au Roi la destitution d’un juge qu’elle croirait coupable de prévarication dans ses fonctions. Dans ce seul cas, la destitution d’un juge pourra être prononcée par le Roi.

ART. 52. Les jugements des cours et tribunaux seront rendus au nom du Roi. Seul, il peut faire grâce, remettre ou commuer une peine.

[52] Perché all’epoca si trattava di uno stato vassallo della Francia

[53] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 13.

[54] Del Potere giudiziario

4. Indipendentemente dai suddetti tribunali, vi avranno in ciascuna isola Corti per le offese leggere e per le liti civili di poco conto. Le persone destinate a presiedere le dette corti saranno chiamate Giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 336.

[55]  145 È permesso ali Elleni eleggere arbitri per terminare le loro contese, con appello o senza appello.

152…(omissis) Ciascuna città, borgo o villaggio, ha un demogeronta o balio: (omissis) indipendentemente dalle loro funzioni amministrative essi eserciteranno anche le funzioni di giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 305-306.

[56] Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

[57] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia182.htm; A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano 1975

[58] A Bologna, fin dal 1° luglio 1796, era nata una repubblica poi estesa il 4 dicembre 1796 a tutta la zona “cisalpina”, comprendente l’Emilia e Modena. Si trattava della Cispadana che costituì il nucleo della Cisalpina alla quale si unì nel luglio 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, Fratelli Frilli editori, 2005, p. 10. Cfr. Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p 45.

[59]  http://www.dircost.unito.it/cs/docs/liguria179.htm

[60] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente vide le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Ebbe un parto travagliato perché le truppe napoleoniche entrarono in Milano il 16 maggio 1976, ma la Repubblica fu costituita il 9 luglio 1797: era stato necessario attendere che l’Austria rinunciasse alla Lombardia e ciò avvenne solo durante i preliminari della pace di Léoben, il 18 aprile del 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, cit., p. 9.

In seguito la repubblica Cisalpina venne  denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d’Italia (1805-1814).

[61] Art. 209 Non può essere impedito il diritto di far giudicare le differenze da arbitri scelti dalle parti

Art. 212 Gli affari, il giudizio de’ quali non appartiene ai Giudici di pace, né ai Tribunali di commercio, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente avanti il Giudice di pace, e li suoi Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette avanti il tribunale civile.

Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p. 31.

[62] Art. 215 – Gli affari, il cui giudizio non appartiene a tribunali di commercio né a giudici di pace, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente innanzi al giudice di pace ed a suoi assessori per esser conciliati.

Se il giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette al tribunale civile.

[63] Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, op. cit., p. 117

[64] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 446

V Ordine giudiziario

[65] Giudici di Pace

144 Vi avranno i giudici di pace per tutte le classi di abitanti: le loro funzioni sono quelle di magistrati di conciliazione

145 Nessun litigio può essere recato davanti ad un tribunale civile di prima instanza, se non fu presentato al Giudice di pace competente, fuor quelli, che a termine di legge, non dovranno essere sottomessi alla conciliazione.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 253.

[66] La Parrocchia all’epoca era anche una entità amministrativa che spesso individuava il Comune.

[67] 4 Le giustizie di pace in ciascuna parrocchia sono composte di tre membri. Qualunque oggetto litigioso debbe essere portato davanti a loro prima di essere sottoposto dinanzi ad una istanza superiore. Dover Loro è il mettere in campo i loro buoni uffizi per conciliare le parti e terminare, se sia possibile, le vertenze all’amichevole.

Giudicano senza appello le cause il cui valore è sotto i dieci fiorini.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 482.

[68] All’epoca era in prigionia.

[69] Il che ci fa tristemente vedere peraltro che è la convenienza politica a fondare I modelli. Carlo Alberto divenne Re di Sardegna nel 1831.

[70] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., pag. 39; http://www.dircost.unito.it/cs/docs/cadice%201812.htm

[71] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 228.

[74] Il capitolo XII stabilisce che i Giudici di pace stiano in carica 5 anni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1849, p. 128

[75] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 151.

[76] Ispirati ai Difensori di Città della Roma imperiale.

[77] L’art. 12 penultimo comma  prevede i criteri di nomina dei Giudici di Pace.

[78] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 6.

[79] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 4.

[80] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 249.

[81] La Costituzione della Repubblica del Vermont fu peraltro la prima costituzione nazionale scritta del Nord America e ad abolire la schiavitù e ad istituire il suffragio universale maschile (art. 8 e 34).

[82] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit. p. 217.

[83] Interessante perché stabilisce che “Art. 27 – Tutti i processi cominceranno con queste parole: “In nome e coll’autorità degli uomini liberi della repubblica di Pensilvania”. Tutte le liti saranno terminate con queste altre parole: “contro la pace e la dignità degli uomini liberi della città di Pensilvania”. L’intitolazione di tutte le procedure nello stato sarà “la repubblica di Pennsylvania”(Tale locuzione la ritroviamo ad esempio anche nelle Costituzioni del Vermont e della Louisiana). E dettaglia i criteri di nomina del giudice di pace: “Art. 30 – Saranno eletti giudici di pace dai proprietari di ciascuna città e contado rispettivamente: vale a dire che saranno scelte due o più persone per ciascun quartiere, sobborgo o distretto, come sarà ordinato dalla legge: e i nomi di queste persone saranno presentati in consiglio al presidente, che darà commissioni ad una o più persone pel quartiere, il sobborgo o il distretto che le avrà presentate. Queste commissioni saranno per sette anni e i provveduti saranno amovibili per cattiva condotta dall’assemblea generale. Ma se alcuna città o contado, quartiere, sobborgo o distretto della repubblica, volesse cambiare alcuna cosa nel modo stabilito in questo articolo di nominare i suoi giudici di pace, l’assemblea generale potrà far leggi in proposito, dietro al desiderio e alla domanda d’una maggioranza di proprietari della città, quartiere, contado, sobborgo o distretto. Nessun giudice di pace potrà divenire membro dell’assemblea generale, a meno che rinunzi a questo uffizio: né gli sarà permesso di percevere diritti, stipendi od onorari qualunque se non quelli che verranno stabiliti dal futuro corpo legislativo”.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 140-141

[84] Si prevede la compatibilità tra l’ufficio del senatore e quello del giudice di pace (art. 44). I Giudici di Pace venivano nominati dal Governatore (art. 48); dovevano giurare di non raccomandare alcuno nel pubblico impiego (art. 50) Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 170-172.

[85] Art. 26 Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 199.

[86] Art. 33   Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 188.

[87] Art. 17 stabilente che l’incarico dei giudice di pace non era lucrativo. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 209.

[88] Capitolo III, Potere giudiziario, art. 3. Prevedeva che il giudice di Pace compisse le sue funzioni con abilità e fedeltà. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 116.

[89] Titolo IX Potere giudiziario art. 6-7 (v. anche art. 5 sul diritto di informazione). Prevedeva l’incompatibilità tra l’ufficio di Giudice di Pace ed il ruolo di avvocato o di procuratore nel luogo di giurisdizione. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 374-375.

[90] Titolo V, art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 235.

[91] Titolo III art. 1. Lo Stato riconosce sia la figura del Giudice di pace, sia le Corti delle liti comuni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 263.

[92] Titolo VI art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 295

[93] Titolo V Dipartimento giudiziario art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 315.

[94] Titolo IV art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 333.

[95] Titolo IX Potere giudiziario art.  5. Si stabiliva che i giudici di pace durassero in carica 7 anni come i notai. Si prevedeva anche che i giudici della Corte Suprema, potessero solo svolgere fuori dal paese solo funzioni di giudici di Pace (Titolo IX Potere giudiziario art.  6). Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 349. Il Maine (in Italia tradotto con Meno) era un distretto che si separò dal Massachusetts.

[96] Sec. 10 – A competent number of Justices of the Peace shall be appointed, in and for each county, in such mode, and for such term of office, as the General Assembly may direct. Their jurisdiction in civil cases shall be limited  to  causes in  which  the amount in  controversy shall not exceed  fifty dollars. And in all cases tried by a Justice of the Peace, right of appeal shall be secured, under such rules and regulations as may be prescribed by law. http://avalon.law.yale.edu/19th_century/ala1819.asp

[97] Articolo IV punto 7. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 81.

[98] VII – Quando saranno eretti nuovi contadi, i giudici di pace vi saranno nominati la prima volta nel giorno voluto dalla legge. Quando vi saranno vacanze ovvero se sia creduto necessario accrescerne il numero, tocca al governatore il nominare, sulla raccomandazioni delle corti di contado.

VIII – Il procuratore generale sarà eletto dalle camere e commissionato dal governo. Egli rimarrà in funzione finché la legislatura lo crederà conveniente. I cancellieri delle varie corti, in caso di vacanze, saranno nominati da esse. La legge darà norma a tutto ciò che riguarda questi impiegati. Gli sceriffi e i coroneri saranno nominati dalle corti dei contadi e approvati e commissionati dal governatore. I giudici di pace nomineranno i conestabili. La legge determinerà lo stipendio di tutti questi funzionari. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 180.

Rispetto alla costituzione della Virginia del 1776 che si incentrava sul processo con giuria si registra dunque una netta apertura verso al giustizia di pace.

[99] R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[100] § 17, § 20 § 23 Cfr.  B. F. HOUGH Constitution of the state of New York adopted in 1846, Albany, 1867, p. 148-151

[101] Sec. 15-16.  D. TAYLOR – S. J. TODD, The revised statutes of the state of Wisconsin, Wisconsin, 1858, p. 37-38.

[102] Sec. 13  – Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law.

Sec. 14 – The Legislature shall determine the number of Justices of the Peace, to be elected in each county, city, town, and incorporated village of the State, and fix by law their powers, duties, and responsibilities. It shall also determine in what cases appeals may be made from Justices Courts to the County Court.

[103] Sec. 1 e Sec. 19.  F. CASE, L. CASE, J. DAN JONES, J. B. , The Constitution of the State of Ohio, S. Medary, Columbus, 1852, p. 14-15.

[104] Sec. 19. The revised statutes of the State of Indiana, passed at the thirty-sixth session of the General Assembly, Volume 1, J. B. Chapman, Indianapolis, p. 61, 1852.

[105] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 486.

[107] Ossia dell’attuale Cile.