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Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato: nuova circolare ministeriale

Circolare 14 luglio 2015 – Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato
14 luglio 2015

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
Ufficio III – Reparto mediazione

IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE

Visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico del 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato su G.U. 4 novembre 2010 n. 258;

visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n. 145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

visto il decreto del 4 agosto 2014 n. 139, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

ritenuta la necessità di fornire delle indicazioni sull’interpretazione da dare all’art. 14 bis del D.M. 180/2010;

adotta la seguente

CIRCOLARE

Come noto, il decreto ministeriale n. 139 del 4 agosto 2014 ha modificato il regolamento approvato con il d.m. 180 del 2010 introducendo l’art. 14 bis.

Tale disposizione sancisce un complesso ed ampio quadro di incompatibilità.

Tenuto conto della novità introdotta, dei quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza applicativa che sono stati posti all’attenzione degli uffici ministeriali, si ritiene necessario fornire le seguenti linee interpretative.

Al riguardo occorre premettere che la ratio sottesa a tale norma risiede nell’esigenza di garantire la sussistenza dei requisiti di terzietà e imparzialità dell’organismo di mediazione e dei suoi mediatori, ciò in quanto, come più volte ricordato da questo Ministero, viene svolta una attività delicata e significativa in quanto, prospettando un percorso alternativo alla giurisdizione, tende a definire una controversia mediante l’intervento di un terzo che, pertanto, deve porsi, anche in via di fatto, in una posizione di assoluta equidistanza rispetto alle parti in lite.

In tale prospettiva, dunque, deve ritenersi che l’art. 14 bis miri ad assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie, anche sul piano dell’apparenza, di indipendenza e terzietà. Ciò anche in considerazione del fatto che, le norme sull’incompatibilità esprimono lo standard minimo indispensabile per garantire l’imparzialità del mediatore.
Tanto premesso, appare necessario dare compiuta attuazione alla suddetta disposizione, attraverso le seguenti direttive che gli organismi sono chiamati a rispettare.

Difensore del chiamato in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo prescelto dall’istante.

Il primo dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto anche per l’avvocato di fiducia della parte chiamata in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo scelto dalla parte istante.
Dal dato letterale della norma e dalla ratio della stessa appare evidente che la previsione normativa trovi applicazione nel caso in cui il difensore del chiamato in mediazione sia mediatore presso quell’organismo perché, diversamente, le parti si troverebbero in posizioni ingiustificatamente differenziate e non si darebbe la giusta garanzia alla parte istante, circa lo svolgimento imparziale del procedimento di mediazione.
Di conseguenza, il divieto di cui all’art. 14 bis opera anche nei confronti del difensore di fiducia della parte chiamata in mediazione, che rivesta al contempo la qualifica di mediatore presso l’organismo adito.

Estensione alle sedi in convenzione ex art. 7, comma 2, lett. c) D.M. 180/2010.

Ulteriore dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto, anche qualora l’organismo si avvalga delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, ex art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.
Appare evidente che in tali casi l’organismo “condivide”, tra l’altro, i mediatori di un altro organismo di mediazione che si trovano, pertanto, nella medesima posizione formale dei mediatori iscritti presso l’organismo “delegante”.
Di conseguenza, anche al fine di evitare una facile elusione della norma, l’incompatibilità non può che estendersi anche ai mediatori dell’organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell’art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.

Accordi derogatori.

Altra questione controversa, attiene alla possibilità rimessa alle parti chiamate in mediazione di derogare consensualmente all’incompatibilità.
Al riguardo, si ritiene per le ragioni sopra dette che la materia sia sottratta alla libera disponibilità delle parti.
Di conseguenza, non è possibile sottoscrivere tra le parti in mediazione accordi derogatori del divieto di cui all’art. 14 bis.

Compiti dell’organismo.

Altro dubbio interpretativo, infine, riguarda il potere dell’organismo di rifiutare eventuali istanze di mediazione, laddove gli avvocati delle parti siano iscritti, quali mediatori, presso l’organismo medesimo.
Considerata la funzione di vigilanza e controllo che la normativa attribuisce all’organismo, si ritiene che, trattandosi di una domanda proposta in evidente violazione di norma, all’organismo vada riconosciuto il potere – dovere di rifiutare tali istanze.
Di conseguenza, l’organismo di mediazione deve rifiutare di ricevere le istanze di mediazioni nelle quali si profilano ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 14 bis.

IL DIRETTORE GENERALE
Marco Mancinetti

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.wp;jsessionid=C03603693CFE93B4920A41D33E7B246B.ajpAL02?facetNode_1=0_18&previsiousPage=mg_1_8&contentId=SDC1164399

Per il 2016 l’Irlanda annuncia la riforma della mediazione

Entro la fine dell’anno l’Irlanda riformerà il settore della mediazione.

I contenuti dell’intervento che peraltro nel primo progetto (cfr. http://www.justice.ie/en/JELR/MedBillGSFinal.pdf/Files/MedBillGSFinal.pdf) risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi il 4 febbraio 2015.

Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.

Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una valutazione dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.

Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.

Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.

Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.

Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge[1].

Trascrivo qui di seguito ovviamente in lingua originale il discorso integrale pronunciato in Senato per conto del Ministro della Giustizia.

Seanad Eireann – Private Members’ Motion – Mediation Bill

Check Against Delivery

4 February, 2015

Speech by Minister of State Aodhán Ó Ríordáin TD on behalf of the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald TD

Cathaoirleach,

Unfortunately, the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald, TD, is unable to be here this evening due to another commitment. I am pleased therefore to have this opportunity to address on her behalf the important subject of mediation.

At the outset, I want to thank the Senators for providing me with the opportunity to address this important issue. As Senators are aware, the Programme for Government for National Recovery 2011 – 2016 contains the following commitment

“We will encourage and facilitate use of mediation to resolve commercial, civil and family disputes in order to speed up resolution of disputes, reduce legal costs and ameliorate the stress of contested court proceedings.”

The general position is that the Minister for Justice and Equality obtained Government approval for publication of the General Scheme of the proposed Mediation Bill in March 2012. The contents of the General Scheme of the Bill were subsequently considered by the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence. That Committee’s subsequent Report identified a number of specific issues meriting further examination in the context of the drafting of the Bill.

The current position is that the Bill is being drafted in the Office of the Parliamentary Counsel. Senators will appreciate the fact that the Government has a very demanding schedule of urgent Bills which are currently being drafted in the OPC. For that reason, it is not possible to give a specific date for publication of the Bill at this stage. However, the Minister has asked me to say that she intends to proceed quickly with enactment of the legislation following publication later this year.

During this short intervention, I want to focus on certain key provisions of the Bill.

One of the main aspects of the Bill is the introduction of a key provision which provides for the introduction of an obligation on solicitors to advise their clients to consider utilising mediation as an alternative to court proceedings for the resolution of disputes.

Under the section, it is proposed that a solicitor must:

· advise his or her client to consider using mediation as an alternative means of resolving the dispute;

· provide the client with information concerning mediation services, including the names and addresses of persons or organisations qualified to provide such services;

· provide an estimate of the legal costs likely to arise in the event of court proceedings, together with an estimate of legal costs if the client is unsuccessful in those proceedings.

This provision further requires that any person commencing civil proceedings must provide the court with a written statement confirming that his or her solicitor advised on the possible use of mediation as an alternative to the court proceedings for settling the dispute. I should add that the Bill places a similar obligation on a barrister with regard to the provision of information on mediation.

The Bill further provides that mediation may be embarked upon by parties on their own initiative at any stage prior to, or after the commencement of, court proceedings. The section also contains a provision which is designed to reinforce the fundamental principle that the outcome of a mediation process shall be determined by the parties themselves. It also underlines the principle that participation in mediation is voluntary, and any party involved in a mediation process may withdraw from it at any time and without explanation.

The Bill also contains important provisions concerning the role of the mediator. It

· requires a mediator to prepare a written agreement on the terms of the mediation process;

· places an obligation on the mediator to establish whether he or she has, or may have, any existing or potential conflicts of interest in the case;

· sets out the information which must be given by the mediator to the parties before the commencement of the process. This includes information concerning the voluntary nature of the process, the manner in which a mediation process can be concluded and confirmation that the outcome of the process will be determined by the parties themselves.

The Minister believes that parties to mediation should be informed as far as possible in making decisions regarding a choice of mediator. For that reason, the Bill contains a requirement that a mediator must, before the commencement of the mediation process, provide details of his or her training and experience in mediation to all parties. This is in line with the practice already set out in various voluntary codes of practice for mediators. A mediator must also, if requested, provide a party with information regarding any specialist training they might have which would be relevant to the matter at hand as well as details of any continuing professional development activities which they have undertaken.

Confidentiality is a basic and fundamental aspect of any mediation process. Therefore, the Bill will provide that confidentiality should generally apply to communications made during mediation processes. However, in certain circumstances, the interests of justice would not be served by confidentiality and the Bill therefore provides that it will not apply:

· where disclosure of a mediation communication is necessary to implement any agreement arising from the mediation;

· where disclosure is necessary to prevent physical or psychological injury to a party;

· where disclosure is required by law;

· where a mediation communication is used to commit or conceal a crime, or to threaten a party to the mediation process;

· where the communication is needed to prove or disprove a civil claim relating to alleged negligence or misconduct of a mediator during the mediation.

The Bill also makes provision that the parties alone have the power to determine whether an agreement has been reached and the manner in which is becomes enforceable. The section further provides that a court may, on the application of the parties to any written agreement reached at mediation, enforce the agreement.

In addition, the Bill provides that a court may – either on the application of any party involved in proceedings or of its own motion – where it considers it appropriate having regard to the circumstances of the case invite the parties to consider using mediation as an alternative to the proceedings.

Finally, with regard to the content of the Bill, it provides that where a court has invited parties to consider using mediation, it may, in awarding costs in the proceedings, have regard to any unreasonable refusal by a party to consider using mediation where such a process had, in the court’s opinion, a reasonable prospect of success.

Following publication of the General Scheme, the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence held two days of oral hearings and subsequently published, in June 2012, a Report on the General Scheme of the Bill. While the Committee’s Report did not make recommendations, it presented some observations on particular issues which arose from the submissions received by the Committee and during the oral hearings. A key issue identified by the Committee was the possible establishment of a regulatory structure for the mediation sector.

The Minister has asked me to inform the House that, following receipt of the Report of the Joint Oireachtas Committee, her Department held consultations with several mediation bodies and individual mediators on the issues identified in the report, in particular the possible establishment of a regulatory structure.

The position regarding establishment of such a regulatory structure is that the Minister is conscious that very many qualified mediators are drawn from professions which are already subject to strict regulatory oversight. They include members of the legal professions, and professionals from fields as diverse as accountancy, engineering and social work.

Any new regulatory structures for mediators must, therefore, take due account of the existence of these existing regulatory regimes and ensure that any further regulatory burdens and compliance costs are both necessary and proportionate. One possible way forward would be to give statutory recognition to a representative body, or council, established by the mediation sector itself. Such a body could be entrusted with functions such as:

· promoting public awareness of, and providing information to the public about the availability and operation of mediation services across the State;

· maintaining and developing standards for the provision of mediation services;

· drawing up and overseeing the operation and application of codes of practice for mediators;

· establishing and maintaining a register of mediators who have signed up to approved codes of practice;

· developing and approving continuing professional development activities for mediators;

· advising on the establishment and operation of mediation information sessions in family law cases.

The discussions which have taken place with mediation bodies have focussed on the establishment of such a structure. The intention is that it would be self-financing and would consist of representatives drawn from across the mediation sector.

The Minister has asked me to refer to another important provision which will be included in the forthcoming Bill. The Government believes that mediation has a particularly important role to play as an alternative to adversarial family law proceedings. Mediation can provide a less stressful and adversarial process for the resolution of cases of family breakdown and the related issues of custody and access to children.

The Bill will, therefore, contain a provision which will require parties embarking on such proceedings to attend mediation information sessions. Such a requirement is in line with the recommendations of the Law Reform Commission in their Report on Mediation and Conciliation. Discussions have taken place with the Legal Aid Board on this issue and the Board has indicated that it would be willing to assist in the provision of mandatory information sessions in family law cases involving children.

Before concluding, I should also point out that there is an increasing international trend towards the use of mediation as a tool for the resolution of civil disputes. For example, a Mediation Directive has been adopted at European Union level and has been given effect throughout the EU since 2011. The Directive has been given effect here in the European Communities (Mediation) Regulations 2011.

Finally, I want to thank the Senators for tabling this motion and for providing the House with the opportunity to discuss this important subject.

[1] http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Pages/SP15000032

Sistemi di composizione dei conflitti in California (III parte)

Dettagliate sono le norme delle Corti della California che regolano il comportamento dei mediatori durante la procedura e la procedura stessa di mediazione.

Si tratta delle disposizioni civilistiche che vengono osservate dal 2007 in tutti procedimenti davanti alle corti superiori, a meno che la legge od il regolamento delle corti superiori non dispongano diversamente[1].

Viene in campo in primo luogo nella regolamentazione il rispetto della volontarietà e della auto-determinazione delle parti.

La partecipazione volontaria e autodeterminazione sono principi fondamentali della mediazione che si applicano sia alle mediazioni in cui le parti volontariamente scelgono di mediare ed a quelle in cui le parti sono tenute ad andare alla mediazione in virtù di  un programma obbligatorio di mediazione del tribunale o a seguito di un ordine del tribunale.

Anche se il giudice può ordinare ai partecipanti di partecipare alla mediazione, il mediatore non può fissare obblighi alla durata della  partecipazione al processo di mediazione o costringere una delle parti ad accordarsi[2].

In particolare la norma 3,853 stabilisce che il mediatore deve condurre la mediazione in modo da sostenere i principi di partecipazione volontaria e di autodeterminazione delle parti.

A questo scopo un mediatore deve: (1) in primo luogo informare le parti, preventivamente o all’inizio della sessione di mediazione, che qualsiasi soluzione della controversia in mediazione richiede un accordo volontario delle parti; (2) rispettare il diritto di ogni partecipante di decidere la durata della sua partecipazione alla mediazione, compreso il diritto di ritirarsi dalla mediazione in qualsiasi momento.

Il mediatore deve altresì astenersi dal costringere una delle parti a prendere una decisione o a continuare la partecipazione alla mediazione.

In tema di riservatezza si prevede che il mediatore debba osservarne in ogni momento il principio ed informarne i partecipanti alla mediazione; prima dell’inizio della mediazione deve fornire la spiegazione di che cosa si intenda per riservatezza in generale; se un mediatore comunica separatamente con uno o più partecipanti, dopo che tutte le parti hanno accettato di partecipare alla procedura e lo stesso mediatore ha accettato di condurre la mediazione, il mediatore deve come prima cosa discutere coi partecipanti le regole della mediazione in tema di confidenzialità per le comunicazioni separate[3].

Un mediatore non deve utilizzare le informazioni che  acquisisce con la fiducia nel corso di una mediazione al di fuori della procedura o per interessi personali[4].

Circa l’imparzialità si stabilisce che il mediatore è tenuto a mantenerla in ogni momento verso tutti i partecipanti al processo di mediazione.

Deve fare inoltre sforzi ragionevoli[5] per mantenersi sempre informato su questioni che ragionevolmente potrebbero sollevare domande circa la sua capacità di condurre la procedura in modo imparziale, ed è obbligato a manifestare tali questioni alle parti.

In particolare le questioni su cui  deve mantenersi sempre informato comprendono: (A) il passato, il presente, e gli interessi correnti, le relazioni, e le affiliazioni di carattere personale, professionale, o finanziario, e (B) l’esistenza di eventuali motivi di ricusazione che valgono per il giudice (sezione 170,1 C.p.c.).

Il dovere del mediatore di comunicare queste informazioni è un impegno continuo, dall’avvio del processo di mediazione al suo completamento.

Le informazioni richieste dalla regola 3,855 devono essere comunicate alle parti non appena possibile dopo che il mediatore ne viene a conoscenza e per  quanto possibile, tali informazioni devono essere rivelate prima della sessione di mediazione introduttiva[6].

Se il mediatore divulga le informazioni e queste non destano né domande né preoccupazioni delle parti, può continuare a condurre la procedura a meno che tale prosecuzione non violi ogni altra disposizione delle regole della Corte, qualsiasi legge, o qualsiasi regola del tribunale locale o le linee guida del programma.

A prescindere dal consenso delle parti il mediatore non può continuare la procedura se non è in grado di mantenere l’imparzialità nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura o se la sua condizione metterebbe in pericolo l’integrità del tribunale o del processo di mediazione[7].

Può accadere che sorga un conflitto tra l’obbligo del mediatore di mantenere la riservatezza e l’obbligo di fare una rivelazione: il mediatore deve stabilire se sia possibile effettuare una divulgazione generale della circostanza senza rivelare informazioni riservate, oppure se debba semplicemente rifiutarsi di condurre la mediazione[8].

Fondamentale è poi la regola 3,857 in relazione alla qualità della mediazione.

Un mediatore deve fare ragionevoli sforzi per far procedere la mediazione in modo tempestivo. Se ha pianificato la mediazione per un determinato periodo di tempo, deve far sì che tale periodo di tempo sia rispettato senza assumere altri impegni.

Un mediatore deve condurre il procedimento di mediazione in modo proceduralmente equo.

Per “Equità procedurale” si intende un processo equilibrato in cui a ciascuna parte è data l’opportunità di partecipare e prendere decisioni senza coercizioni.

Un mediatore in California non è invece obbligato ad assicurare la correttezza sostanziale di un accordo raggiunto dalle parti. Tale principio era presente anche da noi fin dal 1865, nel senso che il conciliatore italiano era libero di conciliare visto che l’accordo era comunque soggetto all’autorizzazione giudiziaria nel caso essa fosse stata necessaria (ad es. in caso di incapacità delle parti). Il legislatore del 2010 invece di riprendere questo splendido e solare principio ha preferito ricorrere alla omologazione che allo stato costituisce soltanto una possibile fonte di responsabilità per il mediatore.

In aggiunta alla spiegazione dei requisiti inerenti la partecipazione volontaria, la riservatezza, la autodeterminazione, il ruolo professionale del mediatore in generale, il mediatore californiano deve esplicitare la natura della mediazione, le procedure che si utilizzeranno, il  ruolo del mediatore, delle parti e degli altri partecipanti nella particolare procedura.

Circa il ruolo professionale il mediatore deve specificare che nella mediazione non assisterà alcuna delle parti come avvocato o come consulente in qualsivoglia specialità professionale, ma si limiterà a svolgere il ruolo di mediatore imparziale.

Fatti salvi i principi di imparzialità e di auto-determinazione, il mediatore può fornire informazioni o opinioni sulla sua formazione o sulle sue esperienze professionali.

Nel rispetto dei principi di cui sopra, e se è qualificato per farlo, un mediatore può (1) discutere le opzioni di una parte, includendo nella discussione anche i possibili risultati di una procedura arbitrale, (2) offrire un giudizio personale od un parere su una serie di fatti presentati, avendo cura che la parte chiaramente identifichi tale giudizio o parere come personale del mediatore, (3) comunicare l’opinione del mediatore o spiegare ciò che dice la legge o come essa si applica all’oggetto della mediazione, avendo l’accortezza di non suggerire ad alcuna parte come rispettare la legge o che posizione la parte possa prendere alla luce del parere ricevuto[9].

Ci si è chiesto in California se la valutazione del mediatore sulle domande processuali, sulle difese, o sugli esiti possibili della controversia costituisca parere legale o pratica della legge.

Problemi analoghi possono presentarsi con riferimento alla contabilità, all’architettura, all’edilizia, al counseling, alla medicina, alla pratica immobiliare, o altre professioni per cui sia necessaria una licenza che divengano rilevanti per una mediazione.

Il mediatore dovrebbe essere cauto nel fornire informazioni o opinioni relative a qualsiasi settore per il quale è richiesta una licenza professionale, perché potrebbe non avere la licenza, od averla ma comunque  violare i regolamenti della professione per cui il mediatore è autorizzato ad esercitare.

Il mediatore è tenuto inoltre ad esercitare una cautela particolare quando si discute di legge con parti non rappresentate da difensore e dovrà sempre informare le parti che hanno la facoltà di richiedere una consulenza indipendente ad un avvocato.

Un mediatore può raccomandare l’uso di altri servizi in relazione a una mediazione e può raccomandare particolare fornitori di questi servizi. Tuttavia, un mediatore deve comunicare eventuali interessi personali o finanziari connessi con i servizi di specifici individui o le  organizzazioni che raccomanda.

A noi questo principio può apparire strano, ma abbiamo visto che ad esempio nel programma CMADRESS la sessione informativa dura solo tre ore ed è quindi naturale che per il prosieguo della mediazione si possa chiedere raccomandazioni al mediatore.

Principio interessante è quello per cui un mediatore può portare a conoscenza delle parti gli interessi di altri che non partecipano alla mediazione, ma che possono essere influenzati da accordi raggiunti a seguito della mediazione.

Altra regola che dovremmo avere di mira è quella per cui  il mediatore deve combinare con cautela la mediazione ed altri strumenti ADR e può farlo solo con il consenso informato delle parti e in maniera coerente con qualunque legge od ordinanza del tribunale.

Il mediatore è obbligato ad informare le parti in generale della nature dei diversi processi e delle conseguenze che possono derivare dalla rivelazione di informazioni acquisite durante qualsiasi processo in altro processo, e deve dare alle parti la possibilità di scegliere un altro terzo neutrale per il successivo processo.

Se vi è  il consenso delle parti ad una combinazione di processi ADR, il mediatore deve chiaramente informare i partecipanti quando si verifica il passaggio da un processo all’altro.

Coerentemente con il fatto che il mediatore non può essere avvocato e consulente di alcuna parte, un mediatore può presentare opzioni di possibile risoluzione e termini per la discussione.

Può anche assistere le parti nella preparazione di un accordo transattivo scritto, a condizione che in tal modo il mediatore rispetti quello che è l’accordo voluto dalle parti.

Il mediatore può sospendere o porre fine alla mediazione o cessare di essere mediatore, quando possa ragionevolmente ritenere che lo richiedano le circostanze e quando sospetti che: (1)la mediazione è stata utilizzata per portare avanti comportamenti illeciti; (2) un partecipante non è in grado di partecipare in modo significativo ai negoziati, o (3) la prosecuzione della procedura potrebbe arrecare un danno significativo a qualche partecipante o ad un terzo.

Quando il mediatore stabilisce che è necessario sospendere o interrompere una mediazione o ritirarsi dalla procedura, deve provvedere senza violare l’obbligo della riservatezza e in maniera da recare il minor danno possibile per i partecipanti[10].

Circa la competenza del mediatore californiano possiamo dire che non è necessario come pre-requisito una particolare specializzazione post laurea od esperienza professionale[11].

Le capacità di base della mediazione comprendono il saper comunicare chiaramente, il saper ascoltare in modo efficace, il saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti, il promuovere l’esplorazione delle opzioni di accordo reciprocamente accettabili e il saper condurre se stessi in modo neutrale[12].

 La rule 3,856 stabilisce che il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo.

Un mediatore ha inoltre l’obbligo di continuare a rappresentare fedelmente il suo background alla Corte e ai partecipanti. Su richiesta di una delle parti, il mediatore deve fornire informazioni veritiere in merito la propria esperienza, alla formazione e all’istruzione.

Inoltre ha l’obbligo di continuare a valutare se il suo livello di abilità di base, conoscenze e capacità sia sufficiente a condurre la mediazione in modo efficace.

In particolare deve rifiutare di condurre la procedura o di continuare la mediazione se si rende conto che non possiede il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie a condurre la procedura in modo efficace.

Il mediatore deve considerare e valutare tutta una serie di questioni, per determinare se abbia o meno in quella particolare mediazione il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie.

Le  questioni da porsi sono le seguenti: 1) se le parti siano state coinvolte od abbiano promosso il processo di scelta del mediatore, 2) se abbiano avuto accesso alle informazioni relative al background del mediatore o al suo livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità, 3) se abbiano una specifica aspettativa o percezione inerente al livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità del mediatore, 4) se abbiano espresso una preferenza per lo stile della mediazione, 5) se abbiano espresso il desiderio di discutere della normativa o di altre informazioni tecniche, per ascoltare una valutazione personale o una opinione su una serie di fatti che vengono presentati o per essere messe a conoscenza di interessi di persone che non sono parte della procedura[13].

(Continua)

[1] V. Rule 3.10 Reorganized California Rules Of Court (al 1 gennaio 2011).

[2] Advisory Committee Comment. La Corte Suprema ha previsto dal 2009 una commissione giudiziaria (Advisory Committee Comment) per fornire pareri e consigli di etica giudiziaria per gli uffici. Nel fornire i pareri e consigli, il comitato agisce indipendentemente da tutte le altre entità. La commissione si basa sul codice etico della magistratura della California nonché sulle decisioni della Corte Suprema, della Commissione sulla performance giudiziaria, e di altre fonti pertinenti. Cfr. http://www.courtinfo.ca.gov/courts/supreme/comm/

[3] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[4] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[5] Ossia deve verificare se agli occhi di una persona ragionevole le informazioni potrebbero comportare domande sulla sua capacità di condurre una mediazione (Advisory Committee Comment).

[6] E in ogni caso, esso devono essere presentate alle parti entro il tempo richiesto dalle norme processuali applicabili o dagli statuti.

[7] Rule 3,855 Reorganized California Rules Of Court.

[8] Advisory Committee Comment.

[9] Advisory Committee comment.

[10] Rule 3,857 Reorganized California Rules Of Court.

[11] “No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator”. Advisory Committee Comment.

Nel Northern district of California i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno 7 anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale. Devono possedere spiccate abilità di base. I mediatori che non sono avvocati possono anche essere selezionati per far parte del pannello della Corte dei mediatori se hanno le credenziali professionali adeguate in un’altra disciplina e sono informati sullo svolgimento delle controversie civili in Tribunale federale. Un mediatore che non sia avvocato può essere nominato in un caso solo con il consenso delle parti (Local Rule 2. 5, 3).

[12] “Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[13]Advisory Committee Comment. Sulla confidenzialità della procedura di reclamo avverso i comportamenti del mediatore si veda la rule 3,867  Reorganized California Rules Of Court.

Lettera al Ministro della Giustizia

Gentilissimo Ministro della Giustizia,

ho appreso pochi minuti fa che CNF, OUA e Cassa Forense Le hanno chiesto di attivarSi per rinviare l’entrata in vigore della  mediazione obbligatoria in materia di condominio e di risarcimento da responsabilità da sinistro.

E ciò sulla base di motivazioni assolutamente  prive di riscontro (v. amplius in nota allegata ADR obbligatorio in Italia e all’estero).

La mediazione, la conciliazione e l’arbitrato sono stati, infatti, volontari nella storia europea solo per brevi periodi.

Hanno strumenti obbligatori peraltro ben 16 stati europei su 27: Francia, Germania, Italia, Austria, Repubblica d’Irlanda, Inghilterra, Galles, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Romania, Slovenia, Repubblica Ceca e Cipro.

Nel resto del mondo peraltro la mediazione è obbligatoria quasi dovunque: vedasi ad esempio la mediazione in California, in Giappone, in Australia, in Argentina e l’elenco potrebbe continuare.

Il Governo non ha effettuato alcuna imposizione culturale dunque dal momento che fino all’Unità d’Italia la conciliazione è stata assolutamente obbligatoria anche da noi – salva l’eccezione del Regno delle Due Sicilie – e peraltro sino agli ’60 pure l’arbitrato era obbligatorio e dai tempi di Omero. Semmai dovremmo chiederci perché successivamente i Savoia hanno scelto di utilizzare e diffondere uno strumento volontario: la scelta fu eminentemente politica e fu effettuata, lo ricordo, dalla Monarchia sabauda (anche nei domini austriaci la conciliazione è stata obbligatoria sino al 1848).

Non vedo poi su quali basi giuridiche, economiche (e di buon senso) la Corte Costituzionale dovrebbe dichiarare incostituzionale il decreto 28/10 e ancora più ridicoli mi paiono i ricorsi alla Corte di Giustizia che peraltro sul punto si è già pronunciata e favorevolmente per ben cinque volte!

Trovo poi molto grave il fatto che gli Avvocati si offrano solo oggi, quasi in termine di scambio, di provvedere alla  “diffusione” dell’istituto, quasi che i giovani colleghi non avessero già prima il diritto comunque di poter approfondire una cultura di pace.

Da collega avvocato e da mediatore civile e commerciale che opera ogni giorno in ambito pubblico, da formatore di mediatori, da responsabile scientifico ex d.m. 180/10 mi sento di dire che sarebbe un grave errore assecondare le richieste corporative dei vertici dell’Avvocatura.

Cordiali saluti e buon lavoro

Avv. Carlo Alberto Calcagno

La mediazione in pillole: Paesi Bassi

Disposizioni legislative in materia di mediazione

Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale. Testo al 21 giugno 2011 (dovrebbe attuare la direttiva 52/08) .

Dettaglio

La mediazione attualmente è volontaria e gestita da particuliere ombudsmannen.
Può essere extragiudiziale o su invito del giudice o degli assistenti sociali. Ci sono soltanto tre casi in cui non si può tenere una mediazione: quando si controverte in ordine alla sostanza del mancato pagamento di una fattura, in caso di denunce relative a decessi, lesioni o malattie ed in ultimo se sulla questione si sia già pronunciato il Tribunale.
La riservatezza deve essere pattuita convenzionalmente.
L’inizio della mediazione non blocca i termini della prescrizione.
L’accordo per aver effetto esecutivo deve essere incorporato da un lodo arbitrale od una decisione giudiziale.
Se le parti seguono l’invito del giudice ad andare in mediazione ottengono dal 2010 un contributo di 250 € da scontarsi sulle spese giudiziarie.
La regolamentazione dei mediatori è tenuta dal Nederlands Mediation Instituut (NMI) che ha approntato un bellissimo registro consultabile online e tiene corsi per i mediatori che vogliano esservi iscritti (l’iscrizione è obbligatoria se si vogliano gestire i gratuiti patrocini).
La mediazione attualmente è volontaria e gestita da particuliere ombudsmannen.
Può essere extragiudiziale o su invito del giudice o degli assistenti sociali. Ci sono soltanto tre casi in cui non si può tenere una mediazione: quando si controverte in ordine alla sostanza del mancato pagamento di una fattura, in caso di denunce relative a decessi, lesioni o malattie ed in ultimo se sulla questione si sia già pronunciato il Tribunale.
La riservatezza deve essere pattuita convenzionalmente.
L’inizio della mediazione non blocca i termini della prescrizione.
L’accordo per aver effetto esecutivo deve essere incorporato da un lodo arbitrale od una decisione giudiziale.
Se le parti seguono l’invito del giudice ad andare in mediazione ottengono dal 2010 un contributo di 250 € da scontarsi sulle spese giudiziarie.
La regolamentazione dei mediatori è tenuta dal Nederlands Mediation Instituut (NMI) che ha approntato un bellissimo registro consultabile online e tiene corsi per i mediatori che vogliano esservi iscritti (l’iscrizione è obbligatoria se si vogliano gestire i gratuiti patrocini).
Il nuovo progetto è ancora oggetti di viva discussione, specie sotto il profilo del doppio binario per i mediatori (iscrizione al NMI/non iscrizione).

La mediazione in Pillole: Germania

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) § 15 bis Introduzione del Codice di procedura civile .
2) § 278 Codice di procedura civile .
3) § 135, 150 e 156 Legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione
4) Disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) .

Dettaglio

Sino alla fine degli anni ’90 in Germania si praticava principalmente l’arbitrato ed il componimento negoziale era relegato ai temi ambientali e familiari.
Dal 1999 i singoli Länder grazie ad una legge federale ed alla relativa attuazione hanno introdotto sul loro territorio il tentativo di conciliazione obbligatorio per comporre amichevolmente le controversie:
1) tra legali e i loro clienti;
2) i materia di diffamazione non attraverso media;
3) finanziarie sino a 1500 marchi (oggi 750 € );
4) sui crediti derivanti dalla legge sulla parità di trattamento;
5) che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni).
Qualora la procedura di conciliazione non abbia esito positivo e ad essa faccia seguito un procedimento giudiziario le spese della conciliazione sono poste a carico della parte soccombente.
In conciliazione volontaria è invece spesso vietata la rappresentanza, anche se è concessa l’assistenza. Alcuni regolamenti procedurali prevedono l’obbligo per il convenuto di farsi carico delle spese qualora questo sia ingiustificatamente rimasto assente all’udienza.
Gli ordini degli avvocati, degli esperti in brevetti, dei fiscalisti e dei revisori dei conti hanno spesso l’obbligo, su richiesta, di agire da conciliatori in caso di controversie fra i membri degli ordini e i loro clienti.
Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che insorgano nel quadro di una formazione professionale in corso. Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio. Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.
Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.
Con riferimento alla conciliazione volontaria si può invece dire che gli organismi addetti emettono anche raccomandazioni, queste di regola non sono vincolanti per le parti. Talvolta, tuttavia, la decisione dell’organismo di conciliazione vincola unilateralmente l’impresa.
Il tentativo di conciliazione è poi da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.
Il tribunale in ogni fase del procedimento può dunque considerare una composizione amichevole della controversia o di singole questioni in discussione.
Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale descritta con riferimento ai Länder e coordinarla con quella giudiziale di cui sopra, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente.
Tale tentativo è tenuto dal giudice nella prima udienza di comparizione: le parti devono presentarsi di persona e se non si presentano o non si fanno rappresentare adeguatamente vengono sanzionate con il pagamento di una somma pecuniaria.
Il giudice però può anche valutare di non tenere il tentativo quando appaia che non ci sia alcuna prospettiva di successo ovvero quando la comparizione sarebbe eccessivamente onerosa per le parti.
All’udienza il magistrato esamina con le parti il nocciolo della lite, può anche fare domande e alla fine può formulare una proposta di conciliazione che sottopone all’approvazione delle parti.
In luogo di un’udienza di conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 2 ZPO, il giudice, se il caso si presta, può proporre alle parti di risolvere la controversia extragiudizialmente. Se la conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 5 ZPO non ha esito positivo, viene convertita in un procedimento contenzioso.
Nella Repubblica Federale di Germania si può parlare di mediazione soltanto se durante la procedura il mediatore tiene una posizione neutrale e non impone né propone una soluzione alle parti che devono elaborarla di comune accordo.
La mediazione quindi in Germania e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione sia dall’intermediazione del giudice o dell’avvocato.
I settori di più frequente utilizzo sono i seguenti: diritto successorio, commerciale, civile, diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti, pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici, conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.
La mediazione non si usa invece, almeno per ora, particolarmente nel settore del lavoro ove si pratica soprattutto la conciliazione così come è disciplinata dai contratti collettivi di lavoro.
La mediazione è facoltativa.
In genere, le spese procedurali sono a carico delle parti.
L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.
Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate. Il Governo tedesco considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro.
In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato o di un notaio.
Il settore ove la mediazione è più diffusa è quella delle controversie familiari.
Qui il giudice può obbligare a partecipare ad una sessione informativa di ADR nel caso di divorzio e per impostare un accordo quando sono coinvolti minori e tale ordine non è impugnabile.
All’esame del Bundesrat vi è ora un progetto appena approvato dal Bundestag.
Di esso ricordiamo in particolare che sono importanti ed innovanti le prescrizioni in merito alla formazione dei mediatori e alla loro certificazione.
È inoltre volontà del legislatore che la mediazione civile divenga un istituto generalizzato nel processo civile, di lavoro, amministrativo e davanti alla Corte sociale.
Interessanti sono le norme che modificano la legge sulla famiglia e sulla volontaria giurisdizione.
Viene inserita anche qui la mediazione come metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
La Corte può proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Si specifica inoltre che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può già oggi disporre il giudice, potrà riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.
In sede di domanda introduttiva del giudizio di famiglia i legali tedeschi dovranno anche indicare, qualora sia il caso, se viene chiesta la mediazione od altro strumento e la ragione che supporti la richiesta.
Se il giudice della famiglia richiederà una relazione in merito all’amichevole componimento ciò potrà avvenire solo con il consenso delle parti.
Il giudice della famiglia può invitare le parti a partecipare ad un tentativo di amichevole componimento davanti ad altro giudice nominato o richiesto ovvero davanti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter).
In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabilisce oggi che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, deve indicare nei casi appropriati alla possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Domani potrà ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie in tribunale assegnata ad una persona o ad un collegio che forniscano una conferma della tenuta della procedura oppure anche ad una procedura per la definizione di un accordo ex § 156 c 1 alinea quarta FamFG (in oggi questa ultima è l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG ).
Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione dell’accordo ex § 156 c 1 alinea quarta, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente.

La mediazione in pillole: Finlandia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 .
2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 .
3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
4) Legge 29 aprile 2011, n. 395 di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
5) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; può riguardare procedure endoprocessuali od extragiudiziali.
La mediazione penale esiste già dal 1997 e quella civile dal 2005. La mediazione civile riguarda solo le persone fisiche.
Per mediazione penale si intende un servizio non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore indipendente, per discutere dei danni morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare.
Nel caso di minore è necessario il consenso del minore e di chi se ne cura.
La mediazione giudiziaria era prevista in una legge del 2005 che è stata sostituita nel 2011, ma i principi sono stati in parte recuperati.
Le parti che richiedono la procedura (prima che si concluda la fase istruttoria) devono indicare i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione, perché sarà il giudice a prendere una decisione in merito e la sua decisione non è ricorribile.
Come in Francia il mediatore può essere un terzo oppure, se richiesto dalle parti, anche un giudice del tribunale ove la cusa è pendente.
Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.
Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.
Nella pratica gli accordi raggiunti sino ad oggi si sono basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge .
La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.
Previo accordo tra le parti il mediatore può rendere una proposta di risoluzione della controversia.
prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.
La procedura di mediazione è pubblica, salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna.
Circa la mediazione extragiudiziaria diciamo che se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino deve essere comunque oggetto di omologazione.
Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale.
La pronuncia con cui si è omologato l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.
In Finlandia anche la conciliazione trova spazio nel processo senza bisogno di una richiesta di parte, ma siccome nel paese non vige l’assistenza obbligatoria dell’avvocato lo stesso vale per la conciliazione.

Sistemi di composizione dei conflitti: Cipro, Norvegia e Malta

In Cipro gli strumenti alternativi di risoluzione più utilizzati che vengono utilizzati sin dal 1959[1] sono l’arbitrato, la conciliazione[2] e la mediazione.

L’arbitrato che è disciplinato per legge viene utilizzato nei rapporti tra imprese[3].

La clausola arbitrale scritta è vincolante. Il lodo è impugnabile solo per dolo dell’arbitro od in riferimento alle spese di arbitrato. Il lodo per essere eseguito deve ottenere l’exequatur.

La mediazione è volontaria e l’accordo non ha efficacia esecutiva.

L’instaurazione del contenzioso non preclude alle parti di raggiungere un accordo.

Per deflazionare il contenzioso i tribunali incoraggiano spesso le parti a partecipare ad una mediazione preventiva ed è all’uopo prevista un’apposita udienza.

Le parti non possono però essere costrette a parteciparvi.

Tuttavia si deve tener conto anche della presenza di una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati.

Al giugno 2010 vi erano in discussione alla Camera dei Rappresentanti[4] un progetto di legge sulla mediazione in materia familiare ed un altro che riguarda la composizione extragiudiziale dei crediti al consumo in via di arbitrato[5].

Resta da vedere se e in quale misura la direttiva 2008/52/CE sulla mediazione in materia civile e commerciale  interesserà la risoluzione delle controversie a Cipro[6].

Non esiste in Cipro un’autorità centrale che si occupi di ADR.

La Cyprus Mediation Association ha approntato recentemente un accordo di collaborazione in materia con la Norvegia e la Turchia[7].

I mediatori della Cyprus Mediation Association coprono quattro settori: mediazione di comunità, mediazione scolastica, mediazione commerciale e mediazione familiare. I mediatori svolgono le professioni più varie: possiamo dire tuttavia che sono per lo più psicologi e psichiatri[8].

I membri dell’associazione ritengono che dovrebbe essere previsto dalla legge almeno il ricorso obbligatorio ad una sessione di mediazione informativa. I membri dell’associazione utilizzano comunque il modello di mediazione norvegese, per cui appare qui necessario dare un cenno alla normativa del paese nordico.

La Norvegia[9] ha una tradizione di ADR assai risalente dato che la legge sulla mediazione è stata adottata nel 1991[10] e copre i settori civili e penali.

Affrontiamo qui la normativa civile.

Continua a leggere  Sistemi di composizione dei conflitti in Cipro, Norvegia e in Malta

[1] Anno in cui finì il colonialismo britannico.

[2] È qui uno strumento che è una via di mezzo  tra la mediazione e l’arbitrato. È molto simile alla mediazione, ma il terzo può offrire un parere non vincolante che può portare a una soluzione. Cfr. http://www.practicallaw.com/7-502-0202#a878470.

[3] Ed in particolare nei settori delle costruzioni, assicurazioni, trasporto e commercio.

[4] Βουλή των Αντιπροσώπων.

[6] C. MELIDES ed altri, Cyprus, in Dispute Resolution 2010/11 Country Q&A Cyprus, in http://www.neocleous.com

[8] Si occupano anche della cosiddetta “giustizia riparatoria”, molto diffusa in Norvegia: lo Stato si limita a punire il colpevole, ma non si preoccupa della vittima che ha necessità di conoscere le ragioni di un dato crimine, né si interessa di ciò che è accaduto successivamente; le vittime hanno bisogno di riprendere il controllo del proprio corpo e dei propri beni, di mettere il reo nella condizione di ammettere il proprio crimine.  Per far fronte a tali esigenze la “giustizia riparatoria” porta vittima e carnefice a faccia a faccia, in modo da indagare il danno e le responsabilità (Cfr. http://www.cymedas.com/english/restorative_justice.php.). V. A. K. SILVERSTEIN, Risoluzione attraverso la giustizia riparatoria e mediazione, in  http://www.uarctic.org/Paper_by_Anne_K_Sivertsen_f8OK2.pdf.file

[9] Questo paese non appartiene alla UE, ma ne parliamo per il richiamo cipriota.

[10] Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

La mediazione in pillole: Repubblica d’Irlanda

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la Direttiva 52/08) .

Dettaglio

La cultura degli strumenti alternativi è in Irlanda assai radicata: basti pensare che lo stesso Ministro della Giustizia è un formatore di mediatori.
Il ricorso alla mediazione è più frequente nelle cause di risarcimento del danno alle persone, nelle questioni familiari e commerciali, nonché nelle cause scaturite da denunce di discriminazione vietata ai sensi delle leggi in materia di parità di trattamento.
Nel novembre del 2010 è stato varato un progetto di legge che non si limita a recepire la direttiva 52/08 ma revisiona il sistema della mediazione e della conciliazione; riguarda inoltre nello specifico il diritto di famiglia, la responsabilità da attività medica ed il danno alla persona. Potrebbe essere approvato nel corso del 2012.
Vi sono stati peraltro diversi provvedimenti che hanno cercato di favorire l’accordo delle parti e la mediazione delegata.
Dal 2004 il giudice può disporre che le parti di una causa per risarcimento dei danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi alla mancata partecipazione.
In tema di separazione e divorzio i legali sono tenuti ad indicare alle parti un mediatore familiare per addivenire ad una soluzione concordata.
La Corte Superiore, su istanza di una delle parti o d’ufficio, può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o la decisione connessa sia aggiornata per il tempo ritenuto giusto ed opportuno e può invitare le parti a utilizzare un processo di ADR per risolvere la causa o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.
Anche la legge di adeguamento alla direttiva prende in considerazione un’ipotesi di mediazione delegata.
La conciliazione in Irlanda riguarda invece soprattutto il diritto del lavoro. In questo campo si assiste all’emissione di  raccomandazioni o di decisioni vincolanti ed impugnabili in giudizio.
Si deve aggiungere che in materia di risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, per i sinistri automobilistici e per gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica vi è una conciliazione obbligatoria.

Per un approfondimento v. in questo sito

Strumenti di composizione dei conflitti nella Repubblica d’Irlanda

La mediazione in pillole: Malta

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29 settembre 2010 – attua la Direttiva 52/08).

Dettaglio

A Malta la mediazione è di regola volontaria e condotta da un terzo informato secondo il metodo facilitativo.
Può essere extragiudiziale o delegata dal Giudice o da altra Autorità. Il tempo della mediazione viene stabilito dal Giudice o dall’Autorità.
Se la richiesta di mediazione proviene da un decreto dell’autorità giudiziaria civile o commerciale può essere richiesta l’assistenza del solo avvocato.
Il mediatore può soltanto riferire alla Corte o ad altra autorità aggiudicativa che un accordo è stato raggiunto e sempre che le parti lo abbiano autorizzato a farlo per iscritto.
La gestione dei mediatori è operata dal Centro di Mediazione che può anche impartire consigli e raccomandazioni al Ministro della Giustizia ed è esente da imposte e tasse sino a che è in funzione.