La negoziazione assistita. Dalla pratica ad uno sguardo comparato

La tavola rotonda[1] a cui sono onorato di partecipare ha un taglio pratico e dunque partirò da quello.

Mi è stato richiesto quali sono le problematiche che investono l’istituto; ce ne sono innumerevoli legati alla legislazione, ma soprattutto al fatto che in primo luogo la negoziazione assistita richiede di fare chiarezza in ordine all’oggetto del contendere e gli operatori del diritto, così come le parti di un conflitto, vogliono trovare subito delle soluzioni che sono difficilmente rinvenibili, se non è stato ben definito il dato di partenza.

La composizione bonaria così come l’interpretazione e l’applicazione del diritto sono dipendenti dalla formazione del pensiero.

Il pensiero non è che un percorso neuronale che ha bisogno di alcuni passaggi logici: così come la sentenza abbisogna di logica, anche una negoziazione va condotta per gradi e partendo da alcuni elementi individuati con la logica.

La psichiatria sociale[2] ci insegna che il conflitto nasce dalla svalutazione di alcuni elementi, ossia dalla loro ignoranza; quando le parti li acquisiscono il conflitto stesso non ha il più delle volte più ragione di esistere.

In altre parole può essere utile, se si abbia a che fare con un conflitto, chiedersi che cosa sia accaduto, se ciò che è accaduto sia importante, se costituisca un problema e la sua gravità, se per il problema ci siano soluzioni in astratto, se si sia disposti a provare a trovarle ecc.

Sono tutte domande semplici, ma sono imprescindibili se si voglia pensare di negoziare e di mediare e spesso si tralasciano malauguratamente per correre verso le soluzioni.

Sotto questo punto di vista le leggi in materia di negoziazione e mediazione ignorano con il loro dettato il funzionamento della mente umana, valutando che un soggetto possa dichiararsi pronto a cambiare il suo atteggiamento conflittuale semplicemente a seguito dell’invio di una diffida a negoziare o del discorso del mediatore.

Per iniziare a parlare dell’oggetto del contendere e quindi iniziare il percorso logico sopra descritto, è però necessario scambiarsi i documenti relativi alla lite: gli strumenti alternativi partono da qui ed è per questo motivo che nei paesi di civil law come la Francia e l’Italia trovano così tante resistenze.

Da noi si vuole giocare a carte coperte e questo implica che la negoziazione non venga utilizzata e che ci siano poche speranze di utilizzarla in futuro, a meno che i sistemi misti non divengano “sistema” ciascuno con le proprie caratteristiche, come si può riscontrare ad esempio in alcuni stati americani, un esempio tra tutti la California.

Il che impone un cambiamento di prospettiva anche per i legali: due avvocati negoziatori non vantano diritti dei loro clienti nei confronti delle controparti, ma si limitano a chiedere quale tipo di strumento alternativo si ritiene adeguato per la risoluzione della questione comune.

Detto ciò, in merito alla negoziazione assistita nostrana, dal punto di vista giuridico, non possiedo novità di particolare rilievo. Forse perché non ha avuto un grande utilizzo nella pratica, chissà.

Gli unici provvedimenti da menzionare probabilmente riguardano:

  • il riconoscimento dell’Agenzia delle Entrate dell’esenzione dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa dei trasferimenti di diritti reali avvenuti, in occasione di divorzio e separazione, tramite appunto la negoziazione assistita[3];
  • il decreto ministeriale[4] con il quale il 1° aprile 2017 si è aperta una finestra di soli 10 giorni per fare domanda in merito al credito di imposta del 2016.

E dunque mi soffermerò qui sulle notizie che provengono dalla Francia ante Macron.

Il motivo di un sommario sguardo comparato dipende dal fatto che da qualche anno a questa parte (circa due secoli abbondanti) la legislazione francese influisce su quella nostrana.

E a sua volta, se vogliamo dirla proprio tutta, da almeno un decennio, la legislazione francese in tema di ADR segue la cosiddetta “giustizia partecipativa” canadese.

Ne è un esempio l’istituto in esame oggi, partorito in origine (dopo un primo intervento di Carlo IX del 1563) dalla commissione Guinchard che confeziona un “aggiustamento” del diritto collaborativo appunto canadese.

Ma facciamo un passo indietro per entrare nel dettaglio.

Nel 2008 in Francia si ponevano diverse problematiche.

Il diritto di famiglia transalpino era ed è costellato da norme che invitano all’accordo (da ultimo peraltro si è introdotto anche il divorzio consensuale con atto di notaio[5]); gli accordi però frequentemente richiedevano l’ausilio di un terzo perito e le sue parcelle erano molto salate; ci voleva un istituto che consentisse alle parti di dare incarichi elastici e soprattutto a prezzi contenuti.

Per questioni di bilancio poi il Governo Sarkozy voleva eliminare le due giurisdizioni minori: quella di prossimità (oggi sino a 4000 € di valore)[6] ed il tribunale di Istanza (sino a 10.000 €).

Gli avvocati che prestavano assistenza presso questi fori erano chiaramente sul piede di guerra e la Ministra della Giustizia Rachida Dati decise di affidare la questione appunto alla Commissione Guinchard che “si inventava” la procedura partecipativa tramite avvocato su ispirazione, come già detto, del diritto collaborativo canadese.

Tuttavia nel diritto collaborativo l’assistenza degli avvocati si esaurisce in sede stragiudiziale: la Commissione decise invece che la nuova procedura partecipativa si estendesse anche alla fase giudiziale, per evitare che i cittadini consumassero le loro sostanze economiche in fase pre-processuale e dunque non ci fosse un accesso alla giustizia effettivo.

Si stabilì inoltre, sempre nel rapporto Guinchard (L’ambizione motivata di una giustizia di pace[7]), che qualsivoglia accordo dovesse passare attraverso l’omologazione del giudice (impostazione questa che  in Francia è cambiata in parte soltanto nel 2017).

Nel mentre la direttiva 52/08 richiedeva agli stati dell’Unione Europea di apprestare una disciplina in materia di mediazione transfrontaliera.

Nel paese transalpino era normata all’epoca e dal 1995 la sola mediazione giudiziaria, mentre quella convenzionale (corrispondente in parte alla nostra mediazione civile e commerciale) non aveva ancora un testo di riferimento (lo avrà solo alla fine del 2011, a seguito di diffida della Commissione UE)[8].

Nel 2008 gli avvocati francesi vedevano dunque questa direttiva che richiedeva una formalizzazione come una ulteriore minaccia per i loro introiti e dunque la procedura partecipativa tramite avvocato venne portata avanti, così come era stata proposta nel rapporto Guinchard, in funzione anti-mediazione[9].

Vide un primo momento legislativo nella riforma del codice civile del 2010[10] ed in una correlativa riforma del codice di procedura civile[11] nel 2012.

Il varo non fu entusiasmante nella pratica visto che le procedure omologate furono solo 12 in un anno.

Da noi, è storia nota, arrivò una disciplina chiamata “negoziazione assistita” nel 2014[12], peraltro priva di una valutazione di impatto normativo, disciplina che aveva in comune con quella approntata in diversi ed interessanti progetti depositati dall’Avvocatura in Parlamento, soltanto l’articolo sull’antiriciclaggio: la disciplina italiana non è tuttavia nemmeno una lontana parente di quella transalpina che era ed è di notevole interesse anche in campo di deflazione del contenzioso.

Il legislatore francese che invece aveva varato un testo interessante, di fronte all’evidenza fattuale, ha cercato di rendere la procedura partecipativa più appetibile.

Così l’11 marzo 2015 si sono introdotte nuove regole[13] che peraltro richiamano quelle tedesche del 2012[14].

Si premette che in Francia non sussiste una condizione di procedibilità per i mezzi amichevoli: tutti gli strumenti di componimento bonario, compresa la negoziazione diretta, sono sullo stesso piano e possono essere usati a piacimento.

Detto ciò l’art. 56 u. c. del Codice di procedura civile che disciplina il contenuto della citazione dell’attore (assignation)  che viene comunicata da parte dell’ufficiale giudiziario al convenuto, stabilisce  che “in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”[15].

Anche il ricorso (la requête ou la déclaration; ad esempio si usa  in tema di divorzio) con cui si chiede al giudice di convocare le parti, deve contenere gli stessi elementi.

Così dispone l’ultimo comma dell’art. 58 del Codice di rito: “In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”[16].

Il giudice valuta se i mezzi di composizione amichevole adottati dalle parti ed indicati in citazione o in ricorso sono stati adeguati: in caso contrario invita le parti a partecipare ad una conciliazione o ad una mediazione[17].

Ancora sempre nel 2015 si introduce una norma importante con riferimento al procedimento davanti al Tribunal de grande instance che ha una competenza per valore superiore ai 10.000 € ed una competenza per materia molto vasta[18]; potremmo paragonarla a quella del nostro tribunale, compreso il fatto che si occupa di tutti i litigi tra le parti che non sono di competenza di altri tribunali.

In questo processo il convenuto deve nominare un avvocato entro 15 giorni dalla ricezione dell’atto di citazione[19]; l’avvocato del convenuto deve informare l’attore dell’avvenuta nomina e depositarla in cancelleria[20]. A questo punto, la disciplina vigente prevede che una delle parti debba depositare la citazione in cancelleria entro il termine di quattro mesi, diversamente l’atto decade.

Dal 15 marzo 2015 si è stabilita la possibilità di evitare la decadenza se le parti decidono di svolgere una procédure participative all’interno del termine di quattro mesi; in tal caso tale termine viene sospeso sino alla estinzione della procedura[21].

Veniamo ora al 2016-17 con due nuove discipline:

  • la legge di modernizzazione della giustizia civile del 21° secolo pubblicata a novembre del 2016[22] che ha modificato, ai nostri fini, il codice civile.
  • Il decreto del 6 maggio 2017[23] con cui è stato modificato il codice di procedura civile[24].

Non mi soffermo sull’impianto originario dell’istituto francese se non per mettere in luce le modifiche che con la legge sulla modernizzazione (1547-2016) potrebbero essere un domani anche da noi, se dovesse continuare l’opera di “imitazione”.

In primo luogo la legge prevede che la negoziazione assistita non sia relegata più al momento anteriore al giudizio, ma si possa utilizzare anche in corso di causa.

Viene ritoccata la stessa definizione di convenzione di procedura partecipativa stabilendo che “una convenzione è un accordo con il quale le parti di una controversia decidono di lavorare congiuntamente e in buona fede per la risoluzione amichevole della controversia o per il pre-trial (mise en état)[25]”.

Parimenti il codice di rito prevede dall’11 maggio 2017 (Décret n°2017-892 du 6 mai 2017) che la procedura partecipativa possa essere una componente del cosiddetto pre-trial[26].

L’art. 2063 c.c. vede ancora aggiunto una quarto comma in cui si prevede che nella convenzione gli avvocati possano stabilire con controfirma che vengano compiuti determinati atti, secondo un modello predisposto con decreto da Consiglio di Stato[27].

L’art. 1546-3 c.p.c. stabilisce che gli atti da controfirmarsi possono riguardare:

  • La constatazione di fatti che non erano originariamente presenti in convenzione;
  • La determinazione di punti di diritto a cui intendono limitare il dibattito, in quanto si riferiscano a diritti liberamente disponibili;
  • un accordo sulle modalità di comunicazione dei loro scritti;
  • la nomina di un tecnico;
  • la designazione di un conciliatore o di un mediatore[28].

L’art. 1544 c.p.c. precisa che la fase di pre-trial così come la ricerca di un accordo, deve veder operare gli avvocati e le parti congiuntamente[29].

Il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo quando le parti lo informano della conclusione di un accordo di processo partecipativo (art. 1546-1)[30].

Un’ultima novità introdotta dalla legge sul nostro tema riguarda il processo di lavoro che non va esente dal previo tentativo di mediazione se le parti non rinvengono un accordo in negoziazione assistita (art. 2066 c. 3)[31].

Questa è una deroga per materia voluta strenuamente dal personale giudiziario del Tribunale del Lavoro: in tutte le altre invece il fallimento della negoziazione assistita determina la non necessità di sperimentare un modo di componimento ancorché obbligatorio; di fatto dunque anche una clausola pattizia viene superata dal fallimento della negoziazione e le parti si possono rivolgere direttamente al giudice.

Concludo questa breve disamina indicando alcuni altri punti qualificanti della riforma che riguardano gli strumenti alternativi al processo (in Francia MARD[32]) .

In primo luogo si istituisce un servizio giudiziario di accoglienza del cittadino unico per tutte le giurisdizioni che informa il cittadino sulle controversie e riceve i loro atti in merito (art. 123 c. 3 Codice di organizzazione giudiziaria).

La norma è ispirata dall’analogo ufficio che in Canada si trova presso ogni Tribunale.

Qui si sottopone al cittadino un modulo ove gli si chiede di esprimersi su alcune questioni fondamentali del tipo: hai un avvocato? Se non ce l’hai vai a chiamarne uno perché possa rispondere con te a questo modulo; sai che esistono gli adr? Il processo ti causa stress psicologico? Sei informato sui tempi e modi processuali? Hai il denaro necessario per un processo?

L’intento deflativo è palese. In Canada l’accesso al processo non è più alla portata della tasca di tutti.

Anche in Francia si stabilisce in questo senso che davanti al tribunale distrettuale (art. 4 legge di modernizzazione) sia previsto un tentativo di conciliazione a pena di irricevibilità; a meno che:

  • le parti non richiedano l’omologazione di un accordo,
  • le parti provino di aver intrapreso altra procedura intrapresa per raggiungere una composizione amichevole della controversia,
  • ci sia un motivo legittimo per non ricorrere a conciliazione[33].

La strada della irricevibilità è stata aperta da una sentenza della Corte dei Diritti dell’Uomo del 2015[34] che ha sentenziato che un tentativo di composizione bonaria previsto dalla legislazione appunto a pena di irricevibilità non è contrario all’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo.

Si introduce ancora la mediazione nel processo amministrativo: nel processo celebrato davanti al Consiglio di Stato il giudice, ottenuto il consenso, può invitare le parti alla mediazione (art. 114-1  Codice di giustizia amministrativa)[35] che può riguardare solo diritti disponibili (art. 213-3) e l’accordo (su diritti disponibili) può essere omologato e dotato di forza esecutiva dal giudice (art. 213-4).

Le parti possono nominare un mediatore anche a prescindere dal giudizio e prima di porre in essere un giudizio amministrativo.

La richiesta di mediazione interrompe il decorso della prescrizione. La prescrizione decorre per almeno 6 mesi dalla conclusione della mediazione.

La mediazione in tal caso può essere chiesta al presidente del tribunale o alla corte d’appello amministrativa; il presidente può delegare un altro giudice o tenerla in proprio[36]. Essi possono delegare anche dei mediatori esterni al tribunale di cui fissano il compenso. Se la mediazione  costituisce condizione di procedibilità per alcuna legge, è gratuita per le parti[37].

Il caso riguarda i dipendenti pubblici che vogliano iniziare cause di lavoro: per un periodo sperimentale di quattro anni dovranno effettuare un tentativo preliminare di mediazione[38].

Altro caso di mediazione preventiva obbligatoria, e qui concludo, riguarda la famiglia[39].

A titolo sperimentale e per tre anni ogni richiesta di modifica delle decisioni del giudice o degli accordi nascenti da una convenzione che riguardino l’esercizio di potestà dei genitori, il contributo per il mantenimento e l’educazione dei figli, deve essere preceduta da un tentativo preventivo di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.

Ci sono solo tre eccezioni:

  • se vi è richiesta congiunta di omologazione di una convenzione;
  • se c’è un motivo legittimo per non celebrare la mediazione;
  • se sono commesse violenze da un genitore verso l’altro o nei confronti dei figli.

[1] Relazione tenuta in Genova presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati il 12 giugno 2017 al convegno “Giornata di studi in ricordo di Giuseppe Borré La giustizia partecipata: conflitti, mediazione, composizione”

[2] Una sommaria bibliografia in merito può essere forse di qualche utilità.

Maria Saccà, Accarezza(mi). La mamma non ha sempre ragione, Franco Angeli.

Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997

Ian Stewart-Vann Joines, Adattamenti di personalità, Felici Editori, 2014.

Michele Novellino-Carlo Moiso, Stati dell’Io, Astrolabio,

  1. Brown, L’analisi transazionale e la psicopatologia delle comunicazioni

Sabrina Damanti, I giochi dell’analisi transazionale, Xenia

Fabio Ricardi, L’analisi transazionale, Xenia

Eric Berne:

-A che gioco giochiamo? Bompiani

-Analisi transazionale e psicoterapia, Astrolabio

-Intuizioni e stati dell’io, Astrolabio

-Ciao…E poi?, Bompiani

-Fare l’amore

[3] Risoluzione n. 65/E dell’Agenzia delle Entrate: Esenzioni per il trasferimento di diritti reali in seguito a negoziazione assistita; cfr. ttps://mediaresenzaconfini.org/2015/07/17/risoluzione-n-65e-dellagenzia-delle-entrate-esenzioni-per-il-trasferimento-di-diritti-reali-in-seguito-a-negoziazione-assistita/

Il riferimento è l’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 disponente che “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione  o la revisione degli assegni di cui agli artt. 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa“.

La risoluzione citata prevede che “Data la parificazione degli effetti dell’accordo concluso a seguito di convenzione di negoziazione assistita di cui al citato articolo 6 del decreto legge n. 132 del 2014 ai provvedimenti giudiziali di separazione e di divorzio, deve ritenersi applicabile anche a detto accordo l’esenzione disposta dall’articolo 19 della legge n. 74 del 1987, sempreché dal testo dell’accordo medesimo, la cui regolarità è stata vagliata dal Procuratore della Repubblica, emerga che le disposizioni patrimoniali, contenute nello stesso, siano funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione della crisi coniugale”.

[4] DECRETO 30 marzo 2017 Modifiche al decreto 23 dicembre 2015 recante incentivi fiscali nella forma del «credito d’imposta» nei procedimenti di negoziazione assistita. (17A02479) (GU Serie Generale n.77 del 1-4-2017)

[5] Dal primo gennaio 2017 i coniugi possono separarsi senza passare più davanti a un giudice. La riforma lanciata dal governo socialista prevede infatti che per le separazioni consensuali, che rappresentano poco più di metà (54%) del totale, si potrà andare semplicemente da un notaio, evitando udienze in tribunale. I coniugi dovranno prima avviare le pratiche dagli avvocati, decidendo insieme i diversi aspetti (separazione dei beni, eventuali accordi su alimenti e cura dei figli). Una volta trovata l’intesa, l’atto sarà inviato al notaio con un tempo di riflessione fissato in un massimo di 15 giorni entro il quale uno dei due coniugi può ridiscutere le condizioni. Al termine di questo periodo sarà dichiarato il divorzio “express” o “à la carte” come dicono i promotori della riforma.

[6] Dal 1° luglio 2017 non esisterà più grazie all’art. 15 della legge di modernizzazione della giustizia civile del 21° secolo.

  1. – Les II et III du présent article entrent en vigueur le 1er juillet 2017. A cette date, en matière civile, les procédures en cours devant les juridictions de proximité sont transférées en l’état au tribunal d’instance. Les convocations et assignations données aux parties peuvent être délivrées avant cette date pour une comparution postérieure à cette date devant le tribunal d’instance.

[7] http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/084000392/

[8] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale in https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000024804839&dateTexte&categorieLien=id

[9] Nel mentre venne considerata insufficiente dalla Comunità Europea la norma transalpina approntata in tema di prescrizione sempre nel 2008.

[10] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires  in https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=A328283FE7EC389BBE3F9A22363FC889.tpdila14v_3?cidTexte=JORFTEXT000023273986&idArticle=LEGIARTI000023274858&dateTexte=20101224

[11] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends in https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=5F7269EDB4CA5F6142C4B6A26E107B4A.tpdjo05v_2?cidTexte=LEGITEXT000025180957&dateTexte=20120122&categorieLien=cid#LEGITEXT000025180957

[12] LEGGE 10 novembre 2014, n. 162 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84) note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014

[13] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends. Cfr. Legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=C05B77B80CD1EB18D6A1B2130B065D9B.tpdila07v_3?cidTexte=JORFTEXT000030348201&dateTexte=29990101

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/03/19/la-francia-modifica-la-disciplina-degli-strumenti-alternativi-il-giudizio-diventa-sempre-piu-una-extrema-ratio/

Alcune novità riguardano anche la conciliazione: di fronte alle giurisdizioni minori l’attore non può più opporsi alla delega della conciliazione da parte del giudice al conciliatore di giustizia. La nomina di un conciliatore di giustizia da parte del tribunale di commercio e da parte del tribunal paritaire de baux ruraux non abbisogna più del consenso delle parti.

[14] Il legislatore tedesco con la legge sulla mediazione  ha a suo tempo modificato il § 253 comma (3) ZPO (Codice di procedura civile) prevedendo che la domanda di introduzione di una causa civile debba contenere “una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;”.

Parimenti la legge tedesca sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre 2008; FamFG) ha subito dal 2012 delle modifiche  al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.

Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[6].

Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.

In particolare, ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.

[15] Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige….

[16] Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…

[17] S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

[18] Condizione delle persone (stato civile, affiliazione, cambio di nome, la nazionalità;), famiglia (matrimonio, divorzio, i diritti dei genitori, l’adozione, gli alimenti, l’eredità, ecc …;), diritti immobiliari, brevetti e diritto dei marchi; azioni possessorie.

[19] Art. 755

Le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours, à compter de l’assignation

[20] Art. 756

Dès qu’il est constitué, l’avocat du défendeur en informe celui du demandeur ; copie de l’acte de constitution est remise au greffe.

[21] Art. 757

 Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l’assignation, faute de quoi celle-ci sera caduque, à moins qu’une convention de procédure participative ne soit conclue avant l’expiration de ce délai. Dans ce cas, le délai de quatre mois est suspendu jusqu’à l’extinction de la procédure conventionnelle.

La caducité est constatée d’office par ordonnance du président ou du juge saisi de l’affaire.

A défaut de remise, requête peut être présentée au président en vue de faire constater la caducité.

[22] LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

[23] Entrato in vigore l’11 di maggio 2017

[24] Décret n°2017-892 du 6 mai 2017.

[25] Art. 2062 c. 1 c.c. novellato

La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent

à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur

litige.

[26] Art. 1543 c. 2 cpc

 Elle peut aussi se dérouler dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état.

[27] a convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise : (omissis) 4° Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

[28] Article 1546-3

Par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent

notamment :

1° Constater les faits qui ne l’auraient pas été dans la convention ;

2° Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des

droits dont elles ont la libre disposition ;

3° Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;

4° Recourir à un technicien ;

5° Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur.

[29] Les parties, assistées de leurs avocats, œuvrent conjointement, dans les conditions fixées par convention, à

un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige.

[30] Article 1546-1

Le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l’informent de la conclusion d’une convention de procédure participative.

[31] Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.

Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux litiges en matière prud’homale.

[32] Models amiables de résolution des differénds.

[33] A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf : 1o Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2o Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; 3o Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.

[34] CASE OF MOMČILOVIĆ v. CROATIA http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-152990

[35] Art. L. 114-1. – Lorsque le Conseil d’Etat est saisi d’un litige en premier et dernier ressort, il peut, après avoir obtenu l’accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci selon les modalités prévues au chapitre III du titre Ier du livre II.

[36] Ipotesi questa che richiama l’antica disciplina varata da Carlo IX nel 1563 con la costituzione dei Tribunali di Commercio.

[37] Art 5 LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

Médiation à l’initiative des parties « Art. L. 213-5. – Les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en sont chargées.

« Elles peuvent également, en dehors de toute procédure juridictionnelle, demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée. « Le président de la juridiction peut déléguer sa compétence à un magistrat de la juridiction. « Lorsque le président de la juridiction ou son délégataire est chargé d’organiser la médiation et qu’il choisit de la confier à une personne extérieure à la juridiction, il détermine s’il y a lieu d’en prévoir la rémunération et fixe le montant de celle-ci. « Les décisions prises par le président de la juridiction ou son délégataire en application du présent article ne sont pas susceptibles de recours. « Lorsqu’elle constitue un préalable obligatoire au recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire, la médiation présente un caractère gratuit pour les parties. « Art. L. 213-6. – Les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d’un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation. « Ils recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée. Les délais de prescription recommencent à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

[38] A titre expérimental et pour une durée de quatre ans à compter de la promulgation de la présente loi, les recours contentieux formés par certains agents soumis aux dispositions de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle et les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi peuvent faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

[39] Article 7

A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil. Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les stipulations contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. A peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf : 1) Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ; 2) Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ; 3) Si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

Richiesta di credito di imposta da negoziazione od arbitrato entro il 10 aprile 2017

Per il testo coordinato clicca qui decreto ministeriale 23 dicembre 2015 come modificato il 30 marzo 2017

DECRETO 30 marzo 2017 Modifiche al decreto 23 dicembre 2015 recante incentivi fiscali nella forma del «credito d’imposta» nei procedimenti di negoziazione assistita. (17A02479) (GU Serie Generale n.77 del 1-4-2017)

IL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE

Visto l’articolo 21-bis del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015,
n. 132, che prevede incentivi fiscali nella forma di “credito d’imposta” nei procedimenti di negoziazione assistita, nonché di conclusione dell’arbitrato con lodo, ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162;
Visto il comma 2 del citato art. 21-bis, a norma del quale, con decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono stabilite le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta, nonché i controlli sull’autenticità della stessa;

Visto l’art. 1, comma 618, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, che ha reso stabili gli incentivi in esame “nel limite di spesa di 5 milioni annui a decorrere dall’anno 2016”;
Visto il decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, del 23 dicembre 2015, Incentivi fiscali nella forma del «credito d’imposta» nei procedimenti di negoziazione assistita, con il quale sono state stabilite le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta, nonché i controlli sull’autenticità della stessa, per l’anno 2016;
Ritenuto necessario modificare il citato decreto ministeriale in considerazione della stabilizzazione degli incentivi in esame;

Decreta:

Art. 1

1. Al decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, del 23 dicembre 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana 8 gennaio 2016, n. 5, Incentivi fiscali nella forma del «credito d’imposta» nei procedimenti di negoziazione assistita, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 1, comma 2, le parole: “nell’anno 2015” sono sostitute dalle seguenti: “nell’anno precedente la presentazione della richiesta di credito di imposta”;
b) all’articolo 2 sono apportate le seguenti modificazioni:
1) al comma 1, le parole “dal giorno 10 gennaio 2016” sono soppresse;
2) al comma 2, lettera c), le parole “nell’anno 2015” sono sostituite dalle seguenti: “nell’anno precedente la presentazione della richiesta di credito di imposta”;
c) all’articolo 3, comma 1, il secondo periodo è sostituito dai seguenti: “La trasmissione deve essere effettuata, per l’anno 2017, nel periodo compreso tra la data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del presente decreto e il 10 aprile dello stesso anno e, a decorrere dall’anno 2018, dal 10 gennaio al 10 febbraio di ogni anno.
Le richieste trasmesse in violazione di quanto disposto dal periodo precedente sono inammissibili.”;
d) all’articolo 4, comma 1, le parole “nel limite di spesa di 5 milioni di euro per l’anno 2016” sono sostituite dalle seguenti: “nel limite di spesa di 5 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2016”;
e) all’articolo 5, comma 1, le parole “entro il 30 aprile 2016” sono sostituite dalle seguenti: “entro il 30 aprile dell’anno in cui è presentata la richiesta”;
f) all’articolo 6, comma 1, le parole “per l’anno 2015” sono sostitute dalle seguenti: “per l’anno in cui è avvenuto il pagamento del compenso all’avvocato”.
g) all’articolo 8, il comma 2 è sostituito dal seguente: “2. Ai fini dei controlli di cui al comma 1, l’Agenzia delle entrate trasmette al Ministero della giustizia, entro il mese di marzo dell’anno successivo alla presentazione della richiesta di credito di imposta, con modalità telematiche definite d’intesa, l’elenco dei soggetti che hanno utilizzato il credito d’imposta attraverso le dichiarazioni dei redditi e i modelli F24 ricevuti nell’anno
precedente, con i relativi importi”.
Il presente decreto sarà trasmesso ai competenti organi di controllo e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana.
Roma, 30 marzo 2017

Il Ministro della giustizia
Orlando

Il Ministro dell’economia e
delle finanze
Padoan

Registrato alla Corte dei conti il 31 marzo 2017 Ufficio controllo atti P.C.M. Ministeri giustizia e affari esteri, reg.ne prev. n. 696

Incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione

Nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 5 dell’8 gennaio 2016, è pubblicato il decreto interministeriale di attuazione dell’articolo 21 bis del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni in legge 6 agosto 2015, n. 132.

Con il decreto vengono dettate le modalità e indicata la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta per accedere agli incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione per negoziazione assistita e arbitrato nei casi previsti dal decreto legge 132/2014.

L’art. 21-bis del d.l. n.83/2015 prevede che possono presentare domanda, per il riconoscimento di credito d’imposta commisurato al compenso e sino alla concorrenza di 250 euro, le parti che corrispondono o che hanno corrisposto, nell’anno 2015, ai sensi del d.l. n.132/2014, compenso agli avvocati abilitati ad assisterli nel procedimento di negoziazione assistita (Capo II del d.l. 132/2014) concluso con successo.

Come indicato nel decreto, le domande possono essere presentate dall’11 gennaio 2016, per i trenta giorni successivi, utilizzando i link disponibili qui, per la procedura online che sarà attiva da lunedì 11 gennaio 2016.

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_30.wp

Decreto 23 dicembre 2015 – Incentivi fiscali nella forma del credito d’imposta nei procedimenti di negoziazione assistita

IL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE

Visto l’articolo 21-bis del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, che prevede incentivi fiscali nella forma di “credito d’imposta” nei procedimenti di negoziazione assistita, nonché di conclusione dell’arbitrato con lodo, ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162;

Visto il comma 2 del citato art. 21-bis, a norma del quale, con decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono stabilite le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta, nonché i controlli sull’autenticità della stessa;

Visto il decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, recante il testo unico delle imposte sui redditi;

Visto il decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, recante norme di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti in sede di dichiarazione dei redditi e dell’imposta sul valore aggiunto, nonché di modernizzazione del sistema di gestione delle dichiarazioni, e in particolare l’art. 17, concernente la compensazione dei crediti d’imposta;

Decreta:

Art. 1
Definizioni e oggetto

  1. Il presente decreto stabilisce le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta di credito di imposta da parte del richiedente, nonché i controlli sull’autenticità della stessa.
  2. Ai fini del presente decreto, per “richiedente” si intende la parte che ha corrisposto, nell’anno 2015, il compenso all’avvocato che lo ha assistito nel corso di uno o più procedimenti di negoziazione assistita conclusi con successo, ovvero agli arbitri nel procedimento di cui al capo I, del decreto- legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sempre che si sia concluso con lodo.

Art. 2
Richiesta di attribuzione del credito di imposta 

  1. La richiesta di attribuzione del credito di imposta deve essere proposta compilando l’apposito modulo (FORM), disponibile dal giorno 10 gennaio 2016 in un’area dedicata, denominata “Incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione di cui al decreto-legge n. 132 del 2014” del sito internet del Ministero della giustizia (“www.giustizia.it”).
  2. Alla richiesta deve essere allegata:
    1. copia dell’accordo di negoziazione assistita e prova della trasmissione dello stesso al Consiglio dell’Ordine degli avvocati a norma dell’articolo 11 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, ovvero copia del lodo arbitrale che ha concluso il procedimento di cui al capo I del predetto decreto-legge, nonché copia per immagine dell’originale o della copia autentica del provvedimento giudiziale di trasmissione del fascicolo adottato a norma dell’articolo 1, comma 2, del medesimo decreto-legge;
    2. copia della fattura, inerente la prestazione di cui sopra, rilasciata dall’avvocato o dall’arbitro;
    3. copia della quietanza, del bonifico, dell’assegno o di altro documento attestante l’effettiva corresponsione del compenso nell’anno 2015.
    4. copia del documento di identità del richiedente;
  3. In caso di definizione con successo di più negoziazioni assistite, ovvero di più arbitrati conclusi con lodo, per i quali è stato corrisposto un compenso all’avvocato o agli arbitri, è necessario compilare un numero di richieste corrispondente al numero di procedure.

Art. 3
Modalità di trasmissione della richiesta

  1. La richiesta del credito di imposta è trasmessa esclusivamente avvalendosi delle funzionalità del sito internet di cui all’articolo 2, comma 1. La trasmissione deve essere effettuata non prima dell’11 gennaio 2016 e, a pena di decadenza, entro l’11 febbraio 2016.

Art. 4
Limiti complessivi di spesa e relativo rispetto

  1. Il credito di imposta, riconosciuto in caso di successo della negoziazione, ovvero di conclusione dell’arbitrato con lodo, è commisurato, secondo criteri di proporzionalità, al compenso corrisposto all’avvocato o all’arbitro fino alla concorrenza di 250 euro ed è determinato, secondo i medesimi criteri, in misura corrispondente alle risorse stanziate, nel limite di spesa di 5 milioni di euro per l’anno 2016.
  2. Per consentire la regolazione contabile delle compensazioni esercitate ai sensi dell’art. 6 del presente decreto, le risorse stanziate sono trasferite sulla contabilità speciale n. 1778 “Agenzia delle entrate – fondi di bilancio”, aperta presso la Banca d’Italia.

Art. 5
Modalità di comunicazione dell’esito della richiesta

  1. Il Ministero della giustizia – Dipartimento per gli affari di giustizia, entro il 30 aprile 2016, comunica al richiedente l’importo del credito di imposta effettivamente spettante in relazione a ciascuno dei procedimenti di cui ai capi I e II del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132. La comunicazione ha luogo con le modalità pubblicate nell’area dedicata di cui all’articolo 2, comma 1.

Art. 6
Procedure di utilizzo del credito di imposta

  1. Il credito d’imposta deve essere indicato nella dichiarazione dei redditi per l’anno 2015 ed è utilizzabile in compensazione, ai sensi dell’art. 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione ai beneficiari dell’importo spettante, effettuata dal Ministero della giustizia ai sensi dell’art. 5, comma 1, del presente decreto. A tal fine, il modello F24 deve essere presentato esclusivamente tramite i servizi telematici offerti dall’Agenzia delle entrate, pena il rifiuto dell’operazione di versamento. In alternativa, le persone fisiche non titolari di redditi di impresa o di lavoro autonomo possono utilizzare il credito spettante in diminuzione delle imposte dovute in base alla dichiarazione dei redditi.
  2. L’ammontare del credito d’imposta utilizzato in compensazione tramite modello F24 non deve eccedere l’importo comunicato dal Ministero della giustizia, pena lo scarto dell’operazione di versamento. Ai fini del controllo di cui al periodo precedente, preventivamente alla comunicazione ai soggetti beneficiari di cui al comma 1, il Ministero della giustizia trasmette all’Agenzia delle entrate, con modalità telematiche definite d’intesa, l’elenco dei soggetti beneficiari e l’importo del credito spettante a ciascuno di essi, nonché le eventuali variazioni e revoche.
  3. Il credito l’imposta non dà luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, nè del valore della produzione netta ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni.

Art. 7
Controlli e cause di revoca del credito di imposta

  1. Ai fini di cui all’articolo 6, nonché allo scopo di agevolare la raccolta dei dati per le finalità di cui all’articolo 11 del decreto legge n. 132 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 162 del 2014, i Consigli degli Ordini forensi trasmettono al Ministero della giustizia, con cadenza trimestrale, un elenco degli accordi di negoziazione loro comunicati a norma del predetto articolo 11, comma 1, classificandoli con le modalità indicate con provvedimento del capo del Dipartimento per gli affari di giustizia e del capo del Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria. Nel medesimo provvedimento saranno indicate anche le modalità per la trasmissione dei dati di cui al presente articolo.
  2. Il credito di imposta è revocato nel caso venga accertata l’insussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di cui al presente decreto, ovvero nel caso la documentazione presentata, di cui all’articolo 2, contenga elementi non veritieri o sia incompleta rispetto a quella richiesta. Sono fatte salve le eventuali conseguenze di legge civile, penale ed amministrativa e, in ogni caso, si provvede al recupero del beneficio indebitamente fruito, ai sensi dell’articolo 8.

Art. 8
Procedure di recupero del credito di imposta illegittimamente fruito

  1. Qualora, a seguito dei controlli effettuati dal Ministero della giustizia, si accerti l’indebita fruizione, anche parziale, del credito d’imposta di cui al presente decreto, per il mancato rispetto delle condizioni richieste ovvero a causa della non eleggibilità delle spese sulla base delle quali è stato determinato il beneficio, il Ministero, ai sensi dell’art. 1, comma 6, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, provvede al recupero del relativo importo, maggiorato di interessi e sanzioni secondo legge.
  2. Ai fini dei controlli di cui al comma 1, l’Agenzia delle entrate trasmette al Ministero della giustizia, entro il mese di marzo 2017, con modalità telematiche definite d’intesa, l’elenco dei soggetti che hanno utilizzato il credito d’imposta attraverso le dichiarazioni dei redditi e i modelli F24 ricevuti nell’anno 2016, con i relativi importi.
  3. L’Agenzia delle entrate comunica telematicamente al Ministero della giustizia l’eventuale indebita fruizione, totale o parziale, del credito d’imposta di cui all’art. 1, accertata nell’ambito dell’ordinaria attività di controllo.

Il presente decreto sarà trasmesso ai competenti organi di controllo e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Roma, 23 dicembre 2015

Il Ministro della giustizia
Orlando

Il Ministro dell’economia e delle finanze
Padoan

Registrato alla Corte dei conti il 30 dicembre 2015
Ufficio controllo atti P.C.M. Ministeri giustizia e affari esteri,
reg.ne prev. n. 3204

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.wp?previsiousPage=mg_1_30&contentId=SDC1205666

Risoluzione n. 65/E dell’Agenzia delle Entrate: Esenzioni per il trasferimento di diritti reali in seguito a negoziazione assistita

Direzione Centrale Normativa

RISOLUZIONE N. 65/E

(clicca qui per il provvedimento in pdf: RISOLUZIONE+65_E+DEL+16+LUGLIO+2015 ) 

Roma, 16/07/2015

OGGETTO: Istanza di interpello ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 212 del 2000. Accordi di negoziazione assistita ex art. 6, comma 1, del DL 12 settembre 2014, n. 132. Esenzione dall’imposta di registro ai sensi dell’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74.

Con l’interpello specificato in oggetto, concernente la tassazione, ai fini dell’imposta di registro, di una convenzione di negoziazione assistita di separazione personale,  è stato esposto il seguente

Quesito

L’avvocato TIZIO rappresenta che i coniugi signori CAIO e SEMPRONIA intendono separarsi.

Gli accordi in corso di perfezionamento prevedono anche la cessione da parte della moglie al marito della piena proprietà di un immobile sito nel Comune di … , e la costituzione di usufrutto da parte del marito in favore della moglie su immobile sito nel Comune di… .

L’istante fa presente che i coniugi vorrebbero addivenire al perfezionamento delle predette operazioni immobiliari utilizzando il nuovo strumento giuridico della ‘convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale’, introdotto dall’articolo  6  del  decreto  legge  12  settembre  2014,  n.  132,  convertito,  con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162.

Tanto premesso, l’avvocato interpellante intende conoscere se possa trovare applicazione, anche per il caso di specie, l’agevolazione di cui all’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74, che prevede l’esenzione dall’imposta di registro, di bollo e da ogni altra tassa per “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio“.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

A parere dell’avvocato interpellante, anche nel caso rappresentato può trovare applicazione la norma agevolativa recata dal citato articolo 19.

La norma in esame, infatti, nel prevedere che tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa, non circoscrive l’esenzione ai soli procedimenti che si concludano con provvedimenti giudiziali.

Tale conclusione deriva, a parere dell’istante, dal tenore letterale della disposizione esentativa, caratterizzata dall’uso di sostantivi generici come ‘atto’ e, ancor di più, ‘documento’, ma anche dall’omissione di qualsivoglia specifica menzione di provvedimenti del giudice, quali la sentenza o l’omologa.

L’istante rileva, inoltre, che l’Agenzia delle entrate, con circolare n. 2 del 21 febbraio 2014, ha specificato, riferendosi alla norma di esenzione in esame, che tale disposizione di favore si riferisce a tutti gli atti, documenti e provvedimenti che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare i  rapporti giuridici ed economici relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso.

Peraltro, rappresenta l’istante, il comma 3 dell’articolo 6 del decreto  legge 132 del 12 settembre 2014, prevede espressamente che “l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio“, con ciò equiparando l’accordo ai predetti provvedimenti.

In conclusione, rileva l’interpellante, da un esame congiunto degli interventi interpretativi dell’Agenzia, della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, risulta un evidente orientamento dell’ordinamento volto a garantire l’esenzione di qualsiasi operazione immobiliare che, trovando causa (in senso tecnico-giuridico), o comunque ‘origine’, nella necessità di riorganizzare l’assetto patrimoniale familiare a seguito di separazione o divorzio, si sottrae alla tradizionale area di applicazione del concetto di ‘onerosità’.

Nell’ipotesi in cui non fosse riconosciuta l’esenzione predetta anche per gli accordi di natura patrimoniale, adottati nell’ambito della convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione personale, si realizzerebbe, a parere dell’avvocato interpellante, un grave impedimento all’attuazione del nuovo istituto ed al raggiungimento dello scopo dallo stesso perseguito, ovvero la ‘degiurisdizionalizzazione’, cioè l’alleggerimento del carico giudiziario, attraverso la ‘privatizzazione’ di alcuni procedimenti.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

 L’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 dispone che “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione  o la revisione degli assegni di cui agli artt. 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa“.

Le agevolazioni di cui al citato articolo 19 si riferiscono, dunque, a tutti gli atti, documenti e provvedimenti che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare i rapporti giuridici ed economici ‘relativi’ al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso.

Come precisato dalla Corte Costituzionale, con sentenza 11 giugno 2003, n. 202, l’esigenza di agevolare l’accesso alla tutela giurisdizionale, che giustifica il beneficio fiscale con riferimento agli atti del giudizio divorzile, è altresì presente nel giudizio di separazione, in quanto finalizzato ad agevolare e promuovere, in breve tempo, una soluzione idonea a garantire l’adempimento delle obbligazioni che gravano sul coniuge non affidatario della prole.

Così come precisato con la circolare del 29 maggio 2013, n. 18, l’esenzione recata dal citato articolo 19 della legge n. 74 del 1987 deve ritenersi applicabile, oltre che agli accordi di natura patrimoniale riferibili direttamente ai coniugi (quali gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili ed immobili all’uno o all’altro coniuge – cfr. Cass. 17 febbraio 2001, n. 2347), anche ad accordi aventi ad oggetto disposizioni negoziali in favore dei figli, a condizione che il testo dell’accordo omologato dal tribunale, al fine di garantire la certezza del diritto, preveda esplicitamente che l’accordo patrimoniale a beneficio dei figli, contenuto nello stesso, sia elemento funzionale e indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale.

Con riferimento al quesito proposto, si rileva che con il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 (rubricato ‘Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione di arretrato in materia di processo civile) convertito in Legge 10 novembre 2014, n. 162, sono state introdotte nell’ordinamento disposizioni idonee a consentire la riduzione del contenzioso civile, prevedendo, da un lato, la possibilità di trasferire in sede arbitrale procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria, d’altro lato, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie nel processo. In particolare, la risoluzione dei conflitti e delle controversie in via stragiudiziale viene favorita dall’introduzione di un nuovo istituto, ovvero la procedura di negoziazione assistita da un avvocato.

Ai sensi dell’articolo 2 del citato decreto “La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo…“.

Ai sensi dell’articolo 6, comma 1, del decreto legge n. 132 del 2014, poi, “La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio…“.

L’accordo concluso tra i coniugi a seguito della convenzione deve essere trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente che, qualora non ravvisi irregolarità, concede il nulla osta per procedere agli adempimenti di competenza ovvero, in presenza di figli minori, incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti, rilascia apposita autorizzazione quando ritiene che l’accordo risponda all’interesse dei figli.

Il comma 3 dello stesso articolo 6 prevede, inoltre, che “l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio…“.

L’accordo concluso secondo le descritte modalità produce, dunque, i medesimi effetti dei provvedimenti giudiziari che concludono i procedimenti di separazione e divorzio; come evidenziato, infatti, in base a detti accordi, se ritenuti regolari dal Procuratore della Repubblica, possono essere effettuate le dovute annotazioni negli atti dello stato civile riguardanti i coniugi.

Data la parificazione degli effetti dell’accordo concluso a seguito di convenzione di negoziazione assistita di cui al citato articolo 6 del decreto legge n. 132 del 2014 ai provvedimenti giudiziali di separazione e di divorzio, deve ritenersi applicabile anche a detto accordo l’esenzione disposta dall’articolo 19 della legge n. 74 del 1987, sempreché dal testo dell’accordo medesimo, la cui regolarità è stata vagliata dal Procuratore della Repubblica, emerga che le disposizioni patrimoniali, contenute nello stesso, siano funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione della crisi coniugale.

Detta interpretazione è coerente con le considerazioni espresse, in sede referente, dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati (resoconto della seduta del 27 ottobre 2014) che, in sede di esame delle misure introdotte con il citato decreto legge n. 132 del 2014, ha precisato che l’agevolazione fiscale di cui all’articolo 19 delle Legge 6 marzo 1987, n. 74 “…trova applicazione anche per il nuovo procedimento, essendo questo una parte del procedimento di separazione e divorzio al quale il regime di favore viene applicato“.

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Le Direzioni regionali vigileranno affinché le istruzioni fornite e i principi enunciati con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dalle Direzioni provinciali e dagli Uffici dipendenti.

IL DIRETTORE CENTRALE

Le origini della negoziazione assistita

Nell’antica Roma la negoziazione veniva in campo essenzialmente in cinque occasioni: 1) in politica, 2) per la combinazione di matrimoni[1], 3) per la trattazione degli affari, 4) quando nasceva controversia ed in ultimo 5) per comporre i conflitti tra stati[2].

A noi interessa qui la negoziazione concernente gli affari e le controversie.

Si parla di negotiatio quando si fa riferimento all’attività dei banchieri, finanzieri e dei commercianti all’ingrosso[3].

Questi soggetti si potevano rivolgere anche ad un mediator che riceveva un incarico di metterli in relazione ad un determinato affare[4]. Il mediator antico corrisponde all’attuale figura disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del Codice civile.

E dunque inizialmente nella pratica degli affari commerciali si celebrava una negoziazione diretta.

In Roma vi era poi il disceptator domesticus che non si occupava degli affari, ma delle controversie che nascevano dalla vocatio in ius.

All’origine attore e convenuto praticavano il cosiddetto “accordo per via”[5], appunto sulla via del foro; il debitore che fosse colto dal creditore in una pubblica via o alle terme o ancora agli spettacoli (mai nella sua privata dimora o durante l’attività lavorativa) veniva invitato a recarsi dal praetor e se rifiutava il creditore si procurava due testimoni e lo portava in giudizio con la forza.

Durante il cammino era appunto in uso che le parti trovassero un accordo e tale accordo veniva “sanzionato” dal praetor, in altre parole esso veniva munito di esecutività.

Questa pratica ci viene ricordata anche dal Vangelo di Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Parlare camminando e fianco a fianco era pratica efficace, ma non era molto comoda. E così ad un certo punto si decide di conciliare intra parietes[6], ossia in casa del disceptator domesticus che poteva essere un amico, un parente, un conciliatore di professione a pagamento od un giurista.

Il giurista non faceva il disceptator di professione, ma in quanto previsto dal corso degli onori e per un certo periodo di tempo, dalle 6 del mattino alle 6 di sera, doveva conciliare gratuitamente chiunque bussasse alla sua porta.

I Romani andavano poi frequentemente ad accordarsi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare; e i coniugi che litigavano si recavano a pregare al tempio di Giunone conciliatrice per evitare la separazione.

Il quadro descritto si interrompe sotto l’imperatore Caligola che pone gli accordi extragiudiziali fuori legge[7] e riprende sotto gli imperatori Arcadio ed Onorio; dobbiamo dire che in questo ultimo periodo la Chiesa contribuisce grandemente al componimento privato sia con la conciliazione, sia con l’arbitrato.

Ma la ripresa ha vita breve perché con le invasioni barbariche tutto cambia.

Il componimento bonario è nato per preservare una comunità: i barbari non avevano il senso della coesione sociale e della comunità.

I Romani pensavano poi, come noi del resto, che ci dovesse essere una proporzione tra difesa ed offesa; i barbari non seguivano questo principio e non praticavano dunque la vendetta come facevano ad esempio i Greci, ma la faida (tu offendi un membro della mia famiglia ed io brucio la tua casa e stermino tutti i tuoi familiari).

In questa cornice il re longobardo Rotari emana nel 643 d.C. il famoso editto[8] che lascia intatta la  tradizione della faida, ma consente di evitarla col duello giudiziario oppure col guidrigildo o ancora col giuramento.

Il processo antico per quasi mille anni – almeno in alcune zone della nostra penisola come il beneventano – si fonderà sulle seguenti soluzioni.

Nell’arena giudiziaria due campioni (chiamati inizialmente advocati), se le parti non sono esse stesse guerriere, si combattono e chi resta in vita vince la causa per il suo cliente; questo era l’iter ordinario che sostituì le così dette prove di Dio (es. farsi crocifiggere o camminare sui carboni ardenti).

Oppure si poteva “negoziare”, ossia si poteva proporre la pacificatio faidae, ossia il pagamento del prezzo della vittima che fissavano i parenti, sempre che fossero d’accordo a non praticare la faida ovviamente.

In tal caso al guidrigildum andava aggiunto un diritto per la corona detto fredus (da cui nascono le nostre contravvenzioni amministrative), il diritto fisso di faida e l’anagrip (quando si offendeva una donna si doveva risarcire chi ne avesse la tutela).

Per le questioni bagatellari si poteva ancora procedere tramite giuramento, ma originariamente ci volevano dodici testimoni (i sagramentali) che fossero considerati probi viri; solo gli ecclesiastici potevano giurare in proprio: la pratica è evidentemente rimasta nel nostro Codice di rito a vantaggio di tutti.

Per riassumere il processo dai Longobardi in poi ordinariamente consisteva in una “negoziazione assistita” che era  sostanzialmente un duello tra due advocati.

Lo Statuto comunale di Milano nell’XI secolo, come molti altri del resto, prevedeva una procedura simile: attore e convenuto portavano al vescovo i loro bastoni che venivano benedetti durante la Messa e conservati sino all’udienza dal giudice; all’udienza che si teneva nella pubblica piazza gli avvocati giuravano sull’innocenza del proprio cliente e poi si procedeva alla lotta o in proprio o tramite campioni delle parti.

Il giudice si limitava a prendere atto dell’esito del combattimento ed aveva anche la facoltà di concedere lo svolgimento di un’altra procedura (già presente nel codice di Hammurabi) a chi non potesse combattere e non avesse il denaro per procurarsi un campione: si veniva in sostanza autorizzati a porre una corda al collo di un fanciullo ed a gettarlo in un corso d’acqua; se il fanciullo annegava la causa era persa, se sopravviveva e tornava a galla era vinta.

Un altro tipo di negoziazione che è poi quella che ci interessa oggi in particolare nasce nella Francia del XVI secolo.

Quando per un affare andato male si doveva adire il tribunale, le cose si complicavano.

Per un divieto giustinianeo i mediatori non potevano essere chiamati a testimoniare se non con il consenso di entrambe le parti[9] ed i giudici che non avevano alcuna conoscenza della materia commerciale prendevano terribili abbagli nelle sentenze.

Quindi nel 1563 il re Carlo IX crea i tribunali di commercio con giudici che sono dei commercianti del luogo dove è ubicato il tribunale e che si occupano esclusivamente di controversie tra mercanti.

Con lo stesso editto il re francese consente ai tribunali di commercio di nominare nel loro seno degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale («e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono,»)[10].

La norma assume poi che per la deflazione del contenzioso le parti debbano negoziare in buona fede e ciò è rimasto anche oggi,  aggiunge inoltre che il componimento della controversia può avvenire senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze[11]: quest’ultima caratteristica sembra invece essere abbandonata nel mondo moderno, dato che la procedura partecipativa francese attuale richiama criteri di soluzione della controversia che la dottrina interpreta come riferimenti alle norme di diritto.

Carlo IX però non aveva simpatia per i legali e dunque pose loro il divieto di partecipare alla negoziazione (“E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”).

In conclusione quella di cui parliamo era una negoziazione assistita da giudici-periti, all’esito della quale questi ultimi potevano, se richiesti, emettere un parere che veniva utilizzato dal giudice per decidere.

La negoziazione assistita nasce in Francia dunque con la sola assistenza del giudice-perito.

Questo schema dei periti-giudici mercantili che aiutano le parti a negoziare e che poi, se la negoziazione fallisce, emettono un parere è stato reiterato nei secoli e lo si rinviene anche nella procédure participative ultima nata, a cui il Ministro Orlando ha sostenuto di ispirarsi per l’istituto della negoziazione assistita.

Nel XIX secolo l’art. 421 del Code Napoleon prevedeva appunto gli arbitri-conciliatori che su delega del giudice del commercio facevano l’esame dei conti: essi erano giudici onorari che avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri dunque non giudicavano.

Gli arbitri-conciliatori con Napoleone arrivano in Italia: li ritroviamo nel Codice commerciale etneo del 1819, nel Codice di procedura civile italiano del 1859 e nel Codice di rito dell’Italia Unita del 1865.

Venendo a tempi più recenti, lo schema si rinviene negli articoli da 198 a 200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile.

Si tratta dunque dello schema di negoziazione assistita più ricco di storia che noi troviamo nella nostra legislazione.

Torniamo idealmente in Francia: nel 2008 sotto il governo di Sarkozy Rachida Dati, ministro della giustizia, si trova a dover affrontare una situazione molto delicata; sin dal 2000 si tenta senza successo di eliminare le giurisdizioni inferiori[12] (nel paese transalpino il denaro stanziato per la giustizia ancora oggi è pari se non più basso del nostro); nel 2008 appunto sembra arrivata la volta buona (in realtà ancora da ultimo le giurisdizioni inferiori sono state confermate sino al 2017) anche se l’apparato giudiziario e gli avvocati sono naturalmente inferociti.

Per di più sempre nel 2008 bisogna pensare ad attuare la direttiva 52/08[13] sulle controversie transfrontaliere che dovrebbe portare ad una legge sulla mediazione civile e commerciale e ciò aumenta il malumore della classe forense.

Rachida Dati in questa delicata situazione si affida ad una commissione di saggi (la commissione Guinchard).

La Commissione Guinchard ha ben presente la negoziazione con il giudice-perito; dal momento che c’è da fronteggiare la protesta degli avvocati si pensa però di “contaminare” il vecchio istituto con il diritto collaborativo canadese.

Si creano dunque gli avvocati assistenti che se vogliono possono rivolgersi ad un terzo che redige una perizia che può essere prodotta in giudizio.

E dunque si sostituisce all’antica delega giudiziale all’arbitro-relatore un incarico extragiudiziale dato dalle parti ad un terzo.

Il diritto collaborativo tuttavia prevede che chi si occupi della fase stragiudiziale non possa gestire anche quella giudiziaria; per la procédure participative questo limite viene rimosso.

E così l’avvocato assistente potrà occuparsi anche della fase giudiziaria.

Stipulerà con il collega una convenzione (che è sostanzialmente una clausola blindata di conciliazione) che indicherà l’oggetto, i termini e i fattori che determinano la soluzione. («Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione»).

Ma perché la procedura sia proficua il ricorso giudiziario deve considerarsi irricevibile, la convenzione dovrà sospendere la prescrizione, l’accordo dovrà diventare esecutivo tramite omologazione del giudice. Anche l’accordo parziale andrà sottoposto al giudice che giudicherà sui punti di disaccordo.

La procedura partecipativa riguarda i diritti disponibili; per negoziare su diritti indisponibili ci vuole, secondo la commissione, l’autorizzazione del giudice (questa indicazione è l’unica a non essere ripresa dall’attuale legge francese che non prevede la negoziazione per i diritti indisponibili); per il diritto di famiglia, seppure ad esempio il diritto al divorzio sia indisponibile, la procedura partecipativa si incardina invece nel processo.

In questa procedura la presenza dei legali è necessaria dal momento che permette di variare la convenzione, di stabilire i punti di accordo e di disaccordo, di adire il giudice per l’omologazione, di ottenere in caso di emergenza misure conservative o provvisorie, di stabilire se l’altra parte ha violato la convenzione e dunque se ci sono le condizioni per il giudizio.

Nel 2009 il disegno di legge che recepisce quasi alla lettera le indicazioni della Commissione arriva al Senato (tramite l’avv. Laurent Béteille), ma gli scopi non sono così nobili, si vuole in sostanza fronteggiare la mediazione giudiziaria che funziona in Francia dal 1995 (quella preventiva invece che si chiama in Francia médiation conventionnelle verrà codificata solo nel 2012).

Nel 2010 con il guardasigilli Michel Mercier la disciplina viene inserita nel codice civile e nel 2011 arriva la novella del Codice di rito (il tutto entra in vigore il 23 gennaio 2012).

Il 2013 si è rivelato un anno fallimentare per l’istituto (solo 7 omologazioni), così il CNB (Conseil National des Barreaux) ha richiesto all’attuale ministro della giustizia Christiane Tabuirà, di introdurre la procedura partecipativa come condizione di procedibilità.

Tale richiesta non è stata accolta perché in Francia si è deciso da tempo che tutti i MARL (Mode Alternative de Règlement de Litiges: così si chiamano oggi per circolare ministeriale) siano equiparati e volontari, di modo che il cittadino abbia incondizionata ed ampia scelta.

Si deve del resto tener presente che gli altri tentativi di introduzione di una disciplina analoga in Europa e nel resto del Mondo, non hanno mai sortito buoni frutti.

La discovery negli Stati Uniti è stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e da allora è controllata dal giudice.

La Conciliere directe (2000) in Romania, strumento obbligatorio per i crediti commerciali, è stata fallimentare, tanto che si è prevista nel 2010 la alternatività della mediazione.

Il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio tra avvocati (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης= tentativo di transazione giudiziaria) che c’è in Grecia dal 1995 non ha dato alcun esito apprezzabile.

La P.P. è comunque, dobbiamo dirlo, strumento molto delicato e difficile da maneggiare, almeno in Francia.

In estrema sintesi sono previste due fasi:

1) negoziazione tra le parti in base alla convenzione stipulata liberamente e accordo o mancato accordo o accordo parziale;

2) omologazione per l’accordo e giudizio per il mancato accordo o per l’accordo parziale partendo non dagli atti introduttivi delle parti, ma dalla stipulata convenzione a cui sono allegati i documenti che le parti ritengono pertinenti.

Dal 1° aprile 2015[14] si è cercato comunque di rinvigorire i MARL.

In Francia gli atti introduttivi del giudizio di primo grado devono indicare le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio; e ciò in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico[15].

E dunque le parti, prima di radicare il giudizio, se non c’è urgenza o indisponibilità del diritto o contrarietà all’ordine pubblico, sono tenuti a scegliere tra conciliazione, mediazione, convenzione di p.p., transazione oppure  negoziazione diretta.

Tuttavia non si è prevista alcuna sanzione per il mancato inserimento in atti delle diligenze intervenute tra le parti e dunque se gli avvocati non le indicheranno o se saranno considerate insufficienti dal giudice egli potrà, se lo riterrà, soltanto proporre alle parti una conciliazione o una mediazione.

Un incentivo più mirato alla procedura partecipativa riguarda invero il processo davanti al Tribunal de grand instance (il nostro tribunale); la citazione va qui depositata in cancelleria entro il termine di quattro mesi dalla notifica, diversamente si decade. Ma qualora le parti decidano di stipulare una convenzione di p.p. il termine di decadenza viene sospeso sino alla estinzione della negoziazione assistita.

Vengo ora per concludere ad un breve confronto tra la procédure participative e la nostra negoziazione assistita.

La p.p. è stata introdotta dalla legge[16] con riferimento alla modifica del Codice civile e con decreto del primo ministro in riguardo alla novella del C.p.c.[17]

La negoziazione assistita è nata con decreto legge (132/14) che è stato poi convertito nella legge 162/14[18]. Manca qualsivoglia correlazione con il codice di procedura civile.

La disciplina francese contempla 28 norme disposte i nuove sezioni nei codici; la disciplina italiana è di 10 norme e non tocca i codici; l’intervento transalpino è dunque di ben altro peso.

La p.p. francese è poi sempre volontaria, la n.a. è volontaria e condizione di procedibilità.

Quella francese non deve aver visto l’intervento di un giudice o di un arbitro e, nel caso di insuccesso, determina l’esenzione da qualsiasi mediazione o conciliazione che negli altri casi fosse obbligatoria.

La definizione della convenzione di p.p (“Un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente la loro controversia”) prevede la buona fede, ma non il concetto di lealtà come fa invece la n.a. italiana.

In Francia non viene disciplinato l’invito, ma solo il contenuto della convenzione (“deve precisare il termine,  l’oggetto della controversia e l’indicazione dei documenti e delle informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio”).

Circa il termine della convenzione in Francia si dice soltanto che va specificato.

In Francia la p.p. è possibile per tutte le materie ove i diritti siano disponibili. Da noi la volontaria incontra lo stesso limite dell’indisponibilità, ma la obbligatoria prevede due materie distinte.

Mentre in Italia anche le amministrazioni pubbliche possono partecipare ad una negoziazione assistita, ciò non è possibile in Francia ove si può solo conciliare o mediare se trattasi di controversia transfrontaliera.

In Francia la riservatezza è ancora stabilita dalle parti, in Italia dalla legge.

In Italia si specifica che gli avvocati siano iscritti all’albo, in Francia no perché i legali sono tutti iscritti all’albo.

In Francia sino al 1° aprile 2015 non c’era un obbligo in capo al legale di informare circa la possibilità di utilizzare uno strumento bonario di composizione. Da noi chi non informa il cliente della possibilità di una n.a. commette illecito deontologico.

In Francia si può adire il giudice se la convenzione resta ineseguita, o per misure provvisorie e conservative; da noi l’inesecuzione è irrilevante e bisogna aspettare il decorso del termine previsto per la procedura (restano salve però le richieste di provvedimenti urgenti e cautelari).

In materia di lavoro la p.p. è allo stato esclusa in Francia, ma stanno discutendo una legge (loi Macron) che mira ad introdurla, salva l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in caso di insuccesso.

In Francia la convenzione di p.p. vede sempre il controllo del giudice che provvede con l’omologazione da cui deriva l’esecutività del provvedimento. Da noi l’accordo di n.a. è titolo esecutivo.

La normativa italiana non prevede l’affidamento di incarico a terzi: potremmo dire però che non lo preclude. I soli progetti lo prevedevano espressamente: poteva essere un tecnico, un avvocato esperto, un mediatore, un mediatore familiare.

La disciplina francese (il codice di rito) sul solco della tradizione descritta prevede la figura del perito; la cosa è molto positiva perché le parti lo pagano come concordano e ad una cifra inferiore di quella che spenderebbero su incarico del giudice.

La disciplina dell’incarico al perito è inoltre assai elastica in Francia.

Le parti determinano il suo mandato senza alcun limite. Lo pagano come convengono.

Il terzo è indipendente, cosciente, diligente, imparziale e rispetta il contraddittorio. Non può essere revocato da una sola parte.

La sua missione può cambiare e può essere affiancato da altro tecnico.

Se una parte non fornisce gli elementi necessari il tecnico va avanti con quello che possiede.

Può intervenire anche un terzo nella procedura.

La perizia indica osservazioni e reclami e può essere depositata in tribunale.

Un ultimo cenno al gratuito patrocinio.

In Italia è al centro delle critiche del mondo forense la norma dell’art. 3 c. 6 della legge 162/14: “Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia[19], di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.

E dunque in Italia l’avvocato è tenuto a lavorare gratuitamente quando il suo assistito  sia titolare di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24 e voglia partecipare ad una una negoziazione assistita.

In Francia la materia è regolata dal Décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique[20].

In primo luogo destinatario della domanda è il bureau d’aide juridictionnelle territorialmente competente (art. 26).

Ciò vale sia per il caso della procédure participative, sia per la transazione che i colleghi transalpini possono  omologare dal 1998[21].

La domanda di partecipazione ad una procédure participative o a una transazione deve indicare tutti gli elementi tesi a stabilire la natura e l’oggetto della controversia e le misure avviate nel rispetto del segreto professionale (art. 34).

Il bureau d’aide juridictionnelle accerta se la questione per cui si è chiesto il patrocinio in transazione o in procédure participative sia suscettibile di dare luogo ad un ricorso giudiziario che non sia manifestamente inammissibile o infondato (art. 42) ed emette la decisione (art. 48).

La decisione menziona che in caso di fallimento della procedura eletta il beneficio non può essere concesso per altro tentativo di transazione o di n.a. sulla stessa controversia (art. 50).

Gli avvocati che vogliano essere pagati sono tenuti a comunicare al presidente del bureau d’aide juridictionnelle i documenti che si sono scambiati nella transazione o nella procédure participative (art. 118 c. 2), nel caso di non accordo per stabilire la complessità e l’importanza della questione, e pure gli accordi rinvenuti (art. 118-3).

Se si è raggiunto l’accordo e, se del caso vi è stata omologazione, il compenso dell’avvocato è calcolato in base alla natura della controversia e al valore ex art. 90 (art. 118-6), se l’accordo non è raggiunto è abbattuto del 50% o prevede al massimo un pagamento dei ¾ se è dimostrata dai documenti la particolare importanza e complessità della controversia; se non vi è accordo completo sulla controversia e vi son più parti l’ammontare dovuto all’avvocato è decurtato (artt. 104-109) dal 30% al 60%, via via a seconda del numero degli assistiti.

Qualora infine si richieda il gratuito patrocinio per una causa si deve specificare se prima è stato chiesto per la stessa questione che è andata in transazione o in procédure participative (art. 33) e ciò viene poi menzionato dalla decisione del bureau d’aide juridictionnelle  in merito alla concessione (art. 48).

[1] Il mezzano si definiva conciliator.

[2] A questa attività si dedicavano i Feciali. Cfr. C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution a cura di marco marinaro, Aracne editrice, 2014, p. 21 e ss.

[3] Ma si trattava anche di impresa collettiva (negotiatio plurimum cum e sine societate) e di impresa individuale (negotiatio unius). V. amplius P. CERAMI.- A. DI PORTO – A. PETRUCCI, Diritto commerciale romano: profilo storico, C. Giappichelli, 2004, p. 61.

San Tommaso, qualche secolo dopo, distinguerà tra le forme di negotiatio ossia di mercatura, affermando come lecito solo lo scambio di beni che attraverso il lavoro hanno avuto una trasformazione migliorativa che li ha resi più idonei a soddisfare i bisogni umani. In questo senso non sarebbe dunque lecito lo scambio di denaro con denaro. Cfr. Summa Theologiae, II-II, q. 77,  a. 4.

[4] C. PARODI, Lezioni di diritto commerciale, Rosa Lavagnino Parodi, Genova, 1854, p. 70. Quindi facevano riferimento a quella figura individuata dagli art. 29 e ss. del Codice di Commercio e per noi dall’art. 1754 C.c.

[5] “E ivi esponendo le proprie ragioni finivano per lo più di intendersi e conciliare con equità”. V. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 40. “E più tardi prima di disaminare la causa avanti al pretore, si tentava sempre un amichevole accordo tra le parti”(Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes). Coloro che usavano del primo mezzo, dice il Noodt, usavano del rigore del diritto, e gli altri si mostravano più dolci ed umani: ita potuit actor daere. Humanitati, nec minus licuit ei aliter agere summo iure (G. NOODT, Ad edictum praetoris de pactis et transactionibus, Liber singularis, caput I, in G. NOODT, OPERA OMNIA, Johannes Van den Linden, Leida, 1724, pag. 484). P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 109.

[6] Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes (NOODT).

[7] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 36 e ss.

[8] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 44 e ss.

[9]Avendo noi fatto una legge che, trattandosi di cause pecuniarie, i mediatori non si possono costringere a fare testimonianza, alcuni abusano di questa disposizione e non vogliono fare testimonianza. Prescriviamo quindi che se ambedue le parti litiganti acconsentono che il mediatore faccia testimonianza, debba egli prestarla, suo malgrado; poiché in tal caso il consenso delle parti toglierà la proibizione da noi fatta che si possa costringere a fare testimonianza” . F. FORAMITI, Corpo del diritto civile, vol. IV, Tipografia di G. Antonelli, Venezia, 1844, col. 696-698.

[10]Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono”.

A Roma lo stesso compito lo svolgevano già i Sequestri su delega del Pretore.

Con Federico II i Baiuli si comportavano come il Pretore: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

[11] «E per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze»

[12] juridiction de proximité (sino a 3000 €)  e Tribunal d’instance (sino a 10.000 €).

[13] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. In http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:IT:PDF

[14] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends

[15]Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.

[16] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010.

[17] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012.

[18] Manca a tutt’oggi la relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione (AIR): a stretto rigore e detto per inciso, il decreto-legge non poteva essere portato nemmeno in CDM.

[19] ART. 76. (L)

(Condizioni per l’ammissione)

  1. Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24. (1)
  2. Salvo quanto previsto dall’articolo 92, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.
  3. Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.
  4. Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

4-bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti. (2)

4-ter.  La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto. (3)

(1) L’originario importo di euro 9.296,22 è stato da ultimo così aggiornato dal D.M. 20 gennaio 2009, dall’art. unico, co. 1, Decreto 2 luglio 2012 e, successivamente, dall’art. unico, comma 1, Decreto 1° aprile 2014.

(2) Questo comma è stato inserito dal D. L. 23 maggio 2008, n. 92.

(3) Comma aggiunto dall’art. 4, comma 1,D. L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, e sostituito dall’ art. 9, comma 1, L. 1° ottobre 2012, n. 172.  Infine, il presente comma è stato così modificato dall’art. 2, comma 3, D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119.

[20] http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=8623451CF2EF1E799DDDE7CAAA44D111.tpdila23v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006094290&cidTexte=JORFTEXT000000721124&dateTexte=20150528

[21] Più precisamente quando  la médiation conventionnelle  dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del Tribunal de grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale nel paese transalpino anche per tutti gli altri strumenti alternativi che si concludano con una transazione.

Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).

In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.

In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

Entrata in vigore la negoziazione assistita come condizione di procedibilità

1.Introduzione;

2 La procédure participative;

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi;

2.2 Uno sguardo comparato;

2.3 La procédure participative, la negoziazione e le tecniche di comunicazione;

2.4 La disciplina in generale;

2.5 La procédure participative in materia di famiglia;

2.6. La comparsa del tecnico nella procedura partecipativa;

2.7. Conclusione della procedura convenzionale e di quella a fine del giudizio;

3. Un raffronto tra la legislazione francese e quella italiana;

4. Il testo convertito in legge sulla negoziazione assistita;

5. La disciplina francese.

1.Introduzione

Il 12 settembre 2014 è stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il decreto–legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

In questo provvedimento è stata dettata, tra le altre[2], la disciplina della “Procedura di negoziazione assistita da un avvocato”.

In seguito la norma è approdata al Senato per la conversione in legge (Atto n. 1612[3]) e sono stati presentati e discussi diversi emendamenti[4].

Il 23 ottobre 2014 l’Assemblea ha rinnovato la fiducia al Governo[5] ed ha approvato un maxiemendamento interamente sostitutivo del disegno di legge n. 1612 di conversione[6], in cui è presente peraltro l’emenda con riferimento a diversi articoli del decreto-legge originario[7].

Il provvedimento è quindi approdato alla Camera (C. 2681[8]) e qui il 3 novembre 2014 è stata posta la questione di fiducia[9] sull’approvazione, senza emendamenti ed articoli aggiunti, di un articolo unico del disegno di legge di conversione, nel testo della Commissione Giustizia della Camera, identico a quello del Senato.

La Camera, con 353 voti favorevoli e 192 contrari, ha votato la questione di fiducia, posta dal Governo, sull’approvazione in data 4 novembre 2014. E dunque la conversione in legge è avvenuta sul testo già approvato dal Senato[10].

In data 10 novembre 2014[11] è stata pertanto pubblicata sulla gazzetta ufficiale la legge di conversione che è in vigore dal giorno 11 novembre 2014.

Si tratta della Legge 10 novembre 2014, n. 162. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175)[12].

La disciplina della negoziazione assistita obbligatoria acquista però efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione[13] e dunque il 9 febbraio 2015.

L’adozione della norma era stata peraltro preannunciata in seno al Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2014 ove furono presentati i 12 punti sulla Giustizia per i quali venne avviata una pubblica consultazione conclusasi il 31 agosto 2014[14].

Anche il Ministero della Giustizia ha richiamato l’attenzione pubblica sull’istituto in varie occasioni: il 2 luglio del 2014 con la precisazione che la negoziazione assistita si sarebbe occupata di 60.000 controversie[15] ed il 3 luglio 2014[16] con una corposa nota.

È seguito infine il 5 settembre 2014, sempre in chiave di presentazione dello stesso ministro Orlando, l’Atto di indirizzo politico – istituzionale per l’anno  2015[17], ove si specifica che “Si vanno quindi definendo forme alternative di risoluzione delle controversie, in primo luogo attraverso il ricorso all’istituto della negoziazione assistita, configurata come complementare e non alternativa alla già avviata mediazione, istituto che, nuovamente reso obbligatorio dal decreto del fare del giugno 2013, sta gradualmente producendo effetti deflattivi significativi”.

Bisogna ricordare però che il cammino dell’istituto nel nostro paese inizia con un testo elaborato del 10 maggio 2011[18] a cui hanno partecipato l’AIAF, l’AIGA, l’UNCC e l’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati.

A seguito di tale proposta dell’Avvocatura il 25 maggio 2011 viene presentato un disegno di legge di 25 articoli alla Camera dai deputati Contento (PDL) e Paniz (PDL)[19] e il 13 giugno 2011 al Senato dal senatore Divina (LN-Aut)[20].

Tali provvedimenti sicuramente ispirati[21] dalla disciplina francese della procédure participative[22] decaddero con la fine della legislatura.

Alla vigilia del Congresso degli Avvocati di Bari del 22-24 novembre 2012 il prof. Alpa, presidente del Consiglio Nazionale Forense, indicò nel suo contributo congressuale la negoziazione assistita quale strumento privilegiato.

Addirittura un partito politico[23] sempre nel 2012 ebbe a parlare nel suo programma elettorale di “negoziazione diretta con valore di titolo esecutivo in presenza degli avvocati[24].

Sulla scia evidentemente di tale popolarità il 15 marzo 2013 il disegno di legge decaduto con la fine della precedente legislatura venne quasi identicamente ripresentato al Senato dal senatore Divina[25].

Il 1° agosto 2013 l’on Venittelli (PD) ed altri[26] presentano alla Camera un nuovo provvedimento in materia[27] che ricalca però, salvo qualche variazione[28], i precedenti quanto alla negoziazione assistita.

Una prima considerazione circa questi provvedimenti che a dire il vero non furono mai esaminati e/o discussi dal Parlamento, riguarda il fatto che negli anni l’istituto è stato coltivato dalle più diverse forze politiche.

Possiamo poi dire che tutti i testi presentati, in ossequio alla disciplina francese, ci presentavano uno strumento alternativo da utilizzarsi  soltanto nella ipotesi in cui le parti non avessero ancora adito per la controversia un giudice o un arbitro.

Sempre in aderenza alla disciplina transalpina l’adozione dell’istituto era volontario.

Il ricorso alla convenzione di negoziazione assistita poteva essere pattuito anche come clausola contrattuale.

Gli avvocati designati, se autorizzati dalle parti, potevano ricorrere all’ausilio di un terzo, consulente tecnico o avvocato esperto nella materia oggetto della controversia, mediatore designato da un organismo di conciliazione ovvero, nei casi relativi a n.a. e famiglia, all’ausilio di mediatore familiare abilitato.

L’accordo che le parti avessero eventualmente raggiunto diveniva titolo esecutivo soltanto a seguito di omologazione giudiziaria.

Le parti ponevano in essere una transazione (o una rinuncia)  che poteva essere impugnata con i rimedi civilistici relativi.

In caso di mancato accordo si prevedeva la dispensa dall’obbligo di conciliazione o di mediazione, se previsto dalla legge[29].

In sede di invito alla stipula della convenzione andava inserito l’avvertimento che in alternativa poteva scegliersi la mediazione. Con ciò si richiamava il principio posto dal Nuovo codice di procedura civile francese[30] per cui gli strumenti  di risoluzione amichevole debbono essere sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

La negoziazione poteva investire oltreché la separazione ed il divorzio anche la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio e i procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Ma un ricorso congiunto per valersi dell’accordo in sede di modifica delle condizioni di separazione doveva essere sottoposto al Tribunale per l’omologazione, sentito il pubblico ministero;  ed il Tribunale in caso di contrasto con l’interesse dei figli poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione.

Nel caso di separazione consensuale si prevedeva che il presidente del tribunale, senza disporre la comparizione dei coniugi dinanzi a sé, aggiunto il parere del pubblico ministero, riferisse al tribunale in camera di consiglio che provvedeva con decreto all’omologazione dell’accordo. Anche in tal caso il Tribunale poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione. La stessa soluzione era prevista per la separazione dei coniugi non coniugati.

Soluzioni analoghe valevano per il caso di divorzio per cui doveva darsi atto dell’infruttuoso tentativo di conciliazione[31], e di modifica delle condizione dello stesso.

Interessante era ancora la possibilità di negoziare anche nel corso di un procedimento arbitrale, che oggi ci siamo guardati bene da inserire nell’ambito dell’arbitrato endoprocessuale.

Vi era poi la possibilità di fruire del gratuito patrocinio nel caso però di accordo omologato. E anche i benefici fiscali erano equiparati a quelli della mediazione, sempre nel caso di accordo omologato.

Sussisteva un obbligo dei consigli dell’ordine di formazione in merito alle procedure di negoziazione e di mediazione e alle relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice.

A ben leggere il decreto-legge 132/14 e la legge di conversione, possiamo affermare che il dettato normativo non è stato particolarmente ispirato dai progetti citati.

Un solo intero articolo, quello sull’antiriciclaggio che peraltro non esiste nella disciplina transalpina è presentato nell’identico testo.

Ma prima di intrattenerci sulla disciplina del decreto-legge 132/14 e su quella derivante dalla conversione del decreto[32] è opportuno gettare un ampio sguardo comparatistico  sulla disciplina.

  1. La procédure participative

 

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi

Vi sono in Francia rimedi alternativi al giudizio diversi dalla conciliation e dalla médiation.

Tra il 2010 ed il 2012 è stato introdotto uno strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procédure participative che può essere utilizzata dalle parti assistite obbligatoriamente da avvocato.

Mancano ancora i decreti attuativi che dovevano essere emanati entro il settembre 2011 dall’Esecutivo e così non è stato: la disciplina che sia chiara e precisa è considerabile in vigore dal 23 gennaio 2012[33].

L’art. 4 c. 4 della legge di riforma di alcune professioni tra cui quella di avvocato (v. titolo I , capitolo I[34]) stabilisce poi che “Nessuno può, se non è avvocato, assistere una parte nella procedura partecipativa prevista dal codice civile[35].

La procédure participative è stata inserita nel 2010 nel Codice civile[36] e poi disciplinata nel 2012 dal Codice di rito[37] che fa riferimento alla disciplina del Codice Civile.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[38].

In questo corposo documento si specifica che la procédure participative è stata ispirata ai membri della Commissione dal diritto collaborativo nordamericano.

Ma l’articolazione dell’istituto che comprende una fase extragiudiziaria nella quale può essere eventualmente investito un perito della soluzione di un controversia ha, come vedremo, radici molto antiche[39].

 La Commissione Guinchard[40] nel suo rapporto indicava peraltro nel diritto collaborativo evidenti limiti sia in termini di costi, sia con riferimento all’assistenza dell’avvocato che è compressa alla fase stragiudiziale.

Appare qui di qualche interesse riportare il passo pertinente del rapporto.

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale[41].

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo[42].

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo[43].

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione[44].

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione[45].

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale[46].

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[47].

La nuova esperienza giuridica della procédure participative, emendata dai difetti del diritto collaborativo, almeno a dire della predetta Commissione[48], è stata approvata[49] in prima lettura dal Senato nel febbraio del 2009 tramite le cure del proponente senatore Laurent Béteille, Governo favorevole, con lo scopo in realtà di limitare l’ambito della mediazione[50].

All’epoca era Guardasigilli Rachida Dati che sollecitò in un primo tempo il rapporto Guinchard e appoggiò poi l’operazione della procédure participative nel tentativo di farsi perdonare: nel 2008 il Ministro ebbe, infatti, a subire una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, tutti uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia[51].

Il Guardasigilli sotto cui vennero invece approvati i provvedimenti di legge[52] che introdussero l’istituto (in vigore dal 23 gennaio 2012) fu Michel Mercier.

L’attuale Ministro della Giustizia, Christiane Taubira, è invece assolutamente favorevole alla mediazione[53], tanto che vuole introdurre la mediazione familiare obbligatoria per tutti i rapporti familiari[54].

Il Conseil national des barreaux (CNB)  tramite Jean-Marie Burguburu il suo presidente, al contrario vorrebbe[55] che si estendesse la negoziazione assistita come condizione di procedibilità a tutte le materie compresa quella familiare[56].

Gli esiti della procédure participative peraltro non confortano le pretese vantate dal CNB[57]: nel 2013 secondo un rapporto del Senato francese del 2014, sono state richieste solo 7 omologazioni di procédure participative; ma anche le transazioni tra avvocati che sono possibili in Francia dagli anni ’90 hanno avuto soltanto 115 richieste di omologazione[58].

Mi sono intrattenuto sulle vicende storiche transalpine più recenti in buona sostanza per far comprendere che la stagione della negoziazione assistita in Francia si è sostanzialmente conclusa dopo soli due anni di vigenza contrariamente ad illustri e trionfalistiche opinioni (FRICERO) che avevano affermato “Cet objectif conduira à une déjudiciarisation de certains contentieux de masse, et la matière familiale en est une illustration topique !”.

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia della Francese ha pubblicato una sintesi di contributi degli avvocati, cancellieri dei tribunali di commercio, degli ufficiali giudiziari e dei notai sulla giustizia nel 21° secolo .

In tale documento i rappresentanti degli avvocati, dei notai e degli ufficiali giudiziari evidenziano la necessità di una sorta di assicurazione per i cittadini che ricomprenda una consulenza legale più una mediazione o conciliazione preventiva obbligatoria e gratuita. Nessuno parla più di negoziazione assistita[59].

La scuola di mediazione del Bar Paris del resto gli dedica la miseria di tre ore nell’ambito del suo corso di 25 ore rivolto agli assistenti avvocati[60] e questo è un eloquente quanto negativo sintomo.

La responsabilità del fallimento viene imputata secondo alcuno al fatto che la legge non prevede in Francia una disciplina della riservatezza, ma i suoi limiti vanno pattuiti in convenzione[61], secondo altri al fatto che i clienti degli avvocati francesi preferiscono che sia il giudice a fissare l’importo delle parcelle dei loro avvocati e non vedono dunque di buon occhio la pattuizione delle competenze che va effettuata in convenzione.

Gli stessi COA nostrani peraltro non si sono sino ad ora impegnati particolarmente nella diffusione dello strumento italiano, ossia della negoziazione assistita, prediligendo invece la formazione in materia arbitrale.

2.2 Uno sguardo comparato

Del resto se allarghiamo lo sguardo comparatistico osserviamo che le procedure gestite autonomamente da avvocati non hanno dato, perlomeno negli ultimi cinquanta anni,  risultati positivi: è a tutti noto ad esempio come la discovery statunitense sia stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e posta sotto il controllo del giudice anche a motivo degli alti costi che generava[62].

Tanto meno ci sono stati in Europa risultati degni di nota quando si è trattato di procedure costruite come condizioni di procedibilità e con omologazione del giudice, come nel caso della negoziazione assistita italiana odierna: si è fatta la prova in Grecia già nel 1995 (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης[63]) ed in Romania nel 2000 (Conciliere directã)[64], ma i risultati sono stati fallimentari[65] e perlomeno in Romania, nel tentativo di rilanciare un istituto che appunto coinvolgeva gli avvocati, si è pensato alla fine di inviarli in alternativa, in mediazione[66]. In Grecia si è introdotto in particolare un tentativo obbligatorio preventivo[67] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[68].

Quando registra l’atto iniziale del procedimento e fissa la data dell’udienza, il cancelliere appone, sull’originale e sulle copie, un timbro leggibile recante l’indicazione che l’udienza avrà luogo soltanto previo tentativo di “soluzione extragiudiziale della controversia”[69].

La convocazione in udienza deve comprendere anche l’invito al convenuto a presentarsi presso l’ufficio dell’avvocato o del collegio di avvocati del ricorrente in un determinato giorno e ora, per cercar di giungere alla risoluzione extragiudiziale della controversia.

La parte così convocata deve presentarsi accompagnata dal proprio avvocato o deve essere rappresentata da un avvocato munito di procura.

Gli avvocati possono stabilire di comune accordo un’altra data per tale incontro o rimandarlo a un altro giorno ed ora, stabilendo il luogo.

Gli incontri per la risoluzione extragiudiziale delle controversie si tengono nell’arco di tempo fra il quinto giorno dopo la notificazione del procedimento e il trentacinquesimo giorno prima della data stabilita per l’udienza[70].

Durante l’incontro le parti, accompagnate dai loro avvocati o rappresentate dagli avvocati ai quali hanno dato procura, e assistite se lo desiderano da una terza persona scelta di comune accordo[71], esaminano l’intera controversia e l’eventuale replica del convenuto, senza esser vincolate dalle disposizioni del diritto sostanziale.

Nel caso si avvalgano di un terzo se il tentativo non riesce, in tutto o in parte, esso non può essere sentito in un successivo giudizio in qualità di testimone o di  esperto o come consulente tecnico o non può essere autorizzato a partecipare causa a qualsiasi titolo[72].

Le parti si servono di tutti i mezzi opportuni per accertare i fatti principali ed i punti sui quali vi è accordo o disaccordo, nonché le conseguenze accettate o contestate, nell’intento di giungere a una risoluzione reciprocamente accettabile della controversia, nella sua interezza o in parte.

Se giungono a una risoluzione integrale o parziale della controversia, si redige il verbale, che è esente da tributi, indicandovi i termini dell’accordo e, in particolare, la natura del diritto riconosciuto, l’importo della prestazione dovuta e l’eventuale termine di adempimento.

L’accordo si limita alla controversia in oggetto.

Inoltre, si determinano i costi previsti all’articolo 176 e seguenti del CPC.

Il verbale viene datato e firmato dalle parti o dai loro avvocati, nel numero di originali equivalente al numero delle parti o gruppi di parti[73].

 Ogni parte può presentare il proprio originale del verbale al presidente del tribunale collegiale di primo grado presso il quale è pendente il caso, e chiederne la omologa.

Il presidente omologa il verbale dopo aver accertato che: a) la controversia può essere risolta in via “extragiudiziale” ai sensi del paragrafo 1; b) il verbale è stato firmato a norma di legge; c) nel verbale sono indicati con chiarezza il diritto riconosciuto e l’eventuale importo della prestazione dovuta.

Se la controversia comprende anche la richiesta di rigetto della domanda della parte avversa, la ratifica del verbale costituisce titolo esecutivo e il presidente emana contemporaneamente l’ordine di esecuzione.

Se l’obiettivo era esclusivamente una pronuncia pregiudiziale, nel verbale viene indicato il diritto riconosciuto. In ogni caso la ratifica del verbale comporta l’estinzione del processo[74].

Se non si raggiunge un accordo, viene redatto e firmato il verbale dell’insuccesso del tentativo di “soluzione alternativa alla controversia”, nel quale si possono indicare anche i motivi.

Se non viene firmato un verbale comune, l’avvocato del ricorrente o di un’altra parte diligente redige una dichiarazione, nella quale si possono indicare anche i motivi dell’insuccesso.

Una dichiarazione analoga può essere redatta anche dall’avvocato della parte avversa.

Il verbale o le dichiarazioni riguardanti l’insuccesso vengono depositati durante l’udienza assieme alle conclusioni.

In caso di accordo parziale non è richiesta la stesura di un verbale specifico o di dichiarazioni[75].

Purtroppo questo tipo di ΕΤΕΔ non ha dato grandi risultati, ovvero non ha dato luogo a molti accordi extragiudiziali.

Altra esperienza che richiama la soluzione approntata dall’Italia è appunto quella rumena.

Ma anche qui le cose non sono andate come preventivato.

La legislazione rumena[76] prevede l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente. Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[77] C.p.c., a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.

Va ribadito che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[78] .

E dunque il legislatore rumeno ha deciso di potenziare l’incontro delle parti inserendo la presenza di un terzo neutrale.

Continua in allegato Negoziazione assistita2

[1] Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. Il decreto è entrato in vigore oggi 13-9-2014.

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false

Per la relazione tecnica che è dell’11 settembre 2014 v. http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[2] Il decreto si compone di sette capi: il capo I reca disposizioni per l’eliminazione dell’arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; il capo II disciplina la procedura di negoziazione assistita da un avvocato; il capo III prevede ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio; il capo IV è dedicato alle disposizioni volte a garantire la funzionalità del processo civile di cognizione; il capo V riguarda la tutela dei crediti e l’accelerazione e semplificazione del procedimento di esecuzione forzata; il capo VI è dedicato all’organizzazione giudiziaria; infine, il capo VII concerne le disposizioni finali e reca la disciplina relativa alla copertura finanziaria.

[3] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[4] Cfr. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/testi/44818_testi.htm

[5] Con 161 voti favorevoli 51 contrari.

[6] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/806267/index.html

[7] In particolare agli articoli 2,3,4,6,7,9, 10 e 11.

[8] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/aula/44906_aula.htm

[9] Precisamente per la 24a volta.

[10] Cfr. per il testo integrato https://mediaresenzaconfini.org/2014/10/24/arbitrato-e-negoziazione-assistita-al-231014-approvazione-del-senato/

[11] GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84

[12] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

[13] Art. 3 comma 8 L. 162/14

[14] 1) Giustizia civile: riduzione dei tempi. Un anno in primo grado

2) Giustizia civile: dimezzamento dell’arretrato.

3) Corsia preferenziale per le imprese e le famiglie

4) Csm: più carriera per merito e non grazie alla “appartenenza”

5) Csm: chi giudica non nomina, chi nomina non giudica;

6) Responsabilità civile dei magistrati sul modello europeo

7) Riforma del disciplinare delle magistrature speciali (amministrativa e contabile);

8) Norme contro la criminalità economica (falso in bilancio, autoriciclaggio);

9) Accelerazione del processo penale e riforma della prescrizione;

10) Intercettazioni (diritto all’informazione e tutela della privacy);

11) Informatizzazione integrale del sistema giudiziario;

12) Riqualificazione del personale amministrativo.

Cfr. https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7.wp

[15] Il dato era probabilmente un poco sovrastimato.

L’11 settembre 2014 la reazione tecnica (v. p. 20) al decreto legge (http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf) assumeva che in negoziazione assistita ordinaria andassero 35.000 procedure, in quella familiare 10.000 (http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DOSSIER/801884/index.html):  si sono perse dunque 15.000 pratiche rispetto al primo annuncio. La nota del Bilancio peraltro assume che i 35.000 procedimenti sono una mera ipotesi.

E dunque di certe per la nota del bilancio avremmo solo 10.000 controversie (a fronte di un arretrato di 5.257.693); visto che la relazione tecnica stima poi che 7.000 controversie andranno davanti all’ufficiale di stato civile (oggi Sindaco), la portata teorica di questa riforma sarebbe di 18.000 controversie a fronte delle ventilate 60.000. I posteri ci daranno il dato effettivo.

[16] Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo. Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita) civile. https://www.giustizia.it/giustizia/it/contentview.wp;jsessionid=8F13BCFA504626A766F3A9B5ABB3906E.ajpAL03?previsiousPage=mg_2_7_1&contentId=ART1040203

[17] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_29_6_2.wp

[18] Cfr. http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2011/07/12.-Procedura-partecipativa-AIAF-UNCC-Triveneto.pdf; http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2014/03/NEGOZIAZIONE-ASSISTITA-e-CAMERE-ARBITRALI.pdf

[19] “Disciplina della procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Camera 4376. Cfr. http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/schedela/apriTelecomando_wai.asp?codice=16PDL0049450

[20] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Senato n.  2774 http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=16&id=619604

[21] “L’articolo 1 della proposta di legge definisce le finalità della convenzione e prevede l’obbligo deontologico di avvisare i clienti sulla possibilità di ricorrervi. È anche prevista la possibilità di ricorrere all’ausilio di un mediatore designato da un organismo di mediazione, di un mediatore familiare o, per gli aspetti tecnici della questione, di esperti e di consulenti”.

[22] Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010.

[23] Fare per fermare il declino.

[24] Cfr. http://www.fermareildeclino.it/far-funzionare-la-giustizia-ecco-come

[25] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” -Atto Senato n. 148. http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLPRES/698858/index.html

[26] Biffoni, Leva, Tartaglione, Zanin.

[27] Disposizioni concernenti l’istituzione delle camere arbitrali dell’avvocatura presso gli ordini forensi, la disciplina della procedura di negoziazione assistita da un avvocato e misure di liberalizzazione e semplificazione del passaggio di proprietà di beni immobili – Atto Camera n. 1474; al 14 gennaio 2015 non è ancora iniziato l’esame.

[28] V. gli art. 23, 28, 30, 32, 35 e 39.

[29] In Francia tale formulazione considerava essenzialmente la pattuizione contrattuale della mediazione.

[30] Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati” .

[31] Come nella disciplina francese.

[32] Legge 10 novembre 2014, n. 162.

[33] “Son   entrée   en   vigueur   était   subordonnée   à l’intervention de décrets d’application qui devaient intervenir au plus tard le    1er septembre 2011 (L. 22 déc. 2010, art. 43). À ce jour, ses décrets n’ayant toujours pas été publiés par le pouvoir exécutif, la loi n’en demeure pas moins applicable, dès lors que ses dispositions sont suffisamment claires et précises (Crim., 9 juill. 2003 : Bull. n° 138)”. Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné.. 2011. <halshs-00654252>

[34] Titre Ier: Création et organisation de la nouvelle profession d’avocat Chapitre Ier: Dispositions générales.

[35] Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000508793&idArticle=LEGIARTI000006902784&dateTexte=&categorieLien=cid

[36] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.

[37] Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[38] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[39] Bisogna dire che i Francesi hanno con la consulenza tecnica un rapporto secolare e che i loro provvedimenti tramite l’opera di Napoleone  hanno influenzato la legislazione di mezza Europa e significativamente quella del nostro paese.

[40] Cfr. in particolare da pag. 168 in poi.

Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[41] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

[42] Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

[43] Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

[44] L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

[45] Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit complet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi. Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission propose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homologuer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

[46] La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

[47] En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[48] Non per gli organismi di mediazione.

Cfr. http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[49] Proposition de loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées

[50] http://fr.wikipedia.org/wiki/Laurent_B%C3%A9teille

[51]http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf; http://it.wikipedia.org/wiki/Rachida_Dati

[52] Art. 37 della legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile; art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[53] Nel paese transalpino esiste peraltro già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

[54] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/09/10/che-cosa-pensa-il-ministro-della-giustizia-francese-della-mediazione/

[55]http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

La stima degli avvocati in Francia non è stata mai così bassa.

Il 4 aprile 2014 un deputato, Mr. Damien Abad,  si è posto il problema di capire ed ha fatto una interrogazione parlamentare sul punto, se non sia possibile che una persona depositi un ricorso al Tribunale di Grande istanza (il nostro tribunale) senza assistenza legale visto che né la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, né la convenzione europea dei diritti dell’uomo richiamano la necessarietà dell’assistenza legale. Cfr. sul punto http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-53052QE.htm

[56] In Francia la negoziazione assistita è assolutamente volontaria.

[57] Dobbiamo dire però che da ultimo il CNB si è dimostrato “imparziale”. “L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia). Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato. Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte. Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%. Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura. Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio. L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI

– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto

– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo

– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni

– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR

– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo

– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

[58] http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html

[59]

Synthesis des contributions des professions d’avocats, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice et notaires sur la Justice du XXIème siècle. In

http://www.justice.gouv.fr/publication/justice21-synthese-contributions-professions.pdf

[60] http://dl.avocatparis.org/Ecole_Mediation/pdf/170913_EdlM-Programme-A4-septembre-PRINT.pdf

[61] Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné op cit.

[62] In oggi peraltro i costi sono rimasti e dunque si è introdotta quella telematica.

[63] 214 Α C.p.c. (Tentativo di transazione giudiziaria).

[64] Art. 720 C.p.c.

[65] Cfr. per la Grecia http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_gre_it.htm

Per la Romania v.  ad es. Concilierea directa, procedura obligatorie daca vrei sa-ti obtii banii de la debitori in instanta in  http://jurefani.wordpress.com/2012/03/05/concilierea-directa-procedura-obligatorie-daca-vrei-sa-ti-obtii-banii-de-la-debitori-in-instanta/

[66] Art. 42 Legea 202/2010.

[67] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[68] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[69] “2. Κατά τη σύνταξη της έκθεσης κατάθεσης της αγωγής και τον ορισμό δικασίμου ο γραμματέας θέτει στο πρωτότυπο και στα αντίγραφα ευδιάκριτη σφραγίδα ότι συζήτηση δεν επιτρέπεται αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης της διαφοράς”.

[70] “3. Στην κλήση για συζήτηση πρέπει να περιλαμβάνεται και πρόσκληση προς τον εναγόμενο να προσέλθει στο γραφείο του δικηγόρου του ενάγοντος ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου ορισμένη ημέρα και ώρα, με αντικείμενο την απόπειρα εξώδικης επίλυσης της διαφοράς. Αν η επίσπευση γίνεται από τον εναγόμενο ή από άλλο διάδικο, αυτός προσκαλεί τον αντίδικο στο γραφείο του δικηγόρου του ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου. Ο προσκαλούμενος οφείλει να παραστεί με δικηγόρο ή να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο εφοδιασμένο με την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα. Στη συνάντηση μπορεί να κληθεί και ο τυχόν προσεπικαλούμενος. Οι δικηγόροι μπορούν από κοινού να ορίσουν άλλη ημερομηνία συνάντησης ή να αναβάλλουν τη συνάντηση για άλλη ημέρα και ώρα σε ορισμένο τόπο. Οι συναντήσεις για την εξώδικη επίλυση της διαφοράς πραγματοποιούνται μέσα στο χρονικό διάστημα από την πέμπτη ημέρα μετά την επίδοση της αγωγής έως την τριακοστή πέμπτη ημέρα πριν από τη δικάσιμο.”

[71] Si tratta dunque di un tentativo di conciliazione anche senza la presenza di un terzo, o addirittura di una negoziazione tra avvocati.

[72] “4. Κατά τη συνάντηση οι διάδικοι με τους δικηγόρους τους ή εκπροσωπούμενοι από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, επικουρούμενοι, εφόσον το επιθυμούν, και από τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής, εξετάζουν ολόκληρη τη διαφορά καθώς και την τυχόν ανταγωγή του εναγομένου, χωρίς να δεσμεύονται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Χρησιμοποιούν όλα τα πρόσφορα μέσα για να εξακριβώσουν τα κρίσιμα περιστατικά και τα σημεία συμφωνίας και διαφωνίας τους, καθώς και τις συνέπειες που δέχονται ή αμφισβητούν, ώστε να επιτύχουν αμοιβαίως αποδεκτή λύση της διαφοράς, εν όλω ή εν μέρει. Το τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής που μετέσχε τυχόν στη συνάντηση, έστω και σε μέρος της, αν η απόπειρα αποτύχει εν όλω ή εν μέρει και ακολουθήσει συζήτηση της διαφοράς, δεν εξετάζεται ως μάρτυρας ούτε μπορεί να οριστεί ως πραγματογνώμονας ή τεχνικός σύμβουλος ούτε επιτρέπεται να μετάσχει στην εκδίκαση με οποιαδήποτε ιδιότητα.”

[73] “5. Αν οι διάδικοι καταλήξουν σε ολική ή μερική λύση της διαφοράς, συντάσσεται ατελώς πρακτικό στο οποίο αναγράφεται το περιεχόμενο της συμφωνίας τους και ιδίως το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος, το ποσό της οφειλόμενης παροχής και οι τυχόν όροι υπό τους οποίους θα εκπληρωθεί. Η συμφωνία περιορίζεται στα όρια της ένδικης διαφοράς. Καθορίζονται επίσης και επιβάλλονται τα έξοδα κατά τις διατάξεις των άρθρων 176 επ.. Το πρακτικό χρονολογείται και υπογράφεται από τους διαδίκους ή από τους δικηγόρους τους, αν έχουν την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα, σε τόσα αντίτυπα όσοι οι αντιδικούντες διάδικοι ή ομάδες διαδίκων”.

[74] “6. Κάθε διάδικος μπορεί, προσκομίζοντας το πρακτικό σε πρωτότυπο, να ζητήσει από τον πρόεδρο του πολυμελούς πρωτοδικείου, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η αγωγή, την επικύρωσή του. Ο πρόεδρος αφού διαπιστώσει: α) ότι η διαφορά είναι δεκτική “εξώδικης”* επίλυσης, σύμφωνα με την παράγραφο 1, β) ότι το πρακτικό έχει υπογραφεί σύμφωνα με τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου και γ) ότι από αυτό προκύπτει σαφώς το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος και το τυχόν ποσόν της οφειλόμενης παροχής, επικυρώνει το πρακτικό. Αν η διαφορά περιλαμβάνει και καταψήφιση, το πρακτικό από την επικύρωση του αποτελεί τίτλο εκτελεστό και ο πρόεδρος το περιάπτει ταυτόχρονα με τον εκτελεστήριο τύπο. Αν η διαφορά έχει χαρακτήρα απλώς αναγνωριστικό, το πρακτικό αποδεικνύει το δικαίωμα. Σε κάθε περίπτωση με την επικύρωση του πρακτικού επέρχεται κατάργηση της δίκης. Αν η επικυρούμενη συμφωνία καλύπτει μέρος της διαφοράς, η κατάργηση της δίκης επέρχεται μόνο κατά τούτο.”

[75]Art. 214 A commi 7-11.

[76] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie  è  mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).

[77] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).

[78] Art. 42 Legea 202/2010.

Protetto: Convertita la legge sulla negoziazione assistita da uno o più avvocati – III parte

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Da oggi in vigore la legge sulla negoziazione assistita e sull’arbitrato endoprocessuale

LEGGE 10 novembre 2014, n. 162

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84)

note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

Riporto il testo che ci pertiene dalla gazzetta ufficiale e successivamente il testo coordinato con le modifiche intervenute rispetto al testo del decreto-legge 132-14

Modificazioni apportate in sede di conversione al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132
All’articolo 1:
al comma 1 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
al comma 2:
al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale» sono aggiunte le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000»;
al secondo periodo, le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive» sono sostituite dalle seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo»;
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
al comma 4, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni»;
al comma 5, dopo le parole: «Ministro della giustizia» sono inserite le seguenti: «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,»;
dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».
All’articolo 2:
al comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. E’ fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
al comma 2:
alla lettera a) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti»;
alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro»;
al comma 5, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 3, comma 5, e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
All’articolo 5:
dopo il comma 2 e’ inserito il seguente:
«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile»;
al comma 3, le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» sono sostituite dalle seguenti: «soggetti a trascrizione»;
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è’ inserito il seguente:
“L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».
All’articolo 6:
al comma 1, le parole: «da un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «da almeno un avvocato per parte» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle seguenti: «1º dicembre»;
il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
al comma 3, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente:
«Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori»;
al comma 4, primo periodo, le parole: «secondo periodo» sono sostituite dalle seguenti: «terzo periodo» e le parole: «da euro 5.000 ad euro 50.000» sono sostituite dalle seguenti: «da euro 2.000 ad euro 10.000»;
il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
L’articolo 7 e’ soppresso.
All’articolo 9, dopo il comma 4 e’ aggiunto il seguente:
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».
All’articolo 10, comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 11, dopo il comma 2 e’ aggiunto il seguente: «2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».
Nella rubrica del capo II, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 12:
al comma 1, le parole: «innanzi all’ufficiale dello stato civile» sono sostituite dalle seguenti: «innanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile a norma dell’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396,», dopo le parole: «atto di matrimonio,» sono inserite le seguenti: «con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle
seguenti: «1º dicembre»;
al comma 2, dopo la parola: «grave» sono inserite le seguenti:
«ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104,»;
al comma 3, dopo le parole: «delle parti personalmente» sono inserite le seguenti: «, con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Nei soli casi di separazione personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo
condizioni concordate, l’ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di trenta giorni dalla ricezione per la conferma dell’accordo anche ai fini degli adempimenti di cui al comma 5. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo»;
al comma 5, lettera c), capoverso d-ter), le parole: «gli accordi» sono sostituite dalle seguenti: «degli accordi».

ARBITRATO

Art. 1
Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.
«Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale che non hanno avuto condanne disciplinari definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO «UNO O PIÙ AVVOCATI».

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati»

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
2. La convenzione di negoziazione deve precisare:
a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti».
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
3.La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
4.La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
5.La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati».
6.Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
7.È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
5.Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
6.Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
7.La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
8.Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 4. Non accettazione dell’invito e mancato accordo

1. L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
3. La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

1.L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

2.Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

3.Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
4.Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «da almeno un avvocato per parte»può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre «1º dicembre»1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori».L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.
4. All’avvocato che viola l’obbligo di cui al comma 3, secondo periodo «terzo periodo», è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000 «da euro 2.000 ad euro 10.000» . Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro
1.All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione
della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
2.E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

1.All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

1.I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
2.Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

La Corte costituzionale della Romania dichiara l’incostituzionalità della sessione informativa di mediazione prevista a pena di inammissibilità del giudizio

Il 25 giugno 2014 la Corte Costituzionale della Romania ha dichiarato incostituzionale l’art. 2 c. 1 e c 1^2 della legge sulla mediazione[1] che prevedevano una sessione informativa di mediazione obbligatoria a pena di inammissibilità[2].

La sentenza desta in chi scrive qualche preoccupazione perché la Consulta rumena non si limita a dichiarare l’incostituzionalità della sessione informativa in quanto ne risulterebbe pregiudicato l’accesso alla giustizia[3], ma ha interpretato anche la direttiva 52/08 assumendo – laddove non è arrivata la Consulta nostrana – che  la normativa europea si riferisca “solo alla possibilità, e non all’obbligo delle parti di partecipare alla procedura di mediazione, quindi niente è vincolante circa la mediazione, tanto meno, una procedura preliminare di informazioni sui vantaggi della mediazione[4].

Inoltre secondo la Corte rumena l’obbligo di una sola informativa sui benefici della mediazione non solo costituisce un ostacolo all’accesso alla giustizia, ma può risultare più inopportuna di una mediazione obbligatoria vera e propria[5]: il che dovrebbe forse farci interrogare una volta di più sul significato della nostra mediazione attualmente spezzata in due fasi.

Va detto che il primo incontro non è previsto in Italia a pena di inammissibilità, ma di improcedibilità; è anche vero che le considerazioni della Corte sulla disciplina rumena che vedremo tra poco e che avvalorano, tra le altre, la censura di incostituzionalità, da noi appaiono inapplicabili perché la mediazione delegata è obbligatoria, mentre in Romania è  facoltativa[6].

Da una parte la pronuncia romena potrebbe indurre ad una riflessione positiva su quella giurisprudenza che in materia di mediazione delegata ritiene che la mediazione “debba essere effettiva” e che non ci si possa limitare a dichiarare che non si vuole proseguire con la mediazione[7]; ma dall’altra si assume che l’Europa guardi con favore ad una mediazione delegata volontaria[8].

Si aggiunga che la Consulta rumena “salva” la sessione informativa, nel senso che assume che in fondo l’oggetto della mediazione per cui è prevista a pena di ammissibilità è limitato, e dunque dichiarato incostituzionale l’obbligo, se le persone scelgono di mediare in quelle materie circoscritte allora possono incontrare il mediatore per avere le delucidazioni del caso[9].

Entriamo ora nel vivo della pronuncia e vediamo quali sono state le norme della legge sulla mediazione coinvolte/censurate dal giudizio della Consulta.

Art. 2 (1) Se la legge non disponga altrimenti, le parti, persone fisiche o giuridiche, sono tenute a partecipare alla seduta informativa sui benefici della mediazione, incluso, se necessario, successivamente all’inizio di un processo dinanzi al giudice competente, per risolvere i conflitti in materia civile, di famiglia, e di altra materia, secondo le condizioni stabilite dalla legge[10].

L’art  2 1 ^2 che, lo ricordo, è stato introdotto nel 2012[11].

1 ^ 2) Il tribunale respinge come inammissibile la citazione in causa per mancato rispetto da parte del ricorrente dell’obbligo di partecipare alla riunione informativa sulla mediazione, anteriormente alla chiamata in giudizio, o dopo l’inizio del processo entro il termine fissato dal corte a tal fine, per le questioni processuali di cui all’art. 60^1 par. (1) a) – f)[12].

Per le argomentazioni della pronuncia viene in gioco ancora l’art. 60^1 della legge 192/06, introdotto sempre nel 2012[13] che però è stato salvato con una particolare interpretazione dalla Corte.

Art. 60^1

(1) In caso di controversia che, per legge, abbia per oggetto la partecipazione ad mediazione o altre forme alternative di risoluzione delle controversie, le parti e /o le parti interessate, se del caso, sono tenute a dimostrare di aver partecipato alla sessione informativa sui vantaggi della mediazione, sulle seguenti materie:

  1. a) per le domande di consumo, quando il consumatore invoca l’esistenza di un danno a seguito di acquisto di un prodotto difettoso o di un servizio, un inadempimento contrattuale o delle garanzie rilasciate, l’esistenza di clausole abusive contenute nei contratti tra consumatori e professionisti o altra violazione dei diritti previsti dalla legislazione nazionale o di tutela dei consumatori dell’UE;
  2. b) per il diritto di famiglia, ove previsto dall’art. 64;
  3. c) per il contenzioso relativo possesso, al regolamento di confini, spostamento dei confini, e qualsiasi altra controversia sulle relazioni di vicinato;
  4. d) per le domande di responsabilità professionale quando il professionista venga considerato responsabile di negligenza, nella misura in cui la legge speciale non contempli una procedura diversa;
  5. e) per le controversie di lavoro quando involgono la conclusione, le prestazioni e la cessazione dei contratti individuali di lavoro;
  6. f) per le controversie civili per un valore sotto 50.000 lei[14], tranne le controversie che hanno comportato l’apertura di una procedura di insolvenza conclusasi con sentenza esecutiva, le azioni relative al registro del commercio e i casi in cui le parti scelgono di ricorrere alla procedura di cui agli articoli 1013-1024 o a quella previsto dall’art. 1025-1032 della legge. 134/2010, ripubblicato, con successive modifiche[15].

Il processo costituzionale è nato dalla rimessione alla Corte, operata il 25 marzo 2013, della questione da parte del tribunale di Craiova.

La parte proponente ha sollevato eccezione di incostituzionalità dell’art. 2 c. 1 della legge sulla mediazione e dell’art. 200 C.p.c. (che introduce un particolare filtro al giudizio e che è stato ritenuto costituzionale) ai sensi dell’art. 21 e del 53[16] della Costituzione.

L’art. 21 della Costituzione rumena che costituisce il cardine per la pronuncia della Corte ha il seguente dettato:

 (1) Ogni persona può rivolgersi al giudice per la tutela dei diritti, delle libertà e degli interessi legittimi.

(2) Nessuna legge può limitare l’esercizio di questo diritto.

(3) Le parti hanno il diritto a un processo equo e alla risoluzione dei casi in un tempo ragionevole.

(4) le giurisdizioni amministrative speciali sono facoltative e gratuite[17].

Vediamo ora le argomentazioni della Consulta in un breve sunto (il testo in lingua originale è indicato in nota).

La Corte ritiene che :

  • A partire dalla definizione di mediazione, può essere qualificata come una procedura facoltativa, informale, amichevole, confidenziale e tenuta in presenza di un mediatore[18];
  • le parti possano ricorrervi per legge quando si tratti di diritti disponibili[19];
  • l’art. 2 (1) prevede l’obbligo di partecipazione alla sessione informativa solo nei casi dell’art. 60^1 lett. a-f[20];
  • nei casi dell’art. 60^1 lett. a-f la mancata partecipazione alla sessione informativa comporta che il Tribunale, ai sensi dell’art. 2 1 ^2 debba dichiarare la inammissibilità della domanda giudiziaria[21];
  • l’art. 2 1 ^2 che determina la inammissibilità della domanda riguarda i processi successivi al 1° agosto 2013[22];
  • il meccanismo di cui all’art. 2 1 ^2  richiede soltanto che la parte si metta in contatto col mediatore che provvede (art. 43 cpv) alla notifica al chiamato di un invito scritto che può essere trasmesso con qualsiasi mezzo che garantisca la conferma del ricevimento del testo. La prova della partecipazione alla riunione informativa è data da un certificato rilasciato dal mediatore. Se una delle parti rifiuta per iscritto di partecipare alla sessione di informazione, non risponde all’invito previsto dall’art. 43 cpv. o non si presenta al momento della sessione il mediatore stende una relazione che viene depositata in tribunale[23];
  • nel contesto di cui sopra il legislatore ha imposto il nuovo obbligo di contattare il mediatore perche informi circa i benefici della mediazione[24]. “In queste circostanze, la Corte ritiene che l’obbligo introdotto di informare circa la mediazione è incompatibile con l’art. 21 della Legge fondamentale”;
  • la direttiva 2008/52/CE si riferisce solo alla possibilità, e non all’obbligo delle parti di partecipare alla procedura di mediazione, quindi niente è vincolante circa la mediazione, tanto meno, una procedura preliminare di informazioni sui vantaggi della mediazione[25];
  • sebbene la normativa nazionale, vale a dire la legge n. 192/2006 e l’art. 227 comma secondo ultima parte del codice di procedura civile[26] e la direttiva 2008/52/CE individuino la mediazione come una procedura volontaria, alternativa e informale, l’art 2 par. (1) in combinazione con il par. 1 ^2 della legge n. 192/2006 prevedono che le parti siano tenute a partecipare alla sessione informativa sui benefici della mediazione, a pena di inammissibilità della domanda giudiziaria. In altre parole anche se la mediazione è volontaria, è obbligatoria la sessione informativa sui vantaggi della mediazione;
  • la partecipazione obbligatoria alla sessione informativa sui vantaggi della mediazione è una restrizione del libero accesso alla giustizia, perché si tratta di un filtro per l’esercizio di questo diritto costituzionale, e la sanzione della irricevibilità per la comparizione, determina che questo diritto non è solo limitato, ma anche vietato[27];
  • dal momento che ci possono essere situazioni in cui le persone fisiche o giuridiche desiderano investire esclusivamente il giudice, il Tribunale ritiene che la norma di legge censurata non permetta loro di valutare se abbiano o meno necessità delle informazioni sulla mediazione. Il libero accesso alla giustizia è inteso come la facoltà di ogni persona di adire un tribunale per difendere i suoi diritti o interessi legittimi. Qualsiasi limitazione di questo diritto, per quanto piccola essa sia, deve essere pienamente giustificata, con una analisi che verifichi se gli svantaggi non siano superiori ai possibili vantaggi[28];
  • La Corte rileva che l’obbligo di una procedura preliminare di informazione circa i vantaggi della mediazione appare come un ostacolo all’ottenimento e alla realizzazione dei diritti  in tribunale; e poiché si limita solo a fornire informazioni su una legge esistente, è più inopportuna di una mediazione che tenda effettivamente di comporre una controversia;
  • “Nel contesto di quanto sopra, la Corte rileva che l’obbligo imposto alle parti, fisiche o giuridiche, di partecipare alla riunione sui benefici della mediazione, a pena di inammissibilità della domanda di comparizione, è una misura incostituzionale, essendo in contrasto con l’art. 21 della Costituzione”[29];
  • Dato che l’art. 31 cpv. (2) della legge n. 47/1992 sull’organizzazione e il funzionamento della Corte Costituzionale, prevede che il Tribunale si pronunci sulla costituzionalità delle altre disposizioni del provvedimento impugnato, che necessariamente e ovviamente non può essere dissociata dalle disposizioni di riferimento”, la Corte espande il controllo di costituzionalità all’art. 2 1^2 della legge n. 192/2006, che stabilisce la sanzione della inammissibilità della citazione in caso di inadempimento a partecipare alla sessione informativa prevista dall’art. 2 par. (1) della stessa legge, il testo giuridico fondamentale in questione[30];
  • Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale constata che le disposizioni di cui all’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 sulla mediazione e la professione di mediatore, e successive modifiche ed integrazioni, è incostituzionale e in contrasto con l’art. 21 della Costituzione che sancisce il libero accesso alla giustizia[31];
  • L’art. 60^1 che contempla la necessità di dare la prova di aver partecipato ad una sessione informativa, riguarda materie limitate e non tutte le possibili materie di mediazione[32];
  • L’art. 60^1 va interpretato alla luce della dichiarata incostituzionalità dell’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 e dunque se le parti scelgono di mediare presenzieranno alla sessione informativa dove il mediatore le informerà sulla procedura di mediazione, perché ne capiscano lo scopo, i limiti e gli effetti, in particolare sulla relazioni conflittuali. La frequenza non costituirà un obbligo per le parti, ma una scelta volontaria delle persone interessate a ricorrere a tale metodo alternativo, opzionale, per risolvere i conflitti. In altre parole, “la Corte dichiara che l’incostituzionalità dell’art. 60 c.1 della legge n. 192/2006 è infondata[33].

Alcune considerazioni della Corte non appaiono in conclusione a chi scrive del tutto fuori luogo: specie laddove essa ragiona sul fatto che le parti devono essere messe in grado di valutare se la mera acquisizione di determinate informazioni di legge[34] non si traduca in uno svantaggio più che in un vantaggio per la tutela dei diritti od interessi legittimi.

Effettivamente la legge romena sulla mediazione è assai minuziosa e dunque il cittadino ha l’opportunità oltre che l’obbligo di informarsi per bene prima di qualsivoglia azione giudiziaria; non possiamo dire forse lo stesso per il nostro decreto 28/10 che esprime a ben vedere un dettaglio solo sulla riservatezza ed il segreto professionale.

Si intende che una maggiore riflessione e cautela alla luce di questa pronuncia potrebbe forse essere estesa anche alla negoziazione assistita di recente introduzione da noi, che non consente alle parti di adire direttamente il giudice nelle materie per cui è condizione di procedibilità, senza che peraltro si proceda ad alcuna informativa se non sulla possibilità della procedura, operata però dall’avvocato.

[1] LEGE   Nr. 192 din 16 mai 2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator

[2] Decizia Curtii Constitutionale a Romaniei nr. 266/2014 referitoare la exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 200 din Codul de procedura civila, precum si celor ale art. 2 alin. (1) si (1^2) si art. 60^1 din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator a fost publicata in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 464, din 25 iunie 2014. In ege5.ro/Gratuit/gm4tsnrrgy/decizia-nr-266-2014-referitoare-la-exceptia-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-art-200-din-codul-de-procedura-civila-precum-si-celor-ale-art-2-alin-1-si-12-si-art-601-din-legea-nr-192-2006-privin?pId=171967819#p-171967819

http://www.avocatnet.ro/content/articles/id_37729/Decizia-CCR-nr-266-2014-admite-exceptia-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-art-2-alin-1-si-1%5E2-si-art-60%5E1-din-Legea-nr-192-2006-privind-medierea-si-organizarea-profesiei-de-mediator.html

[3] “Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale constata che le disposizioni di cui all’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 sulla mediazione e la professione di mediatore, e successive modifiche ed integrazioni, è incostituzionale e in contrasto con l’art. 21 della Costituzione che sancisce il libero accesso alla giustizia”

[4] 20. Curtea retine, totodata, ca in preambulul Directivei 2008/52/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 21 mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii in materie civila si comerciala, publicata in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 136 din 24 mai 2008, se prevede ca “medierea ar trebui sa constituie o procedura voluntara, in sensul ca partile sunt ele insele responsabile de procedura si o pot organiza dupa cum doresc si incheia in orice moment.” De asemenea, art. 3 lit. a) din directiva defineste medierea ca fiind un proces “in care doua sau mai multe parti intr-un litigiu incearca, din proprie initiativa, sa ajunga la un acord privind solutionarea litigiului dintre ele (…)”. Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[5] 24. Ca atare, Curtea considera ca procedura prealabila obligatorie a informarii asupra avantajelor medierii apare ca fiind o piedica in calea realizarii si obtinerii de catre cetatean a drepturilor sale in justitie. Mai mult, o procedura constand in informarea asupra existentei unei legi apare, neindoielnic, ca o incalcare a dreptului de acces la justitie, ce pune asupra justitiabilului o sarcina inoportuna, cu atat mai mult cu cat procedura se rezuma la o simpla obligatie de informare, si nu la incercarea efectiva de solutionare a conflictului prin mediere, astfel incat participarea partilor la sedinta de informare in fata mediatorului este una cu caracter formal.

[6] (1) În tot cursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părţilor, dându-le îndrumările necesare, potrivit legii. În acest scop, el va solicita înfăţişarea personală a părţilor, chiar dacă acestea sunt reprezentate. Dispoziţiile art. 241 alin. (3) sunt aplicabile.

(2) În litigiile care, potrivit legii, pot face obiectul procedurii de mediere, judecătorul poate invita părţile să participe la o şedinţă de informare cu privire la avantajele folosirii acestei proceduri. Când consideră necesar, ţinând seama de circumstanţele cauzei, judecătorul va recomanda părţilor să recurgă la mediere, în vederea soluţionării litigiului pe cale amiabilă, în orice fază a judecăţii. Medierea nu este obligatorie pentru părţi.

(3) În cazul în care judecătorul recomandă medierea, părţile se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu privire la avantajele medierii. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea litigiului prin mediere. Până la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul-verbal întocmit de mediator cu privire la rezultatul şedinţei de informare.

(4) Prevederile alin. (3) nu sunt aplicabile în cazul în care părţile au încercat soluţionarea litigiului prin mediere anterior introducerii acţiunii.

(5) Dacă, în condiţiile alin. (1) sau (2), părţile se împacă, judecătorul va constata învoiala lor în cuprinsul hotărârii pe care o va da. Dispoziţiile art. 440 sunt aplicabile.

L’art. 227 del Codice di procedura civile rumeno (norma per certi versi all’avanguardia) prevede quanto segue:

 (1) Nel corso del processo, il giudice cercherà una riconciliazione, dando loro le informazioni richieste dalla legge. A tal fine, richiede la comparizione personale delle parti, anche se essi sono rappresentati. Le previsioni dell’art. 241 cpv. (3) si applicano.

(2) Nei procedimenti che per legge possono essere oggetto di un procedimento di mediazione, il giudice può invitare le parti a partecipare ad un incontro informativo sui vantaggi di utilizzare questa procedura. Quando ritenuto necessario, tenendo conto delle circostanze del caso di specie, il giudice informerà le parti ai fini della partecipazione alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia in via amichevole, in qualsiasi fase del procedimento. La mediazione non è un procedimento obbligatorio per le parti.

(3) Se il giudice ha raccomandato la mediazione, le parti si presentano al mediatore, per essere informati sui vantaggi della mediazione. Dopo essere state informate le parti decidono se accettano di affrontare la controversia attraverso la mediazione. Entro il termine fissato dal giudice, che non può essere inferiore a 15 giorni, le parti presentano la relazione elaborata dal mediatore sui risultati del briefing.

(4) Le disposizioni del par. (3) non si applicano se le parti hanno tentato di mediare la controversia prima dell’introduzione del ricorso.

(5) Se, ai sensi del par. (1) o (2) le parti si riconciliano, il giudice sancirà il comune accordo con la sentenza che darà. Le previsioni dall’art. 440 sono applicabili.

[7] Filone giurisprudenziale, bisogna dirlo, non molto osservato nella prassi, specie dagli Enti.

[8] Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[9] 29. In acest context, Curtea apreciaza ca art. 601 din Legea nr. 192/2006 trebuie privit din prisma efectelor declararii ca neconstitutionale a prevederilor art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006. Astfel, in cazul in care partile vor opta pentru mediere, in scopul rezolvarii diferendelor existente intre ele, acestea se vor prezenta la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii doar in situatia in care vor considera necesara participarea la o astfel de sedinta, pentru informatii si lamuriri cu privire la avantajele medierii. Cu aceasta ocazie, mediatorul are obligatia sa dea orice explicatii partilor cu privire la activitatea de mediere, pentru ca acestea sa inteleaga scopul, limitele si efectele medierii, in special asupra raporturilor ce constituie obiectul conflictului. Participarea la sedinta de informare nu va mai reprezenta insa o obligatie pentru parti, ci o optiune voluntara a persoanelor interesate sa recurga la o asemenea metoda alternativa, facultativa, de solutionare a conflictelor. Asa fiind, Curtea constata ca exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 601 din Legea nr. 192/2006 este neintemeiata.

[10] Art. 2 (1) Dacă legea nu prevede altfel, părţile, persoane fizice sau persoane juridice, sunt obligate să participe la şedinţa de informare privind avantajele medierii, inclusiv, dacă este cazul, după declanşarea unui proces în faţa instanţelor competente, în vederea soluţionării pe această cale a conflictelor în materie civilă, de familie, precum şi în alte materii, în condiţiile prevăzute de lege.

[11] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012

[12] 1^2) Instanţa va respinge cererea de chemare în judecată ca inadmisibilă în caz de neîndeplinire de către reclamant a obligaţiei de a participa la şedinţa de informare privind medierea, anterior introducerii cererii de chemare în judecată, sau după declanşarea procesului până la termenul dat de instanţă în acest scop, pentru litigiile în materiile prevăzute de art. 60^1 alin. (1) lit. a) – f).

[13] Cfr. Legea nr. 115/2012 e Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012

[14] 11374.32 €

[15] ART. 60^1*)

(1) În litigiile ce pot face, potrivit legii, obiect al medierii sau al altei forme alternative de soluţionare a conflictelor, părţile şi/sau partea interesată, după caz, sunt ţinute să facă dovada că au participat la şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii, în următoarele materii:

  1. a) în domeniul protecţiei consumatorilor, când consumatorul invocă existenţa unui prejudiciu ca urmare a achiziţionării unui produs sau unui serviciu defectuos, a nerespectării clauzelor contractuale ori garanţiilor acordate, a existenţei unor clauze abuzive cuprinse în contractele încheiate între consumatori şi operatorii economici ori a încălcării altor drepturi prevăzute în legislaţia naţională sau a Uniunii Europene în domeniul protecţiei consumatorilor;
  2. b) în materia dreptului familiei, în situaţiile prevăzute la art. 64;
  3. c) în domeniul litigiilor privind posesia, grăniţuirea, strămutarea de hotare, precum şi în orice alte litigii care privesc raporturile de vecinătate;
  4. d) în domeniul răspunderii profesionale în care poate fi angajată răspunderea profesională, respectiv cauzele de malpraxis, în măsura în care prin legi speciale nu este prevăzută o altă procedură;
  5. e) în litigiile de muncă izvorâte din încheierea, executarea şi încetarea contractelor individuale de muncă;
  6. f) în litigiile civile a căror valoare este sub 50.000 lei, cu excepţia litigiilor în care s-a pronunţat o hotărâre executorie de deschidere a procedurii de insolvenţă, a acţiunilor referitoare la registrul comerţului şi a cazurilor în care părţile aleg să recurgă la procedura prevăzută la art. 1.013 – 1.024 sau la cea prevăzută la art. 1.025 – 1.032 din Legea nr. 134/2010, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

[16] ARTICOLUL 53

(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

ARTICOLO 53

(1) L’esercizio di determinati diritti o libertà può essere limitata solo dalla legge e solo se necessario, se del caso, per: la difesa della sicurezza nazionale, dell’ordine pubblico, della salute o della morale, dei diritti e delle libertà dei cittadini; per lo svolgimento di un’indagine penale; per prevenire le conseguenze di una calamità naturale, un disastro, o un disastro gravissimo.

(2) Le restrizioni possono essere ordinate solo se necessario in una società democratica. La misura deve essere proporzionata alla situazione che ha causato la sua applicazione, senza discriminazioni e senza pregiudizio per l’esistenza del diritto o della libertà.

[17] (1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.

(2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

(3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.

(4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite.

[18] 13. Fata de critica formulata, Curtea observa ca medierea a fost consacrata in dreptul roman odata cu intrarea in vigoare a Legii nr. 192/2006. Potrivit art. 1 alin. (1) din aceasta lege, medierea reprezinta “o modalitate de solutionare a conflictelor pe cale amiabila, cu ajutorul unei terte persoane specializate in calitatea de mediator, in conditii de neutralitate, impartialitate, confidentialitate si avand liberul consimtamant al partilor”. Pornind de la definitia medierii, aceasta poate fi calificata ca fiind o procedura facultativa, informala, amiabila, confidentiala si desfasurata in prezenta unui mediator.

[19] 14. Pentru a determina obiectul medierii, respectiv cazurile in care partile pot recurge la mediere, Curtea observa ca, asa cum reiese din cuprinsul art. 2 alin. (5) din Legea nr. 192/2006, partile pot recurge la mediere atunci cand este vorba despre drepturi de care ele pot dispune.

[20] 15. Referitor la critica autoarei exceptiei, Curtea constata ca prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 stipuleaza ca, daca legea nu prevede altfel, partile, persoane fizice sau persoane juridice, sunt obligate sa participe la sedinta de informare privind avantajele medierii, inclusiv, daca este cazul, dupa declansarea unui proces in fata instantelor competente, in vederea solutionarii pe aceasta cale a conflictelor in materie civila, de familie, precum si in alte materii, in conditiile prevazute de lege. In ceea ce priveste domeniul de aplicare al procedurii obligatorii, desi art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 trimite, cu titlu general, la conflictele in materie civila, de familie, precum si in alte materii, in realitate, partile sunt tinute sa faca dovada participarii la sedinta de informare doar in materiile reglementate prin art. 601 alin. (1) lit. a)-f) din aceeasi lege.

[21] 16. Sanctiunea instituita in caz de nerespectare a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, obligatie prevazuta de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, este reglementata in cuprinsul art. 2 alin. (12) din aceeasi lege potrivit caruia “Instanta va respinge cererea de chemare in judecata ca inadmisibila in caz de neindeplinire de catre reclamant a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind medierea, anterior introducerii cererii de chemare in judecata, sau dupa declansarea procesului pana la termenul dat de instanta in acest scop, pentru litigiile in materiile prevazute de art. 601 alin. (1) lit. a)-f).” Astfel, Curtea observa ca, in situatia in care nu este respectata obligatia de a participa la sedinta de informare privind beneficiile medierii, instanta va respinge cererea de chemare in judecata ca inadmisibila, sanctiunea fiind instituita de o norma imperativa.

[22] 17. Curtea retine ca alin. (12) al art. 2 din Legea nr. 192/2006 a fost introdus prin art. I pct. 2 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 90/2012 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, precum si pentru modificarea art. II din Legea nr. 115/2012 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, ordonanta de urgenta publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 878 din 21 decembrie 2012. Curtea retine, totodata, ca, potrivit dispozitiilor tranzitorii cuprinse in art. VII din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 4/2013 privind modificarea Legii nr. 76/2012 pentru punerea in aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civila, precum si pentru modificarea si completarea unor acte normative conexe, care modifica art. III din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 90/2012, “Dispozitiile art. 2 alin. (12) din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, cu modificarile si completarile ulterioare, referitoare la sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, se aplica numai proceselor incepute dupa data de 1 august 2013.”

[23] 18. Curtea remarca faptul ca, desi art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 se refera la obligatia partilor de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, alin. (12) al aceluiasi articol prevede sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata numai pentru situatia in care reclamantul nu si-a indeplinit aceasta obligatie. Ca atare, paratul nu este obligat sa participe la o astfel de sedinta, singura conditie pe care reclamantul trebuie sa o indeplineasca este sa se adreseze unui mediator care sa il notifice pe parat, in conditiile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, adresandu-i o invitatie scrisa, ce poate fi transmisa prin orice mijloc ce asigura confirmarea primirii textului. Dovada participarii la sedinta de informare privind avantajele medierii se face printr-un certificat de informare eliberat de mediatorul care a realizat informarea. Daca una dintre parti refuza in scris participarea la sedinta de informare, nu raspunde invitatiei prevazute la art. 43 alin. (1) ori nu se prezinta la data fixata pentru sedinta de informare, se intocmeste un proces-verbal, care se depune la dosarul instantei.

[24] 19. In acest context, Curtea retine ca, asa cum rezulta din coroborarea art. 2 alin. (1) cu alin. (12) din Legea nr. 192/2006, pentru a se adresa instantei cu o cerere de chemare in judecata, pentru litigiile in materiile prevazute de art. 601 alin. (1) lit. a)-f) din legea precitata, legiuitorul a instituit in sarcina justitiabilului o obligatie noua, si anume aceea de a se adresa in prealabil unui mediator, pentru ca acesta sa il informeze despre avantajele medierii. In aceste conditii, Curtea constata ca introducerea obligativitatii informarii asupra medierii este in contradictie cu art. 21 din Legea fundamentala.

[25] 20. Curtea retine, totodata, ca in preambulul Directivei 2008/52/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 21 mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii in materie civila si comerciala, publicata in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 136 din 24 mai 2008, se prevede ca “medierea ar trebui sa constituie o procedura voluntara, in sensul ca partile sunt ele insele responsabile de procedura si o pot organiza dupa cum doresc si incheia in orice moment.” De asemenea, art. 3 lit. a) din directiva defineste medierea ca fiind un proces “in care doua sau mai multe parti intr-un litigiu incearca, din proprie initiativa, sa ajunga la un acord privind solutionarea litigiului dintre ele (…)”. Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[26] La mediazione non può essere obbligatoria per le parti.

[27] 22. Curtea apreciaza, totodata, ca reglementarea legala criticata, respectiv art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, prin care partile sunt obligate la parcurgerea procedurii de informare asupra medierii, rastoarna prezumtia irefragabila “nemo censetur ignorare legem”. Daca legea, in speta Legea nr. 192/2006, cu toate modificarile ei, este publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, potrivit acestui adagiu, cetateanul beneficiaza de prezumtia de cunoastere a legii. Ca atare, nu este justificata o procedura speciala de informare asupra continutului unei atare legi. In mod indubitabil aceasta obligatie instituita sub orice sanctiune, nu doar sub aceea a inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, contravine dispozitiilor art. 21 din Constitutie, care prevad ca nicio lege nu poate ingradi exercitarea accesului liber la justitie. Obligativitatea participarii la informarea despre avantajele medierii reprezinta o ingradire a accesului liber la justitie, deoarece se constituie intr-un filtru pentru exercitarea acestui drept constitutional, iar prin sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, acest drept este nu doar ingradit, ci chiar interzis.

[28] 23. Intrucat pot exista situatii in care persoanele fizice sau juridice doresc ca solutionarea conflictului sa se faca exclusiv de catre instanta de judecata, Curtea constata ca prin reglementarea legala criticata nu le este permis acestora sa aprecieze singuri daca au sau nu nevoie de aceasta informare. Accesul liber la justitie reprezinta facultatea fiecarei persoane de a se adresa unei instante judecatoresti pentru apararea drepturilor sale sau valorificarea intereselor sale legitime. Orice limitare a acestui drept, oricat de neinsemnata ar fi, trebuie sa fie temeinic justificata, analizandu-se in ce masura dezavantajele create de ea nu cumva depasesc posibilele avantaje. Atat in jurisprudenta Curtii Constitutionale, cat si in jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, se arata ca “simpla sa consacrare legala, chiar si la nivelul suprem, prin Constitutie, nu este de natura a asigura si o eficacitate reala a acestuia, atat timp cat, in practica, exercitarea sa intampina obstacole. Accesul la justitie trebuie sa fie asigurat, in consecinta, in mod efectiv si eficace” (a se vedea, spre exemplu, Decizia Curtii Constitutionale nr. 670 din 18 mai 2011, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 421 din 16 iunie 2011).

[29] 25. In contextul celor mai sus retinute, Curtea constata ca obligatia instituita in sarcina partilor, persoane fizice sau persoane juridice, de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, sub sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, este o masura neconstitutionala, fiind contrara dispozitiilor art. 21 din Constitutie.

[30] 26. Avand in vedere art. 31 alin. (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea si functionarea Curtii Constitutionale, care prevede ca, “In caz de admitere a exceptiei, Curtea se va pronunta si asupra constitutionalitatii altor prevederi din actul atacat, de care, in mod necesar si evident, nu pot fi disociate prevederile mentionate in sesizare”, Curtea isi va extinde controlul de constitutionalitate si asupra prevederilor art. 2 alin. (12) din Legea nr. 192/2006, care instituie sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata in caz de neindeplinire a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind medierea, obligatie prevazuta de art. 2 alin. (1) din aceeasi lege, text de lege criticat in cauza.

[31] 27. Pentru argumentele expuse mai sus, Curtea constata ca prevederile art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, cu modificarile si completarile ulterioare, sunt neconstitutionale si contravin art. 21 din Constitutie care consacra accesul liber la justitie.

[32] 28.In ceea ce priveste prevederile art. 601 din Legea nr. 192/2006, Curtea retine ca prin aceasta reglementare legiuitorul a circumstantiat materiile in care partile sunt tinute sa faca dovada participarii la sedinta de informare, prevazuta de art. 2 alin. (1) din aceeasi lege, sub sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata. Mai exact, obligativitatea participarii la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii nu priveste toate materiile in care este posibila medierea, ci este limitata expres la anumite domenii, acestea fiind urmatoarele: protectia consumatorului [lit. a), care trebuie coroborata si cu art. 2 alin. (2) din lege], dreptul familiei [lit. b), in situatiile prevazute de art. 64, respectiv in ceea ce priveste continuarea casatoriei, partajul bunurilor comune, exercitiul drepturilor parintesti, stabilirea domiciliului copiilor, contributia parintilor la intretinerea acestora, orice alte neintelegeri care apar in raporturile dintre soti, cu privire la drepturi de care acestia pot dispune potrivit legii], litigiile privind posesia, granituirea, stramutarea de hotare, orice alte litigii ce privesc raporturile de vecinatate [lit. c) ], in cauzele de malpraxis, daca vreo lege speciala nu prevede o alta procedura [lit. d) ], in litigiile de munca in legatura cu contractul individual de munca [lit. e) ], in litigiile civile a caror valoare este sub 50.000 lei, cu exceptia cazurilor in care s-a pronuntat o hotarare executorie de deschidere a procedurii de insolventa, a actiunilor referitoare la registrul comertului si a cazurilor in care partile aleg sa parcurga procedura ordonantei de plata, prevazuta de art. 1.013-1.024 din noul Cod de procedura civila sau a cererilor de valoare redusa, prevazuta de art. 1.025-1.032 din noul Cod de procedura civila [lit. f) ].

[33] 29. In acest context, Curtea apreciaza ca art. 601 din Legea nr. 192/2006 trebuie privit din prisma efectelor declararii ca neconstitutionale a prevederilor art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006. Astfel, in cazul in care partile vor opta pentru mediere, in scopul rezolvarii diferendelor existente intre ele, acestea se vor prezenta la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii doar in situatia in care vor considera necesara participarea la o astfel de sedinta, pentru informatii si lamuriri cu privire la avantajele medierii. Cu aceasta ocazie, mediatorul are obligatia sa dea orice explicatii partilor cu privire la activitatea de mediere, pentru ca acestea sa inteleaga scopul, limitele si efectele medierii, in special asupra raporturilor ce constituie obiectul conflictului. Participarea la sedinta de informare nu va mai reprezenta insa o obligatie pentru parti, ci o optiune voluntara a persoanelor interesate sa recurga la o asemenea metoda alternativa, facultativa, de solutionare a conflictelor. Asa fiind, Curtea constata ca exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 601 din Legea nr. 192/2006 este neintemeiata.

[34] Che peraltro sono pubblicate sulla gazzetta ufficiale e dunque la loro ignoranza non scusa.

Ultime novità sulla negoziazione assistita in Francia

Natalie Fricero è un docente ordinario dell’Università di Nizza.

E’ stata membro della Commissione Guinchard che col suo rapporto nel 2008 ha aperto le porte della negoziazione assistita in Francia.

In questa intervista ci spiega che per fruire della negoziazione assistita l’avvocato deve formarsi in tecniche di comunicazione e negoziazione e deve essere addestrato ad andare in mediazione.

A commento di questa intervista Dominique Lopez, uno dei più importanti avvocati negoziatori di Francia (http://www.cyber-avocat.com/CaFamille/Equipe.asp) scrive quanto segue: “Fort bien, qu’ils le soient est toujours un plus pour négocier, c’est vrai mais si en face l’autre avocat n’est pas formé car il n’en a nulle obligation, il sera très dur d’arriver à un accord qui ne soit pas une concession réciproque au sens juridique du terme? C’est donc perdre une chance d’avoir votre solution optimale et encore faut-il que l’avocat non formé à ces techniques ne s’arcqueboute pas naturellement sur une défense légitime mais axée uniquement sur les positions de base de son client. Ce ne sera que temps perdu et personne n’en sortira gagnant”.

Insomma o gli avvocati sono preparati in tecniche di negoziazione e comunicazione oppure se si parla solo di posizioni giuridiche la negoziazione assistita si traduce in una mera perdita di tempo.

“L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia).

Ora noi sappiamo che il CNB sta spingendo per la negoziazione assistita ma in questo opuscolo sono contenuti dati interessanti e soprattutto imparziali.

Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato.

Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte.

Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.

Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%.

Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura.

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio.

L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI
– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto
– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo
– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni
– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR
– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo
– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

Arbitrato e negoziazione assistita al 23/10/14 (approvazione del Senato)

Giovedì 23 Ottobre 2014 con 161 voti favorevoli 51 contrari l’Assemblea ha rinnovato la fiducia al Governo, approvando il maxiemendamento interamente sostitutivo del ddl n. 1612 di conversione del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile.

Il decreto si compone di sette capi: il capo I reca disposizioni per l’eliminazione dell’arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; il capo II disciplina la procedura di negoziazione assistita da un avvocato; il capo III prevede ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio; il capo IV è dedicato alle disposizioni volte a garantire la funzionalità del processo civile di cognizione; il capo V riguarda la tutela dei crediti e l’accelerazione e semplificazione del procedimento di esecuzione forzata; il capo VI è dedicato all’organizzazione giudiziaria; infine, il capo VII concerne le disposizioni finali e reca la disciplina relativa alla copertura finanziaria.

Particolarmente dibattuti sono stati gli articoli 6, 12 e 16. L’articolo 6 disciplina la convenzione di negoziazione assistita nelle materie della separazione personale, della cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio o di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Il maxiemendamento prevede che l’accordo raggiunto tra le parti è trasmesso, per il nulla osta, al procuratore della repubblica presso il tribunale competente. In presenza di figli minori o di figli maggiorenni portatori di handicap o non autosufficienti, l’accordo deve essere autorizzato dal procuratore che, qualora lo ritenga non rispondente all’interesse dei figli, lo trasmette al presidente del tribunale. L’articolo 12 garantisce la possibilità di concludere, dinanzi all’ufficiale di stato civile, un accordo di separazione personale o di scioglimento secondo condizioni concordate. L’articolo 16 fissa il periodo di ferie di magistrati, avvocati e procuratori dello Stato dal 1° al 31 agosto di ciascun anno.

Il testo completo che viene definito provvisorio si può reperire all’indirizzo:

http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/806267/index.html

Rispetto al testo del 13 ottobre 2013 già diffuso su questo blog  vi sono modifiche sostanziali solo con riferimento all’art. 6 del decreto-legge 132-14.

Si trascrive qui di seguito il testo che è stato approvato.

Art. 1.
1. Il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, è convertito in legge con le modificazioni riportate in allegato alla presente legge.
2. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
IL PRESIDENTE
Allegato
MODIFICAZIONI APPORTATE IN SEDE DI CONVERSIONE
AL DECRETO-LEGGE 12 SETTEMBRE 2014, N. 132
All’articolo 1:
al comma 1 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
al comma 2:
al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale» sono aggiunte le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000»;
al secondo periodo, le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive» sono sostituite dalle seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo»;
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
al comma 4, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni»;
al comma 5, dopo le parole: «Ministro della giustizia» sono inserite le seguenti: «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,»;
dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

All’articolo 2:
al comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
al comma 2:
alla lettera a) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti»;
alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro»;
al comma 5, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 3, comma 5, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
All’articolo 5:
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile»;
al comma 3, le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» sono sostituite dalle seguenti: «soggetti a trascrizione»;
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: “L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».
All’articolo 6:
al comma 1, le parole: «da un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «da almeno un avvocato per parte» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle seguenti: «1º dicembre»;
il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
al comma 3, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori»;
al comma 4, primo periodo, le parole: «secondo periodo» sono sostituite dalle seguenti: «terzo periodo» e le parole: «da euro 5.000 ad euro 50.000» sono sostituite dalle seguenti: «da euro 2.000 ad euro 10.000»;
il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
L’articolo 7 è soppresso.
All’articolo 9, dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».
All’articolo 10, comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 11, dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».
Nella rubrica del capo II, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».

Il testo del decreto legge 132-14 che ne risulta è il seguente.

ARBITRATO

Art. 1
Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.
«Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale che non hanno avuto condanne disciplinari definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO «UNO O PIÙ AVVOCATI».

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati»

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
2. La convenzione di negoziazione deve precisare:
a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti».
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
3.La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
4.La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
5.La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati».
6.Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
7.È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
5.Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
6.Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
7.La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
8.Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 4. Non accettazione dell’invito e mancato accordo

1. L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
3. La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

1.L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

2.Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

3.Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
4.Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «da almeno un avvocato per parte» può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre «1º dicembre»1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori».L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.
4. All’avvocato che viola l’obbligo di cui al comma 3, secondo periodo «terzo periodo», è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000 «da euro 2.000 ad euro 10.000» . Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro
1.All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione
della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
2.E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

1.All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

1.I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
2.Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

La mediazione ed il nuovo codice deontologico forense

Il 19 febbraio 2014 è stato presentato a Roma ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine lo schema di nuovo codice deontologico degli avvocati in attuazione della Nuova disciplina dell’ordinamento professionale forense (Legge n. 247/2012), nel testo licenziato dal Consiglio Nazionale Forense[1].

Il testo che è stato oggetto di osservazioni da parte dei Consigli dell’Ordine è stato inviato, con le modifiche degli artt. 50[2], 57[3] e 70[4], al Ministero della Giustizia in data 21 luglio 2014 al fine della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

È stato poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 16 ottobre 2014[5] ed entrerà in vigore dopo 60 giorni (cfr. art. 73) e dunque il 15 dicembre 2014.

Mi pare opportuno riprendere alcune annotazioni ed esplicitare i dubbi già palesati nel febbraio-marzo scorso sullo schema di codice approvato dal CNF[6]: le modifiche intervenute successivamente non toccano, infatti, la materia oggetto della presente nota.

La deontologia, il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto, appunto un comportamento in osservanza di un dovere, porti ad un fine giusto.

In età preromantica grazie a Kant si è cercato poi di dare una base oggettiva al dovere, riconoscendola nella ragione. Il filosofo conclude che un dovere che discenda dalla ragione – il famoso imperativo categorico – al contempo deve poter essere oggetto di una legge universale e deve rendere i destinatari contenti di doverlo osservare[7].

La pensa diversamente Schopenhauer per cui invece il destinatario di un dovere non lo osserva in quanto razionale, ma perché gli conviene o ha paura delle conseguenze che possono scaturire dalla inosservanza.

E dunque abbiamo due opzioni anche davanti al nuovo codice deontologico: si può pensare che abbia un senso verificare la razionalità delle modifiche introdotte per convincersi della bontà di una pronta ed assoluta osservanza, oppure si può ritenere che la verifica non abbia alcun significato, perché l’osservanza non dipenderà dalla giustezza del precetto, ma dalla convenienza o dal timore.

Personalmente propendo per esercitare la prima opzione.

Le principali norme in materia di mediazione – mi riferisco agli articoli 53-54 e 62 – si trovano nel titolo quarto intitolato “doveri dell’avvocato nel processo”.

Da ciò deduco che per il CNF la mediazione costituisca “processo”: per tale interpretazione si potrebbe propendere nel contingente dal momento che il legislatore italiano ha voluto disciplinare la mediazione addirittura con l’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Ma quella processuale non è certamente l’essenza della mediazione, sicuramente almeno non lo è di quella preventiva; sarebbe stato dunque preferibile che per la mediazione si fosse predisposto un titolo autonomo.

Parto dunque dal nuovo art. 23[8] c. 4 secondo cui “L’avvocato non deve consigliare azioni inutilmente gravose[9].

Questo che è già presente nel codice vigente, mi sembra un principio degno di essere recepito in una legge che valga per tutti e nel contempo mi rende un contento osservante.

In una recente sentenza di una Corte d’Appello inglese il giudice ha censurato un avvocato che aveva opposto il silenzio ad una offerta di mediazione, dal momento che non poteva sfuggirgli che il continuare il giudizio avrebbe comportato come solo effetto un aggravio di spese processuali[10].

Evidentemente anche nel Regno Unito ritengono che l’avvocato non debba consigliare azioni inutilmente gravose.

Del resto lo stesso Codice deontologico europeo degli avvocati ha previsto con il Canone 3.7.1. che l’avvocato debba sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e debba consigliarlo “al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo e/o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie”.

Potremmo aggiungere peraltro che la negoziazione assistita di cui, nonostante tutti i pareri contrari[11], stanno decidendo le sorti al Senato (l’Assemblea deve esprimersi sul testo predisposto dalla Commissione[12]) non è forse in linea con il precetto europeo; si dirà che lo stesso codice europeo disciplina solo i rapporti transfrontalieri[13], ma comunque la negoziazione assistita limita anche a livello interno la capacità di discernimento del legale che non può valutarne la convenienza, ma è costretto ad usarla in presenza delle causali di legge.

Si potrebbe obiettare che anche la mediazione è condizione di procedibilità per alcune materie: ciò corrisponde a verità, ma la presenza del legale non è qui un dato ontologico, ma piuttosto costituisce una inopportuna scelta del legislatore 2013. Inutile precisare che l’assistenza obbligatoria in mediazione non è prevista in alcun stato al mondo e che comunque si scontra almeno in materia di consumo, contro la direttiva 11 del 2013 a regime dal 2016.

L’art. 26 c. 2. nuovo testo del codice deontologico italiano prevede poi che “L’avvocato, in caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze[14].

Anche questo vecchio principio[15] mi pare razionale e degno di essere osservato.

Nella mia attività di avvocato mediatore mi accade talvolta di incontrare colleghi che purtroppo ignorano la disciplina e soprattutto la pratica della mediazione; mi pare dunque ovvio che in mancanza di competenza in merito il legale si debba rivolgere allo specialista in accompagnamento delle parti alla mediazione. E ciò specie nel nuovo modello di mediazione che vede gli avvocati come protagonisti di primo piano.

Per l’art. 27 c. 3 del nuovo codice deontologico “L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge[16].

Questa norma ha avuto nel suo iter l’aggiunta dell’incisodeve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

Ciò probabilmente perché l’Avvocatura stava già spingendo all’inizio del 2014 sull’utilizzo delle Camere arbitrali e sulla adozione di una legge sulla negoziazione partecipata: sappiamo inoltre che nel periodo 2011-2013 sono stati depositati in Parlamento vari progetti di legge su negoziazione assistita e arbitrato.

Il principio di per sé è ragionevole: in mediazione è necessario che tutti i protagonisti abbiano un quadro chiaro delle alternative all’accordo negoziato.

Mi permetto però solo di ribadire qui che in altri paesi non si chiede all’avvocato semplicemente di informare l’assistito circa l’esistenza degli strumenti alternativi; il giudice vuol sapere anche che cosa quest’ultimo ne pensi. Così ad esempio negli Stati Uniti oppure da ultimo in Germania.

L’art. 40 c. 4 stabilisce ancora che “L’avvocato non deve incaricare il praticante di svolgere attività difensiva non consentita”.

Se ed in quanto si possa ritenere che il ruolo dell’avvocato in mediazione costituisca “attività difensiva” si potrebbe affermare che l’avvocato il quale invii ad una procedura il praticante sia passibile di censura[17]. E ciò perché la mediazione a seguito della novella pare conducibile in assistenza dai soli avvocati.

Il principio è sostanzialmente già nel codice vigente: art. 26 II. “È responsabile disciplinarmente l’avvocato che dia incarico ai praticanti di svolgere attività difensiva non consentita”.

Ma oggi sappiamo in più che l’avvocato rischierà appunto la censura.

In chiave ADR un principio che non mi pare razionale è l’art. 46 c. 7. per cui “L’avvocato deve comunicare al collega avversario l’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie”.

Se ed in quanto applicabile alla mediazione il principio sembrerebbe “scriminare” il silenzio del chiamato che è colui che usualmente subisce l’azione giudiziaria.

Più ragionevole sarebbe l’affermazione del principio per cui il collega debba sempre notiziare quelle che sono le sue intenzioni nel momento in cui c’è in ballo una trattativa.

Del resto la sentenza inglese prima citata afferma che il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta, possa essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Una novità del nuovo codice deontologico forense è ancora costituita dal combinato disposto dei nuovi artt. 53 e 54[18]. Qui si estende la disciplina del rapporto col magistrato al rapporto con il mediatore, l’arbitro, il consulente ecc.; la scelta di campo appartiene già al Codice deontologico europeo degli avvocati[19].

Essa appare razionale, ma c’è forse un punto che appare delicato.

In sostanza i rapporti tra mediatore ed avvocati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto (principio questo che è similmente annotato nell’art. 54 vigente[20]).

L’avvocato non deve poi approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i mediatori per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti. Ci si chiede se in questo caso il mediatore non farebbe meglio in futuro a prevenire il fenomeno con l’astensione dal condurre una mediazione, dato che l’avvocato rischia la censura.

Sempre dal combinato disposto degli art. 53 e 54 si deduce poi che l’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il mediatore in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.

Questo appare il punto delicato.

Sarebbe stato più avveduto forse individuare questi casi particolari, dal momento che l’avvocato incorre in sanzioni disciplinari.

Nella pratica oggi il mediatore incontra i legali separatamente in sessione riservata; ma interloquisce con essi separatamente anche in fase preparatoria della sessione di mediazione quando ad esempio ci sono delle irregolarità formali da sanare (difetto di procura, mancanza della prescritta delibera di assemblea condominiale, invio del verbale a fine notifica in caso di rinvio del primo incontro ecc.): ricordiamo che il decreto del fare ha ridotto lo spazio della procedura e dunque i tempi per mediare sono divenuti strettissimi.

Considerare questi rapporti come forieri di potenziale sanzione limita grandemente il lavoro del mediatore.

Ci si chiede ancora se la nuova disciplina sull’astensione dell’udienza riguarderà anche la mediazione visto che si fa riferimento ad “altre attività giudiziarie”[21]; anche l’attuale disciplina peraltro potrebbe indurci a ritenere legittima l’astensione[22].

Un articolato su cui vale fare qualche considerazione è l’art. 62 che dal 15 dicembre 2014 rimpiazzerà il vecchio 55 bis[23].

Nella norma ci sono stati diversi ritocchi che appaiono di forma, ma ce ne è uno che pare di forte sostanza.

Una modifica da sottolineare riguarda il primo comma dell’art. 62 ai sensi del quale “1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice”.

In oggi dunque, onde evitare nuovamente gli strali della giustizia amministrativa[24], si è precisato meglio che il Codice deontologico prevale sul solo Regolamento degli organismi di mediazione.

Nel comma 5 si prevede invece una norma di forte valenza pratica: “L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Il vecchio testo, privo dell’inciso “o svolga attività”, era stato già benedetto dal Tar Lazio[25] e dal Ministero[26].

L’inciso “o svolga attività” porta a ritenere che l’avvocato mediatore che conduca nel proprio studio professionale una mediazione a partire dal 15 dicembre 2014 potrebbe essere passibile della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

Ma anche una semplice telefonata del mediatore avvocato alle parti per concertare ad esempio un nuovo termine della sessione è considerabile “attività dell’organismo” e dunque passibile di provvedimento disciplinare; o ancora ciò potrebbe accadere per la provvisoria detenzione in studio del fascicolo della procedura ai fini della preparazione della mediazione.

Il che per i mediatori degli organismi forensi ha effetti a dir poco bizzarri: un avvocato mediatore iscritto ad un qualsivoglia organismo COA potrebbe vedersi sanzionato dallo stesso COA di appartenenza per aver svolto attività nell’interesse dell’organismo.

Tale conseguenza è per chi scrive, mediatore di un organismo COA, assolutamente inaccettabile e sconvolgente.

Tutto ciò appare davvero poco ragionevole nel senso kantiano del termine.

La pratica dimostra in generale che il luogo, il setting, contribuisce in modo determinante al buon esito della mediazione. In Tribunale è difficilissimo condurre in porto una procedura, perché nelle parti opera la convinzione che in quel luogo si debba litigare e che ci sia un soggetto che attribuisce ragioni e torti.

Non a caso in molti paesi del mondo che hanno una disciplina di ADR simile alla nostra (v. ad esempio l’Argentina o il Texas o la Romania) le mediazioni si celebrano negli studi professionali.

Il canone IV dell’art. 55 bis vigente trova ratio, come già sappiamo, per il Consiglio Nazionale Forense dalla necessità di tutelare l’apparenza di imparzialità e neutralità del mediatore (quanto alla sede dell’avvocato presso l’organismo) e dal divieto di accaparramento e/o di sviamento della clientela (quanto alla sede dell’organismo presso l’avvocato).

Il T.A.R. Lazio nella nota pronuncia ha ritenuto di premiare questo canone inerente il divieto di insediamento poiché “compromettere la libera concorrenza all’interno della classe forense determinerebbero discredito a carico della stessa”.

Le considerazioni sono condivisibili in relazione alla formulazione ancora vigente, ma non paiono altrettanto persuasive con riferimento al nuovo testo dell’art. 62.

Ora non si riesce proprio a comprendere come un mediatore che conduce con il consenso delle parti la procedura nel suo studio per i motivi più vari (considerazione del caso, carenza di locali idonei o disponibili nella sede dell’organismo ecc.) possa per ciò stesso minare “l’apparenza di imparzialità e neutralità” ovvero quale “accaparramento e/o di sviamento della clientela” possa realizzare in presenza di parti assistite da altro collega in ogni momento della sessione.

I pesanti profili deontologici di cui all’art. 62 si sommeranno peraltro al dettato dell’art. 14 bis[27] del decreto ministeriale 139/14[28] che inasprisce, se possibile, il trattamento del mediatore avvocato in relazione, si dice, alle modifiche intervenute col decreto del fare.

L’art. 62 non pone limiti come invece fa l’art. 14 bis c. 1 alla rappresentanza o assistenza dell’avvocato davanti all’organismo di cui lo stesso è mediatore.

L’avvocato mediatore di un organismo che rappresenti od assista una parte davanti all’organismo di appartenenza non sembra dunque commettere illecito disciplinare, anche se alcuna commissione di organismo COA ha richiesto ai loro membri di osservare scrupolosamente il dettato dell’art. 14 bis.

Mentre l’inciso “il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” è stato già prontamente contestato con apposita nota al Ministero da parte di alcuno degli organismi forensi: vedremo se ci saranno sviluppi.

Propenderei per considerare possibile un intervento normativo o perlomeno un ricorso di giustizia dato che già il Consiglio di Stato aveva fornito, anche se inascoltato, parere negativo sul punto: “Relativamente all’introdotto articolo 14-bis, si ritiene che la prescrizione con la quale il divieto contemplato dall’articolo medesimo si estende anche ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (comma 1) e ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali” (comma 3) non risulti appropriata nella odierna sede normativa (di attuazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa. Ne consegue l’espunzione dal 1° e 3° comma dei citati riferimenti[29].

Il comma 3 dell’art. 14 bis appare invece più favorevole all’avvocato mediatore dell’art. 62: l’art. 62 impedisce all’avvocato mediatore di intrattenere un rapporto professionale una delle parti di una mediazione a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso; esso pone cioè due limitazioni non alternative, l’art. 14 bis comma terzo esplicita invece la sola condizione del trascorrere del tempo (“Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento”).

E dunque l’avvocato mediatore può essere perseguibile disciplinarmente anche se è trascorso il biennio, qualora l’oggetto dell’incarico non sia diverso da quello del procedimento.

Sempre con riferimento al comma terzo, così come già rilevato dal Consiglio di Stato, appare quanto meno inappropriato il dettato: “Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali”.

Altra inevitabile considerazione sul nuovo codice deontologico concerne il nuovo art. 65 c. 3 per cui “L’avvocato può addebitare alla controparte competenze e spese per l’attività prestata in sede stragiudiziale, purché la richiesta di pagamento sia fatta a favore del proprio cliente”. Questa norma potrebbe riguardare anche la mediazione  e comporta in caso di inosservanza la sanzione della  censura.

Concludo con una questione che non riguarda la mediazione, ma mi pare suscettibile di approfondimento, perché sul punto non ci sono stati emendamenti.

Siamo in tema di negoziazione assistita.

L’art. 5 c. del  decreto legge 132-14 in attesa di conversione stabilisce che “Costituisce illecito deontologico per  l’avvocato  impugnare  un accordo alla cui redazione ha partecipato”.

Non comprendo in primo luogo perché questa norma sia stata prevista solo in tema di negoziazione assistita.

In secondo luogo mi parrebbe interessante approfondire il rapporto con il nuovo art. 44 (Divieto di impugnazione della transazione raggiunta con il collega) per cui  “L’avvocato che abbia raggiunto con il collega avversario un accordo transattivo, accettato dalle parti, deve astenersi dal proporne impugnazione, salvo che la stessa sia giustificata da fatti sopravvenuti o dei quali dimostri di non avere avuto conoscenza[30].

Il codice deontologico appare dunque, in presenza di accordo che sfoci in una transazione, nettamente più permissivo e avrebbe forse necessità di un coordinamento con la legge.

[1] Nella seduta amministrativa straordinaria di venerdì 31 gennaio 2014.

[2] Riguarda il dovere di verità.

[3] Rapporti con organi di informazione e attività di comunicazione.

[4] Rapporti con il Consiglio dell’Ordine.

[5] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-10-16&atto.codiceRedazionale=14A07985&elenco30giorni=false

[6] Cfr. C.A. Calcagno, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura, Aracne Editrice, aprile 2014.p. 205.

Prime considerazioni a caldo su mediazione e nuova deontologia

[7] Stesso concetto fu esplicitato qualche secolo prima, siamo nel 1321 a.C., da Fou-yeu, un muratore cinese che divenne primo ministro alla Corte dell’imperatore Cao-tsong: ”Allorché si pubblicano le leggi e si prescrivono gli ordini è necessario che gli uni e gli altri siano conformi alla ragione; altrimenti oltre al pericolo di disgustare gli spiriti, si corre anche quello di dovere arrossire”.

[8] L’art. 23 si occupa del conferimento dell’incarico all’avvocato.

[9] Art. 23 c. 7. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei divieti di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 5 e 6 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

L’attuale art. 36 c. 2 già recita “L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità”.

[10] Cfr. PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html

[11] Se riepiloghiamo le osservazioni fatte in sede di conversione risulta che:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni a suo tempo sostenute per la mediazione;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la n.a. con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la n.a. priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano, attraverso autorevole magistrato, esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM dice che un decreto legge è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, dice che la n.a. è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale.

[12] Al 20 ottobre 2014 non è presente sul sito del Senato.

[13] In ambito transfrontaliero, le regole del Nuovo Codice deontologico saranno integrate da quelle del Codice deontologico CCbe, di cui il CNF ha condiviso “spirito e le finalità e le cui norme e principi fondamentali sono in linea con le norme deontologiche nazionali” Il Consiglio – con una delibera del febbraio scorso – ha preso atto della valenza del codice di condotta Ccbe con riferimento alle “attività transfrontaliere”, da cui discende che gli avvocati che esercitano in ambito transfrontaliero all’interno dell’Unione, dello Spazio economico europeo e della Confederazione svizzera, sono altresì tenuti a rispettare le disposizioni ivi contenute”. Consiglio Nazionale Forenze, NEWSLETTER N.222/Ed. Straord. Codice deontologico 17 ottobre 2014.

[14] Art. 26 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento.

[15] Art. 12 – Dovere di competenza.

L’avvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza.

  1. L’avvocato deve comunicare all’assistito le circostanze impeditive alla prestazione dell’attività richiesta, valutando, per il caso di controversie di particolare impegno e complessità, l’opportunità della integrazione della difesa con altro collega.

[16] La norma è stata anticipata dalla circolare del Consiglio Nazionale Forense 23 settembre 2011, n. 24–C–2011, che già configurava una violazione deontologica nella omissione dell’informativa.

[17] Art. 40 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1, 2 e 3 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione del divieto di cui al comma 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[18] Art. 53 – Rapporti con i magistrati

  1. I rapporti con i magistrati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto.
  2. L’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il giudice in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.
  3. L’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario deve rispettare tutti gli obblighi inerenti a tali funzioni e le norme sulle incompatibilità.
  4. L’avvocato non deve approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i magistrati per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti.
  5. L’avvocato componente del Consiglio dell’Ordine non deve accettare incarichi giudiziari da parte dei magistrati del circondario, fatta eccezione per le nomine a difensore d’ufficio.
  6. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori, periti e consulenti tecnici

  1. I divieti e doveri di cui all’art. 53, commi 1, 2 e 4, si applicano anche ai rapporti dell’avvocato con arbitri, conciliatori, mediatori, periti, consulenti tecnici d’ufficio e della controparte.
  2. La violazione dei divieti e doveri di cui al presente articolo comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[19] Abbiamo già accennato che ove si consideri l’attività di mediazione come “paragiudiziaria” si può, infatti, applicare alla mediazione i principi contenuti nella sezione  RAPPORTI CON I MAGISTRATI del Codice deontologico degli avvocati europei (Cfr. canoni dal 4.1 al 4.5) e dunque l’avvocato accompagnatore sarebbe tenuto:

  1. a) a rispettare le norme deontologiche della procedura davanti al mediatore e dunque quanto prevede il regolamento dell’organismo ;
  2. b) a rispettare il principio del contraddittorio: ossia a non cercare un vantaggio ingiusto comunicando prima con il mediatore senza aver prima notiziato il collega e a non depositare in mediazione proposte di transazione del collega che non siano da queste autorizzate;
  3. c) a rispettare il mediatore e ad essere leale con lui e a difendere il cliente in modo coscienzioso e senza timori ;
  4. d) a non comunicare consapevolmente al mediatore informazioni false o fuorvianti.

[20] ART. 54. – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

[21] Art. 60 – Astensione dalle udienze

  1. L’avvocato ha diritto di astenersi dal partecipare alle udienze e alle altre attività giudiziarie quando l’astensione sia proclamata dagli Organi forensi, ma deve attenersi alle disposizioni del codice di autoregolamentazione e alle norme vigenti.
  2. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare con congruo anticipo gli altri difensori costituiti.
  3. L’avvocato non può aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze.
  4. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività né può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.
  5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei doveri di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[22] Art. 39 ­– Astensione dalle udienze.

L’avvocato ha diritto di partecipare alla astensione dalle udienze proclamata dagli organi forensi in conformità con le disposizioni del codice di autoregolamentazione e delle norme in vigore.

  1. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare preventivamente gli altri difensori costituiti.
  2. Non è consentito aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività, così come l’avvocato che se ne dissoci non può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.

[23] Art. 62 – Mediazione

  1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice.
  2. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.
  3. Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
  4. a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
  5. b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.

  1. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
  2. a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
  3. b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

  1. L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
  2. La violazione dei doveri e divieti di cui al 1 e 2 comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3, 4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

[24] Si richiama qui Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858 che ha invece sanzionato il testo del vigente 55 bis (L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice) perché considera la norma deontologica soltanto integrativa di quella di legge.

[25] Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858.

[26] Sul punto si è espresso da ultimo in termini molto netti anche il Ministero della Giustizia con la Circolare 27 novembre 2013: “Più in generale, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella c.d. mediazione obbligatoria, la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo (art. 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati,  costituiscono  indici normativi che – nel delineare un regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore – pongono l’esigenza di alcune indicazioni, funzionali ad evitare profili di sovrapposizione tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore.

In tale prospettiva, viene in particolare rilievo la disposizione di cui all’art. 55 bis comma 4 del codice deontologico forense secondo cui: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Tale norma, alla luce del ruolo assunto dall’avvocato all’interno della mediazione, appare rivestire, nel mutato quadro normativo di riferimento, una rilevanza diretta nell’attività di vigilanza da parte di questa amministrazione, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato”.

[27] Art. 14 bis

1.Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2.Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3.Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

[28] DECRETO 4 agosto 2014, n. 139  Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (14G00150) (GU Serie Generale n.221 del 23-9-2014)

[29] V. parere del 6 febbraio 2014 in http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%20C/2014/201400288/Provvedimenti/201400640_27.XML

[30] La violazione del dovere di cui al precedente comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Gli emendamenti approvati dalla Commissione Giustizia per arbitrato e negoziazione assistita al 13/10/14

Testo  arbitrato emendato

 

Art. 1

 Trasferimento alla sede arbitrale di  procedimenti  pendenti  dinanzi all’autorità giudiziaria

  1. Nelle cause civili dinanzi al tribunaleo  in  grado  d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono  in  materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa  non è stata assunta in  decisione,  le parti,  con  istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento  arbitrale  a  norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del  codice di procedura civile.

«Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

«Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

  1. Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni dicui  al comma 1, ferme restando le preclusioni e  le  decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo  al  presidente  del  Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede  il  tribunale  ovvero  la corte di appello per la nomina del collegio  arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli  arbitri sono individuati, concordemente dalle  parti  o  dal  presidente  del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno  tre  anni all’albo dell’ordine  circondariale  che  non  hanno  avuto  condanne disciplinari  definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e  che,  prima   della trasmissione del fascicolo,  hanno reso una  dichiarazione  di disponibilità al Consiglio stesso.

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

  1. Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
  2. Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta ingrado d’appello e il  procedimento  arbitrale  non  si  conclude  con la pronuncia del lodo entro centoventi  giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale,  il  processo  deve  essere  riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna  delle  parti  procede  alla  riassunzione  nel  termine,  il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura  civile,  è  stata  dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni  di  cui  al  primo periodo o,  in  ogni  caso,  entro  la  scadenza  di  quello  per  la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
  3. Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni  dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi  casi  non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo,  del  codice di procedura civile.

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

 

Emendamenti

1.6 (testo 2)

CAPACCHIONE, LUMIA, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

1.7

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

1.18 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 2, al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale», inserire le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000».

1.21 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

1.25 (testo corretto)

LEPRI

APPROVATO

Al comma 2, sostituire le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive», con le seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo».

1.33

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

1.40 (testo 2)

STEFANI, CENTINAIO

APPROVATO

Al comma 4, primo periodo, dopo le parole: «entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni.» aggiungere le seguenti: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni».

1.43 (testo 2)

BUCCARELLA, CAPPELLETTI, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, CASSON, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 5, dopo le parole: «Ministro della Giustizia» inserire le seguenti: «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,».

 

 

Emendamenti negoziazione assistita

 

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO AVVOCATI

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato avvocati

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

  1. La convenzione di negoziazione deve precisare:
  2. a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».;
  3. b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
  4. La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
  5. La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
  6. La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati» .
  7. Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
  8. E’ dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

  1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
  2. Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
  3. La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
  4. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
  5. b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
  6. c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
  7. d) nei procedimenti in camera di consiglio;
  8. e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
  9. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
  10. Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
  11. Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
  12. La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
  13. Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

  1. L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
  2. Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. «2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».
  3. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
  4. Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione

personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

(omissis)

  1. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
  3. b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;“ b) all’art. 63, comma 2, dopo la lettera h), è aggiunta la seguente lettera: “h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.”; (emendamento del relatore)

 c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), ‘ aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro

  1. All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

  1. I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
  2. E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
  3. I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
  4. A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

  1. All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

  1. I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
  2. Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Emendamenti

2.2 (testo 2)

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA, LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al  comma 1  e ovunque ricorrano nell’articolo, sostituire le parole: «un avvocato» con le seguenti: «uno o più avvocati».

Conseguentemente nella rubrica dell’articolo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati» e nella rubrica del Capo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati».

2.8 (testo 2)

BARANI

APPROVATO

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

2.10 (testo 2)

CASSON, LUMIA

APPROVATO

Al comma 2, lettera a), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».

2.12 (testo 2)

CATALFO, PUGLIA, PAGLINI, BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 2, lettera b), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro».

3.32

BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 5, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».

5.3 (testo 2)

GINETTI

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

Conseguentemente, dopo il comma 4 aggiungere il seguente:

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

5.11 (testo 2)

PALMA

APPROVATO

Al comma 3, sostituire le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» con le seguenti: «soggetti a trascrizione».

7.1

VACCARI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.2

GALIMBERTI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.3

FALANGA

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.4

D’ASCOLA, GIOVANARDI, SACCONI, ALBERTINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.5

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.6

DE CRISTOFARO, DE PETRIS, MUSSINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.7

DI MAGGIO

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.11

CASSON

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

9.1

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

APPROVATO

Dopo il comma 4, aggiungere il seguente:

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

9.2

STEFANI

APPROVATO

Dopo il comma 4, è aggiunto, in fine, il seguente:

«5. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2, costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

11.5

CASSON

APPROVATO

Dopo il comma 2, aggiungere, in fine, il seguente:

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Due considerazioni a caldo sugli emendamenti proposti al decreto-legge 132/14

Nel mio quotidiano lavoro di modesto studioso di storia antica si affacciano sempre due domande: chi era il legislatore? Chi era il giudice?

Generalmente la risposta è piuttosto semplice: il legislatore ed il giudice non erano giuristi di professione.

Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali che erano giuristi; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli assessori e così pure i Difensori di città[1] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[2], il giudice di pace inglese[3], il giudice di pace francese del 1790[4].

Ciò più o meno vale dunque sino alla Rivoluzione Francese, ma ci sono eccezioni anche per gli anni successivi, ad esempio il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Poi un tempo si distingueva tra giureconsulti, avvocati e procuratori: non c’era corrispondenza.

La categoria dei giuereconsulti è sepolta da secoli.

Fino al 1860, ma anche oltre, la differenza tra avvocato e quella di procuratore era importante perché il primo si occupava del consiglio e delle questioni giuridiche, i procuratori degli aspetti procedurali e del contatto con le parti.

Questa distinzione era così forte e radicata che già Quintiliano ci racconta che una delle fasi giudiziarie, l’altercazione, era di stretta pertinenza dei procuratori; in pratica gli avvocati non si mischiavano nel litigio, mentre lo facevano i procuratori che per questo erano detti negoziatori forensi.

Detta impostazione era peraltro vivissima anche quando ho iniziato a fare la professione forense: la distinzione tra avvocato e procuratore si riverberava pure sulle competenze che la legge assegnava alle due qualifiche.

Quel che voglio dire è che un tempo una attività come la negoziazione assistita di cui oggi si discute come l’Araba fenice, non sarebbe stata mai presa in considerazione dall’avvocato, ma sarebbe forse stata svolta dal procuratore, magari per sbarcare il lunario.

La stessa rappresentanza del cliente in mediazione che pare una grande conquista del CNF, applaudita anche da alcuni giudici cassazionisti, non sarebbe stata mai stata considerata prerogativa di un avvocato nei tempi passati; erano i procuratori che rappresentavano le parti in giudizio, l’avvocato si limitava a scrivere gli atti.

Diversa cosa possiamo dire del mediatore che era un nobile quanto provvisorio[5] ruolo del giureconsulto che conciliava dall’alba al tramonto senza pretendere alcun pagamento[6].

Certo i tempi sono cambiati, ma ciò che consideriamo apertura verso un mondo che sembra richiedere nuove competenze rischia di riverberarsi pesantemente sulla professione dell’avvocato alterando profondamente le sue funzioni.

Non è un caso che ad esempio nel mondo anglo-sassone gli studi professionali sono organizzati in sezioni specializzate di ADR e litigation.

La cumulazione di tante cariche in un solo professionista che i governi di questi ultimi anni vorrebbero mettere in campo, il rappresentante, l’assistente, l’arbitro, il negoziatore, il mediatore di diritto ecc., probabilmente più che rafforzare indebolisce la professione forense.

Almeno negli altri paesi si sono previsti appositi percorsi formativi: da noi sono soltanto etichette vuote su cui si scrivono e si sono scritti fiumi di parole, addirittura manuali e quant’altro senza spesso e purtroppo conoscere nemmeno le caratteristiche degli istituti fondamentali da cui queste figure prenderebbero le mosse.

E questo naturalmente se la professione legale non vuol cambiare pelle e continuare ad avere le  caratteristiche che sono immutate da secoli.

Detto questo rischio di divagare e torno alle due domande iniziali.

Chi è oggi legislatore e chi è il giudice.

Possiamo dire che i giudici sono dei professionisti che svolgono il loro ruolo in tribunale (anche questa collocazione non trova spesso riscontro nel passato) che hanno superato un esame piuttosto duro e difficile in materie giuridiche, ma il legislatore nel 2014 chi è?

Se osserviamo coloro che hanno proposto emendamenti al decreto-legge 132-14 (cfr. la tabella qui sotto) si può affermare che il panorama è assai variegato.

Ricordo che stiamo parlando di un provvedimento che riguarda strettamente  la disciplina della giustizia civile.

Professioni Numero qualifiche particolari
Avvocati 18 Funzionario carriera direttiva, abilitato alla professione forense 1
Politici 13 Ex Assessore Bilancio Finanze del Comune di Pinerolo 1; Dirigente, funzionario della Camera dei deputati, docente universitario 1; Funzionario di partito 2; Imprenditore Sindaco del Comune di Carovigno 1; Ex funzionario agenzia ONU  1; Assessore alla Sanità, salute e politiche sociali della Regione Valle d’Aosta  1Segretario politico P.A.T.T., Assessore alla cultura della Provincia autonoma di Trento 1; Vicepresidente del gruppo PD  1

Vicesindaco del Comune di Pavia 1; Segretario comunale 1; Sindaco – consigliere regionale  1; Appartenente al corpo di polizia penitenziaria Sindaco del Comune di Corciano 1

Imprenditori 13 Imprenditrice di società agricola, avvocatessa non più iscritta all’Albo 1; Commerciante agricoltore 1
Insegnanti 9 Insegnante di filosofia 1; insegnante biologo 1; Insegnante scuola primaria 2; insegnante dirigente di partito 1; Insegnante 4
Impiegati 7 Funzionario amministrativo, pubblicista 1; Dirigente quadro nel settore privato 1; Tecnico in studio professionale audiologia 1
Docenti universitari (non avvocati) 3 Docente universitario di demografia 1;Docente universitario ordinario di storia contemporanea (Università La Sapienza – Roma) 1; Coordinatore generale Sanità – Università di Buenos Aires  1
Giornalista 3 Pubblicista 1
Magistrati 3
Consulenti 2 Consulente di impresa  1
Ingegneri 2
Architetto 1
Commercialista 1
Consulente del lavoro 1
Presidente Fondazione Villa Emma (Nonantola, MO) 1
Orientatore e selezionatore del personale 1
Dirigente sindacale 1

 

Come si può agevolmente notare non c‘è un solo mediatore civile e commerciale, o almeno nelle schede parlamentari i senatori non si palesano come tali: sarà una forma di pudore?

I magistrati sono trattati numericamente alla stessa stregua dei giornalisti e dei consulenti.

Le professioni liberali diverse dall’avvocato in Commissione non sono quasi rappresentate.

Gli insegnanti e gli impiegati sono in maggior numero dei docenti universitari, almeno di quelli non giuristi che ho evitato di citare dato che li ho ricompresi tra gli avvocati.

Ci soddisfa un legislatore così composto in una materia tecnica come quella della giustizia?

Un legislatore che si fa vanto delle resistenze dell’ordine giudiziario?

Il senatore BARANI (GAL) che per inciso è un medico,  ha appunto dichiarato che “il decreto-legge, per il fatto stesso di avere incontrato resistenze da parte degli esponenti dell’ordine giudiziario, deve pur annoverare disposizioni positive e favorevoli“.

Qualcuno dovrebbe spiegargli che sono almeno duecento anni che si riconoscono tre poteri. Rousseau e Montesquieu si stanno rivoltando nella tomba e con lui tutti gli Enciclopedisti, Locke e Cartesio…

Ma ammettiamo che non sia corretto giudicare le capacità tecniche delle persone dalle loro professioni.

Può essere allora opportuno trattare di qualche emendamento (sono 400).

Un primo emendamento richiede che in negoziazione assistita, ove sussistano le condizioni per il gratuito patrocinio, l’avvocato venga pagato dallo Stato se fa raggiungere al suo cliente un accordo[7].

Secondo il Codice del Principato di Trento (stiamo parlando del 1788) se gli avvocati non raggiungevano un accordo davanti al giudice non venivano pagati, o meglio gli si riconosceva solo le spese di carrozza ed il vitto per quelli che non erano residenti nel comune del Tribunale.

Evidentemente gli attuali firmatari si sono ispirati a questa disciplina.

E dunque se passasse questo emendamento l’avvocato avrebbe un’unica possibilità per sbarcare il lunario, far accordare a qualsiasi costo il suo cliente, e ciò anche se l’accordo fosse assolutamente iniquo. Non mi pare ovviamente una grande pensata.

Altri emendatori pensano che il genitore che sia tutore del proprio figlio non debba tenere la contabilità a sensi di legge[8].

A parte l’inconferenza di questo emendamento con il decreto-legge mi chiedo se questi senatori abbiano mai avuto a che fare con un ufficio del giudice tutelare o con i tutori prima di formulare questa proposta. Sono tantissime le cause che si intentano in queste materie, proprio perché il genitore agisce spesso in conflitto di interesse con il tutelato.

C’è poi qualcuno che vorrebbe la negoziazione assistita per il trasferimento degli immobili sino a 30.000 euro di valore[9]. Ma a Lecce, città di provenienza del senatore proponente, gli immobili valgono così poco? Forse si riferiva ai garage…

Altri stimati senatori pensano di innovare il regime della prova scritta che fonda la possibilità di richiedere decreto ingiuntivo[10] con un invito a mediare o a negoziare che siano seguiti da silenzio, rifiuto o da mancata partecipazione.

Mi chiedo se abbiano mai partecipato ad una mediazione. Avranno mai letto le domande che fanno valere i colleghi avvocati in mediazione?

Frequentemente sono tentativi – denontanti profonda ignoranza della procedura di mediazione – di ottenere dal mediatore quello che il giudice non concederebbe mai; poche di quelle vertenze arriveranno realmente nelle aule di giustizia (dal che si può anche dedurre che la funzione deflativa della mediazione è quasi una favola metropolitana;la mediazione è un’altra cosa e serve altri bisogni che poco hanno a che fare con la giurisdizione).

Ma chi emette un decreto ingiuntivo giudica, eserita la giurisdizione.

Un conto è fondare l’azione esecutiva sul lodo o sul verbale di accordo come fanno ad esempio in Spagna, ed un altro è prendere in considerazione parametri evanescenti;così non si portano le persone in mediazione, ma si fomentano soltanto nuove liti.

Vi è poi chi ha proposto di abrogare la mediazione obbligatoria entro due anni dalla conversione del decreto e di sostituirla con la negoziazione assistita[11].

Vorrei tanto che mi spiegasse la ratio di una tale disposizione.

A parte il fatto che se l’arbitrato e la negoziazione assistita non dovessero funzionare ci troveremmo senza strumenti alternativi. Ma l’Europa va in un’altra direzione: tra due anni in Europa si faranno mediazioni, arbitrati e neutre valutazioni anche in tema di consumo. Nessuno fa riferimento alla negoziazione assistita, ormai nemmeno i Francesi.

E noi vogliamo che la mediazione cessi di esistere per le questioni interne e transfrontaliere?

E la direttiva 52/08 poi come la applichiamo? con la mediazione facoltativa?

Quanti organismi rimarrebbero a dare sicurezza all’Europa circa l’accesso alla giustizia?

A prescindere dal fatto che la direttiva 52/08 non menziona la negoziazione assistita, ve lo immaginate un avvocato italiano che negozia con uno polacco? per la negoziazione assistita non è previsto allo stato alcun onere formativo, nemmeno linguistico.

C’è poi un senatore che propone lo stesso emendamento sull’introduzione della negoziazione assistita per il pagamento di somme con l’indicazione di due cifre diverse[12]: prima 5000 e poi 50.000 €; forse aveva le idee un po’ confuse?

Ancora c’è un emendamento che stravolge l’uso dell’istituto della negoziazione assistita[13], escludendo in seguito la mediazione e la conciliazione.

La ratio della negoziazione assistita è quella di creare uno spazio di sicuro esperimento della conciliazione nel quale le persone negoziano (ce lo insegnano i Francesi che l’hanno inventata).

In Francia vi è effettivamente l’esclusione della mediazione e conciliazione, ma nel caso in cui le parti abbiano negoziato (Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. Art. 2066 c. 2 C.c.).

Peraltro già nel paese transalpino la norma è stata molto criticata perché là pur non essendoci la mediazione obbligatoria, con questo meccanismo si scavalca la mediazione pattizia.

Ma questo emendamento invece ci dice che se anche non accade nulla (mancata risposta all’invito o decorsi 30 giorni) si può andare davanti al giudice e questo è davvero inaccettabile (sembra di rinverdire il toc di antica memoria).

C’è ancora chi propone di precludere la mediazione una volta esperita la negoziazione assistita, dimenticandosi probabilmente che esistono ancora  il Codice civile e le norme sull’autonomia privata[14].

Ingegnoso è chi propone di estendere negoziazione assistita a tutte le controversie intervenute con la Pubblica Amministrazione, dimenticandosi probabilmente  che una convenzione con il potere pubblico non può avere le stesse caratteristiche di una convenzione intervenuta tra privati[15].

Altri senatori, bontà loro, propongono di mettere un tetto di 120.000 € al compenso arbitrale per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee[16].

Perché un arbitrato in queste materie potrebbe venire a costare di più?

 Lo dico da ignorante. Mi viene il dubbio che qualcuno abbia creduto di arbitrare in qualche paese petrolifero.

In una Italia dove ormai non si riasfaltano nemmeno le strade ammalorate c’è qualcuno che pensa che per  deflazionare il contenzioso si possano spendere più di 120.000 €?

E che dire a chi vorrebbe stravolgere in un sol colpo tutte le cautele apprestate in 50 anni di diritto del lavoro inserendo nel contratto individuale privato la clausola di arbitrato?[17].

C’è poi l’emendamento 1.1[18], forse il più corposo, che propone di utilizzare le risorse degli organismi COA di mediazione per le Camere arbitrali. Saranno contenti gli amministrativi, se ci si riferisce a quelli.

Se invece si fa riferimento ai mediatori la cosa è gustosa… Gli arbitri secondo gli emendatori dovrebbero venir pagati coi crediti di imposta e le parti corrisponderebbero solo i diritti di segreteria; così gli Ordini forensi sopravviverebbero grazie ai 40 € delle mediazioni oltre ai corposi diritti di segreteria per gli arbitrati  ed i mediatori continuerebbero a lavorare gratis (v. decreto del fare) sia in mediazione che in arbitrato.

Se poi si mette insieme questo emendamento col recente art. 14 bis c. 1 del d.m. 4 agosto 2014, n. 139, un’altra splendida pensata stavolta di Confindustria, viene fuori che i mediatori-avvocati non possono portare i loro clienti al COA dove svolgono la loro funzione (e dunque le mediazioni su cui comunque lavorano gratis diminuiscono), mentre nulla osta che possono portare i loro clienti in arbitrato al COA.

Inoltre per le precedenti disposizioni (v. art. 55 bis Codice deontologico) non possono usare comunque il loro studio per mediare. Al contrario per l’emendamento in discussione quando arbitrano possono usare le loro strutture.

La cosa è completamente assurda perché un arbitro giudica, mentre un mediatore facilita solo la comunicazione. Non si presta ad inciuci il giudizio arbitrale?

Una bella pensata di coloro che evidentemente hanno davvero a cuore il futuro della giustizia, che conoscono bene gli strumenti alternativi e che hanno soprattutto ben presente quale sia la situazione economica dei lavoratori autonomi. I miei complimenti, è talmente surreale che potrebbe anche essere ammesso.

O vogliamo dire che tutti i lacci e lacciuoli negli ADR che ha messo il legislatore italiano ed il CNF in questi anni non hanno alcun senso se non quello di fermarne la diffusione? Specie ragionando sul fatto che comunque oggi le parti in queste procedure sono accompagnate dal loro legale?

Se andiamo avanti nell’analisi però ci sono anche alcuni emendamenti che meriterebbero di essere considerati.

Il primo è di sicuro quello a firma del senatore Mario Mauro teso a dare finalmente dignità alla mediazione familiare[19].

Vanno segnalati anche quelli che vogliono imporre la presenza personale delle parti in mediazione, ad abrogare la sperimentalità della procedura e finalmente ad eliminare l’attuale disciplina dell’attuale primo incontro di mediazione[20].

Ma si dubita che questo legislatore avrà la sensibilità di dare attuazione a questi ultimi buoni propositi.

[1] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[2] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[3]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[4] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[5] Rientrava nel corso degli onori.

[6] Spesso i giuristi discettatori partecipavano alle riunioni di conciliazione in piedi su uno scranno che si teneva all’entrata della domus ed erano presenti come ai tempi attuali anche alcuni tirocinanti. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, in Itinerari di ADR- ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION collana diretta da Marco marinaro, ARACNE editrice s.r.l., 2014, p. 36.

[7] 11.0.2

CASSON, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 11-bis.

(Incentivi fiscali per la negoziazione assistita)

  1. Alla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocini a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materià di spese di giustizia di cui aI decreto del Presidente della Repubblica deI 30 maggio 2002, n. 115, può essere concesso il beneficio del patrocinio a spese dello Stato anche per l’assistenza di un avvocato svolta nel corso della procedura partecipativa di negoziazione assistita purché terminata con un accordo. L’ammissione della parte ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è decisa dal Tribunale competente per territorio in relazione al luogo di residenza della parte, purché siano prodotte la convenzione di negoziazione assistita con data certa e la copia dell’accordo raggiunto nell’ambito della procedura.
  2. Agli accordi raggiunti per mezzo delle procedure previste nella presente legge si applicano le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 11 e 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni. L’attestazione, ai fini dei benefici sulle imposte dei redditi, è rilasciata dai legali delle parti, i quali sono responsabili verso l’Agenzia delle entrate dell’attestazione resa; la falsa attestazione, fermo restando quanto previsto dal codice penale, costituisce altresì, per l’avvocato, illecito disciplinare».

Conseguentemente, all’articolo 22, comma 1, sostituire le parole: «articoli 18 e 20, pari a euro 550.000,00 per l’anno 2014 e a euro 100.000,00», con le seguenti: «articoli 11-bis, 18 e 20, pari a euro 1.000.000,00 per l’anno 2014 e a euro 700.000,00».

[8] 9.0.1

FRAVEZZI, ZELLER, PALERMO, PANIZZA, BATTISTA

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 9-bis.

(Semplificazioni in materia di contabilità dell’amministrazione)

  1. All’articolo 424 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:

”3-bis. Fermo quanto previsto dal primo comma, le disposizioni in materia di contabilità dell’amministrazione di cui all’articolo 380 del codice civile non si applicano qualora tutore dell’interdetto sia uno dei genitori”».

[9] 6.0.5

BUCCARELLA

Dopo l’articolo inserire il seguente:

«Art.6-bis.

(Trasferimento di beni immobili con negoziazione assistita)

  1. La procedura di negoziazione assistita di cui agli articoli precedenti può altresì essere utilizzata ai fini del trasferimento di beni immobili di valore inferiore a 30.000 euro. L’accordo, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per la trascrizione nei registri immobiliari>>

[10] CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

Dopo l’articolo aggiungere il seguente:

«Art. 4-bis.

(Modifica degli articoli 633, 634 e 642 del codice di procedura civile per i casi di omessa risposta, rifiuto o di mancata partecipazione ad un invito ad una procedura di negoziazione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28)

  1. – All’articolo. 633, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”L’ingiunzione può essere pronunciata, anche fuori dai casi previsti dal primo comma, purché il ricorrente offra elementi atti a dimostrare la fondatezza della propria richiesta e sempre che la stessa non riguardi un diritto indisponibile, nel caso in cui, prima della proposizione di una domanda giudiziale, una parte abbia invitato, per il tramite del difensore designato e con le forme previste, l’altra parte a ricorrere alla procedura di negoziazione assistita o abbia proposto istanza di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, e tale invito non sia stato seguito da risposta o sia seguito da un rifiuto non motivato o dalla mancata partecipazione al procedimento proposto”.
  2. All’articolo 634, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”È prova scritta al fine di quanto previsto al terzo comma dell’articolo 633, l’invito ad aderire ad una procedura di negoziazione assistita o l’atto di avvio di una procedura di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, seguita, sotto la propria responsabilità, dall’attestazione del difensore designato che all’invito non è stata data risposta o che la stessa è stata rifiutata, o da dichiarazione dell’organismo di mediazione attestante il mancato accordo a seguito della mancata partecipazione di una parte al relativo tentativo”.
  3. All’articolo. 642, dopo il terzo comma, è aggiunto il seguente: ”Se il ricorso è fondato su pretesa specificamente indicata quale domanda nell’atto di avvio della procedura di negozi azioneassistita o di mediazione ai sensi del Decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, se la stessa è motivata dalla mancata risposta o fa seguito ad un immotivato rifiuto o alla mancata partecipazione all’invito di procedere ad una procedura di negozi azione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, il giudice, su istanza del ricorrente, pronuncia l’ingiunzione, autorizzando l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando termine ai soli effetti dell’opposizione. Il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. Il giudice autorizza, altresì, la trascrizione del titolo, ove necessario, con riserva di provvedere alla successiva annotazione del passaggio in giudicato del decreto. Il decreto divenuto esecutivo acquista efficacia di giudicato sostanziale ai sensi dell’articolo 2909 del codice civile”.
  4. Le attestazioni previste nel secondo comma sono rilasciate dal difensore del ricorrente o dall’organismo di mediazione sotto la loro rispettiva responsabilità e la falsità delle stesse o dei loro contenuti, ancorché parziale, comporta sanzioni deontologiche non inferiori alla sospensione per l’avvocato dall’esercizio della professione, e l’esclusione dall’elenco degli organismi di mediazione per l’organismo di mediazione; i medesimi rispondono inoltre nei confronti del danneggiato per la responsabilità civile ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile».

[11] CASSON

Dopo il comma 8 aggiungere, in fine, i seguenti commi:

«8-bis. Decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, alle controversie previste dal primo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8-ter. Le disposizioni di cui al comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, cessano di avere efficacia decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge«.

Conseguentemente, all’articolo, apportare le seguenti modifiche:

  1. a) al comma 1, secondo periodo, alle parole: «Allo stesso modo», premettere le seguenti: «Fermo restando quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo»;
  2. b) al comma 5, premettere le seguenti parole: «Salvo quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo».

[12]

3.4

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquemila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 20 l O n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.».

3.5

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita».

[13] «Nel caso di mancata risposta all’invito ovvero quando le parti non raggiungano un accordo, dopo aver esperito la procedura di negoziazione assistita per almeno 30 giorni ovvero quando è decorso il termine di cui all’artico 2, comma 2, lettera a), la condizione di procedibilità di cui al comma 1 si considera avverata e la parte che propone la domanda in giudizio non è tenuta ad esperire procedimenti di conciliazione o di mediazione.»

[14] 2.4

FALANGA

Dopo il comma 1, inserire il seguente:

        «1-bis. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita preclude il ricorso al procedimento di mediazione».

[15] 2.8

BARANI

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

        «1-bis. La convenzione di negoziazione si applica sempre in caso di controversie tra le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e soggetti privati. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui al periodo precedente di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

[16] ZELLER, BERGER, PALERMO, FRAVEZZI, LANIECE, PANIZZA, ZIN

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 1-bis.

(Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006,

  1. 163 in materia di arbitrato)
  2. All’articolo 241, comma 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti:

        ”Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può superare l’importo di 120 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni, a partire dal 1º gennaio 2015, nella misura massima consentita dalla legge delle variazioni accertate dall’ISTAT dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati”».

[17] 1.55

ANITORI

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

        «5-bis. È ammessa ogni clausola del contratto individuale di lavoro privato o comunque pattuita che obblighi una parte o entrambe a proporre la soluzione di controversie al collegio di conciliazione e di arbitrato e ciò senza limitazioni a tale facoltà».

[18] 1.1

CALIENDO, FALANGA, CARDIELLO

Sostituire l’articolo con i seguenti:

«Art. 1.

(Istituzione e funzionamento delle camere arbitrali dell’avvocatura)

  1. La presente legge istituisce le camere arbitrati dell’avvocatura, di seguito denominate «camere arbitrali», con la finalità di ridurre, e quindi esaurire, i giudizi pendenti in materia civile e di impedirne la nuova formazione. La costituzione delle camere arbitrali, realizza, altresì, il proposito di contribuire all’attuazione di modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in tempi rapidi, caratterizzati dal costo contenuto, per i cittadini e per l’imprese che se ne avvalgono, oltre che la relativa detraibilità agli effetti fiscali.
  2. Ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati, di seguito denominato «consiglio dell’ordine», costituisce, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, una camera arbitrale, con lo scopo di promuovere il ricorso ad arbitrati rituali per la risoluzione delle controversie e al fine di amministrarne lo svolgimento.
  3. Una camera arbitrale può essere costituita da più consigli dell’ordine, fino ad un massimo di tre, caratterizzati da contiguità territoriale, i quali provvedono con apposita convenzione a stabilirne la sede della camera arbitrale presso uno degli stessi, ad indicare il numero dei consiglieri di ciascun consiglio dell’ordine che sono chiamati a fame parte, in: modo che sia in ogni caso assicurata proporzionalità di partecipazione per ciascuno di essi, ad indicarne gli organi di funzionamento, a prevederne le modalità per il relativo rinnovo, e a concordare i contributi che ciascuno di essi deve versare per provvedere alle necessità di funzionamento.
  4. La composizione e il funzionamento delle camere arbitrali, e lo svolgimento degli arbitrati da esse amministrati, sono regolati dalle disposizioni contenute nei commi seguenti.
  5. La camera arbitrale è composta dai consiglieri dell’ordine presso il quale è stata costituita. I medesimi restano in carica sino a quando non se ne verifica la sostituzione a seguito dell’elezione di nuovi consiglieri per effetto del rinnovo dei relativi consigli. Nel caso in cui la camera arbitrale sia costituita da più consigli dell’ordine e composta da consiglieri provenienti da ciascuno di essi, i suoi componenti possono essere avvicendati anche non simultaneamente, qualora i consigli dell’ordine di relativa provenienza siano rinnovati in tempi diversi.
  6. La camera arbitrale è di norma presieduta dal presidente del consiglio dell’ordine presso cui è costituita. Il segretario e il tesoriere del consiglio dell’ordine svolgono la medesima funzione in seno ad essa. Le suddette cariche, come quelle dei rimanenti componenti, non danno diritto ad alcun compenso; per esse può essere stabilita l’assegnazione di un rimborso delle spese documentate, sostenute per lo svolgimento delle funzioni.
  7. I componenti del consiglio dell’ordine in carica non possono essere iscritti nell’elenco di cui all’articolo 2.
  8. Per il funzionamento della camera arbitrale possono essere utilizzate le risorse dell’Organismo di conciliazione forense, ove costituito.
  9. Il Consiglio nazionale forense vigila sul corretto funzionamento delle camere arbitrali istituite presso ciascun consiglio dell’ordine e, ove siano rilevate gravi irregolarità nel funzionamento di una di esse, può deliberarne lo scioglimento con provvedimento immediatamente efficace.
  10. Nell’ipotesi di scioglimento di cui al comma 9, il Consiglio nazionale forense designa contestualmente, scegliendolo tra i propri membri, un commissario che esercita le relative funzioni sino a che il consiglio dell’ordine cui la stessa si riferisce non sia rinnovato e la medesima camera arbitrale non sia stata ricostituita.

Art. 1-bis.

(Elenco degli arbitri)

  1. Possono svolgere la funzione di arbitri per incarico ricevuto dalla camera arbitrale di appartenenza, previa deliberazione del consiglio dell’ordine, gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni che abbiano comunicato la propria disponibilità ad esercitare la relativa funzione, assumendo l’impegno di svolgere gli incarichi loro assegnati, salvo che non ricorrano casi di eventuale incompatibilità ovvero gravi ragioni di inopportunità. La camera arbitrale tiene e aggiorna l’elenco degli arbitri iscritti di cui al comma 2.
  2. Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della giustizia, sentito il Consiglio nazionale forense, sono fissati i criteri in base ai quali il consiglio dell’ordine delibera in merito alle domande di iscrizione e di eventuale cancellazione dal medesimo elenco.
  3. Il regolamento di cui al comma 2:
  4. a) fissa i criteri di valutazione della competenza necessaria ai fini dell’iscrizione nell’elenco e della permanenza nello stesso, oltre che dell’assegnazione dei singoli incarichi, ove non sia sufficiente, per la stessa, il semplice criterio dell’alternanza;
  5. b) stabilisce i casi nei quali eventuali provvedimenti disciplinari, anche di natura cautelare o non definitivi, adottati a carico di coloro che richiedono l’iscrizione nell’elenco ostano alla stessa, ovvero ne determinano la cancellazione o la sospensione;
  6. c) fissa e aggiorna le caratteristiche e i requisiti della polizza assicurativa che ciascun iscritto nell’elenco ha l’obbligo di stipulare e mantenere a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della funzione di arbitro per le procedure previste dalla presente legge. La mancata stipula o il venir meno per qualsivoglia ragione della polizza comporta la cancellazione, con provvedimento immediatamente efficace, dall’elenco. La sussistenza della polizza assicurativa e l’indicazione del termine della sua scadenza sono contenuti nella dichiarazione di accettazione della nomina che l’arbitro, a pena di nullità, comunica alle parti all’inizio di ciascuna procedura.
  7. I provvedimenti di cancellazione o di sospensione dell’arbitro dall’elenco sono assunti dal consiglio dell’ordine dopo aver convocato e sentito l’interessato.
  8. L’elenco degli arbitri è pubblico, e deve essere consultabile nel sito internet dell’ordine.
  9. I consigli dell’ordine organizzano per gli iscritti corsi gratuiti di formazione in materia arbitrale. La frequenza dei corsi e lo svolgimento della funzione di arbitro in procedure arbitrali previste nella presente legge sono considerati dal Consiglio nazionale forense come attività utile ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di aggiornamento da parte degli iscritti.

Art. 1-ter.

(Assegnazione degli incarichi arbitrali)

  1. I criteri in base ai quali la camera arbitrale assegna gli incarichi arbitrali sono fissati con il regolamento di cui all’articolo 2, comma 2.
  2. I criteri di cui al comma 1 valorizzano le specifiche competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alle materie che caratterizzano la controversia; tengono conto del luogo in cui le parti hanno residenza o sede legale in relazione alla prossimità geografica con la sede dell’arbitro; assicurano il rispetto del principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi agli iscritti negli elenchi, tenuto conto che nessun arbitro può essere designato per il compimento di oltre dieci procedure arbitrati nel corso di ciascun anno e per l’esame e la pronuncia di oltre venti decreti ingiuntivi.

Art. 1-quater.

(Proposizione e svolgimento dell’arbitrato)

  1. Le parti che intendono promuovere il procedimento arbitrale devono depositare presso la segreteria della camera arbitrale domanda sottoscritta personalmente con firma recante l’autentica di un avvocato e versare i diritti per il funzionamento della camera arbitrale ed il compenso dell’arbitro, come stabilito dall’Allegato A della presente legge. La domanda contiene:
  2. a) il nome delle parti e l’indicazione della loro residenza, ovvero la ragione sociale, l’indicazione del legale rappresentante e della sua sede legale, oltre ai codici fiscali e all’indicazione degli avvocati cui è affidato il patrocinio e presso cui è eletto il domicilio. Nella domanda sono indicati gli indirizzi di posta elettronica certificata (PEC) dei difensori delle parti;
  3. b) l’esposizione generica dei fatti, la formulazione generica dei quesiti, l’indicazione del valore della controversia;
  4. c) la richiesta di nomina dell’arbitro da parte della camera arbitrale;
  5. d) l’espressa indicazione della eventuale possibilità, per l’arbitro, di decidere secondo equità.
  6. L’arbitrato amministrato dalle camere arbitrali può essere promosso per tutte le controversie che non siano di competenza del giudice di pace e che non abbiano un valore superiore a euro 100.000, con eccezione di quelle concernenti diritti indisponibili e di quelle per le quali il ricorso alla procedura arbitrale è espressamente vietato dalla legge.
  7. La domanda rimane depositata presso la segreteria della camera arbitrale per il rilascio, ove richiesto, di copie autentiche.
  8. La proposizione della domanda di arbitrato esonera le parti dal tentativo di conciliazione e dall’obbligo di proposizione del procedimento di mediazione, nei casi in cui gli stessi sono previsti dalla legge in via obbligatoria o sotto pena di improcedibilità della domanda o di improseguibilità del procedimento.

Art. 1-quinquies.

(Designazione dell’arbitro)

  1. Le controversie sono trattate e decise da un arbitro unico designato dalla camera arbitrale. Tutte le comunicazioni con la segreteria della camera arbitrale, e tra l’arbitro e i difensori delle parti, avvengono tramite PEC. L’arbitro, se non ricorrono ragioni di incompatibilità o di grave documentata inopportunità, deve accettare l’incarico inviando alle parti e ai loro difensori apposita dichiarazione scritta entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione di designazione da parte della segreteria della camera arbitrale che gli è trasmessa unitamente alla domanda depositata.
  2. Con la comunicazione della propria accettazione dell’incarico l’arbitro espressamente dichiara:
  3. a) l’insussistenza di cause di incompatibilità;
  4. b) l’assenza di relazioni con le parti, con i loro difensori o con ogni altro soggetto coinvolto nella controversia, che possano pregiudicare, ovvero semplicemente far dubitare della sua imparzialità o della sua indipendenza;
  5. c) l’assenza di qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo all’oggetto della controversia.
  6. La mancata comunicazione dell’accettazione nel termine previsto al comma 1 produce gli effetti della mancata accettazione, e determina l’applicazione di quanto previsto al comma 4.
  7. Nel caso di mancata accettazione dell’incarico di arbitro o di dichiarazione della sussistenza di causa di incompatibilità o delle relazioni o degli interessi di cui al comma 2, la camera arbitrale procede immediatamente ad una nuova designazione.

Art. 1-sexies.

(Sede dell’arbitrato, compenso degli arbitri e determinazione del valore della controversia)

  1. La sede dell’arbitrato è presso lo studio professionale dell’arbitro designato dalla camera arbitrale.
  2. Il compenso spettante all’arbitro, determinato in base al valore della controversia, è stabilito dall’Allegato A della presente legge.
  3. Il valore della controversia è dato dalla somma del valore delle domande presentate dalle parti secondo i seguenti criteri:
  4. a) le domande riconvenzionali si sommano a quelle principali;
  5. b) le domande proposte in via subordinata non si sommano a quelle principali;
  6. c) le domande proposte in via alternativa si sommano a quelle principali;
  7. d) è stabilito con equo apprezzamento dalla camera arbitrale il valore della domanda non determinato o non determinabile.
  8. In ogni caso il valore della controversia, determinato secondo i criteri di cui al comma 3, non può superare per ciascuna parte il limite indicato all’articolo 4, comma 2.

Art. 1-septies.

(Revoca, rinuncia o ricusazione degli arbitri)

  1. Nei casi di ritardo o di negligenza dell’arbitro, il presidente della camera arbitrai e, sentiti, eventualmente, gli interessati, può provvedere alla sostituzione, il presidente della camera arbitrale provvede in ogni caso alla sostituzione dell’arbitro nell’ipotesi di rinuncia da parte dell’arbitro stesso, di sua cancellazione o sospensione dall’elenco, ovvero di sua ricusazione.
  2. L’arbitro è ricusato con ricorso presentato e deciso ai sensi dell’articolo 815 del codice di procedura civile, e la parte che vi ha dato luogo ha obbligo di dame contestuale comunicazione alla camera arbitrale.
  3. Il presidente del tribunale comunica alla camera arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.

Art. 1-octies.

(Procedimento dell’arbitrato)

  1. Il procedimento dell’arbitrato è disciplinato dagli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile. È sempre ammessa l’impugnazione del lodo per errore di diritto ai sensi dell’articolo 829, terzo comma, del codice di procedura civile.
  2. Le parti devono essere assistite da un avvocato.
  3. L’arbitro regola con il lodo la ripartizione degli oneri del procedimento arbitrale e delle spese del giudizio.
  4. I termini fissati nel procedimento sono perentori.
  5. Il lodo è redatto in formato cartaceo, in tanti originali quante sono le parti, oltre ad un esemplare destinato ad essere conservato a cura della segreteria della camera arbitrale, il lodo è comunicato dall’arbitro a mezzo di spedizione in forma raccomandata con ricevuta di ritorno presso il domicilio eletto, ovvero è consegnato direttamente ai difensori delle parti. Le comunicazioni, lo scambio delle memorie ed il deposito di documenti avvengono tra le parti, e tra le parti e l’arbitro, di norma tramite PEC, firmati digitalmente, in formato pdf. La copia del verbale delle riunioni è rilasciata dall’arbitro alle parti a seguito di richiesta. La copia dei documenti e la relativa consegna all’altra parte è a cura di quella che li ha prodotti.
  6. L’arbitro, a conclusione del procedimento, trasmette alla segreteria della camera arbitrale uno degli originali del lodo, nonché, tramite PEC, il fascicolo elettronico dell’arbitrato con le memorie, i documenti, le comunicazioni, i verbali ed un’ulteriore copia dello stesso in formato pdf firmata digitalmente. Il regolamento di cui all’articolo 2 determina le modalità e la durata della conservazione digitale della documentazione relativa al lodo anche nel rispetto delle previsioni di cui al codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
  7. La segreteria della camera arbitrale rilascia, su richiesta di una delle parti del procedimento e dietro rifusione delle spese nella misura fissata da ciascun consiglio dell’ordine, copie autentiche della domanda, del lodo, degli atti e dei documenti del procedimento, attestandone la conformità agli originali.
  8. Per quanto non previsto dal presente articolo si applicano le norme del codice di procedura civile che regolano l’arbitrato rituale, in quanto compatibili con la presente legge.
  9. L’arbitro, in relazione agli affari trattati, e tutti coloro che prestano a qualsiasi titolo la propria opera o il proprio servizio nella camera arbitrale sono tenuti all’obbligo di rigorosa riservatezza.

Art.1-novies.

(Modifiche degli articoli 637 e 645 del codice di procedura civile)

  1. All’articolo 637 del codice di procedura civile, dopo il primo comma, è inserito il seguente:

        «È altresì competente, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camere arbitrali dell’avvocatura, l’arbitro che è designato dalla camera arbitrale costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. L’arbitro designato dalla camera arbitrale emette ingiunzione ai sensi dell’articolo 641, primo comma, e l’eventuale opposizione ai sensi dell’articolo 645 è proposta con ricorso da depositarsi entro quaranta giorni presso la segreteria della camera arbitrale medesima, che provvede, senza indugio, a designare l’arbitro che assume l’incarico di pronunciarsi sulla stessa. L’opposizione è tuttavia trattata avanti il tribunale competente se l’opponente notifica all’altra parte atto di citazione ai sensi dell’articolo 645 davanti al medesimo entro il termine perentorio di quaranta giorni dal ricevimento della ingiunzione e, in questo caso, la segreteria della camera arbitrale rimette il fascicolo alla cancelleria del giudice competente per l’opposizione. Della opposizione proposta avanti il giudice ordinario deve essere data comunicazione, a cura dell’opponente, alla segreteria della camera arbitrai e che ha pronunciato l’ingiunzione.».

  1. All’articolo 645 del codice di procedura civile, dopo il secondo comma, è aggiunto, in fine, il seguente:

        «Le parti possono concordare di proporre l’opposizione prevista nel presente articolo, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camera arbitrale dell’Avvocatura, davanti alla camera arbitrale dell’avvocatura costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto. La segreteria della camera arbitrale presso cui è depositata la domanda congiunta procede immediatamente alla nomina dell’arbitro e dà contestualmente avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto. Alla procedura arbitrale prevista nel presente comma si applicano gli articoli 648 e 649. Il lodo produce gli effetti previsti nell’articolo 653.».

  1. L’arbitro designato per decidere sull’opposizione proposta ai sensi dell’articolo 645 del codice di procedura civile, come modificato dal comma 2 del presente articolo, non può essere il medesimo che ha pronunciato il decreto opposto.

Art. 1-decies.

(Tentativo di conciliazione)

  1. L’arbitro deve tentare di conciliare le parti; può altresì formulare loro una proposta transattiva, senza che questo costituisca motivo di ricusazione. Se il tentativo riesce, è redatto, a cura dell’arbitro medesimo, verbale recante i termini dell’accordo raggiunto dalle parti e degli obblighi assunti dalle stesse, che è sottoscritto dalle medesime e dall’arbitro stesso. L’arbitro provvede altresì ad autenticare le sottoscrizioni delle parti.
  2. Il verbale di conciliazione produce gli effetti di cui all’articolo 185 del codice di procedura civile e costituisce titolo per la trascrizione.

Art. 1-undecies.

(Esecutorietà del lodo arbitrale)

  1. Il lodo arbitrale costituisce titolo esecutivo ed è titolo per la trascrizione.
  2. Il lodo arbitrale ed il verbale di conciliazione di cui all’articolo 10, comma 1, sono resi esecutivi, a richiesta di una delle parti, dal presidente del consiglio dell’ordine con provvedimento che autorizza l’apposizione della formula esecutiva da parte della cancelleria del tribunale, senza nessun altro onere o spesa per la parte richiedente.

Art. 1-duodecies.

(Trattamento fiscale degli atti. Imposta di registro. Gratuito patrocinio)

  1. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento arbitrale sono esenti dall’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, e da ogni altra imposta, spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.
  2. Il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro di cui al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
  3. Il lodo arbitrale che conclude la controversia è sottoposto a registrazione ed è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro. Per la quota di valore eccedente l’imposta è dovuta in misura ridotta pari alla metà.
  4. Le parti non soggette alle disposizioni relative all’imposta sul valore aggiunto (IVA) detraggono dalle imposte sui redditi tutte le somme pagate per sostenere i costi dell’arbitrato di cui alla presente legge, sino alla concorrenza di euro 640 per ciascun procedimento arbitrale avviato nel corso dell’anno.
  5. La segreteria della camera arbitrale rilascia certificazione, a richiesta delle parti, ai fini della detrazione d’imposta.
  6. La parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, è esonerata da ogni onere ed è ammessa a godere dei relativi benefici anche per le procedure previste nella presente legge. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge. L’ammissione ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è deliberata dalla camera arbitrale su istanza della parte interessata, ed il credito d’imposta ai sensi del secondo periodo è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.

Art. 1-terdecies.

(Altre disposizioni fiscali)

  1. L’attività svolta dalle camere arbitrali non è soggetta ad alcuna imposta.
  2. I compensi percepiti dagli arbitri per i procedimenti previsti nella presente legge sono soggetti a tassazione separata ai fini dell’imposta sui redditi e sono esenti da IVA e da qualsiasi contribuzione previdenziale.
  3. Nel caso in cui l’attività arbitrale sia svolta da più arbitri a causa della sostituzione nel corso del procedimento, il compenso è ripartito proporzionalmente all’attività svolta su decisione del presidente della camera arbitrale.
  4. Le camere arbitrali sono esentate dagli obblighi previsti per i sostituti d’imposta.

Art. 1-quaterdecies.

(Disposizioni transitorie e finali)

  1. In via transitoria, sino alla riduzione del numero dei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 2, iscritti a ruolo nel corso dell’anno 2011 o in anni precedenti, in misura pari ad almeno il 25 per cento, il giudice invita le parti, nelle cause avanti il tribunale in composizione monocratica, il cui valore sia inferiore a quello previsto all’articolo 4 e per le quali non sia stata già fissata udienza di precisazione delle conclusioni, a richiedere congiuntamente l’esperimento della procedura arbitrale prevista dalla presente legge.
  2. Le parti, ove intendano aderire all’invito, ne rendono dichiarazione nel verbale di causa e, entro il termine loro assegnato dal giudice, chiedono con istanza congiunta alla camera arbitrale del consiglio dell’ordine che ha sede presso il tribunale al quale questi appartiene di avviare la procedura arbitrale.
  3. Il giudice dispone che il procedimento prosegua davanti all’arbitro designato ai sensi dell’articolo 5, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, e dichiara l’estinzione del procedimento.
  4. La cancelleria trasmette alla segreteria della camera arbitrale i fascicoli delle parti e copia dei verbali di causa, oltre ad ogni altro atto e documento eventualmente contenuto nel fascicolo d’ufficio.
  5. Il processo prosegue davanti all’arbitro designato secondo le norme previste nella presente legge. Gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta avanti il giudice si conservano nel processo proseguito e il lodo emesso nella procedura arbitrale produce gli stessi effetti della sentenza.
  6. Le parti sono esonerate da ogni spesa afferente la procedura arbitrale, eccettuate quelle riguardanti i diritti di segreteria. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge e che è liquidato dal presidente della camera arbitrale nei limiti previsti dall’Allegato A ed in proporzione dell’attività svolta. Il credito d’imposta ai sensi del periodo precedente è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.
  7. I presidenti dei consigli dell’ordine degli avvocati trasmettono annualmente al Ministero della giustizia il numero delle procedure arbitrati proposte, esaurite e pendenti ai sensi della presente legge davanti alle camere arbitrali costituite presso i medesimi.
  8. Gli enti territoriali, le associazioni di categoria assumono, su richiesta del consiglio dell’ordine e d’intesa con lo stesso, ogni iniziativa, anche con attribuzione di fondi, per favorire la conoscenza dell’attività svolta dalle camere arbitrali ed incentivare il ricorso alle procedure arbitrali previste nella presente legge. All’atto del conferimento del mandato, l’avvocato informa l’assistito della possibilità di avvalersi del ricorso al procedimento arbitrale previsto nella presente legge. L’informazione deve essere fornita chiaramente, completa dei benefici fiscali connessi all’utilizzo della procedura, e per iscritto ed il documento che la contiene va allegato all’atto introduttivo del giudizio.
  9. Il limite di valore fissato all’articolo 4, comma 2, può essere aumentato con decreto del Ministero della giustizia.

Art. 1-quinquiesdecies.

(Copertura finanziaria)

  1. Agli oneri derivanti dalla presente legge, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 30 luglio 2009, n. 127, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

Allegato A

(articolo 6, comma 2)

Diritti di segreteria e compensi professionali spettanti all’arbitro:

  1. Elenco fisso dei diritti di segreteria per spese da versare contestualmente alla domanda di procedimento arbitrale: euro 50 a carico di ciascuna delle parti.
  2. Elenco fisso dei compensi professionali spettanti all’arbitro:

            –  per le controversie di valore sino a euro 25.000: da ciascuna parte, euro 450;

            –  per le controversie di valore da euro 25.000 e sino a euro 50.000: da ciascuna parte, euro 550;

            –  per le controversie di valore da euro 50.000 e sino a euro 75.000: da ciascuna parte, euro 650;

            –  per le controversie di valore da euro 75.000 e sino a euro 100.000: da ciascuna parte, euro 900;

            –  per ogni decreto ingiuntivo: da parte del ricorrente, in relazione al valore della domanda, un importo corrispondente alla metà di quanto previsto ai punti che precedono.

  1. I diritti di segreteria ed i compensi per l’arbitro, se dovuti, sono depositati dalle parti contestualmente alla richiesta di nomina dell’arbitro; il mancato deposito rende improcedibile la procedura arbitrale esonerando la camera arbitrale da ogni responsabilità.».

[19] 6.0.2

MARIO MAURO

Dopo l’articolo, aggiungere il seguente:

«Art. 6-bis.

  1. Dopo l’articolo 706 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

”Art. 706-bis. – (Mediazione familiare) – In tutti i casi di disaccordo nella fase di elaborazione di un affidamento condiviso le parti hanno l’obbligo, prima di adire il giudice e salvi i casi di assoluta urgenza o di grave e imminente pregiudizio per i minori, di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista in base alle disposizioni di cui alla legge 14 gennaio 2013, n. 4, per acquisire informazioni sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione familiare e se vi è interesse per avviarlo.

L’intervento di mediazione familiare può essere interrotto in qualsiasi momento da una o da entrambe le parti. Ove la mediazione familiare si concluda positivamente le parti presentano al giudice il testo dell’accordo raggiunto con l’assistenza di un difensore. In caso di insuccesso il presidente adotta i provvedimenti di cui all’articolo 708, terzo comma, previa acquisizione di un attestato dell’organismo di mediazione familiare o del mediatore familiare comprovante l’effettuazione del tentativo di mediazione. In caso di contrasti insorti successivamente in ogni stato e grado del giudizio di separazione o anche dopo la sua conclusione, il giudice segnala alle parti l’opportunità di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista. Qualora le parti acconsentano il giudice rinvia la causa ad altra data in attesa dell’espletamento dell’attività di mediazione.

Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Nessun atto o documento, prodotto da una parte durante le diverse fasi della mediazione, può essere acquisito dalle parti in un eventuale giudizio. li mediatore familiare e le parti, nonché gli eventuali soggetti che li hanno assistiti durante il procedimento, non possono essere chiamati a testimoniare in giudizio su circostanze relative al procedimento di mediazione svolto.”.

  1. Il secondo comma dell’articolo 337-octies del codice civile è abrogato».

[20] SUSTA, MARAN

Dopo il Capo II inserire il seguente:

«Capo II-bis

MISURE IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Art. 11-bis.

(Modifiche al decreto legislativo n. 28 del 2010)

  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 5, comma 1-bis:

al primo periodo, dopo le parole ”è tenuto” sono aggiunte le seguenti: ”a partecipare personalmente”;

sono soppressi i seguenti periodi: ”La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due. anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti della sperimentazione.”;

  1. b) all’articolo 8:

al comma 1, sono soppressi i seguenti periodi: ”Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”;

al comma 4-bis, dopo le parole: ”mancata partecipazione” sono inserite le seguenti: ”o risposta negativa alla comunicazione di cui al comma 1 entro quindici giorni dalla ricezione”’.

  1. c) all’articolo 11, comma 3, le parole: ”previsti dall’articolo 2643” sono sostituite dalle seguenti: ”soggetti a trascrizione ai sensi”;
  2. d) all’articolo 19, comma 1, dopo le parole: ”ordini professionali”, inserire le seguenti: ”nonché le associazioni professionali di cui all’articolo 2 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”;
  3. e) all’articolo 21, comma 1, premettere il seguente comma: ”01. Con cadenza annuale gli organismi di mediazione provvedono al monitoraggio delle procedure di mediazione e ne trasmettono i dati al Ministero della giustizia, al fine di valutarne l’efficacia e predisporre le eventuali opportune modifiche”.

3.42

VACCARI

Dopo il comma 7, inserire il seguente:

        «7-bis. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo le parole: «è tenuto» sono aggiunte le seguenti: «a partecipare personalmente».

Emendamenti al decreto-legge 132-14

Il  Senato della Repubblica ha messo a disposizione del pubblico gli emendamenti  relativi alla conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura).

Si possono trovare all’indirizzo: http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=803975

In fase antecedente alla illustrazione degli emendamenti che sono circa 400   è intervenuto il Ministro Orlando di cui si riportano qui le parole:

“Il ministro ORLANDO sottolinea preliminarmente l’importanza che il miglioramento dell’efficienza della giustizia civile riveste per l’Esecutivo. Il provvedimento d’urgenza in esame reca misure volte ad incidere positivamente sul contenzioso civile attraverso un rafforzamento dell’istituto dell’arbitrato e la promozione di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie. Si tratta di misure il cui impatto può risultare limitato se non lette nel quadro dei più ampi interventi che il Governo si appresta a varare in materia civile. Tali interventi confluiranno in un disegno di legge delega, il quale è attualmente all’esame della Ragioneria generale dello Stato. Con particolare riguardo al merito del decreto-legge si sofferma sull’istituto della negoziazione assistita che può rappresentare un’opportunità per risolvere ab initio l’insorgenza di liti. A differenza di precedenti esperienze di soluzione concordata nelle controversie- quale quella sperimentata con la mediazione- in questo caso l’Esecutivo ha ritenuto di valorizzare il ruolo della figura del professionista avvocato. In relazione ai rilievi critici emersi in sede di discussione generale e tendenti a sottolineare la scarsa attrattività degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, preannuncia l’intendimento del Governo di introdurre nella sede più opportuna un organico ed articolato sistema di misure finalizzate ad incentivare l’operatività delle suddette procedure. Per quanto concerne le disposizioni del decreto-legge in materia di scioglimento del vincolo matrimoniale, osserva come si tratti di tematiche sulle quali si sono registrate, nel corso del dibattito, posizioni divergenti da ricondursi in verità più a logiche politiche ed ideologiche che a ragioni di ordine giuridico. Tali misure, ben lungi dal voler stravolgere la disciplina generale mirano a snellire le procedure, consentendo in alcuni casi eccezionali ai coniugi di sciogliere consensualmente e senza il ricorso all’autorità giudicante il vincolo matrimoniale. In proposito, il Ministro manifesta il proprio orientamento contrario all’ipotesi da taluno ventilata di ampliare l’ambito oggettivo di applicazione del provvedimento attraverso l’introduzione nel testo delle norme, già all’esame del Parlamento, in materia di divorzio breve. Per quanto concerne l’articolo 13 del decreto-legge in materia di compensazione delle spese, si esprime favorevolmente a proposte volta a circoscrivere la discrezionalità del giudice in sede di decisione sulle spese. Conclude auspicando che il provvedimento possa essere approvato con il più ampio consenso possibile”.

La negoziazione assistita e la consulenza tecnica

La nomina di un consulente tecnico è una eventualità della procédure participative in Francia.

Non è invece minimamente prevista dalla negoziazione assistita nostrana di cui al recente decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

La sezione II[2] del Capitolo I del titolo II del libro V del Codice di rito transalpino, contiene appunto una disciplina legata alla comparsa di un tecnico nella procedura partecipativa convenzionale.

Quando le parti decidono di ricorrere ad un tecnico, esse lo scelgono di comune accordo e determinano il suo mandato. Il tecnico è remunerato dalle parti, secondo le modalità convenute tra di loro[3].

È compito del tecnico, prima di accettare la missione, di comunicare tutti i fatti che possono inficiare la sua indipendenza in modo che le parti possano tirare le conseguenze che stimano utili[4].

Il tecnico comincia le operazioni  nel momento in cui le parti abbiano concordato con lui le modalità del contratto[5].

Il tecnico compie la sua missione con coscienza, diligenza ed imparzialità nel rispetto del principio del contraddittorio[6].

Non potrà essere revocato se non con il consenso unanime delle parti[7].

Su richiesta del tecnico o dopo aver ricevuto le sue osservazioni, le parti possono modificare la missione di lui od affidare una missione aggiuntiva ad un altro tecnico[8].

Le parti comunicano al tecnico i documenti necessari per lo svolgimento della sua missione[9].

Quando l’inerzia di una parte impedisce al tecnico di condurre al meglio la sua missione, questi convoca l’assemblea delle parti e comunica loro quali siano le diligenze necessarie. Se la parte non risponde alla sua richiesta, il tecnico continua la sua missione in base agli elementi che ha a disposizione[10].

Un qualsiasi terzo interessato può, con l’accordo delle parti e del tecnico, intervenire alle operazioni condotte che lo riguardino. Il tecnico lo informa sui punti che sono per lui vincolanti[11].

Il tecnico unisce al suo rapporto le osservazioni ed i reclami scritti, se le parti o nel caso i terzi intervenienti lo domandano[12].

Egli menziona nel suo rapporto le osservazioni ed i reclami[13].

Al termine delle operazioni, il tecnico rimette alle parti un rapporto scritto, e, se del caso, ai terzi intervenienti[14].

Il rapporto può essere prodotto in causa[15]: da ciò deriva che per non avere brutte sorprese di vitale importanza è disciplinarne la riservatezza in sede di convenzione.

La consulenza tecnica dunque si presta almeno a due utilizzazioni: 1) costituisce base per la negoziazione tra le parti; 2) può essere prodotta in giudizio all’esito evidentemente del fallimento della negoziazione.

Appare strumento interessante in primo luogo perché è extragiudiziale: normalmente la consulenza tecnica è invece delegata dal giudice.

Inoltre può vertere su qualsiasi oggetto e non soffre dunque le limitazioni di materia che la maggior parte degli strumenti processuali (anche in Italia) possiedono.

Lo strumento sembra avvicinarsi alla neutral evaluation di stampo anglo-sassone dal momento che le parti sono padrone della missione del tecnico e dunque potrebbero chiedergli oltre al rapporto anche di fare una conciliazione od una mediazione.

Il legislatore italiano ha perso evidentemente una buona occasione per normare la consulenza extragiudiziale.

Ciò avrebbe dato un senso ad un impianto che ne ha davvero poco, ma forse le materie scelte per la negoziazione assistita non si prestavano; in Francia al contrario la procedura investe tutte le materie e dunque l’opportunità di una consulenza tecnica si può sempre presentare.

O forse hanno prevalso quelle spinte corporative che da noi vorrebbero accentrare nella figura dell’avvocato anche quella del perito: non è dato saperlo.

Comunque sia, per capire in profondità lo spirito che ha animato questa appendice tecnica della procedura partecipativa, bisogna tornare indietro di qualche secolo.

Nel XVI secolo i commercianti francesi incontravano dei problemi nell’adire i tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche a gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale.

Dunque con un Editto del 1563[16] si consentì ai tribunali di nominare degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale.

Con questa legge nasce propriamente in Francia quello che noi consideriamo il consulente tecnico[17].

L’art. 3 dell’Editto del novembre 1563 stabiliva in questo modo la competenza del Tribunale dei Giudici e Consulenti dei Mercanti, ossia del Tribunale di commercio su cui recentemente sta riflettendo anche il Ministero della Giustizia italiano.

Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono.

E ora dichiaro nulle tutte quei documenti portanti crediti, quietanze, fatture, e simili che non siano soggette alla giurisdizione dei ai Giudici e Consoli dei Mercanti[18].

E dunque nello stesso collegio si eleggevano tre soggetti che su richiesta delle parti potevano fare una proposta di composizione, se le parti lo richiedevano.

La figura del consulente-relatore non era storicamente una novità, già i Romani l’avevano.

Dall’avvocato BARINETTI[19], accademico dell’Ottocento, apprendiamo che gli arbitri ricevevano dal pretore alcune controversie “per le molte differenze ed i rapporti assai intralciati” nelle quali assumevano funzione di mediatori e di pacificatori[20].

Gli arbitri che a Roma svolgevano questo ruolo di mediatori e pacificatori erano detti sequestri.

E pure l’imperatore Federico II li norma splendidamente quando si occupa delle attribuzioni del Baiulo: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Dal 1563 il cammino dei tecnici in Francia è proseguito senza soluzione di continuità: all’inizio del XIX secolo in Francia si conoscevano diverse figure di compositori che avevano a che fare con la delegazione: parliamo degli arbitri d’obbligo e degli arbitri conciliatori eredi della tradizione sopra esposta.

Gli arbitri d’obbligo venivano nominati dal tribunale di commercio per occuparsi delle vicende societarie che andavano in arbitrato obbligatorio.

Il giudice del commercio poi rimetteva davanti agli arbitri conciliatori le parti per l’esame dei conti: essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri peraltro non giudicavano, ma esprimevano solo un parere[21].

Lo schema era in allora quello di oggi della procedura partecipativa con nomina di tecnico, con l’unica differenza che attualmente sono le parti a nominarlo.

Sulla scorta dell’art 421 del Codice di procedura civile francese del 1806[22] l’arbitro conciliatore – erede dell’arbitro-relatore – arrivò anche in Italia: il Codice commerciale etneo del 1819 prevedeva  che il giudice del commercio rimettesse davanti agli arbitri le parti per l’esame dei conti; essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse  possibile, e dare in caso diverso il loro parere.

Gli arbitri conciliatori erano peraltro utilizzati anche ai sensi dell’art. 156 del Codice di procedura civile italiano del 1859 con riferimento alla controversie societarie.

Di qui l’istituto è passato nell’art. 402 dal Codice del 1865 e, venendo a tempi più recenti, si ritrova negli articoli 198-200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile[23].

Rispetto alle figure del passato l’arbitro-relatore della procédure participative viene appunto nominato dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati.

In ciò ha giocato la “contaminazione” del diritto nordamericano.

Se si fossero seguiti lo spirito e la lezione dell’Editto del 1563 ciò non sarebbe accaduto.

Il re di Francia Carlo IX che emise l’Editto non aveva, infatti, una grande considerazione degli avvocati.

L’art. 4 prevedeva infatti che “E per tagliare corto tutte le lungaggini, ed altre occasioni di eccezione o dilazione, voglio ed ordino che tutti i rinvi siano espressi e basati su una richiesta; e le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltati se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore[24].

In altre parole i Giudici e Consoli dei Mercanti giudicavano, dopo aver tentato la conciliazione[25], con le parti presenti e senza l’assistenza dei difensori.

Ma ci sono altri aspetti della normativa del 1563 su cui riflettere.

Il principio di negoziazione secondo buona fede che si ritrova nel decreto 132/14 e nella procédure participative è qui già presente.

Nel  prologo dell’Editto sta appunto scritto: “Carlo[26] per grazia di Dio, re di Francia: A tutti i presenti e futuri: Saluto e vi rendo conto della richiesta e del monito per noi reso dal nostro Consiglio dei Mercanti della nostra buona città di Parigi, e per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze, almeno, secondo l’avviso delle nostre tre volte onorata Madonna e Madre, dei Principi del nostro sangue, dei Signori e delle Genti del nostro Consiglio, stabiliamo ordiniamo e permettiamo ciò che segue[27].

Questo editto è importante non solo perché istituisce il tribunale dei Mercanti, ma perché ci fa comprendere che la negoziazione in buona fede nasce nell’ambito delle relazioni tra i commercianti e dunque non è campato per aria che il primo organismo di mediazione di Francia stigmatizzi l’operazione della procédure participative come un favore che è stato fatto delle grandi multinazionali europee.

Almeno originariamente l’Editto riguardava appunto i mercanti.

Inoltre in questo prologo la locuzione “ans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances” ci spiega che la ratio dell’istituto era quella di creare una zona franca, fuori cioè dagli obblighi coercitivi, ove i Mercanti potessere negoziare; non è che la “Besa”, la tregua che  in Albania si afferma un secolo prima a seguito della guerra con l’impero Ottomano.

Noi mediatori lo chiamiamo semplicemente setting di mediazione.

[1] Oggi disegno di legge n. 1612 in sede referente al Senato.

http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[2] Le recours à un technicien.

[3] Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission. Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux. Art. 1547 C.p.c.

[4] Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles. Art. 1548 C.p.c.

[5] Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat. Art. 1549 c. 1 C.p.c.

[6] Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire. Art. 1549 c. 2 C.p.c.

[7] Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. Art. 1549 c. 3 C.p.c.

[8] A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien. Art. 1550 C.p.c.

[9] Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Art. 1551 c. 1 C.p.c.

[10] Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose. Art. 1551 c. 2 C.p.c.

[11] Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables. Art. 1552 C.p.c.

[12] Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites. Art. 1553 c. 1 C.p.c.

[13] Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations. Art. 1553 c. 2 C.p.c.

[14] A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant. Art. 1554 c. 1 C.p.c.

[15] Ce rapport peut être produit en justice. Art. 1554 c. 2 C.p.c.

[16] Edit du mois de Novembre 1563, portant établissement des Juges-Consuls en la ville de Paris; http://partages.univ-rennes1.fr/files/partages/Recherche/Recherche%20Droit/Laboratoires/CHD/Textes/Edit1563.pdf

[17] Cfr. Revue de législation et de jurisprudence, Volume 15, Bureau de rédaction, 1842, p. 319 e ss. http://books.google.it/books?id=NKEvAQAAMAAJ&hl=it&source=gbs_navlinks_s http://www.mediation-ieam.com/Historique.asp

[18] Connaîtront les Juges & Consuls des marchands, de tous procès & différends qui se seront ciaprès mus entre Marchands, pour fait de marchandise seulement, leurs veuves Marchandes publiques, leurs Facteurs, Serviteurs & Commettants, tous Marchands, soit que lesdits différends procèdent d’obligations, cédules, récépissés, lettres de change ou crédit, réponses, assurances, transports de dettes & novations d’icelles, calculs ou erreur en iceux, compagnies, société ou association ja faites, ou qui se feront ci-après ; desquelles matières & différends, nous avons, de nos pleine puissance & autorité royale, attribué & commis la connaissance, jugement & décision auxdits Juges-Consuls, & aux trois d’eux, privativement à tous nos Juges, appelés avec eux, si la matière y est sujette, & en sont requis par les Parties, tel nombre de personnes de conseil qu’ils aviseront, exceptés toutefois & réservés les procès que la qualité susdite ja intentés & pendants pardevant nos Juges, auxquels néanmoins enjoignons les renvoyer pardevant lesdits Juges & Consuls des marchands, i les Parties le requièrent et consentent.

Et avons dès à présent déclarés nuls tous transports de cédules, obligations & dettes qui seront

faits par lesdits Marchands & personnes privilégiées, ou autre quelconque non sujette à la

Juridiction desdits Juge & Consuls.

[19] Professore ordinario di diritto somano all’Università di Pavia nel 1864.

[20] P. BARINETTI, Diritto romano, Parte generale, Vallardi, Milano, 1864 p. 190-191.

[21] Corte Suprema di Giustizia, 5 aprile 1838.

[22] Cfr. J. MATTEI, Annotazioni al codice di procedura civile, Pietro Naratovich, Venezia, 1869, p. 459.

[23] Circa la diretta derivazione dell’esame contabile nostrano da quello del 1865 si esprime V. ANDRIOLI in Commento al codice di procedura civile, E. Jovene, Napoli, 1956, p. 114. L’autore ritiene semplicemente che l’oggetto del nostro esame contabile sia più lato, poiché può pertenere ad ogni sorta di giudizio.

[24] Et pour couper court à toute longueur, & ôter l’occasion de fuit & plaider, voulons & ordonnons que tous ajournements soient libellés, & qu’ils contiennent demande certaine ; & seront tenues les Parties comparoir en personne à la première assignation, pour être ouies par leur bouche, s’ils n’ont légitime excuse de maladie ou absence, esquels cas enverront par écrit leur réponse signée de leur man propre, ou au cas de maladie, de l’un de leurs parents, voisins ou amis ayant de ce chargé & procuration spéciale, dont il sera apparoir à ladite assignation, le tout sans aucun ministère d’Avocat ou Procureur.

[25] Art. 5

Se le versioni contrastano e le parti non si trovano d’accordo, sarà fissato un termine alla prima udienza per indicare i loro testimoni, che verranno sentiti sommariamente e dopo le deposizioni il giudice prenderà una decisione in udienza se è possibile secondo l’onore e la coscienza di detti Giudici e Consoli.

ARTICLE V

Si les Parties sont contraires, & non d’accord de leurs faits, délai compétent leur sera préfix à la première comparution, dans lequel ils produiront leurs témoins, qui seront ouis sommairement, & sur leur déposition, le différend sera jugé sur la champ, si faire se peut, dont nous chargeons l’honneur & conscience desdits Juges & Consuls.

[26] Si tratta di Carlo IX che fu re di Francia dal 1560 al 1574.

[27] CHARLES, par la grâce de Dieu, Roi de France : A tous présents & à venir : Salut, Savoir faisons, que sur la Requête & remontrance à nous faites en notre Conseil de la part des Marchands de notre bonne ville de Paris, & pour le bien public & abréviation de tout procès & différends ,  Marchands qui doivent négocier en semble de bonne foi, sans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances, avons, par l’avis de notre très-honorée Dame & Mère, des Princes de notre sang, Seigneurs & Gens de notredit Conseil, statué, ordonnons & permis ce qui s’ensuit.

Che cosa pensano gli organismi di mediazione francesi della negoziazione assistita

Prima che il decreto 28 venisse alla luce in Italia, nel marzo del 2009, in Francia si assistette ad una protesta degli organismi di mediazione contro la negoziazione assistita (procédure participative) che era stata approvata nel febbraio del 2009 al Senato in prima lettura.

Capofila di questa protesta era il primo organismo di mediazione nato in Francia nel 2001, la CPMN[1].

Può essere utile conoscere i motivi dell’avversione, perché alcune problematiche potrebbero riguardare forse anche il decreto-legge 132/14[2] appena varato dal Governo italiano.

CPMN sosteneva che la negoziazione assistita, mai prevista prima da alcuna disposizione di legge, avrebbe avuto un impatto sulla mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti.

Si rimarcava che alcuni senatori ne avevano chiesto la soppressione per alcuni motivi.

In primo luogo, l’introduzione di questo processo partecipativo sconvolgeva il panorama della risoluzione dei conflitti. Era quindi essenziale che una discussione nel merito fosse condotta, e che ci fosse una consultazione di tutte le parti interessate nella risoluzione dei conflitti.

Non mi risulta che in Italia i 1000 organismi di mediazione siano stati consultati in merito dal Governo. Da noi le materie sottoposte a negoziazione assistita non sono così tante come in Francia (tutte le materie ad esclusione di quella del lavoro), questo è vero, ma certo la metodologia per quelle previste dal decreto-legge 132/14 cambia le carte in tavola.

François Zocchetto, relatore dell’art. 31 che ha introdotto la negoziazione assistita, ha detto che “le disposizioni in materia di procedura partecipativa adottate dalla Commissione delle leggi sono il risultato di una lunga riflessione, condotta anche dalla professione legale presente nella nostra commissione, per non parlare, naturalmente, della Commissione Guinchard sulla distribuzione del contenzioso. Pertanto, nessuna persona di buona fede può essere in qualche modo colta di sorpresa.”

La CPMN ribatté di non essere mai stata consultata in merito a riforme o proposte, né dalla commissione Guinchard o dalla commissione Magendie, nonostante le ripetute richieste di audizione.

Ora io non so dove stia la verità relativamente alla Francia, ma possiamo ritenere che nel nostro paese si sia fatto quanto sostiene il senatore Zocchetto? Che nessuna persona di buona fede potesse essere colta di sorpresa? Qualcuno ha tenuto conto, nella specie, del fatto che per deflazionare il contenzioso  il Ministero aveva accreditato 1000 organismi di mediazione?

Ma ci poteva essere cattiva fede degli organismi – assumeva ancora la CPMN – nel momento in cui la disciplina prevedeva (e prevede ancora oggi) che se la n.a. non avesse avuto esito positivo, si poteva evitare di andare in conciliazione preventiva (in Francia ci sono varie situazioni che dipendono dal giudice) ed in mediazione quando obbligatoria, ossia nei casi di previsione contrattuale?

Ora non vorrei che questo fosse anche il nostro caso: dal momento che la negoziazione assistita è condizione di procedibilità per i sinistri e per le richieste di pagamento sino a 50.000 € che ne sarà delle eventuali pattuizioni contrattuali che le parti avessero siglato per avviare una mediazione? L’art. 3 del decreto-legge 132/14 richiama e dunque “salva”, solo le ipotesi di cui all’art. 5 comma 1 bis e non il comma 5 che prevede appunto la mediazione contrattuale.

Ancora la CPMN affermava che la negoziazione assistita fosse inutile perché sia il Codice civile sia il Codice di rito prevedevano già che gli avvocati potessero stipulare tra loro un accordo, che in realtà la n.a. costituiva solo un modo per  racchiudere la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-giudiziario.

Marie-Hélène Des Esgaulx, avvocato e senatore dell’UMP, ebbe ad osservare che il vantaggio di questa procedura consiste nella padronanza del tempo e del costo, anche se fallisce. “Il successivo procedimento giudiziario sarà più efficace perché  più breve. In realtà, vi è un “cambiamento del processo”, che inizia sotto la responsabilità delle parti e dei loro avvocati “.

In Francia è effettivamente così, perché la n.a. si sviluppa in due fasi: la prima si conclude con l’accordo parziale o totale o con il fallimento, la seconda con il processo che consegue all’accordo e che si tradurrà in una semplice omologazione oppure con il processo vero e proprio (in caso di fallimento e di accordo parziale).

Siamo sicuri che le parole della senatrice non valgano anche per l’Italia? In fondo c’è una condizione di procedibilità che non è affatto attenuata come quella della mediazione attuale. E comunque il Governo italiano ha al momento evitato accuratamente di dettare norme processuali, quelle stesse norme che in Francia hanno portato la CPMN a pensare appunto ad “un cambiamento del processo”.  Sarà fatto in sede di conversione? Ho fondati timori in merito, se ci rifacciamo come sostiene Orlando, all’esperienza francese.

In una situazione del genere, annota ancora e acutamente la CPMN, “è quindi chiaro che il processo partecipativo racchiude la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-legale, al contrario della mediazione, che è un prolungamento della libertà relazionale e contrattuale”. Si tenga conto che in Francia la mediazione, salvo quella familiare in una ipotesi residua, è assolutamente volontaria.

Altra obiezione che venne fatta fu la seguente: il processo partecipativo come stabilito dal disegno di legge poteva comportare il rischio della giustizia si situasse su due livelli; le persone più ricche usano questa procedura, i più poveri continuando a rivolgersi al giudice.

La paura non si è poi concretata perché nel 2013 in Francia ci sono state solo 7 richieste di omologazione e dunque la scelta non è stata operata nemmeno dai ricchi, ma da noi la n.a. è condizione di procedibilità, dunque c’è quello stesso rischio che la stessa commissione Guinchard che ha generato la n.a. stigmatizzava con riferimento al diritto collaborativo, l’esaurimento delle risorse economiche prima di arrivare al giudizio.

Si dirà che anche in mediazione ci sono da pagare gli avvocati e gli organismi, ma il primo incontro nel quale le parti sondano se c’è la possibilità di mediare costa solo 40 € (e se decidono di continuare il costo è minimo e l’incontro si può concludere in poche ore con il vantaggio di avere a disposizione un mediatore terzo e neutrale che facilita la comunicazione). E dunque nel caso di fallimento della mediazione l’esborso è minimo e non dissangua alcuno; chi è poi in stato di provertà peraltro viene assistito gratuitamente e gli organismi non possono pretendere alcunché.

Il CPMN conclude poi in modo sferzante: il contenuto di questo articolo 31 non è chiaramente progettato per il beneficio di tutta la professione legale. Il suo contenuto è più come un tentativo di servire gli interessi di poche grandi imprese per la concorrenza internazionale sul mercato e di cercare di ripristinare la fiducia dei magistrati che hanno vissuto male gli interventi e le azioni di Rachida Dati, piuttosto che rafforzare le opportunità per le persone di risolvere le loro controversie e conflitti in modo più efficace.

Ricordo che Il ministro che ha dato parere favorevole alla negoziazione assistita in Francia nel 2009 quando è partito il disegno di legge, non è l’attuale Ministro della giustizia che è favorevole alla mediazione, ma è stato appunto Rachida Dati[3]: nel 2008 ha dovuto far fronte ad una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, che si sono uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia.

E dunque il CPMN pensa che la negoziazione assistita sia nata dal bisogno del Ministro di farsi perdonare dai magistrati.

Una domanda potrebbe sorgere forse spontanea anche in noi?

[1] http://cpmn.info/wp/lorganisation-des-mediateurs-professionnels/

[2] http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[3] Rachida Dati è stata Guardiasigilli del I e II governo Fillon è un giudice e pubblico ministero che è arrivato alla politica tramite Nicolas Sarkozy di cui è diventata anche portavoce. Nel giugno del 2009 è divenuta parlamentare europeo ed ha lasciato il Ministero a Michèle Alliot-Marie. Per la sua eleganza anche in tempi di crisi è soprannominata Miss Dior.

I provvedimenti di legge sulla negoziazione assistita (procédure participative) sono invece stati adottati quando era Guardasigilli Michel Mercier.

Che cosa pensava chi ha inventato la negoziazione assistita

La negoziazione assistita (procédure participative) nasce, come è ormai noto, in Francia.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[1].

Si ritiene utile qui riprodurre in traduzione quel passo di detto rapporto (da pag. 168 in avanti) che poi verrà attuato nel paese transalpino nel  2010-2012 con i provvedimenti legislativi vigenti [2].

Siccome il ministro Orlando ha precisato in più occasioni di rifarsi all’esperienza francese credo sia utile conoscerne la genesi.

Ciascuno di noi potrà così interrogarsi sui punti di contatto o di divergenza tra il disegno primigenio ed il nuovissimo decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che è in vigore in Italia da ieri 13 settembre 2014[3].

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale.

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo.

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo.

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione.

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione.

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale.

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[4].

I principali sostenitori della procedura partecipativa (Francia)/negoziazione assistita (Italia) nella UE sono attualmente due.

In Francia Jean-Marie Burguburu presidente del CNB (Conseil national des barreaux).

In Italia Guido Alpa presidente del CNF (Consiglio Nazionale Forense).

In Francia c’è in atto un braccio di ferro tra il Ministro della Giustizia e il CNB perché il Ministro vuole introdurre la mediazione obbligatoria in materia di divorzio.

Nel paese transalpino esiste già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l‘esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

Contrariamente al Ministro Christiane Taubira,  Jean-Marie Burguburu desidera che la mediazione obbligatoria in materia di divorzio non venga istituita e che si affermi al contrario la procedura partecipativa obbligatoria; il presidente del CNB desidera in particolare che la procedura partecipativa riguardi tutte le materie[5].

Le sue posizioni non vengono ascoltate anche perché sono noti i risultati fallimentari del 2013 della procedura partecipativa (solo sette omologazioni)[6]: del resto anche dal rapporto Guinchard si può agevolmente evincere che la negoziazione assistita in Francia è una procedura che richiede notevole esperienza legale e negoziale.

La Francia non prevede la mediazione come condizione di procedibilità in materia civile e commerciale, ma un principio stabilisce che la procedura partecipativa e la mediazione stiano sullo stesso piano: il cittadino può scegliere a sua discrezione.

Quanto alla materia della famiglia la procedura partecipativa è regolata come segue.

Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non si può chiedere semplicemente l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo.

La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione di procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio ossia si va davanti al giudice.

E’ invece possibile omologare davanti al giudice un accordo che attenga all’esercizio dell’autorità parentale.

A Jean-Marie Burguburu evidentemente questa disciplina sta stretta.

In Italia è stato emanato appunto il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che non va a toccare, al contrario di quanto sostiene oggi un noto quotidiano economico, il campo della mediazione come condizione di procedibilità.

La negoziazione assistita come condizione di procedibilità è prevista in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per richiedere il pagamento di somme di denaro sino 50.000 € fuori dalle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità (si può pensare ad esempio all’appalto). E’ stata invece stralciata la materia del consumo che originariamente era stato previsto dal CDM del 29 agosto scorso.

Da noi la mediazione familiare non è invece obbligatoria e dunque purtroppo nessuno si è posto il problema della concorrenza.

Al contrario il decreto legge prevede che la negoziazione assistita possa trovare spazio (non è dunque obbligatoria) anche in materia di diritto di famiglia quando non ci sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero figli non economicamente autosufficienti.

Attendiamo i commenti del CNF su questa disciplina, riservandoci un’analisi profonda del tessuto normativo.

[1] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[2] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.   Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[3] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false,

[4] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.

Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit com- plet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi.

Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission pro- pose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen- suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homo- loguer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative ; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[5] Cfr. http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

[6] (Cfr. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=r878456_6&idtable=r878456_6|r879392_3&_c=%22proc%E9dure+participative%22&rch=gs&de=20130914&au=20140914&dp=1+an&radio=dp&aff=sep&tri=p&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn&isFirst=true)