La mediazione ed il nuovo codice deontologico forense

Il 19 febbraio 2014 è stato presentato a Roma ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine lo schema di nuovo codice deontologico degli avvocati in attuazione della Nuova disciplina dell’ordinamento professionale forense (Legge n. 247/2012), nel testo licenziato dal Consiglio Nazionale Forense[1].

Il testo che è stato oggetto di osservazioni da parte dei Consigli dell’Ordine è stato inviato, con le modifiche degli artt. 50[2], 57[3] e 70[4], al Ministero della Giustizia in data 21 luglio 2014 al fine della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

È stato poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 16 ottobre 2014[5] ed entrerà in vigore dopo 60 giorni (cfr. art. 73) e dunque il 15 dicembre 2014.

Mi pare opportuno riprendere alcune annotazioni ed esplicitare i dubbi già palesati nel febbraio-marzo scorso sullo schema di codice approvato dal CNF[6]: le modifiche intervenute successivamente non toccano, infatti, la materia oggetto della presente nota.

La deontologia, il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto, appunto un comportamento in osservanza di un dovere, porti ad un fine giusto.

In età preromantica grazie a Kant si è cercato poi di dare una base oggettiva al dovere, riconoscendola nella ragione. Il filosofo conclude che un dovere che discenda dalla ragione – il famoso imperativo categorico – al contempo deve poter essere oggetto di una legge universale e deve rendere i destinatari contenti di doverlo osservare[7].

La pensa diversamente Schopenhauer per cui invece il destinatario di un dovere non lo osserva in quanto razionale, ma perché gli conviene o ha paura delle conseguenze che possono scaturire dalla inosservanza.

E dunque abbiamo due opzioni anche davanti al nuovo codice deontologico: si può pensare che abbia un senso verificare la razionalità delle modifiche introdotte per convincersi della bontà di una pronta ed assoluta osservanza, oppure si può ritenere che la verifica non abbia alcun significato, perché l’osservanza non dipenderà dalla giustezza del precetto, ma dalla convenienza o dal timore.

Personalmente propendo per esercitare la prima opzione.

Le principali norme in materia di mediazione – mi riferisco agli articoli 53-54 e 62 – si trovano nel titolo quarto intitolato “doveri dell’avvocato nel processo”.

Da ciò deduco che per il CNF la mediazione costituisca “processo”: per tale interpretazione si potrebbe propendere nel contingente dal momento che il legislatore italiano ha voluto disciplinare la mediazione addirittura con l’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Ma quella processuale non è certamente l’essenza della mediazione, sicuramente almeno non lo è di quella preventiva; sarebbe stato dunque preferibile che per la mediazione si fosse predisposto un titolo autonomo.

Parto dunque dal nuovo art. 23[8] c. 4 secondo cui “L’avvocato non deve consigliare azioni inutilmente gravose”[9].

Questo che è già presente nel codice vigente, mi sembra un principio degno di essere recepito in una legge che valga per tutti e nel contempo mi rende un contento osservante.

In una recente sentenza di una Corte d’Appello inglese il giudice ha censurato un avvocato che aveva opposto il silenzio ad una offerta di mediazione, dal momento che non poteva sfuggirgli che il continuare il giudizio avrebbe comportato come solo effetto un aggravio di spese processuali[10].

Evidentemente anche nel Regno Unito ritengono che l’avvocato non debba consigliare azioni inutilmente gravose.

Del resto lo stesso Codice deontologico europeo degli avvocati ha previsto con il Canone 3.7.1. che l’avvocato debba sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e debba consigliarlo “al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo e/o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie”.

Potremmo aggiungere peraltro che la negoziazione assistita di cui, nonostante tutti i pareri contrari[11], stanno decidendo le sorti al Senato (l’Assemblea deve esprimersi sul testo predisposto dalla Commissione[12]) non è forse in linea con il precetto europeo; si dirà che lo stesso codice europeo disciplina solo i rapporti transfrontalieri[13], ma comunque la negoziazione assistita limita anche a livello interno la capacità di discernimento del legale che non può valutarne la convenienza, ma è costretto ad usarla in presenza delle causali di legge.

Si potrebbe obiettare che anche la mediazione è condizione di procedibilità per alcune materie: ciò corrisponde a verità, ma la presenza del legale non è qui un dato ontologico, ma piuttosto costituisce una inopportuna scelta del legislatore 2013. Inutile precisare che l’assistenza obbligatoria in mediazione non è prevista in alcun stato al mondo e che comunque si scontra almeno in materia di consumo, contro la direttiva 11 del 2013 a regime dal 2016.

L’art. 26 c. 2. nuovo testo del codice deontologico italiano prevede poi che “L’avvocato, in caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze”[14].

Anche questo vecchio principio[15] mi pare razionale e degno di essere osservato.

Nella mia attività di avvocato mediatore mi accade talvolta di incontrare colleghi che purtroppo ignorano la disciplina e soprattutto la pratica della mediazione; mi pare dunque ovvio che in mancanza di competenza in merito il legale si debba rivolgere allo specialista in accompagnamento delle parti alla mediazione. E ciò specie nel nuovo modello di mediazione che vede gli avvocati come protagonisti di primo piano.

Per l’art. 27 c. 3 del nuovo codice deontologico “L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”[16].

Questa norma ha avuto nel suo iter l’aggiunta dell’inciso “deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

Ciò probabilmente perché l’Avvocatura stava già spingendo all’inizio del 2014 sull’utilizzo delle Camere arbitrali e sulla adozione di una legge sulla negoziazione partecipata: sappiamo inoltre che nel periodo 2011-2013 sono stati depositati in Parlamento vari progetti di legge su negoziazione assistita e arbitrato.

Il principio di per sé è ragionevole: in mediazione è necessario che tutti i protagonisti abbiano un quadro chiaro delle alternative all’accordo negoziato.

Mi permetto però solo di ribadire qui che in altri paesi non si chiede all’avvocato semplicemente di informare l’assistito circa l’esistenza degli strumenti alternativi; il giudice vuol sapere anche che cosa quest’ultimo ne pensi. Così ad esempio negli Stati Uniti oppure da ultimo in Germania.

L’art. 40 c. 4 stabilisce ancora che “L’avvocato non deve incaricare il praticante di svolgere attività difensiva non consentita”.

Se ed in quanto si possa ritenere che il ruolo dell’avvocato in mediazione costituisca “attività difensiva” si potrebbe affermare che l’avvocato il quale invii ad una procedura il praticante sia passibile di censura[17]. E ciò perché la mediazione a seguito della novella pare conducibile in assistenza dai soli avvocati.

Il principio è sostanzialmente già nel codice vigente: art. 26 II. “È responsabile disciplinarmente l’avvocato che dia incarico ai praticanti di svolgere attività difensiva non consentita”.

Ma oggi sappiamo in più che l’avvocato rischierà appunto la censura.

In chiave ADR un principio che non mi pare razionale è l’art. 46 c. 7. per cui “L’avvocato deve comunicare al collega avversario l’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie”.

Se ed in quanto applicabile alla mediazione il principio sembrerebbe “scriminare” il silenzio del chiamato che è colui che usualmente subisce l’azione giudiziaria.

Più ragionevole sarebbe l’affermazione del principio per cui il collega debba sempre notiziare quelle che sono le sue intenzioni nel momento in cui c’è in ballo una trattativa.

Del resto la sentenza inglese prima citata afferma che il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta, possa essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Una novità del nuovo codice deontologico forense è ancora costituita dal combinato disposto dei nuovi artt. 53 e 54[18]. Qui si estende la disciplina del rapporto col magistrato al rapporto con il mediatore, l’arbitro, il consulente ecc.; la scelta di campo appartiene già al Codice deontologico europeo degli avvocati[19].

Essa appare razionale, ma c’è forse un punto che appare delicato.

In sostanza i rapporti tra mediatore ed avvocati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto (principio questo che è similmente annotato nell’art. 54 vigente[20]).

L’avvocato non deve poi approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i mediatori per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti. Ci si chiede se in questo caso il mediatore non farebbe meglio in futuro a prevenire il fenomeno con l’astensione dal condurre una mediazione, dato che l’avvocato rischia la censura.

Sempre dal combinato disposto degli art. 53 e 54 si deduce poi che l’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il mediatore in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.

Questo appare il punto delicato.

Sarebbe stato più avveduto forse individuare questi casi particolari, dal momento che l’avvocato incorre in sanzioni disciplinari.

Nella pratica oggi il mediatore incontra i legali separatamente in sessione riservata; ma interloquisce con essi separatamente anche in fase preparatoria della sessione di mediazione quando ad esempio ci sono delle irregolarità formali da sanare (difetto di procura, mancanza della prescritta delibera di assemblea condominiale, invio del verbale a fine notifica in caso di rinvio del primo incontro ecc.): ricordiamo che il decreto del fare ha ridotto lo spazio della procedura e dunque i tempi per mediare sono divenuti strettissimi.

Considerare questi rapporti come forieri di potenziale sanzione limita grandemente il lavoro del mediatore.

Ci si chiede ancora se la nuova disciplina sull’astensione dell’udienza riguarderà anche la mediazione visto che si fa riferimento ad “altre attività giudiziarie”[21]; anche l’attuale disciplina peraltro potrebbe indurci a ritenere legittima l’astensione[22].

Un articolato su cui vale fare qualche considerazione è l’art. 62 che dal 15 dicembre 2014 rimpiazzerà il vecchio 55 bis[23].

Nella norma ci sono stati diversi ritocchi che appaiono di forma, ma ce ne è uno che pare di forte sostanza.

Una modifica da sottolineare riguarda il primo comma dell’art. 62 ai sensi del quale “1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice”.

In oggi dunque, onde evitare nuovamente gli strali della giustizia amministrativa[24], si è precisato meglio che il Codice deontologico prevale sul solo Regolamento degli organismi di mediazione.

Nel comma 5 si prevede invece una norma di forte valenza pratica: “L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Il vecchio testo, privo dell’inciso “o svolga attività”, era stato già benedetto dal Tar Lazio[25] e dal Ministero[26].

L’inciso “o svolga attività” porta a ritenere che l’avvocato mediatore che conduca nel proprio studio professionale una mediazione a partire dal 15 dicembre 2014 potrebbe essere passibile della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

Ma anche una semplice telefonata del mediatore avvocato alle parti per concertare ad esempio un nuovo termine della sessione è considerabile “attività dell’organismo” e dunque passibile di provvedimento disciplinare; o ancora ciò potrebbe accadere per la provvisoria detenzione in studio del fascicolo della procedura ai fini della preparazione della mediazione.

Il che per i mediatori degli organismi forensi ha effetti a dir poco bizzarri: un avvocato mediatore iscritto ad un qualsivoglia organismo COA potrebbe vedersi sanzionato dallo stesso COA di appartenenza per aver svolto attività nell’interesse dell’organismo.

Tale conseguenza è per chi scrive, mediatore di un organismo COA, assolutamente inaccettabile e sconvolgente.

Tutto ciò appare davvero poco ragionevole nel senso kantiano del termine.

La pratica dimostra in generale che il luogo, il setting, contribuisce in modo determinante al buon esito della mediazione. In Tribunale è difficilissimo condurre in porto una procedura, perché nelle parti opera la convinzione che in quel luogo si debba litigare e che ci sia un soggetto che attribuisce ragioni e torti.

Non a caso in molti paesi del mondo che hanno una disciplina di ADR simile alla nostra (v. ad esempio l’Argentina o il Texas o la Romania) le mediazioni si celebrano negli studi professionali.

Il canone IV dell’art. 55 bis vigente trova ratio, come già sappiamo, per il Consiglio Nazionale Forense dalla necessità di tutelare l’apparenza di imparzialità e neutralità del mediatore (quanto alla sede dell’avvocato presso l’organismo) e dal divieto di accaparramento e/o di sviamento della clientela (quanto alla sede dell’organismo presso l’avvocato).

Il T.A.R. Lazio nella nota pronuncia ha ritenuto di premiare questo canone inerente il divieto di insediamento poiché “compromettere la libera concorrenza all’interno della classe forense determinerebbero discredito a carico della stessa”.

Le considerazioni sono condivisibili in relazione alla formulazione ancora vigente, ma non paiono altrettanto persuasive con riferimento al nuovo testo dell’art. 62.

Ora non si riesce proprio a comprendere come un mediatore che conduce con il consenso delle parti la procedura nel suo studio per i motivi più vari (considerazione del caso, carenza di locali idonei o disponibili nella sede dell’organismo ecc.) possa per ciò stesso minare “l’apparenza di imparzialità e neutralità” ovvero quale “accaparramento e/o di sviamento della clientela” possa realizzare in presenza di parti assistite da altro collega in ogni momento della sessione.

I pesanti profili deontologici di cui all’art. 62 si sommeranno peraltro al dettato dell’art. 14 bis[27] del decreto ministeriale 139/14[28] che inasprisce, se possibile, il trattamento del mediatore avvocato in relazione, si dice, alle modifiche intervenute col decreto del fare.

L’art. 62 non pone limiti come invece fa l’art. 14 bis c. 1 alla rappresentanza o assistenza dell’avvocato davanti all’organismo di cui lo stesso è mediatore.

L’avvocato mediatore di un organismo che rappresenti od assista una parte davanti all’organismo di appartenenza non sembra dunque commettere illecito disciplinare, anche se alcuna commissione di organismo COA ha richiesto ai loro membri di osservare scrupolosamente il dettato dell’art. 14 bis.

Mentre l’inciso “il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” è stato già prontamente contestato con apposita nota al Ministero da parte di alcuno degli organismi forensi: vedremo se ci saranno sviluppi.

Propenderei per considerare possibile un intervento normativo o perlomeno un ricorso di giustizia dato che già il Consiglio di Stato aveva fornito, anche se inascoltato, parere negativo sul punto: “Relativamente all’introdotto articolo 14-bis, si ritiene che la prescrizione con la quale il divieto contemplato dall’articolo medesimo si estende anche ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (comma 1) e ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali” (comma 3) non risulti appropriata nella odierna sede normativa (di attuazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa. Ne consegue l’espunzione dal 1° e 3° comma dei citati riferimenti”[29].

Il comma 3 dell’art. 14 bis appare invece più favorevole all’avvocato mediatore dell’art. 62: l’art. 62 impedisce all’avvocato mediatore di intrattenere un rapporto professionale una delle parti di una mediazione a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso; esso pone cioè due limitazioni non alternative, l’art. 14 bis comma terzo esplicita invece la sola condizione del trascorrere del tempo (“Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento”).

E dunque l’avvocato mediatore può essere perseguibile disciplinarmente anche se è trascorso il biennio, qualora l’oggetto dell’incarico non sia diverso da quello del procedimento.

Sempre con riferimento al comma terzo, così come già rilevato dal Consiglio di Stato, appare quanto meno inappropriato il dettato: “Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali”.

Altra inevitabile considerazione sul nuovo codice deontologico concerne il nuovo art. 65 c. 3 per cui “L’avvocato può addebitare alla controparte competenze e spese per l’attività prestata in sede stragiudiziale, purché la richiesta di pagamento sia fatta a favore del proprio cliente”. Questa norma potrebbe riguardare anche la mediazione  e comporta in caso di inosservanza la sanzione della  censura.

Concludo con una questione che non riguarda la mediazione, ma mi pare suscettibile di approfondimento, perché sul punto non ci sono stati emendamenti.

Siamo in tema di negoziazione assistita.

L’art. 5 c. del  decreto legge 132-14 in attesa di conversione stabilisce che “Costituisce illecito deontologico per  l’avvocato  impugnare  un accordo alla cui redazione ha partecipato”.

Non comprendo in primo luogo perché questa norma sia stata prevista solo in tema di negoziazione assistita.

In secondo luogo mi parrebbe interessante approfondire il rapporto con il nuovo art. 44 (Divieto di impugnazione della transazione raggiunta con il collega) per cui  “L’avvocato che abbia raggiunto con il collega avversario un accordo transattivo, accettato dalle parti, deve astenersi dal proporne impugnazione, salvo che la stessa sia giustificata da fatti sopravvenuti o dei quali dimostri di non avere avuto conoscenza”[30].

Il codice deontologico appare dunque, in presenza di accordo che sfoci in una transazione, nettamente più permissivo e avrebbe forse necessità di un coordinamento con la legge.

[1] Nella seduta amministrativa straordinaria di venerdì 31 gennaio 2014.

[2] Riguarda il dovere di verità.

[3] Rapporti con organi di informazione e attività di comunicazione.

[4] Rapporti con il Consiglio dell’Ordine.

[5] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-10-16&atto.codiceRedazionale=14A07985&elenco30giorni=false

[6] Cfr. C.A. Calcagno, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura, Aracne Editrice, aprile 2014.p. 205.

Prime considerazioni a caldo su mediazione e nuova deontologia

[7] Stesso concetto fu esplicitato qualche secolo prima, siamo nel 1321 a.C., da Fou-yeu, un muratore cinese che divenne primo ministro alla Corte dell’imperatore Cao-tsong: ”Allorché si pubblicano le leggi e si prescrivono gli ordini è necessario che gli uni e gli altri siano conformi alla ragione; altrimenti oltre al pericolo di disgustare gli spiriti, si corre anche quello di dovere arrossire”.

[8] L’art. 23 si occupa del conferimento dell’incarico all’avvocato.

[9] Art. 23 c. 7. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei divieti di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 5 e 6 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

L’attuale art. 36 c. 2 già recita “L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità”.

[10] Cfr. PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html

[11] Se riepiloghiamo le osservazioni fatte in sede di conversione risulta che:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni a suo tempo sostenute per la mediazione;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la n.a. con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la n.a. priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano, attraverso autorevole magistrato, esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM dice che un decreto legge è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, dice che la n.a. è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale.

[12] Al 20 ottobre 2014 non è presente sul sito del Senato.

[13] In ambito transfrontaliero, le regole del Nuovo Codice deontologico saranno integrate da quelle del Codice deontologico CCbe, di cui il CNF ha condiviso “spirito e le finalità e le cui norme e principi fondamentali sono in linea con le norme deontologiche nazionali” Il Consiglio – con una delibera del febbraio scorso – ha preso atto della valenza del codice di condotta Ccbe con riferimento alle “attività transfrontaliere”, da cui discende che gli avvocati che esercitano in ambito transfrontaliero all’interno dell’Unione, dello Spazio economico europeo e della Confederazione svizzera, sono altresì tenuti a rispettare le disposizioni ivi contenute”. Consiglio Nazionale Forenze, NEWSLETTER N.222/Ed. Straord. Codice deontologico 17 ottobre 2014.

[14] Art. 26 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento.

[15] Art. 12 – Dovere di competenza.

L’avvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza.

1. L’avvocato deve comunicare all’assistito le circostanze impeditive alla prestazione dell’attività richiesta, valutando, per il caso di controversie di particolare impegno e complessità, l’opportunità della integrazione della difesa con altro collega.

[16] La norma è stata anticipata dalla circolare del Consiglio Nazionale Forense 23 settembre 2011, n. 24–C–2011, che già configurava una violazione deontologica nella omissione dell’informativa.

[17] Art. 40 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1, 2 e 3 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione del divieto di cui al comma 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[18] Art. 53 – Rapporti con i magistrati

1. I rapporti con i magistrati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto.
2. L’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il giudice in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.
3. L’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario deve rispettare tutti gli obblighi inerenti a tali funzioni e le norme sulle incompatibilità.
4. L’avvocato non deve approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i magistrati per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti.
5. L’avvocato componente del Consiglio dell’Ordine non deve accettare incarichi giudiziari da parte dei magistrati del circondario, fatta eccezione per le nomine a difensore d’ufficio.
6. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori, periti e consulenti tecnici

1. I divieti e doveri di cui all’art. 53, commi 1, 2 e 4, si applicano anche ai rapporti dell’avvocato con arbitri, conciliatori, mediatori, periti, consulenti tecnici d’ufficio e della controparte.
2. La violazione dei divieti e doveri di cui al presente articolo comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[19] Abbiamo già accennato che ove si consideri l’attività di mediazione come “paragiudiziaria” si può, infatti, applicare alla mediazione i principi contenuti nella sezione  RAPPORTI CON I MAGISTRATI del Codice deontologico degli avvocati europei (Cfr. canoni dal 4.1 al 4.5) e dunque l’avvocato accompagnatore sarebbe tenuto:

1. a) a rispettare le norme deontologiche della procedura davanti al mediatore e dunque quanto prevede il regolamento dell’organismo ;
2. b) a rispettare il principio del contraddittorio: ossia a non cercare un vantaggio ingiusto comunicando prima con il mediatore senza aver prima notiziato il collega e a non depositare in mediazione proposte di transazione del collega che non siano da queste autorizzate;
3. c) a rispettare il mediatore e ad essere leale con lui e a difendere il cliente in modo coscienzioso e senza timori ;
4. d) a non comunicare consapevolmente al mediatore informazioni false o fuorvianti.

[20] ART. 54. – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

[21] Art. 60 – Astensione dalle udienze

1. L’avvocato ha diritto di astenersi dal partecipare alle udienze e alle altre attività giudiziarie quando l’astensione sia proclamata dagli Organi forensi, ma deve attenersi alle disposizioni del codice di autoregolamentazione e alle norme vigenti.
2. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare con congruo anticipo gli altri difensori costituiti.
3. L’avvocato non può aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze.
4. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività né può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.
5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei doveri di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[22] Art. 39 ­– Astensione dalle udienze.

L’avvocato ha diritto di partecipare alla astensione dalle udienze proclamata dagli organi forensi in conformità con le disposizioni del codice di autoregolamentazione e delle norme in vigore.

1. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare preventivamente gli altri difensori costituiti.
2. Non è consentito aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività, così come l’avvocato che se ne dissoci non può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.

[23] Art. 62 – Mediazione

1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice.
2. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.
3. Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
4. a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
5. b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.

4. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
5. a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
6. b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

5. L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
6. La violazione dei doveri e divieti di cui al 1 e 2 comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3, 4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

[24] Si richiama qui Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858 che ha invece sanzionato il testo del vigente 55 bis (L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice) perché considera la norma deontologica soltanto integrativa di quella di legge.

[25] Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858.

[26] Sul punto si è espresso da ultimo in termini molto netti anche il Ministero della Giustizia con la Circolare 27 novembre 2013: “Più in generale, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella c.d. mediazione obbligatoria, la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo (art. 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati,  costituiscono  indici normativi che – nel delineare un regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore – pongono l’esigenza di alcune indicazioni, funzionali ad evitare profili di sovrapposizione tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore.

In tale prospettiva, viene in particolare rilievo la disposizione di cui all’art. 55 bis comma 4 del codice deontologico forense secondo cui: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Tale norma, alla luce del ruolo assunto dall’avvocato all’interno della mediazione, appare rivestire, nel mutato quadro normativo di riferimento, una rilevanza diretta nell’attività di vigilanza da parte di questa amministrazione, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato”.

[27] Art. 14 bis

1.Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2.Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3.Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

[28] DECRETO 4 agosto 2014, n. 139  Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (14G00150) (GU Serie Generale n.221 del 23-9-2014)

[29] V. parere del 6 febbraio 2014 in http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%20C/2014/201400288/Provvedimenti/201400640_27.XML

[30] La violazione del dovere di cui al precedente comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.