Brevi news sull’ADR nel mondo (febbraio 2014- 9 maggio 2014)

ALGERIA

Adr in Algeria

Il 23 dicembre 2013 in Algeria sono stati consegnati i diplomi a 30 formatori di mediatori il cui training è stato effettuato dall’Unione Europea.
Al momento nel paese ci sono 3000 mediatori giudiziari.
La mediazione è prevista soltanto nell’ambito del processo ed è disciplinata dal Codice di procedura civile (articoli 994-1005).
Si tratta di una mediazione volontaria che involge il diritto civile, con l’esclusione delle controversie di lavoro e della famiglia. Sono escluse anche le controversie in cui è coinvolto l’ordine pubblico.
Il mediatore viene designato dal giudice: può essere una persona fisica o una persona giuridica.
La mediazione ha un termine di 3 mesi come da noi, ma ci può essere proroga se lo chiede il mediatore e le parti sono d’accordo.
Anche il verbale della mediazione può diventare titolo esecutivo se incorporato da un ordine del giudice che peraltro non è suscettibile di ricorso.
Alla fine della procedura il mediatore informa il giudice in merito alla comparizione delle parti e al fatto se ci sia stato o meno un accordo.
Anche l’arbitrato interno ed internazionale viene disciplinato dal codice di rito (articoli 1006 e ss.).
Il Codice di Rito prevede anche la conciliazione che viene tentata quando il giudice la stima favorevole, ma può essere anche richiesta dalla parti. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo (articoli 991-993).

http://www.ennaharonline.com/ar/algeria_news/191422-

AUSTRALIA

il 17 marzo 2014 le autorità competenti hanno precisato che gli abusi in cui in qualche modo sia coinvolta la Chiesa cattolica non possano essere trattati in modo idoneo in tribunale; si ritiene al contrario che sia necessaria una mediazione che consenta alle parti coinvolte di spiegarsi.
http://www.abc.net.au/news/2014-03-17/church-urges-abuse-victims-to-adopt-mediation-over/5325022

BULGARIA

In Bulgaria sempre più persone cercano di comporre le loro controversie con la mediazione. Ciò per le questioni civili specie ad opera del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita, ma soprattutto per le questioni familiari. Il tempo necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque c’è un notevole risparmio di tempo.
http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

In Bulgaria ci sono 26 organismi di mediazione e 1000 mediatori: io posso scegliere i mediatori per organismo oppure posso fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).
Posso controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi voglio iscrivermi al registro come mediatore la procedura è interamente telematica.
Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

CANADA

Canada ADR Chambers si vanta di essere il più grande provider di ADR al mondo con 80 mediazioni e 20 arbitrati al giorno.
(http://www.mediationworld.net/canada/news/full/1199.htm).
Però paesi emergenti come Singapore sono andati a fare un accordo con la Camera di Commercio di Barcellona, perché essa è considerata la più prestigiosa (http://www.europapress.es/buscador.aspx?buscar=Singapore%2bMediation%2bCenter&orden=fecha&mostrar=false

In Canada nel Québec c’è pure un bellissimo registro dei mediatori familiari.
http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/mediateur.asp

CINA

Una delle prime testimonianze della mediazione.

Ci arriva dal 1141 a. C., durante il regno dell’ultimo imperatore della seconda dinastia (CHANG), Cheou-sin, un uomo di una crudeltà senza pari.
Il signore di Yu e quello di Joui erano in controversia per alcuni terreni e chiesero a Ouen-ouang padre di Ou-ouang che diventerà primo imperatore della terza dinastia (TCHEOU), di agire come mediatore e giudice.
I litiganti trovarono nel regno di Ouen-ouang vassalli dolci e onesti e nel mediatore una modestia, un’affabilità e maniere così obbliganti che non avevano mai visto. E così si dissero l’un l’altro: “Quanto siamo piccoli! Se fossimo uomini somiglieremmo a loro! E così si scambiarono vicendevolmente ciò che costituiva oggetto delle loro differenze. Nel tornare al loro paese pubblicarono dappertutto ciò che avevano osservato nella Corte di Ouen-ouang. E qualche tempo si portarono nuovamente, insieme ad altri quaranta signori dello stesso grado, a sottomettersi a quel principe.
Questa è davvero una bella storia…

Mille anni prima di Cristo c’era in Cina il Tai-pao (in italiano Gran paciere) che era la terza carica dello Stato e che doveva vigilare affinché la pace e la concordia non fosse turbata nell’Impero. Sotto di lui nelle nove province c’era il Chao-pao che svolgeva le stesse incombenze. Vi era poi lo Sfe-ma che era il primo presidente del Tribunale della guerra ed aveva come compito quello di mantenere la pace alle frontiere

Sito FB

I mediatori cinesi hanno un sito fb ove informano delle loro attività.
Ci sono i corsi di aggiornamento che sono per lo più gratuiti: peccato che si tengano in Cina…
https://www.facebook.com/pages/%E8%AA%BF%E8%A7%A3%E5%93%A1-%E5%B0%88%E6%A5%AD%E5%92%8C%E4%BA%8B%E4%BD%AC/577070485641242

DANIMARCA

Un corso di mediazione in Danimarca costa 2652 €.
Forse bisognerebbe imparare il danese…
http://www.finduddannelse.dk/Konfliktm_gler_og_konfliktcoach_uddannelsen_152647.htm
Un mediatore giudiziario che è un avvocato prende per le prime 4 ore di mediazione 1100 e poi 221 euro per ogni ora successiva, oltre a 107 € di spese per ogni ora di viaggio per raggiungere il luogo della mediazione…
Alla fine uno si fa la giornata.
http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Vejledende%20takster%20for%20retsmaegling.pdf

FINLANDIA

In Finlandia ai mediatori che si vogliono occupare di violenza domestica viene chiesto di rispondere ad alcune domande che mi sembrano interessanti con le opportune modifiche anche per l’ammissione dei mediatori nei nostri organismi o nelle scuole di mediazione familiare.
Le riporto qui di seguito.
APPENDIX 1
INTERVIEW QUESTIONS FOR USE IN MEDIATOR TRAINING FOR DOMESTIC VIOLENCE CASES
The interview questions are intended for use in support of recruitment and to ensure more uniform recruitment procedures.
Any information written down during an interview must be destroyed once the recruitment process has been completed.
1. What kind of mediation have you carried out, how much and how often?
2. What particularly interests you about mediation and what makes you feel enthusiastic about it? What made you take an interest in the mediation of domestic violence cases?

3. What kinds of mediation cases left you feeling concerned or troubled afterwards, and what was it about them that made you feel this way?
4. What effects can mediation have for the parties involved in it?
5. In your own opinion, how successful have you been as a mediator? What factors have helped you succeed and which areas do you need to improve?
6. What kind of instruction and support have you received from the mediation advisor? What sort of instruction and support would you like?
7. How do you rate your oral and written communication skills and your IT skills?
8. In mediation, how have you brought up a) violence, b) substance abuse, c) factors that may lead to violence?
9. How has your own thinking changed as a result of your work in mediation?
10. What kinds of differences of opinion have you had with your mediation advisor or a mediator you have worked with? How did you deal with those differences?
11. How do you define a good relationship?
12. Do you have any personal experience of violence in close relationships or other forms of violence or has it affected your family or close friends?
13. Have you had difficulties in your own life? How did you deal with them? Where and how did you get support and help?
14. What kinds of things do you find stressful? How do you look after yourself?
15. Is there anything about mediation of domestic violence cases that you find questionable or worrying?
16. How do you manage in a mediation situation with people whose values and beliefs are different from your own?
17. In order to mediate domestic violence cases you will have to make a firm commitment to receiving on-the-job-training and further training. It is also useful to mediate in other kinds of cases at the same time. Do you have enough time to devote to this and do you feel able to make such a commitment?

In Finlandia la mediazione è di spettanza del Ministero della Salute e a questo indirizzo si può trovare la brochure destinata ai cittadini.
http://www.vantaa.fi/instancedata/prime_product_julkaisu/vantaa/embeds/vantaawwwstructure/89754_Sovitteluesite_englanti.pdf

FRANCIA

Degiurisdizionalizzare?

I 2000 avvocati del Barreau de Famille di Francia si sono riuniti il 30 ed il 31 gennaio 2014 ed hanno adottato una mozione in cui “CONSIDERENT indispensable l’intervention du juge dont l’autorité garantit seule l’effectivité des solutions retenues;”.
E dunque non mi sembra che sia in atto un degiurisdizionalizzazione nel momento in cui si afferma che si considera indispensabile l’intervento del giudice quale sola autorità garante dell’effettività delle soluzioni rinvenute.
Così tanto per precisare.

http://cnb.avocat.fr/Motion-du-barreau-de-Famille-adoptee-dans-le-cadre-de-la-10eme-edition-des-Etats-Generaux-du-Droit-de-la-Famille-des-30_a1886.html

Novità importanti

La Francia introduce la conciliazione preventiva, senza pregiudizio dell’azione pubblica e della possibilità di scegliere l’arbitrato, in materia di prezzo dei libri ed ebook (libri digitali).
Vi sarà un mediatore dei libri che potrà gestire i conflitti tra editoria pubblica ed editoria privata, senza pregiudizio di rivolgersi all’autorità giudiziaria.
Il mediatore potrà agire d’ufficio o su istanza.
Se riterrà che una pratica sia anti concorrenziale potrà informare l’autorità garante.
Nel caso di accordo può decidere di pubblicare i verbali, nel rispetto della riservatezza.
In caso di mancato accordo può emettere delle raccomandazioni e può anche chiedere al giudice di provvedere ovvero rivolgersi al pubblico ministero in caso di reato: è sostanzialmente un ombudsman dell’editoria.
Un regolamento del Consiglio di Stato stabilirà le condizioni di nomina.
E’ quanto dispone l’art. 144 della LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
Questa legge è importante anche perché introduce in Francia la class action (action de groupe) modificando il codice del consumo (artt. L. 423-1 e ss.).
I legali francesi sono già sul piede di guerra in quanto la legge prevede che alla mediazione possa partecipare soltanto l’associazione richiedente (v.art. 423-15 e 16).
Un principio assai rilevante riguarda poi la stipula di qualsiasi contratto scritto in materia di consumo: ogni consumatore è informato dell’opportunità, in caso di controversia, di utilizzare la mediazione convenzionale (la nostra mediazione civile e commerciale) od altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. (art. L. 133-4)
Sarebbe opportuno introdurre il principio anche in Italia e forse non ci sarebbe nemmeno bisogno di avere la finta condizione di procedibilità che abbiamo oggi.
Anche in materia bancaria ci sono novità: a parte il principio per cui la chiusura di un conto corrente è gratuita si prevede che il correntista sia informato all’inizio del rapporto della possibilità di mediare circa il contratto di servizio e le domiciliazioni bancarie (L. 312-1-7).

La formazione dell’avvocato mediatore a Parigi

Come è noto la Francia non ha previsto ancora un obbligo per la formazione dei mediatori civili e commerciali.
Tuttavia il Bar Paris ha offerto un corso di 130 ore agli avvocati nell’ambito della loro formazione continua.
Gli avvocati francesi studiano anche la neurobiologia…
http://www.avocatparis.org/avocats/2013-09-17-08-39-21/mediation.html

HONG KONG

Il 20 marzo 2014 il Segretario per la Giustizia di Hong Kong Rimskij Yuen ha dichiarato di fronte ad una platea di 700 avvocati, accademici ed imprenditori che il
Governo si impegna a promuovere servizi di mediazione fornendo ambienti ed infrastrutture e al fine migliorare la comprensione del pubblico e accrescere l’interesse nel suo utilizzo. L’obiettivo è quello di fare di Hong Kong l’immagine internazionale della mediazione nella regione asiatica del Pacifico.
http://www.news.gov.hk/en/categories/law_order/html/2014/03/20140320_181602.shtm

INGHILTERRA

Alcuni studi legali inglesi si sono uniti per fornire in quattro città inglesi la mediazione familiare a prezzi contenuti.
Da noi invece preferiamo vietare ai mediatori legali di mediare in studio perché getta discredito sulla professione.
http://www.lawgazette.co.uk/5040790.article?utm_source=dispatch&utm_medium=email&utm_campaign=GAZ140414

Per chi voglia andare a fare il mediatore nel Regno Unito questa è la formazione…
http://www.ukmediation.net/sites/default/files/resources/UK%20Mediation%20Training%20Prospectus_0.pdf

Il costo per un mediatore inglese è di media di 800 sterline al giorno (ossia 956 €).
Il costo per un mediatore italiano che non superi il primo incontro è di media 0 £ ossia 0 €…
Gli inglesi hanno addirittura un “calcolatore di risparmio a seguito di mediazione”: ogni persona fisica o giuridica può verificare in un anno quanto risparmia utilizzando la mediazione.
http://www.ukmediation.net/free-events-information/free-conflict-calculator

“You may be able to drag the horse (a mule offers a better metaphor) to water, but you cannot force the wretched animal to drink if it stubbornly resists”.
Così un giudice inglese ha detto nel 2013 di due litiganti che si odiavano e che avevano rifiutato di mediare.
Questa sentenza ([2013 ] EWCA civ. 234 Colin Write vs. Write ltd. e Turner ltd.) si è posta come un punto di rottura per l’orientamento dominante (Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002) che non contemplava l’ipotesi in cui i litiganti provassero reciprochi sentimenti d’odio.
Come mediatore non mi è capitato mai un caso del genere, ma non so come reagirei se mi capitasse…

Law society

Gli avvocati di Galles ed Inghilterra sono rappresentati e protetti dalla Law Society.
La Law Society ha approntato un codice di condotta per la mediazione civile e commerciale.
Tale codice è obbligatorio per tutti i membri.
Il principio più importante che si rinviene in questo codice è quello che impedisce al mediatore di dare consulenze alle parti in congiunta od in sessione separata (The concept of not giving advice to the parties either individually or collectively when acting as mediator permeates this entire code).

http://www.lawsociety.org.uk

ITALIA

Il giudice civile

Il giudice civile o del civile nasce nel Regno delle due Sicilie ai tempi di Federico II ed è ancora presente in Italia nel secolo XIX.
Le città campane più importanti avevano dei laureati in giurisprudenza che possedevano una giurisdizione volontaria: nel senso che chi voleva una decisione da loro poteva adirli e la sentenza era appellabile ai governatori locali (di nomina regia o baronale) oppure alla regia udienza a seconda dei casi.
Questi dottori in legge avevano una particolarità: prima di giudicare dovevano obbligatoriamente tentare la conciliazione.
Il giudice del civile era presente anche a Lucca, ma qui rientrava nella cosiddetta “ruota”: nel medioevo il potere era affidato a tre dottori forestieri i quali indossavano a turno l’incarico di podestà, giudice del malefizio e appunto giudice del civile.

– Cfr. Lezioni di dritto civile novissimo. Parte prima in cui trovasi sopra ciascuna materia l’esposizione ordinata degli elementi del dritto romano, del regno pria del 1809, del dritto francese e delle leggi civili vigenti per lo Regno delle Due Sicilie opera dell’avvocato Cesare Marini, 1833, p. 355
– Cfr. Eugenio Albèri, Relazioni degli ambasciatori Veneti al senato: volume 2, 1841, p. 460

Che cosa si può dire di più e di meglio oggi?

L’equità non è, come alcuni s’avvisano,contraria alla Giustizia,anzi è stretta a lei in buon grado di parentela, non importando ella altro più propriamente,che uguaglianza e moderazione della Giustizia. Perché provvedendo la legge alle cose universali l’equità poi è quella, che l’applica al particolare, senza la quale applicazione si dice che summum ius sia somma ingiuria, e da questa nasce la proporzione aritmetica e geometrica.Egli è ben vero,che la legge, e la Giustitia proferita cosi semplicemente è più propria del Giudice; l’ufficio del quale è di giudicare secundum acta, e probata, siccome l’equita è più propria del Principe, degli arbitri, dei compromissori e dei mezzani, ai quali nel decidere, oltre alla Giustitia, e al prescritto della legge, si concede bene spesso l’arbitrio, col quale moderano il rigore, e aggiustano certe disuguaglianze, inclinando come piace loro, più a questa che a quella parte, non secondo la strettezza degli Apici legali; ma secondo la latitudine dell’equità, che anch’essa è pur giusta, ma modificata dall’arbitrio. Onde meritano gran lode coloro, che si interpongono a comporre le altrui differenze, non come Giudici, ma come arbitri, poiché come tali hanno l’arbitrio in mano, non fabbricano processi; ma ex bono et aequo risolvono senza perdita di denari, o di tempo, le maggiori difficoltà del mondo; rimediando allo stesso tempo a molte inimicizie mortali. Intendetemi bene che io non parlo qui degli arbitri, e dei compromessi, che s’hanno oggi dì, per lo più, di maggior dispendio, e molto più mortali, che le liti stesse; tanti sono gli arzigogoli, e le cavillazioni inventate, piuttosto dagli amici del guadagno e dell’util proprio, che della pace, quiete e concordia altrui. Et certo gran vergogna è questa che qui in Italia particolarmente non si sappia trovare un modo di litigare più umano e più cristiano e che non si sappia spender molte migliaia di scudi in una lite che arriva a poche centinaia, e col dar spesso occasione alla parte di far diventare criminali le liti civili.

BONIFAZIO VANNOZZI, 1610

http://books.google.it/books?pg=PR1&dq=i+costi+della+politica&id=RXM-AAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=i%20costi%20della%20politica&f=false

Il mediatore

Nel 1630 un matematico e medico i cui scritti ispirarono a Shakespeare la figura di Amleto, pubblicò un saggio sul mediatore: ecco la sua definizione; il termine proxeneta è giustinianeo, ma era sinonimo di mediatore e per il popolo di sensale.

Mediatore

Ma per quelle cose che sono da fare per mezzo di altri, si ha bisogno dell’aiuto del mediatore. Scelgano dunque un uomo attivo ed energico, intraprendente, cortese, non disattento (che abbia conoscenza dei prezzi in materia di compravendita, di servitù ed in materia del lavoro) efficace nei raziocini e pronto negli argomenti e capace di afferrare al massimo le occasioni (il proverbio dice che lo sono i Genovesi, che sono tanto astuti quanto capaci di riprendere il proprio denaro; ora che ci penso) esperto di qualsivoglia negozio, al vertice massimo. Lui farà con te come tu faresti con te stesso; se egli sarà grato e fidato per gli amici suoi e avrà in conto la tua amicizia, avrà cura del compito affidatogli molto più degli onori e degli apprezzamenti, tenace sarà la sua amicizia…” (Proxeneta
Quae vero per alios agenda sunt, auxilio proxenetae indigent. Eligatur ergo vir impiger, callidus, versutus, comis, nugax, (nam in emptionibus, venditionibus, famulis, conducendis, verba loco pretij habentur) efficax in rationibus & argumentis, promtus, & occasionum maximus captator (solet enim in proverbio Genuensibus esse, Debueras, quum callidus essem, recipere; nunc cogitavi;) exercitatus in omnibus huiusmodi negotijs, quod summum est denique. Hunc ergo tibi amicum, tamquam te ipsum efficies: si fuerit ille in amicos suos gratus & fidus, & nunc non abhorreat ab amicitia tua, & qui onoris ac existimationis maiorem quam opum curam habeat, tenaxque fit amicitiae…”)

Hieronymi Cardani, Proxeneta seu De Prudentia ciuili liber, 1630, Mediolanum, 224-225

I Savoia e la conciliazione

Nel 1669 la guerra alla conciliazione era la stessa di oggi e dunque bisogna prendere atto che le cose non sono mai state semplici.
Le conciliazioni in casa Savoia si definivano trattati di accordo. Ed un editto si esprime così: “Facendo l’isperienza conoscere che con il pretesto dei trattati d’accordo si ritarda il percorso delle cause e anche molte volte si pretende di ritardare l’essecutione delle Ordinanze e Sentenze; Perciò non si admetterà all’auuenire deduttione alcuna, neanche per via di oblatione di giuramento per prouar detti trattati d’accordo etiandio con patto di non proseguire la Lite; ma detti trattati e patti douvranno solamente provarsi con Atto registrato al banco dell’attuaro della Causa, se i litiganti sono in Torino, e se sono fuori per atto autentico fatto auanti di Ordinari dei luoghij oue seguiranno simili trattati…”
Insomma la conciliazione da Federico II in poi è sempre stata malvista perché sottraeva denaro alle casse dello stato e poco importava al re se i suoi sudditi avessero smesso di litigare.

Perché le parti devono comparire di persona?

Nel 1790 quando la conciliazione riprende vigore in Francia con la condizione di procedibilità così si spiega il perché sia preferibile che le parti compaiano di persona.
“Il voto del legislatore è che le parti compariscano personalmente per quanto è possibile; perché taluno si determina più facilmente a sacrificare le ragioni proprie e personali, che quelle del rispettivo mandante”.

Manuale dei giudici di pace ossia Trattato delle diverse funzioni civili e criminali addette al loro ministero … opera del sig. Levasseur tradotta dal francese sopra l’ultima edizione dell’anno 1807, p. 118

http://books.google.it/books?id=KG7U8wNeFMoC&pg=PA44&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CD0Q6AEwAQ#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Che cosa pensiamo di poter inventare?

Il 17 luglio 1797 (primo Termidoro anno V) Napoleone approva lo stabilimento nella Repubblica Cisalpina (fucina della nostra Italia unita) dell’ufficio provvisorio di conciliazione.
Si può affermare che il generale non perda tempo dato che la Repubblica nasce il 29 giugno 1797.
L’ufficio è provvisorio perché come scrive il Bonaparte era necessario prima informare il pubblico circa il nuovo istituto del giudice di pace (solo da noi nel 2010 si è iniziato a mediare… dal nulla) che i lombardi ignoravano (e possiamo dire che continueranno ad ignorare anche sotto il dominio austriaco nel quale concilierà il pretore).
Per diffondere la cultura della mediazione (così si chiamava: la mediation non l’hanno inventata in America!, ma nemmeno i Francesi sono originali perché gli Albanesi la chiamavano così prima di Cristo) dunque in Milano conciliano provvisoriamente i consiglieri di Tribunale a turno e in pretura gli assessori, ma si stabilisce l’importante principio per cui il giudicante della causa non possa coincidere con il pacificatore, nel caso in cui il tentativo risulti infruttuoso (principio che in oggi è osservato ad esempio nei Tribunals statunitensi ove esistono in cosiddetti giudici-magistrato).
Una volta istituito il giudice di pace però le parti avevano l’alternativa tra l’arbitrato ed il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti appunto al giudice di pace.
Come vede, caro Ministro della Giustizia, quello che state preparando lo avevano già messo su 200 anni fa. E se vuole proprio percorrere questa strada consiglierei spassionatamente i suoi tecnici di andarsi a studiare a legislazione della California. Potreste avere qualche sorpresa… piacevole o spiacevole… chissà…
Detto ciò nel 1797 nessuna domanda poteva presentarsi al giudice ordinario senza che non si fosse allegato il certificato attestante l’infruttuosità del tentativo.
Non si poteva però essere rappresentati in conciliazione da avvocato (“Nessuno di quelli che esercitano la professione legale potrà rappresentare le parti avanti l’Ufficio di Conciliazione, ossia di Pace. Saranno ammessi a rappresentare gli altri Cittadini seprecchè compajano con l’opportuna abilitazione a transigere”).
Se la parte convenuta in mediazione non si presentava veniva condannata con la sentenza del successivo processo a pagare 30 lire milanesi ed era irrilevante che fosse stato interposto appello. Anche l’attore veniva condannato al pagamento di 30 lire milanesi se la sua domanda veniva dichiarata inammissibile e non avesse citato in conciliazione il convenuto (provvedimento questo che renderebbe vani oggi un po’ di giochini…).
Interessante era pure che se il debitore non avesse adempiuto nel termine a quanto concordato in conciliazione, non c’era bisogno di effettuare un altro tentativo prima dell’esecuzione.

http://books.google.it/books?id=_BHgAAAAMAAJ&pg=PT66&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CFcQ6AEwBw#v=onepage&q=giudice%20di%20pace&f=false

A Modena erano già nel futuro

Già nel 1819 a Modena la domanda introduttiva del giudizio era la medesima della conciliazione perché si diceva che altrimenti “mancherebbe la prova della tentata conciliazione”.
Già nella citazione che veniva fatta dal cancelliere si specificava che chi non si fosse presentato alla conciliazione avrebbe ricevuto un multa di 15 lire modenesi.
Il termine per comparire era stabilito dal giudice in relazione alla natura della controversia e alle distanze che dovevano colmare i chiamati.
All’udienza il conciliatore sentiva le parti e provava a comporre la lite ma doveva fare attenzione a non far trapelare la sua eventuale successiva decisione in caso di mancato accordo. E ciò perché se uno dei contendenti avesse compreso di godere dei favori del giudice di certo non si sarebbe accordato.
“L’esperienza ha fatto conoscere, che lasciando largo campo alle parti di esporre le loro ragioni, ed anche i motivi delle loro alienazioni d’animo, più facilmente in fine si calmano, si avvicinano, si persuadono, e si accomodano tra esse. Il provido Conciliatore proponga più progetti, e più facilmente riescirà nel suo intento. L’appuntamento si stende in carta bollata , come tutte le altre convenzioni, ed è all’abilità, ed al buon criterio del Conciliatore, il far sì, che ciò segua in modo chiaro; onde nel mentre si sopisce un lite non abbiansi a gittare semi di altre”.

http://books.google.it/books?id=QQdurw2zYegC&pg=PA17&dq=abilit%C3%A0+del+conciliatore&hl=it&sa=X&ei=fphmU_SrIoit7Qak1ICQDQ&ved=0CDMQ6AEwAA#v=onepage&q=abilit%C3%A0%20del%20conciliatore&f=false

La storia potrebbe insegnare qualcosa

Circa 200 anni fa avevano chiarito i motivi per cui la conciliazione può diventare una vana formalità. Noi invece abbiamo adottato quei motivi e con orgoglio pure di alcuni giudici (anche di Cassazione) i cui studi evidentemente non sono stati così approfonditi.
Come si dice:”Ti piace vincere facile?”
E’ un gioco dunque riscontrare che la mediazione non funziona e che si devono provare altre alternative (negoziazione assistita, collegio di avvocati conciliatori, arbitrato ecc.).
Tante volte penso che la riforma del decreto del fare sia stata fatta soltanto per fallire l’istituto adottando tutto ciò che la storia e gli studiosi indicavano come pernicioso agli accordi.
E mi sale un rabbia infinita.

BULLETTINO ECONOMICO E SOCIALE
N° IX 1824
Scienze morali ed economiche

MIGLIORAMENTI LEGISLATIVI – CONCILIAZIONE. Gli sforzi dell’ufizio di conciliazione, che abbiamo veduto per qualche anno stabilito tra noi come una semplice formalità, pare che riescano molto vantaggiosi nella Danimarca, nella Norvegia e nelle colonie danesi. Di trentanovemila in quarantamila cause che si sono presentate avanti i conciliatori nel 1820, solamente 2905 sono state giudicate dai tribunali.
Si può ragionevolmente pensare che la proibizione ai litiganti di farsi rappresentare fuori del caso di necessità, l’esclusione degli avvocati dal rappresentare gli impediti, e la scelta di persone che non abbiano l’apatia di certe classi, abbiano molto influito a produrre quel felice effetto.

Gabinetto Vieusseux, Antologia, Aprile, Maggio, Giugno 1824, Tipografia Di Luigi Pezzati, Firenze, 1824, p. 141

Perché la conciliazione divenne volontaria e lo rimase sino al decreto 28…

Ce lo dice la statistica.
Come già sappiamo il Re di Sardegna era allergico alla conciliazione obbligatoria. Ma anche la giurisdizione non era molto favorevole agli accordi.
Basti pensare che nel 1849 le transazioni nei tribunali superiori (qui non c’era la conciliazione) furono le seguenti:
Appello: 1 su 25.771 abitanti (è come se in Italia ci fossero circa 2306 accordi all’anno)
Primo grado: 1 su 10.449 (la palma dei litigiosi andava agli abitanti di Genova e di Casale)
Tribunale di commercio: 1 su 18.030 abitanti
Tribunali amministrativi: nessuna transazione.
I sudditi sardi del resto non andavano quasi in Cassazione: nel 1849 vi furono 91 ricorsi; nel 1850 solo 119. Eppure già allora i magistrati non riuscivano ad esaurire il contenzioso.
Insomma potremmo dire che nemmeno nelle transazioni gli avvocati del regno poterono fare soverchio esercizio.
E dunque la pretesa di essere maestri di negoziazione in oggi ha veramente basi esilissime…
La voce conciliazione non esiste nemmeno negli annali sardi di statistica: si vede che già la parola dava fastidio, ma si parla di accordo.
Orbene la giustizia di fatto veniva esercitata dal pretore mandamentale che era l’unico a dover espletare la conciliazione obbligatoria.
Però non doveva essere molto convincente, o forse i sudditi erano particolarmente recalcitranti.
Su 334.090 ricorsi nel 1849 si ottennero solo 1121 accordi.
Insomma siamo in linea con gli accordi intervenuti a seguito del decreto del fare…
Ecco perché nel 1865 si decise di assumere la conciliazione volontaria per tutto il regno d’Italia.

http://books.google.it/books?id=qQVAAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=statistica+giudiziaria&hl=it&sa=X&ei=tMr4UvilIMmqhQeRmIGAAw&ved=0CDEQ6AEwAA#v=onepage&q=conciliazioni&f=false

Sessioni

Il Codice di procedura civile del Regno estense (1852) già utilizzava il termine “sessioni” per indicare l’incontro di conciliazione; chi voleva inviare in conciliazione un rappresentante doveva farlo con atto notarile. Gli atti di conciliazione avevano l’efficacia di cosa giudicata e qualora importassero traslazione o dichiarazione di proprietà immobiliare, costituzione di servitù, d’enfiteusi, d’usufrutto, d’anticresi, dovevano essere trascritti all’ufficio delle ipoteche.
Insomma noi siamo in ritardo di 162 anni. Meglio tardi che mai…

Relazione del governo al Codice del 1865

Vi sono altri casi nei quali tale sperimento non può seguire colla speranza di buon esito se non dopo che la domanda giudiziale sia stata proposta, e quando le parti rese dubbiose sulla giustizia delle rispettive pretese, o stanche del litigio, sono più facili a riconoscere nell‘amichevole componimento un vero benefizio, l’espediente più adatto per cessare la incertezza in cui versano, per sottrarsi ad un cumulo di spese che va ogni giorno aumentando.
Però vi sono dei casi eccezionali in cui avuto riguardo alla qualità delle persone, alla natura della causa, all’ interesse della famiglia, importa di ricercare un mezzo della conciliazione, prima che gli animi siano esacerbati da un dibattimento giudiziario; le mutue recriminazioni e la pubblicità che ordinariamente le accompagna formerebbero in seguito un ostacolo insormontabile all’amichevole componimento. Cosi viene stabilito dalla legge che niuna domanda di separazione fra coniugi possa proporsi in giudizio, se non si ricerca prima lo sperimento della conciliazione davanti il presidente del tribunale.
Ogni litigio eccita le sollecitudini della società sotto due aspetti : dapprima perché al litigio sia posto fine; in secondo luogo perché cessi con giustizia porgendosi cioè a’ contendenti tutte quelle garentie, che secondo la comune opinione possono meglio contribuire al libero esercizio e alla retta definizione de‘ loro diritti.
Ma l‘interesse sociale è pienamente soddisfatto quando le parti con mezzi civili, o pongono da se stesse fine alla controversia, o da se stesse provvedono a’ mezzi che stimano opportuni per darle termine. E siccome, anzi con siffatti temperamenti, alla soddisfazione dell’ interesse sociale si congiunge la piena libertà dell’individuo, e più facilmente alla definizione de’ dritti delle parti segue la composizione de‘ loro animi, cosi la legge anziché osteggiare i detti temperamenti, deve favorirli e tenere quasi le sue disposizioni come subordinate al loro difetto.
Le parti possono transigere, e per rendere più facile una transazione vuolsi dare alle medesime il mezzo di tentare un amichevole componimento davanti un pubblico funzionario a ciò specialmente destinato; possono ancora sottoporre le loro controversie al giudizio di persone meritevoli della loro fiducia e la legge deve spianare questa via.

Come si svolgeva una conciliazione nel 1870

Ciascuno di noi può rendersi conto dalla lettura che seguirà che quando si parla di conciliazione del giudice di pace si è lontani mille miglia dalla mediazione; gli istituti non possono considerarsi fungibili, né si può pensare che utilizzato il 322 C.p.c. si sia dispensati dalla mediazione.
Tutto ciò significherebbe ignorare la storia dell’istituto che qui è riassunta mirabilmente in poche righe per bocca di un cancelliere del tempo.

È arduo assai l’assunto di dare regole fisse per la pratica della procedura del tentativo di conciliazione pur tuttavia voglio provarmici, e se non ho la certezza di riuscita, mi sorregge la fiducia che sarò perdonato della mia presunzione e mi sarà tenuto conto della mia buona volontà.
Bisogna figurarsi di essere al punto in cui il Conciliatore ha a sé dinanzi le parti. La prima cosa da farsi è di verificare la identità della persona tanto dell’istante come dell’avvisato e il loro stato giuridico, cioè se l’una e l’altra parte sieno capaci di star in giudizio: in che consista tale capacità 10 vedremo in altra sezione.
Dopo questo inviterà la parte istante ossia colui che ha fatta l’istanza ad esporre la sua pretesa e a chiarire le sue ragioni raccomandando moderazione nei modi e calma nella esposizione: la inviterà ad accennare i fatti che vi diedero origine, farà precisare le epoche in cui successero i fatti medesimi, e farà che senza ambagi, sia determinata la somma o l’oggetto della sua domanda. Lo stesso farà subito dopo coll’avvisato, ossia colla parte chiamata in conciliazione, farà che non abbiano luogo né recriminazioni, né accuse, né ingiurie, e la inviterà a fare le sue eccezioni e a dire con chiarezza, con verità e con precisione le sue ragioni sulle quali poi sentirà di nuovo la parte istante.
Sentite così le parti, ponderate le ragioni pro e contro, fatto giusto criterio della questione il Conciliatore deve moderare in prima le eccessive pretese, la troppa tenacità d’interesse e il soverchio amor proprio dell’una e dell’altra parte: apparecchi come si suol dire il terreno, superando con affabilità e dolcezza tutte le difficoltà che si affacciano, e cominci poscia dall’esternare qualche progetto di accomodamento basato sulle ragioni reciproche delle parti, supposto che dall’una e dall’altra parte ve ne siano: le persuada ad accettarne alcuno e senza adoperare troppo zelo e arrivare all’importunità cerchi di ottenere l’accomodamento col mettere sotto occhio le fatali conseguenze cui possono soggiacere ostinandosi nel non volersi accomodare; qui può mettere innanzi l’incertezza della vittoria nella causa, disturbi morali e materiali, la perdita di tempo; le gravi spese servendosi del trito proverbio, che val meglio un cattivo accomodamento, che la vittoria di una causa: si guardi sopratutto dalle minaccie e dall’uso della sua autorità che con ciò falserebbe la istituzione.
Se durante questo procedimento si accorge che sarebbe inutile di replicare cessi da ulteriore tentativo, licenzi le parti, ché la sua missione è terminata: se per lo contrario trova bensì le parti restie all’accomodamento ma pur prossime ad arrendersi, allora dopo qualche parola di replica, ricorra allo espediente di rinviare, d’accordo colle parti stesse, la continuazione dell’affare ad altra seduta: il tempo tutto matura: per questo modo si possono calmare le passioni subentrandovi la riflessione che e il miglior consigliere del mondo: infine se le parti accettano la conciliazione, il Conciliatore, senza frappor tempo di mezzo, determini il modo, fissi il termine o i termini del pagamento e le rate e stenda tosto un processo verbale, di cui la forma sarà data con apposito modello.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 81-83.

La conciliazione in sede penale

Nell’Ottocento il conciliatore poteva (anzi doveva) occuparsi, se richiesto, anche della conciliazione in sede penale.
Interessante è notare che si procedeva a conciliazione sia che il reato fosse perseguibile d’ufficio, sia che fosse perseguibile a querela.
Se ad esempio il marito fosse stato imputato per maltrattamenti – all’epoca era perseguibile a querela e comportava nel caso di recidiva l’arresto – nei confronti della moglie, se la stessa rimetteva la querela (al tempo si diceva che “desisteva”) a seguito di conciliazione, la convenzione estingueva il reato.
Se invece si fosse trattato di reato perseguibile d’ufficio ciò non arrestava l’azione penale ed il reo veniva condannato. Però la conciliazione era lo stesso utile perché se si risarciva la vittima del reato e si ristabiliva la pace, qualora la vittima avesse perdonato l’offensore, ciò costituiva circostanza attenuante.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 95 e ss.

Gli avvocati italiani sono importanti

A Milano il 20 luglio 1868 venne pubblicato sul Monitore dei Tribunali un bel progetto di riforma del Codice di procedura civile redatto dall’avv. Maurizio Maltini.
Appare di qualche interesse citare le disposizioni in merito di conciliazione perché non si allontanano poi grandemente dal previgente art. 5 del decreto 28.
La differenza sta nel fatto che la conciliazione viene delegata ad altro soggetto “elastico” e che al giudice istruttore è dato il potere di conciliare: queste sono le scelte processuali che si ritrovano nell’odierno diritto americano e che hanno dunque dei precursori italiani.
Mi pare bello ricordarlo, anche se di questo progetto nulla si fece.

Art. 214. È data facoltà all’Autorità giudiziaria di tentare all’udienza la conciliazione qualunque sia lo stato della causa, anche d’uffizio e sia avuto riguardo all’oggetto della medesima, che a singoli punti controversi; col consenso delle parti allo scopo di sperimentare la conciliazione l’affare può anche essere rinviato avanti un membro del Giudizio od avanti un pretore.
Anche ad un giudice delegato per l’assunzione di qualche atto di procedura e data la facoltà di tentare la conciliazione.
Art. 215. Non riuscendo la conciliazione non ne è fatta alcuna menzione; all’incontro quando riesce viene dedotta nel foglio dell’udienza e ne viene data pubblicamente lettura.
Art. 216. Le spese dell’effettuata conciliazione si ritengono fra le parti compensate, quando esse non abbiano altrimenti stabilito. Lo stesso si ritiene anche per le spese della lite definita per mezzo d’un componimento. Se la conciliazione non ha effetto, l’obbligo di rifondere le spese cagionato dalla medesima si fa dipendere dall’esito del giudizio che verrà pronunziato sulla controversia.

http://books.google.it/books?pg=PA695&ei=S4RJU4_EHoiItQaWwoHQDA&id=UoorAQAAMAAJ&hl=it#v=onepage&q&f=false

Usucapione e mediazione

Il d.lgs 14 marzo 2011 n. 23 ha determinato una rivoluzione per le compravendite dal 1° gennaio 2014.
Si è prevista l’esenzione del bollo, dalle ipotecarie catastali, dalla tassa di trascrizione e si è stabilito il pagamento del 2% per la prima casa, del 9% per i casi di non prima casa (v. art. 10), con il minimo di 1000 €.
Però si sono eliminate tutte le agevolazioni ancorché previste da leggi speciali. Rimanevano in piedi solo le agevolazioni per la piccola proprietà contadina (IAP).
E dunque se l’esenzione entro i 50.000 € costituiva agevolazione in sostanza veniva abolita.
Il 21 febbraio 2014 è uscita allora la circolare 2E dell’Agenzia delle Entrate, che invece riconosceva l’esenzione del 28/10, ma sul solo verbale.
A seguito di tali provvedimenti l’Agenzia Entrate 2 di Genova interpreta in questo modo il decreto 28/10.
Ipotesi: accordo di usucapione
Art. 17 comma 2 sino al verbale (esenzione)
Art. 17 comma 3 per l’accordo e quindi:
a) sino a 50.000 € si pagano 230 € di bolli, non l’imposta di registro, sì l’imposta ipotecaria (2%) e imposta catastale (1%) e 90 € di trascrizione.
b) oltre i 50.000 € (art. 1 allegato A) e quindi niente bolli, imposta di registro oltre i 50.000 € al 2% (prima casa), 9% (seconda casa) 12% (terreno agricolo) con il minimo di 1000€ e poi 50€ + 50€ (che vanno ai precari della scuola).
Considerando poi che non si applica la regola del prezzo valore (base imponibile costituita dal valore catastale), ma vige il valore di mercato
Considerando che secondo la nota interpretazione l’accordo conciliativo concreta un acquisto a titolo derivativo la cui trascrizione non ha effetto se in precedenza non c’è una serie continua di trascrizioni, e dunque sono c. amari a rivendere se non c’è l’acquisto in buona fede e passano i 10 anni.
Considerando che il contratto sarebbe comunque nullo se non c’è conformità oggettiva della piantina alla situazione di fatto…
per quale caspita di motivo un mediatore sano di mente dovrebbe portare a compimento una mediazione per usucapione?

Appello

Diamo almeno al giudice la possibilità di stabilire il termine per la mediazione: i tre mesi di cui al decreto legislativo non sono bastevoli quasi in alcuna occasione. E’ vero che ci sono paesi ove per la mediazione si dà un mese di tempo, ma il giudice può concedere delle proroghe. Ed in ogni caso in questi paesi non sussiste la stessa disciplina che è presente da noi. Faccio ad esempio il caso della controversie condominiali per cui ci vogliono almeno cinque mesi tenendo conto che nel caso di accordo si deve attendere lo spirare del termine per l’impugnazione della delibera che chiude il contenzioso. O almeno si stabilisca che il giudice può disporre delle proroghe.

Riflessione

n molte legislazioni del mondo si specifica che il caso è affidato ad un mediatore che è persona fisica a prescindere dal fatto che l’incarico sia conferito o meno ad una persona giuridica.
Se questo è un dato su cui molti paesi concordano si può concludere che la professione del mediatore è condotta individualmente.
Non a caso lo stesso codice deontologico dei mediatori europei dà diritto al mediatore di farsi pubblicità singolarmente.
Da noi si è scelto comunque il paravento degli organismi perché si è ritenuto – almeno questo è quel che si dice – che essi assicurassero professionalità al settore, ma si è impedito ai mediatori di proporsi singolarmente.
In molti paesi ciò non accade ed il mediatore è libero di entrare in un organismo oppure no.
Addirittura è il mediatore che affitta la sala dove di volta in volta si terrà la mediazione e le parti pagano il canone di locazione (ad es. in Polonia od in Romania).
Io credo che questa ultima sia la scelta migliore per mantenere la tranquillità del mediatore che all’interno di una organizzazione potrebbe anche sentirsi a disagio per i più vari motivi.
I requisiti dei mediatori non dipendono dagli organismi, ma dai percorsi di formazione e dall’esperienza personale; se si vuole migliorare il settore basta inserire un esame di stato come avviene in diversi paesi dell’Unione e lasciare ai mediatori che lo superino la possibilità di pubblicizzare al meglio i loro background e le loro certificazioni; saranno le parti a scegliere il soggetto che fa al caso loro.
Pensiamo a che cosa succederebbe se gli incarichi degli avvocati o dei commercialisti o degli architetti dovessero passare dal loro consiglio dell’ordine che peraltro su ogni pratica prendesse una percentuale: scoppierebbe la rivoluzione.

Gli standard americani prevedono che a richiesta il mediatore illustri che percorso di formazione in mediazione ha fatto: ve lo immaginate uno che dice che ha fatto 15 ore di formazione? Io mi vergognerei come un ladro.

KENYA

Il 13 marzo 2014 il Parlamento del Kenia ha nominato un panel di mediatori per identificare i punti di distanza tra le due Camere.
Da noi invece si preferisce abolire il senato…

http://citizennews.co.ke/news/2012/local/item/17846-parliament-unveils-mediation-panel

MALTA

A Malta ci sono attualmente 60 mediatori ed il ministro della Giustizia il 4 febbraio 2014 ha rimarcato l’importanza di una mediazione preventiva.
http://www.inewsmalta.com/dart/20140204-il-medjazzjoni-importanti-biex-titwitta-triq-qabel-kaw-bonnici

ONU

Un buon mediatore promuove lo scambio attraverso l’ascolto e il dialogo, genera uno spirito di collaborazione attraverso il problem solving, assicura che le parti che negoziano abbiano sufficienti conoscenze, informazioni e competenze per negoziare con fiducia e amplia il processo coinvolgendo le parti interessate da diversi segmenti della società.

Relazione del Segretario Generale delle Nazioni Unite sul rafforzamento del ruolo della mediazione nella risoluzione pacifica delle controversie, la prevenzione e risoluzione dei conflitti

Per chi voglia partecipare al laboratorio di pace per il 2014-15 cfr. il link http://themediateur.eu/training/

Forse non tutti sanno che il Department of Political Affairs (DPA) dell’ONU ha sviluppato e mantiene uno strumento di sostegno alla mediazione on-line delle Nazioni Unite (Peacemaker). Destinato ai professionisti di pacificazione, include un ampio database di oltre 750 accordi di pace, materiale esplicativo e informazioni sui servizi di supporto. Si può trovare al seguente indirizzo: http://peacemaker.un.org/

PORTOGALLO

Il Portogallo ha circa 80 mediatori iscritti nel registro ministeriale.
In attesa di sapere come è fatto il nostro si può scaricare l’elenco portoghese al seguente indirizzo: http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

ROMANIA

Dichiarato incostituzionale il primo incontro obbligatorio

Con comunicato del 7 di maggio 2014 la Corte Costituzionale della Romania ci informa che il plenum ha dichiarato incostituzionale l’obbligo del primo incontro.
Per una mediazione che sta languendo questa ulteriore decisione non ci voleva: spero solo che non abbia riflessi sul nostro sistema.
Attendiamo di leggere la decisione integrale.

http://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-90

Gli avvocati possono mediare nei propri studi?

La Corte Costituzionale rumena nel 2011 ha affrontato il seguente problema che da noi è di grande attualità. Possono i mediatori notai ed avvocati ed in generale professionisti liberali praticare la mediazione nei loro studi? (DECIZIA Nr.938 din 7 iulie 2011
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.75 din Legea nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator; cfr http://www.ccr.ro/ccrSearch/MainSearch/SearchForm.aspx).
E ciò perché l’art. 75 della legge sulla mediazione rumena prevede che gli avvocati, notai e membri di altre professioni che acquisiscono lo status di mediatore ai sensi della legge sulla mediazione possono esercitare la mediazione nei locali in cui operano professionalmente (Avocaţii, notarii publici, precum şi membrii altor profesii liberale care dobândesc calitatea de mediator potrivit prevederilor prezentei legi pot desfăşura activitatea de mediere la sediul unde îşi exercită activitatea de bază).
In sostanza si prevede il principio esattamente opposto a quello che abbiamo in Italia per il codice deontologico degli avvocati che nella nuova versione (ancora non pubblicata in g.u.) impedisce di svolgere nel proprio studio professionale anche l’attività di mediazione.
Ebbene La Corte ha dichiarato la questione infondata e dunque l’art. 75 resta vigente.

SPAGNA

Il 1° aprile 2014 la Navarra ha destinato 50.000 € alla Navarra Mediation Association per istituire un servizio di mediazione penale.

http://masquemediacion.com

In Spagna a Valladolid si terrà un master di mediazione di 450 ore. 48 avvocati hanno già frequentato quello precedente.

http://custodiapaterna.blogspot.it/2014/03/48-abogados-recogen-sus-diplomas-de.html

SRI LANKA

Anche lo Sri Lanka ha deciso per la mediazione obbligatoria
(29 marzo 2014)
Nel paese ci sono commissioni di mediazione che operano in sede preventiva
L’idea è quella di salvare tempo e denaro senza l’interferenza degli avvocati.
Le commissioni di mediazione non ricevono casi dalle corti e possono affrontare
controversie in merito a prestiti, danni, al possesso legale dei beni, al risarcimento di danni fisici e psichici, alle limitazioni della libertà personale, ai casi di estorsione.
In generale è obbligatorio sottoporre la questione alla Commissione di mediazione prima di adire il tribunale per un valore inferiore a 1386,85 € (250.000 rupie), ma ci sono casi di esenzione: il divorzio ed il recupero crediti.
Entrambi le parti in mediazione devono essere presenti. In caso di assenza di una parte viene rilasciato all’altra apposito certificato.
Gli avvocati non possono rappresentare le parti in mediazione. Tuttavia è concessa la rappresentanza al marito per la moglie (o viceversa), al tutore o ai genitori di un disabile.

http://www.dailynews.lk/?q=police-legal/legal-aid-commission-29032014

SVIZZERA

Nel 1828-1829 nel cantone di Berna 5777 su 6725 giudizi vennero conclusi in conciliazione ed arbitrato.
Nel 1836 a Friburgo vennero conciliate 1396 cause su 2309.
Nel cantone di Ginevra nel 1841 ove la conciliazione veniva celebrata in 4 diverse giurisdizioni vennero conciliate 967 su 4403 liti.
Nel cantone di Vaud nel 1843 su 3655 cause ne vennero conciliate 1631
Nel 1844 nel cantone di San Gallo su 6250 cause ne vennero conciliate 3685 e 1073 vennero mandate ai tribunali.
Nel 1844 nel Canton Ticino vennero conciliate 985 cause su 1850.

Nuova statistica della Svizzera, vol. 2, Tipografia della Svizzera italiana, 1847, pp. 111 e ss. in http://books.google.it/books?id=gsdB8uPp49sC&hl=it&source=gbs_navlinks_s

UE

Forse non tutti sanno che le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania,
Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere.
Sulla nostra pagina però non c’è un elenco di mediatori e dunque non si capisce su che base ci dovrebbero contattare.
Capisco che il Ministero non riuscirà mai ad allestire il Registro perché ha moltiplicato follemente gli stessi adempimenti tanto che ormai non sanno più dove mettere la carta, ma se gli altri organismi non si danno una svegliata e non si consorziano per fornire un elenco di mediatori la nostra visibilità e credibilità è pari a -20 e le lodevoli intenzioni dell’iniziativa naufragheranno in un mare che non è nemmeno tanto dolce…
Certo, voi direte, noi abbiamo centinaia di migliaia di mediatori mentre gli altri paesi ne hanno un centinaio, ma non ce l’ha chiesto mica il dottore di paralizzarci da soli!
Se guardo il panel del Belgio e soprattutto quello della Germania (dove ci sono anche le foto dei mediatori) mi monta una rabbia esagerata a pensare a quante occasioni stiamo buttando al vento.

http://www.gotomediation.eu/home/welcome

UNGHERIA

Se voglio mediare in Ungheria e non ho voglia di rivolgermi al Tribunale vado sul sito del Ministero e trovo il registro dei mediatori: posso scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/K%C3%B6zvet%C3%ADt%C5%91List

In Ungheria i dati del 2013 dicono che la mediazione giudiziaria ha concluso il 70% delle liti.
Speriamo che anche i giudici italiani seguano i colleghi magiari; personalmente da settembre 2013 ho visto una sola delegata.

http://www.jogiforum.hu/hirek/31350

USA

Consoliamoci…

Negli Stati Uniti nel 2009 su 100.000 mediatori solo 24 guadagnavano 1.000.000 di dollari all’anno; qualche centinaio arrivavano a 200.000 dollari; per il resto solo poche migliaia di quelli che mediavano full-time arrivavano al massimo a 50.000 dollari.

Cfr. U. VELIKONJA, Making peace and making money: economic analysis of the market for mediators in private practice, 2009, p. 268 in http://www.mediate.com/articles/Velikonja1.cfm

Mediazione e polizia

A Denver dal 2006 vi è un programma di mediazione che mette di fronte la polizia e coloro che reclamano per le azioni dai poliziotti.
L’iniziativa è molto utile perché permette alla polizia di spiegare ai danneggiati che le ignorano ad esempio le proprie procedure di sicurezza. Nel 2014 ci sono state 40 mediazioni.
I cittadini che ormai sono abituati al servizio ne usufruiscono anche per le contravvenzioni: in un caso in cui una contravvenzione è stata annullata dal giudice la cittadina multata (che era stata anche arrestata) ha chiesto di andare comunque in mediazione con l’agente che gli aveva fatto la multa.
Non vi è stata alcuna scusa del poliziotto, ma la signora si è sentita soddisfatta perché ha potuto raccontare quanto disagio le avesse causato quella multa.

http://www.denverpost.com/news/ci_25418794/denver-police-mediation-program-gets-national-spotlight

A New York c’è un istituto senza scopo di lucro – il New York Peace Institute – che ha 450 mediatori, media 5000 controversie (penali e civili) l’anno e viene pagato dai tribunali per effettuare mediazioni gratuite.
I mediatori lavorano pro bono, ma in cambio si possono formare sul campo.
L’estrazione professionale è varia: può capitare un artista, un avvocato, un mediatore dell’Onu od un tassista.
I mediatori americani hanno peraltro un tasso di successo del 70%.
Alcuni partecipanti alla mediazione sono un po’ strani per la verità perché trovano soddisfazione nel dimostrare in mediazione che il vicino è un folle: ma noi sappiamo che la mediazione può avere gli esiti più imprevedibili.

http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052702303802104579453391404056908

Consiglio un bellissimo articolo di Kenny Aina – Aina Blankson LP intitolato “The Judge as Mediator: Not for the Faint Hearted” (Il giudice come mediatore: non per i deboli di cuore).
Il testo è nato a seguito di un seminario tenuto dal compianto Richard Salem a giudici in pensione che volevano intraprendere la carriera di mediatori ed in particolare dalla domanda di uno di loro: “Kenny, vuoi dire che io devo solo ascoltare senza dire alle parti che cosa fare? Impossibile! Non io!”
Già la domanda è di per sé stimolante e ci fa capire quale possa essere l’approccio anche di quei giudici che credono (grazie a Dio) nella mediazione e che da ultimo ritengono di smuovere il contesto con le loro pronunce.
In mediazione non si giudica… nemmeno la mediazione.
Il giudice di cui si parla durante il corso dell’articolo non è riuscito a mediare. Eppure sua convinzione, come quella di molti operatori giuridici ferratissimi in diritto, era che condurre una mediazione fosse come mangiare “un pezzo di torta”.
Gli autori ci ricordano che queste persone non hanno le caratteristiche del mediatore e ce le spiegano in parte:
1) neutralità: se una parte percepisce che il mediatore non è neutrale la mediazione è finita; non importa che storia arriva in mediazione o quanto sia antipatica la parte che ci sta di fronte, mai bisogna abbandonare la neutralità; e questo per un giudice non è un tea-party;
2) empatia: si tratta di una empatia professionale, indica una comprensione della situazione atta a generare fiducia, diversamente le parti non si aprono;
3) pensiero laterale: pensare fuori dalla scatola e giungere ad una soluzione, non ad un giudizio;
4) persuasione, non coercizione: ciò significa lavorare “al ritmo delle parti” e per un giudice questo è molto difficile;
5) sempre una guida: di un mediatore che non si comporti da guida le parti non hanno bisogno. Un mediatore deve far sì che la sessione non sia lunga e tortuosa, senza scopo o fuori controllo. È necessario inoltre essere estremamente attenti ad evitare intimidazione psicologica e intuire quando sia il caso di fare una pausa o quando l’atmosfera diventa troppo carica.

http://kluwermediationblog.com/2011/11/22/the-judge-as-mediator-not-for-the-faint-hearted/

Grazie Harvard ma…

I concetti che il mediatore civile ripete alle parti nel primo incontro di mediazione sono stati enunciati dal filosofo tedesco Christian Wolff in un’opera pubblicata postuma del 1765 (Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. 306 e ss. ). Il predetto filosofo peraltro non fu particolarmente originale perché si limitò a riformulare il diritto consuetudinario albanese (KANUNI I LEKË DUGAGJINIT) che ha retto quel popolo da 2000 anni prima di Cristo sino ai giorni nostri (almeno nei fatti). Il filosofo tedesco conosceva queste consuetudini poiché per gli Albanesi dell’epoca il diritto si tramandava di padre in figlio, così come prima della redazione scritta si tramandavano i poemi omerici.

– JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60.
– Die albanische Tradition der Vermittlung in Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.p

Mediatore di diritto

Tutto il mondo è paese, anche la California ha i sostenitori del “mediatore di diritto”. Leggete questo bellissimo e sarcastico passo e poi l’articolo… La differenza con il nostro paese è che là certi comportamenti sono stigmatizzati, mentre da noi sembra che parli l’oracolo di Delfi…
Everything I have learned about mediation provides that the goal of mediation is to get people off of their positions by delving into the underlying reasons for those positions. Once those reasons are understood by everyone involved, agreements tend to fall into place. In fact, Massachusetts Institute of Technology (MIT)’s Basic Mediation Training Trainer’s Manual from 2002 references the importance of “moving from positions to interests.” Specifically, that document provides that one of the goals of listening in mediation is “bringing out underlying interests & concerns (positions –> interests).
POSITION: A stance one takes on a particular issue.
INTEREST: An underlying concern or need of a person
• Avoid reinforcing positions–frame things in a way that leaves the most options open.
• The more you know about interests, the greater the options for resolution.”
Furthermore, that document provides as follows: “This Manual is intended to serve as a guide for the trainer(s) leading a Basic Training in Mediation for participants with no prior mediation experience.”
In other words, basic mediation 101 teaches the importance of moving from positions to interests. Meanwhile, Mr. Garfield is preaching quite the opposite and is graciously sharing his wealth of mediation knowledge with attorneys. I wish I were surprised that Mr. Garfield was selected as Southern California Mediator of the Year in 2013 by the Best Lawyers of America. However, as I have said before, the legal profession refers to this “alternative form of litigation” or “soft arbitration” as “mediation” and have thus created confusion in the marketplace.
Mark Baer, Parties’ Positions and the Mediation Process in
http://www.huffingtonpost.com/mark-baer/parties-positions-and-the_b_4054944.html

VIETNAM

La legge vietnamita sulla mediazione è in vigore dal 1° gennaio 2014.

http://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Luat-hoa-giai-o-co-so-nam-2013-197282.aspx?attempt=1

Il Kosovo e i sistemi di risoluzione delle dispute


1.    Introduzione

 

Il Kosovo o Cossovo è di fatto un territorio amministrato dall’ONU che ha dichiarato unilateralmente la propria indipendenza dalla Serbia il 17 febbraio 2008 e si è autoproclamato repubblica (Republikёn e Kosovёs); si tratta in particolare di una repubblica parlamentare.

È il paese più povero d’Europa[1].

Secondo un’indagine internazionale[2] la sua popolazione ritiene per il 75% che il Governo sia corrotto[3]: lo guida politicamente il partito democratico del Kosovo di cui il leader è il Primo ministro, Hashim Thaci.

Il Paese è riconosciuto dagli Stati Uniti e da 23 dei 28 membri dell’Unione Europea.

In sede ONU non viene riconosciuto che da 105 dei 193 paesi[4], in particolare non dall’India, Russia e dalla Cina, schierate al fianco della Serbia che continua a considerarlo come propria provincia ribelle (per i Serbi resta la Provincia autonoma di Kosovo e Metohija[5]) e che ha ancora sul territorio un’amministrazione parallela[6].

Da ultimo a seguito della intermediazione europea[7] il Paese ha ottenuto in esclusiva il controllo della giustizia e della polizia, anche se permangono forti tensioni[8].

Nonostante la sua piccolezza in termini geografici (10.887 km²[9]) e in termini demografici (ha una popolazione di 1.804.000 anime) riveste come vedremo, unitamente all’Albania, un ruolo importante e millenario per i sistemi di composizione dei conflitti.

Un ruolo che mi induce ad un approfondimento.

2.    La tradizione della mediazione

Il Kosovo ha per lo più vissuto situazioni di fragile pace: forse è per questo che continua a ricercare la negoziazione e nei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.

Alla metà del 2013 nel paese c’erano sei centri di mediazione[10] con 99 mediatori che erano riusciti a comporre circa il 50% dei casi affrontati per lo più nel campo penale.

Alla fine del 2013 il Ministro della Giustizia, Hajredin Kuçi, si è detto entusiasta dell’istituto e disposto ad estenderne la portata quanto più possibile[11].

Ma la mediazione per il popolo kosovaro giunge da molto lontano.

E’ la stessa Assemblea nel preambolo della legge sulla mediazione a ricordarci le radici storiche del paese in materia[12].

Il percorso inizia sulle montagne dell’Albania che possiede dai tempi degli Illiri[13] per alcuni e per altri dal Medioevo, un diritto consuetudinario denominato Kanun[14].

La parola originariamente arriva dalla lingua sumera (gi, Rohr), passa in quella accadica (qanu, Rohr) per arrivare a quella ebraica (qane, Rohr) e alla greca (kanna, Rohr) ed il significato è “norma, standard[15].

Tali consuetudini costituiscono la tavola dei valori del popolo albanese e sono presenti anche nel Kosovo, ove la popolazione per lo più albanese: secondo i dati del censimento 2011 la popolazione è per il 92% albanese, il 5,3% serba e per il 2,7% di altre etnie.

A partire dal 1444[16] e fino agli anni ’30 del secolo scorso il Kanun è stato sostanzialmente considerato come legge dello stato.

Nel 1444 venne da una parte introdotta la possibilità di perdono accanto alla vendetta[17] e si affermò d’altro canto il principio per cui la vendetta di sangue non riguarda solo il singolo assassino (come in precedenza), ma tutti i membri maschi della sua famiglia.

In un certo qual modo cade su questi ultimi “una maledizione” solo per il fatto che un’altra famiglia abbia dichiarato di “non perdonare” e senza dunque che si siano successivamente concretati atti ostili specifici[18].

Tale concezione peraltro è ancora viva ai giorni nostri[19] ed è il principale ostacolo alla ammissione dell’Albania nella Comunità Europea.

Si tenga conto poi che per il Kanun non può consumarsi vendetta su donne[20] e bambini[21], né nell’ambito della stessa famiglia; negli ultimi anni si è invece assistito ad omicidi che sono andati contro la consuetudine e questo preoccupa molto il Comitato Nazionale di Riconciliazione che ritiene la mediazione e la negoziazione uniche vie per fronteggiare la cultura del sangue[22].

In ordine al Kanun ci sono diverse fonti: Kanuni i Skënderbeut, Kanuni i Malsisë së Madhe , Kanuni i Labërisë , Kanuni i Leke Dukagjinit (KLD).

La versione più completa e più diffusa è quella di Lek Dukagjini[23], che peraltro impose il principio della “vendetta familiare”.

Lek Dukagjini (1410-1481) fu uno dei due comandanti della resistenza albanese al potere ottomano.

È considerato il legislatore del Kanun. Si dice che proclamò con la sua bocca ogni parola del Kanun, ma è probabilmente un mito[24] dal momento che i principi sono millenari; Lek Dukagjini viene paragonato in patria a Lorenzo De Medici perché il Kanun ha una forma letteraria.

Il Kanun è diviso in 12 libri e 1263 paragrafi[25], venne pubblicato per la prima volta nel 1933, a cura dei confratelli del padre francescano Shtjefën Gjegjovi[26] come risultato delle ricerche di quest’ultimo proprio in Kosovo, nel 1912-13.

Il Kanun è stato formalmente abrogato nel 1928 col Codice civile di Zog[27]: in oggi è comunque, come si è già sottolineato, ancora seguito nei fatti.

Ben prima della nascita di Cristo i popoli dell’Albania sostenevano che tutti gli uomini fossero eguali[28] e che andavano protetti i più deboli[29]; esprimevano i valori fondamentali del Kanun: la Besa[30], l’onore[31], l’ospitalità anche per chi non appartiene al villaggio, ovvero se è nemico[32], il sangue[33], l’uguaglianza e il legame sociale che da essi scaturiscono.

Tali princìpi hanno permesso per millenni la tolleranza tra cattolici, ortodossi ed islamici nei Balcani.

Il Kanun fu politicamente anche il simbolo della resistenza contro il dominio e la legislazione romana[34], la dominazione degli Ottomani, il Fascismo ed il Comunismo.

E vi è comunque un possibile vaglio anche “interno” delle decisioni arbitrali dei vecchi saggi predisposti ad esercitare la giustizia: se una decisione non piace al popolo lo stesso ha il diritto di non eseguirla.

In questo concezione pesa decisamente il concetto di Besa ossia di fiducia nel prossimo: dato che non si può avere nei sistemi politici e religiosi, il percorso è dunque individuale e familiare.

Se ci pensiamo bene anche la mediazione, la negoziazione si basano sulla fiducia nel prossimo. Non nei governi, nei tribunali, nei sistemi politici ed economici che sono contingenti. Insomma si fondano su un valore universale che ogni uomo ha dentro e che nessuno può eliminare, sul rispetto di una “tregua” che i litiganti si danno per affrontare il problema che li vede attori. Ecco perché  probabilmente non sarà mai ben vista dal potere che si sente in un certo senso esautorato; l’uomo che concede ad un altro uomo una tregua per parlare non ha bisogno dei tribunali e delle strutture sociali che vorrebbero dettare rigidamente la scansione di ogni attività del vivere civile.

La domanda di una tregua spesso non può essere diretta ed allora viene fatta tramite il mediatore.

La concessione della Besa è fondamentale: la mancanza comporta, infatti, che si sia in balia della vendetta che può colpire in qualunque momento; e dunque il mediatore assume un ruolo centrale nella società albanese, un ruolo che è di molto superiore a quella delle istituzioni dello Stato che si occupano di assicurare la pace e la giustizia.

Il Kanun tutela in particolare la proprietà del corpo e dell’anima: il corpo può essere offeso, mutilato o soggetto a morte.

L’offesa è considerata rilevante tra gli adulti, nel senso che i bambini che vengano offesi dagli adulti si considerano semplicemente “puniti”.

L’offesa tra adulti si considera arrecata all’onore. È grave e quando scorre il sangue determina una risposta violenta da esperirsi in pubblico; quando il sangue non scorre può essere risarcita con denaro.

Quanto alla mutilazione non si distingue, ai fini della reazione, tra intenzionale o non intenzionale; per mutilazione intenzionale si intende il caso in cui una persona dirige deliberatamente un’arma verso un’altra e causa la lesione, non intenzionale può essere ad esempio la mutilazione cagionata per errore di persona. In ogni caso sorge il diritto a vendicarsi secondo il principio “ferita per ferita”.

Quando si cagiona la morte di un’altra persona può scattare la vendetta di sangue (gjakmarrja) [35], ma non è un fatto automatico.

In tanto la vendetta di sangue riguarda il diritto di vendetta per la morte dei propri parenti di sangue.

Negli altri casi il Kanun definisce la reazione come ritorsione (hakmarrja), che è di solito legata al furto dei beni.

La vendetta di sangue scaturisce poi da un precedente omicidio o lesione dell’onore.

L’autore della vendetta deve uccidere di propria mano.

Non ci si può comunque vendicare su donne, bambini, preti e malati, anche se, come abbiamo accennato, negli ultimi anni la regola non è stata rispettata.

L’omicidio senza intenzione non è invece perseguito. L’omicida deve stare comunque per lungo tempo nascosto sino a che il “sangue è caldo” ed il caso non è stato chiarito dai mediatori (ossia da persone che si considerano ragionevoli): sono essi a dover stabilire se l’atto è stato intenzionale o meno; nel caso che si tratti di un omicidio non intenzionale si può riparare attraverso la “sanzione di sangue”.

Qualora scatti al contrario la “vendetta di sangue” l’omicida deve comunque informare dell’omicidio il pubblico e i parenti della vittima e non ha “il diritto al massacro” della vittima, nel senso che se uccide un uomo e successivamente si accanisce sul suo cadavere risponderà di duplice omicidio.

Anche la donna è tenuta alla vendetta di sangue quando non ci sono membri maschi in casa. Ma non può essere a sua volta uccisa (a parte l’ipotesi di adulterio) e chi commettesse il delitto sarebbe coperto da un grande disonore.

Chi poi commette vendetta di sangue al posto di un altro senza autorizzazione vedrà bruciata la sua casa, confiscati i suoi averi, sarà condannato a pagare una penale e all’esilio con tutta la sua famiglia[36].

Il Kanun, lo abbiamo detto, protegge anche la proprietà dell’anima dalle offese.

La protezione dell’anima si identifica con la protezione dell’onore.

La proprietà dell’anima può essere violata in tre modi: con la violenza su di una donna, con il disarmo, con l’offesa del diritto di protezione.

Questi tre comportamenti sono gravissimi per il Kanun e non può esserci perdono, prima o dopo devono essere lavati col sangue, anche se in certi casi (nel caso di disarmo) è possibile un’ammenda.

Anche la rottura di un fidanzamento da parte dell’uomo rientra nel concetto di “violenza sulla donna” perché la violazione dell’onore di una donna si identifica con la violazione dell’onore dei suoi parenti maschi.

Il Kanun identifica l’onore maschile con il fucile: il disarmo è dunque fatto intollerabile. Può essere fatto in pubblico od in segreto. La composizione di questo danno all’onore può essere evitata soltanto con la “mediazione di sangue”, di cui parleremo in seguito.

Un’ulteriore distinzione che viene operata nel diritto consuetudinario è tra onore personale (ndera vetjake) e onore pubblico (ndera shoqnore).

Circa l’onore personale si sottolinea qui che un onore non vale più che un altro (quello dell’uomo malvagio vale quanto quello del buono), ma che l’offeso (il criterio vale solo tra gli uomini) può decidere di perdonare l’offesa o di lavarla col sangue.

L’onore pubblico copre invece il diritto di ospitalità: se una persona arriva nella casa di un’altra e gli accade qualcosa, il padrone di casa è tenuto alla vendetta.

Oggi il Kanun è spesso utilizzato in modo strumentale da chi vuole estendere la propria egemonia su alcune località del paese.

Sta anche purtroppo a fondamento delle terribili guerre che si sono combattute da ultimo e che derivano in sostanza dal concetto di Nazione che per la consuetudine è basato sulla famiglia: “la famiglia si compone della persone di casa; più famiglie unite formano la fratellanza, più fratellanze una stirpe, più stirpi un fis, più fis una bandiera e tutte insieme avendo una stessa origine, un medesimo sangue, una stessa lingua e comuni usi e costumi, formano quella grande famiglia che si chiama Nazione[37].

Il Kanun regola espressamente la figura del mediatore (Ndermjetsija) che è disciplinata dagli articoli 667-682 del libro VIII che riguarda l’onore (NDERA).[38]

Chi voglia mediare nel contesto rurale albanese possiede molte opzioni: esiste la mediazione familiare, la mediazione del clan, la mediazione dei religiosi, in particolare dei francescani.

Sebbene il Kanun reciti che “il mediatore può essere un uomo, una donna, un ragazzo una ragazza ed anche un prete[39], i racconti che si sono trasmessi oralmente indicano come mediatori nei secoli alcuni anziani maschi (raramente è una donna a meno che non si trattati di minima contesa). Quando si tratti di un prete egli esercita il suo ministero non in nome proprio, ma in quello della Parrocchia.

Ci si è posti ultimamente in Kosovo il problema su chi possa essere mediatore e la soluzione è stata appunto trovata nel Kanun[40].

Il mediatore interviene già a partire dalle “offese a male parole” (për me da fjalët e kqia) per frenare il risentimento conseguente o i pettegolezzi che possono svilupparsi, o la vendetta (che può portare all’omicidio o, come sappiamo, ad altri rovinosi sviluppi).

Egli può avere accesso ovunque.

Una prima forma di mediazione può riguardare la richiesta di “voto di pace”.

L’omicida viene sostituito da un amico che chiede unvoto di pace” (le richieste dirette non vengono di solito esaudite): perciò è detto portatore di pace (besari).

Nel tempo della pace non si può esercitare la vendetta (nemmeno nei confronti dei familiari dell’assassino).

Può essere concessa una pace di 24 ore con cui la famiglia dell’ucciso permette all’assassino di partecipare al funerale della vittima.

Tale pace può essere estesa sino a trenta giorni con la mediazione del villaggio. Se la famiglia dell’ucciso non ha però acconsentito al “voto di pace”, l’assassino e la sua famiglia devono restare confinati, come se fossero agli “arresti domiciliari”.

Vi è poi la pace di Dio (Besa) che è un periodo di libertà e di sicurezza, che viene concesso dalla casa dell’ucciso all’autore e ai suoi familiari, al fine di evitare per un certo periodo la vendetta di sangue. Per il Kanun indica, in altre parole, la tregua accordata a chi deve sangue. La Besa può essere generale quando è posta a salvaguardia di una etnia.

Per queste concessioni il mediatore rischia in proprio in caso di fuga dell’assassino durante il tempo del “voto di pace”[41].

Quanto sopra trova delle similitudini nel diritto greco antico: per consentire al colpevole di omicidio di poter procurarsi il denaro per il pagamento che fosse accettato egli doveva  restare libero e allora interveniva un garante (εγγυητήϛ) che quindi diveniva obligatus[42].

Vi è chi (PARTSCH; WOLFF) sostiene che il colpevole dell’omicidio venisse consegnato al garante al momento in cui quest’ultimo faceva la promessa ovvero chi sostiene (MAROI) che fosse il garante ad essere consegnato agli offesi: comunque sia dalla materialità del vincolo si fa derivare l’uso sostitutivo più tardo di stringersi le mani[43] al momento dell’effettuazione della promessa[44].

Tornando al Kanun si può poi considerare la mediazione che si basa sullo “scambio di sangue” (dorzanët e gjakut ).

Il mediatore del sangue è quello che si reca a casa della vittima e adopera se stesso per una riconciliazione.

La riconciliazione può avvenire attraverso due momenti: a) in prima istanza un amico del cuore dell’uccisore si reca in casa dell’ucciso con un sacerdote, b) successivamente si provvede ad un pagamento che presso la casa dell’ucciso.

È il mediatore che stabilisce i tempi della consegna che sono improrogabili e i prezzo del sangue.

Se l’accordo si conclude l’autore del delitto si reca a casa dell’offeso; essi riempiono un bicchierino di liquore, si bucano una mano e fanno cadere una goccia di sangue nel bicchiere, poi incrociano le braccia e bevono dal bicchiere altrui. Chi beve il sangue si considera “fratello” e dunque non sono più possibili matrimoni tra le due famiglie[45].

Un principio direi quasi universale della mediazione moderna è proprio quello con cui si apre la disciplina del Kanun: “I mediatori, quando agiscono, non attribuiscono colpe o pesi[46].

Altro principio a noi familiare è quello per cui un mediatore ha più possibilità di successo se  è estraneo alla comunità (alle famiglie, ai clan, o alle tribù) ove sono richiesti i suoi servigi.

O ancora il principio che il mediatore di successo deve conoscere bene il Kanun e le tradizioni locali: tale impostazione riecheggia nelle ultime prescrizioni sulla mediazione efficace dell’ONU[47] e ci dà una spiegazione per cui in Kosovo si sono viste in parte come modelli per la legislazione più moderna le norme UNCITRAL.

Si inquadra poi nella concezione più moderna il tipo di accordo con cui si può concludere una mediazione che può essere vario: la mediazione si può concludere non solo col pagamento di una somma di denaro o la dazione di bestiame, ma ad esempio con l’allontanamento dal luogo ove i fatti sono stati commessi[48], con una prestazione lavorativa per un certo tempo ed in un certo luogo da parte della famiglia degli offensori a favore della famiglia dell’offeso.

Quanto concordato deve soddisfare l’onore perduto in tutti contendenti e dunque ciò richiama la comune credenza per cui in mediazione entrambe le parti devono essere pienamente soddisfatte, insomma il concetto che la mediazione sia a somma zero.

Si dice spesso che la mediazione ha riguardo al futuro del rapporto: il Kanun ha pensato anche a questo[49] visto che a seguito della mediazione si deve celebrare un pranzo della pace (Pane di sangue) che è servito dalla famiglia dell’assassino e a cui partecipano i mediatori (nell’occasione ricevono il compenso) ed i membri della famiglia della vittima.

Solo a seguito di tale rito e del contestuale adempimento dell’accordo si chiude la mediazione e dunque la possibilità di vendetta[50].

Interessante è ancora che per far superare il trauma della perdita di un congiunto spesso le famiglie dei mediatori albanesi invitano i parenti delle vittime presso di loro nella fase successiva all’accordo. Anche la mediazione penale più moderna, ad esempio nei paesi del Nord Europa, si occupa del resto soprattutto della fase successiva al reato in attesa del processo, perché la vittima non deve essere lasciata sola.

Alcuni consulenti dei paesi nordici non a caso collaborano attivamente con il Komiteti i Pajtimit Mbarëkombëtar (Comitato di riconciliazione nazionale)[51] che cerca di sostituire la cultura della vendetta con quella del perdono.

3.    Il Kanun come fonte ispiratrice

Il Kanun ha ispirato la legislazione criminale teutonica[52].

Il filosofo tedesco del XVIII secolo[53], Christian Wolff (1679-1754)[54], ispiratore tra l’altro dei prìncipi della Dichiarazione di indipendenza americana, ha dato al mondo la definizione del mediatore e precetti, oggi assai noti, sulla mediazione proprio in base al diritto consuetudinario albanese[55].

Secondo questo grande “logico” dell’Età dei Lumi l’amichevole composizione, la transazione, la mediazione e l’arbitrato sono gli strumenti utilizzati per comporre le controversie giuridiche nello stato naturale[56].

In conseguenza Wolff nella sua esposizione dello ius naturale cerca in particolare di distinguere la figura del mediatore dall’amichevole compositore e dall’arbitro[57].

Con riferimento al mediatore egli assume che deve avere le seguenti caratteristiche[58]:

–          Il mediatore è colui che presta la sua opera nella composizione di una controversia tra altri, quando nella composizione il diritto si è arenato; ma l’atto la cui composizione si perfeziona tramite un un terzo o di cui si tenta la composizione tramite un terzo si definisce Mediazione[59].

–          Chiunque lo desideri può offrirsi come mediatore: ma ciò non dipende dalla volontà di una sola parte, ma dalla volontà di tutte[60]; principio questo che se applicato eliminerebbe tante sterili discussioni odierne.

–          Se vi è il consenso delle parti a fruire delle prestazioni di un mediatore, non sono del pari obbligate ad utilizzare la mediazione. A meno che alla valida promessa di una parte non subentri l’accettazione dell’altra[61].

–          Anche quando le parti hanno prestato nei confronti del mediatore un consenso certo e  si sono obbligate reciprocamente ad utilizzarlo, ciò non impedisce loro di ripensarci quando lo ritengano opportuno[62].

–          Qualora le parti richiedano le prestazioni del mediatore alla condizione che componga la lite, egli è tenuto ad effettuare suggerimenti in tal senso[63].

–          Il mediatore non dovrebbe tralasciare alcun elemento di rilievo quando compone una controversia[64].

–          Il mediatore deve pesare le argomentazioni di entrambe le parti[65].

–          Il mediatore deve prestare attenzione a tutto e non astrarsi dalla discussione[66].

–          Il mediatore deve considerare con attenzione ciò che richiede la prudenza nella composizione della controversia[67].

–          Il mediatore imparziale deve stare lontano dall’affezionarsi ad una parte[68]. Gli uomini anziani del villaggio albanese o kosovaro che amministrano la giustizia devono avere come prima caratteristica appunto l’imparzialità.

–          Le parti possono revocare il mediatore in qualsiasi momento dell’incontro lo ritengano opportuno[69].

–          Le parti possono escludere il mediatore da qualche riunione, se lo ritengono opportuno, senza danno, e senza che per questo venga meno la mediazione[70].

–          Se tra le parti sia stato espressamente convenuto che il mediatore partecipi alla riunione non è lecito ad una parte escluderne la presenza[71].

–          Il mediatore si può ritirare se riconosce i suoi sforzi sterili e inutili. In questo caso egli può consigliare di nominare un arbitro[72].

Si tenga ancora presente che il Kanun definisce il mediatore “colui che si infrappone fra le parti contendenti per assopire le ingiurie ed impedire i litigi[73].

E siccome il Kanun si è esteso anche ad alcune località del meridione d’Italia[74] non appare peregrina l’idea che la predetta abbia ispirato la concezione di conciliazione del Regno delle Due Sicilie (1819) – progenitrice della mediazione civile e commerciale moderna – ai sensi della quale il conciliatore procurava che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune.

Un tale conciliatore peraltro lo troviamo anche in Cina qualche secolo prima. Si racconta che tra il 206 ed il 24 a.C. sia vissuto un funzionario di nome Wu Han, che era chiamato a dirimere le controversie: costui girava per le case e per le strade della sua contea per riconciliare i litiganti[75].

L’ Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Codice civile generale ancora vigente in Austria) che è stato promulgato nel 1811 rappresenta il prodotto finale di una secolare codificazione[76].

Nel periodo intercorrente tra il 1753 e il 1766 una commissione imperiale lavorò ad un abbozzo di codice, il Codex Theresianus, che venne compilato secondo le norme del diritto naturale così come impostato proprio da Christian Wolff. Nel 1786 Giuseppe II ne fece pubblicare una parte (il cd. Codice giuseppino). Sotto Leopoldo II il codice civile fu poi  promulgato ed entrò in vigore il 1° gennaio 1812. Nel 1816 fu esteso al Lombardo-Veneto, successivamente al Liechtenstein, alla Croazia, alla Slovenia, alla Dalmazia, alla Transilvania e alla Polonia.

E dunque i principi wolffiani arrivarono pure nella importantissima conciliazione del Lombardo Veneto, ma prima ancora il Codice Giuseppino ispirò il Codice del Principato di Trento che prevedette la mediazione obbligatoria e per primo utilizzò il vocabolo “mediatori”.

4.     La giustizia tradizionale in Kosovo

Secondo la logica del Kanun nessun uomo può essere giudice di un altro perché significherebbe riconoscere al giudice un maggiore onore e dunque la giustizia non può che passare attraverso la volontarietà dei contendenti; sono ammessi dunque soltanto l’arbitrato e la mediazione.

Del resto l’attuale codice deontologico dei mediatori che è di osservanza obbligatoria (anche per i mediatori tradizionali) vede come principale valore di perseguimento la autodeterminazione delle parti: “l’autodeterminazione è la capacità delle parti di raggiungere un accordo volontario che non è imposto, attraverso una libera scelta fondata sulle informazioni derivanti dal processo e dal suo esito”[77].

Ed aggiunge che “il mediatore informa le parti coinvolte in una disputa che la mediazione è più efficace quando sono presenti persone con piena autorità per prendere decisioni per le parti e quando le parti affrontano con buona volontà la possibilità di mediare[78].

Coloro che tradizionalmente si occupano di comporre le controversie vengono scelti dalle due parti tra i Vegliardi (o Vecchiardi), eletti o riconosciuti tali dalla legge sia per eredità, sia per comprovata esperienza nel campo.

Essi hanno anche il “diritto di sedare qualsiasi rissa  e  allontanare  qualsiasi  pericolo  di  danno  o  d’uccisione,  con  le buone o con la forza, servendosi in questo caso dell’aiuto del villaggio (…) dei capi e dei militi della Bandiera”[79], gli si riconosce quindi la funzione di mantenere l’ordine e la pace del villaggio, calmando le coscienze con la forza oltre che con l’ordinario lavoro di arbitro e mediatore.

Per il loro operato di arbitri sono pagati dai ricorrenti, che non possono sostituirli, in quanto offenderebbero il loro onore.

Ciò comporta un particolare sistema d’appello: non sono i querelanti a ricorrere in appello, ma qualora questi dimostrino di non volersi attenere al giudizio, il Vegliardo che ha emesso la sentenza si rivolge ad un altro Vegliardo, cui chiede di giudicare il suo operato.

Se il nuovo giudizio confermerà il primo, i querelanti dovranno pagare entrambi gli arbitri. Se al contrario la prima sentenza risulti esser stata ingiusta, sarà il Vegliardo caduto in fallo a dover pagare il suo giudice.

Vi è anche un terzo grado di riesame che scatta dopo che venga esperita per tre volte la descritta disciplina e costituisce il vero e proprio appello alla comunità di villaggio[80].

La composizione esperita del Consiglio degli anziani (plenqi), tuttavia è poco conveniente dal punto di vista economico[81]: per ogni anziano che non sia volontario presente bisogna pagare una giornata lavorativa.

Lo schema enunciato presenta delle similitudini con quello già descritto da Platone ne “Le Leggi”: “Una volta che sono state distinte le parti dell’intera città, quante e quali devono essere, e sono state stabilite per quanto possibile le leggi sulle più importanti contrattazioni, ciò che resta sarebbe necessario che fossero i processi. Il primo tribunale sarà[82] composto di giudici scelti, che l’imputato e l’accusatore abbiano scelto di comune accordo, e avranno come nome più conveniente quello di <<arbitri>> piuttosto che quello di <<giudici>.

Secondi saranno i giudici dei villaggi o delle tribù, divise nelle dodici parti, e davanti a loro, qualora non siano giudicati davanti ai primi, vadano le parti a contendere per una maggiore pena, e l’imputato qualora sia sconfitto per una seconda volta, paghi la quinta parte della multa registrata. Nel caso in cui uno incolpando i giudici voglia contendere una terza volta porti la causa davanti ai giudici scelti, e qualora sia di nuovo sconfitto paghi una volta e mezzo il valore della multa. Nel caso in cui l’accusatore, vinto dinanzi ai primi giudici, non si fermi ma vada dinanzi ai secondi, se vince riceva la quinta parte, se invece viene vinto paghi la stessa parte della multa. Qualora giungano al terzo tribunale, rifiutando di obbedire alle precedenti sentenze, l’imputato sconfitto, come si è detto, paghi una volta e mezzo il valore della pena, l’accusatore la metà[83].

5.    La più moderna legislazione del negoziato in Kosovo

Premessi questi elementi che non si potevano tralasciare nel 2008 sono state varate in Kosovo due leggi organiche, sull’arbitrato[84] e appunto sulla mediazione[85].

Ma in precedenza, nel decennio che ci ha preceduto, i mezzi alternativi di risoluzione delle dispute erano già previsti da altre leggi[86].

Ci riferiamo qui al Codice di rito processuale civile[87] che prevede dal giugno 2008 l’incompatibilità del giudice a decidere nel caso in cui avesse in precedenza agito da mediatore.

Lo stesso Codice prevede una nutrita e particolare disciplina per gli ADR che possano intervenire nel processo.

Viene in primo luogo in campo la mediazione che può essere suggerita dal giudice o richiesta dalle parti[88].

 Quando poi i diritti siano disponibili[89] ed in tutto il corso del processo (di primo e di secondo grado[90]) le parti possono anche chiedere una conciliazione giudiziale operata dal giudice[91] il quale può anche sollecitarla, specie nella fase preparatoria del processo o addirittura ordinarla[92].

Se le parti si conciliano[93] di norma regolano anche le spese processuali; ma se rimangono in disaccordo possono chiedere al giudice di determinarle[94].

L’accordo può essere impugnato per nullità entro 30 giorni: è annullabile se è frutto di violenza, errore o dolo, se le parti non hanno la capacità processuale o non sono rappresentate legalmente o se non hanno l’autorizzazione a stare in giudizio da sole[95].

Abbiamo visto che la mediazione processuale è volontaria per le parti. Al contrario la mediazione penale è in Kosovo obbligatoria.

Il Codice temporaneo di procedura penale[96] precisa, infatti, che il pubblico ministero può ordinare la mediazione qualora si sia in presenza in un reato punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a tre anni. Prima di decidere il pubblico ministero considera il tipo e la natura del reato, le circostanze in cui è stato commesso, la personalità del reo e le sue condanne precedenti per lo stesso reato o per reati diversi e anche il livello di responsabilità relativo all’offesa.

Una volta emesso l’ordine da parte del pubblico ministero la mediazione è condotta da un mediatore indipendente che non può rifiutare il caso e deve garantire che il contenuto dell’accordo sia proporzionato alla gravità e alle conseguenze dell’atto[97].

Dal 2006 una mediazione può essere condotta dalle associazioni di categoria in relazione ai diritti della proprietà intellettuale e d’autore[98].

Dal 2005 le controversie agricole possono essere risolte da un mediatore esperto nel campo, ma che deve essere anche un’autorità nella comunità in cui vive[99]. Il che richiama fortemente la tradizione che abbiamo esaminato.

Dal 2004 la legge che previene e combatte le discriminazioni ricomprende la facoltà delle parti di addivenire a mediazione o conciliazione[100].

Ma la legge che ci pare più significativa in materia è quella che regola dal 2005 il diritto amministrativo[101]: di questi tempi e visti i recenti espressi intendimenti del Governo italiano questa disciplina potrebbe essere interessante anche da noi.

Si prevede il dovere del funzionario incaricato del procedimento amministrativo di promuovere la conciliazione. Un verbale di accordo è considerato atto amministrativo e la P.A. può non accettare di conciliare soltanto se la conciliazione lede gli interessi pubblici o quelli legali di una persona fisica o giuridica[102].

L’organo amministrativo, competente a prendere una decisione definitiva in un procedimento amministrativo, può decidere anche di mediare, se a suo giudizio, il difetto di intrapresa possa causare danni irreparabili agli interessi delle parti pubbliche o dei terzi interessati[103].

La decisione di mediare può provenire anche dalla Pubblica amministrazione o dalle parti interessate[104].

La decisione di mediare deve essere motivata e per un tempo specifico; anche la revoca della stessa deve essere motivata[105].

La decisione di mediare spira al momento del rilascio della decisione definitiva, alla scadenza del termine per mediare ed in mancanza di altro termine, entro 6 mesi dall’inizio del procedimento amministrativo[106].

Il settore dell’energia[107] è affidato in Kosovo all’arbitrato, ma anche agli altri ADR, mentre quello degli accordi internazionali in materia finanziaria è invece gestito con il processo e l’arbitrato[108].

6.    La legge sulla mediazione in Kosovo

Abbiamo accennato che il paese possiede dal 15 novembre 2008 una legge organica sulla mediazione[109].

Anche l’Albania peraltro ha mostrato grande attenzione alla mediazione con ben due leggi organiche: una nel 2003 in oggi abrogata[110] ed un’altra nel 2011 che è invece vigente[111].

La legge kosovara di cui ci occupiamo principalmente definisce i principi della mediazione (articoli da 3 a 7), la procedura di mediazione (articoli 8-16), la Commissione per la mediazione (articoli 17-21), le qualifiche dei mediatori (articoli da 22 a 24), i diritti e le responsabilità dei mediatori nei confronti delle parti (articoli da 25 a 27)[112].

La LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION non si applica alla mediazione minorile e all’arbitrato commerciale[113] per cui si prevede altra normativa[114].

Dobbiamo dire che alla predetta legge NO. 03/L-057 dal 17 settembre 2010 si è aggiunto il codice etico per i mediatori[115] che è di osservanza obbligatoria e dal 28 ottobre del 2010 anche il regolamento per la formazione dei mediatori[116].

Il dettato legislativo della legge è conciso così come lo è del resto lo stile del Kanun; sostanzialmente ricalca le regole UNCITRAL (anche se ci dobbiamo chiedere a buon diritto se qui è nato prima l’uovo o la gallina…) e dunque si impernia su una mediazione volontaria che come sappiamo è coerente con la tradizione.

È invece in linea con la tradizione il fatto che lo svolgimento della procedura sia determinato liberamente dalle parti e non sia previsto invece un criterio supletivo, presente in molte legislazioni, per cui in difetto della volontà delle parti le regole di svolgimento della procedura sono dettate dal mediatore; ciò è probabilmente dovuto al fatto che potrebbe essere “poco onorevole” per le parti se la procedura fosse stabilita da un terzo.

Nello stesso senso va la prescrizione secondo cui il mediatore fissa il tempo degli incontri ed il luogo della mediazione, a patto di aver previamente acquisito il consenso delle parti (v. art. 10.5).

Medesimo discorso vale per quella norma che autorizza il mediatore a formulare opzioni, ma non a risolvere la controversia (v. art. 11): nel modello facilitativo sono le parti che con l’aiuto del mediatore formulano le alternative; in Kosovo può farlo anche il mediatore, ma appunto non può fare una proposta di risoluzione della controversia.

La stessa legge albanese[117] del resto recita in tal senso: “I mediatori non hanno il diritto di ordinare o di costringere le parti ad accettare una proposta di risoluzione della controversia”[118].

Come nella mediazione di stampo anglo sassone, ma anche in quella spagnola, portoghese e russa, la mediazione inizia in Kosovo con la firma di un accordo per mediare.

La norma prevede in esso l’indicazione dei rappresentanti legali, ma non si comprende se ci si riferisca genericamente al rappresentante o se al contrario si indichi il legale: dal dettato ulteriore comunque non risulta alcuna attività in capo agli avvocati, nemmeno la stesura dell’accordo (ed il codice deontologico non reca alcuna indicazione al riguardo se non l’ovvio principio che un mediatore avvocato non può essere né essere stato difensore  di una parte coinvolta nella mediazione).

Appare ancora assai interessante il principio per cui le parti devono presentare le circostanze contestate nel modo più veritiero possibile (v. art. 11 c. 3).

La regola che in un mondo civile dovrebbe essere ovvia (così è ad esempio per gli anglosassoni) perlomeno alla luce del fatto che sembra poco razionale mentire davanti ad un mediatore che non attribuisce torti né ragioni, non trova, almeno nel nostro paese, grande corrispondenza nei fatti (e la legge non si è presa la briga di stabilirlo).

Ancora con la tradizione del Kanun collima il fatto che il mediatore debba possedere alte doti morali: non è una semplice enunciazione di principio poiché l’iscrizione al Registro dei mediatori può essere effettuata soltanto se si hanno due lettere accompagnatorie esprimenti le credenziali in tal senso che non siano di parenti, ma di altri soggetti che abbiano una conoscenza almeno triennale dell’aspirante mediatore.

Tra la mediazione moderna e quella consuetudinaria ci sono poi alcune differenze.

Risalta soprattutto il disposto dell’art. 7 della nuova legge per cui la mediazione, nella nuova concezione, ha carattere d’urgenza; la mediazione tradizionale può, infatti, durare mesi ed anni.

Secondo il Kanun, lo abbiamo detto, sono possibili la vendetta[119] ed il perdono[120], e dunque i mediatori albanesi e Kosovari conducono da secoli trattative estenuanti per evitare il peggio: abbiamo detto pure che la stessa tregua tra le famiglie in lotta viene chiesta al mediatore. La mediazione è in altre parole un processo lunghissimo, mentre quella che risulta dalla codificazione moderna di regola può durare al massimo alcuni mesi (tre mesi in kosovo, come in Italia).

In quella consuetudinaria il mediatore decide in base alle regole del Kanun, mentre il mediatore nulla decide e comunque il procedimento di mediazione è flessibile, non è regolato in modo stretto se non dalle parti.

La mediazione moderna è infine focalizzata sul futuro, mentre quella tradizionale, pur gettando le basi per i rapporti futuri, dispone e disponeva circa il passato[121].

Si dà poi nella nuova mediazione grande risalto al principio di riservatezza che inerisce anche i terzi: nei procedimenti tribali, come del resto nelle mediazioni che si conducono in Oriente (v. ad esempio quella tailandese o quella yemenita) in genere il principio non è seguito, poiché si ritiene che tutta la collettività debba conoscere e partecipare alla risoluzione del conflitto.

Vediamo ora la normativa in dettaglio.

La legge stabilisce dunque le regole della mediazione quando le persone fisiche e giuridiche controvertano su diritti reali, commercio, famiglia, lavoro, altri rapporti civili, amministrativi e penali, e nel farlo possano disporre liberamente dei propri diritti, sempre che non sussista una legge speciale che preveda una responsabilità esclusiva di un giudice o di altra autorità competente[122].

La legge albanese sulla mediazione invece ha un ambito leggermente diverso: “La mediazione viene utilizzata per risolvere tutte le controversie in materia di diritto civile, commerciale , del lavoro e della famiglia” (a patto che la mediazione sia nell’interesse del minore: questo criterio lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca)[123]; tuttavia anche in campo penale si utilizza il procedimento se lo richiede il pubblico ministero[124].

In Kosovo le parti possono poi raggiungere un accordo attraverso la mediazione in ogni fase di una procedura giudiziaria di fronte al giudice competente[125].

L’art. 2 ci reca alcune definizioni.

Per “Mediazione” si intende un’attività extragiudiziale condotta da una terza persona (mediatore), al fine di risolvere mediante conciliazione le controversie tra parti soggette alla legge ed in conformità della stessa[126].

Per “Disputa” si fa riferimento a qualsiasi disputa tra parti soggette alla legge[127].

Il “Mediatore” è una terza parte neutrale, autorizzata a mediare tra due parti al fine di risolvere la controversia, in conformità con i principi della mediazione[128].

Per avviare il procedimento di mediazione dovrebbe sussistere la libera volontà delle parti[129].

Le parti del procedimento di mediazione sono uguali e possiedono uguali diritti e doveri in conformità con la legge[130].

Il mediatore durante la procedura è totalmente imparziale e indipendente da qualsiasi tipo di influenza[131].

La procedura di mediazione ha natura confidenziale. Le testimonianze delle parti rese nel corso della procedura non possono, senza il consenso delle stesse, essere usate come prova in qualsiasi altra procedura[132].

Il mediatore, le parti ed i loro rappresentanti legali sono obbligati a mantenere la riservatezza della procedura, a meno che le parti non si accordino diversamente[133].

Solo dopo la fine della procedura di mediazione, con il consenso delle parti, l’accordo può essere reso pubblico in conformità con le leggi applicabili[134].

Il codice deontologico reca molti precetti in merito alla riservatezza.

Il mediatore informa le parti all’inizio della mediazione sulla natura confidenziale della mediazione[135].

Il mediatore non fornisce ad alcuno che non sia parte della mediazione, informazioni o documenti ricevuti, preparati durante il corso della mediazione ad eccezione dei casi che seguono[136] quando:

  • c’è il consenso scritto delle parti[137];
  • è richiesto dalla legge, in particolare con riferimento all’approvazione dell’accordo raggiunto in mediazione da parte di un giudice[138];
  • l’informazione/la documentazione fornisce una ragionevole indicazione di una  attuale minaccia di serie lesioni o di una potenziale minaccia per la vita umana[139];
  • l’informazione/la documentazione è utilizzata per ricerca statistica, monitoraggio, valutazione o accreditamento dei programmi di mediazione, ed il suo uso è limitato a questo solo scopo, e in questo caso l’informazione/la documentazione rimane anonima[140];
  • un mediatore deve partecipare ad un’udienza disciplinare, e in quel caso la rivelazione di tale informazione/documentazione è limitata ai soli partecipanti alla procedura[141].

Se il mediatore conduce un caucus con una parte, discute del livello di conservazione della confidenzialità prima che cominci la sessione. Il mediatore mantiene riservate tutte le informazioni pertinenti i caucus che la parte non voglia comunicare[142].

Le uniche informazioni che il mediatore trattiene dopo la conclusione della mediazione riguardano un documento con l’indicazione della data di inizio della mediazione ed il nome delle parti. Tutti  i documenti e le altre registrazioni preparate dal mediatore dovrebbero essere distrutte, ed i documenti forniti dalle parti dovrebbero essere restituiti alla parte relativa per la distruzione[143].

Il mediatore non fornisce prove o testimonianze in relazione alla mediazione in alcun arbitrato, giudizio o simile procedura, con l’inclusione e non limitato[144]:

  • all’invito di un parte ad essere coinvolta in una mediazione sul presupposto che detta parte avrebbe voluto parteciparvi[145];
  • alle opinioni espresse o ai suggerimenti dati da una parte in mediazione in relazione alla possibile risoluzione della disputa[146];
  • alla dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione in relazione ad una possibile risoluzione della disputa[147];
  • alle dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione[148];
  • alle proposte fatte dal mediatore[149];
  • al fatto che una delle parti in mediazione abbia espresso la volontà di accettare una proposta di risoluzione mossa dal mediatore[150];
  • a un documento preparato con l’unico scopo della mediazione[151];

La procedura di mediazione non può essere registrata, né in audio né in video, e il mediatore non può registrare alcuna dichiarazione delle parti durante il processo di mediazione[152].

Il mediatore non serve come arbitro nella procedura di arbitrato in relazione alla stessa disputa[153].

Il mediatore garantisce che il personale coinvolto nella mediazione sia edotto e rispetti le disposizioni sulla conservazione della riservatezza[154].

Infine si prevede che sia il mediatore sia le parti debbano rispettare reciprocamente il diritto alla privacy dei possibili terzi che siano coinvolti nel procedimento di mediazione[155].

La procedura di mediazione ha carattere di urgenza[156].

Le disposizioni della legge sulla procedura di mediazione si applicano a prescindere dal fatto che la stessa intervenga preventivamente o successivamente ad un processo civile od amministrativo[157].

La procedura di mediazione ha inizio nel momento in cui le parti si accordano per cominciarla. Possono essere parti della procedura sia le persone fisiche sia le persone giuridiche[158].

Se una parte richiede all’altra di partecipare ad una mediazione e questa ultima non risponde alla richiesta entro 15 giorni dal giorno della ricezione, ciò costituisce rifiuto di mediare[159].

Prima che inizi la procedura il mediatore è tenuto ad informare le parti circa i principi, le regole, e le spese della procedura così come degli effetti legali dell’accordo[160].

Così spiega in dettaglio il principio il codice deontologico: “il mediatore informa le parti circa il processo di mediazione includendo i costi ed il suo ruolo nella mediazione, aggiungendo il fatto che sono le persone ad avere l’autorità di decidere, e non il mediatore[161].

Quando la questione comincia o prosegue nel processo se la Corte ritenga che può essere risolta con successo con la mediazione, la suggerisce alle parti[162].

In ogni fase del procedimento giudiziario fino al completamento, il giudice può suggerire alle parti di partecipare ad una procedura di mediazione[163].

Lo sviluppo della procedura di mediazione è stabilito liberamente dalle parti[164].

La procedura di mediazione deve essere condotta da un solo mediatore, a meno che le parti non ne richiedano più d’uno[165]. Non è fissato un numero probabilmente perché nella mediazione tradizionale del Consiglio degli anziani non c’è un numero predeterminato di compositori.

La procedura inizia con la firma di un accordo per mediare[166].

Prima di addivenire a tale accordo il mediatore deve assicurarsi che le parti entrino in mediazione liberamente e che vogliano volontariamente risolvere la disputa attraverso questo strumento e che le parti comprendano il processo di mediazione ed in particolare:

  • la preservazione della confidenzialità circa le comunicazioni ed i documenti;
  • il diritto di mediare e di sospendere la mediazione;
  • il diritto di stabilire le regole della procedura;
  • le tariffe, i pagamenti ed i metodi relativi, includendo le tariffe per il caso di interruzione o di ritardo nella procedura e
  • che nessun mediatore può essere obbligato a deporre come testimone in un processo da parte delle altre parti della mediazione[167].

L’accordo per mediare conterrà: i dati delle parti, dei loro legali rappresentanti, l’oggetto della disputa, la dichiarazione di accettazione dei principi della mediazione, così come il disposto in ordine ai costi incluso in compenso per il mediatore[168].

Il codice deontologico precisa ancora che “il mediatore che pratica anche l’avvocatura non può servire in una disputa come mediatore, se è stato od è ancora rappresentante per qualche causa di una delle parti coinvolte nella mediazione”[169].

Dopo aver sottoscritto l’accordo per mediare, con il consenso delle parti, il mediatore indicherà i tempi ed i luoghi della mediazione[170].

È il mediatore che prepara l’accordo per mediare in forma scritta ed esso viene firmato dal mediatore e dalle parti, esso contiene, in aggiunta ai requisiti di legge, anche il termine per mediare, il luogo e le date delle sessioni ed altre importanti informazioni (il tutto deve essere numerato cronologicamente)[171].

Sul punto il codice deontologico sembra in contraddizione con il dettato legislativo, ma forse vuole soltanto significare che l’indicazione del termine, luogo e delle date segue sullo stesso documento alla firma delle parti.

Se pende già la causa e le parti nel frattempo decidono di mediare, sono obbligate ad informare, inviando ad essa una copia del contratto per mediare[172].

Insieme alle parti, ai legali rappresentanti e al mediatore, possono partecipare alla procedura anche i terzi, a condizione che le parti acconsentano preventivamente[173].

Il terzo che partecipa alla mediazione è tenuto a rispettare il principio di riservatezza[174].

All’inizio della procedura il mediatore informa brevemente le parti sullo scopo della mediazione, sulla procedura che sarà condotta, e sul ruolo del mediatore e delle parti[175].

Il mediatore può condurre incontri separati con ciascuna delle parti se considera che ciò sia nell’interesse della procedura, e può proporre opzioni per la risoluzione della controversia, ma non la risoluzione stessa[176].

Il Codice deontologico ci viene in aiuto per un approfondimento: “Il principale ruolo di un mediatore è assistere una volontaria risoluzione della controversia. In relazione a ciò presenta le questioni e aiuta le persone ad esplorare le soluzioni. Il mediatore deve fare in modo che le parti esplorino tutte le possibili opzioni di risoluzione della disputa. Il mediatore non offre alle parti pareri professionali o legali, ma se richiesto, può informare le parti circa l’importanza di una consulenza di altri professionisti che possano aiutarle a scegliere le opzioni in base alle informazioni ricevute”[177].

Durante la procedura il mediatore deve trattare le parti in modo paritario[178].

Le parti sono tenute a presentare l’oggetto di contestazione nella maniera più corretta e sincera possibile[179].

Il raggiungimento dell’accordo nella procedura di mediazione dipende esclusivamente dalla volontà delle parti[180].

Il mediatore è tenuto ad assistere le parti ed a votarsi al raggiungimento dell’accordo[181].

Una volta raggiunto l’accordo nell’ambito della procedura di mediazione, il mediatore compila una convenzione scritta, che viene firmata da lui e dalle parti[182].

Tale accordo ha la forza di un documento definitivo ed esecutivo[183].

Se il caso proviene da un fascicolo processuale, l’accordo scritto dovrà essere inviato alla Corte che dopo averlo approvato ha il potere di renderlo esecutivo[184].

La procedura di mediazione può durare fino a novanta (90) giorni[185].

Il procedimento di mediazione termina:

a) con l’accordo raggiunto tra le parti;

b) con il ritiro di una delle parti in qualsiasi momento della procedura, che dichiari di non avere alcun interesse a proseguire il procedimento di mediazione;

c) con la conferma del mediatore, previa consultazione con le parti, che la prosecuzione della procedura non è ragionevole;

d) quando è spirato il termine per raggiungere l’accordo[186].

Dopo la conclusione della mediazione, il mediatore è tenuto in ogni caso a informare per iscritto il giudice o altra autorità competente circa il completamento della procedura, quando la stessa derivi da un fascicolo processuale o da altro organo competente[187] .

Il mediatore può concludere la mediazione se durante la procedura sussistano o appaiono questioni inerenti la sua imparzialità[188].

Per il popolo kosovaro l’imparzialità è la qualità più importante che il mediatore debba possedere e dunque il codice deontologico si diffonde a lungo sul concetto: apprendiamo che per imparzialità si intende il non schierarsi o favorire una parte, le sue opinioni e i suoi rappresentati nella mediazione[189]. Il mediatore dovrebbe evitare azioni che possano dare   segni di parzialità ad una delle parti. A questo proposito, il mediatore dovrebbe aiutare entrambe le parti e non solo una, nel raggiungimento di una soluzione volontaria per il loro problema[190]. Il mediatore offre il suo servizio alla sola condizione di rimaner imparziale e deve  rifiutarsi di mediare se non può condurre la mediazione in modo imparziale[191].

Il mediatore dovrebbe rimanere imparziale durante l’intero processo di mediazione. Se il mediatore si sente di essere carente di imparzialità deve informare immediatamente le parti che non può continuare la procedura, e abbandonare il caso[192].

Il mediatore dovrebbe preservare la sua imparzialità e non mostrare pregiudizi basati sulle caratteristiche delle parti in relazione alla loro origine, al loro sesso, nazionalità, linguaggio, religione, valori e credenze, o per come un persona appare in mediazione, o per altre ragioni discriminatorie[193].

Il mediatore non dà o riceve doni, favori (servizi), prestiti o altre cose di valore che possano rappresentare un problema sulla sua  reale imparzialità[194].

Il mediatore durante la procedura non permette pressioni od influenze di terze parti (persone, ufficiali delle istituzioni o di governo o di altre agenzie), che possano compromettere la sua indipendenza o imparzialità[195].

L’accordo raggiunto in mediazione ha lo stesso potere dell’accordo raggiunto in sede processuale, se è approvato dalla Corte nella prosecuzione del giudizio o dal pubblico ministero o da altra autorità competente[196] .

La Corte o il pubblico ministero possono annullare l’accordo raggiunto in mediazione quando concludono che lo stesso violi la legge, quando la volontà delle parti non lo riflette o quando i loro diritti ed interessi siano compromessi, o quando non ci sia proporzione tra compensazione e danno[197].

Nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi, il mediatore viene escluso dalla procedura di mediazione, a meno che le parti, dopo essere state informate dell’esistenza delle circostanze corrispondenti, decidano che continui a condurre la procedura[198].

Un conflitto di interessi viene inteso dal codice deontologico come “qualsiasi interesse personale o finanziario relativa alla controversia o qualsiasi tipo di precedente relazione diretta o indiretta di tipo finanziario, commerciale, professionale, familiare o sociale con qualsiasi delle parti, che possono influenzare la l’imparzialità del mediatore o creare l’impressione di parzialità[199].

Il codice deontologico specifica però sulla falsa linea degli standard americani in materia che “se il conflitto mette a rischio l’integrità del processo di mediazione, il mediatore si deve ritirare dalla mediazione[200]”.

Se il mediatore decide di ritrarsi deve fare in modo che le parti possano disporre di una lista di mediatori certificati tra cui scegliere il nuovo mediatore, o deve riferire le parti al Registro dei mediatori[201].

Nella procedura di mediazione le spese saranno corrisposte proporzionalmente dalle parti, a meno che le stesse non abbiano preso diversi accordi[202].

Il compenso del mediatore sarà regolato da un regolamento del Ministero della Giustizia[203].

Le tariffe adottate attualmente dalla Camera di commercio americana in Kosovo partono da un minimo di 50 € e vanno ad un massimo di 200 € a sessione, a seconda dal valore della controversia[204].

Non si sono rinvenute invece indicazioni circa l’approvazione delle tariffe come richiesto dalla legge.

Interessanti in materia di compenso sono le norme del codice deontologico.

Prima di iniziare la mediazione, il mediatore fornisce alle parti informazioni sufficienti sulle tariffe dei compensi con l’obiettivo di stabilire se siano in grado di utilizzare i servizi di mediazione. Bisogna che siano incluse informazioni anche in merito ad interruzioni o ritardi, alla compensazione delle spese e ai metodi di pagamento[205].

Gli accordi per il pagamento del mediatore devono essere in forma scritta, salvo che sia diversamente concordato tra le parti[206].

I mediatori sono tenuti a rispettare le tariffe come determinate dalla legge[207].

I mediatori che si ritirano dalla mediazione devono rimborsare le parti del denaro inerente il lavoro non concluso[208].

Il mediatore non può accettare denaro per riferire un caso ad altro mediatore o ad altra persona[209].

Concluse le norme sulla procedura la legge si occupa di disciplinare la Commissione per la mediazione.

La Commissione per la mediazione (Komisionit për Ndërmjetësim) è istituita dal Ministero della Giustizia[210].

È composta dal presidente e da quattro membri. Il Presidente deve essere civile e osservante e deve essere nominato dal Ministro della Giustizia[211].

Nella Commissione per la mediazione sono rappresentati con un membro ciascuno il Ministero della Giustizia, il Consiglio giudiziario del Kosovo, il Consiglio dei magistrati del Kosovo, la la Camera degli avvocati del Kosovo[212] e il Ministero del Lavoro e della previdenza sociale[213].

La Commissione per la Mediazione definisce le politiche inerenti alla mediazione, può emettere raccomandazioni e decisioni, redige e tiene il registro dei mediatori, si occupa della formazione dei mediatori, rende i pareri professionali in materia, dispone in tema di pubblicità della mediazione[214].

La legge si occupa poi dello status dei mediatori.

Il mediatore può essere qualsiasi persona che soddisfi le condizioni generali di legge vigente per essere impiegato[215]. Deve  però:

a)    essere in possesso di una laurea, il regolamento sulla formazione ci informa (art. 2) che la laurea può essere anche stata presa all’estero;

b)    aver superato con successo un corso di formazione in mediazione,

c)    aver mediato in supervisione per 6 sessioni; il tempo verrà peraltro conteggiato nelle 36 ore di formazione specializzata (art. 3 regolamento formazione) e potrà riguardare mediazioni simulate o reali; il supervisore deve essere a sua volta certificato e per lui come per tutti coloro che sono supervisionati vale il principio di riservatezza; alla fine della sessione il supervisore deve firmare il verbale di supervisione (art. 10 regolamento formazione);

d)    non essere stato condannato per un reato con pena superiore ai 6 mesi di reclusione;

e)    essere in possesso di elevate qualità morali: devono essere attestate con due lettere di referenza non di familiari scritte da persone che hanno avuto una frequentazione con l’aspirante mediatore di almeno tre anni (articolo 12 regolamento formazione);

f)     essere iscritto nel Registro dei mediatori[216].

Il corso per mediatori è organizzato dal Ministero della Giustizia in collaborazione con la Commissione per la mediazione[217].

si tratta di un corso base di 40 ore e di un corso di specializzazione di 36 tenuto da un ente di formazione o da un formatore che sia certificato dalla Commissione sulla mediazione.

La formazione di base attiene alle seguenti materie: teoria della mediazione, procedura della mediazione, abilità della mediazione, deontologia e diritto della mediazione[218].

La formazione specialistica invece riguarda uno o più aspetti delle materie oggetto di mediazione (il programma può essere approvato dalla Commissione per la mediazione: art. 7 regolamento formazione) e dunque lo studio del rapporto giuridico familiare, penale, civile e amministrativo (art. 3 regolamento formazione); ogni partecipante dovrà almeno dimostrare di saper mediare per due volte durante il corso nell’ambito delle esercitazioni (articolo 5 regolamento formazione).

Coloro che superano il corso con successo ricevono un certificato rilasciato dalla Commissione per la mediazione che è necessario per l’iscrizione nel Registro dei mediatori[219].

Quella descritta più sopra è l’unica formazione che dà diritto alla certificazione della Commissione per la mediazione  e che dà modo di iscriversi al Registro dei mediatori (art. 6 regolamento formazione).

Ogni due anni i mediatori devono effettuare una formazione continua di almeno 20 ore attraverso un provider certificato (art. 8 regolamento formazione).

La Commissione per la mediazione può adottare norme per la certificazione dei formatori.

Peraltro si considerano formatori certificati quelli che provengono dai programmi SEAD- USAID, dal Progetto di gemellaggio dell’UE; dal CSSP, dall’UNDP, dall’International Finance Corporation della Banca Mondiale e dai Partners del Kosovo[220] (art. 9 regolamento formazione).

Il Ministero della Giustizia rilascia una licenza ai mediatori che abbiano raggiunto le condizioni previste dalla legge[221]; su proposta della Commissione per la mediazione il Ministero sospende o revoca la licenza del mediatore, in accordanza con la legge[222].

Ogni persona che pratica la mediazione in qualsiasi forma, destinatario di una licenza od altro (sembra richiamarsi qui la mediazione tradizionale), deve osservare il Codice deontologico (predisposto dalla Commissione per la mediazione). Ogni violazione andrà riferito alla Commissione per la mediazione[223].

Il Registro pubblico dei mediatori è tenuto dalla Commissione per la mediazione[224]. Esso contiene tutti i dati personali dei mediatori[225]. Un copia del registro va regolarmente distribuita nelle Corti,  presso il pubblico ministero e alle istituzioni competenti[226].

La Commissione per la mediazione dopo aver ricevuto una decisione definitiva dal Ministero della Giustizia elimina il mediatore dal Registro.

Il mediatore viene rimosso dal Registro su sua richiesta, per morte, per revoca della licenza, per perdita della capacità di agire e per aver svolto un compito od una funzione incompatibile con la mediazione di cui alla legge in vigore[227].

Si prevedono poi i diritti ed i doveri dei mediatori e delle parti. Essi si determinano all’inizio della procedura di mediazione. L’accordo riguarda i diritti e gli obblighi da rispettare fino alla fine del procedimento, in conformità con la normativa vigente e le norme della morale[228].

Un cittadino straniero può rivestire la qualifica di mediatore in Kosovo in singoli casi e nel rispetto della condizione di reciprocità con il previo consenso del Ministero della Giustizia[229].

Una volta diventati mediatori ciò che ha rilievo è la competenza: la legge non richiede questo requisito, ma il codice deontologico è molto chiaro sul punto.

Il mediatore medierà se possiede le necessarie competenze per aiutare le parti nella risoluzione della disputa[230]. Il mediatore medierà soltanto nei campi in cui è qualificato per esperienza e formazione. Non tenterà di mediare in un campo non familiare per cui non si possono aspettare buoni risultati nella risoluzione della disputa[231].

Se durante la procedura il mediatore si rende conto di non avere la competenza deve discuterne con le parti se ciò è considerato praticabile e prendere le misure necessarie per affrontare la situazione, includendo, ma non limitandosi al ritiro dalla mediazione, o richiedendo appropriata assistenza o l’inclusione nella procedura di un co-mediatore certificato. Se il mediatore si ritira dalla procedura, deve mettere in contatto le parti con un mediatore certificato[232].

La competenza può essere compromessa anche dall’uso di sostanze: se l’abilità del mediatore di condurre una mediazione è sminuita per l’uso di droga, alcool o medicinali o altri prodotti similari, il mediatore deve ritirarsi dalla mediazione[233].

In generale il mediatore dovrà continuamente cercare di incrementare le sue abilità professionali con l’obiettivo di accrescere la qualità della mediazione, includendo ma non limitandosi a, una continua educazione alla mediazione[234].

La legge si chiude infine con le sanzioni a carico del mediatore. Un mediatore che, mentre esercita i suoi poteri, rivela illegalmente un segreto del suo ufficio o abusa del dovere del suo ufficio si può considerare punibile in base al Codice Penale del Kosovo[235].

Ma non può nemmeno tollerare che si commettano degli illeciti in mediazione: il mediatore – dice il codice deontologico – non può prendere parte ad un processo di mediazione se durante lo stesso viene a conoscenza di fatti disonesti, fraudolenti od indecorosi[236].

Il codice deontologico si diffonde ancora sulla pubblicità: il mediatore può promuovere i suoi servizi in modo professionale, in via riservata e dignitosa[237].

Il mediatore non garantisce ai clienti o a potenziali clienti la risoluzione della disputa e non promette che la mediazione dia certi risultati[238].

Si tratta di norme che ancora una volta si ispirano alle Model Standards of Conduct for Mediators elaborate negli Stati Uniti.

In conclusione possiamo dire che in Kosovo si è coniugata con grande intelligenza e misura la grande tradizione con la modernità.


[1] Più del 50% della popolazione vive sotto la soglia di povertà.

[2] Secondo l’Indice di Percezione della Corruzione pubblicato recentemente da Transparency International. http://www.transparency.org/whatwedo/pub/global_corruption_barometer_2013

[3] A livello internazionale pende un’accusa di traffico di organi, droga ed omicidio. L’Ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine afferma che la corruzione è l’ostacolo principale per lo sviluppo imprenditoriale in Kosovo.

[4] Cfr. Hashim Thaci a euronews: “Il Kosovo entrerà nell’UE”, http://it.euronews.com/2014/02/13/hashim-thaci-a-euronews-il-kosovo-entrera-nell-ue/

[5] Аутономна покрајина Косово и Метохија

[6] Ricordo che 15 anni fa con la Serbia è scoppiato un conflitto sanguinoso che ha portato alla deposrtazione di un milione di Kosovari.

[7] Il negoziato si è tenuto nell’aprile del 2013.

[8] Kosovo: 6 anni fa la proclamazione unilaterale dell’indipendenza, 15 febbraio 2014. http://it.radiovaticana.va/news/2014/02/15/kosovo:_6_anni_fa_la_proclamazione_unilaterale_dellindipendenza/it1-773493. È notizia del 6 marzo che durante la partita di calcio Kosovo-Haiti è stata bruciata una bandiera serba.

[9] Corrisponde al territorio sommato assieme delle Province di Trento e di Udine.

[10] Nel 2012 sono stati aperti dei centri in Peja, Gjilan, Ferizaj, Gjakova e nel 2013 in Pristina e Mitrovica. Cfr. Ndërmjetësimi-Zgjidhja e Shpejtë e Problemeve të Vogla (TV), 6 luglio 2013, http://gazetajnk.com/?cid=1,1018,5954

[12] “The Assembly of Republic of Kosovo,

Based on Article 65, point (1) of the Constitution of Republic of Kosovo,

For the purpose of regulating, organizing, functioning and resolution of disputes in effective way through mediation;

Honoring the historic tradition of mediation in Kosovo, as well as improving justice system in Kosovo; (omissis)”

[13] Essi si stanziano nel territorio due millenni prima di Cristo, ma fondano un regno solo nel III secolo.

[14] Da non confondere con lostrumento musicale  qanun ( in arabo : قانون ), che è uno strumento a corda suonata in gran parte del Medio Oriente, Asia centrale e sud-est Europa. il nome deriva dalla parola araba Kanun.

[15] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[16]  Data in cui inzia la resistenza contro la dominazione ottomana con un patto di fratellanza.

[17] Un proverbio albanese dice che “è più coraggioso perdonare che uccidere” (‘ai që fal është më trim se ai që vret’). Cfr. M. MUSTAFA- A. YOUNG, Feud narratives: contemporary deployments of kanun in Shala Valley, northern Albania, 2008, in http://www.drustvo-antropologov.si/AN/PDF/2008_2/Anthropological_Notebooks_XIV_2_Mustafa.pdf

[18] Questa situazione è molto stressante tanto che in Albania nel periodo 2002-2008 ci sono stati 1502 suicidi per lo stress da vendetta. Circa un terzo della popolazione è emigrato fuori dell’Albania, e una parte considerevole di esso è a causa dei conflitti e inimicizie. Ogni anno ci sono 90-130 omicidi per vendetta.

[19] Negli ultimi ventanni 9800 omicidi sono stati messi in relazione con la faida.

[20] A parte il caso di adulterio.

[21] Né sui preti o sui vecchi ammalati.

[22] Cfr. GJIN MARKU KRYETAR,  Letter: In regard to the rapport for the Security Council of United Nations about the phenomenon of blood feud in Albania. Tirana il 16 aprile 2010. http://www.pajtimi.com/index.php?faqe=UKpaper

[23] KANUNI I LEKË DUGAGJINIT.

[25] KISHA

FAMILJA

MARTESA

SHPI, GJA E PRONE

PUNA

TË DHANUNAT

FJALA E GOJES

NDERA

DAMET

KANUNI KUNDRA MBRAPSHITËVET

KANUNI I PLEQNIS

SHLIRIME E PERJASHTIME.

Il Kanun si può consultare ad esempio in http://www.prishtina.de/Kanuni/12shlirime.perjashtime.htm

[26] Che lo raccolse nella rivista albanese francescana “Hylli i Dritës”.

[27] Ahmed  Zogu divenuto re nel 1928.  Cfr.  ANTONELLO  BIAGINI, Storia  dell’Albania  contemporanea, Milano,  Bompiani, 2005.

[28] In virtù del fatto che in tutti gli uomini è presente il sangue. L’articolo 124 recita: “dinanzi alla legge ogni individuo maschio che nasce, è ritenuto come buono e uno non si distingue dall’altro. Il prezzo della vita dell’uomo è uguale sia per il sano come per il difettoso. Ognuno considera se stesso buono e valoroso (…) nessuno si considera inferiore agli altri.” Peraltro il sangue di una donna “vale” di più di quello dell’uomo.

[29] Il Cristianesimo verrà poi vissuto come una contaminazione, un religione che si appropriava degli elementi già appartenenti al Kanun.

[30] Termine intraducibile nelle altre lingue che si può forse indicare in italiano con il vocabolo fiducia.

[31]La violazione della Besa comporta il disonore. L’onore è un concetto che vale per l’individuo, ma anche per la famiglia e per la tribù; ogni aggregato ne ha uno suo proprio.

[32] L’osservanza della Besa comporta come corollario appunto l’ospitalità; il Kanun (capitolo XVIII) dice: ”La casa dell’albanese è di Dio e dell’ospite”.

[33] La stessa pacificazione, come vedremo, può passare attraverso lo scambio reciproco di gocce di sangue e la bevitura dello stesso.

[34] Si pensi al concetto di pater familias; lo ritroviamo anche nel Kanun ma qui il padrone di casa può essere sotituito dagli altri membri se sta conducendo la famiglia alla rovina. Inoltre per il Kanun qualsiasi maschio sposato può dividere la famiglia anche dal punto di vista economico e giuridico, cosa che era impensabile nel mondo romano. Per il Kanun è la famiglia che vota in assemblea, paga le tasse ed assolve agli obblighi militari e non il singolo individuo.

[35] La casa di  Lek Dukagjini dopo di lui cambiò il nome in Gjomarkaj e continuò a governare la Mirdizia nei secoli nel suo nome.

[36] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[37] Cfr. art. 9 § 19: “Familjen e perbajn gjindja e shpis; si të shtohen këta, dahen në vllazni, vllaznija në gjini, gjinija në fise, fiset në flamur e të gjith zbashku permblidhen në nji Familje ma të hapët, e cila quhet Kom,  e kan nji atme, nji gjak, nji gjuhë, e doke”.

[38] NYE I NANDDHETENANDTËT. Ndermjetsija.

§.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

§.668. Ndermjetës thirret aj, i cilli hîn per me dà fjalët e kqij a, me shmangë rragen, prej të cillave mùnd të shkaktohet vrasa a ndo ‘i rrênim tj eter.

§.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

§.670. Ndermjetës mùnd të hîjë per shpi me shpi, per katund me katund, per flamur me flamur.

§.671. Me i u pré ndermjetsija njij shpis së veçanët, vetë e kerkon mikun.

§.672. Me i u pré ndermjetsija njij kaktundi, katundisht u lypë mikun.

§.673.  Me i u pré ndermietsija njij flamuri, flamuri mbarë e lypë mikun.

§.674.  Me i u pré ndermjetsija Priftit, mikun e lypë Famullija, në të cillen gjindet, a sè flamuri e lypë, po hîni ndermjet n’emen të flamurit.

§.675.  Prifti, per me dà të keq, hîn ndermjet jo n’emen të vet, por a n’emen të Famullis a n’emen të flamurit; por vetëm atbotë, kùr mos ti pûnojë fuqija e fjalës fêtare.

§.676. Po s’u inuer para sysh fuqija e fjalës fetare, atbotë Prifti hîn ndermiet si çdo qytetas, por, tuj mos bajtë zyria e tij shpatë e litàr, po i u bâ n’asgja ndermjetsija si e çdo qytetasit, katundi a flamuri do t’a mkambin nderen e tij tuj e lypë mikun e prém.

§.677.  Me kênë të vramë njiqind vetë në njânin krah e në tietrin kurrnji, s’i të hîjë kush ndermjet, pushka do të prâjë, zjarmi do të shuhet.

§.678.  Me bâ me u qitë poshtë flala e ndermjetsit, ajo lagje, qi të fîlloëj pusken, i a pret mikun ndermjetsit. (Po s’prâni pushka e fjala e gergasa permbas ndermjetsis, perzihet lamshi per mnerë, kryqzohet pushka, e grihen aty per aty.)

§.679.  Fjalët e dokshme të ndermjetsis jânë: “Leni flalët, or juni, jam ndermjet une! -Prani pushken, burra, un jam nderrnjet mjé ké të mirremi vesht. – Prani pushken, sè katundi…, flamuri… âsht ndermj et! “

§.680.  Ndermjetsi u mêrr pêgjet të dyja lagjeve, tui u dà diten sè kùr e kû do të mblidhen në kuvend, per me u mârrë vesht.

§.681.  Po nuk muejt me i ndreqë ndermjetsi, pêgjet e të dy lagieve u lshon në dorë burrave t’urtë, e ky atbotë lirohet e del prej nderrnjetsije.

§.682.  Ndermjetsija mbaron gjithherë a me të rame diellit a me të mârrun të diellit (me të lem a me prendim të diellit). http://www.prishtina.de/Kanuni/8ndera.htm

Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[39] §.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

[41] Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[42] Questa ipotesi nel diritto greco è considerata la prima fonte dell’obbligazione contrattuale. BISCARDI, Diritto greco antico, Giuffré, Varese, 1982, p. 164.

[43] Immagina questa utilizzata da diversi organismi di mediazione anche oggi.

[44] BISCARDI, Diritto greco antico, op. cit., p. 165.

[45] Il sangue dell’assassino ucciso a seguito della faida peraltro un tempo veniva consevato dall’uccisore, perché solo così si poteva “equiparare” la perdita del sangue della vittima.

[46] §.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

[48] Questa soluzione è stata la più efficace per evitare gli omicidi negli ultimi anni; mentre le condanne e gli imprgionamenti della giustizia officiale non hanno ottenuto risultati sognificativi.

[49] Buka e gjakut.

§.982. Buka e giakut âsht ajo, kùr ndermjetsit e pajtimit të gjakut me disà prej gjini­jet, shokësh e dashamirësh të zot’t të glakut t’i shkoin në derë dorërasit per pajtim të giakut e të hajn buken e gjakut të paituem.

[50] §.983. Kanû âsht, ‘si të vêhet per fije pajtimi i gjakut e, ‘si të bahet buka, të hijn Dorzânët si të gjakut si edhè të të hollavet e të bahet kryqi në derë të dorërasit prej të zot’t të gjakut.

[52] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[53] La storia della giurisdizione penale tedesca contiene peraltro alcuni elementi comuni con il diritto consuetudinario albanese.

[54] Wolff fu il più eminente filosofo tedesco nel periodo tra Leibniz e Kant. La sua opera riguarda praticamente ogni aspetto della dottrina filosofica del suo tempo, esposta e spiegata con il suo metodo matematico dimostrativo-deduttivo che probabilmente rappresenta il picco della razionalità illuministica in Germania.

Wolff introdusse il tedesco come lingua scolastica e di ricerca, sebbene scrivesse spesso anche in latino, allo scopo di essere letto e compreso dagli studiosi internazionali. Cfr. e-Study Guide for: Societies, Networks, and Transitions, Volume 2,  aggiornamento a cursa di Craig A. Lockard, Content Technologies inc., 2014.

[55] Cfr. JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60. Die albanische Tradition der Vermittlung in

Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[56] “…consultum quoque esse duximus, ut gi loci sgeremus de amicabili compositione, transactione, mediatione et& arbitrio: hi enim sunt modi, quibus in statu naturali controversiae de jure componi possunt”. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. iv e ss. http://books.google.it/books?id=eA925c98G44C&pg=PA312&lpg=PA312&dq=,+ne+re+infecta+a+tractatibus+discedatur&source=bl&ots=EELUJfrmdl&sig=VooohpwV6jSO9Pq0bkG_OEXT1-4&hl=it&sa=X&ei=hT0PU6GIE4Sg4gStu4CwBw&ved=0CC4Q6AEwAA#v=onepage&q=%2C%20ne%20re%20infecta%20a%20tractatibus%20discedatur&f=false.

[57] Differt a judice, qui jure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco parebit. Differt etiam ab arbitro, qui consensu partium rem controversam deciditi aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.

Arbitrator dicitur, qui eligitur, ut rem controversam componere studeat, non tamen jure eam decidendi, vel componendi in eum translato.

[58] I concetti alcuni di quelli che il mediatore civile ripete alle parti ancora oggi. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum op. cit. pp. 306 e ss.

[59] Mediator est,  qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam consert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur.

[60] Mediatorem se offerre potest, quicunque voluerit: a voluntate autem partium pendet, utrum eum admittere velint, nec ne.

[61] Qui in mediatorem consentiunt, non tamen sibi invicem obligantur ad eius mediatione utendum, nisi accesserit perfecta unius partis promissio et ab altra parte facta acceptatio

[62] Qui in mediatorem certum consentiunt, quamvis sese invicem sibi obligent ad utendum hoc mediatore; in eo tamen, quod ipsi visum fuerit, acquiescere non tenentur.

[63] Mediator de conditionibus, quae utrinque offeretur, judicium suum interponere et ut modo fiat compositio suadere debet.

[64] Mediator nihil omittere debet, quod ad rem controversiam componendam a se proficisci potest proficisci.

[65] Mediator trutinare debet rationes praetensionum partis utriusque

[66] Mediator omnem dare operam debet, ne re infecta a tractatibus discedatur

[67] Mediator in re controversia componenda probe perpendere debet, quid prudentiae conveniat.

[68] Mediator impartialis, seu a partium studio procul remotus esse debet.

[69] Partes mediatorem revocare possunt, quandocunque visum fuerit.

[70] Partes a conventu aliquo mediatorem escludere possunt, si ita visum fuerit, absque injuria, modo intersit, ne agere ferat mediator, et ne mediationem prorsus deserat.

[71] Si cum mediatore expresse ita suerit conventum, ut singulis conventibus intersit; absque injuria eum excludere ab aliquo conventum non licet

[72] Die albanische Tradition der Vermittlung in   Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V.), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[74] Puglia, Basilicata, Calabria e Campania.

[75] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[76] Con Maria Teresa d’Asburgo (1740-1780) e proseguito con i suoi figli e successori Giuseppe II (1780-1790) e Leopoldo II (1790-1792).

[77] 2. Self-determination is the ability of parties in mediation to reach a voluntary agreement which is not imposed, by making a free choice based on the information related to the process and the result. This is the main principle of mediation which should be respected and encouraged by the mediators.

[78] Art. 8 c. 2. The mediator informs the parties involved in the dispute that mediation is more effective when persons with full authority are present to take decision for the parties and when those persons are of the good will to take into consideration the possibility of a resolution.

[79] Tale diritto si riconosceva anche al conciliatore etneo prima richiamato.

[80] Cfr. DONATO ALTOBELLI, Il Kanun: etica e tradizione politica in Albania, cit. pp. 75 e ss.

[81] Il denaro a dire il vero è una incognita anche per i mediatori che se non accontentano le parti hanno difficoltà a giustificare il compenso per il loro servizio.

[82] In realtà Platone si esprime al condizionale e quindi assume che il primo tribunale “potrebbe essere composto”.

[83] Leggi, 956 c-d Platone, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, p.1053.

[85] LAW No. 03/L-057 ON MEDIATION 18 September 2008. Pomulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=276

[86] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE; LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND; LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS; LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE;  LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW; LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR; LAW NO.2004 / 14 ON INTERNATIONAL FINANCIAL AGREEMENTS.

[87] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE.

EXCLUSION OF THE JUDGE FROM THE CASE

Article 67

67.1 A judge may be excluded from the legal matter:

(omissis)

d) if in the same case he or she has taken part in rendering a decision of a lower court or any other body or has taken part in mediation procedure; (omissis)

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=265&Itemid=28&lang=en

[88] Article 411

411.1 If the court sees it is necessary, then it will suggest in the preparatory session, based on the nature of the case and other circumstances, to resolve the issues with the intermediation based on a special law.

411.2 Intermediation can be proposed by the involved parties if they agree. Such a proposition the involved parties can do any time until the end of the main hearing session.

[89] 414.2 The parties can not reach the settlement through court if the charge has to do with the rights they do not freely poses (article 3, paragraph 3 of this law).

414.3 When the court decides there can be no court settlement between the parties then it stops proceeding until the order is decree absolute.

414.4 In the case of paragraph 2 of this article, the court will include in the minutes of the meeting the agreement between parties which can later be evaluated by the appeal court for its validity.

414.5 There is a special appeal against the order by which the agreement is refused.

[90] Article 415

415.1 As a rule the court settlement is done at the first degree court.

415.2 If the appeal is going on in the second degree court, the first degree court notifies the appeal court regarding the settlement done in this phase. After this notification the appeal court ends the appeal procedure supposing that the appeal is withdrawn.

415.3 The court settlement can be reached also in the second degree court during the hearing.

415.4 If the court settlement is done after the verdict of the second degree court, then the court annuls such a verdict by a special order. The verdict will be annulled also by a first degree court even if the settlement is reached during the procedure at the second degree court.

415.5 There is no appeal against the order from paragraph 4 of this article.

[91] Article 412

The parties can resolve their case with the court settlement any time during the trial.

[92] Article 413

413.1 The court during the entire procedure, especially in the preparatory session, tries to come to a settlement if it is fair and if the nature of the case allows it.

413.2 The court can propose to the parties how to reach the settlement to help out in the process, considering their wishes, the nature of the case, their relationship, and other circumstances.

Article 414

414.1 In court settlement can be included the entire charge or just a part of it. The court brings an order regarding legal settlement.

[93] Article 416

416.1 The settlement is included in the minutes of the meeting.

416.2 The court settlement is concluded at the moment when the parties read minutes of the meeting on settlement and sign it.

416.3 Certified copy of the minutes of the meeting, including settlement, is given to the parties.

[94] 416.4 Court settlement should consist of also an agreement of court expenses. If the parties can not agree on expenses they can ask that this decision be brought by the court of the matter.

[95] Article 417

During the entire court procedure, the court considers if it is going along side with the charges if it came to a settlement, and if it considers the charges are addressed, rejects the charges.

Article 418

418.1 Court settlement can be reached only if charges are raised.

418.2 Court settlement is annulled if it reached by flattering, deceit, or force.

418.3 Court settlement is annulled also if in it took part a party with no procedural capability, if such a party was not represented by a legal representative, or the person did not have necessary authorization to act on special procedures except when his/her actions are later approved by the party itself.

418.4 Appeal about the court settlement annulment from paragraph 2 and 3 of this article can be raised within thirty (30) days from the moment it is known about the cause of annulment, and the last time during 1 year from the day when the court settlement ended.

[96] KODI I PËRKOHSHËM I PROCEDURËS PENALE I KOSOVËS∗

KAPITULLI XXVII: PROCEDURA E NDËRMJETËSIMIT

Neni 228

(1) Prokurori publik mund ta dërgojë kallëzimin penal për një vepër penale të dënueshme me gjobë ose me burgim deri në tre vjet për ndërmjetësim. Para se të veprojë kështu, prokurori publik merr parasysh llojin dhe natyrën e veprës, rrethanat në të cilat ajo është kryer, personalitetin e kryerësit dhe dënimet e mëparshme të tij për të njëjtën vepër penale apo për vepra penale të ndryshme dhe gjithashtu edhe nivelin e përgjegjësisë penale të tij.

(2) Ndërmjetësimi bëhet nga ndërmjetësi i pavarur. Ndërmjetësi detyrohet ta pranojë çështjen e dërguar nga prokurori publik dhe të ndërmarrë masa për të siguruar se përmbajtja e marrëveshjes është në proporcion me seriozitetin dhe pasojat e veprës.

(3) Marrëveshja mund të arrihet vetëm përmes ndërmjetësimit me pëlqimin e të pandehurit dhe të dëmtuarit.

(4) Me marrjen e njoftimit për arritjen e marrëveshjes, prokurori publik e hudh kallëzimin penal. Ndërmjetësi detyrohet të informojë prokurorin publik për dështim në arritjen marrëveshjes dhe për arsyet e dështimit të tillë. Kohëzgjatja për arritje të marrëveshjes nuk mund të kalojë tre muaj.

(5) Më rastin e hudhjes së kallëzimit në pajtim me paragrafin 4 të këtij neni, i dëmtuari nuk ka të drejtë të ndërmarrë apo të vazhdojë ndjekjen sipas nenit 62, paragrafët 2 dhe 4 të këtij Kodi. Ndërmjetësi detyrohet të informojë të dëmtuarin për humbjen e kësaj të drejte para se i dëmtuari të pajtohet me marrëveshjen.

http://www.unmikonline.org/regulations/unmikgazette/03albanian/A2003regs/RA2003_26_PCPCintranet.pdf

[97] Cfr.  Agenzia americana per lo Sviluppo Internazionale (USAID), PROGRAMI SISTEMI I PËRMBARIMIT TË MARRËVESHJEVE DHE VENDIMEVE NË KOSOVË (SEAD), Kosovo, 2012. http://www.kontrata.info/repository/docs/manual_trajnimi_procedurat_e_permbarimit__9182.pdf

Manual trajnimi: Ligji për ndërmjetësimin; cfr. sulla mediazione e giustizia riparativa in Kosovo http://www.unicef.org/albania/guidelines_for_judges_and_prosecutors.pdf

[98] LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS

Article 182.

Mediation

182.1. Collective associations and representatives of users may propose, on the basis of a mediation agreement, mediation in a dispute:

a. concerning conclusion of an inclusive agreement;

b. concerning conclusion of an agreement for cable retransmission of broadcasts;

c. concerning:

i.    use for the benefit of people with a disability;

ii.    use for the purpose of teaching;

iii.   private or other internal reproduction;

iv.   performance of official proceedings; and

v.   ephemeral recordings made by broadcasters.

182.2. The mediator shall be independent, impartial and not bound by instructions.

182.3. The mediator shall ensure that parties conduct negotiations in good faith and do not hinder them without valid justification.

182.4. The mediator may submit proposal to parties concerning the settlement of the dispute. The settlement proposal shall be deemed to have been accepted if the parties conclude an inclusive agreement or agreement for retransmission within three months following the receipt of the proposal.

182.5. Confidentiality shall be ensured in the mediation procedure.

182.6. The parties shall jointly choose the mediator from the list of mediators appointed by the Office.

182.7. The Office shall provide administrative assistance to the mediator.

182.8. The parties shall remunerate the mediator for his work.

182.9. The Office shall define, in greater detail, the mediation proceeding, as well as the degree and kind of education of the mediator, and other conditions that he has to fulfill.

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=62

[99] LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND

Article 37

Dispute resolution

37.1. In cases of disagreement between parties on lease of agricultural land or grazing lease, parties may set the conflict-solving mediator with the contract or joint agreement.

37.2. Mediator in the mediation process may be a natural person with knowledge in the field of agriculture, and who have authority in the community where they live.

37.3. In case that the parties have appointed a mediator by contract, they might address to the competent court for solving the disputes even when the solution of the disputes through the mediator failed.

37.4. Parties with agreement for mediation shall set the manner and amount of compensation for solving the conflict.

37.5. Mediators are obliged to act in impartial manner.

37.6. Parties are obliged to provide documents and other information required to assist solution of conflict.

http://www.assembly-kosova.org/common/docs/ligjet/2005_02-L26_en.pdf

[100] LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW

Article 7

Procedure

(omissis)

7.4. Any mediation or conciliation procedures which are available under the applicable law may be utilized, at the option of the claimant or the claimants, in order to address violations of this Law.

7.5. The use of procedures under Article 7.4 shall not preclude the claimant from filing a claim with the appropriate administrative organ or court of competent jurisdiction at any time.

(omissis)

http://www.unmikonline.org/regulations/2004/re2004_32ale04_03.pdf

[101] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE.

[102] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE 22 luglio 2005

SECTION III

Article 52

Reconciliation Act

In the course of an administrative proceeding between two parties, the responsible public administration body official shall endeavor to reconcile the parties to proceeding:

1.  The Reconciliation Act between two or more parties in an administrative proceeding shall be drawn in a written form and shall enter into effect upon reading and signing by the parties. A copy of reconciliation act shall be delivered to parties.

2. The reconciliation act between two or more parties has the same effect as an administrative act.

3. The competent public administration body shall not agree to reconciliation of parties to proceeding if such reconciliation is deemed to be to the detriment of public interests or legal interests of other natural and legal persons.

[103] 74.1. The administrative body, competent to reach a final decision in an administrative proceeding, may also reach mediation decision, if in its judgment, failure to undertake some action may result in severe irreparable damage to interests of the public or interested parties.

[104] 74.2. Mediation decision may also be reached at the initiative of the administrative body or at a request of interested parties.

[105] 74.3. The decision to undertake mediation action shall be justified and of specific timeframe.

74.4. Revocation of decision to undertake mediation action shall also be duly justified.

[106] Article 75

Termination of mediation decisions

Mediation decisions issued by competent authorities of public administration during the administrative proceeding, shall terminate in following cases:

a)   upon issuance of the final decision;

b)  when the deadline of validity of mediation decision expires;

c) in the absence of deadline specified by law or administrative body conducting investigation, at the expiry of 6 months from the date of commencement of proceeding.

[107] LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR

Article 17

17.1. The Energy Regulatory Office shall establish procedures for resolving disputes in the energy sector, including complaints:

a)  by customers against licensees concerning the services provided;

b)  by licensees against other licensees related to the performance of the licensed  activity;

c)  regarding third party access to the transmission or distribution electricity or natural  gas networks and cross border transmission of electricity or natural gas.

17.2.The dispute settlement procedures may assign to an energy enterprise, an arbitration panel, or another alternative dispute resolution body the authority to handle certain complaints. The procedures may also provide that the Energy Regulatory Office shall make a decision on the dispute or issue an opinion on the dispute which contributes to the settlement of the dispute.

17.3. The procedures for the settlement of disputes shall be established by the Energy Regulatory Office in secondary legislation to the Law.

[108] Article 7

Dispute Resolution and Choice of Law

7.1. International Financial Agreements shall include provisions for the resolution of disputes arising thereunder. Such provisions may provide for international arbitration, adjudication by Kosovo courts, or adjudication by the courts of any jurisdiction to be specified.

7.2. Subject to Article 7.1 of this law, International Financial Agreements shall provide for international arbitration in accordance with internationally recognized arbitration rules, such as the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) or the Arbitration Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

7.3. International Financial Agreements may provide for the applicability of the laws of any jurisdiction outside of Kosovo. In the absence of a choice-of-law provision, and unless otherwise provided in the International Financial Agreement concerned, the law applicable in Kosovo at the time such International Financial Agreement becomes effective shall apply to any question arising under the Agreement.

[109] LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION è entrata in vigore 15 dopo della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che è avvenuta il 3 novembre 2008. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=276&Itemid=28

Article 29

Entry into force

This law enters into force fifteen (15) days after its publication in the Official Gazette of Republic of Kosovo.

Law No. 03/L-057

18 September 2008

Promulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu.

[110] LIGJ Nr.9090, date 26.6.2003 PER NDERMJETESIMIN NE ZGJIDHJEN E MOSMARREVESHJEVE¸in http://mobile.ikub.al/LIGJE/Per-ndermjetesimin-ne-zgjidhjen-e-mosmarreveshjeve-306260017.aspx

[111] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE,  in http://www.mediationworld.net/albania/court_rules/full/204.html

[112] 1.1 This Law regulates the procedure of mediation in general, the establishment, organization, functioning of the Mediation Council, as well as the rights, duties and qualifications of mediators.

[113] Il 23 settembre 2014 è stata pubblicata in gazzetta ufficiale la legge sull’arbitrato (LAW NO. 02/L-75 ON ARBITRATION). Cfr. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=257

[114] 28.2 This law does not regulate the mediation procedure for juveniles, and commercial arbitration. These two procedures shall be regulated by separate laws.

[115] Kodi i miresjelljes se ndermjetesve ne Republiken e Kosoves

/docs/Rregullorja%20per%20trajnim.PDF

La legge prevedeva in realtà che entro 6 mesi fossero dati i regolamenti di attuazione.

Article 28

28.1 Six months after this law enters into force, it will be followed by the enactment of sub legal acts.

[117] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE1

[118] Neni 1

Kuptimi i ndërmjetësimit

3. Ndërmjetësit nuk kanë të drejtë të urdhërojnë apo të detyrojnë palët të pranojnë zgjidhjen e mosmarrëveshjes.

[119] In Italia è apparso recentemante un film sull’argomento intitolato La faida, che è stato girato nei sobborghi di Scutari nel 2011.

[120] E ciò dal 1444 quando venne approvata la linea di uno dei due comandanti della resistenza contro gli Ottomani, Skanderbeg.

[121] Cfr. MM. ZEF AHMETI,  MES TRADITËS DHE MODERNËS DISA VLERËSIME PËRKITAZI ME LIGJIN PËR NDËRMJETËSIM I REPUBLIKËS SË KOSOVËS in http://www.mediation-beratungen.ch/media/ZA-Analiza-ndermjetesimi.pdf

[122] 1.2 This law establishes rules of mediation procedure in contested relationships, in legal-assets matters, of natural and legal persons, commercial, family, labor, other civil, administrative and criminal relationships, on which the parties can freely act with their good will, if otherwise not foreseen the exclusive responsibility of a court or other competent body with a separate law.

[123] Neni 2

Fusha e zbatimit

2. Ndërmjetësimi zbatohet për zgjidhjen e të gjitha mosmarrëveshjeve në fushën e së drejtës civile, tregtare, të punës dhe familjare.

[124] 3. Ndërmjetësimi në fushën penale zbatohet për mosmarrëveshjet që shqyrtohen nga gjykata me kërkesën e të dëmtuarit akuzues, ose me ankim të të dëmtuarit, sipas neneve 59 dhe 284 të Kodit të Procedurës Penale, si dhe në çdo rast kur ligji i veçantë e lejon atë.

[125] 1.3 This law recognizes the agreement reached between the parties, subject of law for initiation of the mediation procedure, in any phase of the legal procedure before the competent court.

[126] “Mediation” is an extra-judicial activity carried out by a third person (mediator), for the purpose of resolving by conciliation disagreements between parties subject to law in accordance with the provisions of this law.

[127] “Dispute” means any dispute between parties subject to the law.

[128] “Mediator” is the third neutral party, authorized to meditate between two parties aiming to resolve disputes, in accordance with the principles of mediation. Per un contatto più diretto coi mediatori kosovari cfr. https://www.facebook.com/ndermjetesimi.mediation

[129] Article 3

Expression of Will

To initiate the mediation procedure the free will of the parties should exist.

[130] Article 4

Equality of the Parties in Procedure

In mediation procedure parties are equal and they have equal rights and obligations in accordance with the law.

[131] Article 5

Impartiality

The mediator during the mediation procedure is fully impartial and independent of any kind of impact.

[132] Article 6

Confidentiality and Credibility

6.1 The mediation procedure is of a confidential nature. The testimonies of the parties made in the mediation procedure may not, without the approval of the parties, be used as evidence in any other procedures.

[133] 6.2 The mediator, parties and their legal representatives are obliged to keep the confidentiality of the procedure, unless the parties agree otherwise.

[134] 6.3 Only after the end of the mediation procedure, with the consent of the parties, the agreement may be made public in accordance with the applicable laws.

[135] 1. The mediator informs the parties at the beginning of mediation on the confidential nature of mediation.

[136] 2. The mediator does not provide to anyone who is not a party in the mediation, information or documents received prepared during the process of mediation except in cases specified in the following:

[137] 2.1. When there is a written consent by the parties;

[138] 2.2. When it is required by law, including the request for court approval of an agreement reached in mediation;

[139] 2.3. When information/documentation provide reasonable indication of an actual threat of serious bodily harm or potential threat to human life;

[140] 2.4. When information/documentation is used for statistical research, monitoring, evaluation or accreditation of mediation programmes, and its use is limited to only that aim, and in this case the information/documentation remains anonymous.

[141] 2.5.When a mediator undergoes a disciplinary hearing, and in that case the discovery of such information/documentation is limited only to the participants in the procedure.

The mediator holds confidential all the information from the separate meeting on which the party has declared that this information is confidential.

[142] 3. If the mediator holds private meetings (separate meetings) with one party, the mediator discusses the level of confidentiality preservation in such meeting with the party before the meeting is held.

[143] 4. The only information that the mediator retains after the conclusion of the mediation is the file with the date of initiation of the mediation and the names of the parties. All the files and other registers prepared by the mediator should be destroyed, and the documents provided by the parties should be given back to the appropriate parties or

destroyed.

[144] 5. The mediator does not provide evidence or testimony in relation to the mediation in any arbitration, court or similar proceeding, including, but not limited to:

[145] 5.1. Invitation by one of the parties to be involved in a mediation procedure or the fact that the party was willing to take part in the mediation;

[146] 5.2. Opinions expressed or suggestions given by one party in the mediation in relation to the possible resolution of the dispute;

[147] 5.3. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation in relation to a possible resolution of the dispute;

[148] 5.4. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation;

[149] 5.5. Proposals made by the mediator;

[150] 5.6. The fact that one of the parties in the mediation has expressed the willingness to accept a proposal for the resolution given by the mediator;

[151] 5.7. A document prepared only for the purpose of mediation.

[152] 6. The process of mediation cannot be recorded, be it with audio or video recording, and the mediator does not record any declaration of parties during the process of mediation.

[153] 7. The mediator does not serve as an arbitrator in the procedure of arbitration in relation to the same dispute.

[154] 8. The mediator ensures that the personnel brought in by the mediator is aware and respects these provisions on the preservation of confidentiality.

[155] Article 14

Confidentiality and privacy

Mediators and parties in the process of mediation shall respect the mutual right to privacy and that of other possible clients that can be incorporated in the process of mediation.

[156] Article 7

Urgency

The mediation procedure is urgent.

[157] Article 8

Mediation Procedure

Provisions of this law are applicable regardless from the fact if the mediation is conducted before or after the initiation of court or administrative procedure

[158] 9.1 Mediation procedure begins at the moment when parties agree to begin with it.

9.2 Party in the mediation procedure may be natural and legal persons.

[159] 9.3 If one party requests the other party to follow the mediation procedure and the latter one does not respond to this request within fifteen (15) days, from the day of its receipt, it is considered as refusal to begin the mediation procedure.

[160] 9.4 Before the mediation procedure starts, the mediator is obliged to inform the parties about the principles, rules, and expenses of the procedure as well as the legal effects of the agreement.

[161]  3. The mediator informs the parties on the process of mediation including on the costs of mediation and their role in mediation, including the fact that the parties have the authority to make the decision, and not the mediator. This information is given before the initiation of the mediation.

[162] 9.5 When the matter is with the court or the prosecution and if they consider that a dispute can be resolved successfully with mediation, they suggest the parties to follow the mediation procedure.

[163] 9.6 At any stage of the court procedure until its completion, the court may suggest the parties to follow the mediation procedure.

[164] Article 10

Development of the Mediation Procedure

10.1 Parties in procedure are free to decide for the development of the mediation procedure.

[165] 10.2 The mediation procedure shall be conducted by only one mediator, unless the parties agree to have more than one mediator.

[166] 10.3 The mediation starts after the parties sign the agreement on commencing the procedure of mediation.

[167] 1. Before the initiation of the mediation, mediators ensure that the parties are entering mediation freely and are willing to resolve the dispute through mediation and that the parties understand the process of mediation, including:

1.1Preservation of the confidentiality of communications and documents;

1.2.The right to mediation and the right of the parties to end or suspend the mediation;

1.3.The right of the parties to determine the procedures of mediation;

1.4.The tariffs, payments and the method of payment, including the tariffs for the discontinuation or delay of the mediation procedure, and

1.5.That no mediator can be compelled to testify as a witness in a judicial proceeding by any of the parties in mediation.

[168] 10.4 The agreement for commence of mediation shall contain: data on the parties in procedure, their legal representatives, subject of dispute, the statement of acceptance of the mediation principles, as well as the provisions on the costs of the procedure, including the mediator’s fee.

[169] Srt. 8 c. 3. The mediator who also practices the duties of a lawyer cannot serve as a mediator in a dispute if he/she was or still is a representative in any legal issue of one of the parties in that mediation.

[170] 10.5 After signing of the agreement on mediation, in agreement with the parties, the mediator shall schedule the time and the location for conducting the mediation.

[171] Art. 12 c. 2. The mediator prepares the Mediation Agreement in a written form which is signed by the mediator and the parties, which contains this information in the clause and the names of the parties and representatives which will take part in the mediation, the time, the date and location of the first mediation session, and other important information related to the mediation procedure agreed by the parties(to be numbered chronologically).

[172] 10.6 Se l’immobile è con la Corte e nel frattempo le parti con forza per risolvere la controversia attraverso la procedura di mediazione , essi sono tenuti a informare la Corte , presentando una copia del contratto sulla Initiatione della procedura di mediazione .

[173]  10.7 Beside the parties, their representatives and the mediator, the procedure may also be attended by a third party, provided that the parties give their prior consent.

[174]  10.8 The third party attending the mediation procedure is bound to respect the principle of confidentiality of the procedure.

[175] 10.9 In the beginning of the mediation procedure, the mediator shall briefly inform the parties of the goal of mediation, of the procedure to be conducted, and the role of the mediator and the parties.

[176] 11.1 The mediator may conduct separate meetings with each of the parties if he considers that it would in be on the interest of the procedure, and may propose options for resolution of the dispute, but not the resolution itself.

[177] 4. The main role of the mediator is to assist in the voluntary resolution of the dispute. In relation to this, the mediator can present the problems and assist the parties to explore solutions. The mediator should provide parties the opportunity to explore all the options for the resolution of the dispute.

5. The mediator does not offer parties legal or professional advice, but if required, the mediator can inform the parties on the importance of consulting other professionals in order to help the parties in selecting their option based on the information available.

[178] 11.2 The mediator should treat the parties in the procedure equally.

[179] 11.3 The parties in procedure are obliged to present the contested matter circumstances in the truest and correct manner.

[180] Article 12

Attainment of Agreement

12.1 Attainment of the agreement in the mediation procedure depends exclusively on the will of the parties.

[181] 12.2 The mediator is obliged to assist the parties and be committed in attaining the agreement.

[182] 12.3 Upon reaching an agreement in the mediation procedure, the mediator shall compile a written agreement, which is to be signed by the parties and the mediator.

[183] 12.4 The attained agreement referred to paragraph 3 of this article, shall have the force of a final and enforceable document.

[184] 12.5 If the case-file is with the court, the written settlement agreement should be submitted to the court, which after the approval, shall have the power of an executive document.

[185] Mediation procedure lasts up to ninety (90) days.

[186] Article 14

Completion and Termination of the Procedure

14.1 Mediation procedure is completed:

a) with the agreement between parties is reached;

b) with the withdrawal of any of the parties at any time during the procedure conduction,  declaring that there is no interest on continuing the mediation procedure;

c) with the confirmation of the mediator, after consultations with the parties, when it is deemed that the continuation of the procedure is not reasonable;

d) the legal deadline for attaining the agreement has expired.

[187] 14.2 After the completion of mediation procedure, the mediator is obliged to inform in writing the court or the other competent body regarding the completion of the procedure of mediation at any occasion, when the case-file for the mediated process is with the court or the other competent body.

[188] 14.3 The mediator may terminate the mediation procedure if during the procedure the reasons for questioning his impartiality exist or appear.

[189] 1.3.”Impartial” means non-siding or favouring and refraining from siding with one of the parties involved in the dispute, and their interests and opinions which they present on the resolution of their dispute.

[190] Article 4

Impartiality

1. The mediator should avoid actions that bring rise to signs of partiality towards one of the parties. Related to this, the mediator should assist both parties and not only one, in reaching a voluntary solution to their problem.

[191] 2. The mediator offers his/her services only on issues where he/she can remain impartial. The mediator should refuse to mediate if he/she cannot conduct it in an impartial manner.

[192]  3. The mediator should remain impartial during the whole process of mediation. If the mediator becomes aware of the lack of impartiality, he/she should immediately inform the parties that he/she cannot continue with the mediation, and withdraws from that case.

[193]  4. The mediator should preserve impartiality and show prejudice based on personal

characteristics of parties related to their origin, gender, nationality, language, religion, values and beliefs, or personal appearance in mediation, or for any other discriminatory reason.

[194] 5. The mediator does not give or receive gifts, favours (services), loans or other things of value which may represent a problem on the real impartiality of the mediator.

[195] 6. The mediator during the process of mediation does not allow pressure of influence from any third party (persons, institutions or government officials, organisations or associations of mediators, mediation service providers, or any organisation or other agency), which compromises the independence or impartiality of the mediator.

[196] 14.4 The agreement attained in the mediation procedure has the power of the court agreement, if this is approved by the court, prosecution or if it is approved by the other competent body.

[197] 14.5 The Court or the prosecution may annul the agreement attained through mediation when it concludes that it has been bound against the law in force, when the will of the parties in conflict is not reflected, or when their rights and  interests are impinged or when the compensation is in clear disproportion with the caused damage.

[198] Article 15

Conflict of Interest

In case when conflict of interest occurs, the mediator is expelled from the mediation procedure, expect if the parties, after being informed for the existence of such circumstances, agree that he conducts the procedure.

[199] 1.4. “Conflict of Interest” means any personal or financial interest related to the dispute or any kind of previous direct or indirect relation of financial, business, professional, family or social nature with any of the parties, which can influence the impartiality of the mediator or create the impression of being partial.

[200] “however if the conflict brings rise to doubts in relation to the integrity of the mediation process, the mediator withdraws form the process of mediation”. (art. 4).

[201] 3. If the mediator withdraws, he/she can provide the parties with a list of certified mediators from which the parties can select a new mediator, or refers parties to the Register of Mediators held by the Mediation Commission. (Art. 4 codice deontologico).

[202] Article 16

Mediation Procedure Expenses and the Mediator Fee

16.1 The mediation procedure expenses shall be paid proportionally by parties, except if the parties have agreed otherwise.

[203] 16.2 The fee for the mediator will be regulated by a sub legal act, issued by the Minister of Justice.

[205] Article 10

Tariffs

1.Before initiating the mediation, the mediator provides the parties with sufficient information on the tariffs of payments with the aim of establishing if they are ready to utilise the services of mediation. This needs to include information on the tariffs in the event of discontinuations or delays, compensation of expenses and methods of payment.

[206] 2. The agreements for the payment of the  mediator should be in writing, except if agreed differently by the parties.

[207] 3. The mediators should respect each regulation on tariffs determined by Law.

[208] 4. The mediators that withdraw from mediation will reimburse all payments for work not conducted.

[209] 5. The mediator does not accept payment for the referral of a case to another mediator or person.

[210] Article 17

Committee Establishment and Competencies

17.1 Mediation Committee shall be established by the Ministry of Justice.

[211] 17.2 The Committee shall consist of the Chairperson and four (4) members. The Chairperson of the Committee should be civil a servant and shall be appointed by the Ministry of Justice.

[213] Article 18

Members of the Committee

18.1 Entities represented in the Committee are:

a) Ministry of Justice;

b) Kosovo Judicial Committee;

c) Kosovo Prosecutorial Committee;

d) Kosovo Chamber of Advocates;

e) Ministry of Labor and Social Welfare;

18.2 The entities proposed in paragraph 1 of this article shall be represented each with one member.

Vi sono poi norme sulla durata dei membri.

18.4 Members of the Committee shall serve for a mandate of three (3) years with a possibility for re-election for another mandate. The first mandates will be staggered as follows: two (2) members for two (2) years, one (1) member for three (3) years, and one member for four (4) years.

18.5 Upon termination of the mandate of each Committee member, the Minister of Justice immediately requests from the entities foreseen with paragraph 1 of this article to appoint their member. The vacant place should be filled within thirty (30) days.

[214] Article 19

Duties and Responsibilities of the Committee

Duties and responsibilities of the Committee are:

a) definition of the development   policies regarding the  mediation domain;

b) issuance and oversight of the  Code of professional ethics rules for mediators;

c) issuance of decisions and recommendations to regulate the mediation field of activity;

d) issuance of the Rules of procedures for the committee;

e) drafting and keeping of the registry for mediators;

f) provision of professional opinions;

g) organization of training and mediation courses;

h) information of public for the possibilities of mediation;

i) exercise of other duties as determined by this law.

Segue poi l’esposizione dei requisiti per fare parte del Consiglio di Mediazione.

Article 20

Conditions for the Selection of the Committee Chairperson and Members

Members and the Chairperson of the Committee shall meet the following requirements:

a) adequate university degree;

b) at least three years of working experience;

c) enjoy high reputation in society;

d) not be convicted for a knowingly criminal act punishable with imprisonment over six (6) months;

E l’art. 21 si occupa della formazione della volontà all’interno del Consiglio.

Article 21

Meetings and Voting

21.1 The necessary quorum for holding the meetings of the Committee is the half of the Committee members and the Chairperson.

21.2 Decisions of the Committee are adopted with a simple majority of votes.

21.3 The overruled members are entitled to attach their dissenting opinion to the approved decision.

[215] 22.1 A mediator may be any person who meets the general conditions for employment in compliance with the laws in force.

[216] 22.2 Aside from the issues already mentioned in paragraph 1 of this article, the mediator shall also meet the following conditions:

a) posses an university diploma:

b) successfully passed the training course for mediation;

c) have mediated under supervision of a mediator at least in six (6) sessions;

d) not have been convicted for  a knowingly criminal act which is punishable with over six (6) months imprisonment.

e) possess high moral qualities;

f) be registered in the mediators’ registry.

[217] 22.3 The mediator trainings are organized by the Mediation Committee in cooperation with the Ministry of Justice.

[218] Queste sono le materie in dettaglio del corso di base:

1.1 . teoria del conflitto;

1.2 . analisi del conflitto;

1.3 . modi di risoluzione delle controversie ;

1.4 . nozione di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie ;

1.5 . teoria della negoziazione;

1.6 . teoria del raggiungimento dell’accordo attraverso la negoziazione;

1.7 . stili negoziali;

1.8 . i ruoli esercitati nella trattativa;

1.9 . nozione di mediazione;

1.10 . principi fondamentali della mediazione;

1.11 . fase del procedimento di mediazione ;

1.12 . la differenza tra mediazione e procedimento giudiziario;

1.13 . capacità di comunicazione;

1.14 . i ruoli nella pratica di mediazione ;

1.15 . Il quadro giuridico e il modello della mediazione in Kosovo;

1.16 . attuazione pratica della mediazione in Kosovo;

1.17 . procedure e forma applicabile dai mediatori in Kosovo ;

1.18 . modello della mediazione in altri paesi;

1.19 . visualizzazione di videotape su mediazioni reali o simulate;

1.20 . l’etica e la disciplina dei mediatori.

[219] 22.4 The person who successfully completes the training for mediators shall be equipped with a certificate, which shall serve as the basis for entry in the registry of mediators.

22.5 Certification of mediators shall be conducted by the Mediation Committee.

[220] Si tratta di un ente di formazione che opera in Kosovo dal 2001. Molto interessante è il loro manuale del 2011 che si può trovare su http://www.partnerskosova.org/downloads/English%20Version.pdf

[221] Article 23

Certification of Mediators

23.1 The Ministry of Justice shall license the   mediators who meet the conditions foreseen with this law.

[222] 23.2 With the proposal of the Committee, the Ministry of Justice suspends or revokes the license of the mediator, in compliance with this law.

[223] Article 3

Principles of self-determination

1. Each person that practices mediation of any form, which is licensed by law or otherwise, should practice mediation in accordance to this Code of Conduct. Any violation of this Code of Conduct can be referred to the Mediation Commission.

[224] Article 24

Registry of Mediators

24.1 The Committee shall maintain a public registry of certified mediators.

[225] 24.2 The registry shall contain all personal data for each mediator.

[226] 24.3 Copies of the registry shall be distributed on a regular basis to courts, prosecution and other competent institutions.

[227] 24.4 The Committee shall delete the name of each mediator from the register, after receiving a final decision from the Ministry, in accordance with paragraph 2 of article 23 of this law.

24.5 The mediator shall be deleted from the list in case of:

a) his request;

b) death;

c) revocation of license;

d) loss of the capability to act;

e) the exercise of any other duty or function, in contradiction with the mediation or the law in force.

[228] Article 25

The Rights and Liabilities of the Mediators and Parties

The rights and liabilities of the mediator and of the parties on the other hand are determined before the beginning of mediation procedure. The Mediator and the parties agree regarding the rights and liabilities to be respected up to the end of procedure, in accordance with the applicable law and moral norms.

[229] Article 26

Recognition of Foreign Mediators

A foreign citizen may serve as a mediator in Kosovo in individual cases and under the condition of reciprocity, with the prior consent from the Ministry of Justice.

[230] 1. The mediator will mediate only when he/she has the necessary competency to assist the parties in the resolution of the dispute.

[231] 2. The mediator will mediate only in  those fields of mediation in which he/she is qualified through experience or training. The mediator should not attempt to mediate in an unfamiliar field from which good results in the resolution of the dispute cannot be expected.

[232] 3. If the mediator during the mediation decides that he/she cannot accomplish the mediation with competence, he/she discusses this decision with the parties at atime when this is considered practical and takes necessary steps to address this situation, including but not limited to withdrawal from the mediation or requests appropriate assistance or the inclusion of a competent certified co-mediator. If the mediator withdraws from the mediation process, he/she should provide the parties with the register of certified mediators in accordance to Article 5.3 of this Code Conduct.

[233] 4. If the ability of the mediator to conduct the mediation is weakened due to drug use, alcohol, medication or other similar substances, the mediator withdraws from the mediation.

[234] Art. 8 c. 4. The mediator should continuously attempt to improve his/her professional abilities with the objective of improving the quality of mediation, including but not limited to, continuous education in mediation.

[235] Article 27

Punitive Provisions

A mediator who, while exercising his duties, illegally discloses official secrets or misuses the official duty in any manner shall be held accountable in accordance with the Criminal Code of Kosovo.

[236] Article 15

Dishonesty and fraud

Mediators cannot take part in the process of mediation if during their work they have undertaken dishonest, fraudulent and deceitful actions.

[237] Art. 9 c. 1. The mediator can promote his/her services in a professional manner, with confidence and dignity.

[238] Art. 9 c. 2. The mediator does not guarantee clients or potential clients the resolution of the dispute and does not promise certain results from the mediation.

Dal mos maiorum al Rapporto ONU sullo sviluppo umano 2013

Estratto dal volume in corso di pubblicazione: C.A. CALCAGNO, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura. Tutti i diritti sono riservati.

Nel 2012 l’Assemblea Generale dell’Onu ha richiesto al Segretario Generale di lanciare una consultazione per stabilire quali siano le migliori prassi per una mediazione efficace.

Nella Guida per una efficace mediazione che ne è derivata l’ONU tiene a precisare che l’indagine condotta si è basata sul passato e sul presente[1].

Chi scrive coltiva la medesima convinzione e ritiene di dover iniziare l’attuale disanima proprio dal nostro passato.

L’oggetto del presente contributo può trovare una chiave di lettura nel concetto che la deontologia ha rivestito nella storia.

La deontologia[2], il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto porti ad un fine giusto.

Agli albori della civiltà romana era il costume degli antenati (mos maiorum) ad essere considerato il mezzo giusto.

Le norme etiche del tempo su cui è stata elaborata tutta la società romana, si affidavano alla tradizione orale di coloro che erano anche i detentori del potere religioso e politico[3] e spesso si confondevano con i precetti religiosi.

E quali erano questi princìpi, quali questi mezzi giusti[4]?

la pietas, il rispetto verso la patria, i genitori, gli dei, gli amici;

la fides, la lealtà verso la parola data;

la frugalitas, la sobrietà nello stile di vita;

la probitas, il disinteresse e la gratuità;

la gravitas, la condotta irreprensibile dai modi controllati e lontani dagli eccessi[5];

il pudor, il sentimento di vergogna per ogni mancato rispetto della norma;

la sapientia, la saggezza politica, indispensabile nella vita pubblica.

L’insieme di tutte queste qualità costituiva per i Romani la virtus, termine che etimologicamente rimanda a vir, poiché è proprio al vir che spetta esercitarla.

La virtus si raggiungeva in guerra, tramite la gloria, e nella vita civile, tramite l’honos, l’onore dal quale nascono la dignitas e l’auctoritas, il riconoscimento pubblico del proprio ruolo e delle proprie prerogative[6].

Come si può notare questi non sono altro che i princìpi su cui si basa il Codice deontologico degli avvocati[7].

Ed i princìpi che stanno alla base della civiltà non possono che valere ovviamente anche per il mediatore avvocato e per l’avvocato accompagnatore alla procedura (rappresentante o assistente)[8] che devono avere rispetto in primo luogo della società[9].

Possiamo aggiungere poi, d’altro canto, che le prime forme di ADR ovvero di “giuria di periti” – la prima forma di summary jury trials[10] o di early neutral evaluation che troviamo ad esempio nel diritto americano attuale – si possono appunto rinvenire nella Roma arcaica, nell’attività del collegio ponteficale o del pontefice massimo che in quanto esperto del costume degli antichi (appunto del mos maiorum) veniva designato ogni anno per respondere ossia per valutare il caso concreto alla luce dell’etica, per fornire un parere sull’andamento del futuro processo[11].

Il consiglio pontificale insomma non era altro che la base, il parere di fondo, su cui i litiganti facevano le loro valutazioni: scegliere il giudizio o la composizione bonaria.

La molla che ha portato ad una redazione scritta dei mores maiorum – anche se non è stato rinvenuto un testo scritto vero e proprio da cui si possano evincere, ma possiamo solo affermare che ispirarono le XII tavole – ha coinciso con la necessità del mantenimento della stabilità politica ed economica, in una parola con una più accorta gestione del potere: così la sintesi dei princìpi etici prima visti è divenuta norma giuridica di conoscenza generale.

Le XII Tavole sono state scritte in altre parole per controbilanciare i poteri dei patrizi e concedere ai plebei un minimum di certezze sui loro diritti. Un’operazione simile è stata realizzata peraltro dalla Comunità Europea in materia di ADR: le norme dettate dagli anni ’90 in poi sono sostanzialmente norme quadro sul rispetto di requisiti minimi che i consumatori devono veder garantiti.

Peraltro l’incorporazione del mos nelle XII tavole ha portato alla valorizzazione “dell’accordo per via” e della conciliazione inter parietes e dell’arbitrato per le questioni legate al mondo agricolo e dunque al riconoscimento della funzione sociale degli strumenti alternativi.

Ma non solo si sono trascritti i mores, si è anche fatto il percorso inverso: dalla norma scritta, dai frammenti scritti di ius civile, si è evinto il potere di  stabilire “i mezzi giusti” per raggiungere giusti fini[12].

La categoria dei giuristi è nata – così almeno ci racconta Cicerone[13] – proprio nel momento in cui si è sostenuto che per essere pontefice massimo bisognasse conoscere lo ius civile e si è dunque invertita quella tradizione per cui necessitava essere pontefice massimo per divenire giurista.

Nel momento poi in cui si è ritenuto – fraudolentemente o meno[14] qui ci interessa poco – che ci dovessero essere dei corpi intermedi tra l’imperatore ed i sudditi le norme deontologiche propriamente dette sono tornate in auge, o meglio è nata la deontologia professionale ossia un codice etico (comportamentale) elaborato dagli ordini professionali  ed imposto mediante l’esercizio dei poteri disciplinari[15].

Questa è la tendenza espressa ancora da ultimo nella Carta dei principi fondamentali dell’avvocato europeo (2013)[16]: viene invocata una forte autoregolamentazione[17] dell’avvocatura, perché sola può garantire l’indipendenza dell’avvocato dallo Stato e dagli altri poteri in esso operanti, indipendenza che è considerata necessaria, quanto l’imparzialità del giudice[18].

Abbiamo detto che la deontologia nasce nei tempi antichi come un convincimento soggettivo.

A partire dall’Età dei Lumi si sente però l’esigenza di dare un fondamento oggettivo alla convinzione che dall’uso dei mezzi giusti discendano fini giusti[19].

Kant in particolare, in età preromantica, afferma che una legge morale non possa essere determinata dalla natura dell’uomo o dalle circostanze in cui l’uomo è chiamato a vivere, bensì “a priori” in concetti di pura razionalità[20].

Le prescrizioni che si fondano sulla mera esperienza possono, per il grande filosofo, dirsi regole pratiche, ma non leggi morali.

È necessario dunque dare una metafisica ai costumi anche perché “i costumi rimangono soggetti a ogni genere di corruzione”[21].

Quando si riferisce ai costumi Kant intende il comportamento libero in generale[22].

Con il termine metafisica Kant fa invece riferimento ad “una conoscenza razionale pura da ogni empiria” [23].

Come rinvenire tale metafisica? Bisognerebbe che in presenza di un comportamento da porre in essere l’uomo si domandasse se l’azione o la non azione possa costituire o meno oggetto di una legge universale che valga dunque per tutti e che lui stesso in definitiva sia contento  di rispettare[24].

Il porsi questa domanda deriva dal considerare l’umanità come scopo, e non come semplice mezzo. Postulato quest’ultimo che non trova la sua fonte in una particolare esperienza, ma che ha carattere universale.

Quel comportamento che si vorrebbe in una legge universale costituisce dunque il nostro dovere[25]: massima questa che è comprensibile per ogni uomo[26].

Ed una legge che sia basata su doveri di tal natura non può che essere degna di rispetto.

Kant trova dunque il fondamento oggettivo della morale nella pura ragione che porta l’uomo a considerare l’umanità come un fine: si tratta di uno scopo oggettivo di tutti gli uomini razionali.

Ogni uomo per il grande filosofo ha il dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, ossia di verificare l’incidenza delle sua azioni sugli altri, perché ciò risponde alla ragione. Se tutti gli uomini in sostanza non operassero tale valutazione, ma pensassero esclusivamente alla propria felicità e questo principio divenisse universale, alla fine nessuno uomo potrebbe contare su un altro simile[27].

E dunque il dovere di trovare un contemperamento tra la propria e l’altrui felicità ha per il filosofo un fondamento logico assoluto: tanto è che Kant lo definisce imperativo categorico o imperativo della moralità[28].

Ed il contemperamento si specifica nell’agire come se appunto il comportamento dovesse diventare massima universale[29]: per Kant ciò costituisce esplicazione della nostra libertà.

Su una linea simile di pensiero si è posto nel 1971 il filosofo statunitense John Rawls il quale ha sostenuto che se un gruppo di individui, privati di qualsiasi conoscenza circa il proprio ruolo nella società, i propri talenti, il proprio livello intellettuale e culturale, le proprie caratteristiche psicologiche e i propri valori, dovesse scegliere secondo quali principi di fondo deve essere gestita la società in cui vivono non avrebbero dubbi anche se fossero totalmente disinteressati gli uni rispetto alla sorte degli altri, perché sarebbero costretti dalla situazione a scegliere una società gestita secondo criteri equi.

Questi fondamentali principi si può tentare di calarli anche nel dibattito che verte sulla mediazione come atto volontario o come atto imposto: se consideriamo la partecipazione ad una mediazione/conciliazione ovvero più genericamente la ricerca di un accordo come una espressione del dovere di verificare l’incidenza del nostro comportamento sugli altri, questi comportamenti si appalesano razionali, sono uno strumento che adempie ad un dovere potremmo dire naturale: la ragione giustifica il fatto che la partecipazione sia sentita eticamente obbligatoria[30], prima ancora che si traduca in una legge, e nello stesso tempo la ragione conferisce valore etico alla legge che ne prevede la obbligatorietà.

Non è un caso che all’epoca di Kant la conciliazione fosse obbligatoria in diversi paesi europei e del Mondo[31].

E razionale sarebbe anche il mantenimento nella procedura di un atteggiamento cooperativo, anche perché coloro che mediano non possono conoscere quale sia il limite della loro libertà se non conoscono esattamente quale sia il limite della libertà altrui.

Agli occhi del filosofo tedesco il comportamento assertivo e competitivo che a priori si tiene e che nelle Università e negli studi professionali ci hanno insegnato a tenere nelle aule di giustizia (e talvolta anche in mediazione purtroppo) sarebbe stato probabilmente illogico e contrario all’imperativo categorico.

Il che potrebbe condurci sulla strada della riflessione sull’abuso del diritto. Abuso dei diritto che oggi sembra contrapporsi al concetto di “giusto processo [32].

In base a questo ultimo concetto lo Stato deve garantire che i cittadini possano esplicare pienamente i propri diritti e non deve opporre limitazioni.

E dunque ci si chiede se una mediazione imposta dalla stesso Stato che deve garantire tale libera esplicazione dei diritti sia o meno contrastante con il “giusto processo”.

Ma la risposta non è per nulla scontata, perlomeno se andiamo a vedere quelli che sono stati i lavori preparatori in Assemblea Costituente[33].

Martedì, 14 aprile 1947 fu proposto dall’Onorevole e magistrato Codacci Pisanelli[34] un emendamento all’articolo 19 (che poi sarebbe diventato il nostro art. 24 della Costituzione) che dava questa veste al primo comma della norma: “Nessuno può esercitare il proprio diritto o potere, pubblico o privato, per fini diversi da quelli per cui gli è stato riconosciuto”.

E ciò in luogo del noto principio che poi prevarrà “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Il richiamo kantiano pare qui davvero evidente.

L’onorevole non si presentò a patrocinare l’emendamento e così fu fatto proprio dall’onorevole Dominedò[35] che voleva fortemente e coraggiosamente che in Costituzione fosse inserito il concetto di abuso dei diritti.

Il membro della Costituente fu però apostrofato dal Presidente della prima sottocommissione Tupini[36] secondo cui la Costituzione non poteva occuparsi della patologia, ma solo dell’uso “normale del diritto” ed un giurista, quale era il promotore dell’emendamento, non poteva non saperlo.

La domanda che credo ci si dovrebbe porre è se oggi siamo ancora o meno in una fase di “uso normale del diritto”[37] o se al contrario siamo scivolati nella patologia che almeno due dei padri costituzionali volevano strenuamente evitare.

Se l’emendamento non fosse stato “ritirato” e fosse stato approvato, probabilmente la storia della conciliazione italiana e dei metodi ADR sarebbe cambiata[38] e sarebbe cambiata forse anche la storia della nostra civiltà.

Così come è successo in Francia, al nostro confine: in fondo i supremi principi mutano spesso da luogo a luogo. Il Codice di procedura civile francese (l’art. 32-1) vigente prevede, infatti, che “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Siamo comunque ancora in tempo perlomeno per continuare nel processo di diversificazione delle tutele[39].

Ci sono comunque diverse nazioni che cercano un contemperamento tra giusto processo e abuso dei diritti: vorrei qui citare a mo’ di esempio la California[40].

Il Codice di rito californiano stima che per ogni giorno di giudizio la spesa ammonti a 3.943$ e che tale costo può essere sensibilmente ridotto attraverso mezzi di ADR preventivi[41].

Si considera inoltre che un programma giudiziario di ADR possa avere successo nel momento in cui vi è un risparmio annuale di almeno 250.000 $[42] e che tutti gli operatori devono contribuire al raggiungimento di questo obiettivo che permette alle Corti di avere programmi di ADR finanziati.

Non aveva dunque visto male il Governo italiano nel momento in cui aveva spinto sulla mediazione delegata, coinvolgendo l’apparato amministrativo della Giustizia, ma purtroppo, come sappiamo, la norma è stata soppressa[43] in sede di conversione con la legge  7 febbraio 2012, n. 10.

Tra l’abuso del diritto ed il giusto processo, si è trovata in California una conciliazione nel senso che il diritto al trial si manifesta nel momento in cui si è provato a risolvere in modo collaborativo la disputa.

E dunque dal 1994 in California sino a 50.000 $[44], la Corte ordina che si provi ad andare in arbitrato ovvero in mediazione per tutte le materie, sia che si sia privati individui, sia che si sia Agenzia federale[45].

Ogni atto relativo agli ADR che debba essere eseguito dalle parti può essere eseguito anche dai loro difensori[46].

Entro 30 giorni dalla scelta dell’ADR deve essere nominato un mediatore dalle parti o dal giudice se le parti non procedono nei primi quindici giorni[47].

Gli arbitri ed i mediatori sono pagati allo stesso modo dalla Corte, ma il mediatore non può essere pagato prima della dichiarazione di non accordo ovvero della chiusura della procedura[48].

Tutto questo potremmo dire che è un’applicazione del principio kantiano, visto che la logica impone che si risparmi il denaro dei contribuenti, se si vuole non solo continuare a tutelarli, ma pure ampliare la tutela.

Ma se non parliamo di legge, ma di come funzionano i nostri neuroni cerebrali, non sembra di poter approdare a conclusioni diverse.

Se il neurone smette di convogliare informazioni nell’assone e le sinapsi non le rilasciano nello spazio intersinaptico perché un altro neurone le possa appunto ricevere, alla fine muoiono entrambi i neuroni; la comunicazione è cioè un fattore che determina o meno la sopravvivenza delle nostre reti cerebrali.

Si contrappone alla concezione di Kant[49] quella di Schopenhauer per il quale non esistono doveri assoluti, ma solo doveri ipotetici o condizionati (che già Kant aveva identificato accanto all’imperativo categorico); in sintesi il dovere di valutare l’incidenza delle proprie azioni non è frutto della ragione, ma della possibilità di ottenere un premio o di evitare una minaccia[50].

La presa di coscienza delle esigenze altrui (perno della mediazione moderna) non è determinata dunque da una logica assoluta ed inderogabile, ma dalla convenienza o dalla paura.

Mi pare che questa ultima dottrina si annidi talvolta anche nelle nostre teste: a ben vedere è quella stessa teoria che ci ha portato a scrivere che la mediazione è necessaria perché deve essere conosciuta, ma che deve essere una cosa provvisoria.

Peraltro tale impostazione sembra in parte essere stata recepita anche dalla legge laddove il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 all’articolo 5 c. 1-bis prevede che la condizione di procedibilità è sperimentale (“ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio sugli esiti di tale sperimentazione.”).

Se non si considera la mediazione come un dovere imposto dalla ragione, in effetti, potrebbe essere necessario trovare una giustificazione ed apporre dei termini che la rendano “digeribile”.

In questa concezione il dovere è dunque un elemento relativo; prima e durante la scelta:

  • se comporre un conflitto oppure no,
  • e conseguentemente di uno strumento piuttosto che di un altro,
  • e quindi di una strategia piuttosto che un’altra (collaborativa o competitiva),

dovremmo porci un paio di domande: Mi conviene?  evito una minaccia?

Ben prima di Kant e Schopenhauer peraltro c’era qualcuno che in materia di composizione delle controversie aveva sintetizzato i due approcci, quello del dovere come esigenza imposta dalla ragione e l’altro, ossia quello del dovere come risposta ad un premio o ad una minaccia.

Si tratta di un passo dell’Evangelista Luca: “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”[51]

Non si tratta di un principio religioso, per quanto fornisca naturalmente una indicazione a coloro che nel Vangelo credono. Si descrive qui semplicemente e si approva la pratica romana dell’”accordo per via” di cui abbiamo accennato prima, accordo che i Romani solevano trovare a seguito della vocatio in ius che consisteva nell’invito al debitore di recarsi seduta stante nel Foro per essere giudicato.  

Se il debitore fosse stato recalcitrante il creditore lo poteva trascinava materialmente nel Foro, dopo aver richiesto l’assistenza di due testimoni.

Nel tragitto le parti spesso si accordavano ed il pretore peraltro sanzionava, ossia dotava di esecutorietà l’accordo, come ci ricordano le XII tavole.

Ebbene l’Evangelista ci suggerisce due comportamenti:

1) è più razionale accordarsi, qualunque sia l’accordo, piuttosto che affidarsi ad una sentenza da cui discendono almeno per una parte conseguenze sfavorevoli (l’avvocato ha peraltro un obbligo deontologico di non aggravare la posizione dell’avversario del suo cliente[52]);

 2) in assenza di un tentativo di contemperamento delle esigenze altrui si incorre certamente in una sanzione che potrà essere certa e molto pesante.

L’Evangelista non lo dice, ma se vogliamo davvero deflazionare il contenzioso, si potrebbe pensare anche ad una terza via, che i Romani conoscevano bene, ossia alla sentenza del pretore che ratificasse l’accordo; è questa anche l’ultima frontiera della mediazione delegata attuale, ma bisogna coinvolgere i giudici in questa nuova prospettiva “notarile” che dovrebbe vedere come unico limite all’accordo il buon costume e l’ordine pubblico.

E già comunque potrebbe costituire un passo avanti riprendere le norme tedesche che oggi impongono all’avvocato, in un regime di mediazione volontaria (in Germania la condizione di procedibilità riguarda soltanto il settore familiare e la conciliazione), di indicare negli atti processuali introduttivi se si sia provato a negoziare prima del deposito e quali siano le ragioni che impediscono una definizione bonaria[53].

Quale che sia l’opinione del lettore, favorevole o meno agli strumenti di negoziato obbligatori[54], vorrei qui aggiungere che L’ONU ha appena pubblicato il Rapporto sullo sviluppo umano 2013 nell’ambito dell’United Nations Development Programme (UNDP)[55].

L’Italia ha un indice di sviluppo umano[56] che ci pone al 25° posto su 186 stati totali, ma anche al 25°[57] posto tra i 47 paesi che hanno uno sviluppo umano molto alto.

Tra i 24 paesi che ci precedono 22 hanno strumenti di negoziazione obbligatoria e nei restanti 2 (Paesi Bassi e Hong Kong) stanno pensando ad inserire la mediazione obbligatoria[58].

Si può dunque concludere con una qualche sicurezza che il tentativo di ricercare la pace sia indice dello sviluppo umano di un popolo[59].


[1] The General Assembly also requested the Secretary-General, in consultation with Member States and other relevant actors, to develop guidance for more effective mediation, taking into account, inter alia, lessons learned from past and ongoing mediation processes. United Nations Guidance for Effective Mediation, p. 2. http://www.un.org/wcm/webdav/site/undpa/shared/undpa/pdf/UN%20Guidance%20for%20Effective%20Mediation.pdf

[2] Deriva dal greco “deon” che significa dovere.

[3] Così a Roma facevano parte dello ius pontificale.

[4] Per approfondire cfr: Leges delle XII Tavole; Nevio, Bellum Poenicum, 43 Morel; Accio, Diomedes, v. 263 W.;      Epinausimache, v. 301 W.; Catone, De re rustica II, 1-5; Nepote, Vita Attici 1; 6; 13; 16-17; Cicerone, De Repubblica VI, 13-16; Catullo, Carmi 101, 109; Terenzio, Andria V, vv. 871-903; Sallustio, De coniuratione Catilinae 14-15;Virgilio, Georgiche 1, 122-148; Eneide, IV 584-602; XII 919-952; Tibullo, Elegie I, 10 vv. 1-25; Ovidio, Ars amatoria I, 629-644; Lucano, Bellum civile II 372-391; Tacito, Annales XIV, 7-8 Agricola 46; Svetonio, De vita Caesarum, Nero 34; Giovenale, Satira VI, 1-20; 85-113; S. Ambrogio, Inno 4; S. Agostino, Confessiones X, 27-38 Epistulae 155, 18.

[5] L’Onu da ultimo con riferimento alla competenza del mediatore suggerisce che il mediatore sia “The mediator needs a level of seniority and gravitas commensurate to the conflict context and must be acceptable to the parties”.

[6] La virtus non può esistere senza una rigida delimitazione delle situazioni della vita civile: religiones, culti a fondamento dello stato; negotia, gli affari privati; otium, il tempo libero individuale o, per gli aristocratici, quello vacante da impegni pubblici.

[7] Cfr. Ad esempio gli articoli  5 (Doveri di probità, dignità e decoro),  6 (Doveri di lealtà e correttezza), 7 (Dovere di fedeltà) e 8 (Dovere di diligenza) nell’ultima versione aggiornata al 16 dicembre 2011 in http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-avvocati/codice-deontologico-forense.html.

[8] In oggi sono ripetuti anche dalla nuova legge sull’Ordinamento professionale forense (art. 3 c. 2): ”La professione forense deve essere svolta con indipendenza, lealtà, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, tenendo conto del rilievo sociale della difesa e rispettando i princìpi della corretta e leale concorrenza”. Il Consiglio Nazionale Forense con decisione 30 maggio 2007 ha stabilito che i doveri di lealtà e correttezza (art. 6 CDF) devono ispirare l’attività dell’avvocato anche al di fuori dello stretto ambito processuale. Cfr. G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 75.

[9] Così anche per la nuova legge sull’Ordinamento Forense. Cfr. G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p. 90.

[10] Alla fine della discovery di formano finte giurie presiedute da un giudice che in un processo simulato a seguito di procedure abbreviate forniscono verdetti (pareri consultivi) che possono essere base per una negoziazione.

[11] In Atene svolgevano funzioni analoghe gli esegeti in numero di tre. C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, vol. Unico Delle Legislazioni, Pomba & C., Torino, 1839, p. 166.

[12] “Dovere è la necessità di una azione che va compiuta per rispetto della legge”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, JF Hartknoch, Riga, 1797.

[13] Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[14] Il tutto sarebbe nato da una interpolazione fraudolenta di una glossa che assumeva l’esatto contrario.

[15] Il Codice deontologico forense italiano riguarda in particolare i principi e la modalità di esercizio dell’Avvocatura, a partire dalla tutela dei diritti e degli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo pienamente all’attuazione dell’ordinamento per i fini della giustizia.

Bisogna altresì considerare dal 2008 il Codice deontologico degli avvocati europei (ultima versione 2013; si può trovare in http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-cittadino/codice-deontologico-forense.html) che è altresì vincolante per gli avvocati e che riguarda i rapporti professionali tra gli avvocati di Stati membri diversi, o l’attività dell’avvocato svolta in uno stato membro diverso a prescindere dalla sua presenza ivi.

Il commento al Codice precisa che l’ambito di applicazione attiene a: “rapporti all’interno dello stato A, anche su questioni di diritto interno, tra un avvocato dello Stato A e uno dello Stato B; – tutte le attività svolte da un avvocato dello Stato A nello Stato B, anche se solo sotto forma di comunicazioni inviate dallo Stato A allo Stato B. Sono esclusi invece i rapporti intercorrenti tra avvocati dello Stato A, all’interno di quest’ultimo, su questioni riguardanti lo Stato B, se nessuna delle loro attività professionali si svolge in tale ultimo Stato”.

Si applica agli avvocati di 44 nazioni: Albania, Armenia, Austria, Belgio, Bosnia Erzegovina, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia; Finlandia, Francia, Georgia, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Italia, Lettonia, Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Moldavia, Montenegro, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Repubblica di Macedonia, Romania, Serbia, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Svizzera, Turchia, Ucraina, Ungheria.

Le norme del Codice deontologico forense sono “interpretate e applicate in conformità” a quelle del Codice deontologico degli avvocati europei (Canone 1.3.2.).

[16] Si tratta di un documento elaborato dal Consiglio degli Ordini Forensi Europei e riguarda dieci principi comuni all’avvocatura europea. Cfr. per la versione più recente in lingua inglese http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-cittadino/codice-deontologico-forense.html

[17] Canone (J).

[18] Cfr. Canone 2.1.1. Codice deontologico degli avvocati europei.

[19] “Poiché qui, propriamente, la mia intenzione si dirige sulla filosofia morale, io limito la questione in questi termini: se non si pensi che sia assolutamente necessario elaborare una volta per tutte una filosofia morale pura, completamente liberata da tutto ciò che sia comunque empirico e appartenente all’antropologia”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[20] “…tutti i concetti etici hanno la loro sede e la loro origine interamente “a priori” nella ragione”… Ora, l’uomo trova effettivamente in sé una facoltà con cui si distingue da tutte le altre cose, anzi, anche da se stesso in quanto riceve impressioni dagli oggetti: e questa facoltà è la “ragione”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[21] “Ciò che ha da essere moralmente buono, infatti, non basta che sia “conforme” alla legge morale: esso deve anche avvenire “per” la legge morale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[22] Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[23] “Ciò che ha da essere moralmente buono, infatti, non basta che sia “conforme” alla legge morale: esso deve anche avvenire “per” la legge morale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[24] “…puoi tu anche volere che la tua massima divenga una legge universale? Se non è così, la tua massima va respinta, e non già per un danno che possa derivarne a te, o anche ad altri, bensì perché essa non può entrare come principio in una possibile legislazione universale, verso la quale la ragione mi impone immediatamente rispetto”… “La questione è, dunque, la seguente: è una legge necessaria “per tutti gli esseri razionali”, che essi giudichino sempre le loro azioni secondo massime tali di cui sia possibile volere che servano da leggi universali?… “agisci in modo da considerare l’umanità, sia nella tua persona, sia nella persona di ogni altro, sempre anche al tempo stesso come scopo, e mai come semplice mezzo””. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[25] La necessità oggettiva di un’azione obbligatoria si chiama “dovere”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[26] Nessuno, neppure il peggior ribaldo, per poco che sia abituato a fare uso della ragione, quando gli si presentino esempi di onestà nelle intenzioni, di costanza nel seguire le massime buone, di partecipazione al bene comune (anche se connesse con grandi sacrifici di vantaggi e comodità), manca di auspicare di essere anche lui dotato di siffatte intenzioni. Ma, questo, egli non riesce a realizzarlo in sé, a causa dei suoi istinti e inclinazioni: non senza che egli desideri tuttavia, al tempo stesso, di esser libero da tali inclinazioni viziose. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[27] “Ancora: un quarto, a cui le cose vanno bene, ma che vede altri intorno a lui lottare contro grandi difficoltà (ed egli potrebbe facilmente aiutarli) pensa: che cosa me ne importa? Sia ognuno felice tanto quanto il cielo gli concede, o quanto riesce a rendersi tale da sé: io non gli porterò via nulla e non lo invidierò; ma non ho nessuna voglia di contribuire al suo benessere o ad assisterlo nelle sue necessità. Ora, senza dubbio, se questo modo di pensare divenisse una legge universale di natura, il genere umano potrebbe benissimo sussistere; e, senza dubbio, meglio che quando ciascuno chiacchiera di partecipazione e di benevolenza, e anche mostra zelo quando se ne presenta l’occasione, ma, per contro, non appena può, mente, si lascia corrompere o infrange in ogni modo i diritti altrui. Ma, sebbene sia possibile che sussista una legge universale di natura ispirata a quella massima, è tuttavia impossibile volere che un tal principio viga in ogni caso, come legge di natura. Infatti, una volontà che volesse questo contraddirebbe se stessa, potendosi ben presentare casi in cui essa ha bisogno dell’amore e della partecipazione altrui, e in cui una legge siffatta, uscita dalla sua stessa volontà, impedirebbe a lei stessa di sperare nell’aiuto desiderato…”In quarto luogo”, per quel che riguarda il dovere supererogatorio verso gli altri, lo scopo naturale, proprio di tutti gli uomini, è la loro felicità. Ora, l’umanità potrebbe, bensì, sussistere anche se nessuno contribuisse alla felicità degli altri senza tuttavia detrarre nulla ad essa intenzionalmente: se non che questo è un concordare solo negativo, e non positivo, con l'”umanità come fine in sé”, quando nessuno si sforzi di promuovere, per quanto può, anche i fini degli altri. Infatti, il soggetto fine a se stesso è un soggetto tale che i suoi scopi, se quella rappresentazione ha da avere presso di me “tutta” la sua efficacia, devono anche, per quanto possibile, essere scopi “miei”.”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[28]“La rappresentazione di un principio oggettivo, in quanto necessario per una volontà, si chiama comando (della ragione), e la formula del comando si chiama imperativo… Ora, gli “imperativi” in genere comandano, o “ipoteticamente”, o “categoricamente”. I primi ci presentano la necessità pratica di un’azione possibile come mezzo per raggiungere un qualche scopo che si vuole (o che è possibile che si voglia). Imperativo categorico sarebbe, per contro, quello che presenta un’azione come oggettivamente necessaria per se stessa, indipendentemente dal rapporto con un altro scopo… Ora, se l’azione si presenta come buona solo “per altro”, in quanto mezzo, l’imperativo è “ipotetico”, mentre se è rappresentata come buona in “sé”, e pertanto come necessaria per una volontà di per sé conforme a ragione e come principio della volontà stessa, l’imperativo è “categorico”… Tale imperativo può dirsi imperativo della moralità… L’imperativo categorico è, dunque, uno solo, e precisamente il seguente: “agisci solo secondo quella massima che tu puoi volere, al tempo stesso, che divenga una legge universale”…. l’imperativo universale del dovere potrebbe anche suonare così: “agisci come se la massima della tua azione dovesse, per tua volontà, divenire una legge universale di natura”… e porre a base la formula generale dell’imperativo categorico: “agisci secondo una massima che possa farsi al tempo stesso legge universale”.”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[29] “Così, per esempio, io devo cercar di promuovere la felicità altrui, non perché m’importi qualcosa il suo esistere (vuoi per una inclinazione immediata, vuoi, anche, per un compiacimento indiretto, mediato dalla ragione), bensì unicamente perché una massima che la escludesse non potrebbe essere compresa in una stessa volontà come legge universale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[30] “…dunque, una volontà libera e una volontà sottoposta alla legge morale sono la stessa cosa”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[31] A tacere dei provvedimenti ordinari almeno sedici Costituzioni nel mondo hanno costituzionalizzato tra il secolo XVIII ed il XIX gli strumenti alternativi prevedendo espressamente la conciliazione obbligatoria: Regno di Napoli (1799 e 1812), Regno delle Due Sicilie (1822), Francia (1791 e 1795), Cantone di Zugo (1814), Costituzione della Repubblica Ligure (1797), Costituzione della Repubblica Cisalpina (1798), Costituzione del Cantone di Zurigo (1814),  Carta Costituzionale del Regno di Polonia (1815), Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816), Costituzione politica della monarchia spagnola (1812), Costituzione del Portogallo (1826), Costituzione politica della Repubblica del Perù (1823), Costituzione del Cile (1823 e 1833),  Costituzione dell’Impero del Brasile (1824). Cfr. C.A. CALCAGNO, ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX, in https://mediaresenzaconfini.org/2013/02/01/adr-e-costituzioni-nei-secoli-xviii-e-xix/

[32] Cfr. sul punto l’esaustivo lavoro di G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, op. cit.

[33] Il presidente Obama ha firmato il National Defense Authorization Act per l’anno fiscale 2012 al 31 dicembre 2011, che consente al governo degli Stati Uniti di detenere a tempo indeterminato degli americani (detenzione a tempo indeterminato senza processo: Sezione 1021) senza il diritto al giusto processo. Se vi è motivo di sospettare una persona sta collaborando con “… forze associate che sono impegnate nelle ostilità contro gli Stati Uniti o dei suoi partner della coalizione”, la legge prevede ora che il diritto al giusto processo è “congelato” e il sospetto di terrorismo può essere detenuto “senza processo, fino alla fine delle ostilità” in base all’Iraq Resolution del 2002.

[34] Libero docente in Diritto Amministrativo, magistrato, pretore di Tricase, componente dell’Assemblea costituente, più volte deputato, ministro della difesa nell’8º gabinetto De Gasperi, rettore del Consorzio Universitario Salentino, presidente dell’Unione Interparlamentare, ministro per i rapporti con il Parlamento nei governi Fanfani e Leone, sindaco di Tricase, nel Salento, dal quale proviene la sua famiglia, dal 1962 al 1968 e rettore dell’Università del Salento. Fonte Wikipedia

[35] È stato Sottosegretario di Stato agli affari esteri nel VI Governo De Gasperi con delega per gli italiani all’estero, nel VII Governo De Gasperi con delega per l’emigrazione, e nel VIII Governo De Gasperi.

Ha ricoperto lo stesso incarico anche nel Governo Pella, nel I Governo Fanfani e nel Governo Scelba.

Con il III Governo Fanfani è stato nominato Sottosegretario di Stato alla Giustizia, e nel IV Governo Fanfani ha ricoperto l’incarico di Sottosegretario di Stato alla Marina mercantile, diventando Ministro dello stesso Dicastero con il I Governo Leone. Fonte Wikipedia.

[36] Ex Ministro alla Giustizia dei Governo Bonomi II e III (1944-45). Fonte Wikipedia. Vicepresidente della Costituente e Presidente della prima sottocommissione.

[37] L’Italia nella Doing Business Mondiale del 2013 redatta dalla Internacional Finance Corporation e dalla Banca Mondiale ci dice che:

1) l’indice di forza dei diritti legali è pari a 3 (la Malesia ha indice 10).

2) Il nostro sistema giudiziario in tema di commercio è al  160° posto mondiale su 183 paesi (enforcing contracts).

http://www.doingbusiness.org/~/media/giawb/doing%20business/documents/profiles/country/ITA.pdf

Il Doing Business del 2014 ci pone al 128 posto mondiale, a mediazione obbligatoria reintrodotta. Cfr. http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB14-Full-Report.pdf

[38] “Aggiungo che la proposta di menzionare in Costituzione l’abuso del diritto significa affermare il concetto che l’eccesso di potere è condannato: ciò avrebbe una larga possibilità diffusiva anche nei confronti del diritto privato…” DOMINEDO’.

[39] La giurisprudenza comunque dal 2007 sta cercando di dare una mano in questo senso: cfr. sul punto G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p.p. 11-34. A seguito della riformulazione dell’art. 111 anche gli articoli 88, 89 e 96 C.p.c. potrebbero avere una funzione di argine contro condotte contrarie al corretto svolgimento del processo, ma a ben vedere gli articoli 88 e 89 C.p.c. reprimono l’abuso nel processo e non del processo. Solo l’art. 96 C.p.c. potrebbe reprimere l’abuso del processo, ma comunque tutte le norme indicate sanzionano la parte e non il difensore (se si eccettua l’art. 88 c. 2 C.p.c. che comporta la segnalazione al Consiglio dell’Ordine) che è invece l’artefice delle strategie processuali. Non vi è inoltre alcun ristoro in queste norme per l’amministrazione della giustizia e l’interesse più in generale dell’ordinamento (G. ROMUALDI, p. 36 ed in particolare pp. 55 e ss.). Ruolo chiave invece per perseguire l’abuso del processo sarebbe per l’autrice l’applicazione dell’art. 49 del Codice Deontologico (G. ROMUALDI, p. 81). In sostanza “solo riconoscendo al giudice il potere di sanzionare l’avvocato per la violazione delle norme deontologiche (v. Trib. Cagliari 19 giugno del 2008, n. 2247) queste ultime possono costituire un valido baluardo contro l’abuso del processo” (G. ROMUALDI,  p. 95).

[40] Noi peraltro lo avevamo già fatto nel Codice di procedura civile del regno delle Due Sicilie e nel Codice di procedura civile del 1865, attraverso il criterio sistematico.

Il legislatore californiano trova e dichiara che:

(A) La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, in maniera appropriata e conveniente è una funzione essenziale del ramo giudiziario del governo dello Stato ai sensi dell’articolo VI della Costituzione della California.

(B) Nel caso di molte dispute, il litigo che si conclude con un processo è costoso, richiede tempo, ed è stressante per le parti coinvolte. Molte controversie possono essere risolte in un modo giusto ed equo attraverso processi meno formali.

(C) Processi alternativi della risoluzione delle controversie per la riduzione dei costi, del tempo e dello stress, come la mediazione, sono stati effettivamente utilizzati in California e altrove. Nei casi opportuni la mediazione fornisce alle parti una procedura semplificata ed economica per ottenere la risoluzione rapida ed equa delle loro controversie ed una maggiore possibilità di partecipare direttamente a risolvere le dispute.

La mediazione può anche aiutare a ridurre l’arretrato di cause che gravano sul sistema giudiziario. È nel pubblico interesse che la mediazione sia incoraggiata ed utilizzata, se del caso, da parte dei giudici.

(D) La mediazione e simili processi alternativi possono risultare di maggior beneficio per le parti in un procedimento civile, quando siano utilizzati al più presto, prima della discovery e che altre spese processuali siano sostenute. Dove appropriato, le parti di una controversia dovrebbero essere incoraggiate ad utilizzare la mediazione e altre alternative al processo per risolvere le loro differenze nelle prime fasi di una causa civile.

(E) Così come accade in un progetto pilota a Los Angeles County e in altre contee che scelgono di applicare questo titolo del Codice, i giudici dovrebbero essere in grado di attribuire le dispute a processi appropriati di risoluzione delle controversie, come   l’arbitrato giudiziario e la mediazione, in qualità di alternative al processo, in coerenza con il diritto delle parti di ottenere un processo nel caso in cui la controversia non sia risolta attraverso un processo alternativo.

(F) L’obiettivo di questo titolo è quello di incoraggiare l’uso di metodi alternativi di risoluzione delle controversie connessi al processo, in generale, e della mediazione in particolare. Si stima che il costo medio per la Corte della trattazione di una causa civile  attraverso il giudizio è di  3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo.

Il Consiglio giudiziario, attraverso l’Ufficio Amministrativo della Corti, procede a un sondaggio per determinare il numero di casi risolti con la risoluzione alternativa delle controversie prevista dal presente titolo, e valuta i risparmi derivanti e realizzati dai tribunali e dalle parti. I risultati del sondaggio sono incluse nella relazione presentata ai sensi della Sezione 1.775,14. I programmi autorizzati dal presente titolo si considerano efficaci se provocano un risparmio stimato di almeno 250 mila dollari ($ 250.000) per i tribunali e un risparmio corrispondenti per le parti.

[41] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”.

[42] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California, comma secondo.

[43] Il d.l. 22 dicembre 2011, n. 212 all’art. 12 c. 1 stabiliva che:

“1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  sono  apportate  le seguenti modificazioni:  

a) all’articolo 5, dopo il  comma  6,  è  aggiunto,  in  fine,  il seguente:   “6-bis.   Il   capo   dell’ufficio   giudiziario   vigila sull’applicazione di quanto previsto dal  comma  1  e  adotta,  anche nell’ambito dell’attività di pianificazione  prevista  dall’articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,  con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.  111,  ogni  iniziativa necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su  invito  del giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza  annuale, al Consiglio superiore  della  magistratura  ed  al  Ministero  della giustizia.”;

  b) all’articolo 8, comma 5, al secondo periodo  sono  anteposte  le seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle  parti,  ovvero  all’udienza successiva di cui all’articolo 5, comma 1,».”

[44] Valore determinato dalla Corte ai soli fini dell’ADR.

[45] Sezione 1775 5

[46] Sezione 1775 1  punto B.

[47] Sezione 1775 6.

[48] Sezione 1775 8 e 9.

[49] “…non la paura, e neppure l’inclinazione, ma soltanto il rispetto per la legge sia un movente capace di dare all’azione un valore morale” Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[50] Già il codice di Manù del VI secolo a. C. recitava nel VII libro al precetto 15:”Il timore del castigo dà a tutte le creature mobili ed immobili di godere quanto è loro proprio, e toglie loro lo scostarsi dai propri doveri”.

[51] Luca 12, 58-59.

[52] ART. 36. – Autonomia del rapporto.

(Omissis)

I – L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità.

(Omissis)

Ma vedi anche l’art. 49 per cui l’avvocato non deve gravare con onerose e plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte, se non vi sia un apprezzabile interesse della parte assistita. Cfr. sul punto G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p. 81.

[53] Il § 253 comma (3) ZPO (il Codice di rito tedesco), è ad esempio riformulato come segue:

“(3) La domanda deve contenere:

1 una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;” (omissis).(§ 253 Absatz 3 wird wie folgt gefasst:

„(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1. die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;…).

[54] Hanno strumenti di negoziazione obbligatoria tra gli altri i seguenti stati del Mondo che costituiscono più di un quarto degli stati totali: Giappone, Afghanistan, Algeria, Bangladesh, Germania, Italia, Stati Uniti, Romania, Israele, Irlanda, Argentina, Colombia, Australia, Giappone, Taiwan, Repubblica delle Filippine, Nuova Zelanda, Canada, Dubai, Nigeria, Botswana, Ghana, Capo Verde, Egitto, Gambia, Guinea-Bissau, Malawi, Mauritius, Lesoto, Namibia, Ruanda, Sierra Leone, Sudafrica, Uganda, Zimbawe, Cina, Francia, Inghilterra, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Grecia, Slovenia, Repubblica Ceca, Finlandia, Cipro, Svizzera, Islanda, Slovenia, Spagna, Liechtenstein, Repubblica di Corea. Per ulteriori informazioni consulta https://mediaresenzaconfini.org/2012/11/03/mediazione-obbligatoria/

[55] hdr.undp.org/sites/default/files/hdr2013_summary_italian.pdf‎

[56] L’indice di sviluppo umano è utilizzato dall’ONU così come gli Stati utilizzano il Prodotto interno lordo. Sono naturalmente diversi i parametri di riferimento nel senso che l’ONU verifica come un paese affronti e risolva determinate disuguaglianze e discriminazioni interne.

[57] I Paesi che hanno uno sviluppo umano superiore al nostro sono i seguenti: 1 Norvegia 2 Australia 3 Stati Uniti 4 Paesi Bassi 5 Germania 6 Nuova Zelanda 7 Irlanda 7 Svezia 9 Svizzera 10 Giappone 11 Canada 12 Corea, Repubblica di 13 Hong Kong, Cina (sAR) 13 Islanda 15 Danimarca 16 Israele 17 Belgio 18 Austria 18 Singapore 20 Francia 21 Finlandia 21 Slovenia 23 Spagna 24 Liechtenstein.

[58] Questa è la situazione in dettaglio:

1) Norvegia: ha il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio.

2) Australia: I tribunali degli stati che la compongono hanno il potere di ordinare alle parti, in considerazione delle circostanze concrete, di partecipare alle ADR, sia prima sia durante il processo.

3) Stati Uniti: hanno la mediazione obbligatoria e anche l’arbitrato (California)(seppure non vincolante).

4) Paesi Bassi: i legali olandesi vedevano la mediazione italiana obbligatoria (ante decreto del fare) come necessaria; ultimamente il Mediation Training Institute la sta invocando per le procedure di divorzio; il nuovo progetto olandese sulla mediazione richiede l’inserimento in citazione dei motivi per cui non si intende mediare e spinge verso la mediazione delegata.

5) Germania: ha la conciliazione obbligatoria in 16 dipartimenti; la mediazione familiare può essere in taluni casi obbligatoria.

6) Nuova Zelanda: ha progetti pilota di mediazione giudiziaria obbligatoria dal 2009.

7) Irlanda: ha la mediazione obbligatoria quando si tratti di sinistri che abbiano cagionato danni alle persone.

8) Svezia: ha la conciliazione obbligatoria in materia di locazione commerciale ed il tentativo giudiziale di conciliazione obbligatorio preventivo; è obbligatoria la mediazione familiare nel caso di divorzio.

9) Svizzera: ha il tentativo preventivo di conciliazione giudiziale obbligatorio (dal 1° gennaio 2011 può essere sostituito dalla mediazione).

10) Giappone: la mediazione è obbligatoria in materia di locazione e di famiglia; si fa luogo a mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

11) Canada: L’Ontario ha la mediazione obbligatoria in alcuni casi specificati dalle giurisdizioni municipali. La mediazione in Canada per i servizi bancari e finanziari sarà obbligatoria dal 1° maggio 2014 http://www.mondaq.com/canada/x/283292/Securities/OBSI+Mandatory+ADR+for+All+Canadian+Securities+Registrants+Coming+May+1+2014&email_access=on

12) Corea: ha la conciliazione preventiva obbligatoria.

13) Hong Kong: ha la mediazione dagli anni ’80; si sta pensando introdurre la mediazione giudiziaria obbligatoria sul modello australiano (cfr. Research Trends and Conclusions: Commercial Mediation 2013 in http://whoswholegal.com/news/analysis/article/30713/)

14) Islanda: ha la mediazione delegata obbligatoria.

15) Danimarca: La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e nel settore dei mutui ipotecari.

16) Israele: ha la mediazione obbligatoria preventiva

17) Belgio: la conciliazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori (telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari).

18) Austria: dal 2002 si tiene un tentativo preventivo ed obbligatorio se il bene è ubicato ove sussiste il servizio di conciliazione, per la locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

19) Singapore: han la mediazione obbligatoria in materia di divorzio quando i figli hanno meno di 14 anni (http://www.mediate.com/SingaporeMediators/)

20) Francia: il giudice può in generale disporre sessioni informative obbligatorie di mediaizone/conciliazione; la mediazione familiare è obbligatoria preventivamente in materia di famiglia qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino

21) Finlandia: il tentativo di conciliazione è obbligatorio in materia di consumo. Dal 1993 è obbligatoria la conciliazione giudiziaria che il giudice può riproporre in qualsiasi momento del processo.

22) Slovenia: il giudice può ordinare la mediazione: le parti possono rifiutare, ma se il rifiuto è irragionevole pagano le spese.

23) Spagna: la mediazione/conciliazione è obbligatoria in materia di lavoro.

24) Liechtenstein: ha la mediazione preventiva obbligatoria.

[59] Non è un caso che in Brasile il progetto di legge sulla mediazione richieda che 1) il Ministero della Pubblica Istruzione debba incoraggiare gli istituti di istruzione superiore ad includere la disciplina della mediazione come materia di studio e 2) che il Consiglio federale brasiliano dell’Ordine degli Avvocati includa le questioni relative alla mediazione nelle prove d’esame per gli avvocati (Cfr.http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/112215575/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj).

Il 4 dicembre 2013 i magistrati di GEMME (l’associazione europea dei giudici per la mediazione) hanno chiesto al Ministro della Giustizia spagnola di cambiare il modello di mediazione processuale e di introdurre la sessione informativa di mediazione obbligatoria. http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/0412_13_001.html

Anche in Russia dal 28 dicembre 2011 (http://www.kremlin.ru/news/14088) si sta pensando di introdurre la mediazione obbligatoria. Il tutto doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

Sulla mediazione delegata civile e commerciale in materia di crediti pecuniari da mantenimento

Commento in margine a Tribunale di Milano – Sezione IX civile – Ordinanza 29 ottobre 2013[1]

(Estensore Buffone)

1.  Adr e rapporti familiari.

 La pronuncia che qui si commenta si intrattiene sull’istituto della mediazione delegata dal giudice in ambito divorzile.

Sembra però che il Tribunale si riferisca alla mediazione civile e commerciale e non dell’istituto di cui all’art. 155 sexies C.c. che prevede la cosiddetta mediazione familiare[2].

Per quanto lo stesso giudice ammetta che la stessa mediazione familiare al pari di altri strumenti sarebbe stata indicata nel caso in questione.

Il difetto peraltro sta a monte avedo previsto il legislatore materie (divisione, successione, patto di famiglia ecc.) che poco si prestano ad essere affrontate da mediatori che non siano specializzati in questioni familiari.

In particolare qui trattasi probabilmente della sottoposizione a negoziazione assistita ai sensi dell’art. 5 c. 2 del decreto 4 marzo 2010, n. 28, peraltro in appello, di una controversia in materia di mantenimento dei figli minori.

Annoto preliminarmente che il rapporto tra famiglia e strumenti alternativi non è affatto una novità del XXI secolo.

Nel mondo orientale processo e rapporti familiari sono assolutamente inconciliabili da millenni. Ancora nel 2013 ha destato scandalo nell’opinione pubblica cinese una questione alimentare portata davanti al giudice ordinario.

In Occidente possiamo rilevare che già nell’antichità greca e romana gli accomodamenti tra consanguinei avvenivano più che altro attraverso conciliazioni e arbitrati  che spesso erano effettuati con l’ausilio di vicini e familiari.

Platone nel dialogo I de Le leggi già si interrogava sul quesito se fosse più avveduto un legislatore preoccupato di mantenere la pace esterna, ovvero quello che desiderasse la conservazione di quella interna. E fa pronunciare  ad un suo personaggio detto “Anonimo Ateniese”[3] queste parole: “Ma non dovremmo forse preferire un terzo tipo di giudice, uno che, raccolta una famiglia divisa, non mettesse a morte nessuno ma ne riconciliasse i membri e per il futuro desse loro delle leggi per assicurare una piena concordia reciproca?”[4].

Vista la delicatezza delle questioni familiari lo stesso Digesto giustinianeo mantenne il principio per cui le cause tra i parenti dovessero ottenere l’autorizzazione da parte del praetor[5].

Presso i Longobardi che non conoscevano se non l’accomodamento pecuniario e di solito gli preferivano di gran lunga la faida[6] e quindi la decisione delle armi[7], gli affari più intimi delle famiglie, erano giudicati dal tribunale di famiglia[8].

Gli Statuti medievali prevedevano l’arbitrato per le liti tra parenti[9].

In conformità a questa norma cautelativa col passare dei secoli si crearono per i più stretti congiunti dei tribunali di famiglia le cui attribuzioni “alternative” sono assai ben esplicitate ad esempio dall’art. 12 del decreto dell’Assemblea costituente francese 16-24 agosto 1790[10].

Nel 1798 anche la Repubblica Ligure ebbe un tribunale di famiglia, convocato e presieduto dal giudice di pace di seconda classe, per gestire le situazioni d’incapacità o la cura provvisoria dei beni degli assenti, formato dai più prossimi parenti, ed in mancanza di essi da “tre probi vicini”, o amici prescelti dal giudice di pace.

Si può dire in generale che le questioni familiari sino all’età dei Lumi sono andate in arbitrato obbligatorio.

Tuttavia si deve tener conto che in passato non c’era poi una grande differenza tra arbitrato e conciliazione, poiché la conciliazione era di norma valutativa. Sino a Giustiniano l’arbitro è semplicemente colui che si obbliga a giudicare, mentre il conciliatore non assumeva invece alcun obbligo formale; se le parti non eseguivano il tenore del lodo erano solo passibili di una multa e via dicendo.

Di mediazione propriamente detta in ambito familiare si inizia a parlare con il Codice del Principato di Trento del 1788[11] che segna peraltro uno spartiacque tra il vecchio ed il nuovo modo di pensare i rapporti di famiglia.

Questo Codice stabilisce l’abolizione dell’arbitrato obbligatorio nelle liti tra parenti e dispone in sostituzione la mediazione obbligatoria.

Ancora il conciliatore etneo del 1819 era tenuto ad intervenire d’ufficio quando si trattasse di comporre “odi e dissidi” nelle separazioni o di conciliazione, mentre negli altri casi poteva intervenire discrezionalmente; si noti che davanti a questo magistrato la conciliazione era facoltativa per le parti.

Nell’ordinamento del 1865 la conciliazione non poteva intervenire, perché contraria all’ordine pubblico, in materia di separazione personale[12], o su questioni di stato e delle capacità giuridiche che ne derivano; e ciò poiché l’art. 8 C.p.c. vietava che su di esse potesse intervenire transazione e compromesso; per esemplificare con una conciliazione non si poteva dichiarare che un figlio naturale fosse legittimo.

Non ostava però che il conciliatore, disposta la separazione da parte del presidente del tribunale, potesse conciliare le parti in riferimento al contributo dovuto da entrambe[13] alle spese domestiche e all’educazione della prole.

Neppure gli era vietato disporre la separazione di fatto dei coniugi, ma ci voleva comunque una richiesta espressa.

Il conciliatore doveva, se richiesto, occuparsi delle problematiche coniugali antecedenti alla separazione[14].

Poteva così accadere che il tentativo di conciliazione avanti al conciliatore, potesse precedere quello davanti al presidente del tribunale: in tal caso il verbale di conciliazione estingueva il diritto di proporre o proseguire la domanda di separazione in ordine agli stessi fatti.

Il conciliatore, inoltre, poteva convincere i coniugi a scegliere la separazione consensuale: il che determinava una separazione meno costosa e più riservata; il verbale di conciliazione infine, poteva ancora servire agli effetti della riconciliazione, ossia a far cessare gli effetti della sentenza di separazione, senza intervento dell’autorità giudiziaria[15].

  

2. Il caso in oggetto e la mediazione civile e commerciale

Se guardiamo al passato dunque la scelta del Tribunale di Milano di disporre ex officio la mediazione in materia di crediti alimentari tra genitori appare coerente e giustificabile.

Ma non convince lo strumento che viene indicato dal giudice.

Specie se si ha di mira il fatto che il giudice indica la possibilità di una mediazione a tutto tondo, che non si limiti dunque agli aspetti parimoniali.

Ci si può legittimamente ed ovviamente anche chiedere se avrebbe potuto agire diversamente nell’ambito dell’attuale ordinamento.

Ma il problema allora è dell’ordinamento italiano.

Nella pratica da mediatore civile vedo spesso  coniugi che cercano di regolare i propri conflitti davanti al mediatore civile e commerciale, specie in questi momenti di crisi economica e sociale.

La mediazione civile e commerciale può apparire, infatti, più rapida di quella familiare  (che prevede generalmente quasi una decina di incontri) e soprattutto più a buon mercato.

Il primo incontro è addirittura gratuito.

Le somme in contestazione appaiono peraltro di modestissima rilevanza e ciò giustificherebbe la conciliazione, come il Giudice annota, più che un intervento giudiziario. 

Ma si deve osservare che il mediatore civile e commerciale italiano è il più delle volte in grave imbarazzo le questioni familiari, semplicemente perché non possiede gli strumenti tecnici per poter affrontare questo tipo di conflitti.

E non convince la tesi di chi sostiene che se fosse un avvocato di famiglia il problema potrebbe essere risolto: il mediatore che si occupa di famiglia fa un altro mestiere.

E comunque se anche per avventura il mediatore possedesse la qualifica del mediatore familiare la legge non consente un cambio di casacca.

Lo stesso modello di Harvard che si attua nelle mediazioni civili e commerciali italiane dalla riforma delle Camere di Commercio in poi, si presta assai poco ad essere applicato in materia familiare, già a partire dalla struttura; il trattamento dei coniugi in conflitto non tollera ad esempio di buon grado i caucus (a meno che la mediazione familiare non sfoci in terapia individuale).

Ed il mediatore civile e commerciale italiano non è in grado di condurre una mediazione open space.

Non è formato per affrontarla, anche quando si tratti apparentemente di crediti pecuniari; dietro c’è molto altro, come peraltro sanno tutti coloro che abbiano partecipato ad una qualsivoglia mediazione.

Una mediazione open space implica un’arte del “saper domandare” che sfugge quasi completamente al mediatore civile e commerciale che noi conosciamo e che esce da un corso di 50 ore.

Non a caso ad esempio in Argentina, ove comunque la formazione del mediatore civile e commerciale è ben diversa, i rapporti economici derivanti da una separazione e da un divorzio vanno sì obbligatoriamente in mediazione, ma si tratta di mediazione familiare.

Lo stesso avviene in Germania: quando un accordo conseguente ad una separazione o ad un divorzio non viene rispettato si va in mediazione obbligatoria, ma anche qui si tratta di counseling o di mediazione familiare o ancora di approntare un nuovo accordo con i servizi competenti.

Senza contare che di solito gli accordi vengono sottoposti al Giudice per verificare se non venga leso l’interesse del minore (cfr. la legislazione belga, francese, tedesca ecc.).

In Moldavia se nel corso della mediazione emergono fatti che sono pericolosi o che possono mettere in pericolo la crescita e lo sviluppo normale del bambino o causare gravi danni ai suoi interessi, il mediatore deve addirittura rivolgersi al Garante per la protezione dei diritti del bambino.

Nella legislazione della mediazione civile e commerciale italiana attuale non c’è alcun controllo del Giudice o di qualsivoglia altra autorità: il nuovo articolo 12 prevede che non si faccia più luogo ad omologazione, ma che ci sia semplicemente la certificazione degli avvocati di conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico[16]; la qualcosa non pare che metta propriamente al sicuro l’interesse del minore.

Il giudice peraltro più che correttamente invoca la conciliazione “in quanto i litiganti, non più coniugi, sono tuttavia ancora genitori;” ma ciò non comporta che la mediazione civile e commerciale sia la più idonea a trattare il caso.

E ciò proprio per il fatto che, come ammette il giudice, l’inosservanza dell’obbligo alimentare è stata nel caso de quo reiterata.

Ciò significa che i “non più coniugi” non sono ancora entrati nell’idea di “essere ancora genitori”: ci sono in altre parole altissime probabilità che non abbiano ancora superato il loro conflitto e siano giunti ad un riconoscimento reciproco.

Senza tale superamento e riconoscimento qualsivoglia regolamentazione contrattuale che gli ex coniugi raggiungessero tramite i servigi del mediatore sarebbe inutiliter data e comporterebbe presto a tardi un ritorno allo strumento giudiziale.

Il Giudice ritiene poi idonea la mediazione civile e commerciale proprio per il fatto che i coniugi hanno dimostrato di saper “pervenire ad accordi”: il Giudice si riferisce in particolare al ricorso congiunto in sede di divorzio.

L’affermazione in linea astratta potrebbe essere condivisibile se non fosse che il ricorso per divorzio congiunto non appare per definizione il prodotto di un percorso di superamento della conflittualità e di reciproco riconoscimento della qualità di genitore. E lo dimostra il fatto che gli alimenti ivi pattuiti nel caso specifico non sono stati corrisposti debitamente.

Per giungere ad un accordo solido ed efficace ci vuole invero e propriamente un percorso di riconoscimento del valore genitoriale dell’altro che può condurre soltanto un mediatore familiare con una apposita formazione.

Non è un caso che la formazione del mediatore familiare preveda nella maggior parte dei paesi del mondo percorsi biennali o triennali.

Lodevole per carità l’intento del dott. Buffone di smuovere le acque, ma in questo caso non si ritiene si possa supplire alle carenze legislative della disciplina e formative del mediatore.

 

3.      Sulla competenza territoriale

 L’ordinanza in commento si conclude con la seguente affermazione “La domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all’organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti”.

Ciò comporta nella pratica che il singolo organismo non debba ricevere una mediazione per cui sa di non essere competente ovvero che addirittura il mediatore debba dichiararsi incompetente.

Ed inoltre si potrebbe concludere seguendo questo percorso logico che una mediazione condotta davanti ad organo incompetente non comporti avveramento della condizione di procedibilità.

A ben vedere però l’incompetenza non ha alcun effetto su un eventuale accordo che sarebbe impugnabile solo per vizi del consenso (errore, violenza o dolo) o tuttalpiù per vizi che si possono rinvenire nella disciplina sulla transazione o in altro schema (ad esempio la rinuncia, la remissione del debito ecc.); e dunque questo approccio appare assai poco convincente nel caso di adesione del chiamato a domanda presentata ad organismo incompetente.

Trattandosi di mediazione delegata nel caso di specie il giudice non poteva affrontare più ampiamente l’argomento della competenza territoriale.

Ma dichiarare che la domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all’organismo sia priva di effetto, sembra invero principio che possiede una portata generale.

Implica appunto che l’aderente non possa accettare la competenza dell’organismo incompetente.

Il che va contro gli stessi criteri approntati dal codice di rito, visto che ai sensi dell’art. 28 la competenza può essere derogata per accordo delle parti.

Considerare la competenza inderogabile comporta poi dei problemi insolubili specie per le controversie di competenza del giudice di pace.

Se, infatti, nel mandamento del giudice di pace non vi fosse alcun organismo a cui rivolgere la domanda, la condizione di procedibilità non potrebbe dirsi mai avverata e vi sarebbe conseguentemente un diniego di accesso alla giustizia.

E dunque sarebbe facile rivolgersi alla Corte di Giustizia ed ottenere una sentenza che censuri l’art. 4 c. 1 del decreto 4 marzo 2010, n. 28[17].

Si ricorda che  con riferimento alla legge n. 249 del 31 luglio 1997 in data 18 marzo 2010 la Corte di Giustizia ha dichiarato legittimo, alla luce dei principi europei[18], il tentativo di conciliazione obbligatorio dei CO.RE.COM, a condizione che non sia esclusivamente telematico (come accadeva all’epoca del ricorso in Regione Campania, soggetto della controversia); tale sentenza ha influito anche sulla disciplina della mediazione civile e commerciale, poiché dalla lettera del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (art. 3 c. 4 e 16 c. 3), che è precedente alla pronuncia della Corte di Giustizia, si poteva anche evincere la possibilità di una procedura esclusivamente telematica; così il decreto interministeriale 18 ottobre 2010, n. 180, ha ritenuto di “modificare” la disciplina del decreto legislativo ed ha stabilito che il regolamento di procedura non potesse prevedere che l’accesso alla mediazione si svolgesse esclusivamente attraverso la mediazione telematica[19].

Nel caso dell’assenza di organismo la violazione del diritto di accesso alla giustizia sarebbe ancora più smaccata ed indifendibile.


[2]Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli“.

[3] Ossia il personaggio che nel dialogo impersona la posizione del grande filosofo.

[4] Leggi, 628. Leggi, 628. PLATONE, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, Bur, Milano, 2007, p. 91.

[5] Digesto II Legge 4, 1 “De in ius vocando: praetor ait: Parentem, patronum patronam, liberos, parentes patroni patronae, in ius sine permissu meo ne quis vocet” (“Riguardo al citare in giudizio il pretore disse: nessuno citerà in giudizio senza mio permesso il padre, il patrono, la patrona, i figli, i parenti del patrono e della patrona”.

[6] Ossia il diritto di vendetta da esplicitarsi singolarmente o come gruppo o come comunità di villaggio, senza che vi fosse una proporzione tra azione e reazione.

[7] S. SISMONDI, Storia delle repubbliche italiane del Medioevo, Tipografia Borroni e Scotti, 1850, p. 51.

[8] Cfr. C. TROYA, Codice diplomatico longobardo dal 568 al 774, Volume terzo, Stamperia Reale, Napoli, 1853, p. 262. Quando non si trovava un accomodamento le questioni venivano comunque risolte con la testimonianza e non con duello giudiziario.

[9] Lo Statuto dell’Università ed arte della Lana di Siena (1298-1300) così prevedeva alla Seconda distinzione capitolo XVIII :<<Et se la lite o vero questione o vero richiamo fusse enfra padre et filliuolo mancepato, o vero enfra fratelli carnali, o vero enfra suoro carnali, o vero enfra madre et filliuolo, o vero enfra zio et nipote carnale, sì da lato di madre come di padre; sien constrecte le parti, a petizione di chiunque l’addimandasse, d’eleggere due arbitri et amici comuni, cioè ciascheuna parte uno, sottoposti de la detta Arte. O vero altri, di ragione et di facto; et in essi compromettere d’ogne e sopr’ogne lite et questione o vero richiamo el quale fusse o éssar potesse enfra loro, per qualunque ragione o vero cagione.>>

Citiamo poi un precetto dello Statuto di Buje del 1420 in Istria: “Ogni volta che sarà lite civile tra Padre e Figlio, o tra il Figlio e la Madre, o figli, et converso, ovvero tra fratelli e sorelle, ovvero tra fratelli, così de cose mobili che immobili, ordiniamo che il Reg.to di Buje debbi, o sia tenuto astringer quelle tali persone congionti litiganti insieme a compromettersi di esse differenze in arbitri, o arbitrotori, uno ovvero più, come parerà al Reg.to. E se detti arbitri od arbitratori non potessero essere d’accordo a sentenziar sopra essa differenza che vertisse tra esse parti, delle quali fosse compromesso in quelli, che in quel caso il Reg.to di Buje siua tenuto, e debbi da altro arbitro, et arbitratore presso quelli che non fossero concordi, il quale con quelli arbitri et arbitratori in tal modo che quele cose saranno state date, arbitrate, e sentenziate tra esse parti, per la maggior parte di essi arbitri debino valer, e tener, et haver perpetua fermezza e si debbino osservar da esse parti…”.

Gli Statuti di Provenza del 1491 prevedevano più in generale l’arbitrato forzato “pel maggior bene universale del paese, e per restringere l’uso disordinato del contendere”: vi si dovevano sottoporre i nobili, i gentiluomini, i signori e loro vassalli, le comunità, i parenti ed affini ed i coniugi.

[10]Elevandosi qualche contestazione tra marito e moglie, padre e figli, avo e nipoti, fratelli e sorelle, nipoti e zii, o altri congiunti negli stessi gradi, come anche tra i pupilli ed i loro tutori per affari relativi alla tutela, le parti dovranno eleggersi parenti, o in difetto amici e vicini, per arbitri, davanti ai quali i contendenti esporranno le loro differenze, e che, dopo averli sentiti ed aver preso le informazioni necessarie renderanno una decisione motivata”.

Contro le decisioni di questo tribunale che peraltro durò in Francia pochi anni, ma si mantenne in Italia per lungo tempo, era possibile di norma l’appello ai tribunali ordinari e quindi non si trattava di un arbitrato inappellabile.

[11] Il rapporto Il Capitolo II  è intitolato appunto “Della mediazione nelle liti tra parenti”.

Il § 29 recita: ”Noi vogliamo però, che, allorché trattisi di lite tra persone congiunte di sangue, cioè tra quelle che in virtù degli Statuti di cadauna Giurisdizione erano prima obbligate al compromesso, debbano le parti eleggere due Mediatori, col mezzo dei quali prima di procedere oltre nella lite debbansi tentare le vie di conciliazione, e di componimento, ma senza che questi possano pronunziare alcun laudo, o decisione, dovendo, allorché siano stati infruttuosi i tentativi di dell’accomodamento, proseguirsi direttamente la causa davanti al giudice ordinario”.

[12] Il tentativo di conciliazione era solo di competenza, come vedremo diffusamente in seguito, del presidente del tribunale.

[13] Il contributo a carico della donna si giustificava se avesse ottenuto la separazione dalla dote (v. art. 1423 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358).

[14] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, p. 169-170.

[15] Il verbale veniva cioè equiparato ad una dichiarazione espressa o alla coabitazione dei coniugi (v. art. 157 C.c.).

[16] Ove tutte le parti aderenti  alla  mediazione  siano assistite  da  un  avvocato,  l’accordo   che   sia   stato sottoscritto  dalle   parti   e   dagli   stessi   avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione  forzata, l’esecuzione per consegna e  rilascio,  l’esecuzione  degli  obblighi di fare e non fare, nonché  per  l’iscrizione  di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

[17] La domanda di mediazione relativa alle  controversie di cui all’articolo 2 è presentata  mediante  deposito  di  un’istanza  presso  un  organismo  nel  luogo  del  giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande  relative  alla   stessa   controversia,   la  mediazione si svolge davanti all’organismo territorialmente competente presso il quale è stata  presentata  la  prima domanda. Per determinare  il  tempo  della  domanda  si  ha  riguardo alla data del deposito dell’istanza.

[18]  Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica;  raccomandazione 98/257/CE del 30 marzo 1998 che la Corte di Giustizia ritiene estensibile ai procedimento del CO.RE.COM, in quanto il conciliatore può proporre o imporre  una soluzione.

[19] Art. 7 c. 4 decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180.

Sistemi di composizione dei conflitti nella Federazione Russa e nei paesi della CSI

Sommario
La Federazione Russa e gli Stati della Comunità degli Stati indipendenti (CSI) hanno una lunga tradizione negli strumenti di negoziato che è culminata con una alcuni provvedimenti federali sulla mediazione. Il punto di vista russo sulla procedura e sulla funzione della mediazione non è difforme da quello dell’Occidente europeo. Prevale peraltro una concezione che esalta la volontarietà degli strumenti di negoziato: dal 2012 con il beneplacito della Corte Suprema della Federazione russa si sta pensando però di introdurre la condizione di procedibilità in alcune materie e ciò a livello federale. Il mediatore è una figura professionale e anche non professionale. Il mediatore non professionale agisce di solito sul territorio degli enti autarchici.

1.Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa.
2. Breve storia della mediazione in Russia.
3. La mediazione e gli stati del CSI (Armenia, Azerbaigian, Bielorussia, Repubblica di Moldova, Ucraina).
3.1 Armenia.
3.2 Azerbaigian.
3.3 Bielorussia.
3.4 Moldavia.
3.5 Ucraina.
3.6 Kazakistan.
4. La mediazione nelle leggi federali della Russia

1.      Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa

La Federazione Russa detta comunemente anche Russia è il paese più vasto del pianeta: ricomprende 83 soggetti federali[1] con capitale Mosca.

La Federazione russa unitamente all’Ucraina[2], la Bielorussia e ad altri sette stati[3] hanno anche costituito la CSI (la Comunità degli Stati indipendenti)[4].

Gli stati della CSI hanno una legislazione avanzata in materia di strumenti alternativi ed in particolare con riferimento alla mediazione: primeggiano in particolare la Moldavia ed il Kazakistan. Chi voglia confrontarsi con la mediazione sovietica non può prescindere dall’analisi della legislazione di questi due ultimi paesi; in particolare in Kazakistan potrà scoprire che la giustizia di pace tende ad essere capillare e ad incentrarsi sugli uomini “probi”, così come accadde in Europa all’indomani della Rivoluzione Francese.

Ogni città capoluogo del distretto, quartiere, comune, villaggio, borgata del Kazakistan ha il suo registro dei mediatori non professionali.

La Federazione Russa ha un ordinamento giudiziario improntato sui giudici[5].

Il potere giudiziario è esercitato dai giudici in procedimenti costituzionali, civili, amministrativi e penali.

I Giudici possono essere istituiti soltanto dalla Costituzione federale e dalla leggi costituzionali federali.

Tra i giudici di giurisdizione generale della Federazione russa troviamo anche i giudici di pace: si veda per esempio l’attività del giudice di pace di S. Pietroburgo[6] che tra l’altro possiede un panel di mediatori come accade ad esempio in Portogallo.

Ultimamente si è sentita l’esigenza di aumentarne il numero: nella sola regione di Mosca il 1° agosto del 2012 i giudici di pace sono passati da 418 a 438[7].

Grande importanza hanno anche i tribunali arbitrali[8]: di loro competenza, giurisdizionale e non, è l’amministrazione della giustizia nei casi relativi a controversie commerciali così come in altre materie riservate dalla legge federale (questioni di lavoro, amministrative, statistica giudiziaria, preparazione di proposte per il miglioramento delle leggi e di altri atti giuridici ecc.)[9].

La conciliazione è profondamente radicata nello spirito russo.

I giudici ordinari hanno il dovere di operare la conciliazione, ma la stessa trova spazio in ben due articoli della Costituzione.

Ciò accadeva anche nelle Costituzioni di paesi europei, ma solo prima del 1848.

In oggi la conciliazione e l’arbitrato sono di solito inserite nelle Costituzioni sudamericane. La Costituzione russa però si differenzia da queste ultime, perché la conciliazione non riguarda nel testo costituzionale l’esercizio propriamente la giustizia, quanto i rapporti politici e la formazione delle leggi.

Mentre da noi è la Corte costituzionale che giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni[10], l’art. 85 della Costituzione Russa (1993) prevede che in casi simili si vada in conciliazione.

Il Presidente della Federazione Russa può avvalersi di procedure di conciliazione per la risoluzione dei conflitti tra gli organi del potere statale della Federazione Russa e gli organi del potere statale dei Soggetti della Federazione Russa ed anche tra organi dei potere statale dei Soggetti della Federazione Russa. Nel caso di mancato conseguimento di una Decisione concordata, egli può demandare la soluzione della controversia all’esame dei Tribunale competente“.

La conciliazione interviene appunto anche nella formazione delle leggi[11]In caso di rigetto di una Legge federale da parte del Consiglio della Federazione, le Camere possono costituire una Commissione di Conciliazione per il superamento dei dissensi sorti, dopo di che la Legge federale viene sottoposta ad un ulteriore esame da parte della Duma di Stato“.

Il Programma Obiettivo “Sviluppo federale del sistema giudiziario della Russia 2007-2012” ha indicato la necessità di introdurre metodi di conciliazione, giudiziarie e pregiudiziali per la risoluzione delle controversie, di ridurre gli oneri per i giudici e, di conseguenza, di risparmiare risorse finanziarie e migliorare la qualità della amministrazione della giustizia[12].

Ciò presupponeva l’adozione diffusa di procedure di mediazione: in attuazione di ciò dal 2011 la Federazione Russa possiede una legge organica sulla mediazione (la legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ).

La stessa legge federale è stata peraltro emendata da ultimo dalla legge federale del 23.07.2013 N 233-FZ[13].

DMITRY MEDVEDEV, il presidente della Federazione Russa, ha firmato poi il 28 dicembre 2011 una lista di istruzioni per l’attuazione del suo indirizzo all’Assemblea federale del 22 dicembre 2011[14].

L’indirizzo in materia di negoziazione stabiliva: “Purtroppo, al momento non abbiamo praticamente alcuna cultura della negoziazione e della ricerca di soluzioni reciprocamente accettabili. Le leggi in materia di mediazione, che sono approvate quasi non funzionano, il caso di accordi è ancora raro. Dovrebbe essere informati maggiormente i cittadini circa l’opportunità di risolvere le controversia con l’aiuto di un mediatore abilitato, e riflettere sulla fattibilità di introduzione dell’uso obbligatorio di procedure di conciliazione per la risoluzione di alcune controversie“.

In ottemperanza di questo discorso al nono posto delle istruzioni del Presidente si prevede va “Considerare l’introduzione di procedure di mediazione obbligatoria per risolvere alcuni tipi di controversie, e di fare proposte adeguate“.

La responsabilità di attuare questa istruzione è stata affidata a PUTIN, LEBEDEV[15], IVANOV[16]; L’istruzione doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

In attesa delle determinazioni dei “tre saggi” possiamo dire in generale che la mediazione nella Federazione Russa è volontaria; solo in Bielorussia c’è una norma che impone come condizione di procedibilità quella di incorporare negli atti processuali una proposta per quanto attiene alle controversie tra imprenditori individuali e tra imprenditori e persone giuridiche.

L’Ufficio di presidenza della  Corte Suprema della Federazione Russa il 6 giugno del 2012 ha precisato che “Lo sviluppo di procedure di mediazione è una delle priorità per migliorare l’esistente risoluzione delle controversie russe e la  protezione del diritti violati dei cittadini”[17].

Attualmente la mediazione si trova in diverse regioni della Russia e Stati dello Spazio post-sovietico[18].

La procedura è utilizzata soprattutto per le seguenti categorie: 1) tutela dei diritti dei consumatori, 2) controversie abitative, 3) controversie derivanti dai rapporti di famiglia,   4) diritti reali e di credito[19].

Nel 2011 la Corte Suprema della Federazione Russa ha censito 27 organismi di mediazione[20].

In Russia ci sono attualmente 17 Enti di formazione[21] che svolgono il programma ministeriale approvato nel 2011 dal Ministero della Scienza di concerto con quello della Giustizia in conformità con le indicazioni del Governo Federale del 2010[22].

Il riferimento ad un programma governativo circa il corso di formazione approvato dal governo per la verità è venuto meno con una modifica del 2013 dell’art. 16 della legge federale, oggi si fa riferimento soltanto ad una formazione professionale continua.

È dunque possibile che nel prossimo futuro ci siano delle novità in relazione alla formazione; si tenga anche  conto che ai sensi dell’art. 19 della legge federale è in capo ai cosiddetti organismi di autoregolamentazione dei mediatori la seguente competenza: “sviluppare gli standard per la formazione dei mediatori[23]; inoltre si consideri che coloro che a vario titolo appartengono alle autorità auto regolative (mediatori professionali, Organismi ecc.) hanno il potere di presentare autonomamente norme supplementari circa l’attuazione della legge sulla mediazione che non siano in contrasto con le leggi federali[24].

Nelle sentenze dei giudici russi si specifica peraltro la formazione dei singoli mediatori, che è dunque tenuta in gran conto, anche se allo stato viene indicata solo la formazione di base perché nessuno ha ancora ultimato il percorso di specializzazione introdotto nel 2011.

Anche il mondo dell’avvocatura sta mobilitandosi dato che dal 1° marzo 2011 chi voglia superare l’esame di avvocato in Russia deve dimostrare di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato)[25].

In ultimo in vari tribunali civili del Paese dal 2011 al 2013 sono stati esperimentati programmi di mediazione giudiziaria con confortanti risultati[26].

Il Codice di procedura civile della Federazione contiene poi tre norme che in particolare si riferiscono agli strumenti di negoziato.

In relazione alla testimonianza (art. 69) si prevede che “non possono essere interrogati in qualità di testimoni: 1) I rappresentanti della causa civile, o i difensori della causa penale per un illecito amministrativo, o i mediatori – sulle circostanze note a loro in relazione alle funzioni di  rappresentante, avvocato o mediatore;”.

Il giudice nella fase preparatoria del processo  “ha il dovere di adottare tutte le misure per la conclusione di un accordo transattivo anche tramite la mediazione di cui alla legge federale e di spiegare alle parti 1) che hanno diritto di cercare la soluzione della controversia attraverso l’arbitrato e 2) le conseguenze di una scelta negoziata e tramite arbitrato (art. 150)”; può inoltre  “rinviare l’udienza per un periodo non superiore a sessanta giorni, su richiesta di entrambe le parti nel caso in cui decidano di partecipare ad una mediazione (art. 169)[27].

Il mediatore in Russia può essere professionale e non professionale, di solito è un avvocato, ma non ci sono preclusioni sulla estrazione professionale.

Nella dottrina russa comunque si dibatte: ci sono i sostenitori della laurea in legge che considerano pure necessaria la conoscenza delle norme processuali e ci sono coloro che invece ritengono che il mediatore debba avere altre caratteristiche. C’è chi sostiene ad esempio che il mediatore dovrebbe essere uno psicologo visto che gli si chiede una capacità di ascolto e di aiutare le parti a cooperare; si obietta a questa posizione che la conoscenza della psicologia potrebbe indurre lo psicologo a manipolare le parti al fine di raggiungere un accordo. Altri ritiene che il mediatore debba avere sia competenze giuridiche, sia competenze psicologiche. I sostenitori di questa posizione indicano spesso come perfetto mediatore il giudice in pensione, ma si può ribattere che il giudice ha una funzione diversa: il giudice decide mentre il mediatore non prende decisioni e dunque non appare facile che il giudice modifichi la sua prospettiva. Insomma la questione rimane aperta.

In chiave pratica si può aggiungere che il mediatore russo è per lo più un avvocato.

Nel 2012 si è escluso invece che possa essere mediatore un giudice in pensione[28].

Il mediatore può svolgere la sua attività gratuitamente o a pagamento; ciò non vale per gli organismi cui spetta comunque una indennità.

Tra gli Organismi di mediazione fanno la parte del leone le Camere di commercio: ognuna ha il proprio regolamento in cui si prevedono anche i costi della procedura.

In Russia è praticata anche la mediazione familiare che è disciplinata dal Codice della famiglia, dal Codice di procedura civile e dai decreti del Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa[29].

Vari sono i settori di intervento, tra i quali a mero titolo di esemplificazione cito:

  • divorzio,
  • annullamento del matrimonio,
  • modifica, cessazione o nullità del contratto di matrimonio,
  • divisione dei beni coniugali,
  • alimenti,
  • paternità e maternità del minore;
  • assegnazione del nome,
  • luogo di residenza del minore,
  • contatti con il genitore non affidatario,
  • attuazione del diritto di altri parenti di comunicare con il bambino;
  • consegna del bambino al genitore, tutore o badante,
  • cessazione dei diritti dei genitori, ripristino dei diritti dei genitori;
  • restrizione dei diritti dei genitori, soppressione delle restrizioni dei diritti dei genitori,
  • adozione, revoca dello stato adottivo[30].

La Russia conosce anche un servizio scolastico di riconciliazione: si tratta di un percorso che insegna ai giovani il rispetto per se stessi e degli altri e ad assumersi la responsabilità delle proprie azioni e delle loro conseguenze[31].

Per leggere e scaricare tutto l’articolo clicca qui Sistemi di composizione dei conflitti in Russia

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Tutti i diritti sono riservati


[1] 21 repubbliche (corrispondenti ai territori abitati dalle principali minoranze etniche e che godono di un’ampia autonomia); 46 regioni, 9 territori (corrispondenti alle zone del paese con minore densità abitativa), 4 circondari autonomi (corrispondenti a territori abitati da minoranze etniche numericamente poco consistenti) 2 città federali (corrispondenti alla capitale Mosca e alla città di San Pietroburgo), una provincia autonoma (territorio dell’estremo oriente assegnato alla minoranza ebraica ai tempi dell’Unione Sovietica).

[2] Non ha però sottoscritto lo Statuto. Fonte Wikipedia.

[3] Armenia, Azerbaigian, Kazakistan, Moldavia, Tagikistan, Turkmenistan (oggi ritirato), Uzbekistan.

[4] Se Mosca desidera una più forte cooperazione tra gli Stati membri e guarda alla CSI come a un sostituto dell’Unione Sovietica, Kiev non permetterebbe mai ingerenze da parte di una sorta di super Stato, e in ogni caso ha dimostrato di ambire all’ingresso nell’UE e nella NATO.

[5] Art. 1 Legge costituzionale federale “Sul sistema giudiziario della Federazione Russa” in http://verhsud.saransk.ru/Law1.htm.

[8] I tribunali arbitrali della Federazione Russa sono: la Corte Arbitrale Suprema della Federazione Russa, Tribunali  distrettuali federali di arbitrato, Tribunali arbitrali d’appello e  tribunali arbitrali della Federazione Russa.

[10] Art. 134 Cost. dell’Italia.

[11] Art. 105 c. 4 Cost. Russa.

[13] La legge federale di modifica è stata approvata dalla Duma di Stato il 2 luglio 2013 e approvato dal Consiglio della Federazione il 10 luglio 2013. http://www.kremlin.ru/acts/18922

[15] Presidente della Corte Suprema

[16] Presidente del Tribunale supremo di arbitrato.

[18] Mosca, San Pietroburgo, La Repubblica di Bashkortostan, Regione Vladimir, Regione di Volgograd, Regione di Vologda, Regione di Voronezh, Regione di Irkutsk, Regione di Kaliningrad, Regione di Kaluga, Regione di Kemerovo, Regione di Kirov, Regione di Krasnodar, Territorio di Krasnoyarsk, Regione di Lipetsk, Regione di Nizhny Novgorod, Regione di Novosibirsk, Regione di Omsk Perm, Regione di Pskov, Regione di Rostov, Regione di Samara, Regione di Saratov, Repubblica di Sakha (Yakutia), Regione di Sverdlovsk, Regione di Stavropol, Regione di Tambov, Repubblica del Tatarstan, Tyumen Regione, Regione di Ulyanovsk, Armenia, Bielorussia, Georgia, Ucraina.

[22] Decreto del Ministero dell’Istruzione e della Scienza della Federazione Russa (Ministero dell’Istruzione russo) del 14 Febbraio 2011 n. 187 in http://www.rg.ru/2011/03/23/mediacia-dok.html

[23] Art. 19 n. 8 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[24] Art. 18 c. 9 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[25] Domanda n. 48 approvata dal Consiglio della Federal Bar il 30 novembre 2010 (verbale n = 7) http://mediators.ru/rus/about_mediation/home_law/advocate

[28] http://mediators.ru/rus/about_mediation/articles_and_comments/text22 (tale ruolo mediativo in capo al giudice in pensione è normale ad esempio per  le legislazione californiana).

Brevi news sull’ADR nel mondo all’Ottobre 2013

Belgio

Arbitrato

Il Belgio ha varato la nuova legge sull’arbitrato (in vigore dal 1° settembre 2013) adottando il modello UNCITRAL.

Tra le novità ricordo che la nuova legge abolisce l’obbligo per cui l’accordo di arbitrato debba avere forma scritta. Viene altresì abolito l’appello contro il lodo (possibile solo il ricorso alla Suprema Corte per violazioni di legge).

http://www.mondaq.com/x/269268/Arbitration+Dispute+Resolution/Belgium+Adopts+New+Arbitration+Law+Based+On+UNCITRAL+Model+Law&email_access=on

 

Bielorussia

Voci di tribunale

Il tribunale è sempre l’ultima risorsa per chiunque… Non abbiate paura di negoziare

(Alexei Egorov Vice Presidente del Tribunale commerciale supremo della Bielorussia 10 agosto 2009)

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/publications/f478260e859de0ad.html

Cosa fa il mediatore di corte in Bielorussia

Nel codice etico per i mediatori del panel del Tribunale di commercio della Bielorussia c’è una bellissima definizione dei compiti del mediatore:

Articolo cinque Cultura della comunicazione

Il mediatore del Tribunale commerciale al momento di negoziare con le parti deve attuare i seguenti compiti:

-Promuovere lo sviluppo della mediazione in un ambiente solidale e di cooperazione amichevole, la fiducia e il rispetto reciproco;

-Assistere e alimentare il carattere costruttivo e non conflittuale dei negoziati promuovendo la conservazione del benessere psicologico ed emotivo dei soggetti, volti a trovare una via d’uscita alla situazione di conflitto;

-Astenersi da azioni, dichiarazioni che lo possano compromettere e che possano screditare l’istituzione della mediazione giudiziaria, i suoi principi fondativi e quelli del sistema giudiziario nel suo complesso;

-Dimostrare pazienza, rispetto e cortesia per le parti, i loro rappresentanti e gli altri partecipanti al procedimento di mediazione;

-Ascoltare attentamente e attivamente le parti, analizzare, integrare e sintetizzare le informazioni per la gestione del processo di negoziazione, per motivare le parti alla ricerca delle opzioni perché la controversia sia risolta;

-Non esprimere in qualsiasi modo (parola, gesto, le espressioni facciali, stato emozionale) una relazione di parzialità con una o con l’altra parte.

Dove è la mediazione italiana rispetto a tutto ciò?

Che rapporto può avere tutto ciò con l’esigenza di processualizzare la mediazione?

Sono le parti e non il mediatore che risolvono la controversia in quanto lo desiderino… e nulla, nessun legislatore deve mettere bastoni tra le ruote nel loro processo decisionale, costringendo i mediatori a contestare la competenza territoriale, la mancata assistenza e quanto altro…

Il mediatore ha poi una dignità. Il codice etico bielorusso la difende e ricorda che coloro che diffamano un mediatore giudiziario sono soggetti a responsabilità disciplinare e penale. Noi invece non abbiamo alcuna dignità: lavoriamo pure gratis, nessuno ci aiuta, nessuno ci difende, abbiamo nemici ovunque, non abbiamo sedi adeguate al procedimento, non c’è uno stato che ci pubblicizza in base alla legge e alla direttiva europea.

Ma andiamo avanti lo stesso…

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/a20e6e72ed0b5bbd.html

Cina

Disinformazione

Se qualcuno vi racconta ancora che la mediazione nasce negli anni ’70 o che il pensiero laterale lo hanno inventato negli anni ’60 suggerite al vostro insegnante di studiare a fondo questi pensieri attribuiti a Confucio:

The main object of conciliation lies in reaching a solution to a case based upon morals and with a warm heart

Il principale oggetto della conciliazione risiede nel raggiungere una soluzione fondata sulle morali e con un cuore generoso.

Anyone who angers you conquers you

Chi ti fa arrabbiare ti conquista

Every truth has four corners: as a teacher I give you one corner, and it is for you to find the other three.

Ogni verità ha quattro angoli: come insegnante ti regalo un angolo, e sta a te trovare gli altri tre.

If I am walking with two other men, each of them will serve as my teacher. I will pick out the good points of the one and imitate them, and the bad points of the other and correct them in myself.

Se sto camminando con due uomini, ciascuno di loro mi è utile come insegnante. Sceglierò i punti buoni di uno e li imiterò, e i cattivi punti dell’altro e li correggerò in me stesso.

L’arbitrato

La Cina ha una legge sull’arbitrato dal 1° settembre 1995

(Clicca qui http://www.bjac.org.cn/korea/2_3_2.htm)

V. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/24/cenni-in-merito-alla-legge-sullarbitrato-cinese/

La mediazione del popolo

Il segretario della Central Politics and Law Commission of the Communist Party of China, Meng Jianzhu, in un recente incontro coi mediatori cinesi dell’agosto del 2013 ha affermato che “è la mediazione del popolo con le caratteristiche cinesi a risolvere i conflitti, considerando gli Alternative Dispute Resolution come “esperienza orientale”, e che i mediatori dovrebbero avere la seguente funzione: “Aderire allo scopo fondamentale di servire il popolo con tutto il cuore, strettamente dando effetto nella pratica alla linea educativa del partito, risolvere i conflitti e le controversie, salvaguardare i legittimi diritti e gli interessi come un compito importante, ereditare e portare avanti la bella tradizione, e svolgere attivamente l’innovazione pratica, partecipare al continuo sviluppo e miglioramento del sistema di mediazione del popolo, rafforzare il processo di mediazione del popolo nelle masse, promuovere i sentimenti delle masse nei confronti del processo di mediazione del partito, e mantenere in vigore e vitalità la mediazione del popolo”.

Secondo Meng Jianzhu i Cinesi hanno a disposizione 200 anni per realizzare con la mediazione del popolo ” l’obiettivo di creare un ambiente armonioso e socialmente stabile”.

 http://www.moj.gov.cn/index/content/2013-08/30/content_4804377.htm

 

Germania

I diritti dei consumatori

La legge tedesca sulla mediazione è una normativa in divenire: il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione.

Anche da noi si è pensato di tutelare i consumatori e quindi abbiamo avuto la stessa sensibilità; siamo stati così premurosi che gli abbiamo messo l’assistenza legale obbligatoria e ciò senza tenere in minimo conto una raccomandazione della Commissione Europea in materia di consumo del 2001: perlomeno quando la mediazione attenga a questa materia non si può imporre l’utilizzo dell’avvocato, seppure l’assistenza sia configurabile come un diritto.

Tale concetto è ripetuto da ultimo nella recentissima direttiva 2013/11: “Efficacia

Gli Stati membri garantiscono che le procedure ADR siano efficaci e rispettino i seguenti requisiti:

(omissis)

b) le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale senza che la procedura precluda alle parti il loro diritto di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;

(omissis)” .

Più in là nel tempo si trova una raccomandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 1981 che stabilisce in tema di accesso alla giustizia che l’assistenza obbligatoria dell’avvocato non dovrebbe essere necessaria ove sia desiderabile la partecipazione ad un giudizio.

Autorevole componente della Commissione Giustizia ha dichiarato recentemente che “la previsione costituisce attuazione della riserva sulla consulenza ed assistenze legale propedeutica al giudiziale riconosciuta nella legge 247/2012 in favore egli avvocati”.

Se ciò fosse vero bisognerebbe capire allora se la legge 247/12 sia compatibile con la normativa europea in tema di consumo or ora indicata.

Io ne dubito seriamente…

Mentre noi pensiamo ai diritti… i giudici tedeschi pensano alle esigenze

 Mentre da noi alcuni Presidenti di tribunale in barba ad ogni previsione di legge non concedono ai mediatori i luoghi dove possano mediare e dunque non danno la possibilità ai mediatori di mettersi a servizio del cittadino…

Mentre il nostro Ministero della Giustizia fa finta di ignorare la cosa perché tanto, si sa, la mediazione non importa che ai mediatori…

…In Germania il Ministero della Giustizia di intesa con le Corti della Northern-Westfalia ha preparato un bel volantino pubblicitario per diffondere la mediazione giudiziaria (Prozessbegleitende Mediation) e hanno messo pure a disposizione un numero verde: penso di telefonare perché sono certo che loro mi risponderanno.

E se lo affiggessimo tutti nei nostri tribunali?

Lo so che non sarebbe una buona idea perché da noi il tedesco lo conoscono in pochi.

Ad ogni buon conto in questo volantino si trova scritto quanto segue:

“Informazioni per le parti e i loro rappresentanti.

del Guterichter nel Nord Reno – Westfalia.

Un mezzo di risoluzione alternativa delle controversie.

Dal momento che la mediazione giudiziaria è praticata in molti tribunali dello Stato del Nord Reno – Westfalia dal 2005, dal 01.01.2013 la mediazione è offerta come metodo di risoluzione dei conflitti nel contesto del metodo di risoluzione della conciliazione (Gütever) dai Guterichter.

Il vantaggio della risoluzione dei conflitti attraverso la mediazione consiste nel fatto che il conflitto si risolve in una discussione con l’altro, e che l’accordo comporta un successo comune. Ci sono due vincitori.

La cooperazione futura diventa possibile.

La risoluzione dei conflitti tramite la mediazione si basa sulle esigenze delle parti e porta ad una maggiore accettazione e ad una soddisfazione duratura.

Il sostegno fornito dal Guterichter

In molte materie, ci sono dei giudici che sono appositamente formati nelle tecniche di mediazione. Essi operano in una udienza di conciliazione con le parti e i loro avvocati per raggiungere soluzioni consensuali.

Un metodo rapido

Nell’ambito della udienza davanti al Guterichter il conflitto può essere risolto efficacemente in poche ore. I fatti possono emergere dall’audizione di testimoni e non è richiesta una perizia.

In mediazione il Guterichter è costruttivo, orientato ai risultati e lungimirante.

Le fasi della mediazione

fase di apertura: regole negoziali

raccolta di chiaramenti per riconoscere i propri interessi e per salvaguardare gli interessi dell’altro sviluppo di possibili soluzioni, valutazione, negoziazione

accordo

… L’accompagnamento e la consulenza legale di un avvocato è condizione fondamentale per l’attuazione della procedura dei Guterichter”.

Certo, aggiungo io, siamo nell’ambito di un processo!!!

http://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/schwerpunkte/streitschl_und_mediation/mediation/index.php

 

Giappone

Le Corti giapponesi a differenza dalle nostre hanno deciso di spiegare la mediazione ai sudditi dell’Imperatore. Per farlo hanno utilizzato i fumetti.

Invito pertanto i fumettisti mediatori a proporre altrettanto nel nostro paese.

Per chi volesse saperne di più della mediaizone giapponese

http://www.choutei.jp/english/index.html

Grecia

Nel 2013 la mediazione approda nelle scuole greche

 I mediatori sono gli stessi studenti che possono affrontare conflitti tra individui o tra gruppi.

In mediazione ognuno ha diritto di addurre una giustificazione, la diversità delle opinioni va rispettata, le persone possono parlare liberamente perché tutto rimane segreto all’interno del gruppo; requisito imprescindibile è quello di riconoscere le proprie responsabilità; a fronte di ciò non scatta però una punizione.

Gli stessi che mediano possono essere trasformati in mediatori.

Vengono affrontati vari problemi: le voci e i pettegolezzi, problemi di relazione/ molestie, razzismo individuale o sociale, risse e litigi, atti vandalici, bullismo dentro o fuori dall’aula. Restano fuori dalla mediazione invece problemi più gravi come l’abuso sessuale, il suicidio, l’uso di droga ed il possesso di armi per cui ci si affida ad un sostegno esterno.

La mediazione è volontaria ed il programma relativo deve essere accettato anche dai genitori, dagli insegnanti e dal personale scolastico.

Sono stanziati anche dei finanziamenti ed è necessario che ci siano dei locali per le sessioni.

Gli studenti formano un gruppo di mediatori, che viene facilitato da uno o da due adulti responsabili in veste di coordinatori.

Il gruppo pubblicizza il programma all’interno della scuola, organizza riunioni preparatorie e simulazioni.

I mediatori sono soggetti ad un processo di selezione che viene pubblicizzato e a corsi di formazione che includono giochi di ruolo, l’utilizzo del brainstorming ed in generale di tecniche creative.

Le caratteristiche richieste ai mediatori sono: l’imparzialità, la pazienza, la capacità di riconoscere e rispettare i sentimenti degli altri, di essere positivo ed incoraggiante, di essere attento al linguaggio del corpo altrui, di essere empatico, di ascoltare attentamente e di essere in grado di ripetere quello che che viene detto da coloro che mediano.

Angeliki Yannatou, «Peer Mediators»: Μέθοδος για την πρόληψη της βίας από μαθητές του σχολείου, 27 marzo 2013 in http://sciencearchives.wordpress.com/2013/03/27/peer-mediators-έ-ό-ίsigma/

Hong Kong

Messaggio per i mediatori italiani…

 Ad Hong Kong i mediatori scarseggiano.

Ce ne sono solo 1.600 civili e commerciali e 500 familiari.

Gli enti di erogazione della formazione sono 13.

Un mediatore guadagna 500 yuan all’ora (€ 59.83), un mediatore qualificato può guadagnare tra i 2000 $ e i 3000 $ all’ora.

Tutto ciò ce lo racconta un estratto del marzo 2013 dell’Hong Kong Economic Times.

http://lifestyle.etnet.com.hk/column/index.php/management/executive/16539

 

Italia

 

Istruzioni per gli avvocati che assistono in mediazione

 La Corte dei diritti dell’uomo nel 2003 (sentenza 19 giugno 2003 nel caso “Pedersen e Baaddsgaard” contro la Danimarca “) ha stabilito che base per il riconoscimento del mancato rispetto del “termine ragionevole” può essere il ritardo determinato da colpa dello Stato. Un altro dei motivi rilevanti per stabilire se c’è stata una violazione del termine ragionevole può riguardare i ripetuti tentativi dell’attore di rinviare il processo (sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 27 maggio 2004 su “Liadis contro la Grecia”).

A prescindere quindi dal dettato dell’art. 7 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, che mi pare abbastanza chiaro (a suo tempo criticato a capocchia) l’interruzione della procedura in relazione alle procedura di mediazione non può essere considerata come una violazione del termine ragionevole (come ci ricorda la Corte Suprema della Federazione Russa in data 6 giugno 2012, cfr. http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150) nemmeno per la Corte dei diritti dell’uomo.

Gradirei dunque che se, come mediatore, rinvio un primo incontro ad un altro primo incontro perché non ci sono, per i motivi più svariati e da me indipendenti e dipendenti dalle parti, le condizioni per tenerlo, nessun collega mi venisse a dire che gli faccio perdere tempo.

Io già lavoro gratis, chiedermi di non fare coscienziosamente il mio mestiere mi pare davvero troppo!

 

Vogliamo che le persone partecipino ad una mediazione senza imporre l’obbligatorietà del primo incontro?

Alla fine del secolo scorso i giudici dello Stato di New Jersey hanno aderito ad un progetto che richiedeva un approccio particolare: non si faceva luogo a mediazione solo quando le parti avessero spiegato ragionevolmente i motivi per cui la mediazione non era applicabile nel loro caso.

Uno schema simile è stato poi adottato in una delle province del Canada.

E il risultato è stato sorprendente: il rifiuto della mediazione nei due anni del progetto è stato solo dell’1-2 % di tutti i casi. (http://arbimed.ru/istoriya_mediacii)

Oggi è prassi comune negli Stati Uniti ed in Inghilterra: i form richiedono di indicare i motivi per cui si ritiene che la mediazione non sia indicata.

Anche in Germania oggi, nel 2013, in un sistema volontario, l’avvocato è tenuto ad indicare in citazione civile e familiare 1) se le parti hanno fatto già tentativi di bonario componimento 2) se c’è qualche ragione che osti ad un tentativo negoziale.

Basterebbe inserire un obbligo di questo genere nel Codice di procedura civile italiano per evitare questa pantomima del primo incontro.

Lasciamo dunque la mediazione preventiva volontaria con questo onere per l’avvocato e la mediazione delegata obbligatoria nei casi in cui il giudice intende disporla. Aggiungiamo magari che i giudici vengono valutati anche in base ai componimenti bonari che riescono a portare a casa e potremo cambiare anche questa società così refrattaria agli obblighi di ogni genere.

Il processo buono e giusto?

Il processo codificato dalla legge rinasce dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente soprattutto per opera di Rotari (643 c. C.): e dunque ci mette circa 200 anni.

Non che in questi due secoli non ci fosse giustizia, ma era affidata alle consuetudini per i Longobardi, mentre Romani ed Ebrei che stavano su un territorio ormai invaso potevano ricorrere all’arbitrato presso i propri tribunali (e ciò anche dopo la codificazione di Rotari).

Pure i Longobardi dunque lasciavano agli altri popoli la possibilità di utilizzare i metodi di risoluzione alternativa. Se ciò non fosse accaduto si sarebbero persi secoli di civiltà giuridica delle nazioni.

A dire il vero presso i popoli barbari la risoluzione alternativa al processo costituiva la regola.

La faida era considerata legittima: non si trattava di semplice vendetta perché non c’era proporzione tra l’offesa ricevuta e quella restituita.

E chi non si vendicava senza limiti non aveva certo grandi prospettive davanti a sé: la società longobarda era costituita da guerrieri; i guerrieri erano anche proprietari di terra e potevano sposarsi.

Chi non si vendicava non era guerriero: non mangiava e non si riproduceva.

Quando non si poteva badare a sé stessi ed in altri rari casi la vendetta era sostituita dal guidrigildo che era sostanzialmente il prezzo che i parenti (ed in seguito i periti sempre longobardi) attribuivano al loro congiunto offeso.

Ciò serviva evidentemente a sopravvivere.

Ma prima di Rotari era davvero difficile che le contese si chiudessero con una composizione pecuniaria (che peraltro è l’antenata delle nostre sanzioni amministrative).

Il processo rinasce sostanzialmente su questa base, pensando in un primo tempo agli inermi o ai “cattivi guerrieri”: chi non superava le prove di Dio (ed in seguito il duello giudiziario condotto dagli advocati) per salvarsi la vita era ammesso ad offrire il guidrigildo ed il froedus che era la tassa regia.

E dunque la battaglia di civiltà per abolire la vendetta era una guerra assai “pelosa”: chi si vendicava non pagava la tassa giudiziaria e questo non doveva accadere.

Lo stesso Carlo Magno condusse una fiera battaglia contro la faida che imperversava.

Non è che ci vogliono costringere a litigare davanti al giudice soltanto perché diversamente lo stato non avrebbe entrate giudiziarie?

India

Il mediatore deve essere umile, educato, vigile e imparziale.

http://www.tribuneindia.com/2010/20100822/himachal.htm#2

Lituania

I mali della giustizia italiana

Ho sentito dire da un consigliere della Cassazione che se noi ci troviamo come ci troviamo è colpa dei cittadini e della Costituzione che consente a tutti di rivolgersi alla Cassazione per il sindacato di legittimità.

Peccato che non sia colpa affatto della Costituzione, ma dei padri costituenti che impedirono di inserire nell’art. 24 il concetto di abuso del diritto che altri illuminati avevano pensato: basta andare a leggere i lavori della Costituente.

Se il male stesse lì basterebbe operare una modifica costituzionale.

E dunque mi pare che non si faccia mai autocritica, riconoscendo magari che andrebbero modificati i sistemi di verifica dell’operato dei magistrati e che si possono cambiare i criteri perché ad esempio i giudici tedeschi sono valutati non tanto sul numero di sentenze che emettono quanto sulle conciliazioni che riescono a porre in essere.

E che se le norme processuali lo impediscono, basta mutare le norme processuali.

Un’altra idea potrebbe essere quella di incentivare la mediazione delegata per quanto ormai in sede di lite, l’escalation del conflitto sia davvero difficile da fermare.

Le Corti lituane ci informano sul punto che nel 2009 il 18% delle controversie sono andate in mediazione delegata e che nel 2010 ciò è accaduto per il 29% delle liti.

Che cosa accadrebbe nel nostro paese se il 30% delle liti andasse in mediazione?

Finché non si prova non si può sapere.

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/e960ad8dc1548d2e.html

Nigeria

ADR e Costituzione

In Nigeria l’art. 19 della Costituzione del 1999 prevede che tra gli obiettivi di politica estera ci sia la ricerca della composizione delle dispute internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato ed i procedimenti aggiudicativi.

L’ultima nostra costituzione che parla di conciliazione (art. 268-270) risale al 1820: si tratta della Costituzione del Regno delle due Sicilie.

Tra poco festeggeremo i 200 anni!

L’articolo 13 di questa Carta diceva che “L’oggetto del governo è la felicità della nazione; non essendo altro lo scopo di ogni politica società, che il ben essere di tutti gli individui che la compongono”. (http://www.dircost.unito.it/cs/docs/sicilia182.htm).

L’art. 360 prevedeva addirittura che ogni cittadino del regno delle Due Sicilie avesse il diritto di reclamare innanzi al parlamento e presso al re l’osservanza della costituzione.

Questa Costituzione entrò in vigore il 29 gennaio del 1821, ma sui libri di storia nessuno ne parla.

Forse che il governo debba avere un altro scopo?

Del 1821 si ricorda solo la morte di Napoleone: faceva comodo a qualcuno che pensassimo di essere ormai liberi da un tiranno.

http://www.nigeria-law.org/ConstitutionOfTheFederalRepublicOfNigeria.htm

 

Modello Uncitral

In Nigeria la legge sugli ADR è stata varata nel 1990.

http://www.nigeria-law.org/ArbitrationAndConciliationAct.htm

Il paese africano ha preso alla lettera il modello UNCITRAL degli anni ’80.

Per noi invece i consigli dell’ONU erano troppo riduttivi e giustamente nel 2013 abbiamo preferito imitare l’Albania piuttosto che il Vietnam.

Ed oggi la mediazione sembra il teatrino dei Pupi con Pinocchio che si brucia i piedi attaccato ai fili invisibili del diritto.

Paesi Bassi

 

Qualcosa si sta muovendo in mediazione

Ci sono due progetti di legge che fanno ben sperare

http://www.mondaq.com/x/268896/court+procedure/Mediation+in+Dutch+law+draws+closer+changes+in+legal+practice&email_access=on

Il compenso del mediatore

Nei Paesi Bassi il compenso del mediatore è orario, ma l’importo non è fisso: il mediatore effettua una stima in base al numero delle persone che vengono in mediazione, alla necessità o meno di un co-mediatore, al tipo di conflitto portato in mediazione, alle condizioni economiche delle parti. In Olanda esiste anche una mediazione sovvenzionata: in pratica il grosso della mediazione lo paga lo Stato e il mediante corrisponde una quota che dipende dal reddito.

http://www.juridischloket.nl/werkwijze/rechtsbijstand/mediation/Pages/default.aspx

Portogallo

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/19/la-nuova-legge-portoghese-in-materia-di-mediazione/

Regno Unito

 

Arbitri di Parte: qual è il loro giusto ruolo?

http://www.mondaq.com/x/267544/Arbitration+Dispute+Resolution/PartyAppointed+Arbitrators+What+Is+Their+Proper+Role&email_access=on

 

Russia

La legge federale sulla mediazione in Russia

 Ricordo che la Federazione Russa chiamata comunemente anche Russia, ha una legge federale dal 27 luglio 2010; tale provvedimento è stato modificato il 23.07.2013 ed è entrato in vigore il 1° settembre 2013.

Qui di seguito i principali contenuti.

La mediazione è condotta con la volontà reciproca delle parti, sulla base dei principi di volontarietà, riservatezza, cooperazione e parità delle parti, imparzialità e indipendenza del mediatore.

Il principio di riservatezza soffre delle eccezioni di legge e può essere contrattato tra le parti.

Si riconosce validità all’accordo scritto per partecipare alla mediazione.

Interessante è il principio per cui la mediazione può essere utilizzata dopo una sentenza di primo grado o dopo un lodo arbitrale o dopo l’inizio del processo o procedimento arbitrale, anche su suggerimento di un giudice o arbitro.

I Russi per iniziare la mediazione redigono apposito contratto (come accade in molti paesi europei ed extraeuropei).

La mediazione può essere gratuita o a pagamento.

In generale le parti sono padrone di congegnare la procedura come desiderano.

Il mediatore non può fare proposte a meno che non siano le parti congiuntamente a richiederle.

Un accordo di mediazione è esecutivo sulla base della buona fede e dell’accordo delle parti ovvero, a lite insorta, per omologazione del giudice.

Il termine della procedura è di tre mesi.

Il mediatore può essere un professionista o un professionista.

Se non è professionista basta che abbia 18 anni, la capacità giuridica e l’assenza di precedenti penali. Vi sono poi delle incompatibilità con cariche inerenti alla Pubblica Amministrazione.

Se il mediatore è un professionista deve avere 25 anni, possedere una istruzione superiore ed una formazione continua in mediazione (dal 2013).

I mediatori e gli organismi di mediazione sono responsabili dei danni arrecati alle parti.

La regolazione e la disciplina del settore viene affidata ad associazioni di categoria che abbiano almeno cento iscritti ove e che abbiano come membri anche mediatori professionisti (dal 2013).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_148723/

 

La storia insegna

Nella Russia antica la mediazione era condotta sostanzialmente dal clero e si chiamava “offerta di buoni uffici” (предложение): era l’unica possibilità possibilità per il popolo di porre un argine allo strapotere e alla violenza dei principi. Anche da noi ebbe caratteristiche simili in particolare per un popolo, quello degli Ebrei, che con la conciliazione obbligatoria poteva fare le sue ragioni anche nei confronti dei principi sabaudi che cercavano di spogliarli frequentemente dei loro beni. Chi pensa soltanto ad una conciliazione volontaria dovrebbe riflettere su queste righe. A parte il fatto che il concetto di volontarietà è entrato sicuramente in crisi con le neuroscienze, nella storia è stato spesso confuso dagli uomini con un vero e proprio diritto di vessare i più deboli…

 

Pubblicità

Credo che i mediatori debbano meditare su una modifica della legge federale russa in tema di pubblicità.

Si stabilisce (art. 30) che la pubblicità che i mediatori forniscono della mediazione non deve contenere l’affermazione che il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie è superiore a quello fornibile da un tribunale o da arbitrato.

Mi pare corretto perché la mediazione vera si muove su un altro piano e non si può dunque paragonare agli altri strumenti.

 

Uguaglianza

La mediazione russa si basa tra gli altri principi su quello di eguaglianza delle parti: corollario di ciò è che il mediatore non possa privilegiare il percorso di una parte o ridurre i diritti e gli interessi di un’altra (art. 11 c. 7 legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ)). A ben riflettere questo appare uno dei principi più difficili da attuare per un mediatore, talvolta viene la tentazione di dare indicazione sulle vie da imboccare… e forse in quel momento cessiamo di svolgere il nostro ufficio.

Spagna

Volontarietà?

A seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione in Spagna, vi sono alcune norme che, potremmo dire, ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (da loro LEC) nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano.

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione, gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace.

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione.

In Italia una disciplina simile ce la sogniamo: gli avvocati fanno già il conto di quanto costerebbe il contributo unificato per vedere se sia comunque conveniente non partecipare alla mediazione ed essere condannati ad una multa.

Irridono il richiamo al 116 C.p.c. dimenticando che la giurisprudenza in materia è decisamente oscillante e che cinquanta anni fa il principio era esattamente contrario di quello attuale: la mancata partecipazione in altre parole faceva prova eccome!

Basterebbe scrivere che chi non partecipa viene considerato in mala fede nel successivo processo e tanti conti verrebbero azzerrati: ma il nostro governo non ha il coraggio.

Ci vuole una monarchia per imporre un poco di disciplina?

 

Stati Uniti

Formazione

Chi voglia sapere che cosa significhi formazione di base in mediazione negli Stati Uniti può leggere questo esauriente articolo di Diane J. Levin, avvocato, mediatore e formatore del Massachusettes.

http://www.mediate.com/articles/levinD1.cfm

La mediazione e l’arbitrato negli Stati Uniti

 Secondo un sondaggio operato nel 2010 tra migliaia delle più grandi società degli Stati Uniti si è rilevato che l’88% delle stesse negli ultimi tre anni aveva utilizzato la mediazione, il 79% ha dichiarato di aver utilizzato l’arbitrato, l’81% ha identificato la mediazione come una forma di risoluzione più accettabile del processo giudiziario, il 59% ha detto che la mediazione ha contribuito a mantenere la partnership tra i contendenti. Grandi aziende (General Electric, Motorola, Toyota, ecc) riconoscono che oltre il 50% delle controversie che le ha coinvolte è stato risolto con la mediazione.

(D. Shestakov. Intervento sul tema “la mediazione e l’arbitrato commerciale ” in la prima conferenza russo-francese sulla mediazione 30 Settembre 2010)

http://www.mediacia.com/files/Press-release/Conference%20Program-%20new.pdf

 

Se qualcuno crede ancora che la mediazione l’abbiano inventata ad Harvard…

Il passo che segue è del 1836 e mi ha commosso; ora so che i miei antenati erano grandi mediatori e che non è stata colpa mia se la mediazione è tornata solo nel 2010; è colpa di chi ha calpestato le mie origini ed ha fatto sì che l’Italia rimanesse divisa perché una Italia divisa si governa meglio.

“Non basta che il conciliatore sia semplicemente amabile; è d‘uopo ancora che sia esperto. Ei deve non solo ravvicinare spiriti, ma, ciò ch‘è molto più difficile, trovare il punto in cui si riuniscano gli interessi delle due parti, e mostrare ad uno in che possa cavar partito dal piano che all’altro conviene. Per compier l‘opera che gli è imposta, bisogna che il conciliatore conosca a fondo la posizione e il carattere di coloro co’ quali ha che fare, né soltanto sapere ciò che ognuno d’ essi domanda, ma ciò che ciascuno realmente vuole, e ciò che in fatto gli starebbe bene; mettere nella bilancia della divisione i mezzi che l’uno può avere per far valer la sua parte, e l’ inclinazione dell’altro che può essergli motivo a valutar maggiormente la propria; saper stornare un progetto che inceppi la conciliazione, col sostituirne un altro che la faciliti; in una parola aumentare, direi quasi, i beni in quistione, in modo che ciascheduno rimanga soddisfatto di quella parte che riceve di un tutto, il quale intero bastava appena a saziare il suo desiderio; operare, per così esprimermi, il miracolo della moltiplicazione de’ pani. Dopo l’ accomodamento, i litiganti maravigliati del trovarsi contenti, ammirano il prodigio del conciliatore. Ma questo prodigio non accade di spesso, né il carattere di conciliatore appare sempre che si voglia. È un talento che si manifesta, data l’occasione, e le occasioni non si presentano ad ogni passo, a meno che il conciliatore non si faccia ambasciatore: allora le occasioni non gli mancheranno, ma bisogna far conto di quelle soltanto in cui riusciranno in bene li suoi maneggi. Il carattere dell’uomo che possiede uno spirito conciliante s’approssima a quello dell‘uomo amabile. Dotato di quello spirito trova egli nelle più opposte opinioni il punto che le congiunge, nelle passioni più inacerbite, il motivo che potrebbe raddolcirle. Conciliatore può dirsi solo colui che giunge ad ottenere il suo intento. Lo spirito conciliante trova i mezzi che dovrebbero condurre a conciliare, ma non è sicuro che sempre riescano. Il carattere conciliante vorrebbe tutto accomodare, ma può darsi chi fin dalle prima non miri giusto, e non colga nel segno. V’ ha del comico in un personaggio di questa spezie. Lo vedrete affannarsi ad ogni minima apparenza di divisione, cercar di riunire tutti i pareri, prevenire ogni disputa, farsi insopportabile a coloro che tormenta perennemente per impegnarli a rimanere in pace, e per ciò solo ch’egli ama appassionatamente la concordia, movere a tutti querela”.

Il Gondoliere Giornale di amena conversazione. Redattore: Paolo Lampato, Volume 3, 1836, p. 355

Mentre i mediatori italiani mediano gratis…

La California aumenta il salario minimo da 8 a 9 dollari per ora (a partire dal 1° luglio 2014) e da 9 a 10 dollari (a partire dal 1° luglio 2016).

Lo stesso presidente Obama nel suo discorso sullo Stato dell’Unione, all’inizio di quest’anno, aveva proposto di aumentare il salario minimo federale a 9 dollari l’ora.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/266804/employee+rights+labour+relations/California+Minimum+Wage+To+Be+Raised+From+8+To+10+Per+Hour&email_access=on

Ucraina

La mediazione in Ucraina

 L’Ucraina ha dal 2011 una legge sulla mediazione (L. 17.12.2010 № 7481). La mediazione è volontaria: può essere extra o endo processuale.

Il mediatore ucraino ha almeno 21 anni ed è un professionista che ha ricevuto apposita formazione secondo un programma stabilito dal Ministero. Interessante è il divieto espresso di mediare quando una delle parti sia in relazione al mediatore membro di famiglia o parente stretto (marito, moglie, padre, madre, patrigno, matrigna, figlio, figlia, figliastro, figliastra, fratello, sorella, nonno, nonna, nipote, adottante o adottato, tutore o curatore). Una previsione espressa di tal genere non si ritrova in alcuna delle legislazioni che lo scrivente abbia avuto occasione di visionare. L’impostazione dei doveri del mediatore è in sintonia con il decreto 28/10 novellato dato che il mediatore deve “rispettare gli standard etici, rispettare i diritti delle parti in causa, per creare opportunità di accordo”, “garantire il rispetto dei diritti fondamentali delle parti nel corso della mediazione;” “fornire eventuali consigli e spiegazioni alle parti per trovare una soluzione reciprocamente accettabile;”.

La mediazione si può concludere con un accordo o con una decisione del mediatore.

In Ucraina vi sono associazioni di mediatori a cui le parti possono notificare eventuali mancanze di chi ha condotto la procedura.

Di recente (30 marzo 2011) è stata fondata una scuola per la formazione dei mediatori avvocati secondo il programma predisposto dagli organi forensi (http://aau.edu.ua/ua/mediation-school/).

 

Unione Europea

 

L’aggiornamento è un diritto?

Sono rimasto senza parole…

 Questo è quanto leggono gli stranieri della nostra mediazione sul sito della Comunità Europa

Ricopio testuale…

La mediazione in Italia è facoltativa, su invito del giudice ovvero per obbligo previsto nel contratto dalle parti….

Esistono disposizioni specifiche in materia?

Attualmente, la disciplina generale in materia di mediazione civile e commerciale è regolata dal decreto legislativo 28/2010 nonché dal decreto ministeriale 180/2010.

… L’accesso alla banca dati dei mediatori è gratuito?

Attualmente non esiste un elenco pubblico dei mediatori; il Ministero pubblica regolarmente l’elenco degli organismi di mediazione presso i quali sono iscritti i vari mediatori. La possibilità di avere specifica conoscenza di quali siano i mediatori iscritti presso ciascun organismo di mediazione può compiersi chiedendo specifica informazione all’ufficio del Ministero della giustizia che compie l’attività di vigilanza sugli organismi di mediazione, contattabile attraverso il sito web della Giustizia.

Pagina aggiornata al 9 aprile 2013 a cura del Ministero: in effetti allora era proprio così, ma oggi come è?

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-it-it.do?member=1

 

Assise sulla giustizia promossa dalla Comunità Europea

Il 21 ed il 22 novembre 2013 a Bruxelles si terrà l’assise sulla giustizia.

Questo evento è, a giudizio degli organizzatori, un’occasione importante per scambiare idee e riflessioni per contribuire direttamente alla preparazione delle politiche dell’UE sulla giustizia per gli anni a venire.

Si prevede che alla Conferenza dove saranno relatori ministri, parlamentari, accademici, si uniranno giudici, avvocati, economisti, per discutere il ruolo di una giustizia nell’Unione europea, in modo da soddisfare le aspettative dei cittadini e di contribuire allo sviluppo sostenibile basato sullo stato di diritto.

La conferenza sarà divisa in quattro settori ed in particolare affronterà l’efficacia del sistema giudiziario, l’indipendenza del potere giudiziario, lo stato di diritto e lo spazio europeo di giustizia basato sulla fiducia reciproca.

Ulteriori informazioni su questa conferenza possono essere rinvenute alla pagina http://ec.europa.eu/justice/events/assises-justice-2013/index_en.htm , ove sarà disponibile tutta la documentazione pertinente.

Le persone interessate hanno la possibilità di presentare contributi scritti prima della data di questo evento. L’indirizzo di riferimento è JUST-ASSISES@ec.europa.eu.

La partecipazione è aperta a tutti gli interessati ed è gratuita; è già aperta la pre-registrazione all’indirizzo e-mail sopra indicato.

Ulteriori informazioni possono essere ottenute attraverso l’e-mail agli indirizzi Just-assises@ec.europa.eu o emmanuel.crabit@ec.europa.eu o per telefono (+322) 2960624 e (322) 2.958.114.

Qui il programma:

http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/agenda_assises_justice_2013_en.pdf

ADR e Pubblica Amministrazione

 Nel 2001 il Consiglio d’Europa raccomandava agli Stati di adottare i metodi ADR (negoziazione, mediazione, conciliazione, autotutela, arbitrato) nei rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione.

Si chiedeva in particolare di affrontare con i mezzi alternativi gli atti amministrativi individuali, i contratti, la responsabilità civile ed in generale tutto ciò che avesse a che fare con somme di denaro.

E che questo fosse fatto prima del processo anche configurando una condizione di procedibilità. Nel processo invece gli ADR avrebbero dovuto essere raccomandati dal Giudice.

Sull’utilizzo degli strumenti si chiedeva però che fosse reso possibile un controllo giudiziale.

Il Consiglio d’Europa richiedeva inoltre che conciliatori e mediatori potessero invitare un’autorità amministrativa di abrogare, revocare o modificare un atto per motivi di opportunità o di legalità.

E che gli arbitri dovessero invece essere in grado di verificare la legittimità di un atto, in via incidentale, al fine di giungere ad una decisione sul merito.

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220409&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Che cosa pensava dieci anni fa il Consiglio d’Europa della mediazione civile…

COUNCIL OF EUROPE

COMMITTEE OF MINISTERS

Recommendation Rec (2002)10 of the Committee of Ministers to member States

on mediation in civil matters

(Adopted by the Committee of Ministers on 18 September 2002

at the 808th meeting of the Ministers’ Deputies)

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=306401&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Rispondere al questionario è quasi un dovere civico…

 http://www.surveygizmo.com/s3/1382928/Questionnaire

 

Brevi news sull’ADR nel mondo al settembre 2013

Il panorama settembrino delle notizie sulla mediazione nel mondo induce a ritenere che questo istituto stia acquistando progressivamente peso. E ciò non soltanto per motivi legati all’amministrazione della giustizia, ma pure per ragioni economiche e politiche.

La scelta italiana che da ultimo sembra averci regalato una nuova visione della mediazione e del mediatore appare a chi scrive fuori contesto. Vedremo quello che accadrà nella pratica che spero smentisca queste mie scarne considerazioni.

 CINA

Che cosa pensa della mediazione nell’agosto 2013 il partito comunista cinese?

Che la mediazione tra il governo, il partito ed il popolo ha giocato un ruolo per la promozione di una armonica stabilità sociale. http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-08/30/c_125278191.htm

La nuova legge cinese sulla mediazione è del 30 ottobre 2010 (http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/1)  ed ha ispirato da ultimo anche il nuovo progetto di legge del Vietnam  (v. nel seguito).

Possiamo aggiungere qui che il nuovo decreto 28 italiano ha parecchi elementi in comune con la legge cinese e quella vietnamita (v. nel seguito).

GRECIA

In Grecia ove solo gli avvocati hanno la possibilità di fare i mediatori se ne sono certificati 90 al marzo 2013. La crisi economica ha fatto sì che nel 2013 sia stata rispolverata la mediazione civile e commerciale all’interno delle Corti.

Il presidente dell’Unione dei giudici e dei procuratori Reale Thanou – Christofilou ha dichiarato che la mediazione è significativamente più economica del contenzioso e decongestiona i tribunali. L’accordo finale è un prodotto di libera volontà delle parti stesse che hanno un ruolo attivo nel predisporre l’accordo dagli effetti giuridici vincolanti. Il risparmio di tempo e denaro che può essere investito in attività generatrici di reddito.

http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

Rimando per le ulteriori importanti novità agli articoli già presenti su questa rivista.

ITALIA

Una scelta che non paga

Riporto testualmente dalla newsletter odierna del CNF quanto monitorato sulla nuova geografia giudiziaria.
“Le disfunzioni al momento segnalate sono le più varie: dai ritardi nella fissazione delle udienze, alla scadenza dei Got a causa della incompatibilità ad avere ruoli di udienze nelle sedi (accorpanti) dove sono iscritti all’albo forense, alla crisi degli uffici Unep che, anche se sotto organico, devono provvedere a coprire territori circondariali molto più vasti”.

Per parafrasare un concetto espresso da papa Francesco la giustizia sembra un ospedale da campo.
In questa situazione nella quale il sistema giudiziario ha la febbre altissima e sta morendo arriva il mediatore professionista del diritto: a me pare che è come se si scegliesse di mettere un ustionato nel microonde, oppure se si scegliesse di fare una puntura di stricnina ad un disgraziato morso da un serpente.
E ciò perché è stata la visione processualistica del conflitto che ci ha portato a questo punto.
Un tempo chi voleva andare in giudizio si pagava il giudice e l’avvocato: e dunque il processo era un evento sociale sporadico.

Il sistema era affidato a conciliazione ed arbitrato.

Poi dal 1848 si è cambiato registro e quelli che abbiamo sotto gli occhi sono i risultati: i fatti non si possono ignorare.
Ci si è poi dimenticati che il mediatore professionista del diritto è stato usato (e viene usato anche nel mondo orientale) in una situazione in cui il processo è qualche cosa di estraneo al tessuto sociale.
Così in Cina ed in Vietnam ad esempio ove è il mediatore che si reca nelle più remote regioni ove c’è bisogno, ma i bisogni da soddisfare non sono quelli individuali, c’è semplicemente da “armonizzare” gli interessi dei singoli con quelli comunitari.

Questo tipo di operazione peraltro è stata tentata in Giappone ai primi del ‘900 ed è fallita: così ai membri autorevoli delle comunità, osservanti della legge e della tradizione, che non chiudevano una mediazione che fosse una, si sono sostituite le casalinghe, proprio così le casalinghe perché sono mediatori infallibili.
Non in tutti i paesi orientali dunque il mediatore professionista del diritto ha dato buoni frutti. E rimarco: il diritto ha in quei luoghi funzione educativa dei singoli al rispetto delle esigenze delle comunità di villaggio.
Da noi il diritto è invece, legittimamente o meno non interessa qui, presidio delle posizioni dei singoli. Ed è un presidio che sta miserando crollando.

Dubbi legittimi?

Leggo testualmente nella relazione al decreto del fare sotto il Capo VIII: Misure in materia di mediazione civile e commerciale “La Corte costituzionale indica che oneri economici, anche non tributari, a carico di chi richiede tutela giurisdizionale, sono legittimi se «razionalmente collegati alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione», e non, invece, se correlati «alla soddisfazione di interessi del tutto estranei alle finalità predette» (Corte costituzionale 8 aprile 2004, n. 114).”

Se così fosse ci sarebbe qualcosa che non mi quadra…

Qualcuno ha scritto che “Dobbiamo prendere atto che “tramonta” la figura del mediatore “pensato esclusivamente per fare emergere gli interessi sottostanti al conflitto al solo fine del raggiungimento dell’accordo e non per individuare suggerimenti e proposte in relazione alla propria valutazione delle ragioni delle parti” e per questa ragione guardata con sospetto dagli avvocati. Il nuovo mediatore che esce dalla riforma è un “mediatore professionale e di qualità”, capace di individuare i punti salienti del conflitto e quindi condurre le parti a cercare un accordo frutto di adeguate soluzioni giuridiche (oltre che di potenziale convenienza)” (http://www.donatellaferranti.it/Documents.asp?DocumentID=12179)

Ma se io non mi devo occupare solo di interessi… io che sono avvocato e mediatore di diritto e di diritti, perché devo lavorare gratis? La Corte Costituzionale non sarebbe d’accordo e probabilmente nemmeno il CNF…

Cicerone e la mediazione

Cicerone ci regala una bellissima definizione del mediatore da lui chiamato disceptator domesticus (v. pro Caecina).
Il mediatore è un moderatore del fatto e della decisione (disceptator id est rei sententiaeque moderator; Marco Tullio Cicerone, Partiones oratoriae, 10).

Ora i casi sono 2: 1) io non sono più capace a tradurre la lingua latina, cosa che ci sta e piglio fischi per fiaschi 2) oppure devo accettare che il più famoso retore e giurista della nostra storia considerava il lavoro del mediatore profondamente differente da quello del giurista.

A ben decodificare il mediatore per Cicerone era uno che faceva la parafrasi dei fatti depurandoli dagli elementi negativi e che poi trovava una soluzione più moderata di quella che il giudice potesse emettere.
Che cosa è cambiato in duemila anni? Nulla… solo che gli avvocati sono divenuti mediatori di diritto e che Cicerone forse si rivolta nella tomba!

Il significato della mediazione

Fornire un significato di mediazione che sia valido per tutti i tempi ed i luoghi è cosa improba.
Limitandoci al nostro paese possiamo dire che almeno l’etimo della parola mediare si intende da secoli come “essere nel mezzo”.

E dunque una legge che riguardasse la mediazione dovrebbe disciplinare il come “essere nel mezzo”. Gli stessi modelli di mediazione ci dovrebbero dire come ci si sta… nel mezzo. La stessa formazione che investisse aspetti diversi sarebbe ultronea.

La finalità della mediazione, lo scopo per cui si sta “nel mezzo”, è invece qualcosa di estraneo all’etimo: ogni conclusione in merito è dunque legata all’uso che se ne è fatto e che se ne fa.

Il significato della parola mediazione non è in altre parole quello attuale di deflazione del contenzioso o di favorire accordi, né quello ad esempio di mettere pace; in passato il mediatore era pure quello che chiedeva una grazia, che intercedeva oppure e ancora quello che assumeva l’incarico di trattare un affare per due commercianti all’ingrosso (detti negoziatori). Tutte ottime finalità che però non ci dicono nulla sulla essenza della parola.

A ben vedere solo i principi etici possono definirne l’essenza.

Io “sono in mezzo” se sono imparziale, neutrale, indipendente e riservato.

MAROCCO

Il Marocco è vicino ad una svolta in materia di ADR.

Possiede già una legge sulla mediazione e sull’arbitrato dal 2008, ma si pensa ad un nuovo progetto.
Tutte le controversie commerciali il cui importo sia inferiore o uguale a 100.000 DH(circa 8.500 euro), potrebbero essere oggetto in futuro di mediazione giudiziaria obbligatoria (http://www.ccfranco-arabe.org/ReportsDetails.aspx?id=394&language=fr).
La giustizia è in una situazione drammatica; tre milioni di cause pendono su 400 giudici. Si pensi che in Italia l’organico è di 40 volte superiore: tra giudici onorari e togati ci sono più di 16.000 unità
La banca mondiale a mezzo di un suo rappresentante il 5 luglio del 2013 ha però specificato che in Marocco “circa 1.750 casi commerciali sono stati deferiti alla mediazione e l’80% è stato risolto, liberando circa 1,8 miliardi di dirham per il settore privato. ” (http://www.lnt.ma/finance/la-mediation-instrument-de-reforme-2-80289.html)
Il che è di grande conforto.

 

PORTOGALLO

Novità per la mediazione in Portogallo

Il Portogallo ha una nuova legge sulla mediazione in vigore dal mese di maggio 2013 (Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril).

La nuova impostazione vede “mediatori dei conflitti” che si occupano di questioni patrimoniali, ma anche non patrimoniali e “mediatori dei conflitti pubblici” che si trovano nelle liste di Enti pubblici.
Salva una futura e puntuale illustrazione dei principi posso dire subito che non c’è paese europeo per cui l’accesso alla giustizia sia più importante.

E nonostante ciò il legislatore portoghese non ha ritenuto di prevedere l’assistenza obbligatoria degli avvocati.
Il Portogallo ha ritenuto peraltro di disciplinare la mediazione anche nella giustizia di pace (Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho): i mediatori che vogliono collaborare coi giudici di pace devono essere laureati e certificati. In sostanza c’è un panel di mediatori presso l’ufficio del giudice di pace che resta in carica due anni. La mediazione può essere preventiva o endoprocessuale. Le regole sono quelle della Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril.
Vi è poi da considerare la Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto (legge quadro delle autorità di regolamentazione) che prevede il potere degli enti regolatori in materia economica di promuovere mediazione e arbitrato volontario (v. art. 40 c. 4), anche con riferimento alla tutela dei consumatori ( art. 47 c. 3). http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1907&tabela=leis

Dal 1° settembre 2013 il Portogallo ha un nuovo codice di procedura civile (Lei n.º 41/2013 de 26 de junho).
Interessante soprattutto per il ricorso alle nuove tecnologie è per noi il disposto dell’art. 273 che attiene alla mediazione e che è intitolato “Mediazione e sospensione del procedimento”.

“1 – In ogni fase del procedimento, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può decidere di deferire il caso alla mediazione, sospendendo il procedimento a meno che una delle parti si opponga espressamente al deferimento.
2 – Fatto salvo il paragrafo precedente, le parti possono decidere congiuntamente di risolvere la controversia attraverso la mediazione, richiedere la sospensione del procedimento per la durata massima di cui al paragrafo 4 del precedente articolo (tre mesi).

3 – La sospensione del procedimento di cui sopra è automatica e non abbisogna di ordine del tribunale, bastando la comunicazione di una delle parti di ricorrere alla procedura di mediazione.
4 – Se le parti non si accordano, il mediatore informa il giudice, preferibilmente per via elettronica, verificandosi automaticamente la cessazione della sospensione del procedimento senza bisogno di atto del giudice o del cancelliere.

5 – Raggiunto un accordo in mediazione, è trasmesso alla Corte, preferibilmente per via elettronica, secondo i termini stabiliti dalla legge per l’approvazione degli accordi di mediazione.

http://www.dgpj.mj.pt/sections/DestBanner/novo-codigo-de-processo7411/downloadFile/attachedFile_f0/L_41_2013.pdf?nocache=1375777125.44

 

RUSSIA

Che cosa pensano i giudici russi della mediazione il 7 settembre del 2013?

Che se fosse da loro obbligatoria preventivamente risolverebbe il 60% dei casi.
Che c’è bisogno però di avvocati che sappiano dialogare.
Che le parti non hanno una sufficiente informazione su che cosa è la mediazione, sul ruolo del mediatore ecc.
Che la mediazione dovrebbe essere insegnata ai giudici e ai cancellieri.

http://www.somediars.ru/en/news/16-news-from-russia-first-mediation-training-for-judges-in-moscow-somediars-starts-its-activities.html

SERBIA

La mediazione arriva in Serbia

Il governo serbo il 15 di agosto 2013 ha approntato il progetto di mediazione e lo ha messo sul sito istituzionale ove si trova scritto che “Tutte le parti interessate possono presentare le loro osservazioni per posta al Ministero della Giustizia e della Pubblica Amministrazione, Ufficio del Ministro “per il progetto di legge sulla mediazione nella risoluzione delle controversie” Nemanjina 22-26 11000 Belgrado, o attraverso la forma di commenti, e-mail: Vlado.bojicic@mpravde.gov.rs”.
Un bell’esempio di trasparenza e democrazia.
Quella serba è una legge sulla mediazione a tutto campo (sono escluse solo alcune materie in cui il giudice ha una giurisdizione esclusiva).
La mediazione è volontaria.
Il giudice e le altre autorità sono tenute per legge a fornire tutte le informazioni necessarie perché le parti siano pienamente informate circa la possibilità di svolgere la mediazione.
Di norma la partecipazione è personale, ma è consentita la rappresentanza dell’avvocato per le persone giuridiche.
La mediazione si apre con la stipula di una convenzione che deve essere presentata al giudice qualora il processo sia già instaurato e si voglia mediare.
Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo se le parti lo richiedono. l’accordo è titolo esecutivo se omologato da giudice o notaio.
Il mediatore è un laureato residente in Serbia (ma può essere anche uno straniero che sia mediatore nel suo paese di origine).
Anche il giudice può mediare, ma lo deve fare gratuitamente.
ll mediatore è responsabile per i danni causati ai soggetti quando ha agito in contrasto con il Codice Etico, con dolo o colpa grave.
La licenza per mediare dura cinque anni.

http://mpravde.gov.rs/sekcija/53/radne-verzije-propisa.php

 

SLOVENIA

Preoccupazione per il contenzioso

In Slovenia il 5 di settembre 2013 si sono riuniti i presidenti di Tribunale perché vogliono ridurre i tempi di attesa del processo.
In effetti come non condividere la loro preoccupazione di efficienza operativa visto che da loro un processo dura 6 mesi?

http://www.sodisce.si/okrokp/objave/2013090515104756/

Come non condividere le preoccupazioni di un paese come la Slovenia per il contenzioso giudiziario?
1) Sono così in ritardo che le Corti hanno programmi di mediazione dal 2001;
2) Sono così negligenti che pure nel settore del lavoro le Corti hanno programmi di mediazione dal 2009;
3) Sono così impreparati che il 61% delle questioni portate in mediazione le risolvono;
4) Sono così poco rispettosi dei cittadini che in alcuni settori le prime tre ore di mediazione sono gratuite e che la quarta costa al contribuente in media 94 € compresi i costi fiscali dell’accordo.
5) Sono così arretrati che negli ultimi 6 mesi hanno ridotto il contenzioso del 10%.
http://www.sodisce.si/

 TAILANDIA

In Tailandia oggi è il 27 settembre 2556 e dunque il popolo tailandese è decisamente proiettato nel futuro. Si vede anche dalle loro scelte in materia di giustizia.
Vi è qui addirittura una corte di mediazione familiare.
Si dice che la durata di una mediazione dipende dalla complessità della controversia: il termine va comunque da uno a a sei mesi.
Si aggiunge che la mediazione non ha costi e che un avvocato non è necessario perché le decisioni la devono prendere direttamente le parti.

http://www.coj.go.th/pcrjc/info.php?cid=5

TURCHIA

Modernità della scelta turca…

Notizia recentissima è che la Turchia sta pensando ad introdurre la mediazione civile e commerciale all’americana e dunque gestita da un giudice.
L’istituto sarà volontario e per il suo funzionamento sarà istituito presso il Ministero della Giustizia un dipartimento della mediazione
Interessante è quanto si richiederà ai mediatori turchi.
Essi saranno membri autorevoli della comunità che non dovranno emettere decisioni giuridiche, ma dovranno aiutare le parti a negoziare.
Svolgeranno il loro compito in modo professionale e dunque verrà istituito un albo.
Si stanno progettando corsi di 150 ore nelle quali i mediatori impareranno informazioni di base, tecniche di comunicazione, nozioni di negoziazione e degli altri metodi di risoluzione delle controversie, psicologia comportamentale. Se l’aspirante mediatore non sarà laureato in giurisprudenza riceverà anche una formazione di 100 ore di diritto.

http://www.kamudanhaberler.com/haber/genel-idare/yargiya-‘arabulucu’-ve-‘uzlastirici’lar-geliyor/1851.html

 

UNGHERIA

In Ungheria le questioni familiari saranno affrontate in mediazioni ordinate dal giudice a partire dal 2014.

http://www.lifegarden.hu/ismeretterjeszto/a-csaladjogi-mediacio-terhoditasa/426/

 

USA

Questa è la mediazione che avanza negli Stati Uniti: interessante articolo del settembre 2013.

United States: Mediation: A Litigation Alternative by Bruce A. Leslie

“Real peace is not the absence of conflict. Rather it is that state where conflict is managed effectively, efficiently and respectfully.” – Unknown

A “reality check” is when a party seriously considers the costs and circumstances of not reaching a voluntary agreement.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/255882/Arbitration+Dispute+Resolution/Mediation+A+Litigation+Alternative

UPL (Unauthorized practice of law),

Stimolato da tanta competenza parlamentare sui modelli di mediazione mi sono letto un bellissimo articolo di Jacqueline M. Nolan-Haley (LAWYERS, NON-LAWYERS AND MEDIATION: RETHINKING THE PROFESSIONAL MONOPOLY FROM A PROBLEM-SOLVING PERSPECTIVE apparso in Harvard Negotiation Law Review Spring 2002; cfr. http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROFESSIONAL_MONOPOLY_FROM_A_PR.doc.) che consiglio caldamente a chi voglia dilettarsi della problematica.
Ora negli Stati Uniti discutevano e discutono ancora oggi (il testo proposto è stato “ripreso” nel 2011 da William Goldman) sull’utilizzo del diritto in mediazione.
Il problema dell’utilizzo si pone soprattutto nel modello valutativo, meno in quello facilitativo che è anzi considerato, sotto questo punto di vista, un’ancora di salvezza.
Per gli avvocati mediatori si distingue tra legal advice ed information e si dice che il primo in mediazione non può essere dato, mentre può essere fornita la seconda (ad esempio un avvocato mediatore potrebbe dire alle parti che la competenza di una determinata corte è sino a tot dollari, ma non potrebbe dare una consulenza sul caso controverso); il problema è che nella pratica non si è ancora riusciti a stabilire con precisione quando ricorra il legal advice o l’information.
Per i mediatori non avvocati si invoca invece l’UPL (unauthorized practice of law), un principio ripreso dagli Statuti degli Stati americani che protegge da un secolo l’attività degli avvocati e dunque impedisce ai non autorizzati di fare riferimento alle norme in qualsivoglia salsa.
Ciò determina una sperequazione a danno di coloro che ricorrono alla mediazione.
Ora io non vorrei che tale sperequazione si volesse riproporre anche da noi: i segnali in questo senso dati dalla novella del decreto 28/10 mi lasciano un poco preoccupato ed in particolare aver voluto qualificare l’avvocato “mediatore di diritto” con tutte le specifiche che per alcuno della Commissione giustizia conseguono.
E non vorrei che si iniziasse a parlare di abuso della professione per i mediatori non giuristi: sarebbe una guerra totale ed assolutamente paralizzante, dato che gli Americani che ne parlano da un secolo non hanno ancora risolto il problema.

http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROF

 

VENEZUELA

Superbo articolo del mediatore venezuelano Daniel Martinez Zampa.

…Una volta ho sentito dire che il lavoro di squadra è come gli UFO, molti ne parlano, alcuni giurano di averli visto e quasi nessuno può dare prova della loro esistenza. Credo che potremmo portare questa idea per il discorso del dialogo e del consenso, tutti ne parlano, ma in pratica molte “tavole rotonde” – o come si vogliono chiamare, sono spazi per monologhi reali, così anche nella disposizione fisica degli ascoltatori che non si trovano collocati in modo da favorire un reale interscambio.

… Gli esperti sono unanimi nel segnalare che anche le migliori soluzioni quando non hanno la partecipazione dell’altro, mantengono un alto grado di possibilità di essere boicottate e che al contrario negoziando (aprendosi al dialogo) potremmo ottenere migliori soluzioni che imponendole, anche quando avremmo il potere di farlo….

http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/delequipo/165-dialogo-y-consensosidonde-estan

VIETNAM

La scelta della trasparenza

Trovo estremamente bello e corretto il fatto che sul sito del Parlamento del Vietnam vicino al testo della nuova legge sulla mediazione che entrerà in vigore nel 2014 ci siano le opinioni delle persone comuni e degli esperti e che chiunque di noi possa commentare i pareri degli uni e degli altri. Questa mi pare trasparenza, una trasparenza a noi sconosciuta perché noi non possiamo commentare una legge sul sito del Parlamento o sul sito del Ministero della Giustizia.
Oltre a ciò si possono trovare i riferimenti interni in tempo reale e quelli stranieri del progetto (io ad esempio mi sono appena scaricato sul desktop la legge cinese sulla mediazione: vi posso dire che è del 2011 e che ha 35 articoli e che mi metterò quanto prima a studiarla)
Bisogna che andiamo ad imparare in Vietnam come si gestisce la democrazia telematica.

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Strumenti di negoziazione obbligatoria in Europa al giugno 2013

Il 26 giugno 2013 nella Scheda europea della Commissione procedura civile e Adr dell’OUA pubblicata su noto sito giuridico[1], ho letto che “In nessuno degli altri Paesi europei, ormai a distanza di cinque anni da quella direttiva, esiste un sistema di mediazione obbligatoria così generalizzato, essendo previste ipotesi molto marginali, in settori ben determinati e di scarsa rilevanza economica;…”.

L’OUA appare dunque più cauto nei giudizi rispetto al 18 settembre del 2010 quando i vertici dell’avvocatura italiana[2] avevano assunto quasi trionfalmente alcune determinazioni tra cui la curiosa seguente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea[3].

Sarà forse perché al giugno 2013 gli strumenti di negoziazione obbligatoria (conciliazione, mediazione, mediazione delegata, mediazione contrattuale) interessano almeno venti stati europei?[4]

E chi lo può sapere… tuttavia nel dubbio avrei da fare anche qualche altra considerazione.

I parametri della materia o del valore della controversia o dell’utilizzo in un Paese non ci dicono molto sulla bontà o meno di uno strumento di composizione dei conflitti.

A ben vedere sono solo i cittadini che lo hanno utilizzato che possono fornire valutazioni in merito e in base ai loro suggerimenti dovrebbe essere eventualmente lecito apporre anche dei correttivi: il feedback ed il principio di retroazione sono del resto due principi che ci fanno vivere e raggiungere il nostro obiettivo biologico.

Ma purtroppo nella realtà l’adozione e conformazione di un sistema o di più sistemi di composizione e gli attori degli stessi dipendono sostanzialmente da convenienze politiche ed economiche che possono essere o meno durature.

Sino al 1816[5] ad esempio nel solo Regno di Sardegna si pensava che la conciliazione dovesse essere facoltativa davanti al tribunale, mentre appariva naturale davanti al giudice di mandamento[6]. Buona parte degli altri Stati della vecchia Europa nel contempo non solo avevano invece la conciliazione preventiva obbligatoria, ma essa venne pure costituzionalizzata. In Spagna peraltro un principe di Carignano costituzionalizzo ciò che non si voleva costituzionalizzare altrove[7]: in ciò si percepisce con chiarezza il peso della politica.

E chi nel 1861 avesse abolito il conciliatore avrebbe subito una sollevazione del Napoletano dato che questo ultimo era l’unico giudice che il popolo potesse permettersi[8]: il dato economico fu dunque la leva più efficace per un mantenimento che consente oggi di avere il giudice di pace.

Nel 1892 ai senatori del Regno d’Italia gli avvocati erano sembrati incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti delloggi e del domani[9].

Oggi  27 giugno 2013 gli avvocati sono invece mediatori di diritto[10].

La legislazione austriaca in Italia del 1803-15 stabiliva che le parti dovessero comparire in conciliazione personalmente, ovvero che fossero rappresentate da un uomo di famiglia o da uno probo: erano esclusi gli avvocati ed i faccendieri. L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni durerà sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge[11].

Il Consiglio d’Europa scrive in una sua raccomandazione del 1981 “Dove, vista la natura della materia in questione, sarebbe auspicabile, al fine di facilitare l’accesso alla giustizia, per un individuo di mettere il proprio caso davanti ai tribunali, poi la rappresentanza di un avvocato non dovrebbe essere obbligatoria.…Particolare attenzione dovrebbe essere data alla questione degli onorari di avvocati ed esperti, in quanto costituiscano un ostacolo all’accesso alla giustizia. Una qualche forma di controllo della quantità di queste spese dovrebbe essere garantita[12].

Nel 2013 si pensa in Italia che la rappresentanza sia cosa normale anche in mediazione, si invoca a gran voce l’assistenza obbligatoria dell’avvocato anche in mediazione ed il nuovo testo dell’art. 12 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 prevede addirittura che “ Il verbale di accordo sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti e, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del Presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione”.

Nel gennaio del 2011 alcuni senatori italiani scrivevano che “il provvedimento sulla conciliazione obbligatoria presenta numerosi elementi di preoccupazione che l’avvocatura ha sottolineato ponendo in evidenza numerosi profili critici della normativa attuativa della delega, sostenendo che la media conciliazione obbligatoria è palesemente, incostituzionale e danneggia i cittadini e che il regolamento attuativo che la disciplina è da abrogare. L’avvocatura ha, altresì, sottolineato che la direttiva europea che detta le linee da seguire in materia di giustizia civile prevede espressamente la facoltatività e non l’obbligatorietà della mediazione, così come avviene in tutti i paesi dell’Unione europea;”[13].

Il 15 giugno 2013 il Governo ha riportato in auge la mediazione come condizione di procedibilità.

Dagli anni ‘90 poi le cose si sono complicate perché le questioni economiche hanno soverchiato quelle politiche.

Per l’Europa una giustizia che non funziona comporta ristagno dei consumi e ciò non è accettabile.

Partendo da questa premessa nel 2012 la Commissione Europea ha scritto che “…come il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale, anch’essa (la mediazione) persegue lo scopo di ridurre i tempi processuali per la risoluzione delle controversie e quello di far diminuire quantitativamente il contenzioso giudiziario, migliorando indirettamente l’efficienza dell’amministrazione pubblica. In questo modo, la mediazione obbligatoria, pur ponendosi come misura restrittiva rispetto all’accesso al giudice, è giustificata dal fatto che realizza legittimi obiettivi di interesse generale, tra cui quello della composizione più rapida delle controversie, che è fissato specificatamente nell’interesse delle parti. La mediazione obbligatoria appare pertanto come una misura idonea e non manifestamente sproporzionata a perseguire i suddetti obiettivi… Se, in effetti è chiaro che in un sistema come quello italiano caratterizzato dalla lungaggine eccessiva nei tempi processuali solo una mediazione obbligatoria pare in grado di sortire un reale effetto di accelerazione della tutela delle situazioni giuridiche soggettive con conseguente effetto deflattivo del contenzioso”[14].

Tra tre mesi il quadro potrebbe essere ulteriormente mutato: noi non lo sappiamo ovviamente, ma se si segue l’ordinario andamento delle cose non ci si può fare in contrario soverchie illusioni.

Ieri peraltro la Corte di Giustizia Europea nella causa C-492/11 accogliendo le conclusioni dell’avvocato generale Kokotte, ha dichiarato non esservi più luogo a rispondere sulla questione pregiudiziale sollevata dal GdP Mercato San Severino che aveva pesantemente attaccato, come noto, il vecchio decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Peccato che il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69[15] ha cambiato nuovamente l’assetto legislativo. E dunque anche sul versante europeo tutto torna in movimento.

Chi scrive però non punta tanto il dito sulla legge di conversione del decreto-legge, e alle conseguenti probabili impugnative, ma piuttosto alle due risoluzioni del Parlamento Europeo che sono in attesa di pubblicazione e che potrebbero spostare completamente l’attenzione dalla mediazione civile e commerciale interna all’ADR nel mercato unico.

Si fa qui riferimento in particolare alla 1) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori) (COM(2011)0794 – C7-0453/2011 –2011/0374(COD) ) e alla 2) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) (COM(2011)0793 – C7-0454/2011 – 2011/0373(COD) ).

Siamo pronti al cambiamento qui in Italia?

Così in una “precarietà” che pesa sempre di più si vuole qui fare il punto odierno e sommario per paese sugli strumenti di negoziazione obbligatoria nell’Unione Europea.

Austria

In Austria esiste ancora e dal 2002 una conciliazione preventiva obbligatoria quando si tratti di una controversia in materia locatizia e di proprietà immobiliare, anche di pubblica utilità[16].

 In determinate liti di vicinato il tentativo di mediazione o di un altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie deve poi essere fatto prima di adire il giudice. Ciò avviene ricorrendo a un ufficio di conciliazione, a un tentativo di conciliazione dinanzi al giudice (un procedimento denominato “prätorischer Vergleich”) o mediante la mediazione.

La mediazione non è un servizio gratuito[17].

Belgio

In Belgio la mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari[18].

Cipro

A Cipro esiste una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati[19].

Estonia

Il Codice di procedura civile stabilisce che, qualora il tribunale lo ritenga necessario per la risoluzione del caso, alla luce dei fatti esaminati e del procedimento avviato, può imporre alle parti di partecipare a una procedura di conciliazione, secondo quanto previsto dalla legge di conciliazione.

Nel caso in cui un giudice ritenga necessario rivolgersi a un mediatore/conciliatore per agevolare la risoluzione della controversia, la parte economicamente più debole può chiedere il patrocinio a spese dello Stato per coprire i costi.

In Estonia è la conciliazione ad avere attuato la direttiva 52/08[20].

Finlandia

Dal 1993 esiste in Finlandia la conciliazione giudiziaria; il codice di rito prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio[21].

Francia

Nel paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[22], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[23].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[24], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[25].

Lo Stato valorizza la volontà dei litiganti ma cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Il giudice può delegare una sessione informativa al conciliatore ed essa è per le parti obbligatoria.

Di fronte alle giurisdizioni minori la procedura ordinaria prevede che la domanda giudiziale sia formata ai fini della conciliazione o in difetto del giudizio, fermo restando che si può sempre chiedere la promozione del tentativo di conciliazione[26].

Il giudice può delegare all’uopo un conciliatore, anche se le parti possono richiedere che sia il giudice a conciliarle.

Già nel 2002 con la legge di orientamento e di programmazione per la giustizia[27] si era dato al juge d’instance e al juge de proximité anche il potere di “costringere” le parti a partecipare almeno ad un incontro informativo davanti al conciliatore[28]: potere che  sembra ampliarsi oggi nel 2011, visto che il giudice può invitare le parti a partecipare ad una conciliazione vera e propria e non è previsto che possano rifiutare di parteciparvi (art. 845 c. 2 C.p.c.).

Dal 2002 nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:

a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[29],

b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[30].

c) può chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informerà circa lo scopo e  la regolamentazione di questa misura[31].

Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[32].

Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nell’accordo omologato e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no[33].

Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[34] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.

In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della Legge[35], presso i  tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[36].

Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.

Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:

1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[37];

2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;

3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.

Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[38].

E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.

Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[39].

In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.

Il tentativo di conciliazione è poi obbligatorio nei procedimenti davanti al Conseil des Prud’hommes. il tentativo è obbligatorio a pena di nullità[40], e senza il suo preventivo svolgimento il Tribunale non può giudicare. Se lo facesse o se il tentativo non intervenisse almeno in fase antecedente alla presa in decisione, la sentenza emessa sarebbe nulla.

Peraltro la competenza del Conseil des Prud’hommes è di ordine pubblico e dunque inderogabile[41]: soltanto qualora il rapporto di lavoro sia cessato il lavoratore può rivolgersi agli arbitri.

Le parti che devono partecipare personalmente e possono essere assistite[42], sono convocate dinanzi alla commissione di conciliazione, guidata da due membri del tribunale[43], uno è un datore di lavoro, un altro un dipendente. La concertazione si svolge a porte chiuse.

Germania

La mediazione è in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

Tuttavia anche il legislatore tedesco cerca al pari di quello francese di moralizzare le parti.  Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione un principio di forte moralizzazione delle parti.

Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[44].

L’attuale testo del § 15a EGZPO stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:

1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[45],

2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[46], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,

3) in materia di diffamazione non attraverso media[47],

4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla  parità di trattamento[48] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).

Il ricorrente deve allegare alla domanda giudiziale un certificato che attesti l’insuccesso del tentativo. Questo certificato gli è rilasciato, a richiesta, anche se la procedura non è stata effettuata entro il termine di tre mesi[49].

Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[50], Baviera[51], Brandeburgo, Assia[52], Renania settentrionale-Vestfalia[53], Saarland[54], Sassonia-Anhalt[55],  Schleswig-Holstein[56], Berlino[57], Bassa Sassonia[58].

Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che possono sorgere nel quadro di una formazione professionale in corso[59].

Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.

Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.

Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.

Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale obbligatoria nei Länder aderenti e coordinarla con quella giudiziale, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente[60].

Il tentativo di conciliazione è dunque da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha generalmente successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti[61] agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.

Nei procedimenti civili di primo grado, di norma l’avvocato percepisce un compenso per l’attività processuale pari all’1,3% del valore della causa e un compenso per l’attività in udienza pari all’1,2%. In caso di conciliazione tra le parti in primo grado, l’avvocato riceve inoltre un compenso per il servizio di conciliazione reso, pari all’1,0%[62].

Ai sensi del § 135 FamFG[63] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti.

Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.

Il provvedimento del giudice non è impugnabile[64].

La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[65].

Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.

Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[66]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[67].

Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.

Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti: può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[68]; può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale; può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti; può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[69].

Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[70].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[71]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.

Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[72].

La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73].

Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[74].

Grecia

Il codice di procedura civile prevede però già dal 1968 un tentativo di conciliazione preventivo facoltativo (articoli 209-214)[75] a cui se ne è aggiunto nel 2002  uno giudiziale e obbligatorio per il giudice “prima della discussione” (articolo 208).

La sua disciplina non ha risentito dell’entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale.

Nel 1995 si è introdotto un tentativo obbligatorio preventivo[76] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[77].

Inghilterra e Galles

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sopra le 100.000 sterline[78].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[79] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[80] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[81] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Nel Regno Unito sussiste pure il ricorso obbligatorio degli operatori commerciali all’Ombudsman per i servizi finanziari[82].

Quando una coppia di coniugi o di partner di unione civile in fase di divorzio o di separazione si rivolge a un giudice perché questo si pronunci in materia di beni e finanze (un provvedimento in materia di finanze comunemente indicato come “provvedimento accessorio di liquidazione” o ancillary relief order), le parti possono essere indirizzate verso la ”soluzione della controversia finanziaria”.

Questa, tuttavia, non è considerata una mediazione familiare in quanto rientra nell’ambito del procedimento dinanzi al giudice. In questa fase, un giudice (che non agisce in qualità di giudice) promuove la trattativa tra le parti ma non ha voce in capitolo riguardo al risultato. Se le trattative si interrompono, il giudice non partecipa in nessuna conseguente controversia in quel caso[83].

 Irlanda

La legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act) del 2004 (articoli 15 e 16) contiene disposizioni in materia di mediazione. L’articolo 15 introduce il concetto di colloquio di mediazione. Un giudice può disporre che le parti di una causa per danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi.

In talune circostanze, il mediatore può essere una persona nominata da un organo “stabilito, ai fini del presente articolo, con provvedimento del ministro della Giustizia, delle Pari opportunità e della Riforma legislativa”.

In linea generale, la mediazione non è gratuita e il corrispettivo è soggetto all’accordo tra un mediatore privato e le parti[84].

In Irlanda è necessaria la partecipazione a metodi ADR per il settore della pubblicità, delle pensioni, della vendita diretta e dei servizi finanziari[85].

Tutte le questioni inerenti le lesioni personali comportano innanzitutto una richiesta risarcitoria al Consiglio degli Infortuni (The Injures Board) che precede quindi l’azione giurisdizionale[86].

Il Consiglio degli Infortuni è un organo istituito dalla legge che prevede una valutazione indipendente del risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, i sinistri automobilistici e gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica.

Questa valutazione è fornita sulla base di rapporti medici, senza la necessità per la maggior parte dei casi di sostenere ulteriori costi.

Se del caso, il Consiglio degli infortuni valuterà l’importo del risarcimento dovuto alla parte lesa. Se entrambe le parti concordano nella valutazione, allora si verifica la cessazione della materia del contendere.

In caso contrario, il Consiglio degli infortuni  rilascerà alla parte lesa l’autorizzazione di procedere giudizialmente.

 Lituania

Già nel 2008 il Ministero della Giustizia aveva approntato il piano 2008-2012 per incoraggiare la soluzione pacifica delle controversie[87]. Per attuare tale piano il Ministero ha pertanto emesso l’ordine  23 novembre 2010 No. 1R-256.

Tale ordine è stato integrato, in ottemperanza dell’art. 10 della legge X-1702 (come novellata dalla l. XI-400) nel frattempo intervenuta, con l’ordine Nr. 1R-147 del 2011.

Da quest’ultimo si evince che il Ministro della Giustizia ha intenzione di  preparare e presentare al Governo della Repubblica di Lituania, provvedimenti di legge che riguardano gli avvocati, gli ufficiali giudiziari ed i notai per creare i presupposti perché i detti soggetti possano fornire servizi di mediazione[88].

Il  primo ordine che ha dato luogo peraltro all’introduzione in Lituania degli strumenti legislativi già commentati  riguardava, tra gli altri, anche i seguenti interventi che sono ancora in itinere:

a) l’introduzione di benefici fiscali ed aiuti legali nel caso di court mediation;

b) l’approntamento di strumenti legislativi per la valutazione della mediazione di corte;

c) l’introduzione di sessioni obbligatorie informative di mediazione;

d) la pubblicizzazione della mediazione in campo penale;

e) corsi di formazione in mediazione per giudici ed altri dipendenti pubblici;

f) la preparazione di un progetto di legge per introdurre la mediazione nel campo amministrativo.

Norvegia

In Norvegia prima di proporre ricorso giudiziale le parti verificano se non sia possibile una composizione preventiva in ADR davanti ad un Conciliation board[89]: la procedura può durare tre mesi, ma è rinnovabile.

La conciliazione si introduce con un reclamo al conciliation board che va notificato al convenuto il quale ha due settimane per rispondere.

All’incontro di conciliazione le parti possono essere assistite anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board.

Il tentativo di conciliazione è obbligatorio a meno che: a) il valore della controversia sia superiore a 125.000 NOK[90] (16.000 €) ed entrambe le parti siano assistite da un avvocato, b) sia stato già effettuato un tentativo di mediazione out-of-court, c) il caso sia stato ascoltato da altro tribunale.

L’ambito è generale e può riguardare anche gli small claims, ma ci sono alcune materie escluse[91].

Polonia

La mediazione può essere ordinata dal tribunale[92].

È previsto il tentativo di mediazione obbligatorio prima di indire uno sciopero[93].

 Repubblica Ceca

Conformemente al codice di procedura civile[94], il presidente del tribunale, qualora lo ritenga opportuno, può ordinare alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore. In tali casi il procedimento viene sospeso per un periodo massimo di tre mesi

Nei casi in cui un giudice sospende un procedimento e ordina alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore, tali ore sono pagate in base a quanto stabilito dalla legislazione vigente (400 CZK per ogni ora iniziata) e la spesa viene sostenuta in parti uguali dalle parti (nei casi in cui le parti sono esentate dal pagamento delle spese giudiziarie, lo Stato sostiene le spese della mediazione). Se la mediazione si protrae al di là di tali ore, le spese vengono ripartite in parti uguali tra le parti fini all’importo concordato tra le parti e il mediatore[95].

Dobbiamo poi sottolineare che il § 100 c. 3 del Codice di procedura civile ceco[96] stabilisce in materia di affidamento dei figli minori, che il giudice possa ordinare alle parti la partecipazione per un massimo di tre mesi ad  un tentativo conciliazione stragiudiziale o ad un procedimento di mediazione o di terapia familiare[97].

Romania

Nella seconda parte del 2012 sono intervenuti due importanti provvedimenti che sono andati a modificare la legge di base sulla mediazione civile e commerciale (Legge 192/2006).

La novità grande riguarda in particolare l’introduzione di un sessione informativa obbligatoria di mediazione sia in fase preventiva, sia in fase di giudizio su impulso del giudice.

Tale principio della sessione informativa obbligatoria è un portato dell’art. 2 della Legge 115 del 4 luglio 2012  che è entrata in vigore nell’ottobre del 2012[98].

Con ordinanza urgente del 12 dicembre 2012[99] si è  peraltro mantenuto il principio di cui sopra ed è stato lievemente modificato l’art. 2 della Legge 192/2006 che ha ad oggi il seguente tenore: “Quando la legge non disponga diversamente, le parti, fisiche o persone giuridiche, sono tenute a partecipare ad una sessione informativa sui vantaggi della mediazione, compreso, se necessario, il caso di giudizio già instaurato davanti alla Corte, in modo da risolvere il conflitto in diritto civile, famiglia, questioni penali ed altro, come previsto dalla legge”.

In sostanza la sessione informativa è prevista per ogni tipo di giudizio.

L’art. 2 di nuovo conio prosegue e prevede che il mediatore rilasci alle parti un certificato con cui attesta di aver rilasciato l’informativa.

Se non si partecipa o si rifiuta o non si risponde all’invito del mediatore a partecipare alla sessione informativa obbligatoria questi deposita una relazione in tribunale.

Ed il tribunale dichiara la citazione inammissibile sia nel caso in cui non si sia provveduto a partecipare alla sessione informativa preventiva, sia a quella su ordine del giudice a processo instaurato.

La grande novità è dunque quella della inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio (dal 1° agosto 2013; Cfr.http://www.mediate.com/articles/GavrilaA3.cfm).

La sessione informativa che in Romania deve tenersi entro 15 giorni, non ritarda minimamente il corso del giudizio e non incide sulla controversia in alcun modo.

La legislazione rumena prevede poi l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

Con decreto n. 138/2000, è stato introdotto l’art. 720 1 a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione monetaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra in un primo tempo con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio per il tentativo di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e il punto di vista di ciascuna parte.

L’art. 109 del Codice di procedura civile rumeno prevede che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specifici previsti dalla legge – ossia nel caso stabilito dall’art. 720 1 citato -, il rinvio giudice competente può essere però operato solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Va detto che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[100] .

Se viene scelta la mediazione si introduce anche la sospensione del termine di prescrizione per tre mesi[101].

Ancora l’art. 3 c. 2 del decreto legislativo 168/1999 obbliga i dipendenti e gli stabilimenti  rumeni a risolvere i conflitti attraverso  le procedure stabilite dalla legge.

Ai sensi del decreto legislativo 168/1999, i conflitti di lavoro possono essere di due tipi: i conflitti di interessi[102] ed i conflitti di diritti[103]; ogni tipo trova una gestione differente.

Le controversie su diritti sono risolte dai tribunali, il conflitto di interessi invece viene risolto tramite uno speciale meccanismo che comprende tre fasi: conciliazione, mediazione e arbitrato.

Slovenia

La ZARSS – Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (legge sulla risoluzione alternativa delle controversie giudiziarie), Uradni list Republike Slovenije (Gazzetta ufficiale della Repubblica di Slovenia) nn. 97/09 e 40/12 – ZUJF, adottata il 19 novembre 2009 e in vigore dal 15 giugno 2010, impone ai tribunali di primo e di secondo grado di adottare e di applicare un programma di composizione alternativa delle controversie per offrire alle parti mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in materia di diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto di famiglia e di altre materie di diritto civile. In virtù di questo programma i tribunali sono obbligati a consentire alle parti di ricorrere alla mediazione, in aggiunta ad altre forme di risoluzione alternativa delle controversie.

Attualmente la mediazione giudiziale condotta secondo la ZARSS nelle controversie derivanti da rapporti tra genitori e figli e nelle controversie in materia di diritto del lavoro riguardanti la conclusione del rapporto di lavoro è gratuita; le parti pagano soltanto i rispettivi avvocati. In tutte le altre controversie, escluse quelle di diritto commerciale, la mediazione è gratuita per le prime tre ore[104].

In Slovenia[105] dal 2009 e nell’ambito del programma giudiziario di ADR predetto, se le parti non fanno richiesta di utilizzare un metodo di risoluzione alternativa il giudice può richiedere loro in ogni momento di partecipare ad una sessione informativa sulla mediazione.

Il giudice stabilisce il giorno e l’ora in cui sentire le parti e provvede a condurre la sessione che deve essere verbalizzata dal cancelliere.

Chi non si presenta senza motivo legittimo è tenuto a rimborsare le spese della mediazione[106].

Sulla base della sessione informativa il giudice può disporre una mediazione obbligatoria e sospendere il processo per tre mesi.

La decisione da notificarsi alle parti deve essere motivata e l’irragionevole rifiuto di parteciparvi viene sanzionato. Le parti possono opporsi entro 8 giorni ed il giudice annulla la propria decisione ed il procedimento non si tiene.

Tuttavia, indipendentemente dal risultato del processo, il giudice può, su richiesta di parte, ordinare alla parte che ha presentato un’irragionevole opposizione[107] alla mediazione di rimborsare all’altra parte integralmente o parzialmente le spese di giudizio che sono state necessarie per il processo stesso[108].

Spagna

In Spagna la conciliazione ha carattere giudiziario od endoprocessuale e viene disciplinata anche dal codice di rito[109]. Vige innanzi tutto il principio  per cui non può essere ammessa domanda giudiziale nei casi in cui non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione richiesto dalla legge[110].

L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL) in vigore dal 1985 sino all’11 dicembre del 2011[111], prevedeva che la conciliazione fosse condizione di procedibilità di eventuali processi.

In questo contesto le controversie collettive erano abitualmente oggetto di conciliazione/mediazione[112], e in alcune Comunità autonome si è cominciato a farvi ricorso anche per le controversie individuali e ci si avvaleva e ci si avvale all’uopo di organismi di mediazione ed arbitrato incaricati di trattare specificamente le questioni legate al lavoro[113].

A livello statale il Servizio interconfederale di mediazione e arbitrato[114] ha iniziato ad offrire dal 2009 un servizio gratuito di mediazione per le controversie che esulano dalla sfera di competenza degli organi delle Comunità autonome[115].

In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.

Dal 12 dicembre 2011 vi è un nuovo Codice di procedura del lavoro[116] che ha sostituito il Real decreto Legislativo 2/95 e che ha tra l’altro la funzione di attuare la disciplina della riforma del lavoro approvata nel 2010[117].

La disciplina ricalca solo in parte quella precedente ed è assai interessante.

Oggi la conciliazione obbligatoria preventiva è alternativa alla mediazione[118] davanti agli organi amministrativi preposti o comunque agli organi istituiti per questa funzione dalla contrattazione collettiva e interprofessionale[119].

Sono sottratti all’obbligatorietà del tentativo alcuni casi in cui necessita l’esperimento di un ricorso amministrativo o di altra forma che debba esaurirsi[120], ma si prevede che in tali casi eccettuati, qualora le parti siano d’accordo a partecipare ad una conciliazione o mediazione, vengono sospesi i termini di decadenza ed interrotti i termini di prescrizione[121] così come accade per i casi in cui invece la sottoposizione sia obbligatoria[122].

Davvero efficaci sono le conseguenze per chi non partecipa alla conciliazione o alla mediazione: sarebbe opportuno che anche il legislatore italiano prendesse spunto da questa disciplina.

Si prevede dunque che la partecipazione personale dei litiganti alla conciliazione o alla mediazione sia obbligatoria e si dispone un diverso trattamento a seconda che l’assente sia l’attivante od il chiamato.

Se non partecipa l’attivante che abbia ritualmente convocato il chiamato e che non adduca per l’assenza una giusta causa, il procedimento viene archiviato e si considera che la domanda non sia mai stata presentata.

Se non partecipa il chiamato ritualmente citato, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[123] della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[124].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[125].

Interessante il fatto che in Spagna il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[126].

 Svezia

In Svezia la mediazione è obbligatoria per le controversie in materia di locazione ad uso commerciale. Per esempio, se il locatore ha posto fine al contratto di locazione e il locatario non vuole lasciare l’ufficio senza ricevere un indennizzo deve sottoporre la questione alla commissione perché questa provveda alla mediazione. Se non agisce in tal senso perde il diritto all’indennizzo.

Nell’ambito della mediazione, la commissione per le locazioni può pronunciarsi, tra l’altro, sul canone di locazione dell’ufficio, in termini di valore di mercato, e questo suo parere ha valore di presunzione in una successiva controversia in materia d’indennizzo.

A seguito di notifica della citazione a comparire[127] nel paese scandinavo si deve seguire una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione.

L’obiettivo dello stesso atto di citazione è appunto anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale[128].

Nello spirito indicato il giudice può imporre al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore[129]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.

Chi non voglia partecipare all’udienza quando il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi in generale subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)[130].

Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato[131].


[2] Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali.

[3] Il Consiglio Nazionale Forense in tutte le componenti predette ha ritenuto in data 18 settembre 2010 di emettere una determinazione con cui ha chiesto il rinvio dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria.

[4] Italia, Austria, Belgio, Cipro, Estonia, Finlandia, Francia Germania, Grecia, Inghilterra, Galles, Irlanda, Lituania, Norvegia, Polonia, Repubblica Ceca, Romania, Slovenia, Spagna e Svezia.

[5] Nel 1816 a Ginevra e quindi poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie , il preliminare tentativo forzoso rimase abolito e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario. Questa è stata la prima breccia europea nel sistema della conciliazione come condizione di procedibilità.

[6] Ne è prova ancora la relazione al Progetto di Codice di procedura civile presentato al Senato subalpino il 1° marzo 1850 dal ministro di Grazia e Giustizia (SICCARDI ): “È poscia da notarsi in questo medesimo titolo la disposizione per cui i giudici di mandamento, nelle cause di loro competenza, dovranno tentare tra le parti un amichevole componimento. Se buone ragioni hanno dissuaso l’esperimento della preventiva conciliazione in tutte le cause che devono intentarsi davanti ai tribunali, perché la volontà delle parti non vuole essere in niuna guisa costretta, e non si deggiono mai opporre ostacoli al libero esercizio di un diritto qualunque, e perché il tentativo della conciliazione, come altrove, nella massima parte dei casi si ridurrebbe all’adempimento di una mera formalità, con dispendio e perdita di tempo; il contrario è sperabile che intervenga nelle cause, dove il giudice che deve pronunciare incomincia a far le veci del conciliatore. Né è da temersi che il giudice, coll’interporsi fra le parti, sia per rinunziare a quella fredda imparzialità che deve presiedere ad ogni giudizio, perché nelle minori cause, in cui la sentenza del giudice è inappellabile, la interposizione può efficacemente servire a preparare un provvedimento conforme all’equità che deve in esse prevalere, e nelle cause maggiori rimane pur sempre alle parti il rimedio dell’appello”. In G. GALLETTI- T. PALO, Atti del Parlamento Subalpino, sessione del 1850, dal 20 dicembre 1849 al 19 novembre 1850, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1863, p. 447

[7] Faccio riferimento alla Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII  dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano.

[8]Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore

G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[9] Basta leggere la Tornata senatoria del 6 aprile 1892, p. 2927. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 77 e ss.

[10] Art. 84 DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013 , n. 69. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia.

[11] Cfr. D. GIURATI – F. BETTINI, Giurisprudenza italiana, Raccolta generale e progressiva delle varie Corti del Regno, volume XXII, sentenze del 1870, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1871, colonne 153-156.

[12] Where, having regard to the nature of the matter involved, it would be desirable, in order to facilitate access to justice, for an individual to put his own case before the courts, then representation by a lawyer

should not be compulsory… Particular attention should be given to the question of lawyers’ and experts’ fees in so far as they constitute an obstacle to access to justice. Some form of control of the amount of these fees should be ensured. RECOMMENDATION No. R (81) 7

[13] G/2518/1 e 5/20 DELLA MONICA, LUSI, CAROFIGLIO, CASSON, CHIURAZZI, D’AMBROSIO, GALPERTI, MARITATI, ADAMO, CECCANTI, INCOSTANTE, FIORONI.

Legislatura 16º – 2ª Commissione permanente – Resoconto sommario n. 214 del 26/01/2011

PARERE APPROVATO DALLA COMMISSIONE SUL DISEGNO DI LEGGE N. 2518

[14] Commissione Europea, 2 aprile 2012, Osservazioni scritte nella causa c-492/11 in http://www.ordineavvocati.ts.it/files/364/Osservazioni%20Commissione%20UE-1.pdf

[16] Presso il comune se il comune nel quale si trova l’immobile dispone di un servizio di conciliazione per le liti tra locatore e locatario. Nel 2007 lo avevano i comuni di Graz, Innsbruck, Klagenfurt, Leoben, Linz, Mürzzuschlag, Neunkirchen, Salisburgo, St. Pölten, Stockerau e Vienna. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_aus_it.htm

[17] Diverse informazioni che seguono sono tratte dal portale europeo della giustizia elettronica all’indirizzo  https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=it Sono i singoli stati a rilasciare le informazioni predette all’Europa. Quelle sull’Austria si possono trovare sul medesimo portale all’indirizzo https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-at-it.do?member=1

[18]Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit., p. 170 e ss.

[19] C. MELIDES ed altri, Cyprus, in Dispute Resolution 2010/11 Country Q&A Cyprus, in http://www.neocleous.com

[21] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori, presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[22] Così soprattutto in ambito familiare.

[23] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[24] Fino al 31 dicembre del 2014.

[25] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[26] Art. 829 c. 1 come modificato dall’art. 6 del Decreto 2010-1165 del 1° ottobre 2010.

[27] Art. 8 Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice che ha modificato l’art. 21 della Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

[28] Art. 21 u. c.  Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative modifié par Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 – art. 8 JORF 10 septembre 2002: “Si le juge n’a pas recueilli l’accord des parties pour procéder aux tentatives de conciliation prévues au 1°, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu’il désigne à cet effet et remplissant les conditions fixées au premier alinéa. Celle-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation”.

[29] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.

[30] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.

[31] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c.

[32] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.

[33] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.

[34] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[35] Ossia sino al 31 dicembre 2014.

[36] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.

[37] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

[38] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.

Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;

2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;

3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

[39] Dal primo gennaio 2005. LOI n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

[40] Codice del lavoro – Articolo R1454-10.

[41] Codice del lavoro – Articolo L1411-4.

[42] Code del lavoro – Article R1453-1.

[43] Un rappresentante dei datori di lavoro ed un rappresentante dei dipendenti. Codice del lavoro – Articolo L1423-13.

[44] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[45] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,

[46] 2.  in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”

[47] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,

[48] 4.         in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

[49] Der Kläger hat eine von der Gütestelle ausgestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch mit der Klage einzureichen. Diese Bescheinigung ist ihm auf Antrag auch auszustellen, wenn binnen einer Frist von drei Monaten das von ihm beantragte Einigungsverfahren nicht durchgeführt worden ist.

[50] La legge si può rinvenire in http://dejure.org/gesetze/SchlG

[51] Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz – BaySchlG) Vom 25. April 2000.  In http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-SchlichtGBY2000rahmen&doc.part=X

http://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/ministerium/ministerium/gesetzgebung/schlichtung.pdf

[56] http://w http://www.ag-otw.saarland.de/10713_10789.htm ww.schiedsamt.de/fileadmin/schiedsamtszeitungsarchiv/2002/Heft08/2002_08_S%20165-179.pdf

[59] Cfr. articolo 111, comma 2, della legge sui tribunali del lavoro – Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG.

§ 111 Änderung von Vorschriften

(2) Zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Ausbildenden und

Auszubildenden aus einem bestehenden Berufsausbildungsverhältnis können im Bereich des Handwerks die Handwerksinnungen, im übrigen die zuständigen Stellen im  Sinne des Berufsbildungsgesetzes Ausschüsse bilden, denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in gleicher Zahl angehören müssen. Der Ausschuß hat die Parteien mündlich zu hören. Wirdder von ihm gefällte Spruch nicht innerhalb einer Woche von beiden Parteien anerkannt, so kann binnen zwei Wochen nach ergangenem Spruch Klage beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden. § 9 Abs. 5 gilt entsprechend. Der Klage muß in allen Fällen die Verhandlung vor  dem Ausschuß vorangegangen sein. Aus Vergleichen, die vor dem Ausschuß geschlossen sind, und aus Sprüchen des Ausschusses, die von beiden  Seiten anerkanntsind, findet die Zwangsvollstreckung statt. Die §§ 107 und 109 gelten entsprechend.

[60] § 278 c. 2 ZPO: “Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden”.

[61] Con riferimento a quello che percepirebbero per la corrispondente fase processuale.

[63] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.

[64] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen

Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.

In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:

(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.

Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.

[65] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[66] § 150 c. 4 FamFG.

[67] § 150 c. 5 FamFG.

[68] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[69] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[70] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[71] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[72] (1) Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.

[73] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.

[74] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.

[75] ΑΠΟΠΕΙΡΑ ΣΥΜΒΙΒΑΣΜΟΥ (trascrizione fonetica APOPEIRA SYMVIVASMOU).

[76] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[77] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[80] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[81] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[82] Cfr. Adr consultation paper 18012011, in http//ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/

[85] Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, cit.,  p. 252.

[87] V. kuriai pritarta Lietuvos Respublikos Seimo 2008 m. gruodžio 9 d. nutarimu Nr. XI-52 (Žin., 2008, Nr. 146-5870).

[88] DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[89] L’organo si occupa di mediazione, ma anche di altri strumenti alternativi.

[90] Si tratta della Corona scandinava ed il valore ammonta a circa 16.000 €.

[91] a) in materia di famiglia, salvo che la  questione riguardi esclusivamente il regolamento finanziario della separazione; b) le controversie che vedono come parte una pubblica autorità, istituzione o un funzionario su questioni che non sono esclusivamente di diritto privato;  c) i casi riguardanti la validità di un lodo arbitrale o di una composizione stragiudiziale; d) i casi in cui la legge prevede che le decisioni del tribunale siano vincolanti per le parti,  o ancora e) quelli in cui è la legge ad escludere il tentativo di conciliazione.

[92] (Postanowienia sądu kierującego do mediacji (mediacja ze skierowania sądu https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pl-it.do?member=1

[93] Legge del 23 maggio 1991, relativa alla risoluzione delle controversie collettive (Gazzetta ufficiale n. 55, punto 236) nonché regolamento del 16 agosto 1991, relativo alla procedura di infrazione dinanzi ai tribunali di arbitrato sociale (Gazzetta ufficiale n. 73, punto 324).

[94] Dal settembre 2012 la Repubblica Ceca sempre in novella del § 100 del Codice di rito previsto che si possa disporre all’interno del processo una mediazione obbligatoria.

[96] 99/1963 Sb. Občanský soudní řád ze dne 4. prosince 1963.

[98] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012).

[99] Ordonanta de urgenta nr. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.htm

[100] Art. 42 Legea 202/2010.

[101] Art. 43 Legea 202/2010.

[102] Le controversie che hanno come oggetto le condizioni di lavoro durante la negoziazione dei contratti collettivi.

[103] Le controversie di lavoro che riguardano l’esercizio dei diritti o l’esecuzione di obblighi derivanti da leggi o da altri atti normativi, nonché i diritti derivanti da contratti di lavoro individuali o collettivi.

[105] Legge sul contenzioso alternativo delle controversie (Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov -ZARSS) del 19 novembre 2009.

[106] Art. 18 ZARSS.

[107] Per valutare la irragionevolezza della opposizione il giudice deve tener conto della natura della controversia, dei fatti in contestazione,  del fatto che le parti abbiano già tentato di risolvere pacificamente la controversia attraverso la negoziazione, dell’ammontare delle spese che possono insorgere nella mediazione, della probabilità che la sospensione di tre mesi necessaria alla procedura di mediazione potesse influenzare l’esito del contenzioso, ed in ultimo della probabilità che la mediazione potesse concludere con successo il conflitto (art. 19 ZARSS).

[108] Un meccanismo quindi simile a quello previsto dal nostro articolo 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[109] In particolare V. gli articoli 403 e 414-415.

[110] Art. 403 Ley 1/2000

[111] Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

[112] La legge però escludeva diversi casi dalla sottoposizione (v. art. 64 Real Decreto Legislativo 2/1995).

[113] Si veda ad esempio la regolamentazione in Aragona (III accordo sulla risoluzione del controversie del  9 gennaio 2006 in http://www.fundacionsama.com). Qui c’è un servizio gratuito espletato entro 5 giorni dalla domanda. Nel caso di licenziamento la domanda di mediazione va presentata entro 20 giorni. Le parti possono nominare il loro mediatore. Se il verbale d’accordo che è esecutivo non viene  adempiuto si può chiedere al Tribunale che venga eseguito (cfr. http://www.fundacionsama.com/consultas/)

[114] Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, SIMA. V. http://fsima.es. V. il Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[115] V. art. 4 Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[116] Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Sulla riforma del lavoro v. L. M. FLÓREZ, La nueva ley reguladora de la jurisdicción social, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez/31-2012. http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3357/documento/art01.pdf?id=3872

[117] Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

[118] In relazione al mediatore il Ministero ha recentemente precisato che i requisiti sono quelli stabiliti dalla Ley 5/12.

[119] Art. 63 Ley 36/2011.

[120] Le materie che dispensano dal tentativo e che richiedono altra forma da esaurirsi sono:

  • sicurezza sociale,
  • impugnazione del licenziamento collettivo,
  • modifica delle condizioni di lavoro,
  • sospensione del contratto o  riduzione di orario per cause organizzative, economiche, tecniche, organizzative o di produzione o derivanti da forza maggiore,
  • i diritti di conciliazione della vita personale, familiare e lavorativa,
  • impugnazione dei contratti collettivi,
  • modificazione dello statuto dei sindacati,
  • azioni di annullamento di lodo arbitrale, di accordo di conciliazione o di mediazione o derivante da transazione,
  • azioni a tutela della violenza di genere,
  • azioni dove è convenuto lo Stato od altro Ente pubblico a condizione che sia stato esperito ricorso che possa definire la controversia,
  • i casi in cui a livello processuale sia stata presentata domanda che necessita di estensione ai terzi.

[121] Art. 64 Ley 36/2011.

[122] Art. 65 Ley 36/2011. Il meccanismo della interruzione della prescrizione e della sospensione della decadenza opera anche in relazione all’arbitrato.

[123] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[124] Art. 66 Ley 36/11.

[125] 2.       Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[126] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[127] V. Sezione 1 e sezione 5 ultima parte Rättegångsbalk (1942:740) .

[128] V. sezione 6 n. 5 Rättegångsbalk (1942:740).

[129] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[130] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[131] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania (NEWS)

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1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

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1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti  appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni  risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito[3]. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile[14].

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli  Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella  conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz  si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali  dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi  e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale[24] e al divorzio[25].

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale[26].

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile[28], diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti,  pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici[29], conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato[36] o di un di un notaio[37][38]: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[42].

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge,  ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza[43] che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.


[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010: http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).  http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[30]  Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§  796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

Mediazione obbligatoria?

In Italia si parla da qualche tempo di ambulatori medici aperti 24 ore su 24 perché la salute è considerato un bene primario.

Anche in Giappone la sanità è un bene primario, ma sullo stesso piano ci sono le dispute mediche che sono oggetto di mediazione anche la notte per la comodità di coloro che mediano[1].

In Giappone si va in mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

Siamo abbastanza lontani dunque dalle dispute sulle materie oggetto della condizione di procedibilità che travagliano i nostri confini, ma è anche probabile che in Giappone siano anni luce dal nostro modo di concepire il valore della relazione tra gli uomini.

Forse non tutti sanno che la conciliazione preventiva obbligatoria è prevista in Algeria sin dal lontano 1966[2]: ciò non dipende probabilmente dai Francesi perché l’Algeria si rese indipendente nel 1962.

La mediazione è obbligatoria anche in Afghanistan con riferimento alla materia del lavoro[3], nel caso di separazione dei coniugi[4] e quando lo richiede il giudice commerciale[5].

La disciplina dell’arbitrato afghano[6] è poi davvero peculiare: non impedisce mai alle parti di una disputa commerciale di negoziare ed accordarsi sulle loro dispute attraverso dirette negoziazioni o attraverso la mediazione, od altri mezzi simili di risoluzione delle dispute commerciali. Il Tribunale arbitrale non può operare da mediatore, ma le parti sono sempre libere di nominare un terzo[7].

Può essere di interesse notare che la legge in materia di separazione risale al 1977 quando esisteva la Repubblica democratica di Afghanistan, quella del lavoro è stata varata nel 1987 durante l’invasione russa e quella commerciale ed arbitrale dovrebbe invece essere di paternità americana[8].

E dunque sull’utilità dell’obbligo hanno convenuto ben tre diverse popolazioni sullo stesso territorio.

Non è un caso quindi che anche l’ONU ancora nel 2011 abbia raccomandato la mediazione come strumento di pacificazione tra i popoli[9].

Il Bangladesh dal 2012 ha adottato una modifica del codice di procedura civile per cui la mediazione è obbligatoria in tutte le controversie civili e commerciali: la modifica non è ancora in vigore perché devono ancora ultimare la formazione di mediatori, avvocati e giudici (cfr. http://www.thefinancialexpress-bd.com/old/index.php?ref=MjBfMTBfMDNfMTNfMV85Ml8xODU2MTI%3D)

Da buoni mediatori è ora il caso di dare voce alle opinioni dei Paesi che non condividono che uno strumento come la mediazione possa essere obbligatorio.

I Portoghesi[10] affermano che tre stati considerano costituzionale la mediazione obbligatoria: Italia, Germania[11]  e Stati Uniti[12].

A questi noi ne possiamo aggiungere altri e l’elenco non è certo esaustivo:

La Costituzione delle Cina[37]prevede che venga creato obbligatoriamente un sistema di mediazione[38]; e la mediazione obbligatoria in tema di divorzio[39]e di lavoro[40]si sta peraltro lavorando all’obbligatorietà nel settore del consumo e alla mediazione obbligatoria preventiva[41]; dal 2011 si è prevista una mediazione obbligatoria preventiva per le controversie sino a 3000 $.[42]

Hanno poi forme di negoziazione obbligatorie o di ADR in Europa (conciliazione, mediazione familiare, arbitrato, mediazione delegata ecc.):

Si può rilevare inoltre ed in via generale che in Europa, anche nel settore del consumo dove operano spesso e per fortuna vari Ombudsman,  si va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere dell’Autorità corrisponde, in alcune nazioni, il costo del procedimento di reclamo ed in altri finisce su una sorta di “libro nero” del Ministero dell’Economia[55].

Né possiamo sostenere che questi interventi dei legislatori stranieri siano contingenti ed estemporanei: dall’età Barocca sino alla caduta di Napoleone la conciliazione è sempre stata obbligatoria.

In Francia vi sono state ben tre costituzioni[56] che hanno disposto l’obbligatorietà della mediazione ed anche negli Stati Uniti a metà dell’Ottocento è partito un processo di costituzionalizzazione[57].

La mediazione obbligatoria è dunque anche  un parto della democrazia moderna.

Gli stessi Portoghesi che oggi hanno cambiato parere avevano a metà del secolo XIX un arbitrato obbligatorio anticipato da conciliazione in materia mercantile.

Un’altra cosa che dicono i Portoghesi è che l’obbligatorietà è sì resa possibile dalla direttiva 52/08[58], ma contrasta sia con l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo[59] e sia contro il loro articolo 20 della loro Costituzione che prevede – in modo analogo al nostro articolo 24 – la garanzia dell’accesso alla giustizia[60].

La contrarietà all’art. 6 della Convenzione viene in genere dedotta da una pronuncia degli anni ’80[61] con cui la Corte di Strasburgo ha sentenziato che il diritto all’accesso alla giustizia può essere derogato, ad esempio attraverso al predisposizione di una clausola arbitrale, ma che questa deroga deve essere valutata con particolare attenzione, per garantire che il soggetto non sia soggetto a vincoli.

A ciò si è aggiunto il Libro Bianco (2003)[62] che in sostanza ha precisato che il segno distintivo e forse l’efficacia della mediazione riposa proprio nel carattere volontario e non vincolante, per cui una corte non potrebbe disporre una mediazione, ma soltanto incoraggiarla.

Vi è poi stata la pronuncia di una Corte inglese del 2004[63], su cui ci diffonderemo in seguito, che ha stabilito un’equazione tra la clausola arbitrale richiamata dalla Corte di Strasburgo e l’ADR costrittivo, anche se imposto da una Corte.

Molta acqua è passata sotto i ponti in Europa e nel Mondo da allora: vi sono oggi mediazioni delegate obbligatorie così come mediazioni preventive obbligatorie; e l’equiparazione tra clausola arbitrale e mediazione come condizione di procedibilità, sinceramente io non riesco a vederla.

Vi è anche da dire che in passato era controverso che le clausole di mediazione contenute nei contratti fossero vincolanti, mentre oggi è pacificamento ammesso; vedi da ultimo in merito ad esempio la legislazione spagnola[64].

Aggiungerei che la legge Pinto da ultimo emendata[65] prevede che nell’accertare la violazione il giudice valuta la complessità del caso, l’oggetto del procedimento, il comportamento delle parti e del giudice durante il procedimento, nonché quello di ogni altro soggetto chiamato a concorrervi o a contribuire alla sua definizione e dunque anche del mediatore ma aggiunge che “Si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimitàSi considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni[66].

E dunque non si comprende davvero ragionevolmente quale lesione del termine ragionevole – perdonate il bisticcio di parole – possano causare i quattro mesi della procedura su un primo grado di tre anni, peraltro quando non si gode nemmeno della sospensione feriale del termine (sic!).

Mi pare che quando si parli di giusto equilibrio tra mediazione e processo si debba anche valutare il tempo che viene messo a disposizione dell’una e dell’altro.

Ma i Portoghesi aggiungono che sono comunque possibili dei correttivi[67] alla lesione dell’art. 6 della Convenzione, tra i quali la mediazione obbligatoria ristretta ad alcune aree che non escluda l’accesso alla giustizia: questa è proprio la soluzione che è stata adottata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Se ci soffermiamo invece sulle pronunce di incostituzionalità della mediazione obbligatoria si può dire che appartengono a tre Stati, se escludiamo il nostro: al Mozambico nel 2012, all’Austria nel 1997[68] e all’Inghilterra appunto nel 2004.

In Mozambico che adotta la lingua portoghese, la Consulta ha dichiarato la mediazione obbligatoria “materialmente” incostituzionale, ma le parti sociali stanno cercando di risolvere il problema come in Italia perché era uno strumento molto utile[69].

La sentenza austriaca del 1997 riguarda invece la mediazione familiare[70]; l’Austria ha una mediazione volontaria, ma in alcuni settori la conciliazione[71] e la mediazione[72] sono obbligatorie: il tutto dipende dunque da una valutazione per materia e comunque, anche con riferimento alla mediazione familiare, in Europa ci sono molti stati che spingono per l’obbligatorietà e tra questi vi è la stessa Inghilterra e soprattutto citerei la Repubblica Ceca che prevede una norma di segno contrario proprio nel settore dell’affidamento dei figli affrontato dalla Suprema Corte austriaca.

Resta la già citata pronuncia inglese del 2004 della Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[73] che cerca di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR?[74].

Con questa sentenza è (almeno provvisoriamente) finita nel Regno Unito l’era della mediazione obbligatoria inglese che peraltro era durata pochi mesi; è iniziata però quella della mediazione raccomandata dalle Corti.

Il Portogallo che, come abbiamo visto, non condivide la mediazione obbligatoria risponde al quesito della Corte Inglese con una norma del codice di procedura Civile assai perentoria. Art. 447.º – D (Costi delle parti) “È stabilito che i costi propri dell’attore sono sopportati da lui se, messo in grado di fare ricorso ai metodi alternativi di risoluzione delle dispute, egli ha scelto di non farlo[75].

E dunque pur avendo una mediazione volontaria i Portoghesi non transigono sulla mancata partecipazione. Così potremmo dire anche, ad esempio e da ultimo, per la legislazione di Honk Hong in vigore dal 2010: chi si rifiuta di mediare corre un alto rischio di essere sanzionato in tema di spese dalla Corte[76].

Di diverso avviso è la Corte inglese[77].

Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Sarebbe auspicabile che anche il nostro CNF si facesse latore di una tale indicazione nei confronti degli avvocati italiani, a prescindere dal fatto che ritorni o meno la mediazione come condizione di procedibilità.

Aggiunge però la Corte che la deviazione dal principio generale che le spese seguono la soccombenza[78] dovrebbe essere una eccezione[79] alla regola che non è giustificata a meno che non sia dimostrato dall’altra parte che il vincitore della causa ha rifiutato irragionevolmente di aderire all’ADR.

Il fatto che una parte creda irragionevolmente che il suo caso sia “blindato” ossia di aver ragione inoppugnabilmente, non è una giustificazione sufficiente per rifiutare la mediazione. Ma il fatto che una parte creda ragionevolmente di aver ragione può essere una sufficiente ragione per rifiutare la mediazione.

La parte che rifiuta l’ADR può dire di aver agito in modo ragionevole se sussiste un motivo  inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

  • La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute;
  • Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato;
  • La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate[80];
  • I costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato (v. dunque il parere della Commissione Europea nelle osservazioni per la Corte di Giustizia);
  • L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente: ricordiamo che in Inghilterra il vero e proprio trial dura però una giornata.
  • Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
  • Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte[81].

Un ex Lord Cancelliere, Philips, in una conferenza a Nuova Delhi nel 2008 ha dichiarato quanto segue: ” Un ordine della Corte a mediare si limita a ritardare brevemente lo stato di avanzamento del processo e non priva una parte di qualsiasi diritto a un processo” … “La mediazione è ordinata in molti giurisdizioni che non hanno avuto ripercussioni significative sulle prospettive di successo “. Philips ha descritto inoltre come “follia” sostenere “la spesa considerevole del contenzioso …. senza fare un deciso tentativo di raggiungere una composizione amichevole”[82].

Prima di lui Voltaire nel 1742 aveva peraltro affermato lo stesso concetto in una celebre lettera: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace… I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero[83].

Il Ministro inglese della Giustizia in carica, Kenneth Clark, sembra condividere la posizione dell’ex Cancelliere dato che sta pensando di inserire la mediazione obbligatoria nel Regno Unito almeno per la small claim track innalzando la soglia a 25.000 sterline[84].

Intanto il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline[85].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[86] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[87] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[88] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Le cose stanno cambiando dunque anche nel Regno di Sua Maestà.

Ciò che sta accadendo in Italia oggi non va d’altro canto demonizzato: è per così dire una occasione per migliorare il meccanismo, anche perché siamo tutti convinti che se al conflitto subentra il confronto ed il dialogo possono nascere grandi opportunità.

La critica all’obbligatorietà del resto non è una peculiarità del nostro paese, ha trovato campo in diverse parti del mondo e va dunque presa in modo costruttivo.

L’esempio più recente che si può fare è appunto quello dell’Inghilterra ove in questi mesi il dibattito è assai vigoroso: si afferma tra le altre cose che i mediatori non sarebbero sufficientemente preparati ad affrontare una mediazione obbligatoria, che la mediazione obbligatoria potrebbe ledere il prestigio delle Corti, che la mediazione, a detta dei mediatori statunitensi non darebbe garanzie di essere lo strumento più adeguato ad affrontare i rapporti commerciali[89]; obiezioni analoghe sulla cui buona fede e serietà non è produttivo dibattere, ci sono state nel passato anche in Pakistan, piuttosto che in Colombia.

Si tenga anche conto che tale atteggiamento riposa spesso sui fatti e non su petizione di principio: ci sono Paesi ove effettivamente la mediazione facoltativa, sia giudiziale sia stragiudiziale, funziona bene e dunque non si comprende perché cambiare un modello collaudato.

Ma da noi invece e purtroppo ciò non è sostenibile e per vari motivi.

Restano comunque i fatti con cui confrontarci: oggi gli investimenti sono indirizzati verso quei paesi che possiedono un sistema diversificato che consente anche di affrontare e superare la conflittualità secondo modelli negoziali.

Clicca qui per scaricare l’articolo Mediazione obbligatoria


[1] HUANG Y, Research on Mediation Specialization in Japan, 20 giugno 2012 in Canadian Social Science, 8 (3), 103-106. Available from URL http://www.cscanada.net/index.php/css/article/view/j.css.1923669720120803.3711

DOI: http://dx.doi.org/10.3968/j.css.1923669720120803.3711

[2] Articoli 17-20 Ordonnance n° 66-154 du 8 juin 1966 portant code de procédure civile.

[3] Labour Court of the Democratic Republic of Afghanistan (1987) artt. 139-140. Delle dispute di lavoro si occupa la Labour Dispute Commission la quale assume una decisione sulla base del mutuo consenso delle parti. La decisione è vincolante per le parti e dotata di esecutività. Ricorda molto questa norma l’attuale mediazione indiana.

[4] Civil Law of the Republic of Afghanistan (Civil Code) – Official Gazette No. 353, published 1977/01/05 (1355/10/15 A.P.) Articoli 186-190. Non è stato possibile purtroppo reperire un testo completamente integro.

Article 186:

(1)          Mediators shall be XXXX and one from the relatives of the husband and the other from the relatives of the wife. In the event when there are no relatives of the two sides, the mediators shall be appointed from those who would have sufficient information about the conducts of the couple and would be able to get the difference of the spouses resolved.

(2)          The mediator shall take XXXX in the court that he would discharge his duty XXXX and honestly.

Article 187:

Persons appointed as mediator shall find out the causes of differences between the spouses and then try to iron them out.

Article 188:

(1)          Where the mediator does not succeed in reconciliation between the couple and the source of difference is the husband or the couple, or it is indeed not know, the court shall decide on separation between them.

(2)          If the wife is the XXXX of difference, the mediator shall take decision an separation against the payment of all or part of marriage-portion.

Article 189:

(1)          If there appears difference of opinion between the persons acting as mediators, they shall be ordered by the court to review the case.

(2)          In case the difference continues, the court shall appoint other persons as mediators in accordance XXXX article (186) of this law.

Article 190:

The mediators shall present their decisions to the XXXX XXXX court shall issue its verdict accordingly.

[5] Art. 40 LAW OF COMMERCIAL COURT RULES in Official Gazettes 1-4, 1342-43, amended OG# 273

[6] In the Name of Almighty Allah, the Beneficent, the Merciful COMMERCIAL ARBITRATION LAW CHAPTER ONE GENERAL PROVISIONS ARTICLE 5. Direct Negotiation.

[7] Art. 44. COMMERCIAL ARBITRATION LAW.

[8] Purtroppo non è dato allo stato di conoscerne con precisione la datazione.

[9] Resolution adopted by the General Assembly 65/283. Strengthening the role of mediation in the peaceful

settlement of disputes, conflict prevention and resolution 22 giugno 2011 in http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?page=search&amp;docid=4e71a20f2&amp;skip=0&amp;query=mediation

[10] R. PEREIRA- S. GARCIA, Mandatory mediation, Facultade de direito Universidaded Nova di Lisboa, http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_16667.ppt

[11] Section 15a of the Introductory Act to the Code of Civil Procedure (EGZPO)

A state (Land) law can determine that the filing of the action in minor cases is not permissible before an attempt has been made by a conciliator set up or recognized by the Land administration of justice, to resolve the dispute by mutual agreement.

Dal 1° settembre 2009 è possibile poi che il Tribunale della famiglia tedesco obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR.

Sono obbligatori i procedimenti in merito di formazione professionale e di diritto finanziario.

Addirittura in materia di immatricolazione di veicoli a motore c’è un arbitrato obbligatorio.

[12] Qui a seconda delle Corti può essere facoltativa od obbligatoria. Gli Stati che sono particolarmente coinvolti sono California, Florida, Oregon, and Texas. Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide for Practitioners on Establishing and Managing ADR Centers, 2011, in https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/upload/15322_MGPEI_Web.pdf

[13] Conciliere directa.

[14] Mediazione preventiva

[15] Con riferimento alla materia dei danni alla persona.

[16] Nell’aprile del 2010 con pubblicazione il 3 maggio 2010 sul Boletìn official è stata varata la Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. A tale provvedimento è seguito il regolamento attuativo che è stato pubblicato sul B.O. il 28 settembre 2011. Si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione prima di qualsivoglia processo  per tutte le materie  e con poche eccezioni che appaiono abbastanza residuali.

[17] La conciliazione preventiva è obbligatoria dal 2001. Si differenzia dalla mediazione per il solo fatto che il conciliatore fa delle proposte. Il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale. La conciliazione obbligatoria può essere gratuita o a pagamento. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide,  op. cit. E dunque le nostre questioni sull’onerosità della mediazione obbligatoria sarebbero per i Colombiani prive di significato.

[18] Su ordine del giudice. Sulla costituzionalità della mediazione ordinata dal Giudice si è peraltro pronunciata la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud nel 2000.

Ci sono anche alcune prove che gli indigeni australiani un tempo abbiano ricorso ad un metodo di risolvere i conflitti basati su principi simili a mediazione contemporanea. Cfr.  P. McCLEAN, Some benefits of mediation, April 2008, in http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/Supreme_Court/ll_sc.nsf/vwFiles/mcclellan20408.pdf/$file/mcclellan20408.pdf

[19] Per la mediazione familiare e la mediazione civile preventiva.

[20] Mediazione preventiva obbligatoria in tutta una serie di casi. As mentioned earlier, in accordance with the Article 403 of the Code of Civil Procedure, before instituting legal action with the court, there are several items required to “compulsory mediation”(Mediation First System) by the court. This is in-court mediation which refers disputes between employer and employee, real estate and superficiary, partner and partner, partner and sleeping partner, real estate owners for boundaries, co-owners of real estate, landlord and tenant for rental, disputes of road accident and medical cure, property dispute among spouse, relatives, and any other property dispute under the amount of NT$100,000. In addition, under the Article 404 of the Code of Civil Procedure, a party to an action not coming within the meaning of provisions of the proceeding article may also apply for mediation before instituting legal proceedings”. Cfr. G. C.C. CHEN, ADR System in Taiwan, in http://www.softic.or.jp/symposium/open_materials/11th/en/Chen.pdf

[22] The High Court in Auckland, New Zealand is introducing a pilot program using private mediators for court-ordered mediations in certain civil disputes. Judges had previously conducted all mediations or settlement conferences, which were successful but took a great deal of judicial time. The Chief High Court Judge is creating a roster of 12 to 15 mediators, who will be paid NZ$1,500 (US$1,000) for half-day and NZ$3,000 for full-day mediations. The pilot begins on November 1 and will be reviewed in June 2010. Cfr. K. SEATH, New Zealand Court Mediation Turning to Private Mediators, 22 September 2009 in http://www.mediate.com/asia/.

[23] Courts of Justice Act R.R.O. 1990, REGULATION 194 RULES OF CIVIL PROCEDURE

Consolidation Period: From July 1, 2012 to the e-Laws currency date.

RULE 24.1 MANDATORY MEDIATION PURPOSE

24.1.01  This Rule provides for mandatory mediation in specified actions, in order to reduce cost and delay in litigation and facilitate the early and fair resolution of disputes. O. Reg. 453/98, s. 1; O. Reg. 198/05, s. 2; O. Reg. 438/08, s. 15.

Anche se la Corte può emettere un ordine che costituisce eccezione al principio generale.

EXEMPTION FROM MEDIATION

24.1.05  The court may make an order on a party’s motion exempting the action from this Rule. O. Reg. 453/98, s. 1.

In Ontario dal 18 luglio 2011 è pure obbligatoria la sessione informativa in materia di divorzio. http://pswlaw.ca/2011/07/ontario-rolls-out-procedural-reform-on-family-law/

[24] La mediazione preventiva obbligatoria è legge dal 15 settembre 2009. http://hsf-adrnotes.com/2009/11/04/dubai-compulsory-mediation-to-be-introduced/

[25] Il 12 settembre 2012 sono state presentate nuove norme delle Corti (le precedenti erano del 2004) che prevedono   una mediazione preventiva obbligatoria.  http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/new-lagos-high-court-rules-make-adr-compulsory/

[26] Sussiste la mediazione obbligatoria in materia di lavoro e in quanto pattuita con clausola contrattuale.

[27] Obbligo di mediare per 30 giorni su ordine del giudice.

[28] La mediazione può essere obbligatoria con la predisposizione di clausola contrattuale.

[29] È disposta dal Presidente della Corte nel caso lo ritenga opportuno.

[30] Mediazione preventiva obbligatoria.

[31] In materia di lavoro vi è un tentativo di conciliazione obbligatorio nel caso in cui si scelga l’arbitrato.

[32] Mediazione obbligatoria in materia di lavoro e quella prevista con clausola contrattuale.

[33] Vi è una fase di pre-trial in materia commerciale in cui si tenta obbligatoriamente di risolvere la controversia.

[34] La mediazione è obbligatoria in materia civile e commerciale

[35] Davanti alla Corte commerciale è obbligatoria la court-annexed mediation.

[36] Vi è una pre-trial conference obbligatoria in cui le parti tentano la mediazione. Cfr. Africa: approaches to ADR in arbitration and litigation proceedings, in http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/africa-approaches-to-adr-in-arbitration-and-litigation-proceedings/

[37] I Cinesi (e i Coreani) peraltro hanno un istituto che si definisce in inglese ARB-MED nel senso che prima si introduce l’arbitrato e poi sono gli arbitri che mediano o conciliano a seconda del caso; si tratta di un  unico procedimento anche in termine di costi e non di due fasi distinte. L’eventuale accordo è incorporato nel lodo e può essere reso esecutivo (a differenza dell’accordo in mediazione che non può essere reso esecutivo). GU XUAN, The Combination of Arbitration and Mediation in China Research Paper on Arbitration Law, may 2008 in http://www.unige.ch/droit/mbl/upload/pdf/Gu_Xuan__s_paper.pdf

[38] “Mediation has a long history in China, and the constitution of the People’s Republic of China even mandates a mediation system: “residents’ and village committees shall establish sub-committees for public mediation, security, and health in order to manage public affairs and social services in their area, mediate civil disputes, help maintain public order, and convey the opinions and requests of the residents to the people’s government along with suggestions for improvement.” Until recently, however, there has been no law for the implementation of a mediation system, only administrative rules, such as the Rules on People’s Mediation issued by the Ministry of Justice in 2002. Moving to fill that gap, the Standing Committee of the National People’s Congress has enacted the People’s Mediation Law (Mediation Law), which took effect on January 1, 2011”.Cfr. F. B. DANIELS, Y. LI and W. YAN, PRC People’s Mediation Law, in http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ac73c8b6-a6ef-4ff1-bda5-2d2a28d853b4

[39] C. R. CHYI, Lessons from China?: Keeping Divorce Rates Low in the Modern Era ,23 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. LJ 285. Le Corti generalmente non esaminano il ricorso per divorzio se le parti non sono andate dal mediatore.

[40] Dal 30 novembre 2011. Cfr. http://www.ihlo.org/LRC/W/000112.html

[41] L’università Cinese sta spingendo per la mediazione obbligatoria in materia di consumo. Cfr. K. LING-ZHANG, Compulsory Mediation: Institutional Choice for the Settlement of Consumer Disputes——From the perspective of the empirical research, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-HBFX201009005.htm

Nel marzo 2012 è stato votato un emendamento al Codice di procedura civile cinese che così recita: “La mediazione sarà adottata per le dispute civili prima che sia portata davanti alle Corti del popolo”, ma gli studiosi ritengono che non possa essere di diretta applicazione nella pratica perché troppo astratta. Cfr. X. SHAO-JING, On Constructing of Civil Pretrial Mediation Procedure, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTotal-HDLB201203013.htm

[42] Presente anche in Taiwan sotto ai NT$100,000 . Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: a Guide, op. cit., p. 11.

[43] Conciliazione preventiva, conciliazione delegata e mediazione in materia di separazione; conciliazione locazione, vendita diretta e pubblicità.

[44] Con riferimento alla mediazione in riferimento ai prodotti finanziari e alla sessione informativa in caso di divorzio.

[45] La mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari.

[46] La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento  e nel settore dei mutui ipotecari .

[47] La conciliazione è obbligatoria per la locazione commerciale.

[48] In materia di assicurazione l’arbitrato è obbligatorio per le imprese.

[49] Tentativo preventivo di conciliazione.

[50] Tentativo preventivo di conciliazione.

[51] Partecipazione obbligatoria a sessione informativa su richiesta del giudice

[52] Sessione informativa in materia di affidamento dei figli minori.

[53] Tentativo di conciliazione in materia di consumo.

[54] Per le controversie di lavoro.

[55] V. ad esempio il caso  della Danimarca.

[56] 1791,1793, 1795.

[57] Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti il principio della conciliazione venne costituzionalizzato in diversi Stati: New York, Wisconsin, in California, Michigan, Ohio e Indiana. Cfr. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[58] Due provvedimenti in itinere in Europa, prevedono la stessa formulazione della direttiva 52/08

[59] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.

[60]Article 20

(Access to law and effective judicial protection) 

1. Everyone shall be guaranteed access to the law and the courts in order to defend those of his rights and interests that are protected by law, and justice shall not be denied to anyone due to lack of financial means. 

2. Subject to the terms of the law, everyone shall possess the right to legal information and advice, to legal counsel and to be accompanied by a lawyer before any authority. 

3. The law shall define and ensure adequate protection of the secrecy of legal proceedings. 

4. Everyone shall possess the right to secure a ruling in any suit to which he is a party, within a reasonable period of time and by means of fair process. 

5. For the purpose of safeguarding personal rights, freedoms and guarantees and in such a way as to secure effective and timely judicial protection against threats thereto or breaches thereof, the law shall ensure citizens judicial proceedings that are characterised by their swiftness and by the attachment of priority to them”.

[61] Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[62] Civil Procedure, Sweet & Maxwell (2003) Paragrafo 1.4.11. Si tratta della pubblicazione delle Civil Procedure Rules 1998 (CPR) con ampio commento e materiale aggiuntivo.

[63] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).

[64] Art. 6 2. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

« Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.”

[65] D.L. 22 giugno 2012 n. 82.

[66] Art. 2 ter Legge  –  24/03/2001 , n. 89 e successive modificazioni.

[67] A mediation “try-out” as a necessary step before resorting to the justice legal system

Mandatory session of information on mediation before being able to resort to the justice legal system (Ursula Caser)

[68] Austrian Superior Court 17 luglio 1997.

[69] Ruling on mandatory mediation AIM

The Constitutional Council recently concluded that a provision of the Labour Law making mediation a prerequisite for a case to proceed to labour court is “materially unconstitutional.” Social partners attacked the council for issuing language that appeared to outlaw the Labour Dispute Mediation and Arbitration Commission. Tripartite negotiations to clarify this matter are expected to result in a constitutional amendment enshrining both arbitration and the labour courts. http://www.mercer.com/newsletters/1452630

[70] La vicenda riguardava due genitori che si disputavano il figlio.

[71] Per le controversie in tema di locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

[72] Per le liti di vicinato.

[73] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004). Gli Inglesi non hanno una Corte Costituzionale. I casi riguardavano la mediazione in tema di responsabilità medica e sinistro stradale.

Nel caso Halsey C era morto nell’ospedale D probabilmente per un tubo di alimentazione che non era stato inserito correttamente nel naso.  L’ospedale avea rifiutato di mediare con gli eredi della vittima.

Nel caso Steele, C a seguito di un sinistro stradale avea rifiutato un’offerta di mediazione.

[74]when should the court impose a costs sanction against a successful litigant on the grounds that he has refused to take part in an alternative dispute resolution (“ADR“)?”

Dobbiamo però sottolineare che ci sono state delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range 2004 con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack 2002 con cui non è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd 2002 in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

In senso conforme a Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday è Hurst v Leeming 2002, ma qui l’onere della prova è a carico di chi ha rifiutato mentre in Halsey v Milton è a carico del chiamante in mediazione. 

[75] Dobbiamo però aggiungere che la norma è in attesa di attuazione regolamentare e quindi allo stato non è direttamente applicabile.

[76] “Practice Direction 31 (PD 31), which went into effect on January 1, 2010, aims to encourage parties to settle disputes through mediation. It applies to all civil proceedings in the Court of First Instance and the District Court that have been commenced by writ. According to the CJR, parties are required to complete a timetable questionnaire that indicates to the court whether or not they have attempted to settle the case through alternative dispute resolution − eg, mediation. If any party is unwilling to attempt mediation, it will run the risk of judicial censure, and adverse cost orders may be imposed by the court on a party that has “unreasonably failed to engage in mediation.” N. ROSE LLP, J. JAMES, R. COWLEY e N. CATON, Hong Kong’s civil justice reform, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4348514a-de1f-47d7-a90f-4d6f0508e6d8

[77] This decision establishes three new principles which lawyers should note:

1. “The value and importance of ADR have been established within a remarkably short time. All members of the legal profession who conduct litigation should now routinely consider with their clients whether their disputes are suitable for ADR.”

2. “The fundamental principle is that [a] departure [from the general rule that costs follow the event] is not justified unless it is shown (the burden being on the unsuccessful party) that the successful party acted unreasonably in refusing to agree to ADR.”

3. “The fact that a party unreasonably believes that his case is watertight is no justification for refusing mediation. But the fact that a party reasonably believes he has a watertight case may well be a sufficient justification for a refusal to mediate.” http://consensusmediation.co.uk/mediationnews.html

[78]The general rule is that the unsuccessful party is ordered to pay the costs of the successful party (CPR 44.3(2)(a))

[79] “…but (b) the court may make a different order”. CPR 44.3(4) provides that “in deciding what order (if any) to make about costs, the court must have regard to all the circumstances, including-(a) the conduct of the parties”. Rule 44.3(5) provides that the conduct of the parties includes “(a) conduct before, as well as during, the proceedings and in particular the extent to which the parties followed any relevant pre-action protocol”.

[80] Anche se lo stesso giudice inglese ha osservato che spesso la mediazione  ha successo laddove altri metodi falliscono (“But it is also right to point out that mediation often succeeds where previous attempts to settle have failed”).

[81] Questi sono fattori importanti da considerare, ma siccome l’onere della prova incombe al soccombente il vincitore rischia seriamente di dover affrontare dei costi.

[82] “Lord Phillips, the former lord chief justice, refuted these contentions at a Delhi Conference in 2008, stating “court ordered mediation merely delays briefly the progress to trial and does not deprive a party of any right to trial”…“Mediation is ordered in many jurisdictions without materially affecting the prospects of success”. He described it as “madness” to incur “the considerable expense of litigation….without making a determined attempt to reach an amicable settlement”. P. RANDOLPH, Compulsory mediation, 27 luglio 2011, in http://www.civitas.in/legal_solutions/articles/11/Compulsory_Mediation

[83] F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[84] Non la pensava  così per la verità nemmeno il Lord Cancelliere nel 2001 (“7. We are also mindful of the position which has been taken by Government on this issue. Thus, in March 2001, the Lord Chancellor announced an “ADR Pledge” by which all Government departments and Agencies made a number of commitments including that: “Alternative Dispute Resolution will be considered and used in all suitable cases wherever the other party accepts it” . Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004)).

[87] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[88] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[89] Cfr. J. AMES, Dangers of compulsory mediation, 9 February 2012, http://www.thetimes.co.uk/tto/law/article3313514.ece

ADR nel Nord degli Stati Uniti ed adempimenti degli avvocati neutri e degli accompagnatori alle procedure

Mediation is neither therapy nor a “day in court.” Rather, mediation should provide a safe environment for the parties to air their differences and reach a mutually agreeable resolution. Mediators are NOT judges. Their role is to manage the process through which parties resolve their conflict, not to decide how the conflict should be resolved. They do this by assuring the fairness of the mediation process, facilitating communication, and maintaining the balance of power between the parties. Department of Justice, ADA Mediation Program.

Se vuoi scaricare l’articolo integrale clicca qui ADR nel Nord ADr Stati Uniti e neutri

Sono davvero dispiaciuto che quella parte dell’avvocatura italiana che si è fatta promotrice della dichiarazione di incostituzionalità, abbia deciso di non misurarsi con uno strumento che ha ad esempio trasformato la vita professionale degli avvocati americani a partire dall’attività procuratoria per giungere a quella più propriamente consulenziale.

È vero che bisogna essere pronti ad affrontare gli ADR, anche dal punto di vista organizzativo; ma si potrebbe d’altro canto sostenere più banalmente che “chi dorme non piglia pesci”, e che se i clienti non telefonano e non pagano magari può esserci una ragione che non è strettamente legata alla crisi economica, ma ad un servizio che a partire perlomeno dagli anni ’90 è percepito dagli assistiti come poco soddisfacente.

È certo che i legali americani hanno probabilmente un differente approccio mentale, basta leggere la regola principale in tema di attività consulenziale, la rule 2.1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct American Bar (2012)[1]: “In representing a client, a lawyer shall exercise independent professional judgment and render candid advice[2]. In rendering advice, a lawyer may refer not only to law but to other considerations such as moral, economic, social and political factors, that may be relevant to the client’s situation”.

Il commento alla regola ci spiega  tra le altre cose che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti; è corretto che un avvocato nel dare consigli si riferisca alle pertinenti considerazioni morali ed etiche;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera.  Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente ricomprende che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

Potrei anche aggiungere che l’approccio degli avvocati americani viene da lontano: i primi canoni della deontologia professionale dell’ABA risalgono invero al 1908 e si basano principalmente sul Codice Etico adottato dalla Bar Alabama Association nel 1887, che a sua volta aveva preso a prestito diverse cose dalle lezioni del 1854 del giudice George Sharswood[3], e dalle 50 risoluzioni di David Hoffman[4] contenute in un’opera intitolata A course of legal study (2d ed. 1836), manuale questo ultimo che non solo è considerabile come un monumento di etica, ma pure come un inno alla interdisciplinarietà e allo studio degli autori antichi che fanno parte anche del nostro patrimonio.

E quindi non possiamo affermare che sia una novità dell’ultima ora: in quasi duecento anni avremmo potuto confrontarci, su quello che è poi, lo ribadisco, il nostro patrimonio.

Ma un fenomeno analogo è avvenuto, in verità, con gli ADR dato che l’Università di Harvard nel rivitalizzare le regole di negoziazione ha fatto l’occhiolino a Omero e Sun Tzu.

E noi che abbiamo una tradizione ininterrotta che va dai disceptatores domestici romani ai mediatori civili e commerciali, abbiamo preferito combattere contro noi stessi piuttosto che diventare consapevoli della nostra forza millenaria.

Premesso il mio immenso rammarico vorrei qui tratteggiare lo scenario degli ADR americani[5] e poi passare a descrivere per sommi capi ciò che gli avvocati neutri od accompagnatori alla procedura sono tenuti a mettere oggi, nel 2012, a disposizione dei loro clienti. Le indicazioni non suoneranno per niente strane, seppure di non immediata acquisizione, ai mediatori italiani ed anche ai colleghi non mediatori che abbiano partecipato anche ad una sola mediazione.

Alla fine degli anni ‘90 con l‘Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998)[6] si sono istituzionalizzati diversi strumenti alternativi[7] che dunque sono entrati a far parte del processo in ogni causa civile[8]: l’arbitrato[9], la early neutral evaluation[10], il summary jury trial, il minitrial (procedimenti di consultazione), ma la procedura che riveste importanza preponderante è la mediation.

Si pensi che il Dipartimento di Giustizia crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[11]. Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.

Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum.  In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività[12].

Le più importanti agenzie pubbliche[13] hanno un programma di ADR per la gestione delle controversie interne e per quelle nei confronti dei terzi[14].

Le principali agenzie pubbliche gli ADR hanno messo in luce dieci vantaggi che sono dimostrabili con i risultati raggiunti:

I reclami sono trattati in modo più rapido e risolti prima.

Le spese processuali e gli altri costi sono bassi.

I reclami futuri sono evitati dalle parti che imparano a comunicare meglio tra di loro.

Le parti sono più soddisfatte del processo di problem solving e dei risultati.

I rapporti con i collaboratori e le altre parti esterne sono migliorati.

La procedura porta a soluzioni più creative.

La morale interna è migliorata.

Il turnover è inferiore.

Le parti rispettano maggiormente i loro accordi.

La produttività è migliorata[15].

L’inserimento delle procedure ADR nell’ordinamento ha comportato che meno del 3% delle controversie USA sfoci in un processo.

Ogni Corte distrettuale americana autorizza, attraverso l’adozione di  una regola locale, l’uso delle procedure alternative in ogni controversia civile incluso il processo fallimentare, tenendo però presente che l’arbitrato segue però regole peculiari[16].

Ogni Corte distrettuale americana implementa un proprio programma di risoluzione alternativa[17] delle dispute adottandolo con regola locale ed incoraggia la promozione dell’uso di strumenti di risoluzione alternativa delle dispute nel proprio distretto[18].

Ogni Corte Distrettuale designa un dipendente, o un ufficiale giudiziario, che sia esperto di pratiche e processi di risoluzione alternativa delle controversie perché implementi, gestisca, monitori e valuti la risoluzione alternativa delle controversie del programma  della  Corte.

Questa persona esperta può essere responsabile anche per il reclutamento, la selezione, la formazione degli avvocati che servono come neutri ed arbitri nei programmi di risoluzione alternativa delle controversie.

Vi è poi il Centro giudiziario federale (Federal Judicial Center) e l’Ufficio Amministrativo dei Tribunali degli Stati Uniti (Administrative Office of the United States Courts) che sono autorizzati ad assistere i tribunali distrettuali della creazione e il miglioramento dei programmi alternativi di risoluzione delle controversie attraverso l’individuazione delle migliori pratiche e nel contempo di fornire ulteriore assistenza, come necessario e opportuno[19].

Da queste prime indicazioni si evince dunque che negli Stati Uniti quando si parla di strumento di risoluzione alternativo delle dispute si intendono diversi istituti.

Si può dire inoltre che  l’ADR americano investe tutto il settore civile (salva la limitazione sino a 150.000$, che riguarda per valore e materia l’arbitrato), che ogni Corte distrettuale ha un  programma proprio, che i programmi vengono “curati” anche dallo Stato.

Tutti i litiganti sono invitati a considerare l’uso di un processo di risoluzione alternativa delle controversie in una fase appropriata del contenzioso.

Ciò peraltro accade anche nel regno Unito per le tre fasce in cui vengono, dopo la riforma del giudice Woolf,  incasellate le controversie: small claim track[20], fast track[21] e multi track[22].

Ogni tribunale distrettuale degli Stati Uniti fornisce ai litiganti in tutti i casi civili almeno un processo di risoluzione alternativa delle controversie, tra cui, ma non limitato a, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration[23].

Qualsiasi tribunale distrettuale, che sceglie in certi casi di richiedere l’utilizzo della risoluzione alternativa delle controversie, può farlo solo per quanto riguarda la mediation, l’early neutral evaluation, e se le parti consentono, l’arbitrato[24].

Da ciò si ricava che le parti possono richiedere di percorrere un ADR in una fase appropriata del contenzioso (di solito ciò avviene nella fase iniziale) e all’uopo ogni Corte deve mettere a disposizione almeno uno strumento alternativo.

Nel caso invece in cui sia la Corte a richiedere di utilizzare lo strumento ciò potrà avvenire solo con riferimento alla mediation e alla  early neutral evaluation[25].

A prescindere dallo strumento che si utilizzi le Corti distrettuali devono approntare norme locali che prevedano la confidenzialità dei processi di ADR ed il divieto di rivelazione delle comunicazioni confidenziali inerenti alla risoluzione della disputa[26].

Ogni Corte distrettuale che autorizzi l’uso di ADR deve adottare specifiche procedure (panel of Neutrals) per far sì che i neutri siano utilizzabili dalle parti per ogni categoria di processo.

Ogni Corte distrettuale pubblica le proprie procedure per la selezione dei neutri sui propri panels[27].

Importantissimo precetto è quello sulla formazione dei neutri: ogni persona che funge da neutro in un processo di risoluzione alternativa delle controversie dovrebbero essere qualificato e addestrato a servire come neutro nell’appropriato processo di risoluzione alternativa delle controversie.

A tal fine, il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[28] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie.

Ogni corte indica individualmente le regole sulla incompatibilità a servire come neutri avendo di mira però la norma che riguarda la ricusazione dei Giudici e gli standard di responsabilità professionale[29].

La legge americana prevede dunque che ogni Corte distrettuali abbia un elenco di neutri i cui requisiti sono stabiliti localmente e pubblicati.

Tuttavia la disciplina generale non stabilisce che il neutro debba provenire da una specifica professione e a ben vedere nemmeno che sia un professionista (persons who have been trained to serve as neutrals in alternative dispute resolution processes).

Premesse queste norme generali sui programmi di risoluzione alternativa delle controversie passiamo ora a parlare brevemente all’arbitrato.

In merito a questo strumento possiamo dire che può essere contrattuale o su ordine del giudice (court-annexed arbitration): in tale ultimo caso la decisione dell’arbitro non è vincolante per le parti, né incontestabile, ma ci sono per legge conseguenze in tema di spese processuali in capo all’attore e pure in capo al soccombente se la decisione del successivo giudizio non sia più favorevole di quella arbitrale.

Il deferimento arbitrale da parte del giudice comporta che le parti debbano acconsentirvi, ma l’arbitrato non può riguardare la violazione di diritti garantiti dalla Costituzione,  deve attenere alla competenza del Giudice distrettuale e concernere una controversia ove la richiesta di risarcimento non superi i 150.000 $[30].

Peraltro vige una presunzione che la richiesta di risarcimento sia sempre inferiore a  150.000 $ a meno che non si produca documentazione che dimostri il contrario[31].

L’arbitro che esprime funzioni quasi-giudiziarie è competente in relazione al distretto della Corte davanti a cui è stato intentato l’arbitrato ed ha qui il potere di condurre le udienze arbitrali, di ricevere i giuramenti e le affermazioni (affirmations[32]), di emettere il provvedimento aggiudicativo.

Gli arbitri prestano giuramento e possono essere ricusati come i giudici; sono soggetti inoltre a certificazione[33].

Veniamo ora a descrivere brevemente i procedimenti di consultazione.

Il neutro interviene qui non per emettere una decisione, quanto piuttosto per informare le parti sul modo in cui un estraneo valuta la loro controversia, e (talvolta) per indicare quella che sarebbe la sua decisione se gli venisse richiesta.

Così nei summary jury trials (giudizio consultivo) dove si formano alla fine della discovery delle finte giurie presiedute da un giudice che in un processo simulato a seguito di procedure abbreviate forniscono verdetti (pareri consultivi) che possono essere base per una negoziazione.

Lo stesso avviene nei mini trials (mini processi) nei quali gli avvocati delle parti discutono le loro difese di fronte ad un terzo neutrale (anche giudice) e ad un collegio formato dai direttori amministrativi, che poi procedono sulla base degli argomenti esposti a negoziare possibili soluzioni conciliative sotto la guida eventuale di un mediatore.

Nell’early neutral evaluation (valutazione preliminare neutrale) avvocati esperti forniscono valutazioni sui punti di forza e sui punti deboli delle pretese avanzate dalle parti nella questione rappresentata: la valutazione non è vincolante per le parti che possono tentare, se lo desiderano, di addivenire ad una regolazione della questione che sia più favorevole di quella esposta.

In ordine alla mediation possiamo dire quanto segue.

Il giudizio americano (adversary) favorisce di per sé gli accordi transattivi.

Abbiamo, infatti, una prima fase detta pre-trial conference in cui le parti procedono alla cosiddetta discovery, si scambiano, come accennato, le informazioni sulle rispettive prove: ciò può già portare come si può intuire ad un accordo.

L’attore può fare una proposta che il convenuto è libero di rifiutare: ci sono però delle sanzioni per il rifiuto irragionevole o di mala fede[34].

Il giudice in questa fase si limita a rilevare l’intervenuto accordo.

In questo sistema si va a collocare la mediation, in particolare verso la parte conclusiva della discovery.

In base all’ADRA le Corti devono rispettare il carattere stragiudiziale ed endoprocessuale della mediation, ma per il resto possono modellare i programmi (volontari od obbligatori) di court annexed  secondo le loro capacità economiche ed organizzative: così alcuni uffici hanno dato al giudice la possibilità di imporre il ricorso allo strumento[35] ed altri solo di consigliarlo[36].

In alcune corti le parti possono ricorrere allo strumento di comune accordo oppure a seguito di indicazione non vincolante del giudice[37]; anche la sospensione del processo viene concordata.

Le parti hanno pure la facoltà di scegliere il mediatore[38] tra i giudici della corte[39].

Solo in caso di non accordo sul nome del terzo  interviene a nominarlo l’ufficio che gestisce il programma.

Ancora abbiamo detto che in ogni Corte viene di solito individuato un amministratore che può essere un giudice od un impiegato del tribunale che amministra, sorveglia e valuta i programmi di ADR della Corte stessa.

Possiamo aggiungere che l’amministratore si occupa anche di autorizzare a servire come “neutri”[40] i giudici, il personale della Corte, nonché i terzi privati.

Vi è anche un Ente di formazione federale (Federal Judicial Center -“FJC”), che offre corsi di formazione per giudici federali ed altri servizi relativi all’amministrazione degli ADR[41].

Spesso già alla prima udienza di pianificazione del processo (scheduling conference) il giudice discute con gli avvocati del procedimento alternativo, così come del processo e ciò si ripete ad ogni stadio del processo[42]; il che determina che gli avvocati debbano essere preparati su entrambi i versanti.

Ciò comporta anche che gli avvocati durante il processo siano spesso messi sull’avviso circa i punti forti e deboli dei loro clienti e circa i costi che si dovrebbero sostenere per passare alla fase più propriamente processuale: il che determina che circa il 98% delle questioni si risolve prima di andare a processo (trial).

Normalmente si distingue tra giudice assegnatario del caso (district judge) e giudice mediatore (magistrate judge) che si occupa della fase pre-trial: sono dunque di solito soggetti diversi, il che impedisce contaminazioni tra la fase ADR e quella di giudizio[43].

I giudici mediatori si incontrano in un breve lasso di tempo con gli avvocati ed identificano i punti chiave della controversia, sviluppano un piano di gestione del caso ed esplorano le possibilità di accordo.

Il tutto mentre attendono alla discovery, decidono sulle richiestedelle parti e cercano di condurre le parti verso un accordo; accordo che se non interverrà consentirà comunque alle parti di chiedere al giudice distrettuale un provvedimento sommario (summary judgment motion) o un vero e proprio processo.

Di fronte a ciò l’affermazione ascoltata in un’arringa tenuta davanti alla Corte Costituzionale il 23 ottobre scorso per cui  negli Stati Uniti non ci sarebbe rapporto tra mediazione e processo, ma una scissione, appare al mio modesto comprendonio poco incomprensibile.

Se l’accordo riesce le parti possono decidere di tenerlo riservato[44] oppure di farlo recepire da un procedimento del giudice[45].

Nel caso fallisca, si ritiene in generale che le informazioni acquisite nel corso del procedimento non debbano poter essere utilizzate[46] dal giudice ai fini probatori, ma solo per orientarlo nella decisione sulle spese processuali[47].

Gli avvocati, i mediatori, i tribunali, gli stessi gerenti dei  programmi di mediazione e altri  possono suggerire che le parti leggano alcune guide sulla preparazione delle mediazioni  che sono progettate dell’American Bar Association per rendere l’incontro il più produttivo possibile[48].

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[49] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti che i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[50], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[51].

Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[52].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[53].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[54].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[55].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[56].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogna l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nelle ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[57]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altri anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e  cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[58].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[59].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità di chiedere, oralmente o per iscritto, una nuova sessione di mediazione[60].

10) L’avvocato mediatore ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[61].

11) L’avvocato mediatore può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[62].

Se vuoi scaricare l’articolo integrale clicca qui ADR nel Nord ADr Stati Uniti e neutri


[1] Il 15 luglio del 1999 la Commissione ADR dell’Institute for Dispute Resolution (CPR) in collaborazione con la Georgetown University Law Center ha stilato un documento (Proposed Model Rule of Professional Conduct for the Lawyer as Third Party Neutral) che è stato recepito dalla Commissione dell’American Bar Association ed oggi fa parte delle Model Rules of  Professional Conduct American . Le regole dell’ABA predette sono state adottate da 44 Stati su 50 in toto, in parte o con alcune aggiunte o modifiche .

[2] Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione, senza riserve.

[3] Pubblicate col titolo di Professional Ethics.

[5] L’ascolto delle arringhe degli avvocati che hanno dibattuto in Corte Costituzionale mi ha fornito un prezioso spunto per una piccola disamina.

[6] Adottato dal Congresso a Washington il 27 gennaio 1998… nel rispetto dell’uso dei processi di risoluzione alternativa delle dispute nelle Corti distrettuali degli Stati Uniti, e per altri scopi.

[7] Anche se non si forniscono i mezzi di finanziamento e questo è un grave limite per il funzionamento dei programmi.

[8] Cfr. R. M. LEVY, USA, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 256 e ss.

[9] Oggi si svolge soltanto su concorde volontà delle parti. Non può riguardare la violazione di diritti costituzionalmente garantiti e c’è comunque un tetto massimo per valore.

[10] In generale è la seconda procedura più utilizzata, mentre le summary jury trial ed il minitrial sono considerate troppo costose.

[11] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.

[13] US POSTAL SERVICE, DEPARTMENT OF THE AIR FORCE, DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, DEPARTMENT OF ENERGY, FEDERAL EMERGENCY MANAGEMENT AGENCY, FEDERAL LABOR RELATIONS AUTORITÀ, ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY.

[14] V. il Rapporto che  nel 1999 è stato indirizzato al Presidente degli Stati Uniti dalla INTERAGENCY ALTERNATIVE DISPUTE  RESOLUTION WORKING GROUP in  http://www.adr.gov/presi-report.htm

[15] TEN COMMON BENEFITS OF ADR

Complaints are processed more quickly and resolved earlier.

Litigation and other costs are lower.

Future complaints are avoided as parties learn to communicate better with each other.

Parties are more satisfied with the problem solving process and with the results.

Relations with contractors and other outside parties are improved.

The process leads to more creative solutions.

Internal morale is improved.

Turnover is lower.

Parties comply better with their settlement agreements.

Productivity is improved.

http://www.adr.gov/presi-report.htm

[16] § 654  United States Code.

[17] V. ad esempio quello delle Corti UTAH del 2012 in http://www.justice.gov/olp/adr/docs/ut.pdf

[18] § 651 (b) United States Code.

[19] § 651 lettera F)

[20] Riguarda le pretese al di sotto delle  5.000 sterline.

[21] La fast track riguarda le dispute di valore superiore alle 5.000 sterline ed originariamente inferiore alle 15.000, dal 6 aprile 2009 la somma è stata innalzata a 25.000 sterline.

[22] Attiene alle controversie sopra le 25.000 sterline.

[23] Come autorizzato nelle sezioni da 654 a 658.

[24] § 652 a) e b) United States Code.

[25] In California per la verità anche l’arbitrato può essere obbligatorio.

[26] § 652 d) United States Code.

[27] § 653 a) United States Code.

[28] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[29] § 653 b) United States Code.

[30] § 654 a) United States Code.

[31] § 654 c) United States Code.

[32] Negli Stati uniti si può “giurare di dire la verità” oppure “affermare di dire la verità” (giudizialmente e fuori dal giudizio): le formule sono equipollenti.

[33] § 655 United States Code.

[34] V. la rule 68 delle Federal Law.

[35] Le sanzioni per lo più pecuniarie contro la mancata partecipazione sono state indirizzate sia contro le parti, sia contro i loro difensori

[36] Magari a seguito di seduta preliminare in cui le parti vengono informate circa lo strumento.

[37] V. la nostra mediazione delegata di cui all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[38] Opera volontariamente o su convenzione con la Corte, perché come abbiamo detto i programmi del 1998 non sono stati finanziati.

[39]  Oppure tra i mediatori esterni accreditati o ancora presso centri esterni.

[40] Ogni corte è libera di adottare in merito le proprie regole e pratiche, nel senso che ci sono corti che hanno giudici ed amministratore che si occupano di ADR e Corti che hanno soltanto un giudice che si occupa di sorvegliare il programma di ADR. Ci sono alcune Corti ove i mediatori appartengono ai dipendenti della Corte, altre che hanno un panel di mediatori che sono disponibili a mediare diverse controversie ed altre, in specie quelle federali, ove sono gli stessi giudici ad operare come mediatori per la maggiorparte delle procedure.

[41] Inoltre il FJC fornisce guide scritte per gestire le mediazione e conduce studi per determinare le pratiche migliori e più efficaci.  Il FJC ha anche creato un gruppo di consulenti in mediazione che sono a disposizione dei tribunali che desiderano impostare programmi di mediazione o migliorare i programmi che già hanno. I consulenti vengono messi in contatto con l’assistenza giudiziaria richiedente. Di solito visitano il distretto e scrivono un dettagliato rapporto confidenziale  in cui valutano il programma della corte e formulano raccomandazioni (valutano anche il sito web delle Corti).

I consulenti FJC sono utili anche per aiutare i tribunali bilanciare l’utilizzo dei giudici con programmi di mediazione in cui si costituiscano pannelli di mediatori che offrono il proprio servizio alla corte.

[42] In apposite  udienze (settlement conferences and mediation).

[43] Nel Distretto est di New York  se sorgono questioni etiche,  tributarie o altri problemi legali nel corso di una mediazione condotta da un membro del panel della Corte, è il Giudice ADR, non il giudice incaricato del caso, che prenderà una decisione sul punto. Cfr. R. M. LEVY, USA, in Overview cit., p. 259.

[44] Salvo chiederne la risoluzione o l’adempimento in successivo giudizio.

[45] In tal caso se ne può chiedere l’esecuzione coattiva.

[46] La riservatezza e confidenzialità della procedura è affidata dall’ADRA comunque ai regolamenti delle singole Corti.

[47] V. amplius  F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, Modelli di composizione dei conflitti, CEDAM, Padova, 2008 p. 95 e ss.

[49] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[50] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[51] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[52] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[53] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[54] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[55] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[56] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[57] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[58] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[59] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[60] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[61] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[62] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

Gli incentivi in materia di mediazione in Europa

Con gli avvocati stavamo già ragionando sul tema della mediazione. Gli istituti funzionano nel tempo con la pratica – ha spiegato – e questo iniziava a funzionare. Rimane comunque la mediazione facoltativa, vuol dire che punteremo sugli incentivi, perché l’obiettivo è quello di formare la mentalità e la cultura attraverso il dialogo, come stiamo cercando di fare con le rappresentanze delle avvocature”.

Tale dichiarazione del Ministro Severino viene evidenziata dal Sole24ore insieme a quella per cui oggetto della pronuncia della Consulta sarebbe un «delega prevista e introdotta dal precedente Governo»[1].

Non c’era bisogno di questa ultima excusatio non petita, accusatio manifesta.

Nessuno accusa il Governo in carica, ma nemmeno più di tanto quello precedente che, in tutta onestà,  ha dovuto lottare anche con il nemico che aveva in casa: forse ha avuto come unico torto, quello di insistere nel febbraio scorso non avendo sul punto una maggioranza coesa[2], ma è anche vero  che tutti i mediatori  ed organismi del Regno hanno fatto “il tifo” in proposito, compreso il sottoscritto e di certo non lo disconosco[3].

La verità è che forze politiche e sociali bipartizan hanno percorso ogni strada possibile per affondare la mediazione obbligatoria a partire dal progetto del decreto legislativo sino ad oggi[4].

Tuttavia è un fatto che il coraggio di chi ha mantenuto in piedi la mediazione non rechi alcun sollievo alle circa 90.000 persone – secondo alcune stime – che allo stato hanno perso lavoro, denaro, speranze e tempo.

Urgono interventi urgenti anche perché se la Corte di Giustizia si pronunciasse, come probabile a detta del Servizio affari internazionali del Senato Italiano[5], prima di un intervento del Governo, in modo opposto alla Consulta, non credo proprio che faremmo una bella figura di fronte ai partner europei.

Senza contare che le istituzioni europee ci hanno portati sino ad oggi “in palmo di mano”: non si capisce proprio perché dovremmo perdere in un attimo la stima acquisita con tanto sforzo.

C’è chi sottolinea che la Consulta potrebbe anche stilare una sentenza in cui detta al Governo i rimedi, ma nell’attesa del foglio di carta elettronico dobbiamo fare qualcosa.

Quanto agli incentivi richiamati dal Ministro e nella assoluta consapevolezza che se si sceglie questa strada si rinuncia alla lotta per la mediazione obbligatoria[6], dato che la direttiva 52/08 prevede all’art. 5 c. 2  “il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni” e dunque una di queste tre cose alternativamente (non facciamo altri errori che stavolta sarebbero imperdonabili),  vorrei qui, se può essere d’aiuto, fare una elencazione di quello che troviamo in Europa, per capire se si può prendere qualche suggerimento.

Taccio ovviamente sul fatto basilare che lo Stato italiano in questo momento non naviga certo nell’oro.

Il primo paese che viene in mente è la Slovacchia.

Sin dal 1963[7] il giudice adito è tenuto a raccomandare alle parti di ricorrere alla conciliazione per risolvere la loro controversia.

Il § 67 del Codice di procedura civile prevede appunto che quanto la natura della causa lo consente possa tenersi presso qualsiasi tribunale una procedura di conciliazione preventiva.

Ai sensi del § 99, le parti possono porre fine al giudizio tramite un tentativo di conciliazione se la natura lo consente. Il giudice ha l’obbligo di cercare la conciliazione e può raccomandare alle parti di conciliare tramite una mediazione[8].

Lo spirito conciliativo è incentivato sin dal 1992 dalla legge sulle spese processuali e le tasse sui procedimenti penali[9].

Il § 11.7 prevede, infatti, che se le parti risolvono la  controversia con un transazione giudiziale all’inizio dell’udienza verranno loro rimborsate il 90% delle tasse processuali. Se le parti  hanno approvato una transazione giudiziaria dopo che si è aperta la fase istruttoria, ci sarà una restituzione del 50%. Se le parti risolvono la disputa  in sede di conciliazione, la restituzione ammonta al 30% delle tasse pagate nell’ambito di un procedimento.

Una soluzione simile la troviamo anche in Bielorussia: la risoluzione nelle prime fasi del caso attraverso la procedura di conciliazione determina che lo Stato restituisca il 50% delle spese processuali.

Questo è un suggerimento che potrebbe essere interessante per la nostra mediazione delegata, ma prima bisognerebbe convincere i giudici ad aumentare il numero degli invii e non mi pare che l’esperimento già tentato in precedenza abbia dato buoni frutti visto il forzato abbandono della norma che voleva sensibilizzare l’apparato giudiziario[10].

In ogni caso non vedo come potrebbe coordinarsi con una mediazione preventiva.

Il secondo paese che potrebbe essere oggetto di riflessione è l’Ungheria.

La mediazione in Ungheria è facoltativa e può essere preventiva o successiva all’introduzione del processo. Non è molto conosciuta e diffusa a causa anche delle diffidenze culturali presenti nella popolazione magiara anche a seguito di tristi eventi storici[11].

Così per incentivarla si è pensato ad un più favorevole regime delle spese nel caso di accordo intervenuto in corso di causa[12].

Se le parti ricorrono alla mediazione dopo la prima udienza e l’accordo raggiunto è ratificato dal giudice con funzioni di presidente, è dovuta solo la metà delle spese dovute. Anche l’onorario del mediatore, cui va aggiunta l’IVA (HÉA) (per un importo in ogni caso non superiore a 50.000 HUF[13]), può essere detratto da tale importo già ridotto. L’unica limitazione è che l’importo finale delle spese  non può essere inferiore al 30% dell’ammontare originario. Tale limitazione non si applica se la mediazione non è ammessa dalla legge in un caso specifico.

Se le parti ricorrono alla mediazione prima dell’avvio del procedimento civile, le spese dovute in seguito alla detrazione dell’onorario del mediatore e dell’IVA saranno ridotte di un importo in ogni caso non superiore a 50.000 HUF, il quale non può essere inferiore al 50% dell’ammontare originario.

Tale limitazione non si applica se la mediazione non è ammessa dalla legge in un caso specifico o se le parti si rivolgono al giudice nonostante l’accordo raggiunto in sede di mediazione[14].

La soluzione ungherese appare più interessante: le parti potrebbero essere incentivate a partecipare ad una mediazione anche preventiva laddove sappiano che anche in caso di fallimento della mediazione stessa possono comunque decurtare almeno una quota dei costi della mediazione stessa; è di sicuro un intervento meno aleatorio di quello concernente il nostro credito di imposta.

Terzo paese da considerare sono i Paesi Bassi che hanno una mediazione volontaria.

I costi della mediazione qui sono sostenuti dalle parti. Le persone con minori o insufficienti capacità finanziarie possono però fruire del patrocinio a spese dello Stato[15].

Interessante è che le parti nel 2010 hanno ricevuto un (limitato) contributo finanziario di 250 euro come incentivo[16] a seguire i suggerimenti del giudice relativi al ricorso alla mediazione: questo contributo viene riconosciuto per ogni effettivo caso di ricorso alla mediazione, nella fase iniziale del procedimento.

Si tratta di un importo fisso per ogni mediazione che viene pagato direttamente al mediatore indipendentemente dai mezzi finanziari delle parti.

Anche questa appare una soluzione di qualche interesse limitatamente alla mediazione delegata.

Dobbiamo considerare tuttavia che a prescindere dalla difficoltà a recepire la direttiva 52/08, i Paesi Bassi sono all’avanguardia nel settore da molti anni e dunque assai propensi come popolo verso la mediazione; se hanno pertanto scelto un carattere provvisorio dell’incentivo immagino che una soluzione di questo genere possa essere di difficile attuazione permanente per un paese che come il nostro si sta faticosamente formando una cultura ed una coscienza in merito.

In Inghilterra e Galles quando la Corte riceve una richiesta inerente alla small claim track (valore della controversia inferiore alle 5000 sterline) inoltra ad entrambe le parti un defence pack che contiene l’avviso di difesa, il questionario di allocazione N149[17] ed un volantino informativo EX307  sulla small claim track.

Nel volantino si specifica tra le altre informazioni che se le parti decideranno di partecipare ad una mediazione gratuita risparmieranno il pagamento della tassa d’udienza: ciò logicamente nella speranza di incentivare l’uso dell’ADR.

Si tratta dunque anche questo di un intervento utile, perché comporta un immediato risparmio, ma anche qui si deve aver radicato un processo e comunque la mediazione è già di per se gratuita, e cosa non da poco, non richiede la presenza di difensore.


[2] L’atteggiamento del precedente governo è testimoniato da quanto dichiarato il 13 aprile 2011 dal sottosegretario Maria Elisabetta ALBERTI CASELLATI in Commissione Giustizia “il Ministro della giustizia è a conoscenza delle questioni problematiche emerse intorno all’istituto della mediazione. Il Ministero, peraltro, ha piena cognizione anche dell’ordinanza e delle motivazioni in essa dedotte dal Tribunale amministrativo regionale (TAR) del Lazio.

Sottolinea infine come gli organismi di mediazione previsti dal decreto legislativo siano già operativi sul territorio”.

[3] Vedi il mio opuscolo che all’epoca ebbe una qualche diffusione “I nemici della conciliazione”.

[4] La vicenda nasce con il parere della Commissione Giustizia del Senato  al progetto di legge del decreto 28/10 che auspicava la facoltatività del ricorso alla mediazione e condizionava il parere favorevole alla mediazione obbligatoria all’inserimento nel testo del disegno di legge anche del differimento del termine di entrata in vigore delle norme in materia di mediazione.

Entrato in vigore il decreto che ha disatteso il parere predetto, a partire dal 15 settembre 2010, sono stati presentati dal PDL  e dal PD  alcuni disegni di legge tesi ad abrogare l’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

Durante la discussione in Commissione del progetto di legge n. 2329 a firma PDL il Governo interveniva tre volte in difesa della mediazione obbligatoria, l’ultima nell’aprile del 2011; le prospettazioni avverse peraltro ricomprendevano, dobbiamo dirlo, anche l’obiezione che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità.

Nel mentre il PD presentava l’8 febbraio 2011, in sede di discussione del decreto mille proroghe,  due ordini del giorno dall’identico tenore per la proroga dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria di ulteriori 12 mesi, ed uno è stato accolto dalle Commissioni Affari Costituzionali e Bilancio.

L’IDV, il PDL  ed il PD  hanno poi presentato tre identici emendamenti alla legge mille proroghe per rinviare la mediazione obbligatoria.

E la Commissione Giustizia, seppure in sede consultiva, ha adottato un parere favorevole al rinvio .

Anche le Commissioni riunite di Bilancio ed Affari costituzionali del Senato hanno approvato (8 febbraio 2011), in sede referente, il rinvio della mediazione di un anno (emendamento 1316) .

Dunque l’8 febbraio 2011 tutti i partiti dell’arco costituzionale erano d’accordo nel rinviare il cammino della mediazione obbligatoria di un anno.

Se non che “quasi per magia” con 158 voti favorevoli, 136 contrari e 4 astensioni il Senato ha approvato il maxiemendamento interamente sostitutivo del decreto recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie (cosiddetto “milleproroghe, ddl 2518), sul quale il Governo ha posto la questione di fiducia.

Di qui la parola è passata alla Camera e come sappiamo la mediazione obbligatoria ha avuto integrale attuazione.

A seguito della proposizione del ricorso al TAR Lazio il PD chiedeva in Commissione Giustizia al Governo di valutare l’opportunità di sospendere l’esecuzione delle norme in materia di mediazione: il PDL la ritenne prematura. Il 15 marzo 2012 il PD chiedeva allora che fossero sentiti gli avvocati ed il PDL concordava con la richiesta perché “La disciplina di cui al decreto legislativo n. 28, pur essendo condivisibile in linea generale, necessita di indubbie modifiche volte in particolare ad ovviare ai dubbi di costituzionalità, sia sotto il profilo della violazione del diritto alla difesa, sia con riguardo alla violazione dei principi di delega”.

[5] V. il DOSSIER 85/DN Risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori. Le proposte legislative della Commissione europea COM (2011) 793 def. COM (2011) 794 def. 13 gennaio 2012 p. XV (“È verosimile che la Corte di giustizia affronterà le questioni sollevate dal Giudice di Pace di Mercato San Severino in riferimento al decreto n. 28 del 2010 rifacendosi al precedente costituito dalla sentenza del 18 marzo 2010 e, quindi, ai criteri di compatibilità prima ricordati”).

[6] Che trionfa invece in altri paesi (v. Argentina, California, Bulgaria, Romania, Stati Uniti).

[7] Il codice di rito risale a tale data (Občiansky súdny poriadok – Zákon č. N. 99/1963 Coll.).

[8] Questa opzione è stata introdotta da ultimo con la legge 141/10 (in vigore dal 1° luglio 2010). L’accordo transattivo che le parti rinvengono non può essere però contrario alla legge e con tale limite viene approvato dal Tribunale; l’approvazione può essere comunque impugnata entro tre anni.

[9] Zakon o súdnych poplatkoch a poplatku za výpis z registra trestov 71/1992,  in http://www.obcianskaporadna.sk/docs

[10] V. DECRETO-LEGGE 22 dicembre 2011, n. 212 – Disposizioni urgenti  in  materia  di composizione delle  crisi  da sovraindebitamento e disciplina del processo civile. (11G0255) entrato in vigore il  23/12/2011 ma non convertito con riferimento all’art.  art. 12 (Modifiche alla disciplina della mediazione)

1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  sono  apportate  le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 5, dopo il  comma  6,  è  aggiunto,  in  fine,  il seguente:   “6-bis.   Il   capo   dell’ufficio   giudiziario   vigila sull’applicazione di quanto previsto dal  comma  1  e  adotta,  anche nell’ambito dell’attività di pianificazione  prevista  dall’articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,  con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.  111,  ogni  iniziativa necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su  invito  del giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza  annuale, al Consiglio superiore  della  magistratura  ed  al  Ministero  della giustizia.”;

b) all’articolo 8, comma 5, al secondo periodo  sono  anteposte  le seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle  parti,  ovvero  all’udienza successiva di cui all’articolo 5, comma 1,».

[11] Nel 1920 con il Trattato di Trianon che ha concluso la prima guerra mondiale l’Ungheria ha ridotto le dimensioni e la popolazione di due terzi, lasciando le famiglie divise dalle frontiere internazionali. L’impatto di questo evento storico è ancora dolorosa per la maggior parte degli ungheresi che non sono stati in grado di superarla.

Poi nella seconda guerra mondiale, si è verificato l’Olocausto e 600.000 ebrei sono stati uccisi. Anche dopo due o tre generazioni, i sopravvissuti non sono in grado di discutere apertamente, in modo costruttivo la storia e il suo impatto psicologico. [Senza dimenticare che tutti i conflitti violenti, come la seconda guerra mondiale  creano un enorme dramma psicologico nella vita di tutti per molto tempo e che va oltre l’Olocausto.]

A ciò si aggiungono i 45 anni di regime comunista-socialista che è stato una fonte lunga, sottile, ma efficace di trauma complesso e profondamente radicato. Vivere in costante paura, sospetto e di ingiustizia per tanto tempo ha creato sfiducia nella società e formato molti strati di espressione linguistica (diversi significati delle parole stesse) al fine di “sopravvivere all vita di ogni giorno”

In una società tale è difficile applicare con successo un processo fragile come la mediazione che si basa molto sui modelli di comunicazione.

Un altro risultato sociale e psicologico della società feudale che durò per molto tempo ed è stato mantenuto durante il comunismo è un torpore mentale, l’incapacità di assumere la padronanza della propria vita, di controllare i conflitti e cercare soluzioni affidate alla propria iniziativa creativa, ma piuttosto all’attesa di una fonte esterna di aiuto che non arriva e che determina frustrazione e rabbia continua. REVESZ, Mediation without Trust: Critique of the Hungarian Mediation Law, 2005,  in http://www.mediate.com/articles/reveszJ1.cfm

[13] Ossia 180 €.

[14] Art. 58 c. 2 e 3 della legge sulle spese processuali (Legge1990i  XCIII. Az illetékekről szóló törvény) inhttp://www.complex.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=99000093.TV

[15] La soglia di reddito per potersi avvalere di un avvocato o di un mediatore a spese dello Stato è la seguente:

  • per coppie coniugate, coppie di fatto registrate o conviventi: 33600 EUR annui;
  • per soggetti single: 23800 EUR annui.

In aggiunta a questi limiti finanziari, il patrocinio a spese dello Stato non è disponibile per le parti che dispongono di risorse patrimoniali di valore superiore a un determinato importo per le quali è richiesta la comunicazione all’Agenzia delle Entrate, come una seconda casa, altre proprietà immobiliari, risparmi, liquidità, cespiti, ecc. Il valore esatto per le coppie coniugate, le coppie di fatto registrate o i conviventi è stabilito dalle autorità tributarie nazionali. Per i single, il valore è di 19698 EUR, aumentato di 2631 EUR per ogni figlio a carico.

Se le risorse finanziarie delle parti sono comprese nelle soglie applicabili, lo Stato provvede a sostenere il costo di un avvocato o di un mediatore, ma soltanto parzialmente. Ogni parte deve infatti contribuire con risorse proprie. Il contributo è pari a 45 EUR da 0 a 4 ore e a 90 EUR per più di cinque ore (per mediazione, non per parte). Il contributo dovuto a un avvocato è superiore.

Il contributo versato dallo Stato dipende dalla durata della mediazione ed è limitato a un massimo di otto ore. Il mediatore riceve un compenso di 400 EUR per le prime quattro ore e di 400 EUR per i periodi successivi, sempre di quattro ore. Di conseguenza, se la mediazione richiede sei ore, il mediatore riceve 800EUR; la stessa cifra è dovuta se la mediazione richiede dieci ore.

[16] È però un incentivo transitorio. Si tratta di una sorta di rimborso dei diritti di cancelleria.

[17] Nel questionario di allocazione si specificano le opzioni eligibili e la possibilità che le parti siano sanzionate a livello di spese processuali se rifiutano di provare a trattare.

Kant, Schopenhauer e la mediazione

Il 19 ottobre 2012 nell’ambito della settimana della mediazione che viene festeggiata negli Stati Uniti in 50 stati (ed anche in Italia per chi aderisce) tra il 14 e il 20 ottobre, si sono riuniti i leader della mediazione americana.

La prima osservazione è stata che la mediazione non è più uno strumento alternativo di risoluzione delle dispute, ma uno dei tanti mezzi appropriati per risolvere le controversie.

La mediazione è strumento di utilizzazione corrente, dicono i relatori del convegno della settimana della mediazione. Così recita peraltro il titolo del post dell’American Bar Association che descrive l’evento che qui si sintetizza (http://www.abanow.org/2012/10/mediation-is-now-mainstream-say-panelists-at-aba-mediation-week-program/)

E dunque nella patria della mediazione sono tutti d’accordo sul fatto che non c’è un sistema di ADR più appropriato di un altro e che ormai la mediazione è di utilizzo ordinario[1].

La seconda osservazione ha riguardato il fatto che la crisi del bilancio statunitense fa sì che i costi della mediazione siano trasferiti in capo alle parti.

La gratuità degli strumenti alternativi dunque non è più alla portata nemmeno degli Stati Uniti.

La terza osservazione è che negli Stati uniti vanno a processo ormai solo il 2% delle controversie in cui è parte il dipartimento di Giustizia e la percentuale tende sempre più a declinare grazie agli ADR.

Quarta osservazione: il Dipartimento della Giustizia USA ha speso quest’anno un milione di dollari per finanziare la sua quota di spese per la mediazione, che ammontano in totale a 4 milioni di euro. Grazie all’ADR il Dipartimento di Giustizia ha però risparmiato 13 milioni di dollari che avrebbe diversamente destinato alle deposizioni dei processi. Il numero dei giorni di processo che sono stati risparmiati equivalgono a quelli di 38 posti di lavoro a tempo pieno. Il Dipartimento di Giustizia ha evitato 1500 mesi di controversie che sarebbero ancora aperte ed ogni caso aperto sul ruolo è un costo.

Di fronte a questo scenario lo stop della Consulta italiana appare ancor più dannoso e anacronistico.

Il mondo progredisce  e noi non ne vogliamo tener conto: siamo un paese strano.

Mi auguro fortemente che il Governo ed il  Parlamento italiano intervengano ed intervengano in tempi brevi.

Non aggiungo altro.

Penso sia più produttivo ragionare qui intorno alla scelta di fondo delle strategie e quindi degli strumenti di composizione dei conflitti.

In merito credo possa essere utile ed interessante rispolverare due punti di vista sulla deontologia: quello di Kant e quello di Schopenhauer.

La deontologia nasce dalla convinzione soggettiva che i mezzi giusti perseguono fini giusti.

Kant ha cercato di dare un fondamento oggettivo a tale convinzione e lo ha trovato nella logica.

Ogni uomo ha il dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, di verificare l’incidenza delle sua azioni sugli altri, perché ciò è espressione di un dovere logico.

Se tutti gli uomini in sostanza non operassero tale valutazione, ma pensassero esclusivamente al proprio tornaconto (e al proprio diritto aggiungo io), alla fine nessuno potrebbe contare su nessuno e la nostra specie si estinguerebbe.

E dunque il dovere di trovare un contemperamento tra il proprio e l’altrui tornaconto ha per il filosofo un fondamento logico assoluto: tanto è che Kant lo definisce imperativo categorico.

Se consideriamo la mediazione/conciliazione come una espressione del dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, la partecipazione ad una mediazione è logica, è logico adempimento di un dovere: la logica giustifica il fatto che la partecipazione sia eticamente obbligatoria, prima ancora che sia  legge e conferisce peraltro valore etico alla legge che ne prevede la obbligatorietà.

E logico sarebbe anche il mantenimento nella procedura di un atteggiamento cooperativo, anche perché coloro che mediano non possono conoscere quale sia il limite della loro libertà se non conoscono esattamente quale sia il limite della libertà altrui.

Agli occhi del filosofo tedesco il comportamento assertivo e competitivo che si tiene e che ci hanno insegnato a tenere nelle aule di giustizia (e talvolta anche in mediazione purtroppo) sarebbe stato dunque assolutamente illogico[2] e contrario all’imperativo categorico.

Provo commozione ripensando al fatto che questi principi furono portati con grande speranza anche in Assemblea Costituente.

Martedì, 14 aprile 1947 fu proposto dall’Onorevole Codacci Pisanelli un emendamento all’articolo 19 (che poi sarebbe diventato il nostro art. 24 della Costituzione) che dava questa veste al primo comma della norma:

Nessuno può esercitare il proprio diritto o potere, pubblico o privato, per fini diversi da quelli per cui gli è stato riconosciuto”.

L’onorevole non si presentò a patrocinarlo e così fu fatto proprio dall’onorevole Dominedò che voleva fortemente e coraggiosamente che in Costituzione fosse inserito il concetto di abuso dei diritti.

Fu però investito come un treno dal Presidente Tupini secondo cui la Costituzione non poteva occuparsi della patologia, ma solo dell’uso “normale del diritto”.

La domanda che credo ci si dovrebbe porre è se oggi siamo ancora o meno in una fase di “uso normale del diritto” o se al contrario siamo scivolati nella patologia che almeno due dei padri costituzionali volevano strenuamente evitare.

Se l’emendamento non fosse stato “ritirato” probabilmente la storia della conciliazione italiana e dei metodi ADR sarebbe cambiata[3] e sarebbe cambiata anche la storia della nostra civiltà.

Ma noi siamo ancora in tempo perlomeno, visto che non siamo molto coraggiosi né pragmatici come i Californiani, per continuare nel processo di diversificazione delle tutele.

Si contrappone alla concezione Kantiana quella di Schopenhauer: non esistono doveri assoluti, ma solo doveri condizionati; in sintesi il dovere di valutare l’incidenza delle proprie azioni non è determinato dalla logica, ma dall’ottenimento di un premio o dall’evitamento di una minaccia.

La presa di coscienza delle esigenze altrui (perno della mediazione moderna) non è determinato dunque da una logica assoluta ed inderogabile, ma dalla convenienza o dalla paura.

Mi pare che questa ultima dottrina si annidi imperante anche nelle nostre teste: a ben vedere è quella stessa teoria che ci ha portato a scrivere (io stesso l’ho fatto più volte) che la mediazione è necessaria perché deve essere conosciuta. Se fosse espressione di un dovere imperativo ogni uomo l’avrebbe scolpita nella sua coscienza.

In questa concezione il dovere è dunque un elemento relativo; prima di scegliere:

  • se comporre un conflitto oppure no,
  • e conseguentemente uno strumento di composizione piuttosto che un altro,
  • e quindi una strategia piuttosto che un’altra (collaborativa o competitiva),

dovremmo porci un paio di domande: Mi conviene?  evito una minaccia?


[1] Ricordo che negli Stati Uniti ci sono due tipi di mediazione: la mediazione extraprocessuale e la mediazione processuale (che è la più diffusa) che può essere o meno obbligatoria a seconda del regolamento delle Corti.

[2] Sulla stessa linea di Kant si pone nel 1971 il filosofo statunitense John Rawls il quale sostiene che se un gruppo di individui, privati di qualsiasi conoscenza circa il proprio ruolo nella società, i propri talenti, il proprio livello intellettuale e culturale, le proprie caratteristiche psicologiche e i propri valori, dovesse scegliere secondo quali principi di fondo deve essere gestita la società in cui vivono non avrebbero dubbi anche se fossero totalmente disinteressati gli uni rispetto alla sorte degli altri, perché sarebbero costretto dalla situazione a scegliere una società gestita secondo criteri equi.

[3] “Aggiungo che la proposta di menzionare in Costituzione l’abuso del diritto significa affermare il concetto che l’eccesso di potere è condannato: ciò avrebbe una larga possibilità diffusiva anche nei confronti del diritto privato…” DOMINEDO’