Tribunale di Vasto 23 aprile 2016 – Sanzionato chi rifiuta immotivatamente di proseguire

ORDINANZA RISERVATA

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n. R.G.A.C.; LETTI gli atti e la documentazione di causa;

LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 03.03.2016;

OSSERVA

Con ordinanza del 13.07.2015, questo giudice – dopo aver evidenziato e indicato alle parti gli indici di concreta mediabilità della controversia – disponeva, ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, l’esperimento della procedura di mediazione per la ricerca di una soluzione amichevole della lite. In ottemperanza alle statuizioni giudiziali, le parti davano inizio al procedimento, comparendo – entrambe personalmente e con l’assistenza dei rispettivi difensori – al primo incontro, tenutosi in data 30.11.2015, innanzi all’organismo di mediazione prescelto. La procedura, però, non sortiva esito positivo, dal momento che al primo incontro il mediatore prendeva atto della dichiarazione resa dalla parte invitata di non voler proseguire nella mediazione e dichiarava, di conseguenza, chiuso il procedimento.
All’udienza del 03.03.2016, celebratasi in assenza del convenuto, la parte attrice, dopo aver rappresentato l’impossibilità di dare seguito alla procedura di mediazione a causa del rifiuto opposto dalla odierna parte convenuta, chiedeva fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
Prima di avviare la causa alla fase decisoria, appare opportuno a questo giudicante operare un chiarimento interpretativo sull’individuazione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, precisando che le conseguenze, anche di natura sanzionatoria, previste dalla citata norma non scattano soltanto nel caso di assenza ingiustificata della parte al primo incontro di mediazione, ma operano anche nel distinto ed ulteriore caso in cui la parte presente al primo incontro, esprimendosi negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, non espliciti le ragioni di tale diniego ovvero adduca motivazioni ingiustificate, in tal modo rifiutandosi di partecipare, immotivatamente, a quella fase del procedimento di mediazione che si svolge all’esito del primo incontro. Ciò, in ragione della dirimente considerazione per cui, quando il citato art. 8 parla di “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione”, esso deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro (che non è altro che un segmento della intera procedura), ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa – in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.

La chiave di lettura della norma che si propugna costituisce il logico e coerente corollario della condivisibile tesi (cfr., sul punto, Trib. Roma, 25.01.2016) secondo cui alle parti non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione (addirittura anche nel caso in cui il giudice ne ha disposto l’espletamento – come nella fattispecie in esame – ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10), dal momento che una siffatta eventualità si presterebbe al rischio di legittimare condotte delle parti tese ad aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, frustrando la finalità stessa dell’istituto, che non è quella di introdurre una sorta di adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma che – invece – consiste nell’offrire ai contendenti “un’utile occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza, in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, tenuto anche conto del fatto che quest’ultima può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea delle statuizioni giudiziali da parte del soccombente, richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente allungamento dei tempi e dispendio di denaro” (cfr., in tal senso, Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016) .

Muovendo, dunque, dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione e poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle determinazioni assunte dalle parti al termine del primo incontro, deve concludersi che, quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione viene opposto dalla parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Del pari, quando detto rifiuto viene formulato, oltreché dalla parte attrice/istante, anche o soltanto dalla parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 4 bis, D. Lgs. citato ed, in particolare, per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.

Occorre, peraltro, precisare che – ai fini dell’adozione dei provvedimenti innanzi richiamati – il rifiuto deve considerarsi non giustificato sia nel caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento di mediazione, sia nell’ipotesi in cui la parte deduca motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia. In tal senso, non potrà – ad esempio – mai costituire giustificato motivo per rifiutarsi di partecipare alla mediazione la convinzione di avere ragione o la mancata condivisione della posizione avversaria, per la evidente contraddittorietà, sul piano logico prima ancora che giuridico, che tale argomentazione sottende, atteso che il presupposto su cui si fonda l’istituto della mediazione è, per l’appunto, che esista una lite in cui ognuno dei contendenti è convinto che egli abbia ragione e che l’altro abbia torto e che il mediatore tenterà di comporre riattivando il dialogo tra le parti e inducendole ad una reciproca comprensione delle rispettive opinioni.

Passando alla disamina del caso di specie, dalla lettura del verbale del primo incontro di mediazione del 30.11.2015, si evince che la parte invitata, sia pure personalmente presente e ritualmente assistita dal proprio avvocato, “ha negato il proprio consenso alla prosecuzione del procedimento, ai sensi dell’art. 8, primo comma, del D. Lgs. n. 28/10”. Nessuna indicazione, neppure sommaria, è riportata nel verbale in merito alle eventuali ragioni che hanno indotto la parte invitata a non voler iniziare la procedura di mediazione. Né il mediatore ha precisato (com’era, invece, suo preciso dovere fare) se la parte si è opposta alla verbalizzazione dei motivi del rifiuto ovvero se, anche all’esito della eventuale sollecitazione da parte del mediatore medesimo, la stessa non ha inteso esplicitare le ragioni del proprio dissenso. L’omissione di tale rilevante aspetto preclude a questo giudicante ogni valutazione in ordine alla sussistenza di possibili profilidi giustificatezza del rifiuto opposto da alla prospettiva di proseguire nel procedimento di mediazione, di talchè, non potendo apprezzare le ragioni che hanno indotto quest’ultima ad interrompere il tentativo di mediazione al primo incontro, il rifiuto deve considerarsi non giustificato.

Ne consegue che, oltre a poter desumere da detto comportamento preclusivo argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c. nel prosieguo del giudizio, deve pronunciarsi a carico di

la condanna al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro.

In ordine alla tempistica della irrogazione della sanzione pecuniaria in questione, ritiene questo giudice, conformemente ad un diffuso orientamento della giurisprudenza di merito (cfr., in proposito, Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015) che la sanzione ben può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non emergendo dalla lettura dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 dati normativi contrari alla propugnata

Per Questi Motivi

disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:

CONDANNA la parte convenuta al versamento, in favore dell’Erario, della somma di

€ 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro;

FISSA, per la precisazione delle conclusioni, che ciascuna parte dovrà redigere su separato atto da depositare telematicamente, la successiva udienza del 23/01/2017, ore 09.30;

MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Vasto, 23 aprile 2016.

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

Stato di attuazione della direttiva ADR nella UE al 24 febbraio 2015

In data di ieri in qualità di semplice uditore ho partecipato ad un convegno internazionale ospitato dall’Università di Genova e intitolato Consumatori e giustizia, “Fuori dall’aula!”.

Il Convegno non ha affrontato in dettaglio la situazione internazionale, ma più che altro si è soffermato su quella interna e così mi è venuto in mente di fare qui il punto sul recepimento della direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che deve avvenire, come è noto, entro il 9 luglio 2015.

Allo stato gli unici due paesi che hanno ottemperato entro il termine sono il Belgio e la Slovacchia che hanno già proceduto al recepimento.

Su alcuni paesi della UE non ho rinvenuto notizia alcuna: Croazia, Grecia, Lettonia, Lituania, Polonia, Ungheria, Malta, Cipro, Spagna, Portogallo, Austria. E dunque non ho purtroppo alcuna idea se siano o meno in piedi progetti di legge.

Un funzionario della UE che si occupa di ADR e consumo ha asserito ieri in video conferenza che Spagna e Portogallo avrebbero optato per l’arbitrato.

La situazione attuale non è delle più rosee nel senso che ad esempio con riferimento alla direttiva 52/08 sulla risoluzione delle controversie transfrontaliere soltanto 6 paesi su 29 avevano sforato i termini del recepimento[1]; ci sono ovviamente ancora 5 mesi di tempo, ma occorre maggiore rapidità.

In merito all’attuazione della direttiva 11/13 possiamo dire in generale che alcuni stati hanno deciso di modificare il proprio codice del consumo (Belgio, Francia, Lussemburgo, Italia).

Vediamo ora di fornire le notizie che si sono rinvenute nel dettaglio.

BELGIO

Il Belgio ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione[2], seppure la prima normativa entrata in vigore come vedremo è stata quella slovacca.

Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015[3]

Il predetto paese il 10 aprile 2014 ha dettato anche la normativa secondaria che semplicemente si limita a stabilire l’entrata in vigore, poi come detto, posticipata[4].

Il Belgio ha dunque modificato il suo codice del consumo.

Ci sarà un organismo pubblico indipendente con personalità giuridica, denominato “servizio di mediazione per il consumatore”, che è un punto di contatto e di servizio per la risoluzione delle controversie di consumo.

Il servizio di mediazione per il consumatore riceve qualsiasi richiesta di ADR di controversie di consumo: è di fatto un Ombudsman

Il Servizio pubblico federale dell’Economia, PMI, lavoratori autonomi ed Energia tiene l’elenco dei soggetti che svolgono attività di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori e che soddisfano determinate condizioni (v. articolo XVI.25) e pubblica tale elenco sul suo sito web.

E dunque abbiamo in Belgio un sistema misto pubblico-privato di organismi che vanno in elenco ed un Mediatore pubblico generale che è punto di contatto[5].

BULGARIA

A quanto pare l’Europa non intende formare gli operatori di ADR e per quanto riguarda l’Italia non si sa ancora che cosa farà. L’associazione professionale dei mediatori di Bulgaria (PAMB) ha organizzato la prima formazione specializzata per la direttiva 11/13 il 2 luglio 2013[6]. Non ci sono però notizie circa eventuali disegni di legge di recepimento della direttiva.

DANIMARCA

La Danimarca ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione[7].

FINLANDIA

Il Ministro della Giustizia della Finlandia ha approntato il provvedimento di attuazione della direttiva 11/13 che verrà votato in primavera dal Parlamento. La Finlandia sembra aver scelto l’arbitrato[8].

FRANCIA

Anche la Francia con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière[9] ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.

Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione[10].

GERMANIA

Il 10 novembre 2014 Ministero federale di giustizia e la tutela dei consumatori ha presentato la

proposta di legge sull’attuazione della direttiva 11/13[11].

La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato.

IRLANDA

L’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della direttiva 11/13[12], dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014[13].

LUSSEMBURGO

Il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015[14]. È il n. 6769.

Anche il Lussemburgo ritiene opportuno integrare il Codice del Consumo.

Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.

Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.

Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.

PAESI BASSI

Il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015[15]; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo analizzerà ed eventualmente lo emenderà a partire dal 10 marzo il 2015.

L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi.

REPUBBLICA CECA

In Repubblica Ceca stanno rivedendo (15/1/15) il testo del disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13[16].

ROMANIA

L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto per la consultazione pubblica un progetto di legge di recepimento della direttiva 11/13[17].

In questo momento stanno discutendo sul fatto se gli avvocati siano soggetti o meno alla direttiva 11-13 perché il segreto professionale potrebbe essere a repentaglio.

La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori

Da noi siamo ancora fermi alla legge di delegazione e dunque l’avvocatura italiana forse non ha ancora pensato a questo risvolto.

SLOVACCHIA

La Slovacchia ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo che modifica alcune leggi.

La normativa è entrata in vigore il 1° gennaio 2015[18].

Non c’è bisogno di sottolineare che il paese come strumento ha scelto l’arbitrato[19].

SLOVENIA

Il 9 dicembre 2014 è stato varato il disegno di legge sulla composizione extragiudiziale delle controversie di consumo (ZIRPS)[20].

La Slovenia ha scelto di adeguarsi alla definizione della direttiva e dunque mette in campo mediazione, arbitrato, la combinazione dei due ed altro.

SPAGNA

Il 21 novembre 2014 il Ministro dell’Economia e Competitività informa che è impegnato a considerare la modifica del quadro giuridico esistente in materia di assicurazioni e banche, come risultato della trasposizione forzata della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio del 2013.

In secondo luogo, nell’ambito del Consiglio di cooperazione dei consumatori è stato istituto un gruppo di lavoro per intraprendere una revisione delle norme di tutela dei consumatori nel settore delle assicurazioni, per eliminare duplicazioni, sovrapposizioni o contraddizioni che si verificano tra la normative statali o regionali. Inoltre il Ministero della Salute si è impegnato per quanto di sua pertinenza[21].

Il governo britannico ha appena annunciato di volere attuare la direttiva 11/13 come sistema residuale.
Nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR e nessuno vuole rinunciare al proprio modello e dunque non è ipotizzabile un mediatore unico per il settore del consumo.

Anche in Italia siamo nella stessa situazione. Le varie Autorità (energia, telecomunicazioni ecc.) e le Associazioni dei consumatori vogliono mantenere le proprie regole e la propria fetta di mercato.

E dunque alla fine avremo un elenco di organismi che seguono regole diverse a seconda del settore ed il consumatore (italiano e straniero) con tutta probabilità rinuncerà alla tutela extragiudiziale.

Gli Inglesi che sono più pragmatici hanno preso atto di questa situazione: peraltro da loro la mediazione telefonica per gli small claims già funziona benissimo.

E così creeranno un nuovo sistema ‘residuale’ di ADR per colmare le attuali lacune;
nomineranno il Trading Standards Institute (STI) quale autorità competente del Regno Unito per monitorare i fornitori di ADR nei settori non regolamentati; estenderanno di otto settimane il periodo standard di prescrizione di sei anni per i procedimenti giudiziari (per le controversie contemplate dalla direttiva) nei casi in cui ADR è in corso alla scadenza del periodo di sei anni; e con una normativa secondaria che verrà adottata in primavera si stabiliranno nuovi obblighi di legge per le imprese circa la fornitura di informazioni ai consumatori per quanto riguarda la disponibilità di sistemi di ADR[22].

[1] Lussemburgo, Spagna, Germania, Repubblica Ceca, Cipro e Paesi Bassi.

[2]

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

[3] http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[4] http://reflex.raadvst-consetat.be/…/M…/2014/05/12/127623.pdf

[5] http://www.lexgo.be/nl/artikels/2014/06/Update%3A%20inwerkingtreding%20van%20het%20Wetboek%20economisch%20recht,87232.html

[6] https://www.facebook.com/PambMediationBulgaria/posts/310623339074281?fref=nf

[7] https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=167846#Kap1

[8] http://www.kuluttajariita.fi/fi/index/ajankohtaista/tiedotteet/2015/01/kuluttajariitajarjestelmaaonmuutettava.html

[9] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id

[10] http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/mediateur/rapport_president_recommandations_mediation.pdf

[11] http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile

[12] http://www.djei.ie/trade/eudirectives/CurrentPosition.pdf

[13] http://www.enterprise.gov.ie/en/Publications/ADR_Consultation.pdf

[14] http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

[15] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150127/gewijzigd_voorstel_van_wet_3

[16] Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.

http://www.vlada.cz/cz/ppov/lrv/programy-zasedani-a-vasledky/program-141–zasedani-lrv-125884/

[17] http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/140827/proiect_lege_solutionare_alternativa_litigii_140827.pdf

[18] http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[19] Cfr. http://www.ulclegal.com/sk/bulletin-pro-bono/2014/10/5289-zakon-o-spotrebitelskom-rozhodcovskom-konani

[20] http://www.gzs.si/pripone/42005/Predlog Zakona o izvensodnem reševanju potrošniških sporov_9_12_2014.doc

[21] http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/economia/ficheros/pdf/SEGUROSHojasdereclamacione.pdf

[22] http://hsfnotes.com/adr/2015/01/05/uk-government-announces-plans-for-implementation-of-the-eu-adr-directive-and-odr-regulation/

La mediazione ed il nuovo codice deontologico forense

Il 19 febbraio 2014 è stato presentato a Roma ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine lo schema di nuovo codice deontologico degli avvocati in attuazione della Nuova disciplina dell’ordinamento professionale forense (Legge n. 247/2012), nel testo licenziato dal Consiglio Nazionale Forense[1].

Il testo che è stato oggetto di osservazioni da parte dei Consigli dell’Ordine è stato inviato, con le modifiche degli artt. 50[2], 57[3] e 70[4], al Ministero della Giustizia in data 21 luglio 2014 al fine della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

È stato poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 16 ottobre 2014[5] ed entrerà in vigore dopo 60 giorni (cfr. art. 73) e dunque il 15 dicembre 2014.

Mi pare opportuno riprendere alcune annotazioni ed esplicitare i dubbi già palesati nel febbraio-marzo scorso sullo schema di codice approvato dal CNF[6]: le modifiche intervenute successivamente non toccano, infatti, la materia oggetto della presente nota.

La deontologia, il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto, appunto un comportamento in osservanza di un dovere, porti ad un fine giusto.

In età preromantica grazie a Kant si è cercato poi di dare una base oggettiva al dovere, riconoscendola nella ragione. Il filosofo conclude che un dovere che discenda dalla ragione – il famoso imperativo categorico – al contempo deve poter essere oggetto di una legge universale e deve rendere i destinatari contenti di doverlo osservare[7].

La pensa diversamente Schopenhauer per cui invece il destinatario di un dovere non lo osserva in quanto razionale, ma perché gli conviene o ha paura delle conseguenze che possono scaturire dalla inosservanza.

E dunque abbiamo due opzioni anche davanti al nuovo codice deontologico: si può pensare che abbia un senso verificare la razionalità delle modifiche introdotte per convincersi della bontà di una pronta ed assoluta osservanza, oppure si può ritenere che la verifica non abbia alcun significato, perché l’osservanza non dipenderà dalla giustezza del precetto, ma dalla convenienza o dal timore.

Personalmente propendo per esercitare la prima opzione.

Le principali norme in materia di mediazione – mi riferisco agli articoli 53-54 e 62 – si trovano nel titolo quarto intitolato “doveri dell’avvocato nel processo”.

Da ciò deduco che per il CNF la mediazione costituisca “processo”: per tale interpretazione si potrebbe propendere nel contingente dal momento che il legislatore italiano ha voluto disciplinare la mediazione addirittura con l’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Ma quella processuale non è certamente l’essenza della mediazione, sicuramente almeno non lo è di quella preventiva; sarebbe stato dunque preferibile che per la mediazione si fosse predisposto un titolo autonomo.

Parto dunque dal nuovo art. 23[8] c. 4 secondo cui “L’avvocato non deve consigliare azioni inutilmente gravose”[9].

Questo che è già presente nel codice vigente, mi sembra un principio degno di essere recepito in una legge che valga per tutti e nel contempo mi rende un contento osservante.

In una recente sentenza di una Corte d’Appello inglese il giudice ha censurato un avvocato che aveva opposto il silenzio ad una offerta di mediazione, dal momento che non poteva sfuggirgli che il continuare il giudizio avrebbe comportato come solo effetto un aggravio di spese processuali[10].

Evidentemente anche nel Regno Unito ritengono che l’avvocato non debba consigliare azioni inutilmente gravose.

Del resto lo stesso Codice deontologico europeo degli avvocati ha previsto con il Canone 3.7.1. che l’avvocato debba sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e debba consigliarlo “al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo e/o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie”.

Potremmo aggiungere peraltro che la negoziazione assistita di cui, nonostante tutti i pareri contrari[11], stanno decidendo le sorti al Senato (l’Assemblea deve esprimersi sul testo predisposto dalla Commissione[12]) non è forse in linea con il precetto europeo; si dirà che lo stesso codice europeo disciplina solo i rapporti transfrontalieri[13], ma comunque la negoziazione assistita limita anche a livello interno la capacità di discernimento del legale che non può valutarne la convenienza, ma è costretto ad usarla in presenza delle causali di legge.

Si potrebbe obiettare che anche la mediazione è condizione di procedibilità per alcune materie: ciò corrisponde a verità, ma la presenza del legale non è qui un dato ontologico, ma piuttosto costituisce una inopportuna scelta del legislatore 2013. Inutile precisare che l’assistenza obbligatoria in mediazione non è prevista in alcun stato al mondo e che comunque si scontra almeno in materia di consumo, contro la direttiva 11 del 2013 a regime dal 2016.

L’art. 26 c. 2. nuovo testo del codice deontologico italiano prevede poi che “L’avvocato, in caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze”[14].

Anche questo vecchio principio[15] mi pare razionale e degno di essere osservato.

Nella mia attività di avvocato mediatore mi accade talvolta di incontrare colleghi che purtroppo ignorano la disciplina e soprattutto la pratica della mediazione; mi pare dunque ovvio che in mancanza di competenza in merito il legale si debba rivolgere allo specialista in accompagnamento delle parti alla mediazione. E ciò specie nel nuovo modello di mediazione che vede gli avvocati come protagonisti di primo piano.

Per l’art. 27 c. 3 del nuovo codice deontologico “L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”[16].

Questa norma ha avuto nel suo iter l’aggiunta dell’inciso “deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

Ciò probabilmente perché l’Avvocatura stava già spingendo all’inizio del 2014 sull’utilizzo delle Camere arbitrali e sulla adozione di una legge sulla negoziazione partecipata: sappiamo inoltre che nel periodo 2011-2013 sono stati depositati in Parlamento vari progetti di legge su negoziazione assistita e arbitrato.

Il principio di per sé è ragionevole: in mediazione è necessario che tutti i protagonisti abbiano un quadro chiaro delle alternative all’accordo negoziato.

Mi permetto però solo di ribadire qui che in altri paesi non si chiede all’avvocato semplicemente di informare l’assistito circa l’esistenza degli strumenti alternativi; il giudice vuol sapere anche che cosa quest’ultimo ne pensi. Così ad esempio negli Stati Uniti oppure da ultimo in Germania.

L’art. 40 c. 4 stabilisce ancora che “L’avvocato non deve incaricare il praticante di svolgere attività difensiva non consentita”.

Se ed in quanto si possa ritenere che il ruolo dell’avvocato in mediazione costituisca “attività difensiva” si potrebbe affermare che l’avvocato il quale invii ad una procedura il praticante sia passibile di censura[17]. E ciò perché la mediazione a seguito della novella pare conducibile in assistenza dai soli avvocati.

Il principio è sostanzialmente già nel codice vigente: art. 26 II. “È responsabile disciplinarmente l’avvocato che dia incarico ai praticanti di svolgere attività difensiva non consentita”.

Ma oggi sappiamo in più che l’avvocato rischierà appunto la censura.

In chiave ADR un principio che non mi pare razionale è l’art. 46 c. 7. per cui “L’avvocato deve comunicare al collega avversario l’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie”.

Se ed in quanto applicabile alla mediazione il principio sembrerebbe “scriminare” il silenzio del chiamato che è colui che usualmente subisce l’azione giudiziaria.

Più ragionevole sarebbe l’affermazione del principio per cui il collega debba sempre notiziare quelle che sono le sue intenzioni nel momento in cui c’è in ballo una trattativa.

Del resto la sentenza inglese prima citata afferma che il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta, possa essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Una novità del nuovo codice deontologico forense è ancora costituita dal combinato disposto dei nuovi artt. 53 e 54[18]. Qui si estende la disciplina del rapporto col magistrato al rapporto con il mediatore, l’arbitro, il consulente ecc.; la scelta di campo appartiene già al Codice deontologico europeo degli avvocati[19].

Essa appare razionale, ma c’è forse un punto che appare delicato.

In sostanza i rapporti tra mediatore ed avvocati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto (principio questo che è similmente annotato nell’art. 54 vigente[20]).

L’avvocato non deve poi approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i mediatori per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti. Ci si chiede se in questo caso il mediatore non farebbe meglio in futuro a prevenire il fenomeno con l’astensione dal condurre una mediazione, dato che l’avvocato rischia la censura.

Sempre dal combinato disposto degli art. 53 e 54 si deduce poi che l’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il mediatore in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.

Questo appare il punto delicato.

Sarebbe stato più avveduto forse individuare questi casi particolari, dal momento che l’avvocato incorre in sanzioni disciplinari.

Nella pratica oggi il mediatore incontra i legali separatamente in sessione riservata; ma interloquisce con essi separatamente anche in fase preparatoria della sessione di mediazione quando ad esempio ci sono delle irregolarità formali da sanare (difetto di procura, mancanza della prescritta delibera di assemblea condominiale, invio del verbale a fine notifica in caso di rinvio del primo incontro ecc.): ricordiamo che il decreto del fare ha ridotto lo spazio della procedura e dunque i tempi per mediare sono divenuti strettissimi.

Considerare questi rapporti come forieri di potenziale sanzione limita grandemente il lavoro del mediatore.

Ci si chiede ancora se la nuova disciplina sull’astensione dell’udienza riguarderà anche la mediazione visto che si fa riferimento ad “altre attività giudiziarie”[21]; anche l’attuale disciplina peraltro potrebbe indurci a ritenere legittima l’astensione[22].

Un articolato su cui vale fare qualche considerazione è l’art. 62 che dal 15 dicembre 2014 rimpiazzerà il vecchio 55 bis[23].

Nella norma ci sono stati diversi ritocchi che appaiono di forma, ma ce ne è uno che pare di forte sostanza.

Una modifica da sottolineare riguarda il primo comma dell’art. 62 ai sensi del quale “1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice”.

In oggi dunque, onde evitare nuovamente gli strali della giustizia amministrativa[24], si è precisato meglio che il Codice deontologico prevale sul solo Regolamento degli organismi di mediazione.

Nel comma 5 si prevede invece una norma di forte valenza pratica: “L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Il vecchio testo, privo dell’inciso “o svolga attività”, era stato già benedetto dal Tar Lazio[25] e dal Ministero[26].

L’inciso “o svolga attività” porta a ritenere che l’avvocato mediatore che conduca nel proprio studio professionale una mediazione a partire dal 15 dicembre 2014 potrebbe essere passibile della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

Ma anche una semplice telefonata del mediatore avvocato alle parti per concertare ad esempio un nuovo termine della sessione è considerabile “attività dell’organismo” e dunque passibile di provvedimento disciplinare; o ancora ciò potrebbe accadere per la provvisoria detenzione in studio del fascicolo della procedura ai fini della preparazione della mediazione.

Il che per i mediatori degli organismi forensi ha effetti a dir poco bizzarri: un avvocato mediatore iscritto ad un qualsivoglia organismo COA potrebbe vedersi sanzionato dallo stesso COA di appartenenza per aver svolto attività nell’interesse dell’organismo.

Tale conseguenza è per chi scrive, mediatore di un organismo COA, assolutamente inaccettabile e sconvolgente.

Tutto ciò appare davvero poco ragionevole nel senso kantiano del termine.

La pratica dimostra in generale che il luogo, il setting, contribuisce in modo determinante al buon esito della mediazione. In Tribunale è difficilissimo condurre in porto una procedura, perché nelle parti opera la convinzione che in quel luogo si debba litigare e che ci sia un soggetto che attribuisce ragioni e torti.

Non a caso in molti paesi del mondo che hanno una disciplina di ADR simile alla nostra (v. ad esempio l’Argentina o il Texas o la Romania) le mediazioni si celebrano negli studi professionali.

Il canone IV dell’art. 55 bis vigente trova ratio, come già sappiamo, per il Consiglio Nazionale Forense dalla necessità di tutelare l’apparenza di imparzialità e neutralità del mediatore (quanto alla sede dell’avvocato presso l’organismo) e dal divieto di accaparramento e/o di sviamento della clientela (quanto alla sede dell’organismo presso l’avvocato).

Il T.A.R. Lazio nella nota pronuncia ha ritenuto di premiare questo canone inerente il divieto di insediamento poiché “compromettere la libera concorrenza all’interno della classe forense determinerebbero discredito a carico della stessa”.

Le considerazioni sono condivisibili in relazione alla formulazione ancora vigente, ma non paiono altrettanto persuasive con riferimento al nuovo testo dell’art. 62.

Ora non si riesce proprio a comprendere come un mediatore che conduce con il consenso delle parti la procedura nel suo studio per i motivi più vari (considerazione del caso, carenza di locali idonei o disponibili nella sede dell’organismo ecc.) possa per ciò stesso minare “l’apparenza di imparzialità e neutralità” ovvero quale “accaparramento e/o di sviamento della clientela” possa realizzare in presenza di parti assistite da altro collega in ogni momento della sessione.

I pesanti profili deontologici di cui all’art. 62 si sommeranno peraltro al dettato dell’art. 14 bis[27] del decreto ministeriale 139/14[28] che inasprisce, se possibile, il trattamento del mediatore avvocato in relazione, si dice, alle modifiche intervenute col decreto del fare.

L’art. 62 non pone limiti come invece fa l’art. 14 bis c. 1 alla rappresentanza o assistenza dell’avvocato davanti all’organismo di cui lo stesso è mediatore.

L’avvocato mediatore di un organismo che rappresenti od assista una parte davanti all’organismo di appartenenza non sembra dunque commettere illecito disciplinare, anche se alcuna commissione di organismo COA ha richiesto ai loro membri di osservare scrupolosamente il dettato dell’art. 14 bis.

Mentre l’inciso “il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” è stato già prontamente contestato con apposita nota al Ministero da parte di alcuno degli organismi forensi: vedremo se ci saranno sviluppi.

Propenderei per considerare possibile un intervento normativo o perlomeno un ricorso di giustizia dato che già il Consiglio di Stato aveva fornito, anche se inascoltato, parere negativo sul punto: “Relativamente all’introdotto articolo 14-bis, si ritiene che la prescrizione con la quale il divieto contemplato dall’articolo medesimo si estende anche ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (comma 1) e ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali” (comma 3) non risulti appropriata nella odierna sede normativa (di attuazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa. Ne consegue l’espunzione dal 1° e 3° comma dei citati riferimenti”[29].

Il comma 3 dell’art. 14 bis appare invece più favorevole all’avvocato mediatore dell’art. 62: l’art. 62 impedisce all’avvocato mediatore di intrattenere un rapporto professionale una delle parti di una mediazione a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso; esso pone cioè due limitazioni non alternative, l’art. 14 bis comma terzo esplicita invece la sola condizione del trascorrere del tempo (“Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento”).

E dunque l’avvocato mediatore può essere perseguibile disciplinarmente anche se è trascorso il biennio, qualora l’oggetto dell’incarico non sia diverso da quello del procedimento.

Sempre con riferimento al comma terzo, così come già rilevato dal Consiglio di Stato, appare quanto meno inappropriato il dettato: “Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali”.

Altra inevitabile considerazione sul nuovo codice deontologico concerne il nuovo art. 65 c. 3 per cui “L’avvocato può addebitare alla controparte competenze e spese per l’attività prestata in sede stragiudiziale, purché la richiesta di pagamento sia fatta a favore del proprio cliente”. Questa norma potrebbe riguardare anche la mediazione e comporta in caso di inosservanza la sanzione della censura.

Concludo con una questione che non riguarda la mediazione, ma mi pare suscettibile di approfondimento, perché sul punto non ci sono stati emendamenti.

Siamo in tema di negoziazione assistita.

L’art. 5 c. del decreto legge 132-14 in attesa di conversione stabilisce che “Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato”.

Non comprendo in primo luogo perché questa norma sia stata prevista solo in tema di negoziazione assistita.

In secondo luogo mi parrebbe interessante approfondire il rapporto con il nuovo art. 44 (Divieto di impugnazione della transazione raggiunta con il collega) per cui “L’avvocato che abbia raggiunto con il collega avversario un accordo transattivo, accettato dalle parti, deve astenersi dal proporne impugnazione, salvo che la stessa sia giustificata da fatti sopravvenuti o dei quali dimostri di non avere avuto conoscenza”[30].

Il codice deontologico appare dunque, in presenza di accordo che sfoci in una transazione, nettamente più permissivo e avrebbe forse necessità di un coordinamento con la legge.

[1] Nella seduta amministrativa straordinaria di venerdì 31 gennaio 2014.

[2] Riguarda il dovere di verità.

[3] Rapporti con organi di informazione e attività di comunicazione.

[4] Rapporti con il Consiglio dell’Ordine.

[5] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-10-16&atto.codiceRedazionale=14A07985&elenco30giorni=false

[6] Cfr. C.A. Calcagno, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura, Aracne Editrice, aprile 2014.p. 205.

Prime considerazioni a caldo su mediazione e nuova deontologia

[7] Stesso concetto fu esplicitato qualche secolo prima, siamo nel 1321 a.C., da Fou-yeu, un muratore cinese che divenne primo ministro alla Corte dell’imperatore Cao-tsong: ”Allorché si pubblicano le leggi e si prescrivono gli ordini è necessario che gli uni e gli altri siano conformi alla ragione; altrimenti oltre al pericolo di disgustare gli spiriti, si corre anche quello di dovere arrossire”.

[8] L’art. 23 si occupa del conferimento dell’incarico all’avvocato.

[9] Art. 23 c. 7. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei divieti di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 5 e 6 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

L’attuale art. 36 c. 2 già recita “L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità”.

[10] Cfr. PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html

[11] Se riepiloghiamo le osservazioni fatte in sede di conversione risulta che:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni a suo tempo sostenute per la mediazione;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la n.a. con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la n.a. priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano, attraverso autorevole magistrato, esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM dice che un decreto legge è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, dice che la n.a. è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale.

[12] Al 20 ottobre 2014 non è presente sul sito del Senato.

[13] In ambito transfrontaliero, le regole del Nuovo Codice deontologico saranno integrate da quelle del Codice deontologico CCbe, di cui il CNF ha condiviso “spirito e le finalità e le cui norme e principi fondamentali sono in linea con le norme deontologiche nazionali” Il Consiglio – con una delibera del febbraio scorso – ha preso atto della valenza del codice di condotta Ccbe con riferimento alle “attività transfrontaliere”, da cui discende che gli avvocati che esercitano in ambito transfrontaliero all’interno dell’Unione, dello Spazio economico europeo e della Confederazione svizzera, sono altresì tenuti a rispettare le disposizioni ivi contenute”. Consiglio Nazionale Forenze, NEWSLETTER N.222/Ed. Straord. Codice deontologico 17 ottobre 2014.

[14] Art. 26 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento.

[15] Art. 12 – Dovere di competenza.

L’avvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza.

L’avvocato deve comunicare all’assistito le circostanze impeditive alla prestazione dell’attività richiesta, valutando, per il caso di controversie di particolare impegno e complessità, l’opportunità della integrazione della difesa con altro collega.

[16] La norma è stata anticipata dalla circolare del Consiglio Nazionale Forense 23 settembre 2011, n. 24–C–2011, che già configurava una violazione deontologica nella omissione dell’informativa.

[17] Art. 40 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1, 2 e 3 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione del divieto di cui al comma 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[18] Art. 53 – Rapporti con i magistrati

I rapporti con i magistrati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto.
L’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il giudice in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.
L’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario deve rispettare tutti gli obblighi inerenti a tali funzioni e le norme sulle incompatibilità.
L’avvocato non deve approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i magistrati per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti.
L’avvocato componente del Consiglio dell’Ordine non deve accettare incarichi giudiziari da parte dei magistrati del circondario, fatta eccezione per le nomine a difensore d’ufficio.
La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori, periti e consulenti tecnici

I divieti e doveri di cui all’art. 53, commi 1, 2 e 4, si applicano anche ai rapporti dell’avvocato con arbitri, conciliatori, mediatori, periti, consulenti tecnici d’ufficio e della controparte.
La violazione dei divieti e doveri di cui al presente articolo comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[19] Abbiamo già accennato che ove si consideri l’attività di mediazione come “paragiudiziaria” si può, infatti, applicare alla mediazione i principi contenuti nella sezione RAPPORTI CON I MAGISTRATI del Codice deontologico degli avvocati europei (Cfr. canoni dal 4.1 al 4.5) e dunque l’avvocato accompagnatore sarebbe tenuto:

a) a rispettare le norme deontologiche della procedura davanti al mediatore e dunque quanto prevede il regolamento dell’organismo ;
b) a rispettare il principio del contraddittorio: ossia a non cercare un vantaggio ingiusto comunicando prima con il mediatore senza aver prima notiziato il collega e a non depositare in mediazione proposte di transazione del collega che non siano da queste autorizzate;
c) a rispettare il mediatore e ad essere leale con lui e a difendere il cliente in modo coscienzioso e senza timori ;
d) a non comunicare consapevolmente al mediatore informazioni false o fuorvianti.

[20] ART. 54. – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

[21] Art. 60 – Astensione dalle udienze

L’avvocato ha diritto di astenersi dal partecipare alle udienze e alle altre attività giudiziarie quando l’astensione sia proclamata dagli Organi forensi, ma deve attenersi alle disposizioni del codice di autoregolamentazione e alle norme vigenti.
L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare con congruo anticipo gli altri difensori costituiti.
L’avvocato non può aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze.
L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività né può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.
La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei doveri di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[22] Art. 39 – Astensione dalle udienze.

L’avvocato ha diritto di partecipare alla astensione dalle udienze proclamata dagli organi forensi in conformità con le disposizioni del codice di autoregolamentazione e delle norme in vigore.

L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare preventivamente gli altri difensori costituiti.
Non è consentito aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività, così come l’avvocato che se ne dissoci non può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.

[23] Art. 62 – Mediazione

L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice.
L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.
Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.

L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
La violazione dei doveri e divieti di cui al 1 e 2 comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3, 4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

[24] Si richiama qui Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858 che ha invece sanzionato il testo del vigente 55 bis (L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice) perché considera la norma deontologica soltanto integrativa di quella di legge.

[25] Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858.

[26] Sul punto si è espresso da ultimo in termini molto netti anche il Ministero della Giustizia con la Circolare 27 novembre 2013: “Più in generale, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella c.d. mediazione obbligatoria, la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo (art. 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati, costituiscono indici normativi che – nel delineare un regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore – pongono l’esigenza di alcune indicazioni, funzionali ad evitare profili di sovrapposizione tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore.

In tale prospettiva, viene in particolare rilievo la disposizione di cui all’art. 55 bis comma 4 del codice deontologico forense secondo cui: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Tale norma, alla luce del ruolo assunto dall’avvocato all’interno della mediazione, appare rivestire, nel mutato quadro normativo di riferimento, una rilevanza diretta nell’attività di vigilanza da parte di questa amministrazione, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato”.

[27] Art. 14 bis

1.Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2.Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3.Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

[28] DECRETO 4 agosto 2014, n. 139 Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (14G00150) (GU Serie Generale n.221 del 23-9-2014)

[29] V. parere del 6 febbraio 2014 in http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%20C/2014/201400288/Provvedimenti/201400640_27.XML

[30] La violazione del dovere di cui al precedente comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Due considerazioni a caldo sugli emendamenti proposti al decreto-legge 132/14

Nel mio quotidiano lavoro di modesto studioso di storia antica si affacciano sempre due domande: chi era il legislatore? Chi era il giudice?

Generalmente la risposta è piuttosto semplice: il legislatore ed il giudice non erano giuristi di professione.

Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali che erano giuristi; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli assessori e così pure i Difensori di città^{^[1]} dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche^{^[2]}, il giudice di pace inglese^{^[3]}, il giudice di pace francese del 1790^{^[4]}.

Ciò più o meno vale dunque sino alla Rivoluzione Francese, ma ci sono eccezioni anche per gli anni successivi, ad esempio il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Poi un tempo si distingueva tra giureconsulti, avvocati e procuratori: non c’era corrispondenza.

La categoria dei giuereconsulti è sepolta da secoli.

Fino al 1860, ma anche oltre, la differenza tra avvocato e quella di procuratore era importante perché il primo si occupava del consiglio e delle questioni giuridiche, i procuratori degli aspetti procedurali e del contatto con le parti.

Questa distinzione era così forte e radicata che già Quintiliano ci racconta che una delle fasi giudiziarie, l’altercazione, era di stretta pertinenza dei procuratori; in pratica gli avvocati non si mischiavano nel litigio, mentre lo facevano i procuratori che per questo erano detti negoziatori forensi.

Detta impostazione era peraltro vivissima anche quando ho iniziato a fare la professione forense: la distinzione tra avvocato e procuratore si riverberava pure sulle competenze che la legge assegnava alle due qualifiche.

Quel che voglio dire è che un tempo una attività come la negoziazione assistita di cui oggi si discute come l’Araba fenice, non sarebbe stata mai presa in considerazione dall’avvocato, ma sarebbe forse stata svolta dal procuratore, magari per sbarcare il lunario.

La stessa rappresentanza del cliente in mediazione che pare una grande conquista del CNF, applaudita anche da alcuni giudici cassazionisti, non sarebbe stata mai stata considerata prerogativa di un avvocato nei tempi passati; erano i procuratori che rappresentavano le parti in giudizio, l’avvocato si limitava a scrivere gli atti.

Diversa cosa possiamo dire del mediatore che era un nobile quanto provvisorio[5] ruolo del giureconsulto che conciliava dall’alba al tramonto senza pretendere alcun pagamento[6].

Certo i tempi sono cambiati, ma ciò che consideriamo apertura verso un mondo che sembra richiedere nuove competenze rischia di riverberarsi pesantemente sulla professione dell’avvocato alterando profondamente le sue funzioni.

Non è un caso che ad esempio nel mondo anglo-sassone gli studi professionali sono organizzati in sezioni specializzate di ADR e litigation.

La cumulazione di tante cariche in un solo professionista che i governi di questi ultimi anni vorrebbero mettere in campo, il rappresentante, l’assistente, l’arbitro, il negoziatore, il mediatore di diritto ecc., probabilmente più che rafforzare indebolisce la professione forense.

Almeno negli altri paesi si sono previsti appositi percorsi formativi: da noi sono soltanto etichette vuote su cui si scrivono e si sono scritti fiumi di parole, addirittura manuali e quant’altro senza spesso e purtroppo conoscere nemmeno le caratteristiche degli istituti fondamentali da cui queste figure prenderebbero le mosse.

E questo naturalmente se la professione legale non vuol cambiare pelle e continuare ad avere le caratteristiche che sono immutate da secoli.

Detto questo rischio di divagare e torno alle due domande iniziali.

Chi è oggi legislatore e chi è il giudice.

Possiamo dire che i giudici sono dei professionisti che svolgono il loro ruolo in tribunale (anche questa collocazione non trova spesso riscontro nel passato) che hanno superato un esame piuttosto duro e difficile in materie giuridiche, ma il legislatore nel 2014 chi è?

Se osserviamo coloro che hanno proposto emendamenti al decreto-legge 132-14 (cfr. la tabella qui sotto) si può affermare che il panorama è assai variegato.

Ricordo che stiamo parlando di un provvedimento che riguarda strettamente la disciplina della giustizia civile.

Professioni	Numero	qualifiche particolari
Avvocati	18	Funzionario carriera direttiva, abilitato alla professione forense 1
Politici	13	Ex Assessore Bilancio Finanze del Comune di Pinerolo 1; Dirigente, funzionario della Camera dei deputati, docente universitario 1; Funzionario di partito 2; Imprenditore Sindaco del Comune di Carovigno 1; Ex funzionario agenzia ONU 1; Assessore alla Sanità, salute e politiche sociali della Regione Valle d’Aosta 1Segretario politico P.A.T.T., Assessore alla cultura della Provincia autonoma di Trento 1; Vicepresidente del gruppo PD 1 Vicesindaco del Comune di Pavia 1; Segretario comunale 1; Sindaco – consigliere regionale 1; Appartenente al corpo di polizia penitenziaria Sindaco del Comune di Corciano 1
Imprenditori	13	Imprenditrice di società agricola, avvocatessa non più iscritta all’Albo 1; Commerciante agricoltore 1
Insegnanti	9	Insegnante di filosofia 1; insegnante biologo 1; Insegnante scuola primaria 2; insegnante dirigente di partito 1; Insegnante 4
Impiegati	7	Funzionario amministrativo, pubblicista 1; Dirigente quadro nel settore privato 1; Tecnico in studio professionale audiologia 1
Docenti universitari (non avvocati)	3	Docente universitario di demografia 1;Docente universitario ordinario di storia contemporanea (Università La Sapienza – Roma) 1; Coordinatore generale Sanità – Università di Buenos Aires 1
Giornalista	3	Pubblicista 1
Magistrati	3
Consulenti	2	Consulente di impresa 1
Ingegneri	2
Architetto	1
Commercialista	1
Consulente del lavoro	1
Presidente Fondazione Villa Emma (Nonantola, MO)	1
Orientatore e selezionatore del personale	1
Dirigente sindacale	1

Come si può agevolmente notare non c‘è un solo mediatore civile e commerciale, o almeno nelle schede parlamentari i senatori non si palesano come tali: sarà una forma di pudore?

I magistrati sono trattati numericamente alla stessa stregua dei giornalisti e dei consulenti.

Le professioni liberali diverse dall’avvocato in Commissione non sono quasi rappresentate.

Gli insegnanti e gli impiegati sono in maggior numero dei docenti universitari, almeno di quelli non giuristi che ho evitato di citare dato che li ho ricompresi tra gli avvocati.

Ci soddisfa un legislatore così composto in una materia tecnica come quella della giustizia?

Un legislatore che si fa vanto delle resistenze dell’ordine giudiziario?

Il senatore BARANI (GAL) che per inciso è un medico, ha appunto dichiarato che “il decreto-legge, per il fatto stesso di avere incontrato resistenze da parte degli esponenti dell’ordine giudiziario, deve pur annoverare disposizioni positive e favorevoli“.

Qualcuno dovrebbe spiegargli che sono almeno duecento anni che si riconoscono tre poteri. Rousseau e Montesquieu si stanno rivoltando nella tomba e con lui tutti gli Enciclopedisti, Locke e Cartesio…

Ma ammettiamo che non sia corretto giudicare le capacità tecniche delle persone dalle loro professioni.

Può essere allora opportuno trattare di qualche emendamento (sono 400).

Un primo emendamento richiede che in negoziazione assistita, ove sussistano le condizioni per il gratuito patrocinio, l’avvocato venga pagato dallo Stato se fa raggiungere al suo cliente un accordo[7].

Secondo il Codice del Principato di Trento (stiamo parlando del 1788) se gli avvocati non raggiungevano un accordo davanti al giudice non venivano pagati, o meglio gli si riconosceva solo le spese di carrozza ed il vitto per quelli che non erano residenti nel comune del Tribunale.

Evidentemente gli attuali firmatari si sono ispirati a questa disciplina.

E dunque se passasse questo emendamento l’avvocato avrebbe un’unica possibilità per sbarcare il lunario, far accordare a qualsiasi costo il suo cliente, e ciò anche se l’accordo fosse assolutamente iniquo. Non mi pare ovviamente una grande pensata.

Altri emendatori pensano che il genitore che sia tutore del proprio figlio non debba tenere la contabilità a sensi di legge[8].

A parte l’inconferenza di questo emendamento con il decreto-legge mi chiedo se questi senatori abbiano mai avuto a che fare con un ufficio del giudice tutelare o con i tutori prima di formulare questa proposta. Sono tantissime le cause che si intentano in queste materie, proprio perché il genitore agisce spesso in conflitto di interesse con il tutelato.

C’è poi qualcuno che vorrebbe la negoziazione assistita per il trasferimento degli immobili sino a 30.000 euro di valore[9]. Ma a Lecce, città di provenienza del senatore proponente, gli immobili valgono così poco? Forse si riferiva ai garage…

Altri stimati senatori pensano di innovare il regime della prova scritta che fonda la possibilità di richiedere decreto ingiuntivo[10] con un invito a mediare o a negoziare che siano seguiti da silenzio, rifiuto o da mancata partecipazione.

Mi chiedo se abbiano mai partecipato ad una mediazione. Avranno mai letto le domande che fanno valere i colleghi avvocati in mediazione?

Frequentemente sono tentativi – denontanti profonda ignoranza della procedura di mediazione – di ottenere dal mediatore quello che il giudice non concederebbe mai; poche di quelle vertenze arriveranno realmente nelle aule di giustizia (dal che si può anche dedurre che la funzione deflativa della mediazione è quasi una favola metropolitana;la mediazione è un’altra cosa e serve altri bisogni che poco hanno a che fare con la giurisdizione).

Ma chi emette un decreto ingiuntivo giudica, eserita la giurisdizione.

Un conto è fondare l’azione esecutiva sul lodo o sul verbale di accordo come fanno ad esempio in Spagna, ed un altro è prendere in considerazione parametri evanescenti;così non si portano le persone in mediazione, ma si fomentano soltanto nuove liti.

Vi è poi chi ha proposto di abrogare la mediazione obbligatoria entro due anni dalla conversione del decreto e di sostituirla con la negoziazione assistita[11].

Vorrei tanto che mi spiegasse la ratio di una tale disposizione.

A parte il fatto che se l’arbitrato e la negoziazione assistita non dovessero funzionare ci troveremmo senza strumenti alternativi. Ma l’Europa va in un’altra direzione: tra due anni in Europa si faranno mediazioni, arbitrati e neutre valutazioni anche in tema di consumo. Nessuno fa riferimento alla negoziazione assistita, ormai nemmeno i Francesi.

E noi vogliamo che la mediazione cessi di esistere per le questioni interne e transfrontaliere?

E la direttiva 52/08 poi come la applichiamo? con la mediazione facoltativa?

Quanti organismi rimarrebbero a dare sicurezza all’Europa circa l’accesso alla giustizia?

A prescindere dal fatto che la direttiva 52/08 non menziona la negoziazione assistita, ve lo immaginate un avvocato italiano che negozia con uno polacco? per la negoziazione assistita non è previsto allo stato alcun onere formativo, nemmeno linguistico.

C’è poi un senatore che propone lo stesso emendamento sull’introduzione della negoziazione assistita per il pagamento di somme con l’indicazione di due cifre diverse[12]: prima 5000 e poi 50.000 €; forse aveva le idee un po’ confuse?

Ancora c’è un emendamento che stravolge l’uso dell’istituto della negoziazione assistita[13], escludendo in seguito la mediazione e la conciliazione.

La ratio della negoziazione assistita è quella di creare uno spazio di sicuro esperimento della conciliazione nel quale le persone negoziano (ce lo insegnano i Francesi che l’hanno inventata).

In Francia vi è effettivamente l’esclusione della mediazione e conciliazione, ma nel caso in cui le parti abbiano negoziato (Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. Art. 2066 c. 2 C.c.).

Peraltro già nel paese transalpino la norma è stata molto criticata perché là pur non essendoci la mediazione obbligatoria, con questo meccanismo si scavalca la mediazione pattizia.

Ma questo emendamento invece ci dice che se anche non accade nulla (mancata risposta all’invito o decorsi 30 giorni) si può andare davanti al giudice e questo è davvero inaccettabile (sembra di rinverdire il toc di antica memoria).

C’è ancora chi propone di precludere la mediazione una volta esperita la negoziazione assistita, dimenticandosi probabilmente che esistono ancora il Codice civile e le norme sull’autonomia privata[14].

Ingegnoso è chi propone di estendere negoziazione assistita a tutte le controversie intervenute con la Pubblica Amministrazione, dimenticandosi probabilmente che una convenzione con il potere pubblico non può avere le stesse caratteristiche di una convenzione intervenuta tra privati[15].

Altri senatori, bontà loro, propongono di mettere un tetto di 120.000 € al compenso arbitrale per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee[16].

Perché un arbitrato in queste materie potrebbe venire a costare di più?

Lo dico da ignorante. Mi viene il dubbio che qualcuno abbia creduto di arbitrare in qualche paese petrolifero.

In una Italia dove ormai non si riasfaltano nemmeno le strade ammalorate c’è qualcuno che pensa che per deflazionare il contenzioso si possano spendere più di 120.000 €?

E che dire a chi vorrebbe stravolgere in un sol colpo tutte le cautele apprestate in 50 anni di diritto del lavoro inserendo nel contratto individuale privato la clausola di arbitrato?[17].

C’è poi l’emendamento 1.1[18], forse il più corposo, che propone di utilizzare le risorse degli organismi COA di mediazione per le Camere arbitrali. Saranno contenti gli amministrativi, se ci si riferisce a quelli.

Se invece si fa riferimento ai mediatori la cosa è gustosa… Gli arbitri secondo gli emendatori dovrebbero venir pagati coi crediti di imposta e le parti corrisponderebbero solo i diritti di segreteria; così gli Ordini forensi sopravviverebbero grazie ai 40 € delle mediazioni oltre ai corposi diritti di segreteria per gli arbitrati ed i mediatori continuerebbero a lavorare gratis (v. decreto del fare) sia in mediazione che in arbitrato.

Se poi si mette insieme questo emendamento col recente art. 14 bis c. 1 del d.m. 4 agosto 2014, n. 139, un’altra splendida pensata stavolta di Confindustria, viene fuori che i mediatori-avvocati non possono portare i loro clienti al COA dove svolgono la loro funzione (e dunque le mediazioni su cui comunque lavorano gratis diminuiscono), mentre nulla osta che possono portare i loro clienti in arbitrato al COA.

Inoltre per le precedenti disposizioni (v. art. 55 bis Codice deontologico) non possono usare comunque il loro studio per mediare. Al contrario per l’emendamento in discussione quando arbitrano possono usare le loro strutture.

La cosa è completamente assurda perché un arbitro giudica, mentre un mediatore facilita solo la comunicazione. Non si presta ad inciuci il giudizio arbitrale?

Una bella pensata di coloro che evidentemente hanno davvero a cuore il futuro della giustizia, che conoscono bene gli strumenti alternativi e che hanno soprattutto ben presente quale sia la situazione economica dei lavoratori autonomi. I miei complimenti, è talmente surreale che potrebbe anche essere ammesso.

O vogliamo dire che tutti i lacci e lacciuoli negli ADR che ha messo il legislatore italiano ed il CNF in questi anni non hanno alcun senso se non quello di fermarne la diffusione? Specie ragionando sul fatto che comunque oggi le parti in queste procedure sono accompagnate dal loro legale?

Se andiamo avanti nell’analisi però ci sono anche alcuni emendamenti che meriterebbero di essere considerati.

Il primo è di sicuro quello a firma del senatore Mario Mauro teso a dare finalmente dignità alla mediazione familiare[19].

Vanno segnalati anche quelli che vogliono imporre la presenza personale delle parti in mediazione, ad abrogare la sperimentalità della procedura e finalmente ad eliminare l’attuale disciplina dell’attuale primo incontro di mediazione[20].

Ma si dubita che questo legislatore avrà la sensibilità di dare attuazione a questi ultimi buoni propositi.

[1] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[2] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[3]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[4] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[5] Rientrava nel corso degli onori.

[6] Spesso i giuristi discettatori partecipavano alle riunioni di conciliazione in piedi su uno scranno che si teneva all’entrata della domus ed erano presenti come ai tempi attuali anche alcuni tirocinanti. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, in Itinerari di ADR- ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION collana diretta da Marco marinaro, ARACNE editrice s.r.l., 2014, p. 36.

[7] 11.0.2

CASSON, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 11-bis.

(Incentivi fiscali per la negoziazione assistita)

Alla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocini a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materià di spese di giustizia di cui aI decreto del Presidente della Repubblica deI 30 maggio 2002, n. 115, può essere concesso il beneficio del patrocinio a spese dello Stato anche per l’assistenza di un avvocato svolta nel corso della procedura partecipativa di negoziazione assistita purché terminata con un accordo. L’ammissione della parte ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è decisa dal Tribunale competente per territorio in relazione al luogo di residenza della parte, purché siano prodotte la convenzione di negoziazione assistita con data certa e la copia dell’accordo raggiunto nell’ambito della procedura.
Agli accordi raggiunti per mezzo delle procedure previste nella presente legge si applicano le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 11 e 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni. L’attestazione, ai fini dei benefici sulle imposte dei redditi, è rilasciata dai legali delle parti, i quali sono responsabili verso l’Agenzia delle entrate dell’attestazione resa; la falsa attestazione, fermo restando quanto previsto dal codice penale, costituisce altresì, per l’avvocato, illecito disciplinare».

Conseguentemente, all’articolo 22, comma 1, sostituire le parole: «articoli 18 e 20, pari a euro 550.000,00 per l’anno 2014 e a euro 100.000,00», con le seguenti: «articoli 11-bis, 18 e 20, pari a euro 1.000.000,00 per l’anno 2014 e a euro 700.000,00».

[8] 9.0.1

FRAVEZZI, ZELLER, PALERMO, PANIZZA, BATTISTA

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 9-bis.

(Semplificazioni in materia di contabilità dell’amministrazione)

All’articolo 424 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:

”3-bis. Fermo quanto previsto dal primo comma, le disposizioni in materia di contabilità dell’amministrazione di cui all’articolo 380 del codice civile non si applicano qualora tutore dell’interdetto sia uno dei genitori”».

[9] 6.0.5

BUCCARELLA

Dopo l’articolo inserire il seguente:

«Art.6-bis.

(Trasferimento di beni immobili con negoziazione assistita)

La procedura di negoziazione assistita di cui agli articoli precedenti può altresì essere utilizzata ai fini del trasferimento di beni immobili di valore inferiore a 30.000 euro. L’accordo, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per la trascrizione nei registri immobiliari>>

[10] CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

Dopo l’articolo aggiungere il seguente:

«Art. 4-bis.

(Modifica degli articoli 633, 634 e 642 del codice di procedura civile per i casi di omessa risposta, rifiuto o di mancata partecipazione ad un invito ad una procedura di negoziazione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28)

– All’articolo. 633, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”L’ingiunzione può essere pronunciata, anche fuori dai casi previsti dal primo comma, purché il ricorrente offra elementi atti a dimostrare la fondatezza della propria richiesta e sempre che la stessa non riguardi un diritto indisponibile, nel caso in cui, prima della proposizione di una domanda giudiziale, una parte abbia invitato, per il tramite del difensore designato e con le forme previste, l’altra parte a ricorrere alla procedura di negoziazione assistita o abbia proposto istanza di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, e tale invito non sia stato seguito da risposta o sia seguito da un rifiuto non motivato o dalla mancata partecipazione al procedimento proposto”.
All’articolo 634, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”È prova scritta al fine di quanto previsto al terzo comma dell’articolo 633, l’invito ad aderire ad una procedura di negoziazione assistita o l’atto di avvio di una procedura di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, seguita, sotto la propria responsabilità, dall’attestazione del difensore designato che all’invito non è stata data risposta o che la stessa è stata rifiutata, o da dichiarazione dell’organismo di mediazione attestante il mancato accordo a seguito della mancata partecipazione di una parte al relativo tentativo”.
All’articolo. 642, dopo il terzo comma, è aggiunto il seguente: ”Se il ricorso è fondato su pretesa specificamente indicata quale domanda nell’atto di avvio della procedura di negozi azioneassistita o di mediazione ai sensi del Decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, se la stessa è motivata dalla mancata risposta o fa seguito ad un immotivato rifiuto o alla mancata partecipazione all’invito di procedere ad una procedura di negozi azione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, il giudice, su istanza del ricorrente, pronuncia l’ingiunzione, autorizzando l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando termine ai soli effetti dell’opposizione. Il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. Il giudice autorizza, altresì, la trascrizione del titolo, ove necessario, con riserva di provvedere alla successiva annotazione del passaggio in giudicato del decreto. Il decreto divenuto esecutivo acquista efficacia di giudicato sostanziale ai sensi dell’articolo 2909 del codice civile”.
Le attestazioni previste nel secondo comma sono rilasciate dal difensore del ricorrente o dall’organismo di mediazione sotto la loro rispettiva responsabilità e la falsità delle stesse o dei loro contenuti, ancorché parziale, comporta sanzioni deontologiche non inferiori alla sospensione per l’avvocato dall’esercizio della professione, e l’esclusione dall’elenco degli organismi di mediazione per l’organismo di mediazione; i medesimi rispondono inoltre nei confronti del danneggiato per la responsabilità civile ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile».

[11] CASSON

Dopo il comma 8 aggiungere, in fine, i seguenti commi:

«8-bis. Decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, alle controversie previste dal primo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8-ter. Le disposizioni di cui al comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, cessano di avere efficacia decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge«.

Conseguentemente, all’articolo, apportare le seguenti modifiche:

a) al comma 1, secondo periodo, alle parole: «Allo stesso modo», premettere le seguenti: «Fermo restando quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo»;
b) al comma 5, premettere le seguenti parole: «Salvo quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo».

[12]

3.4

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquemila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 20 l O n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.».

3.5

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita».

[13] «Nel caso di mancata risposta all’invito ovvero quando le parti non raggiungano un accordo, dopo aver esperito la procedura di negoziazione assistita per almeno 30 giorni ovvero quando è decorso il termine di cui all’artico 2, comma 2, lettera a), la condizione di procedibilità di cui al comma 1 si considera avverata e la parte che propone la domanda in giudizio non è tenuta ad esperire procedimenti di conciliazione o di mediazione.»

[14] 2.4

FALANGA

Dopo il comma 1, inserire il seguente:

«1-bis. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita preclude il ricorso al procedimento di mediazione».

[15] 2.8

BARANI

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

«1-bis. La convenzione di negoziazione si applica sempre in caso di controversie tra le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e soggetti privati. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui al periodo precedente di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

[16] ZELLER, BERGER, PALERMO, FRAVEZZI, LANIECE, PANIZZA, ZIN

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 1-bis.

(Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006,

163 in materia di arbitrato)
All’articolo 241, comma 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti:

”Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può superare l’importo di 120 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni, a partire dal 1º gennaio 2015, nella misura massima consentita dalla legge delle variazioni accertate dall’ISTAT dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati”».

[17] 1.55

ANITORI

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

«5-bis. È ammessa ogni clausola del contratto individuale di lavoro privato o comunque pattuita che obblighi una parte o entrambe a proporre la soluzione di controversie al collegio di conciliazione e di arbitrato e ciò senza limitazioni a tale facoltà».

[18] 1.1

CALIENDO, FALANGA, CARDIELLO

Sostituire l’articolo con i seguenti:

«Art. 1.

(Istituzione e funzionamento delle camere arbitrali dell’avvocatura)

La presente legge istituisce le camere arbitrati dell’avvocatura, di seguito denominate «camere arbitrali», con la finalità di ridurre, e quindi esaurire, i giudizi pendenti in materia civile e di impedirne la nuova formazione. La costituzione delle camere arbitrali, realizza, altresì, il proposito di contribuire all’attuazione di modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in tempi rapidi, caratterizzati dal costo contenuto, per i cittadini e per l’imprese che se ne avvalgono, oltre che la relativa detraibilità agli effetti fiscali.
Ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati, di seguito denominato «consiglio dell’ordine», costituisce, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, una camera arbitrale, con lo scopo di promuovere il ricorso ad arbitrati rituali per la risoluzione delle controversie e al fine di amministrarne lo svolgimento.
Una camera arbitrale può essere costituita da più consigli dell’ordine, fino ad un massimo di tre, caratterizzati da contiguità territoriale, i quali provvedono con apposita convenzione a stabilirne la sede della camera arbitrale presso uno degli stessi, ad indicare il numero dei consiglieri di ciascun consiglio dell’ordine che sono chiamati a fame parte, in: modo che sia in ogni caso assicurata proporzionalità di partecipazione per ciascuno di essi, ad indicarne gli organi di funzionamento, a prevederne le modalità per il relativo rinnovo, e a concordare i contributi che ciascuno di essi deve versare per provvedere alle necessità di funzionamento.
La composizione e il funzionamento delle camere arbitrali, e lo svolgimento degli arbitrati da esse amministrati, sono regolati dalle disposizioni contenute nei commi seguenti.
La camera arbitrale è composta dai consiglieri dell’ordine presso il quale è stata costituita. I medesimi restano in carica sino a quando non se ne verifica la sostituzione a seguito dell’elezione di nuovi consiglieri per effetto del rinnovo dei relativi consigli. Nel caso in cui la camera arbitrale sia costituita da più consigli dell’ordine e composta da consiglieri provenienti da ciascuno di essi, i suoi componenti possono essere avvicendati anche non simultaneamente, qualora i consigli dell’ordine di relativa provenienza siano rinnovati in tempi diversi.
La camera arbitrale è di norma presieduta dal presidente del consiglio dell’ordine presso cui è costituita. Il segretario e il tesoriere del consiglio dell’ordine svolgono la medesima funzione in seno ad essa. Le suddette cariche, come quelle dei rimanenti componenti, non danno diritto ad alcun compenso; per esse può essere stabilita l’assegnazione di un rimborso delle spese documentate, sostenute per lo svolgimento delle funzioni.
I componenti del consiglio dell’ordine in carica non possono essere iscritti nell’elenco di cui all’articolo 2.
Per il funzionamento della camera arbitrale possono essere utilizzate le risorse dell’Organismo di conciliazione forense, ove costituito.
Il Consiglio nazionale forense vigila sul corretto funzionamento delle camere arbitrali istituite presso ciascun consiglio dell’ordine e, ove siano rilevate gravi irregolarità nel funzionamento di una di esse, può deliberarne lo scioglimento con provvedimento immediatamente efficace.
Nell’ipotesi di scioglimento di cui al comma 9, il Consiglio nazionale forense designa contestualmente, scegliendolo tra i propri membri, un commissario che esercita le relative funzioni sino a che il consiglio dell’ordine cui la stessa si riferisce non sia rinnovato e la medesima camera arbitrale non sia stata ricostituita.

Art. 1-bis.

(Elenco degli arbitri)

Possono svolgere la funzione di arbitri per incarico ricevuto dalla camera arbitrale di appartenenza, previa deliberazione del consiglio dell’ordine, gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni che abbiano comunicato la propria disponibilità ad esercitare la relativa funzione, assumendo l’impegno di svolgere gli incarichi loro assegnati, salvo che non ricorrano casi di eventuale incompatibilità ovvero gravi ragioni di inopportunità. La camera arbitrale tiene e aggiorna l’elenco degli arbitri iscritti di cui al comma 2.
Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della giustizia, sentito il Consiglio nazionale forense, sono fissati i criteri in base ai quali il consiglio dell’ordine delibera in merito alle domande di iscrizione e di eventuale cancellazione dal medesimo elenco.
Il regolamento di cui al comma 2:
a) fissa i criteri di valutazione della competenza necessaria ai fini dell’iscrizione nell’elenco e della permanenza nello stesso, oltre che dell’assegnazione dei singoli incarichi, ove non sia sufficiente, per la stessa, il semplice criterio dell’alternanza;
b) stabilisce i casi nei quali eventuali provvedimenti disciplinari, anche di natura cautelare o non definitivi, adottati a carico di coloro che richiedono l’iscrizione nell’elenco ostano alla stessa, ovvero ne determinano la cancellazione o la sospensione;
c) fissa e aggiorna le caratteristiche e i requisiti della polizza assicurativa che ciascun iscritto nell’elenco ha l’obbligo di stipulare e mantenere a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della funzione di arbitro per le procedure previste dalla presente legge. La mancata stipula o il venir meno per qualsivoglia ragione della polizza comporta la cancellazione, con provvedimento immediatamente efficace, dall’elenco. La sussistenza della polizza assicurativa e l’indicazione del termine della sua scadenza sono contenuti nella dichiarazione di accettazione della nomina che l’arbitro, a pena di nullità, comunica alle parti all’inizio di ciascuna procedura.
I provvedimenti di cancellazione o di sospensione dell’arbitro dall’elenco sono assunti dal consiglio dell’ordine dopo aver convocato e sentito l’interessato.
L’elenco degli arbitri è pubblico, e deve essere consultabile nel sito internet dell’ordine.
I consigli dell’ordine organizzano per gli iscritti corsi gratuiti di formazione in materia arbitrale. La frequenza dei corsi e lo svolgimento della funzione di arbitro in procedure arbitrali previste nella presente legge sono considerati dal Consiglio nazionale forense come attività utile ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di aggiornamento da parte degli iscritti.

Art. 1-ter.

(Assegnazione degli incarichi arbitrali)

I criteri in base ai quali la camera arbitrale assegna gli incarichi arbitrali sono fissati con il regolamento di cui all’articolo 2, comma 2.
I criteri di cui al comma 1 valorizzano le specifiche competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alle materie che caratterizzano la controversia; tengono conto del luogo in cui le parti hanno residenza o sede legale in relazione alla prossimità geografica con la sede dell’arbitro; assicurano il rispetto del principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi agli iscritti negli elenchi, tenuto conto che nessun arbitro può essere designato per il compimento di oltre dieci procedure arbitrati nel corso di ciascun anno e per l’esame e la pronuncia di oltre venti decreti ingiuntivi.

Art. 1-quater.

(Proposizione e svolgimento dell’arbitrato)

Le parti che intendono promuovere il procedimento arbitrale devono depositare presso la segreteria della camera arbitrale domanda sottoscritta personalmente con firma recante l’autentica di un avvocato e versare i diritti per il funzionamento della camera arbitrale ed il compenso dell’arbitro, come stabilito dall’Allegato A della presente legge. La domanda contiene:
a) il nome delle parti e l’indicazione della loro residenza, ovvero la ragione sociale, l’indicazione del legale rappresentante e della sua sede legale, oltre ai codici fiscali e all’indicazione degli avvocati cui è affidato il patrocinio e presso cui è eletto il domicilio. Nella domanda sono indicati gli indirizzi di posta elettronica certificata (PEC) dei difensori delle parti;
b) l’esposizione generica dei fatti, la formulazione generica dei quesiti, l’indicazione del valore della controversia;
c) la richiesta di nomina dell’arbitro da parte della camera arbitrale;
d) l’espressa indicazione della eventuale possibilità, per l’arbitro, di decidere secondo equità.
L’arbitrato amministrato dalle camere arbitrali può essere promosso per tutte le controversie che non siano di competenza del giudice di pace e che non abbiano un valore superiore a euro 100.000, con eccezione di quelle concernenti diritti indisponibili e di quelle per le quali il ricorso alla procedura arbitrale è espressamente vietato dalla legge.
La domanda rimane depositata presso la segreteria della camera arbitrale per il rilascio, ove richiesto, di copie autentiche.
La proposizione della domanda di arbitrato esonera le parti dal tentativo di conciliazione e dall’obbligo di proposizione del procedimento di mediazione, nei casi in cui gli stessi sono previsti dalla legge in via obbligatoria o sotto pena di improcedibilità della domanda o di improseguibilità del procedimento.

Art. 1-quinquies.

(Designazione dell’arbitro)

Le controversie sono trattate e decise da un arbitro unico designato dalla camera arbitrale. Tutte le comunicazioni con la segreteria della camera arbitrale, e tra l’arbitro e i difensori delle parti, avvengono tramite PEC. L’arbitro, se non ricorrono ragioni di incompatibilità o di grave documentata inopportunità, deve accettare l’incarico inviando alle parti e ai loro difensori apposita dichiarazione scritta entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione di designazione da parte della segreteria della camera arbitrale che gli è trasmessa unitamente alla domanda depositata.
Con la comunicazione della propria accettazione dell’incarico l’arbitro espressamente dichiara:
a) l’insussistenza di cause di incompatibilità;
b) l’assenza di relazioni con le parti, con i loro difensori o con ogni altro soggetto coinvolto nella controversia, che possano pregiudicare, ovvero semplicemente far dubitare della sua imparzialità o della sua indipendenza;
c) l’assenza di qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo all’oggetto della controversia.
La mancata comunicazione dell’accettazione nel termine previsto al comma 1 produce gli effetti della mancata accettazione, e determina l’applicazione di quanto previsto al comma 4.
Nel caso di mancata accettazione dell’incarico di arbitro o di dichiarazione della sussistenza di causa di incompatibilità o delle relazioni o degli interessi di cui al comma 2, la camera arbitrale procede immediatamente ad una nuova designazione.

Art. 1-sexies.

(Sede dell’arbitrato, compenso degli arbitri e determinazione del valore della controversia)

La sede dell’arbitrato è presso lo studio professionale dell’arbitro designato dalla camera arbitrale.
Il compenso spettante all’arbitro, determinato in base al valore della controversia, è stabilito dall’Allegato A della presente legge.
Il valore della controversia è dato dalla somma del valore delle domande presentate dalle parti secondo i seguenti criteri:
a) le domande riconvenzionali si sommano a quelle principali;
b) le domande proposte in via subordinata non si sommano a quelle principali;
c) le domande proposte in via alternativa si sommano a quelle principali;
d) è stabilito con equo apprezzamento dalla camera arbitrale il valore della domanda non determinato o non determinabile.
In ogni caso il valore della controversia, determinato secondo i criteri di cui al comma 3, non può superare per ciascuna parte il limite indicato all’articolo 4, comma 2.

Art. 1-septies.

(Revoca, rinuncia o ricusazione degli arbitri)

Nei casi di ritardo o di negligenza dell’arbitro, il presidente della camera arbitrai e, sentiti, eventualmente, gli interessati, può provvedere alla sostituzione, il presidente della camera arbitrale provvede in ogni caso alla sostituzione dell’arbitro nell’ipotesi di rinuncia da parte dell’arbitro stesso, di sua cancellazione o sospensione dall’elenco, ovvero di sua ricusazione.
L’arbitro è ricusato con ricorso presentato e deciso ai sensi dell’articolo 815 del codice di procedura civile, e la parte che vi ha dato luogo ha obbligo di dame contestuale comunicazione alla camera arbitrale.
Il presidente del tribunale comunica alla camera arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.

Art. 1-octies.

(Procedimento dell’arbitrato)

Il procedimento dell’arbitrato è disciplinato dagli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile. È sempre ammessa l’impugnazione del lodo per errore di diritto ai sensi dell’articolo 829, terzo comma, del codice di procedura civile.
Le parti devono essere assistite da un avvocato.
L’arbitro regola con il lodo la ripartizione degli oneri del procedimento arbitrale e delle spese del giudizio.
I termini fissati nel procedimento sono perentori.
Il lodo è redatto in formato cartaceo, in tanti originali quante sono le parti, oltre ad un esemplare destinato ad essere conservato a cura della segreteria della camera arbitrale, il lodo è comunicato dall’arbitro a mezzo di spedizione in forma raccomandata con ricevuta di ritorno presso il domicilio eletto, ovvero è consegnato direttamente ai difensori delle parti. Le comunicazioni, lo scambio delle memorie ed il deposito di documenti avvengono tra le parti, e tra le parti e l’arbitro, di norma tramite PEC, firmati digitalmente, in formato pdf. La copia del verbale delle riunioni è rilasciata dall’arbitro alle parti a seguito di richiesta. La copia dei documenti e la relativa consegna all’altra parte è a cura di quella che li ha prodotti.
L’arbitro, a conclusione del procedimento, trasmette alla segreteria della camera arbitrale uno degli originali del lodo, nonché, tramite PEC, il fascicolo elettronico dell’arbitrato con le memorie, i documenti, le comunicazioni, i verbali ed un’ulteriore copia dello stesso in formato pdf firmata digitalmente. Il regolamento di cui all’articolo 2 determina le modalità e la durata della conservazione digitale della documentazione relativa al lodo anche nel rispetto delle previsioni di cui al codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
La segreteria della camera arbitrale rilascia, su richiesta di una delle parti del procedimento e dietro rifusione delle spese nella misura fissata da ciascun consiglio dell’ordine, copie autentiche della domanda, del lodo, degli atti e dei documenti del procedimento, attestandone la conformità agli originali.
Per quanto non previsto dal presente articolo si applicano le norme del codice di procedura civile che regolano l’arbitrato rituale, in quanto compatibili con la presente legge.
L’arbitro, in relazione agli affari trattati, e tutti coloro che prestano a qualsiasi titolo la propria opera o il proprio servizio nella camera arbitrale sono tenuti all’obbligo di rigorosa riservatezza.

Art.1-novies.

(Modifiche degli articoli 637 e 645 del codice di procedura civile)

All’articolo 637 del codice di procedura civile, dopo il primo comma, è inserito il seguente:

«È altresì competente, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camere arbitrali dell’avvocatura, l’arbitro che è designato dalla camera arbitrale costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. L’arbitro designato dalla camera arbitrale emette ingiunzione ai sensi dell’articolo 641, primo comma, e l’eventuale opposizione ai sensi dell’articolo 645 è proposta con ricorso da depositarsi entro quaranta giorni presso la segreteria della camera arbitrale medesima, che provvede, senza indugio, a designare l’arbitro che assume l’incarico di pronunciarsi sulla stessa. L’opposizione è tuttavia trattata avanti il tribunale competente se l’opponente notifica all’altra parte atto di citazione ai sensi dell’articolo 645 davanti al medesimo entro il termine perentorio di quaranta giorni dal ricevimento della ingiunzione e, in questo caso, la segreteria della camera arbitrale rimette il fascicolo alla cancelleria del giudice competente per l’opposizione. Della opposizione proposta avanti il giudice ordinario deve essere data comunicazione, a cura dell’opponente, alla segreteria della camera arbitrai e che ha pronunciato l’ingiunzione.».

All’articolo 645 del codice di procedura civile, dopo il secondo comma, è aggiunto, in fine, il seguente:

«Le parti possono concordare di proporre l’opposizione prevista nel presente articolo, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camera arbitrale dell’Avvocatura, davanti alla camera arbitrale dell’avvocatura costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto. La segreteria della camera arbitrale presso cui è depositata la domanda congiunta procede immediatamente alla nomina dell’arbitro e dà contestualmente avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto. Alla procedura arbitrale prevista nel presente comma si applicano gli articoli 648 e 649. Il lodo produce gli effetti previsti nell’articolo 653.».

L’arbitro designato per decidere sull’opposizione proposta ai sensi dell’articolo 645 del codice di procedura civile, come modificato dal comma 2 del presente articolo, non può essere il medesimo che ha pronunciato il decreto opposto.

Art. 1-decies.

(Tentativo di conciliazione)

L’arbitro deve tentare di conciliare le parti; può altresì formulare loro una proposta transattiva, senza che questo costituisca motivo di ricusazione. Se il tentativo riesce, è redatto, a cura dell’arbitro medesimo, verbale recante i termini dell’accordo raggiunto dalle parti e degli obblighi assunti dalle stesse, che è sottoscritto dalle medesime e dall’arbitro stesso. L’arbitro provvede altresì ad autenticare le sottoscrizioni delle parti.
Il verbale di conciliazione produce gli effetti di cui all’articolo 185 del codice di procedura civile e costituisce titolo per la trascrizione.

Art. 1-undecies.

(Esecutorietà del lodo arbitrale)

Il lodo arbitrale costituisce titolo esecutivo ed è titolo per la trascrizione.
Il lodo arbitrale ed il verbale di conciliazione di cui all’articolo 10, comma 1, sono resi esecutivi, a richiesta di una delle parti, dal presidente del consiglio dell’ordine con provvedimento che autorizza l’apposizione della formula esecutiva da parte della cancelleria del tribunale, senza nessun altro onere o spesa per la parte richiedente.

Art. 1-duodecies.

(Trattamento fiscale degli atti. Imposta di registro. Gratuito patrocinio)

Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento arbitrale sono esenti dall’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, e da ogni altra imposta, spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.
Il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro di cui al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
Il lodo arbitrale che conclude la controversia è sottoposto a registrazione ed è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro. Per la quota di valore eccedente l’imposta è dovuta in misura ridotta pari alla metà.
Le parti non soggette alle disposizioni relative all’imposta sul valore aggiunto (IVA) detraggono dalle imposte sui redditi tutte le somme pagate per sostenere i costi dell’arbitrato di cui alla presente legge, sino alla concorrenza di euro 640 per ciascun procedimento arbitrale avviato nel corso dell’anno.
La segreteria della camera arbitrale rilascia certificazione, a richiesta delle parti, ai fini della detrazione d’imposta.
La parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, è esonerata da ogni onere ed è ammessa a godere dei relativi benefici anche per le procedure previste nella presente legge. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge. L’ammissione ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è deliberata dalla camera arbitrale su istanza della parte interessata, ed il credito d’imposta ai sensi del secondo periodo è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.

Art. 1-terdecies.

(Altre disposizioni fiscali)

L’attività svolta dalle camere arbitrali non è soggetta ad alcuna imposta.
I compensi percepiti dagli arbitri per i procedimenti previsti nella presente legge sono soggetti a tassazione separata ai fini dell’imposta sui redditi e sono esenti da IVA e da qualsiasi contribuzione previdenziale.
Nel caso in cui l’attività arbitrale sia svolta da più arbitri a causa della sostituzione nel corso del procedimento, il compenso è ripartito proporzionalmente all’attività svolta su decisione del presidente della camera arbitrale.
Le camere arbitrali sono esentate dagli obblighi previsti per i sostituti d’imposta.

Art. 1-quaterdecies.

(Disposizioni transitorie e finali)

In via transitoria, sino alla riduzione del numero dei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 2, iscritti a ruolo nel corso dell’anno 2011 o in anni precedenti, in misura pari ad almeno il 25 per cento, il giudice invita le parti, nelle cause avanti il tribunale in composizione monocratica, il cui valore sia inferiore a quello previsto all’articolo 4 e per le quali non sia stata già fissata udienza di precisazione delle conclusioni, a richiedere congiuntamente l’esperimento della procedura arbitrale prevista dalla presente legge.
Le parti, ove intendano aderire all’invito, ne rendono dichiarazione nel verbale di causa e, entro il termine loro assegnato dal giudice, chiedono con istanza congiunta alla camera arbitrale del consiglio dell’ordine che ha sede presso il tribunale al quale questi appartiene di avviare la procedura arbitrale.
Il giudice dispone che il procedimento prosegua davanti all’arbitro designato ai sensi dell’articolo 5, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, e dichiara l’estinzione del procedimento.
La cancelleria trasmette alla segreteria della camera arbitrale i fascicoli delle parti e copia dei verbali di causa, oltre ad ogni altro atto e documento eventualmente contenuto nel fascicolo d’ufficio.
Il processo prosegue davanti all’arbitro designato secondo le norme previste nella presente legge. Gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta avanti il giudice si conservano nel processo proseguito e il lodo emesso nella procedura arbitrale produce gli stessi effetti della sentenza.
Le parti sono esonerate da ogni spesa afferente la procedura arbitrale, eccettuate quelle riguardanti i diritti di segreteria. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge e che è liquidato dal presidente della camera arbitrale nei limiti previsti dall’Allegato A ed in proporzione dell’attività svolta. Il credito d’imposta ai sensi del periodo precedente è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.
I presidenti dei consigli dell’ordine degli avvocati trasmettono annualmente al Ministero della giustizia il numero delle procedure arbitrati proposte, esaurite e pendenti ai sensi della presente legge davanti alle camere arbitrali costituite presso i medesimi.
Gli enti territoriali, le associazioni di categoria assumono, su richiesta del consiglio dell’ordine e d’intesa con lo stesso, ogni iniziativa, anche con attribuzione di fondi, per favorire la conoscenza dell’attività svolta dalle camere arbitrali ed incentivare il ricorso alle procedure arbitrali previste nella presente legge. All’atto del conferimento del mandato, l’avvocato informa l’assistito della possibilità di avvalersi del ricorso al procedimento arbitrale previsto nella presente legge. L’informazione deve essere fornita chiaramente, completa dei benefici fiscali connessi all’utilizzo della procedura, e per iscritto ed il documento che la contiene va allegato all’atto introduttivo del giudizio.
Il limite di valore fissato all’articolo 4, comma 2, può essere aumentato con decreto del Ministero della giustizia.

Art. 1-quinquiesdecies.

(Copertura finanziaria)

Agli oneri derivanti dalla presente legge, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 30 luglio 2009, n. 127, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

Allegato A

(articolo 6, comma 2)

Diritti di segreteria e compensi professionali spettanti all’arbitro:

Elenco fisso dei diritti di segreteria per spese da versare contestualmente alla domanda di procedimento arbitrale: euro 50 a carico di ciascuna delle parti.
Elenco fisso dei compensi professionali spettanti all’arbitro:

– per le controversie di valore sino a euro 25.000: da ciascuna parte, euro 450;

– per le controversie di valore da euro 25.000 e sino a euro 50.000: da ciascuna parte, euro 550;

– per le controversie di valore da euro 50.000 e sino a euro 75.000: da ciascuna parte, euro 650;

– per le controversie di valore da euro 75.000 e sino a euro 100.000: da ciascuna parte, euro 900;

– per ogni decreto ingiuntivo: da parte del ricorrente, in relazione al valore della domanda, un importo corrispondente alla metà di quanto previsto ai punti che precedono.

I diritti di segreteria ed i compensi per l’arbitro, se dovuti, sono depositati dalle parti contestualmente alla richiesta di nomina dell’arbitro; il mancato deposito rende improcedibile la procedura arbitrale esonerando la camera arbitrale da ogni responsabilità.».

[19] 6.0.2

MARIO MAURO

Dopo l’articolo, aggiungere il seguente:

«Art. 6-bis.

Dopo l’articolo 706 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

”Art. 706-bis. – (Mediazione familiare) – In tutti i casi di disaccordo nella fase di elaborazione di un affidamento condiviso le parti hanno l’obbligo, prima di adire il giudice e salvi i casi di assoluta urgenza o di grave e imminente pregiudizio per i minori, di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista in base alle disposizioni di cui alla legge 14 gennaio 2013, n. 4, per acquisire informazioni sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione familiare e se vi è interesse per avviarlo.

L’intervento di mediazione familiare può essere interrotto in qualsiasi momento da una o da entrambe le parti. Ove la mediazione familiare si concluda positivamente le parti presentano al giudice il testo dell’accordo raggiunto con l’assistenza di un difensore. In caso di insuccesso il presidente adotta i provvedimenti di cui all’articolo 708, terzo comma, previa acquisizione di un attestato dell’organismo di mediazione familiare o del mediatore familiare comprovante l’effettuazione del tentativo di mediazione. In caso di contrasti insorti successivamente in ogni stato e grado del giudizio di separazione o anche dopo la sua conclusione, il giudice segnala alle parti l’opportunità di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista. Qualora le parti acconsentano il giudice rinvia la causa ad altra data in attesa dell’espletamento dell’attività di mediazione.

Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Nessun atto o documento, prodotto da una parte durante le diverse fasi della mediazione, può essere acquisito dalle parti in un eventuale giudizio. li mediatore familiare e le parti, nonché gli eventuali soggetti che li hanno assistiti durante il procedimento, non possono essere chiamati a testimoniare in giudizio su circostanze relative al procedimento di mediazione svolto.”.

Il secondo comma dell’articolo 337-octies del codice civile è abrogato».

[20] SUSTA, MARAN

Dopo il Capo II inserire il seguente:

«Capo II-bis

MISURE IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Art. 11-bis.

(Modifiche al decreto legislativo n. 28 del 2010)

Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 5, comma 1-bis:

al primo periodo, dopo le parole ”è tenuto” sono aggiunte le seguenti: ”a partecipare personalmente”;

sono soppressi i seguenti periodi: ”La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due. anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti della sperimentazione.”;

b) all’articolo 8:

al comma 1, sono soppressi i seguenti periodi: ”Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”;

al comma 4-bis, dopo le parole: ”mancata partecipazione” sono inserite le seguenti: ”o risposta negativa alla comunicazione di cui al comma 1 entro quindici giorni dalla ricezione”’.

c) all’articolo 11, comma 3, le parole: ”previsti dall’articolo 2643” sono sostituite dalle seguenti: ”soggetti a trascrizione ai sensi”;
d) all’articolo 19, comma 1, dopo le parole: ”ordini professionali”, inserire le seguenti: ”nonché le associazioni professionali di cui all’articolo 2 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”;
e) all’articolo 21, comma 1, premettere il seguente comma: ”01. Con cadenza annuale gli organismi di mediazione provvedono al monitoraggio delle procedure di mediazione e ne trasmettono i dati al Ministero della giustizia, al fine di valutarne l’efficacia e predisporre le eventuali opportune modifiche”.

3.42

VACCARI

Dopo il comma 7, inserire il seguente:

«7-bis. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo le parole: «è tenuto» sono aggiunte le seguenti: «a partecipare personalmente».

Che cosa pensano gli organismi di mediazione francesi della negoziazione assistita

Prima che il decreto 28 venisse alla luce in Italia, nel marzo del 2009, in Francia si assistette ad una protesta degli organismi di mediazione contro la negoziazione assistita (procédure participative) che era stata approvata nel febbraio del 2009 al Senato in prima lettura.

Capofila di questa protesta era il primo organismo di mediazione nato in Francia nel 2001, la CPMN[1].

Può essere utile conoscere i motivi dell’avversione, perché alcune problematiche potrebbero riguardare forse anche il decreto-legge 132/14[2] appena varato dal Governo italiano.

CPMN sosteneva che la negoziazione assistita, mai prevista prima da alcuna disposizione di legge, avrebbe avuto un impatto sulla mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti.

Si rimarcava che alcuni senatori ne avevano chiesto la soppressione per alcuni motivi.

In primo luogo, l’introduzione di questo processo partecipativo sconvolgeva il panorama della risoluzione dei conflitti. Era quindi essenziale che una discussione nel merito fosse condotta, e che ci fosse una consultazione di tutte le parti interessate nella risoluzione dei conflitti.

Non mi risulta che in Italia i 1000 organismi di mediazione siano stati consultati in merito dal Governo. Da noi le materie sottoposte a negoziazione assistita non sono così tante come in Francia (tutte le materie ad esclusione di quella del lavoro), questo è vero, ma certo la metodologia per quelle previste dal decreto-legge 132/14 cambia le carte in tavola.

François Zocchetto, relatore dell’art. 31 che ha introdotto la negoziazione assistita, ha detto che “le disposizioni in materia di procedura partecipativa adottate dalla Commissione delle leggi sono il risultato di una lunga riflessione, condotta anche dalla professione legale presente nella nostra commissione, per non parlare, naturalmente, della Commissione Guinchard sulla distribuzione del contenzioso. Pertanto, nessuna persona di buona fede può essere in qualche modo colta di sorpresa.”

La CPMN ribatté di non essere mai stata consultata in merito a riforme o proposte, né dalla commissione Guinchard o dalla commissione Magendie, nonostante le ripetute richieste di audizione.

Ora io non so dove stia la verità relativamente alla Francia, ma possiamo ritenere che nel nostro paese si sia fatto quanto sostiene il senatore Zocchetto? Che nessuna persona di buona fede potesse essere colta di sorpresa? Qualcuno ha tenuto conto, nella specie, del fatto che per deflazionare il contenzioso il Ministero aveva accreditato 1000 organismi di mediazione?

Ma ci poteva essere cattiva fede degli organismi – assumeva ancora la CPMN – nel momento in cui la disciplina prevedeva (e prevede ancora oggi) che se la n.a. non avesse avuto esito positivo, si poteva evitare di andare in conciliazione preventiva (in Francia ci sono varie situazioni che dipendono dal giudice) ed in mediazione quando obbligatoria, ossia nei casi di previsione contrattuale?

Ora non vorrei che questo fosse anche il nostro caso: dal momento che la negoziazione assistita è condizione di procedibilità per i sinistri e per le richieste di pagamento sino a 50.000 € che ne sarà delle eventuali pattuizioni contrattuali che le parti avessero siglato per avviare una mediazione? L’art. 3 del decreto-legge 132/14 richiama e dunque “salva”, solo le ipotesi di cui all’art. 5 comma 1 bis e non il comma 5 che prevede appunto la mediazione contrattuale.

Ancora la CPMN affermava che la negoziazione assistita fosse inutile perché sia il Codice civile sia il Codice di rito prevedevano già che gli avvocati potessero stipulare tra loro un accordo, che in realtà la n.a. costituiva solo un modo per racchiudere la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-giudiziario.

Marie-Hélène Des Esgaulx, avvocato e senatore dell’UMP, ebbe ad osservare che il vantaggio di questa procedura consiste nella padronanza del tempo e del costo, anche se fallisce. “Il successivo procedimento giudiziario sarà più efficace perché più breve. In realtà, vi è un “cambiamento del processo”, che inizia sotto la responsabilità delle parti e dei loro avvocati “.

In Francia è effettivamente così, perché la n.a. si sviluppa in due fasi: la prima si conclude con l’accordo parziale o totale o con il fallimento, la seconda con il processo che consegue all’accordo e che si tradurrà in una semplice omologazione oppure con il processo vero e proprio (in caso di fallimento e di accordo parziale).

Siamo sicuri che le parole della senatrice non valgano anche per l’Italia? In fondo c’è una condizione di procedibilità che non è affatto attenuata come quella della mediazione attuale. E comunque il Governo italiano ha al momento evitato accuratamente di dettare norme processuali, quelle stesse norme che in Francia hanno portato la CPMN a pensare appunto ad “un cambiamento del processo”. Sarà fatto in sede di conversione? Ho fondati timori in merito, se ci rifacciamo come sostiene Orlando, all’esperienza francese.

In una situazione del genere, annota ancora e acutamente la CPMN, “è quindi chiaro che il processo partecipativo racchiude la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-legale, al contrario della mediazione, che è un prolungamento della libertà relazionale e contrattuale”. Si tenga conto che in Francia la mediazione, salvo quella familiare in una ipotesi residua, è assolutamente volontaria.

Altra obiezione che venne fatta fu la seguente: il processo partecipativo come stabilito dal disegno di legge poteva comportare il rischio della giustizia si situasse su due livelli; le persone più ricche usano questa procedura, i più poveri continuando a rivolgersi al giudice.

La paura non si è poi concretata perché nel 2013 in Francia ci sono state solo 7 richieste di omologazione e dunque la scelta non è stata operata nemmeno dai ricchi, ma da noi la n.a. è condizione di procedibilità, dunque c’è quello stesso rischio che la stessa commissione Guinchard che ha generato la n.a. stigmatizzava con riferimento al diritto collaborativo, l’esaurimento delle risorse economiche prima di arrivare al giudizio.

Si dirà che anche in mediazione ci sono da pagare gli avvocati e gli organismi, ma il primo incontro nel quale le parti sondano se c’è la possibilità di mediare costa solo 40 € (e se decidono di continuare il costo è minimo e l’incontro si può concludere in poche ore con il vantaggio di avere a disposizione un mediatore terzo e neutrale che facilita la comunicazione). E dunque nel caso di fallimento della mediazione l’esborso è minimo e non dissangua alcuno; chi è poi in stato di provertà peraltro viene assistito gratuitamente e gli organismi non possono pretendere alcunché.

Il CPMN conclude poi in modo sferzante: il contenuto di questo articolo 31 non è chiaramente progettato per il beneficio di tutta la professione legale. Il suo contenuto è più come un tentativo di servire gli interessi di poche grandi imprese per la concorrenza internazionale sul mercato e di cercare di ripristinare la fiducia dei magistrati che hanno vissuto male gli interventi e le azioni di Rachida Dati, piuttosto che rafforzare le opportunità per le persone di risolvere le loro controversie e conflitti in modo più efficace.

Ricordo che Il ministro che ha dato parere favorevole alla negoziazione assistita in Francia nel 2009 quando è partito il disegno di legge, non è l’attuale Ministro della giustizia che è favorevole alla mediazione, ma è stato appunto Rachida Dati[3]: nel 2008 ha dovuto far fronte ad una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, che si sono uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia.

E dunque il CPMN pensa che la negoziazione assistita sia nata dal bisogno del Ministro di farsi perdonare dai magistrati.

Una domanda potrebbe sorgere forse spontanea anche in noi?

[1] http://cpmn.info/wp/lorganisation-des-mediateurs-professionnels/

[2] http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[3] Rachida Dati è stata Guardiasigilli del I e II governo Fillon è un giudice e pubblico ministero che è arrivato alla politica tramite Nicolas Sarkozy di cui è diventata anche portavoce. Nel giugno del 2009 è divenuta parlamentare europeo ed ha lasciato il Ministero a Michèle Alliot-Marie. Per la sua eleganza anche in tempi di crisi è soprannominata Miss Dior.

I provvedimenti di legge sulla negoziazione assistita (procédure participative) sono invece stati adottati quando era Guardasigilli Michel Mercier.

Sistemi di composizione dei conflitti in Belgio

Il Belgio è uno stato federale retto a monarchia costituzionale.

L’ordinamento conosce diversi mezzi di risoluzione delle controversie[1].

In primo luogo viene utilizzato l’arbitrato[2] che dal giugno 2013[3] ha abbracciato la disciplina UNCITRAL. Le parti possono determinare le regole di arbitrato o rifarsi a quelle esistenti[4]. Il lodo non è esecutivo di per sé, ma ha bisogno di un exequatur[5].

Particolare disciplina riguarda l’arbitrato quando è parte la Pubblica amministrazione e questo strumento non è utilizzabile in materia di lavoro[6].

Premesso che le parti possono nominare un arbitro unico od un collegio di tre arbitri[7], è interessante notare che quanto le parti non riescono a mettersi d’accordo sulla nomina, l’arbitro unico viene nominato dal presidente del tribunale di primo grado che deve tener conto di eventuali qualifiche richieste nell’accordo delle parti[8].

Durante l’arbitrato le parti sono libere di comporre la controversia: in tal caso l’arbitrato termina, ma le parti possono anche chiedere di inglobare il loro accordo nel lodo; in tal caso la decisione ha lo stesso valore di un qualsivoglia lodo sul merito della controversia[9].

Almeno in termini di costo la preferenza per l’arbitrato rispetto ad altri strumenti extragiudiziali appare poco comprensibile[10], almeno considerando l’attuale legislazione che consente – come in Italia – di dotare il verbale di efficacia esecutiva.

Le controversie possono essere però composte anche senza strumenti aggiudicativi.

Il codice di rito prevede, infatti, che ciascuna parte possa chiedere al giudice di comporre la lite ed in tal caso se il tentativo di conciliazione fallisce, il giudice non ha il potere di decidere la controversia[11].

In qualche caso la conciliazione è obbligatoria, ad esempio in materia di lavoro[12]. La miglior dottrina belga[13] ritiene tuttavia che l’obbligo sia improduttivo di effetti significativi e queste argomentazioni sono ripetute anche per la mediazione come condizione di procedibilità.

La conciliazione è un processo informale: una parte può chiedere al cancelliere della Corte di convocare l’altra. Il giudice redige un verbale della seduta di conciliazione. Se viene raggiunto un accordo il verbale esso è dichiarato esecutivo ed ha lo stesso valore di una sentenza[14]. L’accordo raggiunto non può essere suscettibile di impugnazione. Se le parti non raggiungono un accordo può essere intrapreso giudizio.

La legge belga consente al giudice di essere anche conciliatore: la dottrina belga rileva che ciò può determinare problemi di imparzialità.

La conciliazione belga non va confusa con la mediazione: nella prima il giudice può fornire dei suggerimenti, nella seconda un mediatore (che non è un giudice) non dà alcun consiglio, ma si limita ad assistere le parti mentre negoziano tra di loro; siamo dunque nell’ambito della mediazione facilitativa.

Vi è da dire che spesso conciliazione e mediazione sono oggetto di scelta da parte del giudice (specie nel caso di Juge de paix) in base alla complessità: per questioni non troppo complesse si darà luogo a conciliazione, mentre al contrario verrà nominato un mediatore; il tutto col consenso delle parti.

Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[15] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[16]. In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.

Ne è venuta fuori una mediazione volontaria^{^[17]} davanti ad un mediatore accreditato^{^[18]}.

Tra la disciplina belga e quella italiana vi sono molti punti di contatto^{^[19]}; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.

Vi sono peraltro anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:

La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore^{^[20]}.
Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005^{^[21]}.
La decisione del 1° Febbraio 2007[22], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati^{^[23]}.
La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua (v. pagina sulla legislazione in questo sito).

La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[24].

Esiste inoltre anche una mediazione penale che attiene al risarcimento che però non è sotto il controllo della Commissione federale per la mediazione di cui parleremo in seguito[25].

La legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.

La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[26]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.

Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[27].

La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[28].

Le parti definiscono congiuntamente, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.

Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:

1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;

2° il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;

3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;

4° una descrizione concisa della controversia;

5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;

6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;

7° la data;

8° la firma delle parti e del mediatore.

In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile^{^[29]}.

La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.

Salvo che le parti convengono diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[30].

L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.

Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente^{^[31]}.

E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[32].

Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[33]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.

Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo^{^[34]}.

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente^{^[35]}.

La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[36].

Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione . L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate^{^[37]} .

Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.

Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.

Per accordo contrario all’ordine pubblico in dottrina (VEROUGSTRAETE) si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.

Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo sia contrario agli interessi del minore^{^[38]}.

L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[39].

In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.

La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.

La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.

La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[40].

Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[41].

Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente per tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[42]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.

Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[43] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità^{^[44]}.

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno indicato un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[45].

Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a tre mesi, e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[46].

All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[47].

Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.

La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[48].

Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[49].

Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[50].

Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.

Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.

In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[51].

Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.

In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.

Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se l’ accordo raggiunto in materia di famiglia viola gli interessi dei bambini.

Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di prorogare la missione del mediatore.

La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno o di cattiva gestione della cosa pubblica[52].

Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08^{^[53]}: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[54].

La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.

L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[55], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative^{^[56]}.

Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa^{^[57]}: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[58].

Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[59] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.

All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[60] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[61].

Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[62] il Notariato[63], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione.

La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[64] che dura in carico quattro anni e si compone di quattro organi[65]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[66] della commissione generale.

I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri della commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.

La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori, quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[67].

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266.

Possiede 990 mediatori accreditati e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti.

Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

Utilizzando i parametri della Commissione federale per la mediazione noi dovremmo avere 5.382 mediatori ed invece ne abbiamo circa 252.000 (contando i mediatori di diritto) ossia 254 volte i mediatori belgi e dunque in Italia c’è un mediatore civile e commerciale ogni 243 abitanti[68]: il che penso non abbia bisogno di ulteriore commento.

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva[69].

Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali^{^[70]} o la comminazione di sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[71].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[72].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio^{^[73]}.

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13) sul sito http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione^{^[74]}.

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua^{^[75]}.

Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato^{^[76]}.

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione^{^[77]} che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione, le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Quanto al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti , le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.

I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.

Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.

Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].

Secondo la miglior dottrina (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82] per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Merita un ultimo cenno in materia la piattaforma Belmed[83] operativa dal 2011 e voluta dal Federal Public Service Economy, Small and Medium Enterprises, Self- Employed and Energy.

La piattaforma da un lato offre informazioni sulle ADR, e dall’altro mette a disposizione l’ODR per i consumatori e le imprese.

Il servizio è utilizzabile dal consumatore verso il commerciante, ma pure all’inverso ed anche per le problematiche tra commercianti.

Belmed offre anche la possibilità di presentare una domanda on-line di arbitrato, conciliazione o mediazione.

Dopo che il richiedente ha inoltrato una domanda, il sistema Belmed la invia automaticamente ad un organismo competente.

Per inoltrare la domanda il richiedente deve aver contattato inutilmente l’altra parte per segnalare il problema e cercare di risolverlo; inoltre non deve essere in corso alcun procedimento giudiziario.

Gli amministratori di Belmed non acquisiscono informazioni sull’identità del richiedente, non leggono la domanda, né interferiscono nel processo di ADR, ma si limitano a trasferire la domanda.

Su Belmed si può trovare anche un case history delle mediazioni risolte.

Ad oggi Belmed ha ricevuto 750 richieste di mediazione e 150.000 visitatori[84].

Il servizio di Belmed è gratuito. Gli organismi che si occupano di ADR o di ODR possono invece richiedere il pagamento di emolumenti.

Oltre 20 organismi di mediazione si sono affiliati e pure Ombudsman e privati mediatori: Belmed potrebbe forse fornire preziose idee anche ai mediatori ed organismi italiani.

Su sito si può trovare un motore di ricerca di semplice uso che per ogni settore merceologico indica gli organismi e/o i mediatori che possono trattare il problema[85] ed ogni organismo ha una propria pagina su cui precisa le informazioni essenziali di contatto, la competenza territoriale[86], il protocollo di mediazione in uso che è scaricabile, il costo orario (ad es. 120 € all’ora) e le condizioni che si devono possedere per il gratuito patrocinio[87].

Per le questioni transfrontaliere la piattaforma rimanda invece al CEC del Belgio[88].

[1] Cfr. TAELMAN, PIET E VOET, STEFAAN, Belgian Mediation Report 2013 (17 novembre 2013). Rapporto Nazionale XIX Congresso internazionale di diritto comparato 20-27 luglio 2014 a Vienna, di prossima pubblicazione. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=2355902 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2355902. Il presente contributo ne costituisce in parte traduzione in lingua italiana.

[2] Cfr. Capitolo VI art. 1676-1722 del novellato Codice giudiziario.

[3] La disciplina è in vigore dal settembre 2013. http://www.cepani.be/en/arbitration/belgian-judicial-code-provisions

[4] Cfr. art. 1700 del novellato Codice giudiziario.

[5] Art. 1719 del novellato Codice giudiziario.

[6] Art. 1676 del novellato Codice giudiziario.

[7] Cfr. art. 1685 del novellato Codice giudiziario.

[8] Cfr. art. 1685 § 5 del novellato Codice giudiziario.

[9] Art. 1712 del novellato Codice giudiziario.

[10] Possiamo partire ad esempio dalla seguente fattispecie: controversia soggetta ad un mediatore o ad un arbitro unico. Possiamo constatare (cfr.http://www.cepani.be/en/arbitrage) che se anche la mediazione durasse una giornata intera con i costi dell’arbitrato non ci sarebbe partita.

Valori	Mediazione (una giornata)	Arbitrato (arbitro unico)
25.000 €	1200	2.522
50.000 €	1350	4.134
100.000 €	1750	5.605
200.000 €	2000	7.636
500.000 €	2350	12.681
1.000.000 €	2600	20.668
2.000.000 €	2800	29.846

Se poi gli arbitri fossero 3 come nell’arbitrato canonico per un valore ad esempio di 1.000.000 saremmo sui 62.000 €.

[11] Art. 731-733 Codice giudiziario.

Art. 731. (Sans préjudice des dispositions des articles 1724 à 1737, toute demande principale) introductive d’instance entre parties capables de transiger et sur des objets susceptibles d’être réglés par transaction, peut être préalablement soumise, à la requête d’une des parties ou de leur commun accord, à fin de conciliation au juge compétent pour en connaître au premier degré de juridiction. Sauf dans les cas prévus par la loi, le préliminaire de conciliation ne peut être imposé.

[12] Art. 734. Devant le tribunal du travail, tout débat relatif à une des demandes prévues (à l’article 578) doit être précédé, à peine de nullité, d’une tentative de conciliation, actée (au procès-verbal d’audience). Si les parties ne peuvent être conciliées, il en est fait mention dans le jugement.

[13] I. VEROUGSTRAETE, The Belgian law on mediation, in FAMILY MEDIATION AND GUIDANCE IN CROSS- BORDER DISPUTES WITHIN THE EU: HOW TO IMPROVE PRACTICES? 153 (Institut de Formation Judiciaire ed., 2012).

[14] Art. 732. Les parties sont convoquées à la demande, même verbale, de l’une d’elles, par simple lettre du greffier, à comparaître dans le délai ordinaire des citations, aux jour et heure fixés par le juge.

Art. 733. Il est dressé procès-verbal de la comparution en conciliation. Si un accord intervient, le procès-verbal en constate les termes et l’expédition est revêtue de la formule exécutoire.

[15] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?language=fr&caller=list&cn=2005022136&la=f&fromtab=loi&sql=dt=%27loi%27&tri=dd+as+rank&rech=1&numero=1

[16] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.

[17] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13 della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”

[18] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.

[19] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.

[20] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[21] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[22] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.

[23] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[24] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[25] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[26] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.

[27] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure. The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.

[28] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.

§ 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.

§ 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.

[29] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.

[30] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.

[31] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[32] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[33] Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777

Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.

Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.

Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.

Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.

[34] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.

[35] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[36] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.

[37] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[38] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[39] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[40] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.

[41] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.

[42] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.

[43] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[44] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[45] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[46] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.

[47] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.

[48] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.

[49] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.

[50] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.

[51] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.

[52] http://www.federaalombudsman.be/homepage

[53] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT

[54] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012 poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .

[55] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.

[56] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art. 5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, ne’ la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.

[57] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).

[58] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.

[59] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e del minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.html https://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation

[60] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[61] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit : “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.

[62] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf

[63] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69

[64] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.

SPF Justice

Commission fédérale de médiation

Rue de la Loi, 34

1040 Bruxelles

Tel: (+32) 2 224 99 01

Fax: (+32) 2 224 99 07

[65] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.

Art. 1727 c. 7

§ 7. The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.

[66] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.

[67] Art. 1727 c. 6.

[68] Per una panoramica europea dei mediatori cfr. https://mediaresenzaconfini.files.wordpress.com/2014/03/tabella-mediatori-europei.jpg

[69]

[70] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[71] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[72] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[73] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[77] Art. 3 del Codice deontologico.

[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.

[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10. Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

[83] Sigla che sta per Mediazione belga. Cfr. per maggiori informazioni http://economie.fgov.be/en/disputes/consumer_disputes/Belmed/#.U1klefl_uCk

[84] Cfr. http://economie.fgov.be/fr/binaries/20140327_cp_Belmed_litiges_commerciaux_tcm326-245224.pdf

[85] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/aide/recherche_secteur/#.U1kpJfl_uCl

[86] Cfr. ad es. http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/mediation/CEBEGECO/#.U1kpcvl_uCk

[87] http://www.belgium.be/fr/justice/victime/assistance_judiciaire/frais/

[88] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/cec/#.U1kr1Pl_uCk

Varato il regolamento della mediazione spagnola

Il 13 dicembre 2013 il Consiglio dei Ministri iberico, su proposta del Ministro della Giustizia, ha approvato il real-decreto legge di attuazione della ley 5/12[1] (clicca qui BOE-A-2013-13647 ).

Si tratta in altre parole del regolamento di attuazione della legge sulla mediazione.

Il predetto real-decreto legge entrerà in vigore dopo tre mesi dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale che è avvenuta il 27 dicembre 2013 e dunque il regolamento sarà operativo il 27 marzo 2014.

Diamo un cenno alle principali disposizioni.

Si prevede l’iscrizione volontaria al registro ministeriale[2] sia per il mediatore[3] sia per gli organismi; tuttavia tale iscrizione costituisce condizione per l’effettivo esercizio[4].

E’ inoltre disciplinata la formazione del mediatore (almeno per il 35% dovrà essere pratica).

Assai opportuna è l’introduzione dell’insegnamento della psicologia accanto a quelli tradizionali e la partecipazione assistita a vere e proprie mediazioni.

Le ore di formazione di base devono essere almeno 100: chi sia stato formato all’estero deve possedere una formazione certificata e se del caso gli può essere richiesto di completare il minimo richiesto (ossia ciò che rimane sino ad arrivare al monte di 100 ore).

La formazione continua è di 20 ore in un quinquennio.

Viene poi disciplinata compiutamente la mediazione semplificata per le controversie di valore inferiore ai 600 €: si tratta di una procedura elettronica che dura un mese prorogabile e che può essere trasformata in normale mediazione.

Infine si prevede che sia i mediatori sia gli organismi debbano essere obbligatoriamente muniti di assicurazione sulla responsabilità civile.

In alcune zone della Spagna l’iscrizione al registro è già partita il 27 febbraio e si concluderà l’11 aprile. In sostanza il Ministero si è dato tre anni di tempo per concludere l’operazione di implementazione della mediazione nelle varie circoscrizioni giudiziarie (http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf).

[1] Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[2] Una banca dati informatizzata a cui si accede gratuitamente attraverso il sito web del Ministero della Giustizia divisa in tre sezioni: mediatori, mediatori del fallimento, organismi.

[3] Non per quello che si occupa di insolvenza il quale ha obbligo di iscrizione: così prevede l’art. 233 della legge fallimentare.

[4] L’iscrizione partirà dal 1° aprile 2014, ma la pubblicità del registro sarà effettuata dal 1° giugno 2014.

Un giusto principio di incompatibilità per il mediatore?

Questa nota si riferisce alla bozza di decreto in materia di mediazione civile e commerciale circolata nei giorni scorsi e che ha subito il vaglio del Consiglio di Stato.

Tale bozza non è stata confezionata dall’attuale governo che potrebbe quindi modificarla (con un ulteriore passaggio al Consiglio di Stato), ovvero si potrebbero seguire le indicazioni del supremo organo di giustizia amministrativa. Se però il testo dovesse così permanere mi sentirei di fare le seguenti riflessioni.

Il mediatore che vive le nozioni esclusivamente in funzione di un approccio pratico, davanti ad un dettato di legge e magari col solo ausilio di qualche slide, si trova a poter dare soltanto un giudizio di valore “è giusto o non è giusto”, “mi sta bene o non mi sta bene”, per quanto tale giudizio possa essere brillantemente argomentato.

Ma alla fine la legge è legge e a prescindere dal giudizio “a pelle” che ci siamo formati, si dovrà osservare con più o meno magone.

A “pelle” ritengo ad esempio che il 14 bis, se permarrà nel testo che segue, farà sparire molti organismi e la cosa naturalmente non mi fa piacere.

La norma prima dell’invio al Consiglio di Stato aveva il seguente tenore:
1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.
2. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.
3. Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

Ma il Consiglio di Stato non ha ritenuto di incidere più di tanto e dunque non è che poi la fisionomia sarebbe stravolta se si decidesse di accogliere il suo parere sul punto (Relativamente all’introdotto articolo 14-bis, si ritiene che la prescrizione con la quale il divieto contemplato dall’articolo medesimo si estende anche ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (comma 1) e ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali” (comma 3) non risulti appropriata nella odierna sede normativa (di attuazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa. Ne consegue l’espunzione dal 1° e 3° comma dei citati riferimenti).

Non mi immagino inoltre come un assistito possa prendere il “Se vuoi andare nell’organismo in cui io ho fiducia non ti posso assistere, né rappresentare perché io sono iscritto lì come mediatore…. Se invece vuoi la mia assistenza devi rivolgerti ad un altro organismo. Però, a pensarci bene, siccome la competenza è territoriale ed io sono iscritto come mediatore nei 5 organismi del territorio… credo proprio che dovrai andare da un altro collega…”
Secondo me il cliente non capirebbe…

E comunque così come l’avvocato non si sceglie dalla targa sulla porta, non si sceglie l’organismo che non si conosce solo perché davanti a quello si può patrocinare… sarebbe iniquo doverlo fare per portare a casa la pagnotta!

Forse le norme andrebbero coordinate meglio, perché la coperta mi pare troppo corta sia dalla parte dei mediatori, sia da quella degli organismi che vivono spesso delle pratiche di quei legali/professionisti che li hanno costituiti.
Ma da pratico più di questo non posso dire: la legge non si può che rispettare e le mie sono solo opinioni.

Il mediatore più curioso va invece a vedere come il principio è stato trattato a livello storico.

La storia non è una mia opinione. Magari mi può far accettare più di buon grado un principio che “a pelle” non condivido oppure può servire a comunicare al legislatore che sta magari applicando un principio giusto ad un contesto sbagliato.

Ma se ci si mette nell’ottica storica bisogna tornare indietro di qualche secolo.

Sul finire dell’Ottocento gli avvocati ed i procuratori erano figure avversate dal legislatore: ai senatori i legali sembravano incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti dell’oggi e del domani”.
Per rimediare alle obiezioni circa “l’apertura” alle professioni forensi per il ruolo di conciliatore, si stabilì che gli stessi esercenti la professione legale e rivestiti della qualità del conciliatore o vice–conciliatore, non potessero prestare assistenza alle parti o rappresentarli davanti all’ufficio di conciliazione del quale fossero titolari.

Di conseguenza l’antico divieto per il conciliatore di servire come avvocato davanti al proprio ufficio, sembra essere stato previsto anche per il mediatore in base al nuovo 14 bis.
Peraltro il divieto dal 14 bis viene esteso a tutte le categorie professionali.

Il regime delle incompatibilità tra giudice ed avvocato ha comunque una lunga storia. Già la prevedeva la legislazione savoiarda di Vittorio Amedeo del 1729 che peraltro in materia riprendeva quella del 1430 (Statuta Sabaudiae) di Amedeo VIII. Specificava appunto l’art. 6 libro II Titolo I Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729:”Non sarà lecito a qualunque dei nostri Ministri, ed Uffiziali de’ Nostri Magistrati d’avvocare, e patrocinare in qualunque Causa, che s’agiti de’ Nostri Tribunali, quantunque avanti d’essere ammessi al Nostro Servizio avessero per alcuno delle Parti esercitato il loro patrocinio, sotto pena della perdita dello stipendio per un anno”.

Il principio è transitato per un certo tempo anche nell’attuale ordinamento con riferimento al giudice di pace e con la riforma societaria (il d.m. attuativo) si è posto il divieto di svolgere la funzione di conciliatore societario appunto per il giudice di pace.

Se però ponderiamo bene i dati storici, ci rendiamo conto che il divieto è nato in ambito giudiziario, di fronte ad uffici che non erano tra l’altro di elezione facoltativa. Il sistema si basa invece oggi sulla fiducia: all’epoca anche se il giudice di pace fosse stato un inetto o se mi fosse stato antipatico dovevo comunque andare davanti a lui. Se non lo avessi fatto, vigeva la regola che il conciliatore poteva rifiutare la conciliazione, perché si riteneva a torto o ragione, non importa, che il giudice dovesse conoscere bene le parti che andavano davanti a lui (un principio esattamente contrario rispetto a quello che vige per i mediatori).

Il conciliatore non poteva avere più incarichi in diversi luoghi, ma esercitava solo nel paese di residenza. I mediatori possono mediare in 5 organismi.

Il conciliatore era poi un giudice, il mediatore non lo è nemmeno quando fa la proposta visto che può non essere accettata.
E dunque il pericolo che una parte un domani possa trovare per altra controversia come mediatore il difensore (o consulente) dell’altra non comporterebbe poi così gravi danni nemmeno se il mediatore non ritenesse di astenersi (cosa che nei fatti accadrebbe) ed il collega rappresentante dall’altra parte non muovesse obiezioni e non ricorresse alla ricusazione.

Nell’Ottocento la rappresentanza non era inoltre ben vista, gli avvocati non entravano in conciliazione come rappresentanti e dunque non contavano nemmeno su quella attività dal punto di vista economico.

Il decreto 28/10 prevede oggi principi che sono assolutamente contrari visto che l’assistenza è obbligatoria e dunque il legali non possono che ripromettersi un vantaggio dalla mediazione.

Addirittura se l’avvocato fosse mediatore per assurdo di tutti gli organismi su piazza, dovrebbe rinunciare ad assistere il suo cliente, la qualcosa mi pare eccessiva e forse potrebbe suscitare qualche dubbio in chiave costituzionale data la condizione di procedibilità.

Prima del decreto del fare ho espresso ai quattro venti il mio favore per un principio simile a quello del primo comma dell’art. 14 bis (che ovviamente era ancora nell’iperuranio).

Ma alla luce del nuovo e diverso contesto, mi pare che potrebbe essere oggetto di una maggiore e più matura riflessione.

In sostanza, da come la vedo io, si potrebbe rischiare di applicare al contesto sbagliato un principio giusto.

Anche se naturalmente il contesto può essere sempre mutato.

Brevi news sull’ADR nel mondo (novembre 2013-gennaio 2014)

Argentina

Quando si programma un percorso di risoluzione alternativa.

Dato che in questi giorni si parla molto di studi e statistiche io vorrei rifarmi per esempio a quelle di un tribunale argentino, quello di Formosa una cittadina di 200.000 abitanti che si affaccia sul fiume Paraguay.

Mi ha colpito il fatto che nel 2012 i casi di mediazione numericamente più rilevanti sono stati quelli di presentazione volontaria. E che questo sia avvenuto anche nel 2011 e nel 2010. (http://www.jusformosa.gov.ar/mediacion/ESTADISTICAS.pdf).

Ora in Argentina sussiste la piena condizione di procedibilità: essa è stata vissuta dai cittadini in via provvisoria e sperimentale dal 1996 sino al 2011 (era in vigore Ley 24,573 in http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/29037/texact.htm) e poi si è deciso di disciplinarla stabilmente con la legge 26589 del 15 aprile 2010 ( http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm).

Alla fine di questo percorso il cittadino di Formosa vive evidentemente la mediazione come regola e non come eccezione.

A fronte di ciò si potrebbe concludere che da noi che abbiamo un sistema simile a quello argentino (o almeno lo avevamo prima dell’intervento della Consulta), visto che siamo partiti nel 2010 e che abbiamo una mentalità vicina a quella argentina (siamo anche noi neolatini), vedremo i primi frutti nel 2025.

Ma potrebbe essere una conclusione affrettata.

In Argentina la cultura della mediazione ha preso campo a distanza di 15 anni a seguito di un certo viatico: durante la dittatura alcuni sono andati a studiare l’ADR negli Stati Uniti, poi sono tornati quando il paese è stato liberato, hanno dibattuto su chi potesse fare il mediatore e individuato il mediatore gli si è chiesto di studiare la mediazione per alcuni anni, contemporaneamente si è domandato ai giudici che cosa ne pensassero dell’istituto e se fossero disponibili a partecipare a programmi sperimentali pilota. A questo punto dopo un dibattito che ha permeato tutta la società si è partiti ed oggi si è arrivati dove si è arrivati.

Il nostro modo di affrontare la mediazione è stato molto diverso: noi siamo partiti da una legge stabile ossia dal tetto per poi accorgerci che era meglio che l’istituto fosse sperimentale; chi abbiamo consultato al proposito io non l’ho ancora capito e si è iniziato a studiare mediazione dopo la pubblicazione della legge: ciò è accaduto non solo per i mediatori, ma più un generale (salve le eccezioni naturalmente) anche per i formatori; in questo quadro si sono addirittura accettati dei responsabili scientifici che non erano né mediatori, né formatori. Invece di concertare i modelli con gli operatori del settore che ormai si sono fatti un po’ di esperienza si è preferito inventare i modelli.

E dunque chissà se nel 2025 chi ci sarà parlerà ancora di mediazione…

Compenso del mediatore argentino

Il mediatore argentino (avvocato con almeno 5 anni di esperienza) che lavora in Camera di commercio (CEMARC) ha diritto ad un compenso proporzionale al valore dell’accordo raggiunto. Nel caso in cui le parti non si accordino per un maggiore valore si applicano le seguenti tariffe (onorario fisso + una percentuale sull’eccedenza rispetto allo scaglione di riferimento):

Valore dell’accordo Onorario fisso Onorario percentuale sulla eccedenza
0 30.000 600 0,00% 0
30.001 100.000 600 2,00% 30.000
100.001 200.000 2.000 1,80% 100.000
200.001 300.000 3.800 1,60% 200.000
300.001 400.000 5.400 1,40% 300.000
400.001 500.000 6.800 1,20% 400.000
500.001 600.000 8.000 0,80% 500.000
600.001 700.000 8.800 0,60% 600.000
700.001 800.000 9.400 0,40% 700.000
800.001 900.000 9.800 0,20% 800.000
900.001 e seguente 10.000 0,00% 900.000

Il sistema appare dunque più equilibrato del nostro perché la tariffa è solo sussidiaria alla volontà delle parti.
http://www.cac.com.ar/documentos/34_REGLAMENTO%20DE%20MEDIACIoN%20%2012dic07%2001set08.pdf

Austria

E’ notizia del 22 gennaio 2014 che in Austria il tasso di successo della mediazione è superiore al 50%.

http://wirtschaftsblatt.at/home/nachrichten/recht_steuern/1552285 on_Erfolgsrate-liegt-uber-50-Prozent

Da noi invece si pensa alle camere arbitrali…

Forse abbiamo paura di poter raggiungere la stessa percentuale?

Bangladesh

I mediatori sono professionisti di grande rilevanza: la stampa straniera dà notizia di quando essi vengono accreditati; così è accaduto da ultimo per il Bangladesh ove ad esempio nel mese di settembre sono stati creati 22 nuovi mediatori (http://www.mediate.com/nlpreview.cfm). Noi invece come avvocati non abbiamo nemmeno la gioia della conquista; farebbe invece notizia un collega che non volesse essere considerato mediatore di diritto…

Per un giudice del Bangladesh

“A lawyer is the trusted legal expert of his client. If a lawyer is not fully aware of the benefits of mediation and he does not encourage his client for mediation then it will be difficult to make the exercise a success,” said Mr. Justice Md. Muzammel Hossain, Hon’ble

Chief Justice of Bangladesh while attending the programme as a chief guest.

http://www.bd.undp.org/content/bangladesh/en/home/presscenter/articles/2013/10/17/taking-mediation-to-the-masses-/

Scelta illuminata del Bangladesh

Il Bangladesh è attualmente il quinto paese più lento del mondo per far rispettare un contratto (1442 giorni).

Già nel 2003 si è data la possibilità alle parti di risolvere le controversie fuori dal processo, ma l’utilizzo è stato scarso.

Così Il codice di procedura civile è stato modificato alla fine di settembre 2012 e si è resa la mediazione obbligatoria per tutti i casi, tra cui quelli che coinvolgono in controversie civili e commerciali.

La modifica non è entrata in vigore poiché si attende che siano formati i mediatori, i giudici e gli avvocati.

L’avvocato Saqeb Mahbub membro della Corte Suprema del Bangladesh definisce il provvedimento ultimo in questo modo: “La legislazione rendendo la mediazione obbligatoria in tutti i casi civili è certamente un passo nella giusta direzione. Il potenziale della mediazione obbligatoria nella sua promozione del commercio e degli investimenti esteri è immenso. Deve ora essere seguita dalla creazione delle infrastrutture e dalla costruzione della capacità di un sistema giustizia che faciliti la mediazione”.

(http://www.thefinancialexpress-bd.com/old/index.php?ref=MjBfMTBfMDNfMTNfMV85Ml8xODU2MTI%3D)

Inoltre con un progetto pilota in Bangladesh si consente ai contribuenti di risolvere in via amichevole stragiudiziale e con l’aiuto di un facilitatore (appartenente ad un panel selezionato dalla CC.I.AA.: 22 mediatori sono stati ad oggi formati), le controversie attinenti a:

a) imposta sul reddito,

b) imposta sul valore aggiunto (IVA)

c) e le controversie doganali.

Tempo stimato per la risoluzione delle controversie: 30-60 giorni.

La scelta di politica fiscale si basa su un progetto sudafricano del 2003 ed è sostenuta finanziariamente dalla banche.

Brasile

Novità rilevanti per la mediazione in Brasile

La Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, una commissione del senato brasiliano, ha approvato un nuovo progetto sulla mediazione (Projeto que disciplina a mediação judicial e extrajudicial) in data 11 dicembre 2013.

Dopo un voto della plenaria del Senato, dovrebbe passare alla Camera.

La norma che disciplina uno strumento volontario, non disciplina la mediazione nell’ambito familiare.

Interessante è che questo progetto di legge prevede che il Ministero della Pubblica Istruzione debba incoraggiare gli istituti di istruzione superiore ad includere la disciplina della mediazione come materia di studio e che il Consiglio federale brasiliano dell’Ordine degli Avvocati dovrebbe includere le questioni relative alla mediazione nelle prove d’esame per gli avvocati (Cfr. http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/112215575/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj).

Particolare la formazione per i mediatori del panel giudiziario che devono frequentare apposita scuola biennale.

Le parti possono anche essere assistite da avvocati. Se solo una è assistita l’altra può chiedere la nomina di un difensore d’ufficio.

Mentre la mediazione extragiudiziale non ha alcun termine (misura questa assai opportuna!) quella giudiziale ha un termine di 60 giorni decorrenti dalla prima seduta.

Il progetto approvato prevede inoltre di mediazione per i conflitti che coinvolgono agenzie ed enti governativi.

http://legis.senado.gov.br/sicon/index.jsp

Buthan

Il Buthan è uno strano paese paese in cui il procuratore generale ha fatto scrivere sul suo sito istituzionale “Meglio che dieci innocenti sfuggano piuttosto che un innocente soffra” (William Blackstone). Ma ancora più bizzarro è il pensiero del Re del Buthan che nel 2013 a commento di un corso di mediazione per formare giudici ed avvocati ha esclamato:”most important of this training is to provide service to our people and enhance access to justice by becoming good teachers and trainers”.

Curioso paese il Buthan ove si cerca la verità, la pace, la conoscenza e la felicità.

http://oag.gov.bt/

Canada

In Canada dal 2014 i professionisti delle controversie familiari devono possedere nuovi requisiti

Nel 2012 è stato approvato il nuovo Family Law Act che entrato in vigore 18 marzo 2013 (il precedente era del 2005).

La norma (V. ART. 245http://www.bclaws.ca/EPLibraries/bclaws_new/document/LOC/freeside/–%20F%20–/Family%20Law%20Act%20SBC%202011%20c.%2025/00_Act/11025_12.xml#section245) prevede nuovi requisiti di formazione per i professionisti della risoluzione delle controversie familiari a partire dal 1 gennaio 2014.

Si richiede in particolare che siano soddisfatti gli standard specifici in merito alla violenza in famiglia, ricomprendendo la formazione per riconoscere la violenza in famiglia, ed un livello minimo di formazione teorico e pratica annuale in materia familiare.

Gli avvocati che agiscono come i professionisti di risoluzione delle controversie devono rispettare gli standard di formazione e di pratica equivalenti, secondo quanto previsto dal Ministero della Giustizia.

Mediazione obbligatoria in Canada per servizi bancari e finanziari

Dal 1° maggio 2014 in Canada il Mediatore per i servizi bancari e gli investimenti (OBSI) dovrà essere il mediatore utilizzato obbligatoriamente in tutte le giurisdizioni in Canada (ad eccezione del Quebec).

Le aziende bancarie e di investimento iscritte ad OBSI una volta che riceveranno il reclamo dovranno far presente agli utenti che utilizzano il servizio indipendente di OBSI.

Altri provider non possono essere utilizzati se non in caso eccezionale.

Gli utenti avranno tempo 6 anni per adire OBSI, trascorsi 90 giorni dalla risposta negativa o senza che vi sia una risposta.

Le aziende possono rispondere anche oltre il termine di 90 giorni, ma in tal caso l’utente può modificare in conseguenza entro 180 giorni la domanda di mediazione ad OBSI.

Il servizio di risoluzione delle controversie è a carico delle aziende bancarie e di investimento.

Gli utenti che vogliano utilizzare un altro provider lo fanno a proprie spese.

Si può adire OBSI solo per somme inferiori ai 350.000 dollari.

http://www.mondaq.com/canada/x/283292/Securities/OBSI+Mandatory+ADR+for+All+Canadian+Securities+Registrants+Coming+May+1+2014&email_access=on

Cina

Trasparenza cinese

Il 28 novembre 2013 in Cina la Corte suprema del popolo ha deciso di mettere online tutte le decisioni giudiziarie e i lodi arbitrali (non le mediazioni) in modo che il popolo possa esprimere la sua opinione al proposito dell’operato dei giudici.

http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1152212.shtm

Germania

Studio sulla mediazione

Uno studio tedesco molto recente ha dato i seguenti esiti.

Il 48% dei cittadini considera la mediazione una procedura ottima

Il 56% dei cittadini ritiene la mediazione stragiudiziale tedesca un buon modello.

Il 68% dei giudici tedeschi approva il modello del guterichter (giudice che media e non decide)

I Giudici ed i pubblici ministeri considerano utile la mediazione nelle questioni familiari e di prossimità.

L’85% dei cittadini tedeschi ritiene che la conciliazione preventiva obbligatoria presente nei Lander è cosa utile.

Metà dei giudici e dei pubblici ministeri ritengono gli ADR utili e l’altra metà li utilizza.

In materia di divorzio la mediazione è approvata dal 60%, mentre i contrari sono il 36%.

la maggioranza dei tedeschi vuole evitare il processo per il rischio finanziario (si vede che noi siamo più ricchi…)

Sotto i 1950 € al processo non ci pensa nessuno.

Come è possibile che dall’altra parte del confine ci siamo noi?

http://www.centrale-fuer-mediation.de/35000.htm

Mediazione insolita

Mercoledì scorso in Germania si è celebrata una mediazione che nei prossimi giorni si concluderà con una proposta non vincolante.

Il caso è molto particolare: alcuni eredi di mercanti antiquari ebrei sostengono che i loro parenti hanno venduto obbligatoriamente e sotto costo per la pressione della persecuzione razziale alcuni tesori allo stato nazista e la Fondazione prussiana dei Beni Culturali, che sovrintende il museo di Berlino che ora detiene il tesoro, sostiene al contrario che i venditori hanno ricevuto “un prezzo equo e adeguato”. Chissà come andrà a finire. Di certo la vicenda ha un grande valore morale a prescindere da quello economico.

http://www.thelocal.de/20140116/panel-fails-to-rule-over-stolen-church-treasures#disqus_thread

Mediazione e assicurazione in Germania

Mentre in Germania le compagnie di assicurazioni considerano la mediazione come un utile strumento (e ciò secondo uno studio del febbraio-marzo 2013; cfr. http://www.mediation.de/rechtsschutz), in Italia si è invece deciso di stralciare la condizione di procedibilità sul punto.

Ci sono ben 31 assicurazioni in Germania (cfr. http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschutz) che coprono anche i costi da mediazione, perché i costi delle spese legali sono enormemente lievitati.

Vi è addirittura un invito del sito http://www.mediation.de/rechtsschutz a controllare le spese legali: sul sito http://www.spiegel.de/wirtschaft/prozesskostenrechner-was-der-gang-vor-den-kadi-kostet-a-237919.html si può agevolmente verificare quanto può costare un processo; ho provato personalmente a mettere un importo di € 20.000 a titolo di esempio ed è venuto fuori un valore di 6.372,29 €.

http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschut

Condizione di procedibilità

Nel 1418 il Consiglio della lega Anseatica varò questo bellissimo regolamento:

1) Ogni confederato è tenuto a scambievole assistenza e difesa.

2) Ove uno dei membri venga assalito, la Lega darà opera perché tutto si termini in via di conciliazione.

3) Nel caso che l’assalitore non intendesse desistere dalle ostilità tutte le città confederate dovranno entro 14 giorni porger sussidio alla sorella assalita d’uomini e di denaro, secondo è stabilito dalla matricola dello Stato (la matricola era la quota imposta a ciascuna confederata).

4) Nessuna città potrà, senza l’assenso delle quattro città anseatiche più vicine, dichiarar guerra qualsivoglia principe o stato.

5) Parimenti è vietato segnar paci parziali senza l’intervento del congresso.

6) Se fra due città della Lega insorgessero querele, toccherà aggiustarle a quattro città sorelle e il loro giudizio sarà inappellabile.

Giappone

Notizia del 23 dicembre 2013 è che in Giappone la metà delle controversie mediche sono risolte in mediazione.

http://www.car-molds.com/medical-dispute-mediation-settlement-japan/

Grecia

Il 23 dicembre 2013 sono stati presentati alla Camera delle piccole e medie imprese di Atene (BEA) 75 mediatori avvocati che hanno superato il prescritto esame di stato e che verranno iscritti nell’elenco del Ministero della Giustizia.

Auguro ai colleghi ellenici di portare alto il nome della mediazione nel mondo.

http://www.newsit.gr/default.php?pname=Article&art_id=259512&catid=3

Inghilterra

Il Ministro della Giustizia inglese punta sulla mediazione familiare

Nel settembre del 2013 il ministro della Giustizia inglese, Lord McNally, ha affermato: “La mediazione può essere più veloce, più economica e produce risultati migliori delle stressanti battaglie giudiziarie in campo familiare – e siamo impegnati ad aiutare più coppie che si separano affinché utilizzino gli eccellenti servizi disponibili. Milioni di sterline di patrocinio sono ancora disponibili per coprire i costi della mediazione e stiamo cambiando la legge in modo che in futuro chiunque considerando l’azione giudiziaria sarà legalmente obbligato a partecipare ad una sessione informativa di mediazione e a valutare se questo possa essere un migliore approccio.

L’anno scorso, poco più di 17.000 persone hanno utilizzato con successo i fondi del gratuito patrocinio per risolvere questioni familiari e stiamo lavorando sodo con i fornitori di servizi di mediazione e di consulenza per garantire che più persone siano avvisate che esiste un’alternativa al processo”.

http://www.theguardian.com/law/2013/sep/30/mediation-services-legal-aid

Continua la campagna pro mediazione nonostante il cambio di Ministro della Giustizia

“When people separate we want them to do it in the least damaging way for everyone involved, especially children. That is why we want them to use the excellent mediation services available to agree a way forward, rather than have one forced upon them.”

Simon Hughes, Ministro della Giustizia inglese

7 gennaio 2014

http://www.bbc.co.uk/news/uk-politics-25638627

La mediazione nel 1758 a Londra e a Philadelphia 100 anni dopo. E nel 2013?

La mediazione, nella quale un amico comune interpone i suoi buoni uffici, si rivela spesso efficace nel coinvolgere le parti contendenti nell’incontrarsi a metà strada, nel venire a una buona comprensione, nello stipulare un accordo o compromesso rispetto ai loro diritti, e, se la domanda si riferisce ad una offesa, nell’offrire e accettare una ragionevole soddisfazione.

L’ufficio del mediatore richiede un elevato grado di integrità, di prudenza e di capacità di eloquio.

Egli dovrebbe osservare una rigorosa imparzialità, dovrebbe ammorbidire i rimproveri dei contendenti, calmare i loro risentimenti, e disporre le loro menti ad una riconciliazione. Il suo dovere è quello di favorire pretese ben fondate, e di effettuarne il ripristino, in capo a ciascuna parte, per ciò che gli compete: ma lui non deve insistere in modo pignolo su una rigida giustizia. Lui è un conciliatore e non un giudice: la sua mansione è quella di procurare la pace, e di indurre chi ha la ragione dalla sua parte a cedere qualcuna delle sue pretese, se necessario, in vista di un così grande benedizione.

Emer de Vattel- Joseph Chitty, The law of nations; or, Principles of the law of nature: applied to the conduct and affairs of nations and sovereigns, T.&J.W. Johnson & Co., 1858, p. 276.

India

Matematica

Secondo un prestigioso studio del 2013 in India c’erano 30.000.000 di casi pendenti che andrebbero ad esaurirsi secondo l’andamento corrente in 300 anni; in Italia nel 2010 c’erano 6.927.881 processi civili di merito pendenti.

Quanti anni ci vorranno per esaurirne il carico? secondo la matematica 60…

E se nel 2014 il Ministro della Giustizia nostrana fa riferimento a 9.000.000 di processi? Secondo la matematica 90…

Cfr. J. Martinez ed altri, DISPUTE SYSTEM DESIGN: A COMPARATIVE STUDY OF INDIA, ISRAEL AND CALIFORNIA in http://cardozojcr.com/wp-content/uploads/2013/05/CAC308.pdf)

Cfr. Senato della Repubblica XVII legislatura Dati statistici relativi all’amministrazione della giustizia in Italia in http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/dossier/file_internets/000/000/063/Dossier_011.pdf)

Strumenti alternativi in India (e se ripensassimo il 185 bis c.p.c. ?)

L’arbitrato esiste in India dal 1899 (vi sono state anche due riforme: nel 1940 e nel 1996) mentre la mediazione informale è praticata da tempo immemorabile.

Dal 1987 (Legal Services Authorities Act 1987) la mediazione e il patrocinio legale gratuito per la medesima fanno parte integrante del sistema giurisdizionale indiano.

La mediazione è amministrata da Corti che si definiscono Lok Adalats.

La sezione 89 del Codice di Procedura Civile (in vigore dal 2002) prevede il seguente interessante tenore:

” 89 . Risoluzione delle controversie fuori dal tribunale – . ( 1) Qualora risulti al giudice che esistono elementi per un accordo che può essere accettabile per le parti, il giudice è tenuto a formulare le condizioni dell’accordo e a consegnarle alle parti per le loro osservazioni e dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il giudice può riformulare i termini di un possibile accordo e sottoporre lo stesso a –

a) arbitrato ;

b) conciliazione ;

c) composizione giudiziaria, compresa la composizione attraverso Lok Adalat, oppure

d ) mediazione

( 2 ) Se una controversia è stata riferita –

( a) in arbitrato o in conciliazione, le disposizioni della legge sull’Arbitrato e sulla conciliazione del 1996 si applicano come se il procedimento di arbitrato o conciliazione fossero scelti per la composizione in base alle disposizioni di tale legge;

( b) alla Lok Adalat , il giudice rinvia la stessa controversia alla Lok Adalat secondo le disposizioni della sub sezione (1) della sezione 20 della Legal Services Authorities Act, 1987 e tutte le altre disposizioni di tale atto si applicano nei confronti della controversia in tale modo riferita alla Lok Adalat;

( c) per la composizione giudiziaria, il giudice rinvia la stessa a un istituto idoneo o persona e tale ente o la persona devono essere considerati una Lok Adalat e si applicano le disposizioni del Legal Services Autorità Act del 1987 come se la controversia sia stata sottoposti ad una Lok Adalat in base alle disposizioni di tale legge;

(d) per la mediazione, il giudice deve stendere un accordo di mediazione tra le parti ed esse devono seguirne le regole.

Irlanda

Da dove cominciare se si vuole andare in mediazione?

Un’utile guida si può trovare su http://www.icma.ie/where-to-start-2/

La traduco perché mi pare interessante.

Certo presuppone che si metta su un sistema completamente diverso dal nostro che è poi anche quello americano/inglese.

Bisogna allora interrogarsi su ciò che vogliamo e se il nostro modo di affrontare le controversie sia o meno (ancora) efficace

Teniamo conto che in Irlanda la mediazione è ormai come il prezzemolo, si trova in ogni settore pubblico e privato.

Nel passo peraltro si parla del primo incontro esplorativo, ma solo nel caso in cui ci sia incertezza sull’utilizzo dello strumento.

Come si noterà il loro modo di ragionare è profondamente differente dal nostro: il processo si prepara tra le parti durante il percorso di pace, in modo che sia chiaro a tutti alla fine quale opzione sia più opportuna da seguire.

Le parti sono dunque sempre in contatto e collaborano tra di loro, anche nella scelta del mediatore.

L’approccio poi sulle spese di mediazione appare rivoluzionario per il nostro paese, ma se ci pensiamo bene denota grande serietà di intenti che non può che ripagare.

Da dove cominciare?

– Esaminate la gamma di opzioni che possono aiutare a risolvere il problema. Definite i vostri obiettivi, i bisogni reali e le preoccupazioni e discutete le opzioni per raggiungerli. Se la mediazione sembra offrire un possibile progresso, ricordate a voi stessi i vantaggi della mediazione, tra cui la rapidità, il rapporto costo-efficacia, il controllo sul risultato, la riservatezza, la flessibilità, le soluzioni creative e l’esito.

– Avvicinate l’altra parte o il suo avvocato e informatevi sulla loro disponibilità a ricorrere alla mediazione. Se sono favorevoli si può fare riferimento al ‘Trova un Mediatore’ su questo sito e se sia possibile scegliere un mediatore da questo elenco. Visita la ‘ Selezione di un mediatore ‘ per alcuni suggerimenti utili.

-In alternativa , se un approccio diretto non può funzionare o non funziona , avvicinate uno dei mediatori della sezione ‘Trova un Mediatore ‘ su questo sito e chiedete loro di entrare in contatto con l’altra parte / avvocato per discutere l’idoneità del caso mediazione e la via da seguire: spesso può essere utile avere questo approccio iniziale effettuato da un pratico esperto neutrale di mediazione o da fornitore di servizi.

– Se l’avversario (o consulente legale ) è incerto , suggerite un incontro esplorativo, senza alcun impegno, con un mediatore, in cui si verifichi se per la materia la mediazione può essere utile e ci si informi sui costi, i tempi e la preparazione.

– Se incontrate in qualche fase riluttanza, chiedete all’avversario/avvocato quali siano le loro preoccupazioni (piuttosto che scambiarvi semplicemente le vostre posizioni giuridiche) e ascoltate la risposta.

– Considerare le alternative alla mediazione e le loro conseguenze in termini di costi, tempi, risultato e pubblicità.

– Ampliate il focus del processo di mediazione non limitandovi al solo raggiungimento di una soluzione, ma includendo lo scambio di informazioni, l’acquisizione della comprensione e del restringimento dei problemi.

– Create un piano d’azione con passaggi ben individuati per muovervi verso la mediazione: ricordate che non affrontate un processo uguale in tutti i casi – è un processo flessibile che può essere adattato alle esigenze della materia della controversia e richiede una buona preparazione ed eventuali follow-up.

– Cercate di lavorare in collaborazione con l’altra parte nella preparazione dei documenti per la mediazione; redigete una ” lista della spesa ” delle informazioni di cui abbisognate dall’altra parte in modo che la mediazione si tramuti in uno strumento significativo; considerate quali informazioni e/o documenti che si possono rivelare all’altra parte la possa aiutare a comprendere meglio la propria posizione e a progredire verso una soluzione, esaminate l’ipotesi di elaborare un programma congiunto di informazione/punti controversi.

– Suggerite che sia l’altra parte/avvocato a scegliere il mediatore e approvate la sua scelta.

– Offritevi di pagare le spese di mediazione, e magari anche le spese di rappresentanza legale che affronterebbe l’altra parte.

– Le forti emozioni espresse dagli attori della mediazione in questa fase sono utili e possono essere utilizzate nel processo di mediazione.

Riservatezza

In Irlanda gli Organismi non si pongono il problema di creare case history, considerano (grazie a Dio) la riservatezza ancora un valore e allora per pubblicizzare la loro attività chiedono a coloro che vanno in mediazione di dare dei giudizi sull’esperienza che hanno vissuto.

Ad esempio:

“We had a particularly difficult situation with a senior employee that looked impossible to solve without recourse to the courts, a process that would have caused a huge financial strain on the company, not to mention the internal rifts such disputes can bring. The impasse was affecting our company’s ability to operate and luckily for us Brian was recommended as a mediator. Neither side of the dispute had any previous dealings with Brian but both came to a resolution in little over 24 hours after his direct involvement. The resolution was acceptable to both parties and represented a sea-change from where parties had stood just a day before. The binding agreement was reached with diplomacy, tact and absolute professionalism.”

http://www.mediatetoday.info/content/testimonials

Italia

Abuso del diritto

“Nella procedura sommaria dipenderà di regola dall’arbitrio delle parti valersi o no dell’opera di avvocati. Tuttavia ordinandolo il giudice espressamente, ciascuna di esse sarà tenuta a comparire in giudizio di persona. E’ pure rimesso al prudente arbitrio del giudice, a seconda delle circostanze del caso, di sentire le parti sopra cose di fatto in assenza dei loro avvocati; come anche di rimuovere dal foro quelle parti che importunassero con riprodurre temerariamente petizioni e domande già respinte, o che si contenessero in modo inconveniente o non avessero al capacità di esporre le loro occorrenze in modo intellegibile, e potrà rimetterle a farsi rappresentare da un avvocato”. (§ 10 Ordinanza del Ministero della Giustizia 32 marzo 1850)

Nel processo austriaco dell’Ottocento esisteva il giudizio sommario e quello ordinario.
Il rito sommario veniva utilizzato per le controversie che per valore ammontavano a meno di 600 lire austriache e per le questione locatizie e di affittanza.
Il § 10 riportato riguarda appunto il rito sommario.

Appare interessante perché ci fa intendere due cose:1) Le persone avevano un gran voglia di litigare anche nel XIX secolo e in ogni dove visto che questa norma valeva per il Lombardo-Veneto ma anche per l’Austria. 2) I loro avvocati potevano alimentare il litigio ovvero agire da calmiere di pretese insensate.

Per arginare questo desiderio di conflitto il § 14 stabiliva che se le parti non avessero fatto un tentativo di conciliazione preventivo fosse il giudice quello obbligato a tentare la conciliazione.
E dunque l’uomo sembra non aver mutato granché la sua natura.
È forse questo il vero nemico della moderna mediazione? La voglia di litigare che connatura l’uomo?

Caduceo o giustizia?

Qualche giorno fa sono sceso alla fermata S. Giorgio della Metro, quella davanti al famoso palazzo genovese. Ci sarò passato davanti centinaia di volte eppure non avevo mai notato che su ben due facciate laterali sono riprodotte l’effige di Mercurio col suo caduceo e quella della dea Fortuna con la cornucopia.

Mi è parsa una associazione significativa e mi sono chiesto che messaggio voleva dare l’artista; perché associare il dio della medicina alla dea della fortuna. Forse che la nostra vita oscilla tra la fede nella scienza e la realtà del caso?

Poi ho pensato che Mercurio era anche il dio della mercanzia, degli affari ed allora l’associazione con la dea fortuna in un porto di mare, mi è parsa particolarmente azzeccata.

Ma Mercurio era anche il dio dei viaggi. E dunque un velo di tristezza è calato: il pittore avverte i naviganti che i viaggi sono legati alla fortuna.

O forse il dipinto ha ancora un’altra finalità.

Mercurio era considerato il dio della pace e della conciliazione degli opposti.

Ovidio lo definisce pacifer.

I due serpenti nel caduceo alludono proprio al mito della pace: si dice che Mercurio avesse incontrato due serpenti che lottavano tra loro e li avesse dissuasi dalla lotta.

Galileo Galilei si riferì al caduceo con queste parole:”Componi gli animi avversi e spegni queste fiamme”.

Presso gli antichi erano gli araldi che portavano il caduceo e che erano detti appunto caduceatores.

Il caduceo era sì il simbolo del commercio, ma appunto anche della pace e della conciliazione di cui appunto gli ambasciatori erano latori.

Gli araldi facevano peraltro anche i cancellieri nei processi: ancora oggi i cancellieri spagnoli conciliano al pari dei giudici.

Nel processo antico si prevaleva sull’avversario in base ai voti riportati; la sentenza era dunque frutto della fortuna, ossia della benevolenza che si stimolava nei giurati pagando i logografi giudiziari che erano in grado di suscitare empatia.

E dunque il viaggiatore, commerciante che approdava a Genova un tempo poteva scegliere tra la conciliazione e la fortuna… E nel 2013?

Filippo Cervo, un avvocato di pace

Nel 1862 un avvocato che si chiamava Filippo Cervo si accinse a scrivere un progetto di legge che venne pubblicato nel 1872.

Se questo progetto fosse stato adottato probabilmente sarebbe cambiata la nostra società.

In alcuni paesi d’Europa tuttavia (ad esempio in Belgio) la lezione di Cervo è stata presa in considerazione nel 2013.

L’art. 180 di questo progetto così recitava:

In ogni pubblico giudizio finita la pubblica discussione, pria di emanar a rigor di giustizia la sua pronunziazione, anche senza nessuna istanza, tenti zelantemente la conciliazione.

In questo caso, solo allor, che la conciliazione riesca, invece di qualunque giudiziaria pronunziazione, distendane relativo verbale di conciliazione.

E l’art. 182 prevedeva:

Il verbale di conciliazione, qualunque sia il valore delle controversie conciliate, abbia forza di giudicato; contenga espressa la dichiarazione di questa forza; sia munito dell’ordine e comando di esecuzione; e sia eseguito come ogni altro giudicato.

Sia lode a tutti gli uomini illuminati di buona volontà!

http://books.google.it/books?id=o1jiVWiGTGYC&pg=PA83&dq=conciliazione+avvocato&hl=it&sa=X&ei=KymmUtOnE8aM7Aaao4CACQ&ved=0CD8Q6AEwAzgK#v=onepage&q=conciliazione%20avvocato&f=false

Conciliatori romani

Dalle tavole dei Pontefici risulta che Tarquinio regnò trent’anni e che il suo regno finì con un assassinio. All’epoca i re erano anche giudici e soprattutto conciliatori verso chiunque si fosse rivolto alla loro autorità. Così i suoi assassini finsero di voler fare una conciliazione e lo ferirono a morte.

Storia romana di M. B. G. Niebuhr, Volume 2, Tipografia Tizzoni, 1833, p. 48.

…Era Fenea di parere che si dovesse valersi di Antioco piuttosto come conciliatore di pace, come mediatore nelle cose controverse coi Romani, che come condottiero di guerra. La di lui venuta e maestà avrebbero avuto maggiore forza che le sue armi, a generare nei Romani un non so quale rispetto. Gli uomini, piuttosto che guerreggiare, cedono volentieri tante cose, che non potrebbero indursi a cedere con la forza e con le armi.

TITO LIVIO, Capito XLV della Storia Romana.

Così si andava in giudizio in Lombardia sino al 1848

Le differenze marcate rispetto alla mediazione odierna investono il regime della prescrizione e il fatto che in conciliazione non si poteva chiamare lo Stato.

CAPITOLO II.

Esperimento di conciliazione.

925. In generale non può introdursi in giudizio una causa con formale petizione, se prima non siasi tentalo l’esperimento di conciliazione. A tal uopo la parte che intende accampare qualche pretesa, deve fare istanza a voce od in iscritto presso la Giudicatura affinchè venga citato l’avversario al dello esperimento (§ I della Notif. gov., 2 marzo 1824, sull’esperimento di conciliazione.)

926. Ciascuna delle parti dovrà comparire in persona, e solamente in caso d’impedimento, potrà farsi rappresentare da un procuratore munito di legale mandalo contenente anche la facoltà di transigere. Nel comparire, poi, dovrà ciascuna parte portar seco gli identici documenti dei quali crederà potersi prevalere a sostegno delle sue ragioni (§ 5, Notif. cit.).

927. Le convenzioni che per avventura si stipulassero in seguilo alle esortazioni del giudice hanno forza ed effetto di convenzioni giudiziali (3). S’intende però da sé che simili convenzioni, ove siano state conchiuse da un tutore, curatore od amministratore di beni dello Stato o comunitativi, per essere valide od operative, dovranno riportare l’approvazione del rispettivo giudice pupillare o della competente superiore autorità in tutti quei casi in cui la legge lo richiede.

928. Desiderando alcuna delle parti, in qualunque tempo di avere copia legalizzala o semplice dell’avvenuta convenzione, potrà chiederla ed ottenerla dalla Giudicatura, osservandosi quanto è prescritto pel rilascio d’altre copie {§ 8, Notif. cit.).

929. Qualora al giudice non riesca di conciliare le parti comparse, ovvero se il citato non comparisse entro tutta l’ora destinala nella citazione, ed il citante giustifica la seguita intimazione del libello, il giudice rilascia al citante un certificato di non seguita conciliazione per renitenza delle parti, o per non essere comparso il citalo.

La parte contumace incorre sempre nella multa di italiane lire 10. Quando la conciliazione non riesce, le dichiarazioni fatte dalle parti nell’esperimento non potranno recar pregiudizio a veruna di esse, né si potrà farle valere nella via ordinaria civile nemmeno come una confessione stragiudiziale (§ 9).

930. Senza certificato di non seguila conciliazione non si potrà dar corso ad una petizione né verbale né in iscritto, perciò se ne dovrà sempre far menzione nella petizione, ed esso dovrà essere allegato nel duplo della petizione in iscritto od essere annesso in originale al rotolo degli atti (§ 10).

931. La citazione in conciliazione, non essendo una formale petizione, non interrompe il corso della prescrizione. Ognuno, cui interessa, avrà quindi cura di far seguire tale citazione in tempo, onde poter accampare la sua azione con formale petizione, per l’effetto d’interrompere il corso della prescrizione medesima. Qualora poi il termine della prescrizione fosse prossimo a scadere, colui che accampar vuole un’azione, potrà, nell’atto di far seguire la citazione per la conciliazione, presentare contemporaneamente anche la relativa formale petizione; ma questa non verrà evasa fino a che non sia seguito l’esperimento di conciliazione (§ 12).

932. Dall’obbligo del precedente esperimento di conciliazione sono eccettuali i seguenti casi:

a) ove il vigente Regolamento del processo civile fissa un termine per la presentazione della petizione, per esempio, per la riconvenzione, per la petizione relativa al cauzionale arresto personale o sequestro;

b) ove si tratta di un urgente provvisionale provvedimento per alimenti, sequestrazioni e simili;

b) quando l’una o l’altra delle parli non è domiciliata nel distretto della Giudicatura, presso la quale deve incamminarsi la causa (§ 13).

933. Sono poi escluse affatto come non qualificate per la previa conciliazione le seguenti istanze:

a) quelle che riferiscono un oggetto che non è d’immediata ed esclusiva , competenza giudiziaria;

b) le petizioni ed istanze sopra punti incidenti in causa già incamminata;

e) le petizioni relative ad un processo edittale;

d) la resa di conto da presentarsi per la giudiziale liquidazione:

e) le petizioni per separazione di letto e mensa, per le quali sussista un’apposita istruzione intorno al modo di procedere (§ 14);

f) quelle relative ad affari di commercio e cambio;

g) quelle in cui il R. Demanio (Fisco) è parte in causa (§ 18);

h) le petizioni esecutive che si fondono sopra documento pieno-provante;

i) o sopra atti notarili.

Così tanto per precisare in tema di mancato compenso dei mediatori

Nel 1855 nel Regno d’Italia sabaudo non era la conciliazione ad essere gratuita, ma poteva esserlo l’arbitrato.

Per ogni conciliazione scritta sotto le 100 lire si dovevano 50 centesimi, mentre se ne pagavano 30 se la conciliazione non andava a buon fine.

Per ogni conciliazione sopra le 100 lire si pagava 1 lira oltre ai diritti di scritturazione per ogni pagina in più alla prima (40 centesimi). Di talché le conciliazioni o si facevano verbali o comunque il verbale era assai succinto anche quando si trattava di affari importanti.

E di ciò dovrebbero tenere conto tutti i giudici che invece oggi vorrebbero verbali corposi per addebitare le spese ex art. 91 c.p.c.: tale pretesa oltre che contraria all’istituto della mediazione, sarebbe contraria anche alla tradizione in materia di conciliazione.

Dicevamo che era l’arbitrato poteva essere gratuito.

Il criterio era il seguente: “o gli arbitri sono persone che per studio e professione fanno speciale ufficio di comporre le liti, e vennero eletti dalle parti riguardando specialmente la loro capacità legale, ed in questo caso gli onorari sono dovuti perché i compromittenti riferendosi ad arbitri cui ufficio è comporre i litigi, è da presumersi che avessero intenzione di corrispondere gli onorari; o gli arbitri vennero eletti piuttosto avuto riguardo alla relazione d’amicizia che corre colla persona dei compromittenti, ed in questo caso la presunzione sta che gli onorari non siano dovuti, poiché è assurdo il supporre che un amico o un conoscente si sia interposto tra i due litiganti onde comporre le liti col loro desiderio di guadagno” (Manuale pratico di procedura civile pel regno d’Italia, 1861, E. DALMAZZO editore, p. 860).

E dunque si vede che il nostro legislatore considera i mediatori come amici o conoscenti delle parti, e non come soggetti il cui officio è quello di aiutare a comporre le liti, mentre presume che gli arbitri siano sempre dei professionisti legali e che dunque vadano pagati: chiunque vede pertanto che almeno in base alla nostra risalente tradizione siamo completamente fuori strada.

Dove andranno a comprare i consumatori stranieri?

La Comunità è assai preoccupata per la circolazione di beni e servizi.

Nel 2011 la perdita di PIL dovuta a problemi legati all’acquisto di beni e servizi in Europa è stata dello 0,3%.

Stiamo parlano di 56 miliardi di dollari. Ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia.

Nel 2012 i consumi privati (-1,3%) e gli investimenti (-4,1%) sono peraltro ulteriormente peggiorati .

Nel 2009 il 29% dei cittadini europei ha acquistato beni in un diverso paese membro.

Nel 2010 il 37% dei cittadini europei ha acquistato beni tramite internet.

Gli acquisti on-line sono stati nel 2011 il 7,2% del PIL del Regno Unito: ossia 164 miliardi di dollari .

Ma nel 2009 solo l’8% ha rischiato a comprare on line in un altro paese membro, per l’incertezza che deriva dal non sapere che cosa fare e a chi rivolgersi.

Il 71% dei consumatori ritiene che la risoluzione delle controversie sia più difficile se si effettuano acquisti all’estero.

Non è un caso che la direttiva ADR ultima così stabilisca: “È deplorevole che, nonostante le raccomandazioni della Commissione 98/257/CE, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, l’ADR non sia stato attuato correttamente e non funzioni in modo soddisfacente in tutte le zone geografiche o in tutti i settori economici dell’Unione” (Considerando n. 6 della DIRETTIVA 2013/11/UE)

La raccomandazione 2001/310/CE, del 4 aprile 2001 è stata perlatro richiamata anche dal considerando 18 della direttiva 52/08: ”Nell’ambito della protezione dei consumatori, la Commissione ha adottato una raccomandazione che stabilisce i criteri minimi di qualità che gli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo dovrebbero offrire agli utenti. Qualunque mediatore o organizzazione che rientri nell’ambito di applicazione di tale raccomandazione dovrebbe essere incoraggiato a rispettare i principi in essa contenuti”.

In conformità alle raccomandazioni citate è stato creato un database di organi che si occupano di ADR.

In Europa Il 41% dei 750 sistemi di ADR di questo database non è conosciuto né dagli utenti né dalle autorità .

Oltre 500 sistemi di ADR sono stati notificati alla Comunità Europea.

E quindi se il 59% degli organismi è sconosciuto lavorano 292 sistemi su 750.

Tra i 25 stati che hanno notificato organi di ADR alla Commissione l’Italia è oggi al 15° posto insieme a Paesi Bassi e Finlandia

L’Italia ha notificato all’Europa 4 organismi sui 129 presenti: le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.

Meno organi notificati di noi li hanno Estonia, Svezia, Lituania, Lettonia, Slovenia, Romania Cipro, Slovacchia.

Prima di noi ci sono Germania, Spagna, Grecia, Polonia, Bulgaria, Belgio, Repubblica Ceca, Austria, Francia, Danimarca, Ungheria, Regno Unito, Portogallo, Malta, Irlanda.

La classifica in dettaglio è la seguente:

Germania (203 organismi su 229).

Spagna 73

Grecia 60

Polonia 54

Bulgaria 25

Belgio 23

Repubblica Ceca 20

Austria 20

Francia 20

Danimarca 19

Ungheria 18

Regno Unito 17

Portogallo 14

Malta 6

Irlanda 5

Italia 4

Paesi Bassi 4

Finlandia 4

Estonia 2

Svezia 1

Lituania 1

Lettonia 1

Slovenia 1

Romania 1

Cipro 1

Slovacchia 0

La corsa all’arbitrato

Ho appena ricevuto una brochure per un corso di arbitrato ove trovo scritto quanto segue: “Laureati in tutte le discipline e/o iscritti a un Ordine o a un Collegio professionale”.

Ma come? Avete fatto tanto rumore per i mediatori che avevano il solo compito di spegnere il conflitto ed ora per i giudici privati che emettono decisioni richiedete i medesimi requisiti?

Non sarà che il mercato del pesce ha aperto i battenti? Solo che il pesce è andato a male e puzza terribilmente… Il tanfo mi disgusta…

Lo sciatore ed il mediatore

Lo sciatore non differisce granché dal mediatore.

Lo sciatore ha come compito, infatti, quello di governare due sci che sono portati ad andare ognuno per proprio conto e di solito a divergere.

Se proprio vogliamo trovare una differenza essa riguarda forse la partenza.

Lo sciatore, almeno quello coscienzioso e previdente, inizia a scaldarsi i muscoli su piste facili o perlomeno non troppo ripide.

Il mediatore invece non ha la possibilità di svolgere un riscaldamento graduale: egli è costretto ad iniziare a freddo e sempre dalla pista nera, spesso nelle peggiori circostanze di tempo e di stato della neve.

Per il resto seguono, direi, le medesime regole.

Non si possono costringere gli sci ad andare in una certa direzione. Lo sciatore che ci provasse cadrebbe immancabilmente dopo aver incrociato le code; il mediatore che provasse a forzare le persone ad accordarsi, “incrocerebbe solo le code”; in altre parole incollerebbe un bicchiere rotto col nastro adesivo da pacchi: provate a berci dentro!

Il mediatore e lo sciatore hanno di solito l’accortezza di non prendere eccessiva velocità: ogni sciatore quando non è particolarmente stanco si augura che la pista non finisca mai.

E il mediatore che finisca perlomeno al momento opportuno.

Lo sciatore che scende per la pista di regola non si guarda indietro, perché cadrebbe a faccia in avanti.

Anche il mediatore non si guarda indietro, perché il passato delle persone potrebbe innescare pericolosi recriminazioni che gli farebbero perdere il suo ruolo.

Le ginocchia dello sciatore poi sono sempre inclinate verso le punte, mai vanno tenute indietro a meno che la neve fresca non lo impedisca.

Solo così gli sci gireranno dolcemente e senza particolare sforzo dello sciatore, semplicemente con un impercettibile, ma costante spostamento del peso del corpo.

Anche il mediatore è sempre proteso verso il futuro (il presente dura pochissimo) e si sposta tra le parti costantemente senza perdere la sua imparzialità.

Quando chiudono la curva gli sci scivolano verso l’esterno e lo sciatore li asseconda senza opporre resistenza. L’esterno o “verso monte” è una meta che si ripete invariabilmente: gli sci dimenticano la loro natura e pattinano dolcemente all’unisono con un delicato sibilo.

Il “verso monte” potrebbe corrispondere in mediazione agli interessi: gli sciatori non si dispongono di primo acchito in quella direzione, la pulsione naturale è quella di proseguire diritti e allora arrivano velocemente cunette insormontabili, lastre di ghiaccio impossibili da superare, stradine strette e ripidissime che si affacciano sui burroni; mantenere il punto accorcerebbe davvero pericolosamente il percorso.

Il “verso monte” è quel denominatore comune che ti permette di stare in piedi e di esplorare ogni direzione ampliando il raggio di curva, sì anche del 37% (inimmaginabile un tempo: ci si fermava al 27% o giù di lì).

Le punte non si debbono incrociare però, pena la perdita di equilibrio; ognuno deve mantenere la propria individualità anche se a pochi centimetri di distanza. Nessuna prevaricazione se si vuole arrivare in fondo. E così il mediatore che segue le parti in parallelo cercando di non sposare le rivendicazioni di una persona piuttosto che di un’altra.

Ma la cosa che avvicina di più il mediatore allo sciatore è lo stile: nessuno dei due ha semplicemente come finalità quella di arrivare in fondo, ma di arrivarci disegnando la pista con armonia, con quella armonia che in primo luogo sono gli sci, le persone, a percepire.

Jonas Daniel Meyer

fu uno dei giuristi più illuminati del XVIII e del XIX secolo ed un’autorità indiscussa nella conoscenza delle legislazioni straniere.

Fu uno dei paladini dell’avvocatura di cui divenne parte a soli sedici anni: i suoi insegnamenti erano ben vivi e citati ancora in epoca fascista, nonostante egli fosse Ebreo.

In oggi certe posizioni dell’avvocatura sono ancora riconducibili a lui e alla lotta secolare che combatté con i suoi scritti per opporsi a quelli di Voltaire in materia di conciliazione.

Ecco cosa scriveva in merito all’Ordine degli avvocati.

“Anche sotto un altro aspetto la costituzione d’un ordine d’avvocati è sommamente utile alla società. Ai magistrati in carica viene inutilmente affidata la cura di conciliare le parti; certi funzionarii estranei alla cognizion della causa non possono fare sperare un gran successo; non si bada troppo alle loro rimostranze, e la loro intercessione altro non è che una mera formalità: i giudici stessi non ponno, in sul bel principio d’ una procedura, intavolar misure di conciliazione in una causa che assolutamente ei non conoscene, e vanno a rischio di perdere la loro imparzialità, se qualche tentativo serio andasse mai a vuoto: sul finire della procedura l’esperimento è inutile, e il giudice può solo difficilmente celare la sua opinione, la quale conosciuta che sia, fa svanire qualunque speranza di conciliazione. I soli avvocati possono prevenire le contestazioni incipienti, sopir certe liti in sul punto dello scoppiare, terminare gli affari già pendenti, calmare e mitigare gli animi, e far rinascere la concordia e l’ armonia turbato dalle controversie: una buona tendenza della curia conduce a un novello beneficio”.

http://books.google.it/books?pg=PA457&dq=conciliazione+avvocato&ei=OjemUqjdAo2y7AbT74HQAQ&id=mfxTAAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=conciliazione%20avvocato&f=false

Negoziazione obbligatoria

Hanno strumenti di negoziazione obbligatoria tra gli altri i seguenti stati del Mondo che costituiscono più di un quarto degli stati totali: Giappone, Afghanistan, Algeria, Bangladesh, Germania, Italia, Stati Uniti, Romania, Israele, Irlanda, Argentina, Colombia, Australia, Giappone, Taiwan, Repubblica delle Filippine, Nuova Zelanda, Canada, Dubai, Nigeria, Botswana, Ghana, Capo Verde, Egitto, Gambia, Guinea-Bissau, Malawi, Mauritius, Lesoto, Namibia, Ruanda, Sierra Leone, Sudafrica, Uganda, Zimbawe, Cina, Francia, Inghilterra, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Grecia, Slovenia, Repubblica Ceca, Finlandia,Cipro, Svizzera, Islanda, Slovenia, Spagna, Liechtenstein, Repubblica di Corea.

Quesito

Ma se è vero che l’avvocato non ha interesse a stare in giudizio sette anni mezzo perché non viene pagato per la durata del processo (così ha dichiarato il presidente del Consiglio dell’Ordine di Napoli ad Unomattina un paio di giorni fa), perché non venire in mediazione e risolvere la questione in poche ore?

Quesiti

1) Quesiti per Arlene McCarty

Che cosa intende per alternativa alle cause civili, rapida, efficiente ed economica?

È sufficiente che le persone si siedano dieci minuti intorno ad un tavolo per realizzare l’idea di alternativa europea al processo?

I mediatori sono professionisti?

I professionisti sono a loro volta consumatori?

Se sì come fanno ad acquistare beni e servizi?

Se si devono proteggere i consumatori perché non si mettono a carico dei professionisti con cui essi interagiscono i costi della composizione degli eventuali conflitti?

Non sarebbe un modo efficace di responsabilizzarli circa una più corretta esecuzione delle prestazioni?

Se mi si intasa la canna fumaria e chiamo uno spazzacamino e lo spazzacamino non riesce a liberare il condotto, pagherò la persona che mi è venuta ad aiutare o gli dirò che siccome era una prova nulla gli è dovuto?

Cara Arlene McCarty, ha mai partecipato ad una mediazione in Italia dopo il decreto del fare?

2) Quesiti per il Ministero della Giustizia

Quali progressi vede per l’Italia signor Ministro?

L’Italia è secondo lei un ordinamento evoluto?

In che modo gli operatori del settore devono favorire l’emergere di un nuovo approccio culturale?

Quale revisione della mediazione ha operato il governo per ottemperare al dettato della Corte Costituzionale?

Il regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore e più in generale al mediatore implica che lo stesso debba lavorare gratis?

Caro Ministro, ha mai partecipato ad una mediazione?

Sciopero?

Noi mediatori non possiamo più accettare di essere definiti come un balzello per i cittadini.

Proprio oggi che lavoriamo gratis è un’ignominia inaccettabile! Che fare?

Se non facciamo nulla diamo ragione ai calunniatori…

E incrociare finalmente le braccia?

Malesia

Poteri del mediatore in Malesia
In Malesia è il mediatore che decide se un soggetto che non è parte possa partecipare alla mediazione.
Il che significa che gli avvocati ed i consulenti od altri terzi possono partecipare alla seduta soltanto se il mediatore ha acconsentito.
Le parti invece possono decidere se ammettere o meno in mediazione alcuno dell’ufficio del mediatore.
Così prevede il combinato disposto degli articoli 3 e 9 del Mediation act 2012 (Law of Malaysia 749).
http://www.federalgazette.agc.gov.my/outputaktap/20120622_749_BI_Act%20749%20BI.pdf

Michigan

Mediazione delegata

Mentre da noi è aperto il dibattito sulle conseguenze di una mancata presentazione delle parti alla sessione ordinata dal giudice (sentenza di improcedibilità, continuazione del processo come se niente fosse ecc…) a Detroit il Presidente di una Corte Distrettuale ha imposto a due parti e ai loro avvocati di un giudizio fallimentare, di partecipare ad una mediazione l’antivigilia e la vigilia di Natale.

Nell’Ordine si specifica che i partecipanti alla mediazione dovranno poter disporre dei diritti in contesa e che una mancata comparizione comporterà oltre a sanzioni pecuniarie una pronuncia di default judgment, ossia una sentenza di condanna contumaciale.
Noi non sappiamo come sia andata a finire ma… è di sicuro un modo per promuovere lo strumento alternativo.

http://www.wxyz.com/dpp/news/region/detroit/chief-judge-orders-christmas-eve-mediation-session-in-detroit-bankruptcy

Nuova Zelanda

Gratuito patrocinio in mediazione in Nuova Zelanda

In Nuova Zelanda si può ottenere il gratuito patrocinio in mediazione a due condizioni: 1) che la controversia sia adatta alla mediazione 2) che ci siano ragionevoli possibilità che la controversia sia risolta con questa procedura.

art. 27 Legal Services Act 2011

http://www.legislation.govt.nz

Il mediatore familiare in Nuova Zelanda nel 2013

7 Qualification and competency requirements

The following qualification and competency requirements must be applied in deciding whether a person meets the criteria in section 9(1) of the Act:

(a)the person must,—

(i)in the case of an appointment by the Secretary, be a member of or affiliated to an approved dispute resolution organisation; and

(ii)in the case of an appointment by an approved dispute resolution organisation, be a member of or affiliated to that organisation:

(b)the person must have enough experience of resolving disputes using mediation to provide reasonable assurance of competence in providing dispute resolution services in the context of Family Court processes:

(c)the person must be able to determine and facilitate appropriate processes to help parties to mediation reach agreements that best promote the welfare of children:

(d)the person must be able to help people to participate effectively in mediation:

(e)the person must be able to help participants in mediation to develop skills and strategies for managing future disagreements:

(f)the person must have knowledge and understanding of Family Court processes and family law, particularly—

(i)the Care of Children Act 2004 and the effect of sections 4, 5, and 6 of that Act; and

(ii)the Act:

(g)the person must be able to apply and communicate laws, rules, and purposes of the family justice system:

(h)the person must have adequate knowledge and understanding of child development and its relevance to day-to-day care and contact issues:

(i)the person must be culturally aware, in particular of Māori values and concepts:

(j)the person must be able to address diversity in parties to mediation:

(k)the person must be able to—

(i)assess parties to mediation, and their circumstances and history, for factors (in particular, in relation to possible domestic violence) indicating risks that may arise during, or in the context of, mediation sessions; and

(ii)manage any risks likely to arise.

Family Dispute Resolution Regulations 2013

Qatar

In Qatar la mediazione è facoltativa (obbligatoria quella delegata). Il mediatore non ha una particolare formazione (chi si prepara lo fa per cinque giorni) e quello stranierò guadagna tra i 1000 ed i 20.000 € a mediazione che vengono tassati al 5% (il mediatore interno invece viene tassato al 10%). Si media in inglese ed in arabo.

http://www.lalive.ch/data/publications/ME2013_Qatar.pdf

Russia

“Credo che la mediazione non provocherà una diminuzione del ruolo dei tribunali od una perdita della loro autorità; al contrario liberati dal fardello delle cause i tribunali saranno in grado di aumentare la loro efficienza e l’effetto si tradurrà in un maggiore qualità nella risoluzione dei casi”.

Amore Yevgenyevna Koropenko, Vice Presidente della Corte Regionale di Tambov e Presidente del Consiglio Giudiziario, 2013

http://mediators.ru/rus/regional_mediation/tambov/news/text4

Spagna

Arriverà la mediazione obbligatoria in Spagna?

Il 4 dicembre 2013 i magistrati di GEMME (l’associazione europea dei giudici per la mediazione) hanno chiesto al Ministro della Giustizia spagnola di cambiare il modello di mediazione processuale e di introdurre la sessione informativa di mediazione obbligatoria.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/0412_13_001.html

Mediazione ed assicurazione in Spagna

L’università di Barcellona e DAS assicurazioni (un colosso mondiale) hanno presentato il 5 novembre 2013 uno studio sul rapporto tra mediazione e settore assicurativo. Nel corso della relazione è stato dimostrato che la mediazione nel settore assicurativo è un meccanismo che promuove il dialogo e permette la risoluzione dei conflitti in modo più agile, efficiente e conveniente, riducendo per un alta percentuale il conflitto.

Il ricorso alla mediazione come alternativa al contenzioso può portare un risparmio di tempo e denaro, e, soprattutto , garantire un elevato livello di soddisfazione per i cittadini.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_11/0511_13_004.html

Un comune intento…

Mentre da noi ognuno corre per conto suo… verso il baratro… in Spagna e precisamente a Madrid, La Camera di Commercio, i Consigli dell’ordine degli avvocati, dei notai e dei procuratori hanno firmato un protocollo di attuazione per dare impulso alla mediazione.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_10/3010_13_001.html

Singapore

La mediazione a Singapore nel 2014

Più persone a Singapore si rivolgono alla mediazione per risolvere le dispute in luogo del giudizio, perché fa risparmiare tempo e pesanti spese legali, e dà loro voce sull’esito.

In otto anni le mediazioni sono quadruplicate presso il Centro di Mediazione di Singapore (SMC) che si occupa di questioni molto rilevanti (200 casi che possono superare il 200 milioni di dollari).

Tre casi su quattro vengono risolti dal Centro in mediazione.

Sono gli stessi avvocati a consigliare la mediazione ai loro clienti, specie quando si tratti di controversie mediche.

Mentre un processo può costare 100.000 $ per parte, la mediazione non arriva a 10.000 $.

Amolat Singh, un avvocato mediatore di Singapore, ha precisato che “E’ opinione convenzionale che il processo sia ancora la salvezza dell’avvocato, ma ora la marea sta cambiando. La verità è che le parti spesso non riescono a pagare spese legali commisurate all’impegno ed al tempo. E’ meglio chiudere la controversia ed andare avanti”.

Il governo stesso sta pensando a mettere su un centro di mediazione commerciale internazionale.

http://news.asiaone.com/news/singapore/more-choosing-mediation-over-court?page=0%2C1

Stati Uniti

L’avvocato della pace

Tra il 1894 ed il 1920 a Washington venne pubblicata una rivista che si intitolava The advocate of peace.

E dunque mi fa piacere sapere che in quel periodo esisteva almeno un avvocato della pace, così come ora esistono gli avvocati mediatori di diritto.

Ma a parte la facile battuta, questa rivista ci racconta che prima del 1905 i rapporti tra le potenze belligeranti erano regolati da una Convenzione dell’Aia che mi pare utile riportare perché cita regole che si affermarono nei rapporti internazionali ai tempi dell’Atene classica:

I. Le Potenze firmatarie concordano di utilizzare al meglio gli sforzi per assicurare la soluzione pacifica delle differenze internazionali.

II . Le Potenze firmatarie concordano di ricorrere per quanto le circostanze consentano, ai buoni uffici o alla mediazione di uno o più amichevoli

poteri.

III . Uno o più poteri, estranei alla controversia, dovrebbero, di propria iniziativa, e per quanto le circostanze lo permetteranno, prestare i loro buoni uffici o la mediazione agli Stati in conflitto. Il diritto di offrire i buoni uffici o la mediazione appartiene ai poteri che sono estranei alla controversia, anche durante il corso delle ostilità. L’esercizio di questo diritto non sarà mai considerato da una o dall’altra delle parti in contestazione come un atto ostile.

Cfr. https://archive.org/details/jstor-25751867

Trasparenza americana
Mentre noi in Italia parliamo di milioni di cause, vedi la recente esternazione del Guardasigilli, ma sembra che le responsabilità vadano ricercate nell’Iperuranio, dal 1990 col Civil Justice Reform Act (CJRA) si impone al Direttore dell’Ufficio Amministrativo dei Tribunali degli Stati Uniti (OA) di fare un rapporto semestrale sulle cause pendenti (l’obbligo sussiste anche oggi nel 2014): i rapporti peraltro sono molto interessanti perché per ogni giudice vengono indicati i casi pendenti.
Allego qui il link di quello del 2013.
http://www.uscourts.gov/uscourts/statistics/cjra/2013-03/CJRAMarch2013.pdf

Da questa indagine peraltro nel 1990 è partita propriamente l’esperienza degli avvocati americani nella mediazione, perché in un primo tempo si privilegiava l’arbitrato, ma visti i risultati in campo deflativo si consentì che si aprisse genericamente a tutte le forme di ADR, compresa quindi la mediazione. Noi invece facciamo il cammino contrario: si vede che la storia e l’esperienza americana non ci ha insegnato alcunché.

Compenso del mediatore aderente alla AAA

Qualora le parti abbiano richiesto la mediazione della American Arbitration Association valgono le seguenti regole per il compenso del mediatore.

Ricordo che la AAA insieme all’ABA (American Bar Association) è l’organizzazione che ha redatto gli standard della mediazione che sono osservati dai neutri statunitensi.

La AAA ha uffici in tutto il Paese.

Ebbene quando si contatta la AAA non si paga una indennità di avvio della mediazione.

Il compenso è orario e può andare dai 125 agli 800 dollari (dipende dal mediatore che si sceglie).

La mediazione dura come minimo quattro ore e dunque il compenso può oscillare nel minimo tra i 500 ed i 3200 dollari.

Se per qualche motivo non si tiene l’incontro al mediatore spettano comunque 250 dollari più spese eventualmente effettuate e le tasse.

E’ il mediatore che copre col suo guadagno le spese sostenute dalla AAA.

http://www.adr.org/aaa/faces/services/disputeresolutionservices/mediation?_afrWindowId=dvcj2vnvn_458&_afrLoop=1032880300387488&_afrWindowMode=0&_adf.ctrl-state=15pkhaprug_145#%40%3F_afrWindowId%3Ddvcj2vnvn_458%26_afrLoop%3D1032880300387488%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Ddvcj2vnvn_486

Texas

Un bel suggerimento

In Texas c’è uno studio legale tra i tanti che ha avuto una brillante idea. Peccato che da noi non si possa mettere in pratica visto che si deve passare obbligatoriamente attraverso gli organismi.

Ebbene in questo studio la mediazione può essere di mezza giornata (inizia alle 9 e finisce di solito alle 13) o di una giornata intera.

La cosa che trovo interessante è che durante la procedura full time si consuma un pranzo di lavoro (può essere un pranzo o un rinfresco).

La mediazione può tenersi anche nei fine settimana con la maggiorazione di 250 dollari, e pure nelle ore serali con un costo aggiuntivo.

Se ci sono più persone che sono rappresentate da uno stesso avvocato sono considerati una parte sola ai fini del pagamento.

Se le parti sono solo due la sessione di mezza giornata costa 495 $ per parte; quella di una giornata intera 850 $ per parte.

Se le parti sono tre il prezzo scende.

Il compenso è dovuto comunque se la sessione non è disdettata almeno cinque giorni prima, ameno che la stessa non sia riprenotata.

http://www.mccollorprimaveralawfirm.com/mediation.htm

YEMEN

La mediazione in Yemen

In Yemen, come del resto in Kenya o alle Isole Salomone, la giustizia tradizionale è spesso percepita come familiare, trasparente e partecipativa.

Il suo obiettivo è la riconciliazione piuttosto che la punizione.

Difficilmente si adiscono i giudici statali perché sono sovraccarichi di lavoro: nel 2005 il tempo di un processo era di 8-10 anni.

La cosa curiosa è che in Yemen le leggi sono consuetudinarie, ma le mediazioni vengono registrate per iscritto.

Il processo di mediazione pone in campo valori tribali che privilegiano gli obblighi di responsabilità reciproca.

La mediazione, la cooperazione, l’autonomia e la flessibilità sono valori che definiscono l’identità tribale in Yemen.

Non ci sono limiti di materia: in Yemen ogni conflitto è cosa privata e pubblica allo stesso tempo.

Il mediatore di solito è un capo tribù od un uomo con buona reputazione.

Per iniziare la mediazione le parti consegnano il loro pugnale, la pistola o il fucile o i loro orologi (nel caso di controversie minori) al mediatore.

Le donne che invece di solito non sono armate consegnano denaro, gioielli ed orologi.

Ciò corrisponde per loro alla nostra domanda di mediazione: alla fine della procedura questi oggetti verranno restituiti.

Il processo è informale e si svolge in una grande camera.

Può partecipare chi lo desidera.

Gli uomini masticano uno stimolante, fumano pipe ad acqua o sigarette o sorseggiano bevande calde.

Chiunque può intervenire e dare liberamente la sua opinione.

Mentre gli uomini discutono, le donne si radunano altrove sullo stesso caso ed i bambini fungono da messaggeri tra un gruppo e l’altro spiegando a ciascun gruppo a che punto è arrivata la discussione.

In serata il caso viene discusso in ogni famiglia.

Il giorno seguente gli uomini portano in mediazione le opinioni delle loro mogli, madri e sorelle.

Il mediatore è in realtà un arbitro che decide però sulla base dei precedenti verbali di mediazione; il verbale di altra mediazione funge cioè da precedente legale.

Il verbale della mediazione di solito contiene una richiesta di riparazione per un contendente o per tutti e due (quando si riconosce che entrambi hanno torto).

I dettagli di tutte le controversie che sono formalmente mediate sono appunto registrate per iscritto e conservate dai leader locali o dall’arbitro.

L’intervento del terzo è considerato normale e auspicabile in Yemen a tutti i livelli del conflitto e ha un notevole valore preventivo. Se non ci sono testimoni del litigio i disputanti gridano a gran voce e con rabbia l’uno contro l’altro per attirare l’attenzione di un mediatore.

Najwa Adra, TRIBAL MEDIATION IN YEMEN AND ITS IMPLICATIONS TO DEVELOPMENT in http://www.najwaadra.net/tribalmediation.pdf

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (di avv. Giorgio Pernigotti)

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

di Avv. Pernigotti Giorgio – 20/01/2014

Come si svolge il primo incontro di mediazione? Intervista ad un mediatore, l’avv. Calcagno Carlo Alberto

“IL PRIMO INCONTRO”

Dopo avere affrontato, negli articoli precedenti, alcuni temi più generali sulla mediazione, ho ritenuto interessante, sempre per fini culturali e divulgativi, ascoltare l’opinione di un formatore e mediatore su alcuni aspetti critici della mediazione civile italiana, alla luce della normativa vigente.

Ringrazio della disponibilità l’Avv. Carlo Alberto Calcagno, formatore e mediatore dell’Organismo di mediazione e formazione dell’Ordine degli Avvocati di Genova, che non ha esitato un istante ad accogliere l’invito.

Gratitudine che vuole andare oltre l’intervista che segue, avendo l’Avv. Calcagno accettato di collaborare, mettendo a disposizione la propria esperienza e professionalità, in futuro e liberamente, sulle pagine di questo sito. Un evento accolto come un dono e che apre nuovi orizzonti e prospettive su materia complessa, dove domina, come abbiamo avuto modo di dimostrare, una diffusa reticenza a parlare, a dialogare; fatte, ovviamente, le debite eccezioni invero già segnalate.

Benvenuto caro Carlo Alberto, a nome di tutto lo staff!

Ci racconti, in termini semplici anche per non “addetti ai lavori”, come si svolge il primo incontro davanti al Mediatore: come inizia, i primi approcci e la fase conclusiva?

Un principio fondamentale che riguarda la procedura di mediazione è la riservatezza: nel procedimento giudiziario chiunque di norma può recarsi in udienza; alla mediazione possono invece partecipare solo le persone coinvolte dalla controversia e coloro che sono autorizzati da queste ultime.

Primaria cura dell’Organismo ed in mancanza del mediatore è dunque quella di verificare se le persone che si sono presentate in mediazione abbiano o meno titolo per discutere ed eventualmente decidere di comporre una data questione che li accomuna.

Tale valutazione si effettua di solito prima della data fissata per il primo incontro di mediazione, ma quando non si verifichi tale preventiva attività si provvede subito dopo che le persone si sono sedute al tavolo della mediazione.

Il mediatore dopo essersi presentato ed avere spiegato il suo ruolo di mero facilitatore della comunicazione (egli non prende nessuna decisione e non attribuisce torto o ragione), domanda ai partecipanti il loro nome e cognome e può chiedere di esibire le carte di identità, i tesserini dei consulenti; il mediatore verifica solitamente anche i poteri dei rappresentanti o assistenti.

In questa fase sorgono talvolta problemi delicati specie quando si presentano in mediazione i soli rappresentanti sprovvisti di idonea procura ovvero ad esempio delegati non avvocati privi di procura notarile; l’istituto della mediazione da noi ha solo tre anni e dunque non siamo abituati a considerare che in essa non valgano le stesse regole procedurali del processo, che i due istituti abbiano in buona sostanza di mira principi differenti; su questo i mediatori dovranno lavorare ancora molto.

Verificati dunque l’identità ed i poteri dei presenti il mediatore spiega la natura della mediazione (un dialogo continuo), i suoi vantaggi (economicità, esenzione da bollo e registro fino ad un certo ammontare, credito di imposta ecc.) e quali sono i principi che la informano: appunto la riservatezza di ogni partecipante, l’imparzialità, la neutralità e l’indipendenza del mediatore, la volontarietà, l’autodeterminazione (nessuno può essere costretto a fare o a dire alcunché) e la collaborazione delle parti.

Il mediatore precisa poi che la procedura potrebbe dividersi sostanzialmente in due parti: una a cui partecipano tutti coloro che siedono al tavolo, che si concreta nella manifestazione e chiarimento del punto di vista di ciascuno a beneficio della comprensione del mediatore e dell’avversario (sessioni congiunte) ed un’altra che invece viene affrontata dal mediatore con ciascun singolo partecipante accompagnato dal suo legale, ed in cui si vagliano le esigenze di ognuno ed i modi per soddisfarle (sessioni riservate).

Nelle sessioni riservate ciò che viene discusso non viene messo in comune: rimane in altre parole confidenziale; il mediatore potrà riferirne per qualche aspetto soltanto se a ciò autorizzato. Normalmente il mediatore si fa autorizzare per iscritto se ritiene che siano emersi profili la cui rivelazione può portare ad un avvicinamento delle parti nel senso di una comunicazione di migliore qualità.

Sono poi elencate almeno due regole di comportamento: non interrompersi e spegnere il telefono cellulare; il mediatore si occupa, abbiamo detto, di facilitare la comunicazione e sa bene che le interruzioni del dialogo e le telefonate sono acerrime nemiche della cooperazione.

Detto ciò, a seguito delle recenti modifiche legislative, si aprono due filoni di pensiero: ci sono mediatori che consentono l’esposizione delle parti in sessione congiunta (ed eventualmente conducono sessioni riservate) a cui segue l’invito alle parti e ai loro consulenti a pronunciarsi sulla continuazione a pagamento della procedura, e mediatori che invece ritengono di passare direttamente all’invito alle parti senza affrontare minimamente l’oggetto della controversia. Probabilmente ogni scelta può essere legittimata dal caso concreto: la mediazione è una procedura flessibile.

In ogni caso se le parti o una delle parti non vuole continuare la mediazione il mediatore ne prende atto e redige un verbale di chiusura della procedura in modo tale che chi lo ritiene possa rivolgersi al giudice.

Se invece le parti sono disposte a corrispondere quanto dovuto per procedere oltre ci sono due possibilità: le parti versano quanto dovuto alla segreteria dell’organismo (ci sono delle tariffe preventivamente conoscibili) e la mediazione continua senza soluzione di continuità, ovvero il mediatore dà atto che le parti si impegnano a saldare l’Organismo entro il termine fissato per altra data di riunione.

Il tutto avviene all’interno dei tre mesi stabiliti dalla legge: la deroga temporale sarà possibile solo su richiesta delle parti; uno sforamento del termine potrebbe, secondo alcuno, comportare una perdita dei benefici fiscali che accedono alla mediazione e dunque il mediatore non si accolla autonomamente delle responsabilità.

Se la procedura continua può concludersi con un mancato accordo (le parti possono abbandonare la trattativa in ogni momento) o con un accordo; nel primo caso il mediatore è tenuto a verbalizzare che le parti non si sono accordate e il verbale viene sottoscritto da tutti i partecipanti; in tal caso chi lo desidera può chiedere copia del verbale e rivolgersi al giudice. Se invece le parti si accordano il mediatore ne dà atto nel processo verbale che viene sempre sottoscritto dalle parti, ma il corpo dell’accordo viene inserito in altro documento che al verbale si allega, ma che resta ad esso estraneo e che viene semplicemente siglato dal mediatore a dimostrazione che si riferisce proprio a quella data mediazione.

Gli avvocati con la loro sottoscrizione dell’accordo attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

E a questo punto se l’accordo non viene adempiuto si può provvedere all’esecuzione senza che sia apposta la formula esecutiva.

Qualora gli avvocati non ritengano di certificare ed attestare quanto sopra, le parti possono, secondo alcuno, sottoporre il loro accordo all’omologazione del Presidente del tribunale.

Ho notato, tra i commenti di alcuni Mediatori, qualche criticità circa la verbalizzazione nel caso in cui le parti non intendano proseguire la mediazione; ci puoi esprimere il tuo pensiero?

Il nostro paese, come dicevamo, non ha ancora una grande esperienza in materia di mediazione ed anche i giudici stanno in oggi rischiando di particare pericolose derive processualistiche (ad esempio vedi l’invocata applicazione dell’art. 91 c.p.c.).

Del resto è anche vero che in altri paesi inizialmente si è posto il quesito se privilegiare le esigenze della riservatezza e dunque verbalizzare soltanto in merito alla comparsa o meno delle parti e circa l’esito (accordo o non accordo), ovvero se al contrario consentire alle parti di inserire a verbale la dissenting opinion rispetto alla chiusura anticipata della procedura, ovvero all’effettuazione di proposte delle parti che poi possono essere sottoposte al giudice ai fini del merito ovvero soltanto per l’attribuzione delle spese processuali.

Ma col tempo all’estero è sempre prevalsa la riservatezza ed anche nei paesi di common law ove sono normali le proposte tra le parti durante il processo (v. ad esempio l’istituto della offer to settle), non si registra sul verbale di mediazione (o sul form che viene inviato al giudice dal mediatore a seguito della mediazione nel corso del processo) che l’indicazione della comparsa o meno delle parti e dell’esito della procedura (accordo, mancato accordo, accordo parziale); ciò che invece rileva ai fini del processo anglofono è il rifiuto immotivato di sedersi al tavolo, ossia la mancata comparsa priva di qualsivoglia giustificazione.

Ritengo dunque che anche il nostro paese non possa che stigmatizzare il rifiuto immotivato di mediare, ma che debba imboccare per il resto la strada della assoluta riservatezza, pena la perdita di specificità dell’istituto.

Peraltro un comportamento difforme sarebbe contrario ad un principio, appunto quello di riservatezza (e se vogliamo anche quelli di autodeterminazione e di volontarietà) che si è imposto nell’Europa continentale a partire dal 1790, con la legge francese sulla conciliazione, e non è mai è venuto meno.

Cosa pensi delle norme in tema di responsabilità delle parti nel successivo giudizio: disciplina delle spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità?

In parte credo di aver già risposto. Dal mio punto di vista va perseguito soltanto l’immotivato rifiuto di mediare, così come peraltro accade da due secoli a questa parte con riferimento alla conciliazione. La disciplina dell’articolo 13 del decreto sulla mediazione che tu ben richiami (spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità) è fuori contesto in Italia: è stata prelevata da ordinamenti che hanno approcci completamente difformi dal nostro. A titolo di esempio posso richiamare l’esperienza californiana nella quale l’istruzione della causa viene demandata ad un soggetto denominato refereeche è un avvocato con grandissima esperienza ovvero un giudice in pensione. È chiaro che se le parti chiedono al referee di arbitrare la controversia e poi impugnano il lodo, ci sono forti probabilità che il giudice della fase processuale possa adottare nella sentenza soluzione identica o analoga al lodo già emesso e che quindi la parte impugnante sia sanzionata per aver fatto celebrare un processo a vuoto. Ma da noi vi può essere difficilmente una perfetta coincidenza tra proposta del mediatore e sentenza (personalmente non sono edotto di alcun caso in cui ciò sia accaduto), perché il mediatore in primo luogo può non essere un giurista e perché le parti avvedute che richiedano una proposta fanno comunque sì che il mediatore si pronunci anche sulle loro esigenze che il giudice non prenderà mai in considerazione.

Quali aspetti, secondo Te, andrebbero migliorati rispetto alla disciplina vigente?

L’attuale modello italiano di mediazione ha riscosso l’apprezzamento europeo: bisogna riconoscerlo. Tuttavia non riscuote il mio apprezzamento: la gratuità del primo incontro fa sì che quel che il mediatore spiega alle parti nel primo incontro non sia credibile.

Il mediatore è assimilato in altre parole ad un venditore (senza offesa per i venditori, ma fanno un lavoro diverso) che magnifica i suoi prodotti ai fini della vendita: in questo modo si vanifica ogni tentativo di diffondere la cultura della mediazione e si rende la procedura una mera formalità, così come affermano da alcuni anni (o meglio secoli se ci riferiamo alla conciliazione) i detrattori dell’istituto.

Bisognerebbe ritornare alla condizione di procedibilità effettiva estendendola ad altre materie (ad esempio a quella degli appalti) come accade in Argentina ove il rimando è quasi totale. Nel contempo sarebbe a mio giudizio utile eliminare dalla trattazione della mediazione civile e commerciale quegli aspetti squisitamente attinenti al regime della famiglia (ad esempio la materia della divisione familiare o la trattazione dei crediti alimentari da separazione/divorzio) che allo stato non possono che essere riservati ad un mediatore, quello familiare, che ha la necessaria competenza e formazione per affrontarli.

Sarebbe auspicabile inoltre normare il raccordo tra la disciplina della mediazione e quella civilistica degli incapaci: cosa che era ad esempio efficacemente prevista nel codice di rito del 1865.

Sarebbe infine importante, a mio parere, che quella del mediatore diventasse una professione riconosciuta con apposito albo e che l’attività di mediazione fosse condotta in esclusiva in presenza di avvocati accompagnatori alla procedura specializzati nell’attività di accompagnamento.

Giorgio Pernigotti, “Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (quarta parte)”, in ProfessioneGiustizia.it, alla pagina

“http://www.professionegiustizia.it/notizie/notizia.asp?id=406” del 20/01/2014

La giustizia di pace e la conciliazione nell’esperienza europea ed italiana dal XVIII al XIX secolo

Due secoli prima del varo della direttiva comunitaria in tema di mediazione transfrontaliera[1] diversi paesi dell’Europa possedevano una robusta cultura della conciliazione e delle legislazioni coerenti.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono percepiti come tali, ma vennero considerati – in qualche caso per millenaria costumanza – come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto dei rapporti familiari, delle vicende societarie, lavoristiche ed agrarie.

L’Italia non costituisce eccezione se non per il fatto che in epoca risorgimentale, fermo l’arbitrato obbligatorio per l’ambito societario, si preferì una conciliazione di stampo volontario.

Si registra poi spesso nella storia della composizione bonaria del conflitto un legame, una commistione tra il momento conciliativo e quello aggiudicativo, nel senso che il verbale di conciliazione poteva fare da sentenza inappellabile^{^[2]} ovvero in caso di fallimento della conciliazione si poteva passare direttamente alla condanna nel merito^{^[3]}.

Nel XVIII secolo era il principio della obbligatorietà della partecipazione alla conciliazione preventiva che dominava in Svezia, Danimarca, Paesi Bassi, Francia[4], Repubblica Cisalpina e Repubblica Ligure[5].

Si prevedeva poi che i diritti conciliabili dovessero essere disponibili[6], che la citazione in conciliazione interrompesse la prescrizione[7], che in caso di fallimento della trattativa ne venisse informato il Tribunale, che comunque per adire il giudizio si dovesse produrre attestato di mancata conciliazione o comparsa[8], che la mancata partecipazione alla conciliazione comportasse una sanzione economica[9], che vi potesse essere una proposta del conciliatore e si redigesse un verbale circostanziato[10] che veniva sottoscritto dalle parti e dal giudice[11] e che comunque gli appelli infondati determinassero il pagamento di un’ammenda[12].

In molti stati si riteneva poi non opportuno che i legali partecipassero alla conciliazione dei loro assistiti[13]: principio questo che viene mantenuto dalla legislazione asburgica in Lombardia e Veneto sino al 1848 e che costituirà oggetto di ampia riflessione anche in sede parlamentare nel 1860[14].

Bisogna poi aggiungere che nel 1773 a Norimberga era di uso comune quella conciliazione camerale che da noi si afferma in tempi recenti a partire dal 1993[15], ma che a ben vedere trovava largo spazio all’interno delle corporazioni in buona parte dell’Europa sin dal XIV secolo.

Con l’annessione della Liguria alla Francia nel 1805 si passa sostanzialmente ad una conciliazione obbligatoria di tipo tecnico con la presenza del legale, modello che poi si estenderà ad altri domini napoleonici.

La principale funzione d’un giudice di pace ligure “consiste a conciliare le parti potendo”[16]: si può comprendere dunque che l’accordo per l’Imperatore non aveva poi centrale rilevanza. Il verbale di conciliazione non era inoltre munito in Liguria di effetti esecutivi.

Chi non compariva al tentativo però veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[17]: tale prescrizione venne ribadita anche nel Codice di procedura civile francese del 1806-7 unitamente al principio di obbligatorietà ed è regola costante anche in Spagna a partire dal 1821[18].

Si stabilì però che la mancanza del tentativo di conciliazione costituisse nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio: in oggi almeno nella pratica sembra che in Italia si stia tentando di rispolverare questo principio.

In presenza di componimento si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione[19]. Ciò costituiva innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1^er 3 e 5 del titolo X) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti: inizia dunque a far maggiore breccia nella mentalità dell’epoca il principio di riservatezza.

Specie nelle città francesi il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé, ma al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini: dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni.

Ma ciò non bastò a salvare la mediazione obbligatoria che venne abrogata nel momento in cui si tentò di imporre ai giudici di avvertire i cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace avesse chiamato a sé le parti per conciliarle.

Il modello francese di conciliazione obbligatoria passò in Norvegia e Danimarca, nel Canton Ticino, nel Ducato di Modena[20], In Ungheria, Portogallo e Spagna ove peraltro il conciliatore-Alcalde doveva munire il verbale di esecutività “senza tergiversare”^{^[21]}. A partire dal 1821 nel paese iberico si inizia pure a parlare di conciliazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione[22].

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo si ritrova anche nel codice spagnolo^{^[23]} del 1856^{^[24]} che stabiliva la nullità (sanabile^{^[25]}) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace.

Grande modernità aveva poi la legislazione austriaca in Italia del 1803-1815^{^[26]} che ammetteva il tentativo facoltativo, obbligatorio e giudiziale[27]: non è un caso dunque che a distanza di 200 anni la legislazione austriaca[28] abbia fatto da capofila in Europa in materia e sia stata da ultimo fonte di ispirazione per il progetto spagnolo sulla mediazione civile e commerciale.

La conciliazione facoltativa riguardava le petizioni a processo sommario, ma se il credito non fosse stato liquido ed esigibile si doveva interporre il tentativo e se le parti fossero state concordi ci si poteva accordare condizionatamente allo svolgimento di una perizia[29] o ad un giuramento che in sostanza decidevano la controversia.

Per iniziare le cause davanti ai pretori e ai tribunali era invece necessario il tentativo di conciliazione e quindi un certificato di non riuscita conciliazione; se il pretore non vi procedeva veniva severamente ripreso e talvolta multato^{^[30]}.

Premesso che il processo austriaco settecentesco[31] era assai elastico ed informale anche con riferimento al rito applicabile che poteva essere scelto dalle parti[32], dobbiamo dire che in tutti i casi di conciliazione non obbligatoria o di materia sottratta alla conciliazione, o di conciliazione non riuscita o di processo sommario ovvero nel corso di qualunque giudizio, era sempre lecito alle parti, e per fondati reali motivi anche al giudice di prima istanza ex officio, di provocare la trattativa di amichevole componimento.

Addirittura si prevedeva che le parti con il loro accomodamento amichevole, giudiziale o extragiudiziale, potessero derogare anche alla sentenza del giudice, ma ad istanza espressa di entrambe: anche nell’attuale mediazione delegata il giudice d’appello può invitare le parti a partecipare ad una mediazione[33].

Quanto ai principi che trovano cittadinanza nella conciliazione austriaca possiamo citare quello di riservatezza[34] e di autodeterminazione[35].

A differenza della conciliazione francese quella asburgica non interrompeva la prescrizione[36]: ci voleva una petizione formale ossia un atto di citazione.

Il verbale negativo era rilasciato alle parti gratuitamente e la procedura era gratuita per chi ottenesse un decreto attestante la miserabilità.

Merita un cenno un’ordinanza imperiale del 29 gennaio 1855 con cui si disciplinò il rapporto tra i sudditi austriaci in terra ottomana ed i consolati asburgici. Non solo rinveniamo qui un antenato del Medarb, ma sembra anticiparsi ad esempio quella legislazione californiana oggi vigente che vede negli strumenti alternativi un meccanismo generalizzato a prescindere dalla materia, meccanismo fallito il quale si aprono le porte del vero e proprio trial.

“§ 17. Sopra tutte le petizioni scritte o verbali prodotte da parti o loro procuratori, tranne quelle in affari di cambio, si ordinerà una comparsa e si tenterà la conciliazione. Riuscendo vano questo esperimento, s’inviteranno le parti contendenti a sottomettere di comune accordo la loro controversia alla decisione di uno o più arbitri. Il compromesso per altro è obbligatorio soltanto allorquando venga conchiuso in iscritto od innanzi all’Ufficio consolare, vi si rinunci in pari tempo espressamente ad ogni ricorso e reclamo contro la decisione degli arbitri, ed inoltre si determini il numero e la persona degli arbitri stessi. Non addivenendosi ad un componimento, né ad un valido compromesso, oppure non intervenendo anche una sola delle parti alla comparsa destinata, si avvierà sulla controversia la procedura giudiziale, attestando espressamente la summentovata circostanza”^{^[37]}.

L’Ottocento è anche il secolo della conciliazione volontaria con riferimento al Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi, alle Leggi organiche per i domini al di qua del faro^{^[38]} ed oltre il faro^{^[39]}, al Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 26 marzo 1819 ed in ultimo al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 ed al Codice di procedura civile del 1865^{^[40]}.

Poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie^{^[41]}, il preliminare tentativo forzoso rimase abolito in Ginevra (salvo per le liti tra ascendente e discendente) e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario che veniva effettuato dai conciliatori senza compenso: questo modello estero sarà guardato con attenzione dai giuristi italiani della metà dell’Ottocento, un po’ come oggi accade per le regole della mediation statunitense.

Comporre le controversie era considerato il più nobile ufficio del conciliatore e significava sia prevenire una lite che fosse in procinto di nascere, sia terminarne amichevolmente una già incominciata.

La composizione delle controversie si definiva appunto conciliazione e consisteva nel riunire gli animi discordi delle parti e ricomporli nell’armonia sociale: tanta teorie americane sulla funzione della mediation partono dunque da molto lontano.

Il Codice etneo conosceva due conciliazioni. La prima e principale consisteva nel procurare ex officio[42] che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune[43].

Se l’intervento di prevenzione si palesava inutile il conciliatore poteva essere richiesto di comporre le liti che le parti temevano o che fossero insorte[44]: da ciò si ricava che poteva conciliare le parti prima dell’insorgenza della lite e quindi in conciliazione preventiva ovvero durante il corso di un giudizio non pendente davanti a lui o ancora durante un giudizio di fronte a lui pendente.

Da notarsi è che le conciliazioni su richiesta delle parti a lite instaurata non erano viste con particolare favore: ben prima della Comunità Europea dunque il codice etneo stabiliva “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.

La conciliazione siciliana non si teneva in assenza di una o di entrambi le parti, ma al secondo infruttuoso avviso di comparizione si annotava l’assenza^{^[45]}.

La chiamata o la presentazione volontaria in conciliazione interrompeva la prescrizione se veniva instaurato giudizio entro un mese dalla mancata comparsa o dalla non seguita conciliazione[46].

Se le parti non si accordavano non si redigeva alcun verbale, ma il cancelliere lo annotava in apposito registro[47]; in caso di accordo si formava processo verbale <<con esprimervi distintamente la convenzione>>^{^[48]} ed il processo era esecutivo contro le parti intervenute e i loro eredi “sino a sei ducati”; sopra i sei ducati o <<contra i terzi>> il processo verbale aveva la forza di scrittura privata^{^[49]}.

I verbali di conciliazione e di compromesso erano esenti dal bollo e dal registro “sino a sei ducati”^{^[50]}.

Quest’ultimo modello si seguì nelle Due Sicilie sino al 1866 per poi estendersi con poche modificazioni in tutta Italia.

In particolare il legislatore del 1865 combinò il Codice etneo con il Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi e diede vita al Codice di procedura civile e al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 che istituì il conciliatore come primo dei soggetti^{^[51]} amministranti la giustizia civile e penale e come pubblico ufficiale redigente atti pubblici.

Il conciliatore provvedeva a giudicare le controversie^{^[52]}, ma in precedenza doveva sempre procurare di conciliarle^{^[53]}: è quella che noi chiamiamo conciliazione giudiziale[54].

Nel regolamento di esecuzione della legge 16 giugno 1892 n. 261 si stabilì all’art. 12 quello che poi sarà lo schema di fondo della conciliazione/mediazione odierna: ”Per tentare l’esperimento della conciliazione il conciliatore avrà diritto di chiamare le parti separatamente o congiuntamente in privata udienza. Non riuscendo lo esperimento, il conciliatore potrà rinviare al discussione della causa alla prossima udienza e ripetere anche nella medesima i suoi buoni uffici. Se le parti non si conciliano, procederà senz’altro alla trattazione della causa”.

Alla conciliazione preventiva non contenziosa del conciliatore erano invece destinati i primi sette articoli del Regio decreto 25 giugno 1865 (C.p.c.)[55].

Il conciliatore aveva il dovere di effettuarla se richiesto dai suoi cittadini e se riguardasse una controversia su diritti per cui la transazione non fosse vietata[56]. Il componitore risorgimentale non si fermava mai di fronte all’incapacità personale delle parti.

Sebbene la conciliazione di un reato fosse per se stessa moralmente impossibile e senza causa, era consentito ed addirittura se ne incitava la pratica^{^[57]}.

La chiamata in conciliazione o la presentazione volontaria interrompevano la prescrizione[58] e costituivano in mora il debitore ai fini della decorrenza degli interessi[59].

In presenza di conciliazione con più parti ed in assenza di alcune, il conciliatore poteva tentare lo stesso la conciliazione, qualora la ritenesse di qualche utilità ovvero non fosse persuaso del contrario: insomma doveva dimostrare una certa flessibilità, come il mediatore moderno.

Il verbale di conciliazione doveva contenere la convenzione^{^[60]}.

Se mancava la sottoscrizione del conciliatore o del cancelliere il verbale di conciliazione sarebbe stato una semplice scrittura privata e non un atto autentico^{^[61]}.

Se difettava la firma delle parti l’atto sarebbe stato inesistente, a meno che non si fosse fatta menzione del motivo^{^[62]}.

Il consenso verbale non aveva alcun valore^{^[63]}: se steso l’accordo le parti rifiutavano di sottoscrivere il tentativo falliva^{^[64]}; lo stesso accadeva, se i presenza di più parti, alcune firmavano ed altre no, a meno che trattandosi di obbligazioni divisibili le parti dichiarassero di volerne conservare l’efficacia nei loro rapporti.

Il processo verbale regolarmente formato aveva funzione di atto pubblico^{^[65]}, autentico^{^[66]}, giudiziale^{^[67]}: si differenziava dall’atto notarile o dalla sentenza, per il solo fatto che era esecutivo entro la competenza del conciliatore.

L’art 7 del C.p.c. del 1865, che valeva anche per la conciliazione giudiziale, prevedeva l’esecutività^{^[68]} del verbale entro le 30 lire[69]; sopra questa quota il verbale aveva la forza di una scrittura privata riconosciuta in giudizio[70].

Anche i verbali esecutivi comunque non potevano porsi in esecuzione sino a che il cancelliere non ne avesse spedita una copia esecutiva che andava notificata al debitore unitamente al precetto.

Dai verbali di conciliazione non poteva nascere ipoteca giudiziale, perché essa poteva essere prodotta dalle sole sentenze ed il verbale invece era un contratto.

Si poteva però costituire ipoteca convenzionale perché per essa bastava l’atto pubblico; lo stesso valeva per l’ipoteca legale.

In forza di verbale di conciliazione era possibile anche la trascrizione di quei contratti od atti che dovessero rendersi pubblici per tale mezzo.

I verbali di conciliazione erano esenti sino a 30 lire dalla tassa di registro ed erano assoggettati all’imposta di bollo.

Il processo verbale di conciliazione poteva essere impugnato con i rimedi previsti dalla legge per impugnare i contratti ed in particolare, le transazioni.

Non vi era alcun verbale che attestasse il fallimento del tentativo^{^[71]}, perché si voleva rispettare il segreto sulle motivazioni delle parti^{^[72]} e rassicurarle di non subire pregiudizio in un eventuale futuro giudizio: diversamente non sarebbero state leali e franche davanti al conciliatore^{^[73]}.

Si riteneva inoltre che il conciliatore e il cancelliere non potessero essere chiamati a deporre, nemmeno nel processo penale, per incompatibilità inerente alla funzione^{^[74]}.

Nell’Italia risorgimentale vi erano poi diversi altri soggetti che si occupavano di conciliazione: il pretore per quanto di sua competenza ed il Presidente del Tribunale per le cause di separazione dei coniugi per cui il tentativo era obbligatorio.

Nondimeno effettuava conciliazione ufficiale il notaio quando veniva delegato dal giudice alle operazioni delle divisioni giudiziali e l’autorità portuale.

I nostri consoli svolgevano poi all’estero conciliazione ufficiale tra nazionali e fra questi ed i sudditi esteri ovvero anche tra nazioni^{^[75]}.

Gli ufficiali di pubblica sicurezza (compresi i sindaci) componevano i privati dissidi^{^[76]} a richiesta delle parti e stendevano verbali con convenzioni che potevano essere prodotte in giudizio e facevano pubblica fede.

I sindaci con l’assistenza della giunta comunale componevano amichevolmente i dissidi in materia di espropriazione e le contravvenzioni al codice della strada ed ai regolamenti locali: nel caso di contravvenzioni i contravventori pagavano un’oblazione che escludeva il procedimento^{^[77]}.

Gli ufficiali che ricevevano le querele dovevano avvertire poi la parte offesa del diritto che le competeva di desistere^{^[78]}, diritto che poteva peraltro essere azionato in ogni stato e grado del processo di fronte al magistrato^{^[79]}: a seguito di conciliazione vi era una “dichiarazione di non essere luogo a procedimento“.

Ancora ed infine la deputazione di borsa doveva occuparsi dell’amichevole componimento delle questioni insorte in conseguenza degli affari conclusi in borsa: si noti che le deputazioni incaricate di sorvegliare la borsa e provvedere all’esecuzione dei regolamenti, erano nominate annualmente dalla Camera di commercio. Abbiamo qui dunque le antenate di quelle commissioni arbitrali e conciliative a cui la legge di riforma delle camere di commercio del 1993 ha affidato la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti.

[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[2] Così nella Repubblica Cisalpina.

[3] Nell’ex Regno Pontificio. Una prima distinzione tra l’ufficio fi giudice e quello di conciliatore si verifica forse in Francia col Decreto del 16-24 agosto 1790.

[4] Decreto del 16-24 agosto 1790 che fa riferimento al termine mediatiòn. Viene esercitata dal Giudice di pace per le materie che non sono di sua competenza. Il principio viene costituzionalizzato nella carta francese del 13 settembre 1791.

[5] A partire dal 1798.

[6] V. ad esempio il Codice svedese del 1734.

[7] V. Decreto del 16-24 agosto 1790.

[8] V. Decreto del 16-24 agosto 1790. Ma v. anche la legislazione della Repubblica Cisalpina ove però si privilegiava invero al massimo grado la riservatezza delle parti come nella Repubblica Ligure.

[9] Nell’ex Regno Pontificio nel 1782 si veniva anche condannati nel merito.

[10] V. ad esempio il Codice prussiano del 1754.

[11] Così nella Repubblica Ligure.

[12] Decreto del 16-24 agosto 1790. La pratica dell’ammenda peraltro ci viene già attestata da Platone ne “Le leggi”.

[13] Così nei Paesi Bassi, in Prussia, nell’ex Regno Pontificio, in Francia e nella Repubblica Ligure per l’art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[14] L’assistenza veniva considerata favorevolmente solo in alcuni casi: in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario.

[15] Art. 2 c. 4, lett. a) Legge 29 dicembre 1993 n. 580.

[16] Art. 29 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[17] Art. 139 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[18] “…y las multas que so exijan en los casos de que habla el artículo anterior, se destinarán, por ahora, esclusivamente al alimento de los pobres presos do las cárceles.” (art. 10 Decreto reale del 18 maggio 1821).

[19] Art. 54 Code de Procédure civil.

[20] A partire dal 1852.

[21] “=8.° Lo que quedase resuelto y convenido entre las partes en el juicio de conciliación se ejecutará sin escusa ni tergiversación alguna por el mismo alcalde…”(Decreto reale del 18 maggio 1821).

[22] “=11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden;…” (Decreto reale del 18 maggio 1821).

[23] Articoli da 201 a 221.

[24] Che a differenza dell’Alcalde (sindaco) prevedeva un giudice di pace.

[25] Con un tentativo di conciliazione in ogni fase della lite. Ipotesi che dovrebbe forse prendersi in considerazione anche dal legislatore moderno.

[26] All’impero austriaco era soggetta anche la Lombardia appunto dal 1815; a Venezia invece la legislazione citata peraltro era già, in verità, presente dal 1803.

[27] Rimarrà vigente sino al 1848.

[28] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[29] Un meccanismo analogo potrebbe svilupparsi da noi a seguito della nomina del CTU da parte del mediatore ai sensi dell’art. 8 c. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

[30] Non erano dunque comminate nullità. V. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 164.

[31] Da cui deriva la legislazione italiana del Lombardo-Veneto.

[32] <<La procedura verbale per regola avrà luogo nella campagna, e generalmente ove l’oggetto della contestazione non oltrepassa il valore di fiorini 100 (italiane lire 258= lire piccole venete 500), o risguarda ingiurie verbali: la procedura in iscritto si osserverà poi nelle capitali delle province, eccettuati i casi surriferiti. Il giudice però, cui venisse sottoposta una contraria convenzione delle parti, dovrà regolarsi a seconda di questa>> (Art. 16 C.p.c.).

[33] Art. 5 c. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[34] Le dichiarazioni fatte dalle parti nello sperimento di non riuscita conciliazione non potranno recar pregiudizio, né farsi valere come confessione estragiudiziale (Notificazione governativa del 2 marzo 1824)

[35] Solo in caso di tentativo giudiziale il giudice poteva “costringere” le parti ad accordarsi senza che ciò si riverberasse sulla validità dell’accordo.

[36] L’ispirazione è romanistica; in sintonia si pone anche l’art. 2403 c. 2 del Codice civile Sardo del 1837.

[37] G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 573.

[38] 29 maggio 1817.

[39] 7 giugno 1819.

[40] Regio decreto 25 giugno 1865.

[41] Che come vedremo non lo prevedeva.

[42] Un obbligo vero e proprio di intervento riguardava soltanto i diverbi familiari.

[43] Art. 19.

[44] Art. 20.

[45] Art. 35.

[46] Art. 40.

[47] Art. 36. L’annotazione serviva al conciliatore semplicemente per difendersi dall’eventuale rimprovero di non aver proceduto a conciliare le discordie tra i suoi concittadini.

[48] Cfr. art. 11 c. 1 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. La convenzione poteva riguardare qualsiasi contratto che potesse farsi per scrittura privata.

[49] Art. 39. Cfr. l’attuale art. 322 C.p.c. c. 2 e 3.

[50] Art. 16 del Codice. V. anche art. 4 e 5 del regolamento 15 novembre 1828. Cfr. art. 17 c. 2 e 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[51] Unitamente a pretori, tribunali civili e correzionali, tribunali di commercio, corti d’appello, corti d’assise e corte di cassazione.

[52] Art. 28 Regio decreto 2626/1865.

[53] V. art. 9 l. 16 giugno 1892 n. 261. Attribuzione che fu già dei Difensori di Città a partire da Arcadio ed Onorio, come abbiamo visto.

[54] V. l’attuale art. 320 C.p.c.

[55] E l’art. 2125 c. 2 del Codice civile che regolava gli effetti della chiamata in conciliazione o della presentazione volontaria.

[56] Le cose per cui non era possibile né la transazione, né la conciliazione erano quelle extra commercium, quelle indeterminate in specie e quantità, le cose future e quelle illecite (illecito era tutto ciò che fosse naturalmente o moralmente o legalmente impossibile). La conciliazione non poteva poi intervenire in materia di separazione personali o su questioni di stato e delle capacità giuridiche che ne derivano poiché l’art. 8 C.p.c. vietava che su di esse potesse intervenire transazione e compromesso.

[57] Un meccanismo con le medesime finalità verrà inserito a distanza di più di un secolo anche con riferimento al giudice di pace (v. decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 ).

[58] Sempreché la domanda giudiziale dell’avvisato o dell’avvisante fosse esperita nel corso di due mesi dalla non comparsa dell’avvisato davanti al conciliatore o dalla non seguita conciliazione.

[59] Vi era anche la sospensione del termine di perenzione.

[60] Art. 6 c. 1 C.p.c.:<<Quando le parti siansi conciliate, si forma processo verbale che contenga la convenzione.>>

[61] Nel verbale di conciliazione giudiziale attuale non può mancare la sottoscrizione del giudice, mentre per la giurisprudenza può difettare quella del cancelliere.

[62] Art. 6 c. 2 e 3 C.p.c.: << Il processo verbale è sottoscritto dalle parti, dal Conciliatore, e dal cancelliere. Se le parti, od una di esse, non possano sottoscrivere, se ne fa menzione indicando il motivo.>>

Solo il Codice di procedura penale prevedeva ancora all’epoca il crocesegno; per il resto si menzionava che la parte non poteva sottoscrivere.

[63] Il caso veniva definito di conciliazione distolta

[64] Art. 6 c. 4 C.p.c.: << Se una delle parti ricusi di sottoscrivere, la conciliazione si ha per non avvenuta.>> In tale caso, dopo aver dato atto della conciliazione distolta, il verbale veniva firmato solo dal conciliatore a il Cancelliere che provvedeva a segnare a registro il fallimento della conciliazione.

[65] In quanto emesso da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede.

[66] Faceva piena fede della convenzione e dei fatti seguiti alla presenza del conciliatore che l’aveva ricevuto. Faceva prova tra le parti anche di quelle cose che non fossero espresse che in modo enunciativo, se avevano un rapporto diretto con la disposizione.

[67] In quanto emesso da un funzionario dell’ordine giudiziario, seppure nelle sue incombenze di volontaria giurisdizione.

[68] L’esecuzione prescelta era quella mobiliare cui soprintendeva lo stesso conciliatore (art. 13).

[69] Tale valore venne portato nel 1892 a 100 lire.

[70] L’inciso per cui si stabiliva che l’atto di conciliazione aveva “soltanto la forza di scrittura privata riconosciuta in giudizio”, significava che pur mantenendo la pubblica fede dell’atto autentico, il verbale al di sopra della competenza del conciliatore, non poteva possedere la forza dell’atto notarile o della sentenza, cioè il privilegio dell’esecuzione forzata.

[71] Art. 6 c. 5 C.p.c.: <<Non riuscendo la conciliazione, il cancelliere ne fa menzione in apposito registro.>>

[72] Ciò non accadeva in Francia dove si redigeva il verbale perché esso era necessario per poter procedere a giudizio.

[73] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 213.

[74] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, pp. 215-216. Principio che si ritrova anche nella nuova mediazione anche se ha ad oggetto il mediatore e quindi le motivazioni sono differenti.

[75] Art. 20 e ss. regolamento 28 gennaio 1866. Ancora oggi il tentativo di amichevole composizione e l’arbitrato sono incombenze del corpo consolare tra cittadini e tra cittadini e non cittadini.

[76] Prima che divenissero controversie civili, a differenza del conciliatore unitario che invece aveva bisogno di una controversia per intervenire (v. art. 1 codice di procedura civile).

[77] Art. 26 L. 25 giugno 1865 n. 2196.

[78] Art. 116 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

[79] Art. 117 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

Sistemi di composizione dei conflitti nella Federazione Russa e nei paesi della CSI

Sommario
La Federazione Russa e gli Stati della Comunità degli Stati indipendenti (CSI) hanno una lunga tradizione negli strumenti di negoziato che è culminata con una alcuni provvedimenti federali sulla mediazione. Il punto di vista russo sulla procedura e sulla funzione della mediazione non è difforme da quello dell’Occidente europeo. Prevale peraltro una concezione che esalta la volontarietà degli strumenti di negoziato: dal 2012 con il beneplacito della Corte Suprema della Federazione russa si sta pensando però di introdurre la condizione di procedibilità in alcune materie e ciò a livello federale. Il mediatore è una figura professionale e anche non professionale. Il mediatore non professionale agisce di solito sul territorio degli enti autarchici.

1.Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa.
2. Breve storia della mediazione in Russia.
3. La mediazione e gli stati del CSI (Armenia, Azerbaigian, Bielorussia, Repubblica di Moldova, Ucraina).
3.1 Armenia.
3.2 Azerbaigian.
3.3 Bielorussia.
3.4 Moldavia.
3.5 Ucraina.
3.6 Kazakistan.
4. La mediazione nelle leggi federali della Russia

1. Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa

La Federazione Russa detta comunemente anche Russia è il paese più vasto del pianeta: ricomprende 83 soggetti federali[1] con capitale Mosca.

La Federazione russa unitamente all’Ucraina[2], la Bielorussia e ad altri sette stati[3] hanno anche costituito la CSI (la Comunità degli Stati indipendenti)[4].

Gli stati della CSI hanno una legislazione avanzata in materia di strumenti alternativi ed in particolare con riferimento alla mediazione: primeggiano in particolare la Moldavia ed il Kazakistan. Chi voglia confrontarsi con la mediazione sovietica non può prescindere dall’analisi della legislazione di questi due ultimi paesi; in particolare in Kazakistan potrà scoprire che la giustizia di pace tende ad essere capillare e ad incentrarsi sugli uomini “probi”, così come accadde in Europa all’indomani della Rivoluzione Francese.

Ogni città capoluogo del distretto, quartiere, comune, villaggio, borgata del Kazakistan ha il suo registro dei mediatori non professionali.

La Federazione Russa ha un ordinamento giudiziario improntato sui giudici[5].

Il potere giudiziario è esercitato dai giudici in procedimenti costituzionali, civili, amministrativi e penali.

I Giudici possono essere istituiti soltanto dalla Costituzione federale e dalla leggi costituzionali federali.

Tra i giudici di giurisdizione generale della Federazione russa troviamo anche i giudici di pace: si veda per esempio l’attività del giudice di pace di S. Pietroburgo[6] che tra l’altro possiede un panel di mediatori come accade ad esempio in Portogallo.

Ultimamente si è sentita l’esigenza di aumentarne il numero: nella sola regione di Mosca il 1° agosto del 2012 i giudici di pace sono passati da 418 a 438[7].

Grande importanza hanno anche i tribunali arbitrali[8]: di loro competenza, giurisdizionale e non, è l’amministrazione della giustizia nei casi relativi a controversie commerciali così come in altre materie riservate dalla legge federale (questioni di lavoro, amministrative, statistica giudiziaria, preparazione di proposte per il miglioramento delle leggi e di altri atti giuridici ecc.)[9].

La conciliazione è profondamente radicata nello spirito russo.

I giudici ordinari hanno il dovere di operare la conciliazione, ma la stessa trova spazio in ben due articoli della Costituzione.

Ciò accadeva anche nelle Costituzioni di paesi europei, ma solo prima del 1848.

In oggi la conciliazione e l’arbitrato sono di solito inserite nelle Costituzioni sudamericane. La Costituzione russa però si differenzia da queste ultime, perché la conciliazione non riguarda nel testo costituzionale l’esercizio propriamente la giustizia, quanto i rapporti politici e la formazione delle leggi.

Mentre da noi è la Corte costituzionale che giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni[10], l’art. 85 della Costituzione Russa (1993) prevede che in casi simili si vada in conciliazione.

“Il Presidente della Federazione Russa può avvalersi di procedure di conciliazione per la risoluzione dei conflitti tra gli organi del potere statale della Federazione Russa e gli organi del potere statale dei Soggetti della Federazione Russa ed anche tra organi dei potere statale dei Soggetti della Federazione Russa. Nel caso di mancato conseguimento di una Decisione concordata, egli può demandare la soluzione della controversia all’esame dei Tribunale competente“.

La conciliazione interviene appunto anche nella formazione delle leggi[11] “In caso di rigetto di una Legge federale da parte del Consiglio della Federazione, le Camere possono costituire una Commissione di Conciliazione per il superamento dei dissensi sorti, dopo di che la Legge federale viene sottoposta ad un ulteriore esame da parte della Duma di Stato“.

Il Programma Obiettivo “Sviluppo federale del sistema giudiziario della Russia 2007-2012” ha indicato la necessità di introdurre metodi di conciliazione, giudiziarie e pregiudiziali per la risoluzione delle controversie, di ridurre gli oneri per i giudici e, di conseguenza, di risparmiare risorse finanziarie e migliorare la qualità della amministrazione della giustizia[12].

Ciò presupponeva l’adozione diffusa di procedure di mediazione: in attuazione di ciò dal 2011 la Federazione Russa possiede una legge organica sulla mediazione (la legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ).

La stessa legge federale è stata peraltro emendata da ultimo dalla legge federale del 23.07.2013 N 233-FZ[13].

DMITRY MEDVEDEV, il presidente della Federazione Russa, ha firmato poi il 28 dicembre 2011 una lista di istruzioni per l’attuazione del suo indirizzo all’Assemblea federale del 22 dicembre 2011[14].

L’indirizzo in materia di negoziazione stabiliva: “Purtroppo, al momento non abbiamo praticamente alcuna cultura della negoziazione e della ricerca di soluzioni reciprocamente accettabili. Le leggi in materia di mediazione, che sono approvate quasi non funzionano, il caso di accordi è ancora raro. Dovrebbe essere informati maggiormente i cittadini circa l’opportunità di risolvere le controversia con l’aiuto di un mediatore abilitato, e riflettere sulla fattibilità di introduzione dell’uso obbligatorio di procedure di conciliazione per la risoluzione di alcune controversie“.

In ottemperanza di questo discorso al nono posto delle istruzioni del Presidente si prevede va “Considerare l’introduzione di procedure di mediazione obbligatoria per risolvere alcuni tipi di controversie, e di fare proposte adeguate“.

La responsabilità di attuare questa istruzione è stata affidata a PUTIN, LEBEDEV[15], IVANOV[16]; L’istruzione doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

In attesa delle determinazioni dei “tre saggi” possiamo dire in generale che la mediazione nella Federazione Russa è volontaria; solo in Bielorussia c’è una norma che impone come condizione di procedibilità quella di incorporare negli atti processuali una proposta per quanto attiene alle controversie tra imprenditori individuali e tra imprenditori e persone giuridiche.

L’Ufficio di presidenza della Corte Suprema della Federazione Russa il 6 giugno del 2012 ha precisato che “Lo sviluppo di procedure di mediazione è una delle priorità per migliorare l’esistente risoluzione delle controversie russe e la protezione del diritti violati dei cittadini”[17].

Attualmente la mediazione si trova in diverse regioni della Russia e Stati dello Spazio post-sovietico[18].

La procedura è utilizzata soprattutto per le seguenti categorie: 1) tutela dei diritti dei consumatori, 2) controversie abitative, 3) controversie derivanti dai rapporti di famiglia, 4) diritti reali e di credito[19].

Nel 2011 la Corte Suprema della Federazione Russa ha censito 27 organismi di mediazione[20].

In Russia ci sono attualmente 17 Enti di formazione[21] che svolgono il programma ministeriale approvato nel 2011 dal Ministero della Scienza di concerto con quello della Giustizia in conformità con le indicazioni del Governo Federale del 2010[22].

Il riferimento ad un programma governativo circa il corso di formazione approvato dal governo per la verità è venuto meno con una modifica del 2013 dell’art. 16 della legge federale, oggi si fa riferimento soltanto ad una formazione professionale continua.

È dunque possibile che nel prossimo futuro ci siano delle novità in relazione alla formazione; si tenga anche conto che ai sensi dell’art. 19 della legge federale è in capo ai cosiddetti organismi di autoregolamentazione dei mediatori la seguente competenza: “sviluppare gli standard per la formazione dei mediatori”[23]; inoltre si consideri che coloro che a vario titolo appartengono alle autorità auto regolative (mediatori professionali, Organismi ecc.) hanno il potere di presentare autonomamente norme supplementari circa l’attuazione della legge sulla mediazione che non siano in contrasto con le leggi federali[24].

Nelle sentenze dei giudici russi si specifica peraltro la formazione dei singoli mediatori, che è dunque tenuta in gran conto, anche se allo stato viene indicata solo la formazione di base perché nessuno ha ancora ultimato il percorso di specializzazione introdotto nel 2011.

Anche il mondo dell’avvocatura sta mobilitandosi dato che dal 1° marzo 2011 chi voglia superare l’esame di avvocato in Russia deve dimostrare di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato)[25].

In ultimo in vari tribunali civili del Paese dal 2011 al 2013 sono stati esperimentati programmi di mediazione giudiziaria con confortanti risultati[26].

Il Codice di procedura civile della Federazione contiene poi tre norme che in particolare si riferiscono agli strumenti di negoziato.

In relazione alla testimonianza (art. 69) si prevede che “non possono essere interrogati in qualità di testimoni: 1) I rappresentanti della causa civile, o i difensori della causa penale per un illecito amministrativo, o i mediatori – sulle circostanze note a loro in relazione alle funzioni di rappresentante, avvocato o mediatore;”.

Il giudice nella fase preparatoria del processo “ha il dovere di adottare tutte le misure per la conclusione di un accordo transattivo anche tramite la mediazione di cui alla legge federale e di spiegare alle parti 1) che hanno diritto di cercare la soluzione della controversia attraverso l’arbitrato e 2) le conseguenze di una scelta negoziata e tramite arbitrato (art. 150)”; può inoltre “rinviare l’udienza per un periodo non superiore a sessanta giorni, su richiesta di entrambe le parti nel caso in cui decidano di partecipare ad una mediazione (art. 169)”[27].

Il mediatore in Russia può essere professionale e non professionale, di solito è un avvocato, ma non ci sono preclusioni sulla estrazione professionale.

Nella dottrina russa comunque si dibatte: ci sono i sostenitori della laurea in legge che considerano pure necessaria la conoscenza delle norme processuali e ci sono coloro che invece ritengono che il mediatore debba avere altre caratteristiche. C’è chi sostiene ad esempio che il mediatore dovrebbe essere uno psicologo visto che gli si chiede una capacità di ascolto e di aiutare le parti a cooperare; si obietta a questa posizione che la conoscenza della psicologia potrebbe indurre lo psicologo a manipolare le parti al fine di raggiungere un accordo. Altri ritiene che il mediatore debba avere sia competenze giuridiche, sia competenze psicologiche. I sostenitori di questa posizione indicano spesso come perfetto mediatore il giudice in pensione, ma si può ribattere che il giudice ha una funzione diversa: il giudice decide mentre il mediatore non prende decisioni e dunque non appare facile che il giudice modifichi la sua prospettiva. Insomma la questione rimane aperta.

In chiave pratica si può aggiungere che il mediatore russo è per lo più un avvocato.

Nel 2012 si è escluso invece che possa essere mediatore un giudice in pensione[28].

Il mediatore può svolgere la sua attività gratuitamente o a pagamento; ciò non vale per gli organismi cui spetta comunque una indennità.

Tra gli Organismi di mediazione fanno la parte del leone le Camere di commercio: ognuna ha il proprio regolamento in cui si prevedono anche i costi della procedura.

In Russia è praticata anche la mediazione familiare che è disciplinata dal Codice della famiglia, dal Codice di procedura civile e dai decreti del Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa[29].

Vari sono i settori di intervento, tra i quali a mero titolo di esemplificazione cito:

divorzio,
annullamento del matrimonio,
modifica, cessazione o nullità del contratto di matrimonio,
divisione dei beni coniugali,
alimenti,
paternità e maternità del minore;
assegnazione del nome,
luogo di residenza del minore,
contatti con il genitore non affidatario,
attuazione del diritto di altri parenti di comunicare con il bambino;
consegna del bambino al genitore, tutore o badante,
cessazione dei diritti dei genitori, ripristino dei diritti dei genitori;
restrizione dei diritti dei genitori, soppressione delle restrizioni dei diritti dei genitori,
adozione, revoca dello stato adottivo[30].

La Russia conosce anche un servizio scolastico di riconciliazione: si tratta di un percorso che insegna ai giovani il rispetto per se stessi e degli altri e ad assumersi la responsabilità delle proprie azioni e delle loro conseguenze[31].

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Avv. Carlo Alberto Calcagno

Tutti i diritti sono riservati

[1] 21 repubbliche (corrispondenti ai territori abitati dalle principali minoranze etniche e che godono di un’ampia autonomia); 46 regioni, 9 territori (corrispondenti alle zone del paese con minore densità abitativa), 4 circondari autonomi (corrispondenti a territori abitati da minoranze etniche numericamente poco consistenti) 2 città federali (corrispondenti alla capitale Mosca e alla città di San Pietroburgo), una provincia autonoma (territorio dell’estremo oriente assegnato alla minoranza ebraica ai tempi dell’Unione Sovietica).

[2] Non ha però sottoscritto lo Statuto. Fonte Wikipedia.

[3] Armenia, Azerbaigian, Kazakistan, Moldavia, Tagikistan, Turkmenistan (oggi ritirato), Uzbekistan.

[4] Se Mosca desidera una più forte cooperazione tra gli Stati membri e guarda alla CSI come a un sostituto dell’Unione Sovietica, Kiev non permetterebbe mai ingerenze da parte di una sorta di super Stato, e in ogni caso ha dimostrato di ambire all’ingresso nell’UE e nella NATO.

[5] Art. 1 Legge costituzionale federale “Sul sistema giudiziario della Federazione Russa” in http://verhsud.saransk.ru/Law1.htm.

[6] http://mirsud.spb.ru/spb/2217.

[7] http://www.kremlin.ru/acts/16115

[8] I tribunali arbitrali della Federazione Russa sono: la Corte Arbitrale Suprema della Federazione Russa, Tribunali distrettuali federali di arbitrato, Tribunali arbitrali d’appello e tribunali arbitrali della Federazione Russa.

[9] http://allstatepravo.ru/mkarta.html

[10] Art. 134 Cost. dell’Italia.

[11] Art. 105 c. 4 Cost. Russa.

[12] http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150

[13] La legge federale di modifica è stata approvata dalla Duma di Stato il 2 luglio 2013 e approvato dal Consiglio della Federazione il 10 luglio 2013. http://www.kremlin.ru/acts/18922

[14] (http://www.kremlin.ru/news/14088)

[15] Presidente della Corte Suprema

[16] Presidente del Tribunale supremo di arbitrato.

[17] http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150

[18] Mosca, San Pietroburgo, La Repubblica di Bashkortostan, Regione Vladimir, Regione di Volgograd, Regione di Vologda, Regione di Voronezh, Regione di Irkutsk, Regione di Kaliningrad, Regione di Kaluga, Regione di Kemerovo, Regione di Kirov, Regione di Krasnodar, Territorio di Krasnoyarsk, Regione di Lipetsk, Regione di Nizhny Novgorod, Regione di Novosibirsk, Regione di Omsk Perm, Regione di Pskov, Regione di Rostov, Regione di Samara, Regione di Saratov, Repubblica di Sakha (Yakutia), Regione di Sverdlovsk, Regione di Stavropol, Regione di Tambov, Repubblica del Tatarstan, Tyumen Regione, Regione di Ulyanovsk, Armenia, Bielorussia, Georgia, Ucraina.

[19] http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150

[20] http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150

[21] http://mediators.ru/rus/training_of_mediators/education_centres//

[22] Decreto del Ministero dell’Istruzione e della Scienza della Federazione Russa (Ministero dell’Istruzione russo) del 14 Febbraio 2011 n. 187 in http://www.rg.ru/2011/03/23/mediacia-dok.html

[23] Art. 19 n. 8 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[24] Art. 18 c. 9 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[25] Domanda n. 48 approvata dal Consiglio della Federal Bar il 30 novembre 2010 (verbale n = 7) http://mediators.ru/rus/about_mediation/home_law/advocate

[26] http://mediators.ru/rus/courts/legal_experiments/sverdlovsk/text1

[27] http://mediators.ru/rus/about_mediation/home_law/gpk

[28] http://mediators.ru/rus/about_mediation/articles_and_comments/text22 (tale ruolo mediativo in capo al giudice in pensione è normale ad esempio per le legislazione californiana).

[29] http://mediators.ru/rus/course/family/law/text1

[30] http://mediators.ru/rus/course/family/

[31] http://mediators.ru/rus/course/school/

La negoziazione è componente dell’indice di sviluppo umano

L’ ONU ha pubblicato il Rapporto sullo sviluppo umano 2013 nell’ambito dell’United Nations Development Programme (UNDP).

Clicca qui per il rapporto in lingua italiana. HDR2013 Summary Italian

Il Rapporto precisa che entro il 2020 la produzione economica combinata di tre soli paesi, all’avanguardia fra quelli in via di sviluppo – Brasile, Cina e India – supererà la produzione aggregata di Canada, Francia, Germania, Italia, Regno Unito e USA.
Il Rapporto suggerisce anche che, dato che le sfide globali per lo sviluppo divengono più complesse e transfrontaliere nella loro natura, è essenziale un’azione coordinata sulle sfide più pressanti della nostra era, siano esse l’eliminazione della povertà, il cambiamento climatico, o pace e sicurezza.
Entro il 2050 Brasile, Cina e India insieme varranno il 40% della produzione globale e supereranno di molto la produzione combinata prevista per il blocco costituito dall’attuale Gruppo dei Sette.
Non sarebbe desiderabile né sostenibile che aumenti dell’Isu (indice dello sviluppo umano: può dirci molto di più del pil sullo sviluppo della vita umana) fossero accompagnati da crescenti disuguaglianze di reddito, modelli di consumo non sostenibili, spese militari elevate e scarsa coesione sociale.
La disuguaglianza riduce la velocità dello sviluppo umano e in alcuni casi può persino impedirlo completamente.
Gli Stati favorevoli allo sviluppo a misura d’uomo hanno ampliato i servizi sociali fondamentali. Investire nelle capacità delle persone – tramite sanità, istruzione e altri servizi pubblici – non è un’appendice del processo di crescita ma una sua componente integrante. La rapida espansione dei lavori di qualità è una caratteristica fondamentale della crescita, che favorisce lo sviluppo umano.
Istruzione, assistenza sanitaria, protezione sociale, empowerment giuridico e organizzazione sociale sono altrettanti fattori che mettono i poveri in condizione di partecipare alla crescita.
Non tutti questi servizi debbono essere forniti dalla mano pubblica. Ma lo Stato dovrebbe garantire che tutti i cittadini abbiano un accesso sicuro ai requisiti indispensabili per lo sviluppo umano.

L’Italia ha un indice di sviluppo umano che ci pone al 25° posto su 186 stati, ma tra il 2011 ed il 2012 non ci sono state variazioni. Siamo in altre parole al 25° posto tra i 47 paesi che hanno uno sviluppo umano molto alto.

Prima di noi si posizionano:
1 Norvegia
2 Australia
3 Stati Uniti
4 Paesi Bassi
5 Germania
6 Nuova Zelanda
7 Irlanda
7 Svezia
9 Svizzera
10 Giappone
11 Canada
12 Corea, Repubblica di
13 Hong Kong, Cina (sAR)
13 Islanda
15 Danimarca
16 Israele
17 Belgio
18 Austria
18 Singapore
20 Francia
21 Finlandia
21 Slovenia
23 Spagna
24 Liechtenstein

Tra i 24 paesi che ci precedono 22 hanno strumenti di negoziazione obbligatoria e nei restanti 2 (Paesi Bassi e Hong Kong) stanno pensando ad inserire la mediazione obbligatoria.

Si può dunque concludere con una qualche sicurezza che il tentativo obbligatorio di ricercare la pace sia indice dello sviluppo umano di un popolo.

Questa è la situazione in dettaglio, per chi voglia approfondire:

1) Norvegia: ha il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio
2) Australia: I tribunali degli stati che la compongono hanno il potere di ordinare alle parti, in considerazione delle circostanze concrete, di partecipare alle ADR, sia prima sia durante il processo.
3) Stati Uniti: hanno la mediazione obbligatoria e anche l’arbitrato (California)(seppure non vincolante)
4) Paesi Bassi: i legali olandesi vedevano la mediazione italiana obbligatoria (ante decreto del fare) come necessaria; ultimamente il Mediation Training Institute la sta invocando per le procedure di divorzio; il nuovo progetto olandese sulla mediazione richiede l’inserimento in citazione dei motivi per cui non si intende mediare e spinge verso la mediazione delegata
5) Germania: ha la conciliazione obbligatoria in 16 dipartimenti; la mediazione familiare può essere in taluni casi obbligatoria
6) Nuova Zelanda: ha progetti pilota di mediazione giudiziaria obbligatoria dal 2009
7) Irlanda: ha la mediazione obbligatoria quando si tratti di sinistri che abbiano cagionato danni alle persone
8) Svezia: ha la conciliazione obbligatoria in materia di locazione commerciale ed il tentativo giudiziale di conciliazione obbligatorio preventivo; è obbligatoria la mediazione familiare nel caso di divorzio
9) Svizzera: ha il tentativo preventivo di conciliazione giudiziale obbligatorio (dal 1° gennaio 2011 può essere sostituito dalla mediazione)
10) Giappone: la mediazione è obbligatoria in materia di locazione e di famiglia; si fa luogo a mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.
11) Canada: L’Ontario ha la mediazione obbligatoria in alcuni casi specificati dalle giurisdizioni municipali
12) Corea: ha la conciliazione preventiva obbligatoria
13) Hong Kong: ha la mediazione dagli anni ’80; si sta pensando introdurre la mediazione giudiziaria obbligatoria sul modello australiano (cfr. Research Trends and Conclusions: Commercial Mediation 2013 in http://whoswholegal.com/news/analysis/article/30713/)
14) Islanda: ha la mediazione delegata obbligatoria
15) Danimarca: La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e nel settore dei mutui ipotecari.
16) Israele: ha la mediazione obbligatoria preventiva
17) Belgio: la conciliazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori (telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari).
18) Austria: dal 2002 si tiene un tentativo preventivo ed obbligatorio se il bene è ubicato ove sussiste il servizio di conciliazione, per la locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.
19) Singapore: han la mediazione obbligatoria in materia di divorzio quando i figli hanno meno di 14 anni (http://www.mediate.com/SingaporeMediators/)
20) Francia: il giudice può in generale disporre sessioni informative obbligatorie di mediaizone/conciliazione; la mediazione familiare è obbligatoria preventivamente in materia di famiglia qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino
21) Finlandia: il tentativo di conciliazione è obbligatorio in materia di consumo. Dal 1993 è obbligatoria la conciliazione giudiziaria che il giudice può riproporre in qualsiasi momento del processo.
22) Slovenia: il giudice può ordinare la mediazione: le parti possono rifiutare, ma se il rifiuto è irragionevole pagano le spese.
23) Spagna: la mediazione/conciliazione è obbligatoria in materia di lavoro.
24) Liechtenstein: ha la mediazione preventiva obbligatoria.

Gli Ascoltatori del piccolo castello che sta su un ponte

Nel XIV secolo su imitazione della magistratura dei Difensori di città, esistevano gli Auditeurs du Châtelet o Chastelet^{^[1]} che giudicarono – secondo CARRÉ – a Parigi sino al XVII secolo le cause lievi, senza apparati, senza istruzione scritta e senza spese^{^[2]}.

Il primo Editto che li riguarda è stato emanato secondo GIRARD^{^[3]} nel 1311 dal Filippo IV il Bello: ad esso seguono ben nove provvedimenti nell’arco dei secoli XV e XVI^{^[4]}.

Ma DESMAZE ci ricorda che i più famosi conciliatori dell’era moderna risalgono ad una ordinanza del novembre 1302[5].

E possiamo aggiungere che in realtà ci fu continuità tra gli Auditeurs de Châtelet e il Juge de paix rivoluzionario; e dunque dal 1302 i Francesi rimasero senza la magistratura del conciliatore solo vent’anni dal 1958 al 1978.

Il loro nome era peraltro assai azzeccato, Auditeurs de Châtelet[6] significa, infatti, “Ascoltatori del piccolo castello che sta su un ponte”

I mediatori attuali che ne sono gli eredi non sono, se ci pensiamo bene, che ascoltatori autorevoli che stanno su un ponte tra due litiganti.

Appunto con l’ordinanza del novembre 1302 Filippo IV proibì loro di giudicare le questioni che in qualche modo li riguardassero, potendo gli stessi soltanto istruirle: una prima forma di richiamo all’imparzialità e alla neutralità?

Nel 1313 gli Auditeurs de Châtelet trattavano le cause sino a 60 soldi in capitale (3 lire parigine) ed istruivano le altre, ossia anche conciliavano per i tribunali superiori così come farà il giudice di pace francese a partire dal 1790.

Conoscevano solo delle azioni personali e non di quelle reali (questo divieto arriverà sino a noi).

Le loro decisioni erano appellabili entro 15 giorni ai Presidi nel solo caso in cui essi avessero deciso senza averne la competenza (così come in precedenza accadeva per le sentenze dei Difensori di città eredi a loro volta dei Tribuni della Plebe).

Le loro udienze si tenevano per dodici ore al giorno, dalle nove “di Parigi” alle 21: anche quelle dei disceptatores domestici della Roma arcaica – i primi conciliatori dalla nascita di Roma dopo i Pontefici massimi – duravano dodici ore, ma dalle 6 alle 18.

Ma già nel 1313 qualcuno non vedeva gli “Ascoltatori” di buon occhio e così Filippo IV il Bello provvide ad affidare le loro incombenze a scelta del Prevosto[7] che all’epoca li comandava, o ai notai del Castelletto o ai Prud’hommes (l’attuale tribunale del lavoro parimenti fondato da Filippo IV il Bello).

Nel 1327 le cose si ristabilirono con Luigi X dato che gli Auditeurs de Châtelet ricevettero 60 lire parigine di salario.

Guadagnavano quindi più dei mediatori attuali, dato che 60 lire parigine equivalevano a 1200 pezzi di argento.

Nel 1377 Carlo V il Saggio nomina gli “Ascoltatori” guardiani “dei suoi profitti e delle sue garanzie“: un po’ come se il nostro Governo chiamasse i mediatori a controllare la Banca d’Italia o la Cassa depositi e Prestiti o qualcosa del genere.

Nel 1414 gli Ascoltatori furono destinatari di un regolamento del Prevosto.

Tale regolamento è importante sotto vari profili: sottraeva agli “Ascoltatori” le cause ereditarie (da quel momento in poi dette cause non furono ben viste in conciliazione ed il principio rimase sino al XIX secolo) e riduceva la loro competenza a 20 lire parigine; abbassava inoltre il salario a 25 lire. E dunque una prima tendenza al ribasso…

Si stabiliva infine che gli “Ascoltatori” non fossero avvocati o procuratori, e che comunque potessero fare da consiglieri solo al Prevosto. Già nel 1414 insomma non si vedeva di buon occhio che i conciliatori fossero avvocati o procuratori.

Il regolamento del prevosto anticipa l’ora di seduta alle otto d’estate, ossia dal tempo della raccolta al 18 di ottobre, e d’inverno invece resta ferma la data di inizio alle ore 9, ossia dal 19 ottobre al tempo della raccolta; tuttavia se alcune cause rimanevano non spedite al mattino, dovevano essere spedite alla sera dopo cena.

Questa usanza la ritroveremo presso il Conciliatore etneo della prima metà dell’Ottocento.

Ma il punto per noi fondamentale riguarda l’attività degli “Ascoltatori”: il regolamento del prevosto proibisce loro di redigere scrittura alcuna tra le parti, se a loro sembri, in tutta coscienza, che ci sia un altro modo maggiormente profittevole di spedire la controversia.

Il regolamento riconosce insomma che le controversie possono essere decise in modo alternativo alla sentenza.

Ma pure la funzione dell’avvocato è qui valorizzata – tanto cara alla dottrina minoritaria dell’Ottocento, e se vogliamo al nostro decreto legislativo 28/10 come novellato dal decreto del fare – dato che il regolamento invita gli “Ascoltatori” a non soffrire se, specie per somme per somme superiori ai 20 soldi, gli avvocati delle parti presenti davanti a loro avessero deciso di non sottoscrivere la scrittura e dunque non avessero consentito che gli stessi uditori fossero remunerati per la conciliazione.

Peraltro nel 1425 gli avvocati che non fossero stati presenti all’udienza immediatamente dopo la prima messa e la lettura di un salmo, perdevano la causa. Essi inoltre non potevano patrocinare più di quattro cause a mattinata, venivano pagati 10 lire parigine per le cause semplici e 16 lire parigine per quelle complesse.

Un “Ascoltatore” dunque guadagnava quasi il doppio di un avvocato: la qualcosa nel 2013 sembra da noi ipotesi remota.

Se per caso gli avvocati francesi avessero firmato dei documenti senza prima leggerli scattava la multa con un marco d’argento.

La qualcosa potrebbe farci anche sorridere se non fosse che in Italia sino al 1874 gli avvocati ed i procuratori potevano anche non avere alcun titolo di studio.

Nel 1424 si stabilisce che un “Ascoltatore” non potesse essere sostituito da un altro: forse un primo embrione del “giudice naturale”?

Nel 1553 le loro sentenze divengono titoli esecutivi, anche se appellate; giudicano senza appello sino a 100 soldi (ossia 5 lire parigine).

Nel XVII secolo Luigi XIII con l’Ordonnance des Norables^{^[8]}, stabilisce che questa magistratura giudichi senza appello le controversie riguardanti le persone povere (mercenari, servi, ancelle).

Nel 1783 la loro competenza arriva a 90 lire, ma nelle materie a loro attribuite. Ogni Ascoltatore guadagnava 5 lire a sentenza se il valore era inferiore a 50 lire, e 10 lire per un valore sino a 100.

Certo erano pagati più e meglio degli attuali giudici di pace, almeno di quelli italiani. Aggiungo inoltre che il nostro conciliatore avrà una competenza di 100 lire soltanto nel 1892: ciò dimostra che il Governo italiano, al di là dei proclami, già nell’Ottocento non era molto fiducioso dell’operato dei suoi conciliatori (il governo ligure al contrario nel 1798 assegnava al giudice di pace di prima classe la stessa competenza degli “Ascoltatori”…).

[1] Cfr. E. GIRARD, Trois livres des offices de France, Antoine de Sommaville, Paris, 1644, p. 1458. L’autore riporta vari Editti che li riguardano.

[2] Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, cit. p. 70. Tale ultima magistratura che ricalcava peraltro quella del Baiulo rimarrà in piedi sino al 1600.

[3] Cfr. E. GIRARD, Trois livres des offices de France, cit., p. 1918.

[4] Cfr. E. GIRARD, Trois livres des offices de France, cit., p. 1975.

[5] C. DESMAZE, La Chatelet de Paris, p. 142, Libraire Academique, Paris, 1863, p. 142 e ss.

[6] Châtelet nel francese medioevale significa, infatti, piccolo castello che sta su un ponte.

[7] All’epoca poteva essere l’amministratore delle Pievi ecclesiastiche ed era un religioso; in seguito le Pievi rientrarono nei patrimoni vescovili.

[8] Articolo 116.

La nuova legge portoghese in materia di mediazione

Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].

Clicca qui per la versione in lingua originale Legge portoghese sulla mediazione

Clicca qui per la legge tradotta in italiano Legge portoghese sulla mediazione in italiano

La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].

Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).

L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.

È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].

La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].

Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).

Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).

La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.

Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).

Il quinto capitolo (art. 30°-45°) si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).

Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).

I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).

Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.

“Articolo 46º

La mediazione delle controversie collettive di lavoro

Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.

”.[13]

In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.

A) Il rifiuto di mediare

Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.

La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.

Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile“[14].

B) L’imparzialità e l’uguaglianza

L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).

La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.

“1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.

2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione”[15].

C) Principio di indipendenza

Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.

“1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .

2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.

3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi”[16].

D) Esecutività dell’accordo.

Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.

“Articolo 9

Principio di esecutività

1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:

a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;

b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;

c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;

d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e

e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.

2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].

E) Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale

Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.

La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state sospese.

“Art. 13

(omissis)

3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].

(omissis)”

6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:

a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;

b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;

c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;

d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;

e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].

F) Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale

Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.

Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni, richiesta di omologazione di un altro accordo.

“Articolo 14°

L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione

1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.

2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.

3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.

4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.

5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo”[20].

G) Primo incontro di mediazione civile e commerciale

Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.

“Articolo 16°

Avvio della procedura

1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.

2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .

3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :

a) L’identificazione delle parti;

b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;

c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;

d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;

e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;

f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;

g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;

h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;

i) la data”[21].

H) Scelta del mediatore

Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.

“Articolo 17°

Scelta del mediatore dei conflitti

1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]

“Articolo 38º

Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione

1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.

2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico”[23].

I) Assistenza legale in mediazione.

Non è obbligatoria.

Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.

Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.

“Articolo 18

Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione

1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).

2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.

3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza”[24].

J) I diritti del mediatore

La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.

La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]

“Articolo 25°

I diritti del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:

a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;

b) essere compensato per il servizio fornito;

c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;

d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;

e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].

L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.

Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:

1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;

2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate

3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.

4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.

5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].

Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.

Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.

Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.

In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.

K) Il termine per mediare e la sua sospensione

Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.

Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.

Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.

Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.

Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?

In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).

“Articolo 21

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].

La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.

“Articolo 22°

Sospensione della procedura di mediazione

1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.

2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13”[29].

L) Pericoli per il mediatore

Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.

I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.

La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.

“Articolo 26º

Doveri del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il compito di :

a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;

b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti

c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;

d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;

e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;

f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;

g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui quest’ultima è soggetta;

h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;

i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;

j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;

k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea”[30].

M) Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico

Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.

Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).

Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).

Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).

“Articolo 29º

Remunerazione del mediatore dei conflitti

La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].

“Articolo 33º

Indennità

Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].

“Articolo 42º

Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione

Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].

“Articolo 35º

Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione

La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º”[34].

“Articolo 21°

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[35].

“Articolo 36º

Presenza delle parti

Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza”[36].

“Articolo 37 º

Principio della pubblicità

1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.

2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema di gestione del sistema”.[37]

N) Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione

Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).

“Articolo 44º

Effetti delle violazioni

1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:

a) censura;

b ) sospensione degli elenchi , o

c ) esclusione dagli elenchi.

2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione”[39].

[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.

[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio

[3] Artigo 279.º -A

Mediação e suspensão da instância

1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser

a tal remessa.

2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio

por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.

3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade

de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.

4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto

do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.

5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.

[4] Artigo 249.º -A

Mediação pré -judicial e suspensão de prazos

1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.

2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.

3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.

4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.

5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.

[5] Artigo 249.º -B

Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial

1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.

2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente

por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.

3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia

distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[6] Artigo 249.º -C

Confidencialidade

Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.

[7] Cfr. https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-PT-it.do?clang=pt

[8] Articolo 11°

Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale

1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.

2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.

[9] Articolo 24°

Formazione ed Organismi di formazione

1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.

2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.

3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.

4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:

a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;

b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.

5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.

6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9, come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41, nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.

[10] Articolo 27º

Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti

1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.

2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.

3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.

4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:

a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;

b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;

c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.

5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.

6 – Non è un impedimento che lo stesso mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.

7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.

[11] Articolo 32º

Competenza dei sistemi pubblici di mediazione

I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal luogo di domicilio o di residenza delle parti.

[12] Articolo 39º

Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti

I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.

[13] Artigo 46.º

Mediação de conflitos coletivos de trabalho

O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.

[15] Artigo 6.º

Princípio da igualdade e da imparcialidade

1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.

2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.

[16] Artigo 7.º

Princípio da independência

1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.

2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.

3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.

[17] Artigo 9.º

Princípio da executoriedade

1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:

a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;

b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;

c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;

d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e

e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.

2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.

3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.

[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.

[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:

a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;

b) Identificação do objeto da mediação;

c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de

mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;

d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;

e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.

[20] Artigo 14.º

Homologação de acordo obtido em mediação

1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.

2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no

prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[21] Artigo 16.º

Início do procedimento

1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.

2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.

3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:

a) A identificação das partes;

b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;

c) A declaração de consentimento das partes;

d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;

e) A descrição sumária do litígio ou objeto;

f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;

g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda

que passíveis de alterações futuras;

h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;

i) A data.

[22] Artigo 17.º

Escolha do mediador de conflitos

1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.

[23] Artigo 38.º

Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.

2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.

[24] Artigo 18.º

Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação

1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.

2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.

3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.

[25] Model Standards of Conduct for Mediators.

[26] Artigo 25.º

Direitos do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o direito a:

a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;

b) Ser remunerado pelo serviço prestado;

c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;

d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;

e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.

[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:

1. Fostering diversity within the field of mediation.

2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.

3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.

4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.

5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.

[28] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[29] Artigo 22.º

Suspensão do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.

2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º

[30] Artigo 26.º

Deveres do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o dever de:

a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;

b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;

c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;

d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;

e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;

f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;

g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;

h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;

i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;

j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;

k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.

[31] Artigo 29.º

Remuneração do mediador de conflitos

A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.

[32] Artigo 33.º

Taxas

As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.

[33] Artigo 42.º

Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.

[34] Artigo 35.º

Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação

A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.

[35] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[36] Artigo 36.º

Presença das partes

Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.

[37] Artigo 37.º

Princípio da publicidade

1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.

2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.

[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.

[39] Artigo 44.º

Efeitos das irregularidades

1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:

a) Repreensão;

b) Suspensão das listas; ou

c) Exclusão das listas.

2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.

Il dolce conciliatore: dio ed uomo

Qualche millennio prima che Maslow desse alla civiltà occidentale la famosa piramide dei bisogni in Grecia gli Elleni veneravano sotto forma di piramide Giove Milichio che era il dio conciliatore per tutta la Grecia (era in particolare adorato vicino ad Atene ed in Argo).

Il termine “milicha” significa in greco “fico”, e Giove era dunque considerato dolce, propizio appunto come i fichi; Milichio peraltro in Grecia era anche il soprannome di Bacco che era considerato il primo coltivatore dei fichi e il protettore degli alberi da frutto.

Più tardi, ai tempi di Quintiliano, Giove Milichio venne rappresentato in forma di statua e si differenziava da Giove vendicatore perché quest’ultimo aveva il fulmine nella mano destra, mentre Giove Milichio la teneva nella sinistra.
Dunque nel I secolo dopo Cristo i Romani iniziavano ad avere un concetto abbastanza preciso della gestione dei conflitti e dei ruoli gestorii, per quanto lo stesso soggetto nell’antichità fosse spesso arbitro, conciliatore e giudice e tale rimarrà praticamente sino alla fine del XIX secolo.

I Greci peraltro riconoscevano anche ad Apollo le qualità di conciliatore: di questo attributo troviamo un eco ad esempio nella poesia settecentesca di Hölderlin.

Chi svolgeva la professione di conciliatore presso i Greci era molto onorato e considerato: Omero nell’Iliade richiama in campo ben 75 volte la figura e la memoria di Nestore di Pylos (oggi Neverino in Messenia), che era considerato appunto provvido e saggio conciliatore e che secondo il poeta regnava sul suo popolo da 300 anni (I, 250-253).

Famoso il passaggio in cui Nestore si pone da conciliatore tra Agamennone ed Achille che si contendono Briseide “dalla bella guancia” (I, 247 e ss): peraltro Achille avrà poi la peggio.

Seguendo evidentemente la tradizione che vede appunto la dolcezza come attributo del conciliatore-dio, Omero definisce Nestore “il dolce parlatore dei Pili, dalla cui lingua più dolce del miele scorreva la voce”.

Nestore “… pensando al loro bene” ci dice Omero “si mise a parlare e disse…”. E dunque qui il poeta non si rifà al concetto di giustizia, ma piuttosto a quello di opportunità.

Interessante è poi notare che Nestore prima chiede agli eroi di essere ascoltato come consigliere (In Omero il consenso dei contendenti ad una forma di risoluzione delle controversie è elemento sacro) e poi agisce con loro come agente della realtà: “Se tu sei forte, e dea è la madre che ti ha generato, costui è più potente, perché su più gente governa. Atride tu metti fine alla tua furia; io ti scongiuro di deporre il rancore verso Achille, che per tutti gli Achei rappresenta un gran baluardo nella guerra rovinosa”.

Bibliografia

Iliade, trad. di Giovanni Cerri, BUR 2003, p. 135 e ss.
B. Della Croce, Sopra una statuetta di bronzo trovata in Cavedine diocesi di Trento: Giove Statore, Marchasani, 1825, p. 30.
G. Micali, Antichi monumenti per servire all’ opera intitolata L’Italia avanti il dominio dei Romani, Pagani, 1821, p. 216.
G. Pozzoli, Dizionario storico-mitologico di tutti i popoli del mondo, Tip. Vignozzi, 1829, p. 1570.
M. Pezzella, La memoria del possibile, Jaca Book, 2009, p. 344.

Interessanti notizie a Malta in materia di ADR

La procedura del nuovo divorzio e la mediazione. Il ruolo dei legali

Nel 2011 a Malta si è riformato il procedimento divorzile e si sono stabilite prescrizioni interessanti anche dal punto di vista sostanziale: su domanda congiunta può provvedersi al divorzio anche con atto pubblico che ha valore di sentenza, il divorzio può essere pronunciato: 1) se i coniugi hanno vissuto per quattro anni separati negli ultimi cinque (anche se non c’è stata separazione legale per almeno 4 anni negli ultimi cinque), 2) non ci deve essere una ragionevole prospettiva di riconciliazione e 3) i figli (sino a 18 anni legittimi o adottivi o comunque figli di un coniuge e trattati dall’altro coniuge come membri della famiglia o comunque oggetto di mantenimento per ordine del giudice per istruzione sino al 23° anno o ancora disabili psichici o fisici per cui non ci sia il requisito della completa autonomia economica) sono adeguatamente mantenuti.

Quando i coniugi non sono legalmente separati il procedimento per ottenere il divorzio inizia con una domanda che deve essere notificata all’altra parte che entro venti giorni dal ricevimento della stessa, deve presentare una replica con indicazione della adesione o meno alla richiesta che il giudice pronunci il divorzio.

Qualora sia un avvocato ad agire per il richiedente, dovrà in sede preventiva (a) discutere con il richiedente la possibilità di una riconciliazione e fornire i nomi e gli indirizzi delle persone autorizzate tentare la riconciliazione, (b) discutere con il richiedente la possibilità di impegnarsi in mediazione per portare ad effetto un divorzio su base concordata e dare al richiedente i nomi e gli indirizzi delle persone qualificate per fornire un servizio (c) assicurarsi che il richiedente sia a conoscenza della possibilità di separarsi come alternativa al divorzio. Una certificazione in merito al rilascio di queste informazioni va allegata al primo atto difensivo e depositata presso la Sezione Famiglia. Del pari si deve comportare l’avvocato del convenuto.

La Corte è comunque tenuta a prendere in considerazione una possibile riconciliazione (con l’assistenza o meno di una terza parte) e ad aggiornare il procedimento (la causa può essere riassunta in qualsiasi momento nel caso di fallimento).

La corte può anche consigliare a sua discrezione di ricorrere ad un terza parte per una mediazione parziale o complessiva.

Ogni comunicazione che intervenga tra le parti in sede di procedimento di riconciliazione o di mediazione non può essere ammessa come prova nel procedimento giurisdizionale.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=22213&l=

Il training a Malta

Mentre noi non sappiamo ancora quale sia la sorte dei mediatori che non hanno avuto la possibilità di completare il tirocinio (e forse non lo sapremo mai), il Governo maltese dall’aprile 2012 si è al contrario preoccupato (decisamente una diversa sensibilità…) di assicurare il tirocinio agli studenti che frequentano il corso universitario per il diploma in mediazione. Si prevede che gli studenti prestino un atto di impegno alla riservatezza che viene registrato presso la sezione famiglia della Corte, che chiedano il consenso ai medianti, che possano, sempre previo consenso delle parti, avere un ruolo attivo sotto la supervisione del mediatore titolare, e che infine abbandonino il setting se anche una sola delle parti lo richiede.

Che ci voleva ad avere una disciplina così razionale anche per i nostri mediatori?

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=23063&l

Modifiche ai Codici di procedura e civile a Malta.

Nel 2008 a Malta è stato emendato il Codice di procedura civile e si è stabilito che il giudice può aggiornare l’udienza se le parti chiedono di andare in mediazione od in arbitrato.

Nel processo maltese vi è poi una udienza pre-processuale che ha tra le sue funzioni quella di esaminare la possibilità di un accordo o di partecipare ad una mediazione o conciliazione prima di procedere con la causa.

Il giudice assistente nominato per il pre-trial può invitare le parti a una mediazione o ad una conciliazione se ritiene che la causa sia suscettibile di mediazione e le parti abbiano espresso la loro volontà in tal senso, oppure potrà disporre per un arbitrato se le parti lo richiedono. Se la conciliazione o la mediazione falliscono l’udienza deve riprendere entro tre mesi dall’ordinanza di rimessione in ADR. (L.N. 279 of 2008 CODE OF ORGANIZATION AND CIVIL PROCEDURE (CAP. 12) Court Practice and Procedure and Good Order Rules, 2008 in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19694&l=).

Diploma in Mediazione a Malta

Sempre nel 2008 a Malta è stato disciplinato un Degree of Master of Arts in Mediation che dal 2013 dura cinque semestri di studio part-time. I crediti che si possono ottenere sono 90 e il diploma si chiude con una dissertazione scritta. (http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=25215&l)

I costi della mediazione a Malta

Dal 1° dicembre del 2008 a Malta le tasse di registrazione per la mediazione non sono rimborsabili.

Per le mediazioni delegate dal giudice o da altra autorità o riferite dalle parti che sono in causa si paga 50 €; per le mediazioni che le parti scelgono volontariamente:

-35 € per le mediazioni familiari;

-35 € per le mediazioni che vengono tenute da mediatori che appartengono ad enti di volontariato;
-50 € per le mediazioni che coinvolgono qualche autorità;

-70 € per le mediazioni che non sono valutabili monetariamente;

– 120 € per tutte le altre.

Le tasse di registrazione sono determinate dal Centro della mediazione (a Malta c’è un organismo statale).
Se non vengono pagate le tasse di registrazione non viene nominato il mediatore. In ogni caso le spese di registrazione devono essere pagate prima che inizi la mediazione.

L’indennità per il mediatore è stabilità contrattualmente e per iscritto dal mediatore con le parti. In assenza di pattuizioni contrattuali il compenso è di 50 € all’ora al netto dell’IVA.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19832&l

Brevi news sull’ADR nel mondo al settembre 2013

Il panorama settembrino delle notizie sulla mediazione nel mondo induce a ritenere che questo istituto stia acquistando progressivamente peso. E ciò non soltanto per motivi legati all’amministrazione della giustizia, ma pure per ragioni economiche e politiche.

La scelta italiana che da ultimo sembra averci regalato una nuova visione della mediazione e del mediatore appare a chi scrive fuori contesto. Vedremo quello che accadrà nella pratica che spero smentisca queste mie scarne considerazioni.

CINA

Che cosa pensa della mediazione nell’agosto 2013 il partito comunista cinese?

Che la mediazione tra il governo, il partito ed il popolo ha giocato un ruolo per la promozione di una armonica stabilità sociale. http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-08/30/c_125278191.htm

La nuova legge cinese sulla mediazione è del 30 ottobre 2010 (http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/1) ed ha ispirato da ultimo anche il nuovo progetto di legge del Vietnam (v. nel seguito).

Possiamo aggiungere qui che il nuovo decreto 28 italiano ha parecchi elementi in comune con la legge cinese e quella vietnamita (v. nel seguito).

GRECIA

In Grecia ove solo gli avvocati hanno la possibilità di fare i mediatori se ne sono certificati 90 al marzo 2013. La crisi economica ha fatto sì che nel 2013 sia stata rispolverata la mediazione civile e commerciale all’interno delle Corti.

Il presidente dell’Unione dei giudici e dei procuratori Reale Thanou – Christofilou ha dichiarato che la mediazione è significativamente più economica del contenzioso e decongestiona i tribunali. L’accordo finale è un prodotto di libera volontà delle parti stesse che hanno un ruolo attivo nel predisporre l’accordo dagli effetti giuridici vincolanti. Il risparmio di tempo e denaro che può essere investito in attività generatrici di reddito.

http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

Rimando per le ulteriori importanti novità agli articoli già presenti su questa rivista.

ITALIA

Una scelta che non paga

Riporto testualmente dalla newsletter odierna del CNF quanto monitorato sulla nuova geografia giudiziaria.
“Le disfunzioni al momento segnalate sono le più varie: dai ritardi nella fissazione delle udienze, alla scadenza dei Got a causa della incompatibilità ad avere ruoli di udienze nelle sedi (accorpanti) dove sono iscritti all’albo forense, alla crisi degli uffici Unep che, anche se sotto organico, devono provvedere a coprire territori circondariali molto più vasti”.

Per parafrasare un concetto espresso da papa Francesco la giustizia sembra un ospedale da campo.
In questa situazione nella quale il sistema giudiziario ha la febbre altissima e sta morendo arriva il mediatore professionista del diritto: a me pare che è come se si scegliesse di mettere un ustionato nel microonde, oppure se si scegliesse di fare una puntura di stricnina ad un disgraziato morso da un serpente.
E ciò perché è stata la visione processualistica del conflitto che ci ha portato a questo punto.
Un tempo chi voleva andare in giudizio si pagava il giudice e l’avvocato: e dunque il processo era un evento sociale sporadico.

Il sistema era affidato a conciliazione ed arbitrato.

Poi dal 1848 si è cambiato registro e quelli che abbiamo sotto gli occhi sono i risultati: i fatti non si possono ignorare.
Ci si è poi dimenticati che il mediatore professionista del diritto è stato usato (e viene usato anche nel mondo orientale) in una situazione in cui il processo è qualche cosa di estraneo al tessuto sociale.
Così in Cina ed in Vietnam ad esempio ove è il mediatore che si reca nelle più remote regioni ove c’è bisogno, ma i bisogni da soddisfare non sono quelli individuali, c’è semplicemente da “armonizzare” gli interessi dei singoli con quelli comunitari.

Questo tipo di operazione peraltro è stata tentata in Giappone ai primi del ‘900 ed è fallita: così ai membri autorevoli delle comunità, osservanti della legge e della tradizione, che non chiudevano una mediazione che fosse una, si sono sostituite le casalinghe, proprio così le casalinghe perché sono mediatori infallibili.
Non in tutti i paesi orientali dunque il mediatore professionista del diritto ha dato buoni frutti. E rimarco: il diritto ha in quei luoghi funzione educativa dei singoli al rispetto delle esigenze delle comunità di villaggio.
Da noi il diritto è invece, legittimamente o meno non interessa qui, presidio delle posizioni dei singoli. Ed è un presidio che sta miserando crollando.

Dubbi legittimi?

Leggo testualmente nella relazione al decreto del fare sotto il Capo VIII: Misure in materia di mediazione civile e commerciale “La Corte costituzionale indica che oneri economici, anche non tributari, a carico di chi richiede tutela giurisdizionale, sono legittimi se «razionalmente collegati alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione», e non, invece, se correlati «alla soddisfazione di interessi del tutto estranei alle finalità predette» (Corte costituzionale 8 aprile 2004, n. 114).”

Se così fosse ci sarebbe qualcosa che non mi quadra…

Qualcuno ha scritto che “Dobbiamo prendere atto che “tramonta” la figura del mediatore “pensato esclusivamente per fare emergere gli interessi sottostanti al conflitto al solo fine del raggiungimento dell’accordo e non per individuare suggerimenti e proposte in relazione alla propria valutazione delle ragioni delle parti” e per questa ragione guardata con sospetto dagli avvocati. Il nuovo mediatore che esce dalla riforma è un “mediatore professionale e di qualità”, capace di individuare i punti salienti del conflitto e quindi condurre le parti a cercare un accordo frutto di adeguate soluzioni giuridiche (oltre che di potenziale convenienza)” (http://www.donatellaferranti.it/Documents.asp?DocumentID=12179)

Ma se io non mi devo occupare solo di interessi… io che sono avvocato e mediatore di diritto e di diritti, perché devo lavorare gratis? La Corte Costituzionale non sarebbe d’accordo e probabilmente nemmeno il CNF…

Cicerone e la mediazione

Cicerone ci regala una bellissima definizione del mediatore da lui chiamato disceptator domesticus (v. pro Caecina).
Il mediatore è un moderatore del fatto e della decisione (disceptator id est rei sententiaeque moderator; Marco Tullio Cicerone, Partiones oratoriae, 10).

Ora i casi sono 2: 1) io non sono più capace a tradurre la lingua latina, cosa che ci sta e piglio fischi per fiaschi 2) oppure devo accettare che il più famoso retore e giurista della nostra storia considerava il lavoro del mediatore profondamente differente da quello del giurista.

A ben decodificare il mediatore per Cicerone era uno che faceva la parafrasi dei fatti depurandoli dagli elementi negativi e che poi trovava una soluzione più moderata di quella che il giudice potesse emettere.
Che cosa è cambiato in duemila anni? Nulla… solo che gli avvocati sono divenuti mediatori di diritto e che Cicerone forse si rivolta nella tomba!

Il significato della mediazione

Fornire un significato di mediazione che sia valido per tutti i tempi ed i luoghi è cosa improba.
Limitandoci al nostro paese possiamo dire che almeno l’etimo della parola mediare si intende da secoli come “essere nel mezzo”.

E dunque una legge che riguardasse la mediazione dovrebbe disciplinare il come “essere nel mezzo”. Gli stessi modelli di mediazione ci dovrebbero dire come ci si sta… nel mezzo. La stessa formazione che investisse aspetti diversi sarebbe ultronea.

La finalità della mediazione, lo scopo per cui si sta “nel mezzo”, è invece qualcosa di estraneo all’etimo: ogni conclusione in merito è dunque legata all’uso che se ne è fatto e che se ne fa.

Il significato della parola mediazione non è in altre parole quello attuale di deflazione del contenzioso o di favorire accordi, né quello ad esempio di mettere pace; in passato il mediatore era pure quello che chiedeva una grazia, che intercedeva oppure e ancora quello che assumeva l’incarico di trattare un affare per due commercianti all’ingrosso (detti negoziatori). Tutte ottime finalità che però non ci dicono nulla sulla essenza della parola.

A ben vedere solo i principi etici possono definirne l’essenza.

Io “sono in mezzo” se sono imparziale, neutrale, indipendente e riservato.

MAROCCO

Il Marocco è vicino ad una svolta in materia di ADR.

Possiede già una legge sulla mediazione e sull’arbitrato dal 2008, ma si pensa ad un nuovo progetto.
Tutte le controversie commerciali il cui importo sia inferiore o uguale a 100.000 DH(circa 8.500 euro), potrebbero essere oggetto in futuro di mediazione giudiziaria obbligatoria (http://www.ccfranco-arabe.org/ReportsDetails.aspx?id=394&language=fr).
La giustizia è in una situazione drammatica; tre milioni di cause pendono su 400 giudici. Si pensi che in Italia l’organico è di 40 volte superiore: tra giudici onorari e togati ci sono più di 16.000 unità
La banca mondiale a mezzo di un suo rappresentante il 5 luglio del 2013 ha però specificato che in Marocco “circa 1.750 casi commerciali sono stati deferiti alla mediazione e l’80% è stato risolto, liberando circa 1,8 miliardi di dirham per il settore privato. ” (http://www.lnt.ma/finance/la-mediation-instrument-de-reforme-2-80289.html)
Il che è di grande conforto.

PORTOGALLO

Novità per la mediazione in Portogallo

Il Portogallo ha una nuova legge sulla mediazione in vigore dal mese di maggio 2013 (Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril).

La nuova impostazione vede “mediatori dei conflitti” che si occupano di questioni patrimoniali, ma anche non patrimoniali e “mediatori dei conflitti pubblici” che si trovano nelle liste di Enti pubblici.
Salva una futura e puntuale illustrazione dei principi posso dire subito che non c’è paese europeo per cui l’accesso alla giustizia sia più importante.

E nonostante ciò il legislatore portoghese non ha ritenuto di prevedere l’assistenza obbligatoria degli avvocati.
Il Portogallo ha ritenuto peraltro di disciplinare la mediazione anche nella giustizia di pace (Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho): i mediatori che vogliono collaborare coi giudici di pace devono essere laureati e certificati. In sostanza c’è un panel di mediatori presso l’ufficio del giudice di pace che resta in carica due anni. La mediazione può essere preventiva o endoprocessuale. Le regole sono quelle della Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril.
Vi è poi da considerare la Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto (legge quadro delle autorità di regolamentazione) che prevede il potere degli enti regolatori in materia economica di promuovere mediazione e arbitrato volontario (v. art. 40 c. 4), anche con riferimento alla tutela dei consumatori ( art. 47 c. 3). http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1907&tabela=leis

Dal 1° settembre 2013 il Portogallo ha un nuovo codice di procedura civile (Lei n.º 41/2013 de 26 de junho).
Interessante soprattutto per il ricorso alle nuove tecnologie è per noi il disposto dell’art. 273 che attiene alla mediazione e che è intitolato “Mediazione e sospensione del procedimento”.

“1 – In ogni fase del procedimento, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può decidere di deferire il caso alla mediazione, sospendendo il procedimento a meno che una delle parti si opponga espressamente al deferimento.
2 – Fatto salvo il paragrafo precedente, le parti possono decidere congiuntamente di risolvere la controversia attraverso la mediazione, richiedere la sospensione del procedimento per la durata massima di cui al paragrafo 4 del precedente articolo (tre mesi).

3 – La sospensione del procedimento di cui sopra è automatica e non abbisogna di ordine del tribunale, bastando la comunicazione di una delle parti di ricorrere alla procedura di mediazione.
4 – Se le parti non si accordano, il mediatore informa il giudice, preferibilmente per via elettronica, verificandosi automaticamente la cessazione della sospensione del procedimento senza bisogno di atto del giudice o del cancelliere.

5 – Raggiunto un accordo in mediazione, è trasmesso alla Corte, preferibilmente per via elettronica, secondo i termini stabiliti dalla legge per l’approvazione degli accordi di mediazione.

http://www.dgpj.mj.pt/sections/DestBanner/novo-codigo-de-processo7411/downloadFile/attachedFile_f0/L_41_2013.pdf?nocache=1375777125.44

RUSSIA

Che cosa pensano i giudici russi della mediazione il 7 settembre del 2013?

Che se fosse da loro obbligatoria preventivamente risolverebbe il 60% dei casi.
Che c’è bisogno però di avvocati che sappiano dialogare.
Che le parti non hanno una sufficiente informazione su che cosa è la mediazione, sul ruolo del mediatore ecc.
Che la mediazione dovrebbe essere insegnata ai giudici e ai cancellieri.

http://www.somediars.ru/en/news/16-news-from-russia-first-mediation-training-for-judges-in-moscow-somediars-starts-its-activities.html

SERBIA

La mediazione arriva in Serbia

Il governo serbo il 15 di agosto 2013 ha approntato il progetto di mediazione e lo ha messo sul sito istituzionale ove si trova scritto che “Tutte le parti interessate possono presentare le loro osservazioni per posta al Ministero della Giustizia e della Pubblica Amministrazione, Ufficio del Ministro “per il progetto di legge sulla mediazione nella risoluzione delle controversie” Nemanjina 22-26 11000 Belgrado, o attraverso la forma di commenti, e-mail: Vlado.bojicic@mpravde.gov.rs”.
Un bell’esempio di trasparenza e democrazia.
Quella serba è una legge sulla mediazione a tutto campo (sono escluse solo alcune materie in cui il giudice ha una giurisdizione esclusiva).
La mediazione è volontaria.
Il giudice e le altre autorità sono tenute per legge a fornire tutte le informazioni necessarie perché le parti siano pienamente informate circa la possibilità di svolgere la mediazione.
Di norma la partecipazione è personale, ma è consentita la rappresentanza dell’avvocato per le persone giuridiche.
La mediazione si apre con la stipula di una convenzione che deve essere presentata al giudice qualora il processo sia già instaurato e si voglia mediare.
Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo se le parti lo richiedono. l’accordo è titolo esecutivo se omologato da giudice o notaio.
Il mediatore è un laureato residente in Serbia (ma può essere anche uno straniero che sia mediatore nel suo paese di origine).
Anche il giudice può mediare, ma lo deve fare gratuitamente.
ll mediatore è responsabile per i danni causati ai soggetti quando ha agito in contrasto con il Codice Etico, con dolo o colpa grave.
La licenza per mediare dura cinque anni.

http://mpravde.gov.rs/sekcija/53/radne-verzije-propisa.php

SLOVENIA

Preoccupazione per il contenzioso

In Slovenia il 5 di settembre 2013 si sono riuniti i presidenti di Tribunale perché vogliono ridurre i tempi di attesa del processo.
In effetti come non condividere la loro preoccupazione di efficienza operativa visto che da loro un processo dura 6 mesi?

http://www.sodisce.si/okrokp/objave/2013090515104756/

Come non condividere le preoccupazioni di un paese come la Slovenia per il contenzioso giudiziario?
1) Sono così in ritardo che le Corti hanno programmi di mediazione dal 2001;
2) Sono così negligenti che pure nel settore del lavoro le Corti hanno programmi di mediazione dal 2009;
3) Sono così impreparati che il 61% delle questioni portate in mediazione le risolvono;
4) Sono così poco rispettosi dei cittadini che in alcuni settori le prime tre ore di mediazione sono gratuite e che la quarta costa al contribuente in media 94 € compresi i costi fiscali dell’accordo.
5) Sono così arretrati che negli ultimi 6 mesi hanno ridotto il contenzioso del 10%.
http://www.sodisce.si/

TAILANDIA

In Tailandia oggi è il 27 settembre 2556 e dunque il popolo tailandese è decisamente proiettato nel futuro. Si vede anche dalle loro scelte in materia di giustizia.
Vi è qui addirittura una corte di mediazione familiare.
Si dice che la durata di una mediazione dipende dalla complessità della controversia: il termine va comunque da uno a a sei mesi.
Si aggiunge che la mediazione non ha costi e che un avvocato non è necessario perché le decisioni la devono prendere direttamente le parti.

http://www.coj.go.th/pcrjc/info.php?cid=5

TURCHIA

Modernità della scelta turca…

Notizia recentissima è che la Turchia sta pensando ad introdurre la mediazione civile e commerciale all’americana e dunque gestita da un giudice.
L’istituto sarà volontario e per il suo funzionamento sarà istituito presso il Ministero della Giustizia un dipartimento della mediazione
Interessante è quanto si richiederà ai mediatori turchi.
Essi saranno membri autorevoli della comunità che non dovranno emettere decisioni giuridiche, ma dovranno aiutare le parti a negoziare.
Svolgeranno il loro compito in modo professionale e dunque verrà istituito un albo.
Si stanno progettando corsi di 150 ore nelle quali i mediatori impareranno informazioni di base, tecniche di comunicazione, nozioni di negoziazione e degli altri metodi di risoluzione delle controversie, psicologia comportamentale. Se l’aspirante mediatore non sarà laureato in giurisprudenza riceverà anche una formazione di 100 ore di diritto.

http://www.kamudanhaberler.com/haber/genel-idare/yargiya-‘arabulucu’-ve-‘uzlastirici’lar-geliyor/1851.html

UNGHERIA

In Ungheria le questioni familiari saranno affrontate in mediazioni ordinate dal giudice a partire dal 2014.

http://www.lifegarden.hu/ismeretterjeszto/a-csaladjogi-mediacio-terhoditasa/426/

USA

Questa è la mediazione che avanza negli Stati Uniti: interessante articolo del settembre 2013.

United States: Mediation: A Litigation Alternative by Bruce A. Leslie

“Real peace is not the absence of conflict. Rather it is that state where conflict is managed effectively, efficiently and respectfully.” – Unknown

A “reality check” is when a party seriously considers the costs and circumstances of not reaching a voluntary agreement.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/255882/Arbitration+Dispute+Resolution/Mediation+A+Litigation+Alternative

UPL (Unauthorized practice of law),

Stimolato da tanta competenza parlamentare sui modelli di mediazione mi sono letto un bellissimo articolo di Jacqueline M. Nolan-Haley (LAWYERS, NON-LAWYERS AND MEDIATION: RETHINKING THE PROFESSIONAL MONOPOLY FROM A PROBLEM-SOLVING PERSPECTIVE apparso in Harvard Negotiation Law Review Spring 2002; cfr. http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROFESSIONAL_MONOPOLY_FROM_A_PR.doc.) che consiglio caldamente a chi voglia dilettarsi della problematica.
Ora negli Stati Uniti discutevano e discutono ancora oggi (il testo proposto è stato “ripreso” nel 2011 da William Goldman) sull’utilizzo del diritto in mediazione.
Il problema dell’utilizzo si pone soprattutto nel modello valutativo, meno in quello facilitativo che è anzi considerato, sotto questo punto di vista, un’ancora di salvezza.
Per gli avvocati mediatori si distingue tra legal advice ed information e si dice che il primo in mediazione non può essere dato, mentre può essere fornita la seconda (ad esempio un avvocato mediatore potrebbe dire alle parti che la competenza di una determinata corte è sino a tot dollari, ma non potrebbe dare una consulenza sul caso controverso); il problema è che nella pratica non si è ancora riusciti a stabilire con precisione quando ricorra il legal advice o l’information.
Per i mediatori non avvocati si invoca invece l’UPL (unauthorized practice of law), un principio ripreso dagli Statuti degli Stati americani che protegge da un secolo l’attività degli avvocati e dunque impedisce ai non autorizzati di fare riferimento alle norme in qualsivoglia salsa.
Ciò determina una sperequazione a danno di coloro che ricorrono alla mediazione.
Ora io non vorrei che tale sperequazione si volesse riproporre anche da noi: i segnali in questo senso dati dalla novella del decreto 28/10 mi lasciano un poco preoccupato ed in particolare aver voluto qualificare l’avvocato “mediatore di diritto” con tutte le specifiche che per alcuno della Commissione giustizia conseguono.
E non vorrei che si iniziasse a parlare di abuso della professione per i mediatori non giuristi: sarebbe una guerra totale ed assolutamente paralizzante, dato che gli Americani che ne parlano da un secolo non hanno ancora risolto il problema.

http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROF

VENEZUELA

Superbo articolo del mediatore venezuelano Daniel Martinez Zampa.

…Una volta ho sentito dire che il lavoro di squadra è come gli UFO, molti ne parlano, alcuni giurano di averli visto e quasi nessuno può dare prova della loro esistenza. Credo che potremmo portare questa idea per il discorso del dialogo e del consenso, tutti ne parlano, ma in pratica molte “tavole rotonde” – o come si vogliono chiamare, sono spazi per monologhi reali, così anche nella disposizione fisica degli ascoltatori che non si trovano collocati in modo da favorire un reale interscambio.

… Gli esperti sono unanimi nel segnalare che anche le migliori soluzioni quando non hanno la partecipazione dell’altro, mantengono un alto grado di possibilità di essere boicottate e che al contrario negoziando (aprendosi al dialogo) potremmo ottenere migliori soluzioni che imponendole, anche quando avremmo il potere di farlo….

http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/delequipo/165-dialogo-y-consensosidonde-estan

VIETNAM

La scelta della trasparenza

Trovo estremamente bello e corretto il fatto che sul sito del Parlamento del Vietnam vicino al testo della nuova legge sulla mediazione che entrerà in vigore nel 2014 ci siano le opinioni delle persone comuni e degli esperti e che chiunque di noi possa commentare i pareri degli uni e degli altri. Questa mi pare trasparenza, una trasparenza a noi sconosciuta perché noi non possiamo commentare una legge sul sito del Parlamento o sul sito del Ministero della Giustizia.
Oltre a ciò si possono trovare i riferimenti interni in tempo reale e quelli stranieri del progetto (io ad esempio mi sono appena scaricato sul desktop la legge cinese sulla mediazione: vi posso dire che è del 2011 e che ha 35 articoli e che mi metterò quanto prima a studiarla)
Bisogna che andiamo ad imparare in Vietnam come si gestisce la democrazia telematica.

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1

Dove è nato il mediatore di diritto?

Ero davvero ansioso di capire dove fossero andati a pescare l’avvocato mediatore di diritto del decreto del fare così come interpretato alla luce dei dettami parlamentari[1]: ho trovato finalmente un indizio che appare certamente percorribile.

Si tratta di una legge sulla mediazione che entrerà in vigore il 1° maggio del 2014 e che è stata varata il 20 di giugno 2013.

Come si legge il previdente legislatore ha dato una vacatio di quasi un anno di tempo per prepararsi a questo modello di mediazione: noi italiani invece abbiamo avuto solo 30 giorni e dunque prevedo grandissimi risultati.

Ma di quale paese sto parlando direte voi?

Il progetto di legge titola Reconciliation act ( Dự thảo luật trình Quốc hội thảo luận, thông qua tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khóa XIII từ ngày 20/5/2013 đến ngày 21/6/2013) ed è stata varato dalla Repubblica socialista del Vietnam[2]. (Clicca qui Legge mediazione Vietnam in http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1)

Ora nel 2013 in Canada (Ontario) è stato varato un programma di mediazione obbligatoria che è stato preso in grande considerazione ad Hanoi e che coinvolge soprattutto gli avvocati a cui in questi mesi i Canadesi stanno facendo corsi di formazione.

In Vietnam sino ad oggi sono stati praticati il processo e l’arbitrato.

Dal 2014 avremo appunto anche la mediazione, la facilitazione, il diritto collaborativo e la conciliazione.

Il modello canadese che si cerca di importare e di cui i Canadesi sono giustamente e profondamente orgogliosi[3] prevede che le parti si scambino citazione e comparsa di costituzione (secondo la nostra terminologia) e che poi la Corte nomini un mediatore.

Il tutto ci viene raccontato dal giudice Arthur M. Monty Ahalt in un bellissimo articolo del giugno 2013 intitolato New Mediation Program for Vietnam[4].

Tuttavia se andiamo a leggere di che cosa si preoccupano nel settembre 2013 le fonti vietnamite[5] ci viene fatto il presente quadro che sembra appunto compatibile con il nostro sistema appena entrato in vigore.

Si tratta di una legge di 5 capitoli e 33 articoli.

La mediazione può avvenire in tutti i casi eccetto che per i conflitti e le controversie che violino gli interessi dello Stato e l’interesse pubblico, per le violazioni della legge sul matrimonio e della famiglia, per i diritti indisponibili, per le violazioni penali od amministrative, per i conflitti e le controversie che sono conciliate in base ad altre norme di legge.

La mediazione è volontaria.

I costi del servizio sono a carico in parte dello Stato e in parte delle comunità ove i mediatori operano.

Il mediatore è un cittadino residente in Vietnam che gode di un buon prestigio morale nella comunità.

Ha una conoscenza del diritto (che deve promuovere e coltivare) ed una capacità di convincere e mobilitare le persone (“Có khả năng thuyết phục, vận động nhân dân; có hiểu biết pháp luật.”).

Ciò spiega perché da noi il mediatore di diritto è l’avvocato e si comprende bene anche il senso dell’incontro preliminare nel quale appunto il mediatore non può fare altro (se vuole mangiare, aggiungo io) che “convincere e mobilitare le persone” a dare il consenso per la mediazione.

Il nuovo mediatore vietnamita sarà nominato da almeno il 50% dei rappresentanti delle famiglie del villaggio in cui opera.

Egli assumerà una decisione che verrà consegnata al Comitato permanente del Fronte della Patria del Vietnam: è dunque un arbitro persuasore (senza voler essere irriverenti diremmo un mago… secondo la terminologia più di moda attualmente) piuttosto che un mediatore.

La mediazione avviene su richiesta delle parti in luogo pubblico e non riservato; non sono previste sessioni confidenziali: il mediatore è tenuto a presentare i veri fatti di causa, ad esaminare i documenti e le prove; i diritti delle parti interessate non possono però mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine nel luogo di riconciliazione (ciò è tipico dei sistemi orientali ove la comunità ha sempre un peso preponderante).

Ed anzi se lo ritiene può invitare alla mediazione gli anziani del villaggio, i leader religiosi, gli uomini d’affari, i rappresentanti delle più varie organizzazioni.

Ma ciò che lo avvicina di più al nostro mediatore di diritto secondo le citate ultime interpretazioni è che “è responsabile del monitoraggio e della supervisione dell’attuazione dell’accordo di mediazione”.

[1] http://www.donatellaferranti.it/Documents.asp?DocumentID=12179

[2] Si tratta della Repubblica che è nata nel 1976 ad opera del Vietnam del Nord e che ha riunito Vietnam del Nord e quello del Sud.

[3] Il modello ha sensibilmente ridotto per il litiganti i costi del contenzioso nel 98% dei casi.

[4] http://virtualcourthouse.blogspot.it/2013/06/new-mediation-program-for-vietnam.html

[5] http://sotuphap.thaibinh.gov.vn/ct/news/Lists/PhongChongTNXH/View_Detail.aspx?ItemID=120

1963-2013. Dalla scuola media unica alla mediazione

Il 1963 è un anno importante per il popolo italiano.

Nel mese di Ottobre i ragazzini di undici anni trovarono una bella sorpresa.

E non era l’inizio del campionato di calcio.

Nel 1962 il partito socialista pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica[1].

Nello stesso periodo vengono anche aumentate in Italia le classi miste maschili e femminili, che progressivamente sostituiranno le classi composte esclusivamente da elementi del medesimo sesso.

Il partito comunista italiano, il più importante partito comunista dell’Occidente, si trovava all’opposizione, ma dovette appoggiare quanto stava realizzando il governo perché era cosa buona ed al di là delle divergenze politiche.

Sono passati cinquanta anni da allora e ci sono proposte di miglioramento della scuola dell’obbligo sia quanto ai contenuti sia in ordine alla selezione degli alunni.

In particolare si guarda con attenzione oggi al modello finlandese e a quello coreano che non operano alcuna selezione sino ai 16 anni: ciò appare in linea con le recenti scoperte della neuroscienza secondo cui il nostro cervello perfeziona i collegamenti importanti tra le sinapsi proprio in questo periodo.

Ma a prescindere dai miglioramenti che si possono e si devono portare alla nostra istruzione quale è stato il grande significato di quella operazione del 1963?

Obbligare i giovani a relazionarsi ancora per tre anni e dunque a raffinare ed incrementare in un colpo solo la loro sfera affettiva e quella sociale.

Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860[2] ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877[3] si prevedette che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.

Gli storici sostengono che le riforme scolastiche furono impedite dalla Grande guerra e dalla seconda guerra mondiale, ma a me piace pensare invece che la mancanza di una riforma scolastica ha portato per ben due volte il nostro paese sull’orlo del baratro.

Dal 1963 al 2013 non ci sono state più guerre che ci abbiano visto direttamente coinvolti: questo è un fatto.

E ciò perché coltivare le relazioni tra gli uomini non migliora solo i diretti interessati, ma contagia anche i terzi e di qui tutta la società.

Nel Vangelo di oggi è proposta la parabola dell’amministratore infedele che sull’orlo del licenziamento pensa di condonare parte dei crediti del suo padrone invece che di riscuoterli.

E ciò per poter contare sulla riconoscenza dei debitori una volta caduto in disgrazia.

Ebbene il padrone non lo condanna come ci si aspetterebbe, ma lo loda per la sua scaltrezza, riconosce geniale l’idea di creare una rete di relazioni.

Coltivare una relazione fa superare ogni ragione ed ogni torto, fa sì che chi perdona sia perdonato.

In una società come la nostra il perdono può essere quella parola magica che ci apre le porte del futuro.

Come arrivare a perdonare? Uno tra i mezzi può essere anche la mediazione civile e commerciale obbligatoria che riapre i battenti.

Bisogna sfruttare al meglio questa occasione perché oggi i partiti antagonisti lavorano insieme nello stesso governo. In altre parole la mediazione civile e commerciale obbligatoria oggi non è più il frutto di imposizione per quanto democratica ed ispirata da buone intenzioni, come è accaduto nel 2010, ma è stata voluta ed appoggiata da tutti.

La mediazione obbligatoria è oggi come la scuola media unica: quest’ultima è rimasta obbligatoria perché il mantenimento della relazione a quell’età è cosa indispensabile; per la mediazione invece tutto dipenderà dalla maturità che come popolo riusciremo ad acquisire.

La mediazione aiuta le persone a relazionarsi: nel 2028 gli ultra ottantenni saranno più dei bambini con meno di 10 anni[4], e dunque ci saranno meno persone a cui la scuola fornirà un aiuto per coltivare le relazioni.

Dobbiamo rifletterci su seriamente e non pensare che questo strumento di pace serva esclusivamente per evitare le cause in Tribunale.

Non è un caso che proprio oggi, domenica 22 settembre 2013, la liturgia domenicale ci presenti con San Paolo [5] questo versetto: ”Voglio dunque che in ogni luogo gli uomini preghino, alzando al cielo mani pure, senza collera e senza contese”.

Il senso profondo del sedersi intorno ad un tavolo, della mediazione, è appunto quello di abbandonare la collera e le contese per alzare le mani pure al cielo.

[1] Dopo lunghe trattative tra DC e PSI, viene approvata la legge n.1859 del 31 dicembre 1962. Viene abolita la scuola di Avviamento al lavoro e appunto creata l scuola media unificata che permetta l’accesso a tutte le scuole superiori.

[2] Con la legge Casati del 1859.

[3] Con la legge Coppino.

[4] http://www.avvenire.it/Chiesa/Documents/BLANGIARDO.pdf

[5] Tm 2, 1-8.

Novità per la mediazione in Portogallo

Il Portogallo ha una nuova legge sulla mediazione in vigore dal mese di maggio 2013 (Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril)[1].

Salva una futura e puntuale illustrazione dei principi posso dire subito che non c’è forse paese europeo per cui l’accesso alla giustizia sia più importante.

E nonostante ciò il legislatore portoghese non ha ritenuto, a differenza di quello italiano, di prevedere l’assistenza obbligatoria degli avvocati in mediazione.

Il Portogallo ha voluto peraltro disciplinare la mediazione anche nell’ambito della giustizia di pace (Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho[2]): i mediatori che vogliono collaborare coi giudici di pace devono essere laureati e certificati. In sostanza c’è un panel di mediatori presso l’ufficio del giudice di pace che resta in carica due anni. La mediazione può essere preventiva o endoprocessuale.

Le regole sono quelle della Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril ossia della nuova legge sulla mediazione civile e commerciale.

Vi è poi da considerare la Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto[3] (legge quadro delle autorità di regolamentazione) che prevede il potere degli enti regolatori in materia economica di promuovere mediazione e arbitrato volontario (v. art. 40 c. 4), anche con riferimento alla tutela dei consumatori ( art. 47 c. 3).

Dal 1° settembre 2013 il Portogallo ha poi un nuovo codice di procedura civile (Lei n.º 41/2013 de 26 de junho)[4].

Interessante soprattutto per il ricorso alle nuove tecnologie è per noi il disposto dell’art. 273 (dal 2010 a prima del settembre 2013 art. 279°-A ) che attiene alla mediazione e che è intitolato “Mediazione e sospensione del procedimento”.

2 – Fatto salvo il paragrafo precedente, le parti possono decidere congiuntamente di risolvere la controversia attraverso la mediazione, richiedere la sospensione del procedimento per la durata massima di cui al paragrafo 4 del precedente articolo (tre mesi).

3 – La sospensione del procedimento di cui sopra è automatica e non abbisogna di ordine del tribunale, bastando la comunicazione di una delle parti di ricorrere alla procedura di mediazione.

4 – Se le parti non si accordano, il mediatore informa il giudice, preferibilmente per via elettronica, verificandosi automaticamente la cessazione della sospensione del procedimento senza bisogno di atto del giudice o del cancelliere.

5 – Raggiunto un accordo in mediazione, è trasmesso alla Corte, preferibilmente per via elettronica, secondo i termini stabiliti dalla legge per l’approvazione degli accordi di mediazione”.

[1] http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1907&tabela=leis

[2] http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1975&tabela=leis

[3] http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1983&tabela=leis

[4] http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis

Gli avvocati mediatori in Grecia (NEWS)

Il governo greco ha attuato la legge sulla mediazione civile[1] e commerciale con sette provvedimenti ministeriali[2].

La mediazione è volontaria, ma in oggi si sta meditando un cambio di rotta che avvicini la Grecia ai paesi ove la mediazione è condizione di procedibilità[3].

Dal 5 agosto 2011 è stato peraltro introdotto un tentativo obbligatorio di composizione extragiudiziale presso diversi soggetti[4] con riferimento alla regolazione delle pendenze delle persone fisiche gravemente indebitate[5].

In sostanza chi non può fallire, ma “senza malizia” ha una incapacità permanente di pagare i debiti finanziari scaduti ha diritto di rivolgersi al giudice competente per regolare il suo debito[6], previo appunto tentativo di risoluzione extragiudiziale, fallito il quale viene emesso un certificato da depositarsi in giudizio.

In Grecia, a meno che non si tratti di mediazione transfrontaliere, possono mediare solo gli avvocati[7].

Gli avvocati greci dal 28 novembre del 2011 devono partecipare ad un corso base di 40 ore tenuto da formatore abilitato e a più 10 ore di formazione continua biennale[8].

Il formatore di mediatori deve, a sua volta, essere conosciuto a livello internazionale come tale e avere una esperienza certificata dall’Ente di formazione, ovvero possedere almeno due altri requisiti:

essere mediatore accreditato,
aver frequentato un corso di 40 ore accreditato,
avere esperienza di mediazione o come mediatore o facilitatore, o come difensore ad almeno 3 mediazioni[9],
avere esperienza pratica di almeno 5 anni in mediazione,
avere un master in scienza della formazione,
avere un monte di almeno 200 ore di formazione in mediazione[10].

Nei corsi per mediatore vengono impartiti diversi saperi (la formazione dei formatori è parificata): molto interessante è l’apertura ai principi di psicologia individuale e di gruppo e ad altre discipline trasversali[11].

Alla fine i legali devono presentare una domanda (per cui pagano 300 €)[12] per sostenere un esame scritto ed orale che è fissato a livello nazionale almeno una volta all’anno (l’ultimo si è tenuto a luglio 2013) e condotto e controllato[13] da una Commissione di certificazione dei mediatori stabilita dalla legge[14] e disciplinata da apposita norma regolamentare[15], Commissione che può peraltro controllare durante l’anno l’attività dei mediatori accreditati[16].

Non sono dunque gli stessi enti di formazione che provvedono agli esami, come accade in Italia: il punto pare allo scrivente di fondamentale importanza.

L’ente di formazione si limita in Grecia a fornire apposita certificazione[17] che il corso è stato frequentato dal candidato[18].

Chi voglia esercitare in Grecia la professione di mediatore deve essere certificato dalla predetta Commissione dei mediatori attraverso una particolare procedura (si paga 150 €)[19] e deve impegnarsi ad osservare il codice etico previsto da un regolamento[20].

Al marzo 2013 sono stati certificati 90 mediatori[21].

Anche gli enti di formazione che sono enti no-profit a base mista (Consigli dell’Ordine e Camere di commercio)[22] devono essere accreditati dal Ministero e all’uopo devono corrispondere per la pratica 1500 €[23].

Interessante è che per fare formazione è necessario che un ingegnere civile certifichi che l’Ente di formazione ha almeno tre aule separate e due sale particolarmente idonee per lo svolgimento di corsi e simulazioni, e una sala conferenze[24].

Gli avvocati per diventare mediatori non devono essere stati condannati penalmente irrevocabilmente[25] e non devono aver subito procedimenti disciplinari con comminazione di sanzione temporanea o permanente[26].

Assai appropriati sono alcuni principi del Codice etico che per i mediatori ellenici è si osservanza obbligatoria.

I mediatori possono promuovere i loro servizi in modo professionale, onesto e dignitoso[27].

Prima di accettare l’incarico, il mediatore deve assicurarsi di avere le conoscenze e le competenze necessarie a condurre la mediazione e, se richiesto, fornire alle parti con informazioni sulla sua conoscenza ed esperienza[28].

Il mediatore deve dare permanentemente l’impressione che agisce con terzietà e con equità e deve garantire la parità di servizio per tutti i partecipanti della mediazione[29].

Il mediatore si prende cura del fatto che le parti della mediazione comprendano le caratteristiche del processo da seguire, il suo ruolo ed il loro.

Il mediatore deve verificare in particolare che prima dell’inizio della mediazione le parti abbiano compreso ed espressamente accettato i termini e le condizioni dell’accordo di mediazione, inclusi in particolare le disposizioni che possono disciplinare gli obblighi di riservatezza in capo al mediatore e alle parti stesse.

Su richiesta di una delle parti, l’accordo di mediazione deve avere forma scritta.

Il mediatore fronteggerà per il corretto svolgimento del procedimento, tenuto conto delle circostanze del caso, ad esempio, eventuali squilibri di potere, eventuali desideri espressi dalle parti e la necessità di una rapida risoluzione della controversia. Le parti sono libere di accordarsi sul modello di mediazione con riferimento a un insieme di regole o altrimenti.

Se del caso, il mediatore può sentire ogni parte separatamente[30].

Il compenso del mediatore greco è fissato dal 27 gennaio 2012 in cento euro orari[31]. Ciò deve essere ben chiaro alle parti prima dell’inizio della mediazione[32].

La crisi economica ha fatto sì che nel 2013 sia stata rispolverata l’idea della mediazione civile e commerciale anche all’interno delle Corti.

Da ultimo il presidente dell’Unione dei giudici e dei procuratori Reale Thanou-Christofilou ha dichiarato che la mediazione è significativamente più economica del contenzioso e decongestiona i tribunali. L’accordo finale è un prodotto di libera volontà delle parti stesse che hanno un ruolo attivo nel predisporre l’accordo dagli effetti giuridici vincolanti. Il risparmio di tempo e denaro che può essere investito in attività generatrici di reddito[33].

[1] Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις

[2]

Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις, όπως τροποποιήθηκε
Π.Δ. 123/ 2011 (ΦΕΚ Α’ 255/9.12.2011): Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις
Y.A. 109087 /2011 (ΦΕΚ ΥΟΔΔ’ 436/14.12.2011): Συγκρότηση Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών
Y.A. 109088/ 2011 (ΦΕΚ Β’ 2824/14.12.2011): Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού, όπως τροποποιήθηκε με την Υ.Α. 107309/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 3417/21.12.2012)
Y.A. 1460/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 281/13.02.2012): Καθορισμός αμοιβής διαμεσολαβητή
Y.A. 34802/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 1363/26.04.2012): Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών
Y.A. 85485/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 2693/4.10.2012): Καθορισμός παραβόλων διαμεσολάβησης
[3] http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

[4] Avvocati, comitato di conciliazione di consumo, mediatore bancario ecc.

[5] Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις; la procedura peraltro può essere attivata una sola volta.

[6] Art. 1 Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις

[7] Art. 4 lett. C) Ν. 3898/ 2010: Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[8] Art. 4 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[9] Così si ricava dall’art. unico Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[10] Art. 5 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[11] Allegato A P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[12] Ciò accade dal 24 aprile 2013.

[13] Art. 3 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[14] Articolo 6 . 3898/ 2010: Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[15] Y.A. 109087 /2011: Συγκρότηση Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών; i componenti sono avvocati (alcuni sono anche mediatori) e professori universitari.

[16] Art. 2 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[17] Che viene depositata insieme alla domanda per sostenere l’esame.

[18] Art. 4 c. 2 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[19] Vale anche per i mediatori formati all’estero. Cfr. Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[20] Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[21] http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

[22] Cfr. P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[23] Y.A. 85485/ 2012: Καθορισμός παραβόλων διαμεσολάβησης

[24] Art. 3 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[25] Diversamente non potrebbero nemmeno acquisire o mantenere la qualifica di avvocati.

[26] Art. 6 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[27] Art. 1.3 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα

[28] Art. 1.2 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[29] Art. 2.2 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα

[30] 3.1 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα.

[31] Y.A. 1460/ 2012: Καθορισμός αμοιβής διαμεσολαβητή

[32] 3.4 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα.

[33] http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

Brevi news sull’ADR nel mondo

AUSTRALIA

In Australia vi sono oggi 200 mediatori accreditati.
E in Melbourne si propongono corsi per avvocati che vogliano fare i neutri, avvocati che vogliano accompagnare le parti in ADR, avvocati e giudici in pensione, giudici in attività, poliziotti e guardie carcerarie, professori universitari ecc.
E guarda caso e finalmente non si parla di diritto; le materie dei corsi sono le seguenti:
• Understanding negotiations styles and strategies
• Intake and pre-mediation strategies
• Documenting agreements
• Ethical issues including confidentiality
• Comprehensive theoretical frameworks in which to embed process and skills
• Essential communication skills to explore issues and reality test
• Strategies to generate options and to break impasses
• Approaches for engaging legal advisers, experts and support people constructively
• Practical methods for responding to power and emotional dynamics
• Appropriate responses to cross cultural issues in dispute resolution
• Personalised feedback from highly skilled mediation practitioners

Nell’augurio che i nuovi corsi per avvocati italiani mediatori (di cui oggi nulla si sa…) possano modellarsi su queste materie, perché diversamente avremmo fatto l’ennesimo buco nell’acqua peraltro torbidissima, vi rinvio al sito degli avvocati neozelandesi che pubblicizza la brochure.
https://www.nzbar.org.nz/Folder?Action=View+File&Folder_id=73&File=Lawyers+Mediation+Certificate+March+2013.pdf

IRLANDA

Come garantire la conoscenza della mediazione in capo all’avvocato

Dall’Irlanda ci viene un ottimo suggerimento per l’informativa che l’avvocato deve rilasciare al cliente in materia di mediazione ex art. 4 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Si prevede, infatti, in due proposte di legge (Section 14, Law Reform Commission’s Draft ‘Mediation and Conciliation Bill’ 2010; Section 4 and Section 5, Draft General Scheme of Mediation Bill 2012) in oggi all’esame del Parlamento (l’approvazione è prevedibile per l’inizio del 2014) che l’avvocato debba informare il cliente circa i tempi ed i costi sia del giudizio sia della mediazione.
Il che sostengono i commentatori è “estremamente vantaggioso per le parti in quanto consente loro di considerare altri metodi non contenziosi di risoluzione delle controversie. Si garantisce inoltre che gli avvocati e i procuratori debbano essere esperti in mediazione”.
http://www.cpdseminars.ie/mediation/the-mediation-bill-2013/

In Irlanda molte donne sono state assoggettate ad una pratica chirurgica detta sinfisiotomia per ovviare alla ristrettezza del bacino. Questa pratica ha come inconvenienti la possibilità di emorragie, di lesioni vescico-uretrali, dolore estremo, ridotta mobilità, incontinenza e la depressione. Per evitare le richieste di risarcimento in giudizio il governo ha deciso di proporre una mediazione supervisionata da un giudice.

http://www.irishexaminer.com/ireland/mixed-reaction-to-symphysiotomy-mediation-offer-238635.html

USA

Dove nasce la democrazia…

Ci sono paesi al mondo in cui viene chiesto ai cittadini se in una determinata materia sia opportuno o meno utilizzare la mediazione e che tipo di mediazione. Così ha fatto da ultimo il 19 agosto 2013 la Occupational Safety and Health Review Commission negli Stati Uniti. La consultazione è aperta sino al mese di ottobre 2013.
Questa commissione si è posta addirittura il problema se la mediazione debba essere stabilita con un voto della commissione stessa, se la mediazione debba essere volontaria o obbligatoria; si chiede ai cittadini come debbano essere scelte le terze parti neutrali, se le parti debbano avere la possibilità di scegliere e di rifiutare la scelta della commissione ecc. (vedasi le domande proposte che sono estremamente interessanti).
Perché il Governo italiano ha paura del parere dei cittadini e ritiene di prendere ogni provvedimento senza consultarli.
Siamo forse meno maturi dei cittadini americani? Non siamo in grado di fare i nostri interessi al meglio?
Anche la Comunità Europea prima di adottare i suoi provvedimenti svolge delle pubbliche interviste.
Come possono le nostre istituzioni avere certezza di rappresentare i desideri dei cittadini?

https://www.federalregister.gov/articles/2013/08/22/2013-20526/request-for-public-comment-on-a-review-level-alternative-dispute-resolution-program)

E la nostra direzione quale è?

Negli Stati Uniti dal 2002 solo l’1,8% delle controversie vanno a giudizio. In una contea dell’Oregon addirittura si arriva allo 0,68%.
Il declino del processo è dovuto a diversi fattori, ma per lo più si fa riferimento al crescere della mediazione, dell’arbitrato e degli altri strumenti di ADR.
E ciò perché le Corti – compresa la Corte Suprema – in un primo tempo osteggiavano i mezzi alternativi, mentre oggi li incoraggiano e molte hanno adottato l’arbitrato obbligatorio e programmi di mediazione.
Lo stessa procedura di mediazione però a cambiato pelle: trent’anni fa la mediazione consisteva in una semplice direzione di discussione tra avvocati, spesso a mezzo telefono, poche settimane prima del processo….

http://idahobusinessreview.com/2013/08/22/civil-trials-are-disappearing-in-the-us/

ITALIA

Ma se il Ministro era convinto di tutto ciò perché ha reso obbligatorio il solo incontro programmatorio?

In questi termini si è pronunciato il Ministro della Giustizia in Assemblea alla Camera dei deputati, rispondendo a un atto di sindacato ispettivo (n. 3-00123), il 19 giugno 2013. In quella sede il Ministro ha sostenuto che «la declaratoria di illegittimità è avvenuta per eccesso rispetto alla delega contenuta nell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con conseguente assorbimento delle altre questioni sollevate. Da ciò deriva che configurare la mediazione in termini di condizione di procedibilità non trova alcun ostacolo nella sentenza della Corte, quando, come oggi, venga ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato».

Camera dei deputati XVII LEGISLATURA, Documentazione per l’esame di
Progetti di legge. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia D.L. 69/2013 – A.C. 1248 Schede di lettura (artt. 62-85) inhttp://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/D13069s2.htm#_Toc361225844

“Avviso 28 giugno 2013

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi elencati dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, in mediazione le parti indicando l’organismo
Ai fini dell’omologa, il verbale di accordo deve essere firmato da tutti gli avvocati che assistono le parti
La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto”

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

Non mi sembra, a dire la verità, che il Ministero si sia sprecato nella descrizione della manovra.
Dovremmo consultare la Sibilla cumana per avere maggiori informazioni?
Uno Stato che non si spiega è uno Stato che non vuole il bene dei cittadini e che lascia adito alle interpretazioni per poi censurarle come ritiene.
Sono davvero stanco di questo tipo di politica: mi ricorda Caligola che quando lo costrinsero a scrivere una legge la fece incidere in una zona inaccessibile agli occhi dei Romani.
E siccome nessuno poteva leggere il testo all’Imperatore era facile interpretarlo come credeva meglio, a seconda delle convenienze.
Così applicò le tasse sulla prostituzione senza distinguere tra le mezzane, le prostitute e le donne che costringeva a frequentare il suo letto; così pretese il 40% delle tasse sulle prestazioni di facchinaggio ed altre amenità… insomma gli Imperatori hanno fornito un’ottima scuola per i posteri.
O forse il Ministero non sa dare indicazioni su quello che ha deciso il Parlamento? Mi viene anche questo dubbio…

SLOVENIA

In Slovenia il comune di Lubiana sta selezionando mediatori per un grande progetto che vedrà le persone fisiche e quelle giuridiche. Il mediatore percepirà 17 € ogni mezzora e 100 € per il buon esito della mediazione. Cfr.http://www.delo.si/novice/ljubljana/center-za-mediacije-bo-vodilo-drustvo-mediatorjev.html

PORTOGALLO

Attualmente, si parla molto delle forme alternative di risoluzione dei conflitti, in particolare per quanto riguarda la mediazione, che contribuisce direttamente alla costruzione di una giustizia più democratica e civile. E’ innegabile che la mediazione è un efficace strumento di pacificazione sociale e di democratizzazione dell’accesso alla giustizia… (Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de solução de conflitos, principalmente no que diz respeito à mediação, que contribui diretamente na construção de uma justiça mais democrática e cidadã.É inegável que a mediação é um eficaz instrumento de pacificação social e democratização do acesso à justiça,…)

Maria Fernanda Dias de Lima Araújo Silva e Mauricio Vicente Almeida, Mediação é instrumento eficaz na democratização do acesso à justiça, 28 giugno 2013, in http://www.conjur.com.br/2013-jul-26/mediacao-instrumento-eficaz-pacificacao-social-democratizacao-acesso-justica

BELGIO

Il Belgio punta sull’arbitrato: il primo di settembre 2013 entra in vigore la riforma del 28 giugno 2013 che riprende il modello UNCITRAL.

http://www.cepani.be/upload/files/communiquenouvelleloi-28-06-2013.pdf

CROAZIA

In Croazia il Ministero della Giustizia croato già nel 2006 ha avviato un progetto pilota – “Corti conciliazione”, che fornisce un servizio completamente nuovo per risolvere le controversie in modo più conveniente, più veloce e più economico. Nel periodo dal 2008 al 2010 tale progetto è stato esteso a tutti gli organi giurisdizionali della Repubblica di Croazia.
Mi chiedo come mai l’Italia sia entrata in Europa prima della Croazia…
http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/mirenje-u-hrvatskoj/sudovi-koji-provode-mirenje.html

SPAGNA

A Madrid cercano mediatori…

http://emplea.universia.es/fichaempresa/idempresa/138875/asociacion-espanola-de-mediacion.html

ROMANIA

La possibilità di esercitare, anche solo in parte, i compiti del mediatore da parte dei giudici, pubblici ministeri, avvocati o notai, porta inevitabilmente alla confusione tra i litiganti, indebolendo la specificità e le caratteristiche particolari del lavoro del mediatore, la mediazione ha perso la sua individualità come istituto. (Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.)
Cosmin Radu MITROI, Despre mediere. Câteva considerații critice, 23 agosto 2013.

http://www.juridice.ro/279941/despre-mediere-cateva-consideratii-critice.html

UNGHERIA

In Ungheria i mediatori sono pagati dallo stato: avvocati e giudici li vedono con favore.

http://www.medierenet.ro/2013/08/23/in-ungaria-mediatorii-sunt-platiti-de-stat/#.UhdfjpLIYfU

GERMANIA

In Germania ci sono attualmente circa 4.000 mediatori. E in Italia?

http://blog.mediation.de/category/mediation-und-recht/zertifizierter-mediator/.

Parere della Commissione Giustizia sulle disposizioni in materia di mediazione

Estratto dal Parere sul disegno di legge C. 1248 Governo recante “Conversione in legge del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” (clicca qui Parere Commissione giustizia).

(omissis)

6. per quanto attiene alle misure in materia di mediazione civile e commerciale di cui al Capo VIII del titolo III, rilevato che:

6.1. le misure previste dal decreto-legge sono da valutare complessivamente in maniera positiva in quanto, sia pure per determinate materie, reintroducono l’obbligatorietà del ricorso ad uno strumento precontenzioso diretto a selezionare l’accesso alla giustizia, che in Italia ha assunto oramai dimensioni quantitative abnormi se confrontato con l’esperienza di altri Paesi;

6.2. a tal proposito non può essere trascurata la proposta di introdurre nell’ordinamento il cosiddetto procedimento di negoziazione assistita, sperimentata già in altri Paesi d’Europa e volta al raggiungimento di un accordo conciliativo attraverso una procedura cogestita dagli avvocati finalizzata alla formazione di un titolo esecutivo stragiudiziale in tempi brevi e costi contenuti;

6.3. in ragione dell’obbligatorietà del ricorso ad uno strumento precontenzioso, appare opportuno prevedere che l’attivazione e lo svolgimento del procedimento di mediazione obbligatorio sono assistiti dagli avvocati delle parti;

6.4. il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, nulla dispone con riguardo ai criteri di competenza territoriale, per cui la parte che agisce per prima potrà depositare personalmente presso un qualsiasi organismo di sua scelta, ubicato in un qualsiasi luogo del territorio nazionale, una domanda, limitandosi ad indicare i soggetti controinteressati, l’oggetto e le ragioni della sua pretesa;

6.5. con riferimento agli avvocati della qualità di mediatori di diritto appare opportuno prevedere che gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò focalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 bis del codice deontologico;

6.6. sulla base dall’esperienza pratica dell’applicazione del d.lgs. 28/2010, appare opportuna una definizione di mediazione contenuta nella lettera a) dell’articolo 1, considerato che la proposta di risoluzione formulata dal mediatore non è di per sé mediazione, ma la fase finale, eventuale, di una pratica di mediazione., per cui potrebbe essere opportuno modificare la predetta disposizione nella parte dove si definisce la mediazione, la quale dovrebbe quindi consistere nella “attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

6.7. potrebbe essere opportuno prevedere che la disposizione relativa alla mediazione obbligatoria abbia la durata di tre anni dall’entrata in vigore della stessa e che al termine dei tre anni sarà attivato su iniziativa del Ministero della Giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione;

6.8. Appare opportuno riconoscere il valore di titolo esecutivo, senza necessità di omologa, all’accordo di conciliazione, ove sia sottoscritto dalle parti e da tutti gli avvocati che assistano tutte le parti dell’accordo. Gli avvocati verificano, prima della sottoscrizione, che il contenuto non è non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative;

6.9. appare opportuno ampliare l’ambito di applicazione dell’esenzione dall’imposta di registro prevedendo un incremento dell’importo del verbale ai fini dell’esenzione, portandolo dagli attuali 50.000 euro fino a 100.000 euro;

6.10. la previsione delle controversie in materi di diritti reali tra quelle per le quali è prevista la mediazione obbligatoria ha comportato seri problemi interpretativi in relazione, fra l’altro, alle controversie in materia di usucapione. Sarebbe sufficiente, a tale proposito, prevedere una disposizione specifica in materia di formalità da adottare per la trascrizione dell’accordo che accerta l’usucapione, intervenendo sull’art. 2643 c.c. (e quindi per rinvio sull’articolo 2645 c.c.) per includervi la trascrizione dell’accordo di mediazione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato;

6.11. non appare condivisibile al scelta di escludere dal percorso della mediazione obbligatoria le controversie relative al risarcimento del danno derivante da circolazione dei veicoli e natanti, nel caso in cui non vi siano lesioni per le persone, il cui numero ingolfa il sistema giudiziario impegnandolo nella risoluzione di controversie che spesso hanno un modesto valore economico, per cui sarebbe opportuno prevedere tali controversie tra quelle richiamate dall’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 , come modificato dalla lettera b) del comma 1 dell’articolo 84 del decreto-legge;

6.12. non appare altresì condivisibile la scelta di escludere dalla mediazione obbligatoria le controversie di natura patrimoniale fra coniugi (in assenza di minori), che attengono ai profili prettamente economici e disponibili che proprio in considerazione dei rapporti fra le parti, si prestano a una celere e puntuale gestione in sede di mediazione che sola permette l’emersione degli interessi e dei bisogni che sottendono le richieste avanzate dalle parti;

6.13. non appare altresì condivisibile la scelta di escludere dalla mediazione obbligatoria le controversie relative a società, associazioni in partecipazione, associazioni riconosciute e non riconosciute, rapporti interni a fondazioni, contratti fra le imprese,;

6.14. non appare altresì condivisibile la scelta di escludere dalla mediazione obbligatoria le controversie relative a contratti in tema di proprietà industriale e intellettuale nonché contratti di somministrazione;

6.15. in relazione alla mediazione delegata, di cui alla lettera c) del comma 1 dell’articolo 84, suscita perplessità la previsione secondo cui il giudice deve indicare l’organismo di mediazione scegliendolo in una amplia platea di organismi disponibili e, quindi, compiendo una valutazione che esula dal suo ruolo essenzialmente giurisdizionale. È quindi opportuno sopprimere tale previsione;

6.16. l’eliminazione della facoltà di scelta dell’organismo da parte del giudice, dovrebbe essere accompagnata con la previsione che, nei casi di mediazione disposta dal giudice, l’organismo scelto dalle parti debba avere sede nel distretto della Corte d’Appello a cui appartiene l’ufficio del giudice stesso;

6.17. in riferimento alla mediazione delegata appare opportuno prevedere che in caso di esito negativo della mediazione, gli avvocati delle parti dovranno motivare alla prima udienza le ragioni del mancato accordo che saranno scritte nel verbale di udienza;

6.18. appare opportuno escludere l’applicazione dei commi 1 e 2 dell’articolo 5 ai procedimenti di consulenza tecnica preventiva di cui all’art. 696-bis del c.p.c., considerato che questa, pur potendo produrre l’effetto della cessazione della lite, non è equiparabile ad una vera e propria procedura di mediazione, in primo luogo per la non richiesta formazione specifica in punto di mediazione dei consulenti che la svolgono, in secondo luogo per l’ambito oggettivo della consulenza che risulta delimitato e non aperto e inizialmente indefinito quale il campo di svolgimento di una mediazione condotta dalla parti che assecondano i loro interessi guidate dal mediatore e dai rispettivi avvocati. Il decreto legge, con la formulazione di cui all’art. 84, n. 1, lett. d), attraverso la proposta introduzione della lettera b-bis) al comma 3 dell’art. 5 del d.lgs. 28/2010, considera non applicabili i commi 1 e 2 dell’art. 5 (condizione di procedibilità ex lege e su provvedimento del giudice) ai procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite. A tale proposito si osserva che la consulenza tecnica ex art. 696-bis c.p.c. se conduce alla risoluzione della controversia determina il non luogo a procedere in ambito giudiziale, ma nell’eventualità di un esito negativo non può precludere l’efficacia, anzi eventualmente la facilita, di una vera e propria procedura mediativa con la guida di un mediatore competente, che sola in tal caso permette di evitare la continuazione del processo e il raggiungimento della soddisfazione di entrambe le parti. Per tali ragioni appare opportuno eliminare l’introduzione della citata lettera b-bis);

6.19. Il decreto legislativo n. 28 del 2010 ha assegnato alla mediazione prevista da clausola contrattuale o da statuto o da atto costitutivo di ente, la mera portata contrattuale e dunque, in caso di mancato esperimento del tentativo, la rilevabilità della relativa eccezione esclusivamente dalla parte nel primo atto difensivo, con conseguente assegnazione del giudice del termine per la presentazione della domanda. Rilevato che le azioni in materia di società, associazioni di ogni tipo, fondazioni, e dunque tutte le controversie all’interno di enti che sono disciplinati da statuto o atto costitutivo, per la natura che caratterizza i relativi rapporti, il carattere dinamico dell’attività che gli enti svolgono, la durata nel tempo delle relazioni interne, trovano una più efficiente risposta nell’ambito di procedure di mediazione, pur risultando ancora poco diffusa la relativa conoscenza e competenza. Proprio per garantire una profonda diffusione della cultura della mediazione in materia di contratti o atti di natura associativa, sia a favore degli enti interessati, che dei professionisti consulenti degli stessi, l’esperimento del procedimento di mediazione dovrebbe in tali casi configurare una condizione di procedibilità ai sensi dell’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010.

6.20. non appare condivisibile la previsione della lettera h) del comma 1 dell’articolo 84 relativo al cosiddetto incontro preliminare (primo incontro di programmazione) in cui il mediatore verifica con le parti le possibilità di proseguire il tentativo di mediazione, che finisce per avere un effetto meramente defatigatorio, in contrato con lo scopo dell’istituto della mediazione, che già di per sé include la verifica della medi abilità della controversia senza necessità di un ulteriore sub procedimento, e con i tempi assai contenuti nei quali si deve pervenire ad un risultato positivo o negativo della mediazione. Inoltre tale incontro preliminare rappresenta la sola condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con effetti riduttivi sulla forza dell’istituto della mediazione;

6.21. appare in contrasto con la natura obbligatoria dell’istituto la previsione del pagamento di una indennità di mediazione , di cui alla lettera p), capoverso 5-bis, del comma 1 dell’articolo 84, nel caso di fallimento dell’esperimento della mediazione, assumendo tale previsione una valenza punitiva;

6.22. in ordine al primo incontro di programmazione si evidenziano una serie di perplessità che potrebbero essere superate disciplinando specificamente il primo incontro. Durante questo – al quale così come a quelli successivi, le parti dovranno partecipare con l’assistenza dell’avvocato – il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. All’esito del primo incontro, l’importo massimo complessivo delle indennità di mediazione per ciascuna parte, comprensivo delle spese di avvio del procedimento, potrebbe essere di 60 euro, per le liti di valore sino a 1.000 euro; di 100 euro per le liti di valore sino a 10.000 euro; di 180 euro, per le liti di valore sino a 20.000 euro;

6.23. in relazione a primo incontro, potrebbe essere opportuno inserire all’articolo 5 del decreto legislativo il comma 2 bis volto a specificare che quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo;

6.24. a fronte dell’obbligatorietà della mediazione potrebbe essere opportuno consentire al giudice di stabilire caso per caso se i costi della mediazione siano tali da rendere nel caso concreto la misura sproporzionata rispetto all’obiettivo di una composizione più economiche delle controversie;

6.25. è opportuno valutare se , al fine di promuovere l’istituto della mediazione, il tentativo obbligatorio di mediazione, per un periodo limitato (es. sei mesi), possa essere reso del tutto gratuito;

6.26. appare opportuno, al fine di escludere la possibile coercibilità della mediazione ed esaltare il rilievo della volontà delle parti nel percorso di mediazione, sopprimere la lettera l) del comma 1 dell’articolo 84, secondo cui «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.»;

6.27. il decreto legge reintroduce le previsioni dell’art. 11 e dell’art. 13 del decreto legislativo n. 28/2010 relative alla proposta del mediatore e alle conseguenze che il giudice può trarre dal rifiuto della proposta quando la decisione del processo sia interamente o quasi interamente conforme alla proposta, nonostante che tali disposizioni abbiano dato origine a numerose difficoltà interpretative in merito alla comparazione tra la sentenza – che giudica su posizioni di diritto – e la proposta – che ‘dovrebbe’ aver riguardo agli interessi delle parti;

6.28. la proposta del mediatore già prevista dall’art. 11, comma 1, del d.lgs. 28/2010, può essere conservata nel novero delle modalità di interazione fra mediatore, parti e avvocati, ma non può trasformare il significato e la funzione di tale procedura: la proposta potrà essere offerta dal mediatore solo su richiesta congiunta delle parti e non dovrà sortire conseguenze né di vincolo per le stesse, né di sanzione alcuna in caso di rifiuto;

6.29. pur non prevedendo il D.L. 69/2013 alcuna integrazione o modifica del d.lgs. 28/2010 con riferimento agli organismi di mediazione, e soprattutto alla formazione e valutazione dei mediatori, il valore della riforma che si propone è fortemente condizionato dalla qualità dei sistemi di formazione dei mediatori, dei sistemi di valutazione degli stessi, dalla efficienza organizzativa e trasparenza gestionale degli organismi di mediazione e di formazione, dalla effettività del sistema di monitoraggio pubblico su tali organismi;

6.30. Salvo quanto già sottolineato in merito al primo incontro di programmazione, la procedura che richieda altri incontri al fine del raggiungimento di una soluzione conciliativa, dovrà essere valutata ai fini delle indennità da corrispondere agli organismi, i quali provvederanno poi a remunerare l’attività dei mediatori, secondo tabelle proposte da enti privati secondo criteri stabiliti da un nuovo decreto ministeriale. Si osserva, pertanto, che la materia delle tariffe dovrebbe essere nuovamente disciplinata da decreti ministeriali, previa indicazione da parte della legge di conversione del solo aspetto riguardante l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato;

esprime

PARERE FAVOREVOLE

con le seguenti condizioni:

(omissis)

33. All’articolo 84, comma 1, lett. b), capoverso, dopo le parole “è tenuto” inserire le seguenti “assistito dall’avvocato”.

34. All’articolo 84, comma 1, alla lettera a) premettere la seguente: 0a) All’articolo 4 il comma 1 è sostituito dal seguente: «1. La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all’articolo 2 è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell’istanza».

35. All’articolo 84, comma 1, lettera o), aggiungere dopo le parole “sono di diritto mediatori.” le seguenti “Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò focalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 bis del codice deontologico”.

36. All’articolo 84, comma 1, alla lettera a) premettere la seguente: 0a) All’articolo 1, comma 1, la lettera. a), è sostituita dalla seguente: a) mediazione: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;”.

37. All’articolo 84, comma 1, alla lettera b), capoverso, dopo le parole “della domanda giudiziale.” inserire le seguenti “La presente disposizione ha la durata di tre anni dall’entrata in vigore della stessa. Al termine dei tre anni sarà attivato su iniziativa del Ministero della Giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione”.

38. All’articolo 84, comma 1, la lettera m) è sostituita dalla seguente: “m) all’articolo 12, comma 1, il primo periodo è sostituito dal seguente «Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico»”.

39. All’articolo 84, comma 1, alla lettera p) dopo le parole “all’articolo 17,” sono inserite le seguenti “al comma 3 le parole «50.000» sono sostituite con «100.000».

40. All’articolo 84, comma 1, lett. b), capoverso, dopo le parole “risarcimento del danno derivante” aggiungere le seguenti “ dalla circolazione di veicoli e natanti, nel caso in cui non vi siano lesioni per le persone”.

41. All’articolo 84, comma 1, lett. b), capoverso, dopo le parole “e finanziari” aggiungere le seguenti “profili patrimoniali delle separazioni e divorzi, in assenza di figli di minore età,”.

42. All’articolo 84, comma 1, lett. b), capoverso, dopo le parole “e finanziari” aggiungere le seguenti “società, associazioni in partecipazione, associazioni riconosciute e non riconosciute, rapporti interni a fondazioni, contratti fra le imprese, proprietà industriale e intellettuale nonché contratti di somministrazione”.

43. All’articolo 84, comma 1, lett. c), sostituire le parole da “allo stesso comma” fino alle parole “sono soppresse” con le seguenti “allo stesso comma è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “La mediazione si svolge presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”.

44. All’articolo 84, comma 1, lett. c), sostituire le parole da “allo stesso comma” fino alle parole “sono soppresse” con le seguenti “allo stesso comma è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “In caso di esito negativo della mediazione, gli avvocati delle parti dovranno motivare alla prima udienza le ragioni del mancato accordo che saranno scritte nel verbale di udienza”.

45. All’articolo 84, comma 1, sopprimere la lettera d).

46. All’articolo 84, comma 1, sostituire la lettera e) con la seguente : e) “all’art. 5, comma 5, prima delle parole “salvo quanto” sono aggiunte le parole “Fermo quanto previsto dal comma 1 e”; al primo periodo dello stesso comma dopo la parola “contratto” sono eliminate le parole “lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente”; la parola “prevedono” è sostituita dalla parola “prevede”; All’ultimo periodo dello stesso comma 5, dopo la parola “contratto” sono eliminate le parole “o allo statuto o all’atto costitutivo”.

47. All’articolo 84, comma 1, sostituire la lettera h) con la seguente: “all’art. 8 comma 1, le parole “non oltre quindici” sono sostituite dalle seguenti parole “non oltre trenta”. Nel comma 1, dopo la parola “istante.” si aggiungono le seguenti parole: “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti dovranno partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. All’esito del primo incontro, se il procedimento relativo alle materie di cui al comma 1 dell’articolo 5 si concluda con un mancato accordo non è dovuta alcuna indennità di mediazione salvo i diritti di segreteria. Quando il procedimento si conclude con un accordo o, nei casi diversi da quelli di cui al comma 1 dell’articolo 5, non si conclude con un accordo, l’importo massimo complessivo delle indennità di mediazione per ciascuna parte, comprensivo delle spese di avvio del procedimento, è di 60 euro, per le liti di valore sino a 1.000 euro; di 100 euro per le liti di valore sino a 10.000 euro; di 180 euro, per le liti di valore sino a 20.000 euro; di 200 euro per le liti di valore superiore.

48. All’articolo 84, comma 1, alla lettera p), sopprimere il capoverso 5-bis.

49. All’articolo 84, comma 1, alla lettera c) aggiungere il seguente periodo: Dopo il comma 2 è aggiunto il seguente: “2-bis. Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

50. All’articolo 84, comma 1, alla lettera b), capoverso, dopo le parole “Allo stesso modo provvede”, inserire le seguenti “, salvo che verifichi che i costi della mediazione sono tali da rendere nel caso concreto la misura sproporzionata rispetto all’obiettivo di una composizione più economiche delle controversie,”.

51. All’articolo 84, dopo il comma 1, inserire il seguente: Nel corso dei primi 180 giorni di applicazione delle disposizioni di cui al comma 1, tentativo obbligatorio di mediazione nei casi di cui al comma 1 dell’articolo 5 del decreto-legislativo 4 marzo 2010, n. 28, come modificato dall’articolo 84 del presente decreto, è gratuito”.

52. All’articolo 84, comma 1, sopprimere la lettera l).

53. All’articolo 84, comma 1, sopprimere la lettera n).

54. All’articolo 84, comma 1, lettera p), sostituire le parole da “dopo il comma 4” fino alle parole “quanto dichiarato” con le seguenti “potrebbe essere modificata nel seguente modo: “p) dopo il comma 4 sono inseriti i seguenti commi: «5. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1, ovvero è prescritta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.”.

55. Dopo l’articolo 84, inserire il seguente: Art. 84-bis (Modifica la Codice civile) 1. All’articolo 2643, primo comma, dopo il numero 12 è inserito il seguente: 12-bis) l’accordo di mediazione che accerta l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato;”.

Luci ed ombre dalla giurisprudenza costituzionale in tema di mediazione

Avverso il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (articoli 5, comma 1, primo, secondo e terzo periodo, 8, 13 e 16, comma 1), il regolamento 18 ottobre 2010 n. 180 (art. 16) e l’art. 372 C.p.c. diversi organi giurisdizionali (Giudice di pace di Parma, T.A.R. Lazio,Tribunale di Firenze, Tribunale di Latina, Tribunale di Tivoli) hanno proposto ricorso alla Consulta per violazione di svariate norme costituzionali (3,24, 77 e 97).

Nello stesso giudizio sono intervenuti a sostegno dei ricorrenti il CNF e si è costituita l’ Unione Nazionale dei Giudici di Pace – Unagipa.

In senso contrario all’accoglimento è invece intervenuto del Presidente del Consiglio dei ministri.

La Corte Costituzionale il 17 giugno 2013 – a distanza di due giorni dall’annuncio del “decreto del fare” – ha emesso l’ordinanza n. 156/2013 (http://www.giurcost.org/decisioni/index.html):

“riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibili gli interventi spiegati dal Consiglio Nazionale Forense nei giudizi di legittimità costituzionale promossi con le ordinanze r.o. n. 112 e n. 149 del 2012;

2) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale degli articoli 5, comma 1, 8, comma 5, 13 e 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali), dell’art. 16 del decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180 (Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) e dell’articolo 372, commi 2 e 3, del codice di procedura civile, questioni sollevate, in riferimento agli articoli 3, 11, 24, 76, 77 e 111 della Costituzione, in riferimento agli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848), nonché in riferimento agli articoli 47, 52 e 53 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con le ordinanze indicate in epigrafe”.

Di fronte al contenuto di questa pronuncia non ci sono davvero motivi per esprimere grida di giubilo.

La Corte ha semplicemente scritto che ha precedentemente dichiarato incostituzionale l’art. 5 del decreto 28/10 e dunque che la riproposizione del ricorso sullo stesso oggetto è inammissibile (“che, pertanto, le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 5, comma 1, 8, comma 5, e 13 del d.lgs. n. 28 del 2010 sono divenute prive di oggetto e vanno, dunque, dichiarate manifestamente inammissibili“).

Con riferimento all’art. 16 del decreto legislativo 28/10 la Corte ha aggiunto in punto di inammissibilità che bisognava censurarlo con riferimento alla mediazione facoltativa, visto che la condizione di procedibilità era stata già tolta di mezzo (“che, pertanto, una volta dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010, sarebbe stata necessaria un’apposita motivazione, idonea a censurare l’art. 16 del detto d.lgs. anche in regime di mediazione facoltativa (motivazione che invece è mancata);“.

La corte afferma poi come manifestamente inammissibile lo scrutinio di illegittimità costituzionale con riferimento all’art. 16 del d.m. 180/10, in quanto norma regolamentare. Ma la stessa Corte aggiunge del predetto art. 16 che è “peraltro, collegato a norma dichiarata costituzionalmente illegittima (art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010);“. Che cosa vuol dire la Consulta con questo inciso? Le letture potrebbero essere molteplici e non certo tranquillizzanti.

In conclusione la Corte aspetta il legislatore : “che, in ogni caso, il rimettente ha richiesto alla Corte un intervento additivo “creativo”, peraltro manipolativo di sistema, in assenza di una soluzione costituzionalmente obbligata, che eccede i poteri di intervento di questa Corte, implicando scelte affidate alla discrezionalità del legislatore (ex plurimis: ordinanze n. 255 e n. 252 del 2012, n. 243 e n. 182 del 2009).”

Possiamo anche aggiungere che il CNF non ha fatto una gran bella figura nel giudizio costituzionale, visto che la sua partecipazione è stata dichiarata inammissibile. Ma è praticamente sicuro che questa cosa lo renderà ancora più aggressivo. D’ora in poi la mediazione del decreto 28/10 dovrà guardarsi anche da un altro avversario: l’Unione Nazionale dei Giudici di Pace.

Che succederà ora? Lo scrivente ha la sensazione che fino a che gli strumenti alternativi non saranno costituzionalizzati non si potrà che assistere a continue battaglie (che peraltro non giovano ad alcuno, tanto meno al cittadino).

Protetto: I verbali di conciliazione sono soltanto atti giuridici?

Protetto: La conciliazione post rivoluzionaria

La mediazione civile e commerciale in Spagna

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge che è entrata in vigore il 27 di luglio scorso^{^[1]}.

La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia^{^[2]}.

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della Ley 8 luglio 2005 n. 5^{^[3]}, che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012[4] presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato)[5].

In questa prospettiva, come abbiamo già notato, si è incominciato a pensare ad una revisione della disciplina dell’arbitrato (attuata nel 2011) e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)^{^[6]}.

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molte interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario^{^[7]} nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine^{^[8]}.

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato, come abbiamo già accennato, da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[9].

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale)[10].

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato^{^[11]}.

A marzo dunque è stato licenziato il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà è stato varato – così recita almeno la relazione alla Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Proposito più solido ha avuto nel luglio 2012 la Ley 5/2012.

Ne affrontiamo il dettato unitamente ad un breve sunto della relazione alla legge che appare assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza^{^[12]}: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti (in ciò la relazione riprende senza dubbio i concetti portati avanti dal Piano Strategico 2009-2012 e della Sentenza del Tribunal Supremo del 20 maggio 2010).

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse[13].

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della ley 6 luglio 2012 n. 5 sono ripartiti in cinque titoli.

Si premette che il Governo dovrà presentare al Parlamento, nel termine di sue anni, una relazione sull’attuazione, l’efficacia e l’impatto del pacchetto di misure adottate ai fini della valutazione della performance della legge.

Tale relazione comprende anche l’eventuale indicazione di altre misure, sia sostanziali che procedurali, che, attraverso opportune iniziative, possono migliorare la mediazione in materia civile e commerciale[14].

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione^{^[15]}.

Per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore^{^[16]}.

La ley 5/12 si applica alle mediazioni civili e commerciali, inclusi i conflitti transfrontalieri, sempre che non ledano i diritti e le obbligazioni di cui le parti non possano disporre in virtù delle disposizioni applicabili^{^[17]}.

In difetto di sottomissione espressa o tacita alla legge, la medesima sarà applicabile quando almeno una delle parti abbia il domicilio in Spagna e la mediazione si tenga sul territorio spagnolo^{^[18]}.

Sono escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge:

a) la mediazione penale,

b) la mediazione con le Pubbliche Amministrazioni[19],

c) la mediazione di lavoro^{^[20]},

d) La mediazione in materia di consumo[21].

Un conflitto è transfrontaliero quando almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato diverso da quello in cui una qualsiasi delle altre parti siano domiciliate quando decidono di ricorrere alla mediazione o siano costrette ad utilizzarla secondo la legge applicabile. Varrà la stessa disposizione per i conflitti previsti o risultanti da un accordo di mediazione, a prescindere da dove esso venga siglato, quando, come conseguenza del trasferimento domicilio di una delle parti, l’accordo o alcune delle sue conseguenze siano destinati ad essere eseguiti nel territorio di uno Stato membro diverso^{^[22]}.

Nei litigi transfrontalieri tra parti che risiedono in stati distinti, il domicilio si determinerà in conformità con gli articoli 59 e 60 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, relativo alla competenza giudiziale, e al riconoscimento e all’esecuzione delle risoluzioni giudiziali in materia civile e commerciale[23].

La richiesta di avviare la mediazione[24] sospende la prescrizione o la decadenza delle azioni a partire dalla data di registrazione della ricezione della richiesta da parte del mediatore, o dal deposito, presso l’istituto della mediazione, se del caso[25].

Se, entro quindici giorni di calendario dal ricevimento della richiesta di avviare la mediazione non viene firmato il verbale della sessione costitutiva[26], riprenderanno a decorrere i termini[27].

La sospensione prosegue durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificarsi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di legge[28].

L’art. 5 della legge si intrattiene sulle Istituzioni di mediazione.

Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, spagnole ed estere[29], gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori, dovendo essi garantire la trasparenza nella surriferita designazione[30]. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività[31].

L’istituzione di mediazione non può fornire direttamente il servizio di mediazione, o possedere un maggiore coinvolgimento nella stessa rispetto a quello fissato dalla Ley 5/12[32].

Le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[33].

Il comma primo dell’art. 5 della Ley 5/12 è rilevante per almeno tre motivi: la volontà ultima del legislatore spagnolo è quella di aprire anche agli enti stranieri, viene posto in evidenza che la prestazione del mediatore è personale ed infine si addossa a carico delle istituzioni l’onere di almeno una minima pubblicità circa i soggetti che operano nell’ambito della loro organizzazione.

L’ipotesi di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione è, infatti, allo stato solo un’ipotesi come leggiamo nella Disposición final octava della Ley 5/12[34], anche se dobbiamo dire che è stato varato un progetto di regolamento a fine 2012 che lo prevede anche se ad iscrizione volontaria

Il Governo, su iniziativa del Ministro della Giustizia può, mediante regolamento fornire gli strumenti ritenuti necessari per la verifica del raggiungimento dei requisiti della Ley 5/12 in capo ai mediatori e alle istituzioni di mediazione, così come indica la pubblicità a cui questi ultimi sono tenuti. Tali strumenti possono includere l’istituzione di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, dipendente dal ministero della Giustizia e coordinato con i Registri di Mediazione della Comunità Autonome, e l’attenzione al mancato rispetto delle prescrizioni della Ley 5/12 che possono comportare la rimozione di un mediatore[35].

Il Governo, su iniziativa del Ministero della giustizia può determinare la durata ed il contenuto minimo del corso o dei corsi che con carattere preventivo dovranno essere attesi dai mediatori per acquisire la formazione necessaria per il disimpegno della mediazione, così per la formazione continua che dovranno ricevere.

Con apposito regolamento si potrà sviluppare il campo di applicazione dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile dei mediatori[36].

Siamo ancora lontani dunque da una disciplina statale espressa come quella italiana ex art. 16 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successivi regolamenti.

Allo stato non si può che riproporre lo scenario spagnolo precedente all’idea di adottare una legge organica sulla mediazione civile e commerciale.

I mediatori sono professionisti che hanno ricevuto una formazione specifica.

Soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare.

In generale si richiede al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore[37].

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati^{^[38]}.

A tutt’oggi non esiste un organismo di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente^{^[39]}.

Vi è per la verità il citato progetto di Real Decreto del 29 novembre 2012[40], ma non si sa se e quando e con quali modifiche si tramuterà in testo normativo.

Ma torniamo al dettato dell’art. 5 c. 2 della Ley 5/12.

Le istituzioni di mediazione potranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari[41].

Il Ministero della giustizia e le autorità pubbliche competenti provvederanno a che le istituzioni di mediazione rispettino nello sviluppo delle loro attività, i principi della mediazione enunciati nella Ley 5/12, così come i principi stabiliti per il buon andamento dei mediatori, secondo le modalità stabilite le loro norme regolamentari^{^[42]}.

Il titolo II (Principios informadores de la mediación) elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore[43].

La mediazione è volontaria^{^[44]}.

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[45].

Nessuno può essere costretto a concludere un accordo o a continuare il procedimento di mediazione^{^[46]}.

Nel processo di mediazione si garantirà che le parti coinvolte abbiano piena uguaglianza di opportunità, mantenendo l’equilibrio tra le loro posizioni ed il rispetto delle opinioni che sono state espresse, senza che il mediatore possa agire contro gli interessi di nessuno di loro^{^[47]}.

Le procedure di mediazione sono condotte in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione da sé medesime, dovendo il mediatore agire in conformità dell’articolo 14^{^[48]}.

Il procedimento di mediazione e la documentazione utilizzata nel medesimo sono confidenziali. La obbligazione di confidenzialità si estende al mediatore, che sarà protetto dal segreto professionale[49], e alle parti intervenute in modo che non potranno rivelare le informazioni che potrebbero essere maturate durante il corso della procedura[50].

La riservatezza della mediazione e dei suoi contenuti impedisce che i mediatori o le persone coinvolte nel processo di mediazione siano tenuti a testimoniare o a fornire documenti in un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione ad informazioni e documentazione risultante da una mediazione o in relazione alla stessa, ad eccezione[51]:

a) del caso in cui le parti si siano dispensate espressamente e per iscritto dal dovere di confidenzialità[52];

b) del caso in cui, in base ad una risoluzione giudiziale motivata, le parti vengano sollecitate in tal senso dai giudici penali[53].

La violazione del principio di confidenzialità genera una responsabilità nei termini previsti dall’ordinamento giuridico[54].

Nel rispetto dei principi di imparzialità, riservatezza e neutralità, la mediazione sarà organizzata nel modo in cui le parti ritengono conveniente^{^[55]}.

Le parti soggette a mediazione agiscono insieme secondo i principi di lealtà, buona fede e rispetto reciproco[56].

Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno iniziare reciprocamente alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura, con eccezione della domanda di mezzi cautelari o di altri mezzi urgenti imprescindibili per evitare la perdita irreversibile di beni e diritti[57].

Il compromesso di sottomissione a mediazione e l’avvio di questa impedisce ai tribunali di conoscere delle controversie sottoposte a mediazione durante il tempo di suo svolgimento sempre che chi è interessato a ciò lo invochi come declinatoria[58].

Le parti debbono prestare collaborazione ed appoggio permanente all’operato del mediatore, mantenendo un atteggiamento di adeguata deferenza^{^[59]}.

Il Titolo III (Estatuto del mediador) contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori^{^[60]}.

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

Le persone giuridiche che si dedicano alla mediazione, siano società di professionisti o qualsiasi altra prevista dall’ordinamento giuridico, dovranno designare per il suo esercizio una persona fisica che abbia i requisiti previsti dalla legge sulla mediazione[61].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione, acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[62].

Il mediatore dovrà munirsi di una polizza assicurativa o di una garanzia equivalente che copra la responsabilità civile derivante dalla sua attività nei conflitti in cui interviene[63].

Non si specifica in che campo deve essere intervenuta la laurea ed il riferimento è apparso vago^{^[64]}, al Consiglio Generale del Potere giudiziario poiché la previsione dell’art. 33 del progetto del 2010^{^[65]} (ma si potrebbe fare anche a riferimento all’art. 29 di identico tenore per il 2011[66] e all’art. 28 per il Real decreto legge) sembra imporre comunque delle conoscenze giuridiche che si sono peraltro richieste nella legge sull’arbitrato^{^[67]}.

La Ley 5/12 ha scelto invece di imporre solo la verifica della conformità a diritto dell’accordo direttamente al notaio[68], ma non sembra che tale ultima opzione abbia portato uno stravolgimento dal momento che comunque si verifica un’attività che compete al mediatore, anche se oggi, differentemente dalla normativa passata[69], al tavolo del notaio non è richiesta la presenza del “neutro”[70].

E dunque comunque una conoscenza del diritto sembra necessaria[71], così come accade del resto per la legge italiana: questo non vuol dire che lo scrivente apprezzi tale scelta legislativa; sembra migliore quella già operata dalla Spagna in sede di mediazione familiare, per cui l’atto che conclude la procedura viene espresso in termini non giuridici, per dare poi modo agli avvocati di redigere in termini giuridici l’accordo da presentare al giudice.

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[72].

Il mediatore faciliterà la comunicazione tra le parti e garantirà che possiedano le informazioni ed i chiarimenti sufficienti^{^[73]}.

Al mediatore è richiesto di sviluppare un comportamento attivo volto a raggiungere il riavvicinamento tra le parti secondo i principi enunciati nella presente legge^{^[74]}: quindi parrebbe che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore può terminare la mediazione nei casi espressamente previsti dalla legge, con l’obbligo di consegnare una relazione alle parti^{^[75]}.

Il mediatore non potrà iniziare o dovrà abbandonare la mediazione quando concorrano circostanze che ne inficino la imparzialità^{^[76]}.

Prima di iniziare o continuare il proprio compito, il mediatore deve indicare qualsiasi circostanza che pregiudichi o possa pregiudicare la sua imparzialità o creare un conflitto di interessi. Tali circostanze includono in ogni caso: a) tutti i tipi di relazioni personale, contrattuali o di impresa con una parte; b) qualsiasi interesse diretto o indiretto nel risultato della mediazione; c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua impresa abbiano collaborato in favore di una o più delle parti in qualsiasi circostanza, con l’eccezione di mediazione^{^[77]}.

In tali casi il mediatore può solo accettare o proseguire la mediazione a condizione di garantire di mediare con assoluta imparzialità e in quanto le parti forniscano il consenso espressamente. Il dovere di divulgare queste informazioni rimane in capo al mediatore lungo l’intero processo di mediazione^{^[78]}.

L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore. La responsabilità della istituzione di mediazione deriverà dalla designazione del mediatore o dall’inadempimento delle obbligazioni che le pertengono^{^[79]}.

Il costo della mediazione, indipendentemente dal fatto che essa si concreti in un accordo, sarà addebitabile alle parti proporzionalmente, salvo patto contrario^{^[80]}.

Sia i mediatori sia l’istituzione di mediazione possono richiedere alle parti i fondi da essi ritenuti necessari per coprire i costi mediazione[81].

Se le parti o una di esse non hanno effettuato nel termine il pagamento richiesto, il mediatore o l’ente possono prevedere la cessazione della mediazione. Se una delle parti non riesce a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione, ne informano le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero interesse a continuare la mediazione e di supplire al mancato pagamento^{^[82]}.

Il Titolo IV (Procedimiento de mediación) disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolte nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La norma si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per validare un accordo che le parti potranno raggiungere, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui non è strano che la mediazione si possa risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni, senza necessità di raggiungere un accordo dal contenuto concreto[83].

Il procedimento potrà iniziare:

a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore o la designazione dell’istituzione di mediazione nella quale terrà luogo la mediazione così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni[84].

b) Per iniziativa di una sola parte in adempimento di un accordo di assoggettamento a mediazione intercorso tra le parti[85].

La domanda verrà compilata davanti all’istituzione di mediazione o davanti al mediatore proposto da una delle parti o da entrambi o che sarà designato per loro conto^{^[86]}.

Quando in modo volontario si inizia una mediazione a processo in corso, le parti di comune accordo potranno sollecitarne una sospensione in conformità con la legge processuale^{^[87]}.

Ricevuta la domanda e salvo patto contrario tra le parti, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa. In caso di assenza ingiustificata di qualcuna tra le parti alla sessione informativa si intenderà che abbia desistito dalla richiesta mediazione. Le informazioni su quale parte o parti non parteciperà alla sessione non saranno confidenziali.

In questa sessione informativa il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, in merito alla sua professione, formazione ed esperienza; così come sulle caratteristiche della mediazione, i suoi costi, la organizzazione del procedimento e le conseguenze giuridiche dell’accordo che potrebbero raggiungere, così come del termine per firmare il verbale della sessione costitutiva (riunione inaugurale)[88].

Le istituzioni di mediazione potranno organizzare sessioni informative aperte per quelle persone che potrebbero essere interessate ad utilizzare questo sistema di risoluzione delle controversie, sessioni che in nessun modo sostituiscono la informazione prevista dal primo comma[89].

Nel progetto del 2011 che prevedeva casi di mediazione obbligatoria, l’art. 18 aveva due commi che oggi nell’art. 17 della Ley 5/12 non vengono riportati dato che la mediazione è volontaria: nel caso di mediazione obbligatoria si poteva considerare intentata la mediazione e completato l’obbligo legale, giustificando tutto ciò la presenza di almeno una delle parti. In tal caso il mediatore documentava tale circostanza, consegnando copia al comparente (art. 18 c. 2.)^{^[90]}.

In caso di sessioni di mediazione obbligatoria le informazioni saranno date gratuitamente (art. 18 c. 3).

Scomparse le ipotesi di obbligatorietà, la sessione informativa potrebbe oggi non essere più gratuita in Spagna.

La mediazione è condotta da uno o più mediatori^{^[91]}.

Se per la complessità della materia o per convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi agiranno in maniera coordinata[92].

Il procedimento di mediazione inizierà con una sessione costitutiva in cui le parti esporranno il loro desiderio di sviluppare la mediazione dopo aver precisato i seguenti aspetti:

a) la identificazione delle parti;

b) La designazione del mediatore e, se del caso, della istituzione di mediazione o l’accettazione del mediatore designato da una parte.

c) L’oggetto del conflitto che si sottomette alla procedura di mediazione.

d) Il programma di attuazione e la sua durata massima, senza pregiudizio di una sua possibile modificazione.

e) Il costo totale della mediazione o le basi per la sua determinazione, con l’indicazione separata degli onorari del mediatore e degli altri possibili costi.

f) La dichiarazione di accettazione volontaria e l’assunzione degli obblighi che ne derivano.

g) Il luogo di celebrazione della mediazione e la lingua del procedimento^{^[93]}.

Della sessione costituiva si leverà un verbale che darà conto di questi aspetti che sarà firmato tanto dalle parti quanto dal mediatore o dai mediatori. In altro caso, questo atto dichiarerà che la mediazione è stata intentata senza effetto[94].

Anche il diritto spagnolo dunque sembra allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.

La durata del processo di mediazione deve essere la più breve possibile e l’azione del mediatore si concentrerà sul minor numero possibile di sessioni[95].

Il mediatore convoca con il giusto anticipo le parti per ciascuna sessione, dirigerà le sessioni e faciliterà l’esposizione delle posizioni in modo equo ed equilibrato[96].

Le comunicazioni tra il mediatore e le persone in conflitto potranno essere o meno in simultanea^{^[97]}.

Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, senza pregiudizio della confidenzialità sopra il trattato. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione[98].

Il processo di mediazione può concludersi con un accordo o senza accordo nel caso in cui una parte o tutte le parti esercitano il loro diritto di sospendere il procedimento e lo comunicano al mediatore, o perché è spirato il limite di tempo massimo consentito per la durata del procedimento o ancora quando il mediatore apprezzi motivatamente che le posizioni delle parti sono inconciliabili o vi siano altri motivi per la conclusione del procedimento[99].

Questa prescrizione è stata molto criticata dai mediatori perché le posizioni delle parti sono sempre inconciliabili e quindi il legislatore ha commesso uno svarione tecnico, ma evidentemente non si è ritenuto, sino ad oggi di porvi mano.

Alla conclusione del procedimento si consegneranno alle parti i documenti che hanno ritenuto di apportare. I documenti non restituiti formeranno un dossier che sarà conservato e custodito dal mediatore, o se del caso, dalla istituzione di mediazione, una volta terminato il procedimento, per un termine di quattro mesi^{^[100]}.

La rinuncia del mediatore o la ricusazione operata dalle parti determinano la chiusura della procedura solo quando non si riesce a nominare un altro mediatore^{^[101]}.

L’atto conclusivo determinerà la conclusione del procedimento e, se del caso, rifletterà gli accordi in una terminazione chiara e comprensibile, ovvero la conclusione del procedimento per qualunque altra causa[102].

L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale. Nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto, il mediatore farà constare della circostanza sull’atto, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano^{^[103]}.

L’accordo di mediazione può riguardare una parte o la totalità delle questioni sottoposte alla mediazione.

Nell’accordo devono registrarsi i nomi delle parti e gli indirizzi, il luogo e la data di sottoscrizione, gli obblighi che ciascuna parte assume e se la procedura è stata conforme alla legge, l’indicazione del mediatore o dei mediatori che sono intervenuti e, se del caso, della istituzione di mediazione dove è stata condotta la procedura^{^[104]}.

L’accordo di mediazione sarà firmato dalle parti o dai loro rappresentanti^{^[105]}

Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione[106].

Il mediatore informerà le parti del carattere vincolante dell’accordo raggiunto e della possibilità di chiedere la sua elevazione ad atto pubblico in modo da configurarlo come titolo un esecutivo[107].

Contro il contenuto dell’accordo di mediazione potrà esercitarsi solo l’azione di nullità per le cause che invalidano i contratti[108].

Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione, inclusa la sessione costitutiva e le successive che si stima conveniente, sia effettuata elettronicamente, per videoconferenza o altro mezzo analogo di trasmissione della voce o dell’immagine, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione[109].

La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 600 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti [110].

Infine, il titolo V (Ejecución de los acuerdos) stabilisce il procedimento di esecuzione degli accordi, in linea con le disposizioni che già esistono nella legislazione spagnola senza stabilire differenze con il regime di esecuzione degli accordi transfrontalieri la cui attuazione abbia a prodursi in altri stati; per ciò si richiederà l’atto pubblico come condizione necessaria per ritenerlo un titolo esecutivo[111].

Le parti potranno elevare a scrittura pubblica un accordo raggiunto tramite un procedimento di mediazione[112].

L’accordo di mediazione sarà presentato dalle parti ad un notaio accompagnato dagli atti della sessione costitutiva e finale del procedimento, senza che sia necessaria la presenza del mediatore[113].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che possano esigere le convenzioni internazionali di cui al Spagna sia parte e le norme europee[114].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che, possano esigere le convenzioni internazionali[115].

Quando l’accordo viene raggiunto a processo in corso le parti potranno sollecitare al Tribunale la sua omologazione in accordo con il disposto del Codice di procedura civile[116].

L’esecuzione degli accordi risultanti da una mediazione a processo avviato è di competenza del giudice che ha omologato l’accordo.

Nel caso di accordo concluso a seguito di una procedura di mediazione il giudice competente è quello di prima istanza del luogo dove è stato firmato l’accordo stesso, in accordo con il comma secondo dell’art. 545 del Codice di procedura civile^{^[117]}.

Senza pregiudizio di quello che dispongono le norme della Unione Europea e le convenzioni internazionali vigenti in Spagna^{^[118]}, l’accordo di mediazione derivante da un conflitto transfrontaliero che abbia forza esecutiva secondo la legge del paese di origine si considera titolo esecutivo in Spagna^{^[119]} quando sia intervenuta una autorità competente che svolga funzioni equivalenti a quelle disimpegnate dalle autorità spagnole^{^[120]}.

Un accordo di mediazione che non sia stato dichiarato esecutivo da una autorità straniera potrà essere reso esecutivo in Spagna previa elevazione di una scrittura privata da parte di un notaio spagnolo a domanda delle parti o di una delle parti col consenso espresso dell’altra^{^[121]}.

Un documento straniero non potrà essere eseguito quando risulti manifestamente contrario all’ordine pubblico spagnolo^{^[122]}.

Così si conclude il titolo V: in precedenza il Real Decreto-legge stabiliva: ”Non potranno porsi in esecuzione gli accordi il cui contenuto sia contrario al diritto”[123]. Questa norma non stata riportata nella Ley 5/12.

Vi sono poi delle disposizioni finale che cercano di coordinare la mediazione con i procedimenti giudiziali.

Si ampliano le facoltà della Camere di commercio (Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación), e degli Ordini professionali (Colegios Profesionales) che possono unire oggi alle funzioni arbitrali anche quelle di mediazione diventando appunto istituzioni di mediazione.

Si operano delle modificazioni processuali che facilitano l’attuazione della mediazione all’interno del processo civile. Si regola così la facoltà delle parti di poter disporre dell’oggetto del giudizio e di sottoporlo a mediazione, così come la possibilità che sia il giudice ad invitarle a raggiungere un accordo e, a tal fine, vengono informate della possibilità di ricorrere ad una mediazione.

Si tratta di una novità che, fermo il rispetto della volontà delle parti, cerca di promuovere la mediazioni e le soluzioni amichevoli dei loro litigi.

Per altro lato, si prevede la declinatoria come rimedio a fronte dell’inadempimento dei patti di sottoposizione a mediazione o contro il deposito di una domanda giudiziaria nel corso della medesima.

La modifica del Codice di procedura civile prevede, infine, dei principi necessari per l’inclusione del contratto di mediazione tra i titoli che conferiscono il diritto al beneficio della esecuzione[124].

Con queste modifiche si articola in modo adeguato la relazione tra mediazione e procedimenti civili, rafforzando l’efficacia di questa istituzione[125].

Vi è dunque una prima disposizione preliminare secondo cui le istituzioni o i servizi di mediazione stabiliti o riconosciuti dalle Amministrazioni pubbliche in accordo con il disposto di altre leggi potranno assumere le funzioni di mediazioni previste dalla legge sulla mediazione sempre che adempiano alle condizioni ivi indicate per l’attività delle istituzioni di mediazione^{^[126]}.

In Spagna non si fanno dunque favoritismi agli enti pubblici.

Le Amministrazioni pubbliche competenti per la fornitura di materiali al servizio dell’Amministrazione della giustizia metteranno a disposizione degli organi giurisdizionali e del pubblico informazioni sulla mediazione come alternativa al processo giudiziario[127].

Le Amministrazioni pubbliche competenti procurano di inserire la mediazione all’interno della precedente consulenza gratuita di orientamento al processo, prevista dalla Legge 10 gennaio 1996, n. 1, sulla Assistenza Giudiziaria Giuridica, tra i mezzi che permettono di limitare la litigiosità come i suoi costi[128].

In Spagna il diritto all’assistenza legale gratuita include una consulenza gratuita preventiva quando nella domanda si specifica di volere evitare il processo o si richiede di analizzare la fattibilità della richiesta.

Per il calcolo degli onorari notarili in relazione all’atto pubblico di formalizzazione degli accordi di mediazione si applicano le tariffe corrispondenti ai “Documenti di valore indeterminato” previste dal n. 1 dell’allegato I del Real Decreto 17 novembre 1989 n. 1426, con cui si approvano le tariffe dei notai[129].

In sostanza si prevede un pagamento per ottenere un titolo esecutivo che può variare tra le 2500 e le 6.000 pesetas (ossia tra i 15,3 € e i 36,06 €).

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettronici.

La Disposición adicional cuarta nel panorama europeo appare quasi unica: troviamo un contenuto simile, ma non così definito anche nel regolamento di mediazione sloveno, dato che in esso ci si preoccupa in dettaglio degli ambienti.

I procedimenti di mediazione dovranno garantire la uguaglianza di opportunità per le persone con disabilità. A tal fine dovranno attenersi al disposto del Real Decreto 16 marzo 2008 n. 366, che stabilisce le condizioni di accessibilità e di non discriminazione delle persone con disabilità.

Ed in particolare si dovrà garantire la accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione.

I mezzi elettronici di cui all’art. 24 della presente legge devono rispettare il requisito dell’accessibilità prevista dalla Legge 11 luglio 2002 n. 34 sui servizi della società dell’informazione e del commercio elettronico[130].

La Ley 5/12 prevede poi una disposizione abrogativa del Real Decreto-legge 5 marzo 2012[131] che ha retto le sorti dell’istituto a seguito della “reprimenda “ della Commissione Europea.

La prima disposizione finale della Ley 5/12 attiene agli Ordini professionali che in virtù di essa possono ora svolgere compiti di mediazione, arbitrato interno ed internazionale[132]: questa norma costituisce una novità anche con riferimento al Real Decreto-legge.

La seconda disposizione finale apporta delle modificazioni alla legge di istituzione delle Camere di Commercio, industria e navigazione (legge 22 marzo 1993, n. 3) ed è assai rilevante perché in precedenza le Camere di Commercio (art 2 punto i) si occupano per legge solo di arbitrato nazionale ed internazionale. In oggi la norma prevedere che disimpegnino funzioni di mediazione ed arbitrato, nazionale ed internazionale, in conformità con quanto stabilito dalla legislazione vigente[133].

La terza disposizione finale[134] al comma 1 attiene ad un elenco di tutte le norme del Codice di Procedura civile[135] che vengono modificate dalla legge sulla mediazione[136]: alcune erano già state oggetto di modifica nei progetti[137], altre costituiscono una novità dei provvedimenti di legge[138].

I litiganti avranno la facoltà di poter disporre dell’oggetto del giudizio e potranno rinunciare, desistere dal giudizio, accettare la rinuncia, sottomettersi a una mediazione o ad un arbitrato e transigere su qualunque oggetto del processo, salvo che la legge lo proibisca o disponga limitazioni per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[139].

Il convenuto potrà denunciare mediante declinatoria il difetto di competenza internazionale o di giurisdizione perché l’oggetto appartiene ad altra giurisdizione o per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato[140].

Mediante la declinatoria, il convenuto e coloro che possono essere parte legittima nel giudizio promosso potranno denunciare il difetto di giurisdizione del tribunale davanti al quale è stata presentata la domanda, perché la domanda dev’essere conosciuta da un tribunale straniero, o da un organo di altro ordine giurisdizionale, o dagli arbitri o dai mediatori[141].

Interessante il fatto che il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[142].

Vi è poi una modifica della norma (art. 66 LEC) che consente i mezzi di impugnazione nel caso di difetto competenza, giurisdizione e sottoposizione della causa a mediazione od arbitrato.

Contro l’ordinanza di astensione dal conoscere per difetto di competenza internazionale, per pertinenza dell’oggetto ad un’altra giurisdizione, per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato, o per difetto di competenza per materia, verrà dato ricorso in appello.

Contro l’ordinanza con cui si respinge il difetto di competenza internazionale, di giurisdizione o di competenza per materia, sarà possibile solo ricorso amministrativo, senza pregiudizio di allegare il difetto di questi presupposti processuali in appello contro al sentenza definitiva.

Il disposto del paragrafo precedente sarà parimenti applicabile all’ordinanza di sottoposizione della controversia ad arbitrato o a mediazione[143].

Anche il legislatore italiano avrebbe dovuto apprestare una disciplina analoga.

La ley 5/12 si intrattiene ancora sul tipo di provvedimento con cui approvare transazioni e accordi di mediazione e l’art. 66 LEC novellato conclude che si utilizzerà l’ordinanza[144].

Si prevede poi assai opportunamente (art. 335 LEC) che non potrà essere richiesto nel processo, salvo diverso accordo delle parti, il parere del perito che abbia già operato nella mediazione e nell’arbitrato^{^[145]}.

L’attuale articolo 347 LEC pone conseguentemente in capo al giudice il potere di respingere la domanda di intervento del perito quando si consideri inutile od irrilevante, o quando sussista un dovere di confidenzialità derivante dall’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[146].

In ambito di riparto delle spese processuali l’art. 395 LEC dispone oggi alla seconda alinea un importante principio: che “resta inteso che, in ogni caso, che sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato al pagamento con atto fidefacente e giustificato, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”[147].

L’art. 414 LEC si diffonde sulla fase processuale successiva all’introduzione della causa e alla replica del convenuto in un giudizio ordinario

Una volta contestata la domanda e, se del caso, la domanda riconvenzionale, oppure trascorsi i termini corrispondenti, il cancelliere (Secretario judicial), entro tre giorni, convoca le parti ad un’udienza, da tenersi entro 20 giorni dalla chiamata[148].

La legge sulla mediazione interviene sul contenuto della convocazione e dell’udienza.

In questa convocazione, se non fosse stato fatto prima, si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa.

L’udienza sarà condotta in conformità con le disposizioni degli articoli 415 e ss. del Codice di rito, per tentare di trovare un accordo od una transazione che ponga fine al processo, per discutere le questioni procedurali che potrebbero portare alla prosecuzione di questo e al suo termine mediante sentenza, per fissare con precisione gli estremi dell’oggetto, in diritto ed in fatto, sopra cui sussiste controversia tra le parti e, se del caso, per proporre ed ammettere le prove.

In osservanza della natura del processo, il giudice può suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa[149].

Dopo aver dichiarato aperta l’udienza preliminare, il giudice ha poi l’obbligo di verificare se le parti abbiano raggiunto un accordo interinale e, in caso positivo, di disporre la conclusione del processo. Anche questa disciplina è stata da ultimo potenziata nel senso che segue.

Comparse le parti, il tribunale dichiarerà aperto il processo e verificherà se la lite tra loro persiste.

Se manifesteranno di avere raggiunto un accordo o se si dimostreranno disponibili a concluderlo immediatamente, potranno abbandonare il processo e chiedere al giudice di omologare l’accordo.

Le parti di comune accordo potranno nello stesso modo domandare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 19 c. 4 LEC^{^[150]}, per sottoporsi a mediazione ed arbitrato.

In questo caso il Tribunale esaminerà per prima cosa la concorrenza dei requisiti della capacità giuridica e della disponibilità del diritto in capo alle parti e dei loro rappresentati debitamente accreditati, che partecipano all’incombente.

Se le parti non allegano un accordo o non si dimostrano disponibili a concluderlo immediatamente l’udienza continuerà come previsto dal Codice di rito.

Quando si chiede la sospensione del processo per partecipare ad una mediazione, terminata la medesima, qualcuna delle parti potrà domandare di revocare la sospensione e di fissare l’udienza per al prosecuzione del giudizio”[151].

A livello di progetti 2010-2011 era stata prevista una condizione di procedibilità per agire in giudizio quando si trattasse di crediti pecuniari di lieve entità (2000 €): in tale ipotesi – siamo in quello che la Spagna definisce procedimento orale – bisognava dar prova di avere effettuato nei sei mesi precedenti alla domanda un tentativo di mediazione (art. 437 c. 3 LEC novellato da progetto) perché diversamente l’azione era irricevibile (art. 439 c. 2 LEC novellato da progetto). Tuttavia né il Real Decreto-legge né la Ley 5/12 hanno recepito l’articolato progettuale^{^[152]}.

Il procedimento orale spagnolo (LEC, TÍTULO III Del juicio verbal) non ha appunto ripreso alcuna condizione di procedibilità, ma è stato comunque modificato prima dal Real Decreto-legge e poi dalla Ley 5/12.

Il Juicio verbal è in sintesi di quel procedimento in cui si può instaurare un giudizio compilando dei semplici formulari.

La portata degli interventi è tesa ad includere anche in questo giudizio la possibilità di fruire degli strumenti alternativi.

La prima modifica investe l’art. 440 LEC.

Il secretario judicial, esaminata la domanda, la ammetterà o la segnalerà al tribunale ai sensi dell’art. 404[153]. Ammessa la domanda, il secretario judicial citerà le parti per la celebrazione dell’udienza nel giorno e nell’ora a tal effetto stabiliti, dovendo concedere dieci giorni almeno, ma non più di 20 dalla citazione[154].

In questa convocazione si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa[155].

Nella citazione si farà constare che l’udienza non si sospendere per l’assenza del convocato e avvertirà i litiganti che devono indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi, con la precisione che se non assisteranno e verrà proposto l’interpello potranno considerarsi ammessi i fatti scaturiti dell’interrogatorio conforme all’art. 304. Del pari si applicherà l’art. 442 al domandante o al domandato che non siano comparsi[156].

In sostanza vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione (art. 304), gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace (art. 442).

La citazione indicherà del pari alle parti che, nello spazio di tre giorni che seguono dalla ricezione della citazione stessa, devono indicare le persone che non potranno presentarsi all’udienza, e che hanno da essere citati dal cancelliere come parti o come testimoni per l’udienza. A tal fine dovranno recare dati accurati per la citazione. Nello stesso termine di tre giorni le parti potranno chiedere informazioni scritte alle persone giuridiche od entità pubbliche ai sensi dell’art. 381 (le parti possono richiedere agli enti risposte scritte entro 10 giorni se riguardano l’oggetto della controversia)[157].

Altra modifica riguarda l’art. 443 LEC che si occupa dello svolgimento di udienza appunto nel procedimento verbale: la norma prevede che il giudice dopo aver sentito attore e il convenuto possa prendere una decisione oppure vista la natura del processo, possa suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa. Le parti possono in tal caso chiedere la sospensione del processo[158].

L’art. 517 LEC annovera oggi tra i titoli esecutivi “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione, dovendo questi ultimi essere elevati a scrittura pubblica ai sensi della legge sulla mediazione civile e commerciale”[159].

L’art. 518 LEC che prevede il termine di decadenza per l’azione esecutiva viene così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e stabilisce che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Cancelliere che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, una risoluzione arbitrale o un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”[160].

Si introduce nell’art. 539 LEC che si occupa di rappresentanza e difesa e dei costi e spese di esecuzione, un comma secondo dal seguente tenore: ”Per la esecuzione derivata da un accordo di mediazione o da un lodo arbitrale si richiederà l’intervento di un avvocato e procuratore sempre che la domanda avente ad oggetto l’esecuzione superi il valore di 2000 €”[161].

L’art. 545 LEC che regola la competenza territoriale in materia di esecuzione stabilisce che “Quando il tiolo sia un lodo arbitrale o un accordo di mediazione, sarà competente per denegare o autorizzare l’azione esecutiva e per il corrispondente provvedimento il Tribunale di prima istanza del luogo in cui il lodo è stato pronunciato o si sarà firmato l’accordo di mediazione”[162].

L’art. 548 LEC che attiene al termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni arbitrali e delle decisioni giudiziarie assume la seguente intitolazione: ”Termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o dell’accordo di mediazione”, ed avrà il seguente contenuto: ”Non si provvederà all’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o degli accordi di mediazione, all’interno dei venti giorni posteriori a quello in cui la risoluzione di condanna, di approvazione del contratto o della firma dell’accordo sarà stata notificata all’esecutato”[163].

L’art. 550 LEC concerne i documenti che devono essere allegati alla domanda di esecuzione. Si stabilisce che “quando il titolo sia un accordo di mediazione, esso sarà accompagnato dalla copia degli atti iniziale e da quello conclusivo della procedura”[164].

Si è modificata la rubrica dell’art. 556 LEC in questo senso ”Opposizione all’esecuzione delle risoluzioni processuali o arbitrali o dei verbali di mediazione” e con il seguente contenuto: “Se il titolo esecutivo sarà una risoluzione processuale o arbitrale di condanna o un accordo di mediazione, l’esecutato, nei successivi dieci giorni dalla notifica del titolo, potrà opporsi ad essa per iscritto adducendo di aver pagato o di aver adempiuto all’ordine della sentenza, lodo od accordo, e producendo di ciò prova documentale”[165].

Anche l’art. 559 LEC che è inerente ai vizi sollevabili dal convenuto nel processo di esecuzione vede mutato il punto terzo. La norma stabilisce che l’esecutato possa opporsi all’esecuzione allegando anche i seguenti vizi[166]:

(Omissis)

“3.° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520^{^[167]}.

L’art. 576 LEC riguarda il tasso di interesse che si applica ai provvedimenti giurisdizionali: la norma prevede che ogni sentenza di condanna di primo grado determina la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2%. Se la condanna sarà parziale il tasso di interesse sarà apprezzato secondo il prudente e motivato giudizio del giudice.

Il terzo comma, che oggi si applica alle sole sentenze, al proposito ha trovato questa riformulazione:”Il disposto dei precedenti commi sarà applicato a tutte i tipi di risoluzione giudiziale di qualsiasi grado, ai lodi arbitrali e agli accordi di mediazione che impongano il pagamento di una quantità liquida, salve le norme speciali stabilite per la Pubblica Amministrazione”[168].

L’art. 580 LEC che riguarda i casi in cui non è necessaria l’intimazione di pagamento si è così riformulato: ”Quando il titolo esecutivo consiste nella risoluzione del Segretario giudiziario, nelle risoluzioni giudiziali ed arbitrali o in quelle che riguardano transazioni od accordi raggiunti durante il processo e in accordi di mediazione e di conciliazione, che obbligano a corrispondere determinate quantità di denaro, non sarà necessaria l’intimazione di pagamento per procedere al pignoramento dei suoi beni”[169].

Con la modifica dell’art. 580 si concludono gli aggiustamenti del Codice di Rito.

Con la disposición final cuarta la Ley 5/12 (e prima il Real Decreto-legge) hanno poi modicato la Legge 30 ottobre 2006 n. 34 sopra la professione di avvocato e procuratore[170] e dunque non costituiscono interventi in materia di composizione dei conflitti destinati alla nostra attenzione[171].

La disposición final quinta, serve ad informarci del fatto che sia la Ley 5/12 sia la modifica ley 34/06 sono frutto della competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[172].

La relazione alla Ley 5/12 specifica però opportunamente che la norma si limita ad “articolare un quadro che preveda l’esercizio della mediazione, nel rispetto delle disposizioni emanate dalla Comunità autonome per l’esercizio dei suoi poteri”[173].

La sesta disposizione finale ci educe del fatto che la Ley 5/12 costituisce attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[174].

La settima disposizione[175] finale attiene invece al procedimento semplificato di mediazione tramite mezzi elettronici per i reclami di crediti pecuniari.

Il Governo, su iniziativa del Ministero della Giustizia, promoverà la risoluzione dei conflitti che attengono a reclami per crediti pecuniari a mezzo di un procedimento di mediazione seplificato che si svolgerà esclusivamente con mezzi elettronici.

Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda e sarà prorogabile su richiesta delle parti.[176].

[1] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3] “Disposición final tercera. El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”. Cfr. in http://www.judicatura.com/Legislacion/0467.pdf. Tale provvedimento precede dunque di quattro anni la nostra legge delega 69/09.

[4] http://www.mjusticia.es/estatico/cs/mjusticia/pdf/PEModernizacion2009_2012.pdf

[5] <<Actuación 4.2.3: Desarrollo e implantación de nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias

Esta actuación incluye una serie de medidas organizativas y legislativas que permitirán el progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial. En concreto se potenciarán mecanismos como la mediación, la conciliación o el arbitraje en distintas jurisdicciones así como el arreglo extrajudicial de controversias entre organismos públicos. El objetivo es, de un lado, contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos única vía de solución de los conflictos intersubjetivos y, por otro, ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio>> (Azione 4.2.3: Sviluppo e implementazione di nuovi meccanismi per la risoluzione alternativa delle controversie

Questa azione comprende una serie di misure organizzative e legislative che consentirà la progressiva realizzazione di procedure e sistemi per la risoluzione dei conflitti alternativi al contenzioso legale. In particolare, saranno potenziati strumenti avanzati come la mediazione, conciliazione o di arbitrato in varie giurisdizioni e l’accordo extragiudiziale per le controversie tra agenzie pubbliche. L’obiettivo è, da una parte, di contribuire a decongestionare i tribunali che attualmente operano in molti casi come unica via per risolvere i conflitti intersoggettivi e, dall’altra, di offrire alla società nuovi modi di risolvere i problemi, lasciando il ricorso ai tribunali come ultima risorsa).

[6] http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[7] In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrisponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio 1985 n. 6).

[8] http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/ Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario sottolineava che prendesse a modello in non pochi punti la legislazione austriaca del 2003.

[9] “Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010 , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que

Per Questi Motivi

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Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

Come si svolge il primo incontro di mediazione? Intervista ad un mediatore, l’avv. Calcagno Carlo Alberto

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