La mediazione in Belize

In evidenza

Il Belize, detto in passato Honduras Britannico, al pari di altri 20 stati[1], è membro del Revised Treaty of Chaguaramas[2] che dal 2006 considera fondamentale per lo sviluppo economico l’adozione degli strumenti di ADR.

Nel preambolo del trattato[3] si stabilisce che i metodi di risoluzione alternativa renderanno più facile l’ottenimento degli obiettivi economici del trattato stesso e all’art. 188 si specificano i seguenti strumenti: good offices[4], mediation, consultations, conciliation, arbitration and adjudication, che possono essere utilizzati volontariamente senza pregiudizio della giurisdizione della istituita Corte di Giustizia (CCJ)[5].

L’art. 192 si occupa della mediazione[6] che è volontaria.

L’art. 223 stabilisce che gli Stati membri incoraggiano e, nella misura del possibile,  e facilitano il ricorso all’arbitrato e ad altre modalità di risoluzione alternativa delle controversie per la risoluzione delle controversie commerciali private tra cittadini comunitari e tra cittadini della Comunità e cittadini di paesi terzi.

Queste sono in sintesi le basi storiche delle misure di ADR per diversi paesi[7].

L’arbitrato[8] in Belize segue oggi un programma di court-annexed arbitration[9].

Il Chief Justice[10] lo ha definito il primo del genere nel mondo[11]. Ma il Chief Justice del Belize crede molto anche nella mediazione e nel coinvolgimento degli avvocati: richiede al proposito ai legali di sensibilizzare i loro clienti in merito allo scopo della mediazione e ai suoi benefici, di partecipare alla sessione di mediazione con i clienti, di fornire loro consulenza durante le sessioni di mediazione, di assisterli nella stesura dell’accordo di mediazione e di aiutare in generale il tribunale a incoraggiare la mediazione per promuovere l’obiettivo prioritario della Corte, ossia la gestione delle cause che ne richiedano necessariamente l’intervento [12]..

Agli avvocati è stata dedicata anche una guida alla mediazione predisposta dalla Supreme Court of Belize[13].

Il Codice deontologico degli avvocati del Belize prevede poi alcune disposizioni che favoriscono la cultura della mediazione.

In presenza di una controversia l’avvocato deve cercare di ottenere un ragionevole accordo quando ciò sia nell’interesse del cliente[14]. Deve sempre privilegiare le esigenze del suo cliente e dell’amministrazione giustizia ed in particolare anteporle al diritto al compenso per i suoi servizi[15]. In ultimo la rule 23 (3) richiede agli avvocati di avvisare i clienti affinché evitino di affrontare il processo nei casi appropriati, in particolare “ogni volta che la controversia si presta ad un giusto componimento”.

La mediazione peraltro -spiega il Chief Justice – ha innumerevoli vantaggi: la partecipazione diretta delle parti in causa al risultato; l’opportunità di parlare di cose che non si trovano necessariamente nelle memorie di causa; la possibilità di identificare i problemi e di semplificarli, anche se la mediazione non porti ad un accordo; la riduzione del costo del contenzioso in termini di tempo e denaro; l’opportunità di creare una soluzione, che non sarebbe nella disponibilità della Corte; la deflazione del contenzioso; la possibilità di affrontare la controversia o il problema senza la formalità e la complessità delle procedure giudiziarie e delle regole sulla istruzione ed assunzione probatoria; e in generale, la nascita di una comunità armoniosa ove vengano dissipate le ostilità[16].

In merito alla procedura di mediazione (court connected mediation) abbiamo da commentare due fonti legislative: le regole della Corte Suprema del 2005 e l’emendamento del 2013[17]: la norma contiene anche il codice etico dei mediatori  della Corte ed il facsimile dei vari Form che vanno compilati durante la procedura[18].

Le regole della mediazione sono stabilite dal Chief Justice[19].

Come obiettivo prioritario il tribunale ha quello di occuparsi dei casi “giusti” e dunque per raggiungerlo deve favorire la gestione attiva dei casi; e per questo il suo intervento può consistere nell’incoraggiare “le parti a utilizzare qualsiasi forma appropriata di risoluzione delle controversie, tra cui, in particolare, la mediazione (se il tribunale lo ritiene opportuno) e a facilitare l’uso di tali procedure”[20].

I metodi per risolvere le controversie includono peraltro in Belize: negoziazione, arbitrato, conciliazione, contenzioso e mediazione.

 La mediazione è un processo consensuale mediante il quale le parti di una controversia incontrano un terzo neutrale con l’obiettivo di risolverla o di risolvere un problema sulla base dell’autodeterminazione.

La mediazione non è che un’alternativa alla risoluzione della controversia attraverso una decisione imposta da un giudice in un tribunale.

Il mediatore è una terza parte neutrale che conduce la mediazione e che facilita e incoraggia la comunicazione e la negoziazione tra le parti di una controversia per arrivare a un accordo volontario.

In Belize il Chief Justice richiede peraltro al mediatore di consigliare o suggerire soluzioni della controversia.

Il giudice può discrezionalmente suggerire ad ogni stadio della causa che la controversia pendente sia gestita in mediazione. da un mediatore approvato dalla Corte[21].

Al proposito presso la Corte esiste un funzionario giudiziario (Judicial Officer) che identifica i casi adatti alla mediazione in base alla lettura approfondita del fascicolo; possiede la piena conoscenza e comprensione del processo di mediazione; incoraggia le parti ad avviare la mediazione nei casi appropriati; assicura che le parti in causa comprendano la ragion d’essere del processo di mediazione e dei suoi meccanismi; è in grado infine di capire quando le questioni legali non abbiano alcuna relazione con la vera controversia.

Per valutare l’invio in mediazione il giudice ha inoltre a disposizione vari parametri da analizzare: la natura della disputa, la relazione tra le parti, la volontà delle parti di risolvere la loro disputa in modo collaborativo, l’opportunità che ci siano guadagni connessi che non sono nella disponibilità della Corte, ogni altro criterio che sia considerato opportuno dal giudice[22].

Le parti possono consensualmente optare per la mediazione (anche prima che sia suggerita dal giudice) e allo scopo compilano una richiesta (form 46) di invio della causa in mediazione a cui corrisponde un ordine del giudice in tal senso(form 45)[23].

Non può essere inviata in mediazione una controversia che riguardi il fallimento (o la liquidazione di aziende), i procedimenti di successione non contenziosi, gli atti familiari e il diritto penale[24].

Entro 15 giorni dalla notifica dell’Ordine del giudice, ogni parte può domandare alla Corte che non si proceda a mediazione, in quanto sussistano buone e oggettive ragioni perché vi sia una dispensa: in particolare sono stati fatti in buona fede dalle parti sforzi per comporre la controversia, ma non hanno avuto successo; il costo della mediazione è sproporzionato rispetto al valore della controversia o al beneficio che potrebbe essere raggiunto attraverso la mediazione; la questione involge materie di politica pubblica e la mediazione non sarebbe appropriata; ovvero possono sussistere altre buone ed oggettive ragioni per cui la mediazione non sarebbe appropriata[25].

A parte ciò la partecipazione alla mediazione in presenza di un ordine del giudice è obbligatoria per le parti.

Se le stesse accettano di mediare nello stesso termine sottoscrivono un accordo di riservatezza (form 49)[26]

Il  mediatore viene scelto dalle parti (form 47)[27] nel Roster della Corte[28]  o in difetto dal giudice (form 48)[29] nello stesso Roster; vengono presi accordi dalle parti e dal mediatore col Coordinatore della mediazione[30] che è nominato dal giudice: vengono fissati la data, l’ora ed il luogo della mediazione che vengono notificati alle parti (form 50)[31].

La mediazione deve celebrarsi entro 45 giorni dall’ordine del giudice, salvo che esso non disponga diversamente[32].

Entro 7 giorni dall’ordine di invio in mediazione le parti devono fornire il fascicolo di causa al mediatore[33].

La sessione di mediazione dura sino a tre ore[34], ma può essere aggiornata in qualsiasi momento[35] tenendo però conto del fatto che la sessione iniziale era di tre ore. Il giudice può comunque estendere il tempo della mediazione, quando ci sono più parti, la questione è complessa o qualora ci sia maggiore possibilità di accordo nel caso di allungamento[36].

Le parti possono chiedere, se il mediatore accetta, di prolungare la mediazione dietro pagamento di una tariffa addizionale per ora.

Le spese di mediazione per le prime tre ore ammontano per parte a $ 550[37] (243,41 €); inoltre va considerata l’indennità del mediatore che ammonta a $ 330 (146,40 €); per ogni ora oltre le prime tre sono dovute al mediatore $ 100 (44,26 €); a ciò vanno aggiunte le spese per la sede della mediazione[38] di $ 200 (88,51 €) per la sessione base di tre ore, e di $ 150 (66,38 €) per ogni ora oltre le tre di base.

In pratica se il mediatore riesce a chiudere la mediazione nelle tre ore canoniche le spese totali per ogni parte ammontano a $ 1069 (469,32 €).

Teniamo presente che il reddito pro capite di un Beliziano non supera i 5.000 dollari americani.

La mediazione viene condotta nella sede designata dalla Corte[39] che è solitamente una stanza della University of the West Indies oppure della Supreme Court of Belize[40].

Prima di iniziare il processo di mediazione il mediatore discute con le parti della mediazione in merito alle questioni di riservatezza[41].

Spiega che le discussioni che avvengono durante la mediazione e i documenti preparati esclusivamente ai fini della mediazione sono riservati e non devono essere divulgati in nessun altro procedimento o a terzi, tranne che con il consenso scritto delle parti della mediazione o laddove la divulgazione sia richiesta dalla legge.

Inoltre le informazioni ottenute durante il caucus non possono essere rivelate dal mediatore a nessun’altra parte della mediazione senza il consenso della parte che le rivela.

Aggiunge però che è obbligato a fare rapporto al giudice circa l’esito della mediazione e che ciò non viola la riservatezza perché è richiesto dalla legge.

Deve spiegare chiaramente alle parti quali siano le spese di mediazione.

Incoraggia il rispetto reciproco tra le parti e cerca di limitare, nel rispetto dell’autodeterminazione, l’eventuale abuso della mediazione.

Qualora le parti non siano accompagnate da un avvocato o da un consulente fa presente che è importante consultare altri professionisti per prendere decisioni informate.

Il ruolo principale del mediatore durante la sessione di mediazione è quello di facilitare la risoluzione volontaria della controversia; il mediatore compie sforzi ragionevoli per garantire che ciascuna parte comprenda la procedura di mediazione, il ruolo particolare del mediatore e la natura del rapporto delle parti  con il mediatore.

Spiega alle parti che la risoluzione della controversia e il rinvenimento di un accordo spettano a loro. Se una delle parti non può esercitare per qualsiasi ragione l’autodeterminazione il mediatore pone fine alla mediazione o la rinvia.

Si astiene dall’essere direttivo o giudicante in merito alle questioni controverse e alle opzioni di risoluzione.

Può indicare i possibili esiti di un caso, ma non può fornire un parere su come la Corte a cui è stato presentato il caso potrebbe risolvere la controversia.

Deve far presente alle parti quali possono essere le conseguenze legali delle proposte di accordo.

Quando ci sono delle ragioni che possono minare la sua imparzialità si ritira dalla mediazione, anche se le parti sono contrarie.

Nel caso  sussista un conflitto di interesse deve renderlo palese alle parti e può continuare la mediazione solo se viene autorizzato dalle parti e sempre che il conflitto non mini l’integrità della mediazione.

Il mediatore, se svolge anche un altro lavoro, deve spiegare alle parti che non potrà intrattenere in futuro rapporti lavorativi con loro[42].

Se la mediazione ha esito positivo l’accordo che risolve alcune o tutte le questioni della controversia, deve essere firmato dalle parti e dal mediatore e consegnato al Coordinatore della mediazione per il deposito presso l’ufficio giudiziario entro 7 giorni dalla firma dell’accordo; le parti inoltre devono presentare domanda al tribunale perché il giudice emetta “un ordine successivo all’accordo” (form 53)[43].

Quando non è raggiunto alcun accordo o vi è un accordo parziale (form 52) la questione è rinviata alla Corte per il processo[44].

Qualora le parti non riescano a partecipare alla sessione di mediazione (indipendentemente dalla presenza dei loro legali) entro mezz’ora dall’orario stabilito, oppure vi partecipino senza avere l’autorità per mediare[45], il mediatore annulla la sessione di mediazione e immediatamente deposita un certificato di mancato rispetto dell’ordine della Corte (form 51)[46]  al Coordinatore della mediazione perché venga informata la Corte[47].

la Corte e il giudice può emettere un ordine che può includere l’interruzione della sessione di mediazione.

Il mediatore riferisce circa la procedura solo alla Corte, è vincolato da un giuramento di riservatezza e deve osservare il Codice etico dei mediatori.

Quando una parte, un avvocato rappresentante o un mediatore si comporti in modo non conforme alla legge o violi la riservatezza della mediazione, il coordinatore della mediazione o qualunque delle parti può chiedere alla Corte di sanzionarlo e il giudice può ordinare la sanzione che ritenga più opportuna e anche la rimozione del mediatore dal Roster[48].

Il Roster della Corte prevede attualmente 52 mediatori[49].

Bisogna aggiungere che nel Paese è istituito un Comitato di mediazione[50] che è collegato alla Corte e funge da organo decisionale e da consulente per il Chief Justice. Quest’organo è responsabile della selezione dei mediatori da fornire ai servizi di mediazione, certifica ed approva i corsi per mediatori, approva il codice di condotta, monitora le prestazioni dei mediatori, stabilisce e revisiona le tabelle delle spese di mediazione e delle indennità dei mediatori, risolve i reclami contro i mediatori e valuta l’efficienza del processo di mediazione rendendo le raccomandazioni appropriate.

La formazione dei mediatori candidati al Roster of Mediators è stata affidata all’Università delle Indie occidentali (Campus Open) di Belize ed avviene sulla base di un progetto “Sui requisiti di formazione per mediatori”[51].

Il costo della formazione nel 2013 era di $ 1000 (442,54 €)[52]. La partecipazione al corso non vincolava all’inserimento nel Roster; la Corte provvedeva ad una successiva selezione.

I candidati devono possedere alcuni requisiti per diventare mediatori di Corte:

a) un precedente addestramento alla mediazione;

b) un’età superiore a 21 anni;

c) nessuna annotazione sul casellario giudiziale;

d) il desiderio di diventare un mediatore professionista;

e) il diploma High school o superiore.

Il corso base è di 40 ore incluse 6 ore di addestramento pratico; viene erogato nell’arco di 5 giorni e alla preparazione segue l’effettuazione di un test[53]. Ma un mediatore deve anche incrementare le sue competenze ed abilità partecipando a continui programmi educativi sulla mediazione.

Egli deve fornire alle parti le più importanti informazioni sulla sua educazione, esperienza ed addestramento prima dell’inizio della mediazione.

In ogni caso deve mediare soltanto quando ha le necessarie qualifiche di addestramento ed esperienza che gli consentano di soddisfare le ragionevoli aspettative delle parti[54].

Nel dicembre 2016 23 mediatori sono stati formati da esperti canadesi per condurre mediazioni in caso di divorzio ed ora collaborano con la Family Court  del Belize[55].  

Il 4 giugno 2018 presso il Ministero del Lavoro si è tenuto un corso di mediazione che rientra in un progetto di estensione della procedura al mondo del lavoro[56], legato sino ad ora all’arbitrato obbligatorio[57].

[1] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..

[2] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY

https://caricom.org/documents/4906-revised_treaty-text.pdf

[3] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY

https://caricom.org/documents/4906-revised_treaty-text.pdf

[4] Member States parties to a dispute may agree to employ the good offices of a third party, including those of the Secretary-General, to settle the dispute. (art. 191).

[5] Cfr. Dennis Byron, Keynote Address, 2017.

http://ciarbcaribbean.org/resources/articles/2017.10.12.SirByron.AMCC.pdf

[6] ARTICLE 192

Mediation

  1. Where Member States parties to a dispute agree to settle the dispute by recourse to mediation, the parties may agree on a mediator or may request the Secretary-General to appoint a mediator from the list of conciliators mentioned in Article 196.
  2. Mediation may begin or be terminated at any time. Subject to the procedural rules applicable in respect of arbitration or adjudication, mediation may continue during the course of arbitration or adjudication.
  3. Proceedings involving mediation and, in particular, positions taken by parties during the proceedings, shall be confidential and without prejudice to the rights of the parties in any further proceedings

[7]  Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..

[8] Part 74 of the Civil Procedure Rules of Belize (CPR).

[9] https://www.breakingbelizenews.com/2017/10/03/court-connected-arbitrators-called-office/

Nel settembre 2017 sono stati formati 39 arbitri certificati.

[10] Il capo della giustizia del Belize è il capo della Corte suprema del Belize. Ai sensi del capitolo 7 della Costituzione del Belize, il Capo della Giustizia è nominato dal Governatore Generale su consiglio del Primo Ministro. L’attuale Chief Justice del Belize è Kenneth Benjamin.

[11] Belize Press Office, ‘Arbitrators Called to Office’ (3 October 2017) (emphasis added).

[12] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/The-Chief-Justices-Court-connected-Mediation-presentation-delivered-to-Bar-Association-of-Belize.pdf

[13] ATTORNEY’S GUIDE TO COURT CONNECTED MEDIATION

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2016/03/ATTORNEYS-GUIDE-TO-COURT-CONNECTED-MEDIATION.pdf

[14] Rule 19.

[15] Rule 22 (2).

[16] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/The-Chief-Justices-Court-connected-Mediation-presentation-delivered-to-Bar-Association-of-Belize.pdf

[17] PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) RULES, 2005

PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) (AMENDMENT) RULES, 2013 (STATUTORY INSTRUMENT No. 88 of 2013)

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Mediation-Rules-1.pdf

[18] Dalla Corte quando effettua un ordine di invio in mediazione, dal mediatore quando comunica al Coordinatore della mediazione notizie in merito alla procedura, dal Coordinatore della mediazione quando comunica con la Corte o i partecipanti alla mediazione e infine dalle parti nei confronti del mediatore o della Corte.

[19] Section 95 of the Supreme Court of Judicature Act, Cap. 91.

http://www.belizelaw.org/web/lawadmin/PDF%20files/cap091.pdf

[20] Part. 25 1 (c) Supreme Court Rules, 2005.

[21] R. 73.3 (1) e  R.73.4.

[22] R. 73.4.

[23] R.73.3 (2).

[24]  R. 2.2 (3).

[25] R.73.5 (1) (2))

[26] R. 73 (7) (1) (A)

[27] R.73.6 (4).

[28] R. 73.6 (1) 2 (B)

[29] R.73.6 (2).

[30] Una persona assunta dalla Corte Suprema e nominata dal Chief Justice per gestire e supervisionare il processo di mediazione e dare supporto amministrativo. È responsabile per la fornitura quotidiana di aiuto amministrativo, logistico e supporto di segreteria al sistema di mediazione; per il mantenimento del registro dei mediatori (R. 73.6 (1)); per il monitoraggio delle prestazioni dei mediatori e per erogare le indennità ai mediatori.

[31] R. 73.8.

[32] R. 73.8 (4).

[33] R. 73.7 (1) (A)

[34] R. 73.8 (1).

[35] R. 73.10 (3).

[36] R. 73.11 (1).

[37]  Dollari di Belize.

[38] Presso la University of the West Indies.

[39] R. 73.8 (1).

[40] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Understanding-Court-Connected-Mediation-.pdf

[41] Rule 73.9 (1) Discussions during the mediation and documents prepared solely for the purposes of the mediation are confidential and shall not be disclosed in any other proceedings.

(2) A party or attorney-at-law representing a party shall not, at any subsequent trial or hearing of the claim, refer to any matters disclosed at the mediation by any party or attorney-at-law.

(3) The mediator may not disclose to any other person or be required to give evidence about any matters disclosed by any party at the mediation.

(4) The mediator shall not be required to provide consultation notes, evidence or an opinion, touching on the subject matter of the mediation in any proceedings.

(5) Nothing in this rule is intended to affect any duty to disclose under any other rule.

[42] Ethical Standard

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Mediation-Rules-1.pdf

[43] R.73.14 (1).

[44] R. 73.14 (3).

[45] Per gli enti si può ottenere la autorizzazione a mediare anche nel corso della sessione.

[46] Certificate of Non-Compliance with the Court

[47] R.73.8 (9).

[48] 73.16 (1) (2)

[49] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Roster-of-Court-Connected-Mediators.pdf

[50] National Court-connected Mediation Committee. È composto da varie anime: Consiglio delle chiese del Belize, Congresso nazionale sindacale del Belize, Università delle Indie occidentali, Università del Belize, tribunale della famiglia. Magistrate’s Court,  Camera di Commercio etc.

[51] Proposal Training Requirement for Mediators.

[52] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Mediation-Pamphlet-Mediation-Training-Program.pdf

[53] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Course-Outline-for-Mediation-Training.pdf

[54] R. 5.(1) (2) (3).

[55] http://www.belizejudiciary.org/2015-2016-report/

[56] http://lovefm.com/ministry-labour-holds-workshop-mediation/

[57] 2013 Country Reports on Human Rights Practices – Belize

https://www.refworld.org/docid/53284b5ab.html

La mediazione civile e commerciale ed il condominio

Relazione tenuta dall’avv. Carlo Alberto Calcagno al corso di aggiornamento per amministratori condominiali A.L.A.C. in Genova il 30 maggio 2019 nella sala Quadrivium

 

1) Origini della mediazione

 

La mediazione non è che un colloquio con particolari caratteristiche che interviene tra un mediatore, le parti di una controversia e – perlomeno nel nostro ordinamento – con i loro avvocati.

I suoi princìpi che ancora oggi si studiano e si praticano, nascono nel XV secolo sulle montagne del Kosovo, e per la precisione nel 1444 durante la resistenza ottomana[1].

Ne abbiamo notizia grazie a Christian Wolff, un filosofo tedesco vissuto nel XVIII secolo, che li traduce in latino dal Kanun[2], un codice di comportamento che sino agli anni ’30 del XX secolo era tramandato in quelle terre oralmente e costituiva la legge di riferimento per gli Albanesi e Kosovari (ancora oggi per certi versi).

Negli Stati Uniti poi ritroviamo il contenuto di questi princìpi a partire dalla metà degli anni ’70.

Essi vengono codificati[3] a partire dagli anni 80’ dall’UNCITRAL, l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di commercio internazionale: si parla però in questo caso di conciliazione civile e commerciale internazionale ossia delle buone prassi che sono state evidenziate nei singoli paesi e sussunte in materia conciliativa.

Nel 1998 la mediazione arriva anche nel codice federale degli Stati Uniti[4].

Nello stesso periodo l’istituto diventa oggetto di vari documenti (raccomandazioni[5] e Libro Verde) anche nella Comunità Europea.

Nel 2008 l’Unione Europea vara una direttiva (la 52/08[6]) in merito alla mediazione transfrontaliera che è stata trasfusa nell’arco di 4 anni (Germania e Spagna sono stati i fanalini di coda) nella legislazione interna di tutti i 18 stati partecipanti.

In Italia l’attuazione della direttiva 52/08 avviene a partire dal 2010, con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (ed i successivi regolamenti attuativi) che riguarda in particolare la mediazione civile e commerciale.

Quanto al condominio la norma principale che viene in campo è invece l’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice civile, quale risulta dall’ultima riforma del condominio del 2013.

Nel nostro paese si scelse come in altri (vedi ad es. la Spagna[7] e la Germania[8]) di applicare la direttiva anche alle controversie interne.

Prima del 2010 in Italia (e nella maggior parte dei paesi occidentali) lo strumento negoziale che veniva utilizzato sin dal tempo dei Romani, era la conciliazione.

Dal XIX secolo fino agli anni ’90 del XX secolo la conciliazione veniva svolta da un giudice (prima togato e poi onorario) che si chiamava appunto conciliatore e che conciliava prima di decidere le controversie; da diversi anni a questa parte (per precisione dal 1991) il potere di conciliazione appartiene anche al giudice di pace che ha preso il posto del conciliatore.

Nel 1993 viene varata una legge di riforma delle Camere di Commercio e nasce la figura del conciliatore che non è un giudice, ma un professionista della pace che si forma attraverso un apposito corso; la conciliazione è amministrata da appositi organismi creati in seno alle Camere di commercio.

Dopo il ’93 abbiamo varie leggi che incentivano l’applicazione della conciliazione; le norme vengono quasi tutte abrogate dal decreto legislativo 28/10 che regola le fattispecie (non viene abrogato ad es. il tentativo di conciliazione agraria; da ultimo è interessante la conciliazione prevista dal codice del turismo).

Nel 2003 la conciliazione entra nel cosiddetto processo societario e viene anch’essa cancellata nel 2010: si forma un altro professionista, appunto il conciliatore societario.

In quest’ultimo anno alcune regole della conciliazione camerale vengono appunto trasfuse nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[9], dico alcune perché, ad esempio, la conciliazione non si teneva se il chiamato non partecipava; al contrario dal 2010 la mediazione si celebra lo stesso.

Prima del 2010 quando si parlava di mediazione ci si riferiva in Italia alla mediazione familiare, penale, sociale ecc., ma non a quella civile e commerciale.

 

2) I contenuti in breve del decreto legislativo sulla mediazione e  delle norme civilistiche che riguardano la mediazione ed il condominio.

 

Nel mondo statunitense l’istituto della conciliazione è distinto da quello della mediazione, perché nell’ambito della conciliazione il conciliatore può avanzare proposte per la definizione della lite, anche se esse non sono mai vincolanti per le parti, né comportano l’irrogazione di particolari sanzioni per il caso di mancato accoglimento.

La mediazione invece si caratterizza[10] generalmente per il fatto che il mediatore statunitense non fa alcuna proposta, ma sono le parti che devono trovare un’intesa con il suo aiuto: il mediatore si limita a facilitare con le sue domande il reperimento di eventuali accordi.

Anche nella nostra tradizione degli ultimi duemila anni la conciliazione presupponeva un suggerimento del giudice  per la definizione della controversia (aveva in altre parole carattere valutativo): suggerimento che poteva essere accolto o meno dalle parti. Ma per lo più veniva accolto perché in Italia lo stesso soggetto conciliava ed emetteva sentenza[11].

Con il decreto legislativo 28/10 si costruisce invece un meccanismo negoziale spurio che ricomprende sia la facilitazione delle intese delle parti, sia la proposta del mediatore, sia le sanzioni per la mancata partecipazione e per la mancata accettazione della proposta.

Proposta che in altre parole quando viene richiesta da entrambe le parti o viene avanzata dal mediatore sua sponte, può comportare delle sanzioni processuali (art. 13) in caso di mancato accoglimento[12].

Anche l’art. 71 quater disp. att. c.c. si occupa della proposta del mediatore e stabilisce che la stessa “deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice[13]. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata”.

Nell’attuale testo normativo del decreto 28/10 con il vocabolo “mediazione” si intende il procedimento condotto dal mediatore, con il termine “conciliazione” si fa invece riferimento al raggiungimento dell’accordo.

Il procedimento di mediazione preventiva riguarda solo le controversie inerenti i diritti disponibili. La mediazione ex officio, ovvero quella disposta dal giudice, può riguardare anche diritti indisponibili.

Per quanto riguarda il condominio l’art. 71 quater disp. att. c.c. prevede che “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice”.

Si fa riferimento in particolare al capo relativo a “Del condominio negli edifici” (art. 1117-1139 c.c.) e alle predette disposizioni di attuazione del codice (che riguardano materie come lo scioglimento del condominio, la riscossione dei contributi, la nomina di curatore speciale, la convocazione di assemblea, l’intervento in assemblea, i millesimi di proprietà, le infrazioni al regolamento di condominio ecc.); si tenga  conto però che l’art. 64 delle disposizioni di attuazione concernente la revoca dell’amministratore è esente da mediazione, come vedremo, per costante giurisprudenza di merito e di legittimità.

Il procedimento di mediazione può essere volontario od obbligatorio.

Va inoltre tenuto presente che dal 2015 esiste nel nostro paese anche un altro istituto, la negoziazione assistita da un avvocato che a sua volta può essere volontaria od obbligatoria.

L’obbligo nei due istituti è da intendersi nel senso che per tutta una serie di fattispecie, la mediazione e la negoziazione assistita sono condizioni di procedibilità del successivo giudizio e dunque vanno esperite se si vuole andare in causa.

L’improcedibilità in mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

La mediazione è obbligatoria ed è quindi condizione di procedibilità nei seguenti casi: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per i contratti assicurativi, bancari e finanziari sono previsti anche dei procedimenti alternativi alla mediazione.

Esiste poi ed è sempre più frequente, a processo in corso, la mediazione ordinata dal giudice (dal 2013, detta ex officio) che può esperire il suo potere sia nelle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità, sia per altre materie; e questo sia nel procedimento di primo grado che in appello.

Al giudice è consentito, come già accennato, invitare le parti ad avviare il procedimento di mediazione civile anche quando il procedimento ha ad oggetto diritti indisponibili (Tribunale di Milano ordinanza 15 luglio 2015).

Vi sono poi dei casi in cui la mediazione va esperita ad un certo punto del processo:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, dopo il mutamento del rito di cui all’articolo 667[14] del codice di procedura civile.

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma[15], del codice di procedura civile.

Vi sono ancora casi in cui la mediazione non è mai necessaria:

a) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis[16] del codice di procedura civile;

b) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata[17];

c) nei procedimenti in camera di consiglio;

d) nell’azione civile esercitata nel processo penale.

Ai fini nostri è rilevante l’ipotesi del procedimento in camera di consiglio, poiché la giurisprudenza da ultimo ritiene, come ho già accennato, che vi rientri l’azione giudiziale di revoca dell’amministratore[18].

Ancora la mediazione può essere pattuita contrattualmente: in tal caso in mancanza dell’esperimento l’improcedibilità può essere rilevata sia dal giudice che dall’arbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa.

La mancata partecipazione alla mediazione senza un giustificato motivo comporta l’irrogazione di una sanzione pari al contributo unificato che si paga per la causa: gli avvocati che consigliano al loro cliente di non partecipare alla mediazione non gli recano certamente un buon servizio.

Inoltre in tale ultimo caso il giudice può dedurre argomenti di prova dal comportamento elusivo nell’incombente.

Dal 2013 (l. 98/13) il procedimento di mediazione vede come parte necessaria l’avvocato, quanto meno con riferimento alla mediazione obbligatoria (il Ministero ritiene che per quella facoltativa si possa presenziare anche senza avvocato; il CNF ritiene al contrario che l’avvocato debba essere sempre presente).

Il che significa che nella delibera con cui l’assemblea decide di partecipare alla mediazione da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136 c. 2 c.c., va espressamente previsto il conferimento di mandato all’amministratore alla partecipazione al primo incontro (lo prevede il 71 quater c.c. disp. att.), i relativi poteri e l’individuazione del legale a cui verrà conferita la procura per l’assistenza. Parlo di assistenza perché generalmente si ritiene che l’amministratore non possa inviare in mediazione soltanto l’avvocato; e dunque entrambi i soggetti debbono essere presenti. Di solito il mediatore che accerti l’assenza dell’amministratore dispone rinvio della mediazione affinché lo stesso presenzi.

Il mediatore dispone rinvio della mediazione, su istanza del condominio, anche qualora l’amministratore non sia fornito di delibera di conferimento dei poteri. Ciò accade normalmente quando non c’è stato il tempo materiale per indire l’assemblea; si tenga conto che non essendoci certezza circa la sospensione o l’interruzione del termine di impugnazione della delibera, l’avvocato tende a promuovere la mediazione in modo tempestivo e spesso, prima del giorno deputato alla mediazione, manca all’amministratore il tempo di indizione.

La legge di riforma del Condominio prevede opportunamente all’art. 71 quater disp. att. c.c. che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.

La domanda di mediazione deve rispettare il criterio di competenza territoriale.

Pertanto la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, così recita l’art. 4 c. 1 del decreto 28/10.

L’art. 71 quater citato appare però in materia ancora più stringente; dispone che  “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.

Mentre in generale è possibile una deroga alla competenza  territoriale, se le parti sono d’accordo, quando parte della mediazione è un condominio la richiamata inammissibilità della deroga sembra precludere qualsivoglia patto.

La domanda di mediazione va firmata dall’amministratore del condominio (non dall’avvocato).

All’atto del deposito della domanda di mediazione (che può essere eseguito anche dall’avvocato) il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa entro trenta giorni il primo incontro tra le parti.

La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Ci sono organismi che provvedono direttamente all’inoltro della domanda al chiamato (di solito quelli privati) ed organismi che si rimettono all’attività dell’avvocato del chiamante (ad es. Organismo del Coa Genova).

Dal 2013 si tiene un primo incontro di mediazione nel quale il mediatore spiega alle parti assistite dal loro avvocato la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.

Trattasi di incontro gratuito: ciascuna delle parti all’atto del deposito della domanda corrisponde soltanto le spese di mediazione (48,80 € per un valore inferiore ai 250.000 € e 97,60 € oltre questo valore).

Dopo aver reso edotte le parti come per legge, il mediatore chiede se vogliano iniziare la mediazione.

Le parti possono decidere di iniziarla e dunque corrisponderanno l’indennità di mediazione che varia a norma della tariffa ministeriale, a seconda del valore della controversia[19], nello stesso incontro ovvero entro la data del successivo.

Nell’ambito delle questioni condominiale, a meno che l’Assemblea non abbia autorizzato sin da subito l’amministratore ad iniziare la mediazione (ipotesi abbastanza rara; sarebbe comunque buona e cautelativa prassi indicare le spese di mediazione e le indennità già in una eventuale delibera autorizzatoria), il mediatore dispone rinvio al fine di consentire all’amministratore di ottenere la relativa delibera.

Le parti possono anche decidere di non iniziare la mediazione.

In tal caso il mediatore chiuderà la procedura e le parti saranno libere di ricorrere al giudice depositando il cosiddetto verbale negativo di mediazione.

Si registra però che l’invito a  esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, investe per un certo filone giurisprudenziale di merito (iniziato dal Tribunale di Firenze), solo ipotesi marginali (ad es. la mancanza di litisconsorzio); di talché in sostanza, esclusi pochi casi, le parti dovrebbero comunque iniziare la mediazione.

Si tenga inoltre presente che qualora si verta in materia di mediazione ex officio la giurisprudenza di merito è costante nel ritenere che sia già stato il giudice a valutare la mediabilità del conflitto e dunque alle parti non resterebbe che iniziare la mediazione.

Contraria è invece la giurisprudenza di legittimità, che non distingue tra mediazione preventiva e mediazione ex officio, e sancisce che le parti sono legittimate in ogni caso a porre fine alla mediazione in conclusione di primo incontro[20].

Nella prassi quando è coinvolto un condominio l’amministratore solitamente rimette la questione all’Assemblea, qualora maturino le condizioni per chiedere autorizzazione ad iniziare la mediazione, mentre dichiara a nome del condominio e senza consultare l’assemblea di non voler proseguire, qualora non ci siano i presupposti in relazione alla già espressa volontà dei condomini.

Un caso purtroppo non infrequente, è quello in cui l’amministratore, privo di delibera che autorizza alla partecipazione al primo incontro (o munito di delibera poco chiara sui suoi poteri), ascolta il discorso introduttivo del mediatore e poi chiede comunque di chiudere l’incombente con un verbale negativo, ritenendo che non vi siano i presupposti per iniziare la procedura; in questo caso l’amministratore opera decisamente a suo rischio e pericolo, dato che non può spendere legittimamente il nome del condominio (e secondo la giurisprudenza opera contra legem).

La mediazione secondo la legge può durare tre mesi: non è però raro che in materia condominiale prenda nei fatti un tempo superiore, perché la legge consente, come abbiamo detto, all’amministratore di chiedere rinvio qualora non si sia potuto munire di delibera autorizzatoria alla partecipazione al primo incontro.

A seconda dei mediatori il primo incontro può essere meramente descrittivo della procedura (in tal caso si ricalca la lettera della legge) ovvero può articolarsi in più momenti: sessioni congiunte e sessioni separate cui partecipano singolarmente le parti assistite dai loro avvocati.

In ogni caso vige il principio di riservatezza e nel caso di sessioni separate anche quello di confidenzialità, a meno che gli interlocutori non manifestino per alcuni elementi una deroga al segreto.

La stessa articolazione di solito investe la mediazione propriamente detta che si può chiudere negativamente o positivamente con un accordo.

Personalmente io richiedo sempre all’amministratore di chiedere all’assemblea di autorizzare l’intesa rinvenuta.

L’accordo, in caso positivo, o la delibera da cui risulta la composizione della lite, viene di solito allegata al verbale di conciliazione che peraltro è titolo esecutivo nella misura in cui sia firmato dagli avvocati che assumono anche la responsabilità di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico.

 

3) Cenni sulla giurisprudenza in materia di mediazione

 

Vediamo qui ora alcune questioni di carattere generale, che possono avere rilievo anche in caso di condominio.

Per il tribunale di Palermo (sentenza 15.01.2018) chi non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo deve essere sanzionato con il pagamento del contributo unificato. Il giudice in tal caso non ha un potere discrezionale.

Per la Corte d’Appello di Ancona (sentenza 23 maggio 2017) la mancata partecipazione in primo grado può essere rilevata anche in appello con conseguente nullità della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità della domanda.

Il mancato esperimento della mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010, comporta l’improcedibilità della domanda proposta in appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado passa in giudicato (Tribunale di Firenze 13 ottobre 2016).

Se la parte istante si presenza in mediazione senza avvocato la domanda è dichiarata improcedibile; se lo fa il chiamato scatta la sanzione del contributo unificato (Tribunale Vasto 9 aprile 2018).

Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. (Tribunale Torino 30 marzo 2016).

Si può chiedere al mediatore di testimoniare qualora dal verbale non si evinca se una parte è comparsa personalmente o a mezzo del procuratore speciale (Decreto Tribunale di Udine 7 aprile 2018).

Il termine per il deposito della domanda di mediazione fissato dal giudice è ordinatorio (Tribunale di Bologna, 11.12.2017, n. 21109; Tribunale di Milano, 27 settembre 2016, contra Tribunale di Modena, 10 giugno 2016).

La mancata adesione ad un accordo da parte di un ente pubblico può costituire fonte di danno erariale (C.A. di Napoli Ord. del 31.10.2017).

I «tempi prevedibilmente lunghi occorrenti per la pronuncia della sentenza definitiva a causa del rilevante carico di lavoro», possono giocare un ruolo decisivo nella scelta del giudice di mandare le parti in mediazione (Corte d’appello di Napoli 21/09/17).

Il giudice non ha il potere di prorogare una mediazione (anche se ci sia stato accordo delle parti in tal senso); può solo differire l’udienza (Decreto Trib. Chieti 19/7/17).

Il mediatore può formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Sono annullabili quei regolamenti degli organismi che appongano limitazioni alla proposta del mediatore (TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, sentenza n. 98/17; depositata il 13 marzo 2017).

Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.

È  necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010; contra Tribunale di Verona 28 settembre 2016) e che la mediazione sia effettivamente avviata (Tribunale di Roma Sez. XIII° ord. 2 26/10/15, Trib. Monza 9 giugno 2015, Tribunale Pavia 18 maggio 2015,Trib. Milano 7 maggio 2015, Trib. Monza 21 aprile 2015, Tribunale Pavia 13 aprile 2015,Tribunale Pavia 1° aprile 2015, Tribunale Vasto 9 marzo 2015, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015,Tribunale di Roma, Sez.XIII°,19 febbraio 2015,  Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015, Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Tribunale Pavia 7 gennaio 2015, Tribunale Pavia 1° gennaio 2015, Trib. Firenze, Ord. 26.11.14, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14, Trib. Roma, Ord. 30.06.14, Tribunale di Firenze 19 marzo 2014).

Nei confronti della parte convenuta assente ingiustificata può applicarsi oltreché la sanzione del contributo unificato la sanzione prevista dall’art. 96 comma 3 cpc (Tribunale di Roma, sentenza 17.12.2015).

Il mediatore deve verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Tribunale Pavia 9 marzo 2015, Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015, Tribunale Pavia 2 febbraio 2015).

L’effettivo esperimento del procedimento di mediazione «non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti», per cui le stesse non sono libere, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro dinanzi al mediatore, di «manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo» (Tribunale Firenze 15 ottobre 2015)[21].

 

4) Cenni sulla giurisprudenza in materia di condominio e mediazione[22]

 

Una prima questione riguarda il termine di 30 giorni di impugnazione delle delibere.

Il Tribunale di Savona (sentenza 2 marzo 2017)  ritiene che “Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera”.

Il Tribunale Palermo (sezione II civile, sentenza 18 settembre 2015, n. 4951) ritiene che il termine di trenta giorni per l’impugnazione delle delibere assembleari si sospende e riprende dalla data di redazione e deposito del verbale negativo”.

Stessa opinione ha da ultimo il Tribunale di Savona (sentenza del 7 febbraio 2019) il quale aggiunge che la sospensione opera “non dal giorno della sua presentazione, bensì dal momento della comunicazione alle altre parti”.

Non la pensa così il Tribunale di Sondrio (sentenza del 25 gennaio 2019) per il quale il termine si interrompe e dunque riprende a decorrere per intero dal deposito del verbale di mediazione. Conforme è Corte d’Appello di Palermo, sentenza del 25 maggio 2017 e Tribunale di Milano, sentenza 02.12.2016.

Altra questione concerne la promozione del 702 bis c.p.c. azionato dall’amministratore per fare rimuovere un manufatto costruito nella parte comune: secondo il tribunale di Torino è necessaria la celebrazione della mediazione “non essendo il rito a determinare l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, bensì la natura della controversia” (ordinanza Tribunale Torino, Sezione III Civile, 20-23 marzo 2015).

Il tribunale di Roma (sentenza 10 dicembre 2018) si interroga sulla necessità della delibera per la partecipazione alla mediazione e conclude affermando che ciò è previsto dalla legge. Ciò perché chi interviene in mediazione deve avere la possibilità di disporre dell’oggetto della lite. E l’amministratore in mediazione non ha una legittimazione autonoma (la possiede solo per quanto riguarda la riscossione dei contributi).

Interessante è la sentenza del Tribunale di Taranto del 22 agosto 2017 sulla materia oggetto di mediazione obbligatoria: “La mediazione è condizione di procedibilità in materia di condominio esclusivamente in presenza di controversie derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disp. att. Dunque, qualora la controversia sorga tra il condomino ed un soggetto terzo (l’appaltatore nel caso di specie), lo svolgimento della mediazione non è una condizione di procedibilità.

Ciò anche in quella circostanza in cui nel contratto di appalto sia espressamente previsto che ogni controversia derivante dalla sua esecuzione deve essere risolta attraverso un preventivo e obbligatorio tentativo di mediazione.

Affinché la mediazione possa considerarsi una condizione di procedibilità è fondamentale che il contratto in essere tra le parti preveda espressamente la sanzione della improcedibilità come conseguenza del mancato esperimento della mediazione”.

Sentenza particolare è quella del Tribunale di Genova (14 dicembre 2016) sulla violazione dell’accordo di mediazione operata da una delibera condominiale: “Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione sulle procedure da adottare per l’affidamento e l’esecuzione dei futuri lavori edilizi del condominio, la successiva delibera assembleare contraria alle pattuizioni raggiunte in sede di mediazione non può neppure in astratto costituire motivo di invalidità della stessa, ma al più concretare un inadempimento contrattuale degli accordi intercorsi tra le parti”.

Una pronuncia del tribunale di Pistoia (25 febbraio 2015) riguarda il caso di mancata partecipazione personale  del condomino; il condomino avviava nei confronti del condominio la mediazione disposta d’ufficio dal giudice, senza partecipare personalmente all’incontro fissato dal mediatore.

Il Giudice, rilevando l’assenza ingiustificata dell’attrice-istante, dichiarava la improcedibilità della mediazione e quindi del giudizio, condannandola anche al pagamento della sanzione pecuniaria pari al contributo unificato della causa.

Il Tribunale di Milano, sentenza 21.7.2016 si intrattiene sull’importanza della collaborazione in mediazione: “nella mediazione obbligatoria come in quella facoltativa le parti devono collaborare attivamente alla risoluzione della lite poiché in caso di espletamento con successo, creditore e debitore possono evitare i costi ed i tempi del giudizio.

La mancata collaborazione di una delle parti (nel caso in esame, il condominio) che decide di partecipare alla mediazione al solo fine di evitare le sanzioni di legge senza alcuna intenzione di conciliare, è sanzionata dal giudice con la condanna al pagamento delle spese di lite della controparte, comprese quelle di mediazione.”

Il Tribunale di Milano, sentenza 27.11.2015 si è chiesto se nella mediazione delegata sia necessaria la delibera del condominio per partecipare ad una mediazione ed ha stabilito che “Nelle liti condominiali, se il giudice dispone la mediazione, l’avvocato del condominio deve partecipare anche senza la preventiva autorizzazione assembleare, in quanto l’adesione all’invito e l’avvio della procedura mediativa costituiscono un’estrinsecazione del potere di assistenza e rappresentanza processuale di cui all’art. 84, comma I, c.p.c.”

[1] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/14/il-kosovo-e-i-sistemi-di-risoluzione-delle-dispute/

[2] Termine di origine sumerica che significa “norma”.

[3] Conciliation rules. Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.

[4] Cfr. Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998) e § 651 (a) United States Code e ss.

[5] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 98/257/CE; Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE del 4 aprile 2001.

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0052&from=EL

[7] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[8] Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577).

http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html.

[9] Emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, ossia della legge di delega delle camere.

[10] Esiste peraltro anche la mediazione valutativa. Ed altro istituto che ricomprende un parere non vincolante ed una mediazione volontaria che viene chiamato early neutral evaluation.

[11] Diversamente accadeva in Francia ove non vi era coincidenza tra giudicante e conciliatore.

[12] Questo modello legislativo non trova eguali in Europa, per quanto mi è dato di conoscere.

[13] Maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.

[14] Art. 667: Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666 il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell’articolo 426.

[15] Art. 703 terzo comma: L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies.

[16] Art. 696 bis: L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.

Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.

[17] Il Tribunale di Vicenza (sentenza 18 ottobre 2010) specifica che non è necessaria la mediazione per tutte le procedure esecutive.

[18] Cassazione Civile n. 1237 del 18/01/2018, Tribunale Palermo, 29 giugno 2018, Tribunale di Milano, 28 marzo 2018; Cassazione civile, sez. II, sentenza 11/10/2018 n° 25336; contra Tribunale di Macerata, decreto del 10/01/2018.

[19] Determinato ai sensi del codice di procedura civile.

[20] Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473.

http://www.quotidianogiuridico.it/~/media/Giuridico/2019/04/02/la-cassazione-ha-abrogato-la-c-d-mediazione-giurisprudenziale/8473%20pdf.pdf

[21] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/11/27/giurisprudenza-su-presenza-parti-rappresentanza-e-verbalizzazione-in-mediazione/

[22] Cfr. amplius https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione.aspx?&page=11

L’obbligo di assistenza in mediazione è compatibile col diritto comunitario. Il rifiuto di farsi assistere in mediazione obbligatoria costituisce violazione di legge meritevole di sanzione anche in corso di causa. Tribunale Vasto 9 aprile 2018

Il seguente provvedimento che muove dall’interpretazione del controverso dato normativo, giunge alla conclusione che l’assistenza legale in mediazione è obbligatoria, sia pure limitatamente alle forme di mediazione previste a condizione di procedibilità della domanda giudiziale e con esclusione della mediazione facoltativa. L’ordinanza affronta, poi, il delicato tema della compatibilità della normativa italiana sulla obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione con le norme di diritto comunitario, propendendo – contrariamente ad altre recenti pronunce di merito sul punto – per la soluzione positiva, argomentata anche sulla base della riforma dei parametri forensi in materia di mediazione, nelle more entrata in vigore.

N. 701/17 R.G.A.C. 

TRIBUNALE DI VASTO

ORDINANZA RISERVATA

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

 A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n. 701/17 R.G.A.C.;

LETTI gli atti e la documentazione di causa;

LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 04.12.2017;

OSSERVA

  1. Il giudizio introdotto da _____________ ha ad oggetto una domanda di annullamento di un contratto finanziario per vizio del consenso e, pertanto, rientra nel novero delle controversie in materia di contratti bancari e finanziari, per le quali l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
  2. Dal verbale del primo incontro di mediazione prodotto dall’attore, emerge che la banca odierna convenuta, costituitasi nel presente giudizio e ritualmente invitata a prendere parte alla mediazione, ha partecipato in videoconferenza, a mezzo di un proprio delegato, all’incontro all’uopo fissato dal mediatore, ma senza l’assistenza di un avvocato ed, anzi, espressamente rifiutandosi di farsi assistere legalmente, sebbene a ciò opportunamente invitata dal mediatore. Quest’ultimo, preso atto della impossibilità di “addivenire all’acquisizione del consenso previsto dall’art. 8 del D. Lgs. n. 28/10, nelle modalità conformi alla legge e al regolamento” (cfr. verbale dell’incontro del 06.06.2016), ha dichiarato chiuso il procedimento.

Si impone, a questo punto, la necessità di valutare, per un verso, la correttezza dell’operato del mediatore e, per altro verso, la legittimità del rifiuto opposto dalla banca a farsi assistere da un avvocato nel corso del primo incontro, al fine di adottare gli opportuni provvedimenti per la prosecuzione del giudizio.

Il tema coinvolge la sottesa e dibattuta questione della necessarietà della assistenza legale in mediazione, rispetto alla quale il complessivo impianto normativo del D. Lgs. n. 28/10 non offre risposte chiare ed univoche, prestandosi ad interpretazioni contrastanti.

Da un lato, infatti, l’art. 5, comma 1 bis, del citato decreto statuisce che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di […] è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione” e l’art. 8, comma 1, prescrive che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”, offrendo in tal modo un’argomentazione di carattere letterale ai sostenitori della tesi della obbligatorietà della assistenza legale delle parti in mediazione. Dall’altro lato, il successivo art. 12 stabilisce che “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico […]. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico”. Tale norma, regolando compiutamente sia il caso in cui le parti siano tutte assistite dall’avvocato, sia il diverso caso in cui ciò non accada, si presta ad essere interpretata nel senso che l’assistenza legale in mediazione è indispensabile solo al fine di attribuire efficacia di titolo esecutivo all’accordo raggiunto in mediazione, ma non è sempre necessaria: nell’ipotesi in cui taluna delle parti non sia assistita da un avvocato, l’accordo necessita di un decreto di omologa da parte del Presidente del Tribunale.

L’antinomia dei dati normativi innanzi esaminati esige un chiarimento interpretativo che tenti di comporre l’apparente contrasto: premesso che la formulazione letterale delle disposizioni di cui agli artt. 5, comma 1 bis e 8, comma 1, è inequivocabilmente chiara nell’imporre alle parti l’obbligo di essere assistite, per tutta la durata della procedura di mediazione, da un avvocato (cfr., in tal senso, T.A.R. Lazio, 26.01.2015, n. 1421; Trib. Torino 30.03.2016, n. 1770), l’unico plausibile significato che, ad avviso di questo giudicante, può essere attribuito al primo periodo dell’art. 12, che prefigura ipotesi di mediazioni in cui taluna delle parti non sia assistita da un avvocato, è quello per cui tale disposizione faccia riferimento ai casi di cui all’art. 2 del D. Lgs. n. 28/10, vale a dire alle mediazioni attivate su base volontaria, nelle quali l’esperimento del procedimento non costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

La chiave di lettura che qui si propone, per un verso, valorizza gli elementi di differenziazione delle due forme di mediazione: quella obbligatoria, in cui la previsione della assistenza legale obbligatoria è funzionalmente correlata alla necessità di fornire alle parti il supporto di una adeguata consulenza professionale per il corretto compimento di valutazioni e scelte dal cui esercizio possono derivare rilevanti conseguenze sul piano della effettività della tutela dei diritti dei soggetti protagonisti, prima fra tutte il rischio della declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale; e quella volontaria, il cui tratto distintivo risiede nella centralità del ruolo dell’autodeterminazione delle parti, come rimarcato anche dal considerando n. 13 della direttiva comunitaria n. 2008/52, da cui si desume che il carattere volontario della mediazione consiste non già nella libertà delle parti di ricorrere o meno a tale procedimento, bensì nel fatto che “le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento“, senza l’obbligo di una previa assistenza legale, della quale le parti sono libere di decidere se avvalersi o meno.

Per altro verso, l’opzione interpretativa propugnata appare maggiormente rispettosa della ratio sottesa alla novella del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 che, nel riformare la disciplina della mediazione, introducendo l’obbligo dell’assistenza dell’avvocato durante l’intera procedura di mediazione, ha inteso, in chiave protettiva degli interessi dei soggetti coinvolti in una controversia, attribuire una nuova centralità al ruolo del professionista forense, il cui compito è quello di accompagnare il proprio cliente nella procedura tutelando sia le sue pretese che i suoi interessi, da un lato lasciando a quest’ultimo la possibilità di partecipare attivamente nella gestione del conflitto che lo vede protagonista e, dall’altro, cercando di dissuaderlo da tutte quelle condotte elusive dell’obbligo di partecipazione effettiva alla procedura di mediazione che potrebbero avere gravi ripercussioni di tipo sanzionatorio, sia sul piano processuale che economico.

Peraltro, l’ulteriore conseguenza di tale scelta legislativa consiste nella progressiva emersione di una nuova figura professionale – quella dell’avvocato, esperto in tecniche negoziali, che “assiste” la parte nella procedura di mediazione – che si distingue dalla figura tradizionale dell’avvocato, esperto di tecniche processuali, che “rappresenta” la parte nel processo. Al professionista forense, in altri termini, è richiesta l’acquisizione di nuove competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacità di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacità di comunicare con il cliente e con le controparti e di trarre elementi dalla comunicazione verbale e non verbale, di essere empatici, nonché di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Tali competenze professionali, presupponendo l’approfondimento di aspetti che vanno al di là di quelli giuridici ed appartengono alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto, richiedono l’abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di “posizioni” (ossia quello tradizionale ove ogni parte cerca di ottenere per sé il maggiore risultato possibile), per passare al negoziato di “interessi”, ove lo scopo è di intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che il professionista comprenda il punto di vista dell’altra parte, per arrivare a una cooperazione con la stessa ed eventualmente al raggiungimento di un accordo condiviso ove questo sia possibile.

  1. Dopo aver chiarito quali sono la ratio e la funzione della obbligatorietà della assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, è appena il caso di evidenziare come la normativa nazionale che impone l’obbligo per le parti di essere assistite da un avvocato per promuovere una procedura di mediazione non può ritenersi incompatibile con le norme di diritto comunitario.

È noto che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza n. 457 del 14.06.2017 ha stabilito che “il requisito di una procedura di mediazione come condizione di procedibilità di un ricorso giurisdizionale può rivelarsi compatibile con il principio della tutela giurisdizionale effettiva qualora tale procedura non conduca a una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione o la decadenza dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, a patto però che la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e che sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone”.

Tuttavia, contrariamente a quanto affermato da una recente giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Verona, 27.02.2018) con riferimento all’istituto della negoziazione assistita, è opinione di questo giudicante che la disciplina nazionale del D. Lgs. n. 28/10 sulla mediazione obbligatoria non sia in contrasto con la penultima delle predette condizioni, dal momento che, pur non potendo prescindere dall’intervento di un difensore, il procedimento mediatorio non comporta costi ingenti per le parti.

All’uopo, deve innanzitutto precisarsi che la determinazione dei compensi di avvocato attualmente vigenti per l’attività di assistenza in mediazione deve essere effettuata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 20 del D.M. n. 55/14, sulla base dei parametri numerici di cui alla tabella n. 25, riguardante le prestazioni di assistenza stragiudiziale. Tali parametri, se confrontati con quelli fissati dalla tabella n. 2 per i giudizi ordinari e sommari di cognizione innanzi al tribunale di primo grado (generalmente applicabili in caso di instaurazione o prosecuzione del giudizio a seguito del fallimento della procedura di mediazione), sono di gran lunga inferiori a questi ultimi, attestandosi su valori che oscillano all’incirca da un terzo alla metà. A ciò aggiungasi che, facendo applicazione analogica delle disposizioni di cui all’art. 4, comma 1 del D.M. n. 55/14 (consentita dal principio generale sancito dal precedente art. 3), nella liquidazione del compenso per l’attività di assistenza legale in mediazione, il giudice può diminuire fino al 50% i valori medi di cui alla menzionata tabella, tutte le volte in cui la procedura di mediazione si sia interrotta al primo incontro o non abbia comunque condotto ad un proficuo esito conciliativo della controversia, in tal modo esercitando un potere di contenimento dei costi di assistenza difensiva che, per un verso, permette di adeguare il compenso dovuto all’avvocato alle attività da questi effettivamente svolte nel singolo caso concreto e, per altro verso, realizza l’obiettivo di ridurre i costi della procedura di mediazione, per evitare che il suo esperimento obbligatorio si traduca nella imposizione di un peso economico eccessivo a carico della parte che deve sopportarlo.

A tale fine si ispira anche la bozza di decreto ministeriale di riforma dei parametri forensi, attualmente in fase di approvazione, atteso che essa si basa sulla introduzione di valori medi di liquidazione per l’attività di assistenza nella mediazione e negoziazione assistita, prevedendo compensi distinti (ed, invero, significativamente contenuti) per ciascuna delle tre fasi (fase di attivazione, fase di negoziazione e fase di conciliazione) in cui vengono suddivise le procedure di mediazione e di negoziazione assistita obbligatorie. Tale suddivisione permetterà di circoscrivere la liquidazione dei compensi alle sole attività realmente svolte, in modo tale da limitare i costi delle procedure, soprattutto in quei casi in cui le stesse terminino con esito infruttuoso o si arrestino in una fase iniziale.

Ad ulteriore conferma della compatibilità col diritto comunitario della disciplina nazionale sulla mediazione obbligatoria, sotto lo specifico profilo della onerosità della procedura, deve aggiungersi che, per quanto concerne la posizione dei non abbienti, pur in assenza di una espressa previsione normativa, i principi e le garanzie costituzionali impongono di includere la mediazione obbligatoria fra le procedure accidentali o comunque connesse a quelle giudiziali cui l’art. 75 del D.P.R. n. 115/02 estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato (cfr., in tal senso, Trib. Firenze, 13.12.2016). Questo significa che, per i soggetti in possesso dei requisiti economici per l’ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, la liquidazione dei compensi spettanti all’avvocato per l’attività di assistenza svolta nella fase di mediazione stragiudiziale obbligatoria potrà essere effettuata a carico dell’Erario, così sollevando la parte non abbiente dall’onere di sopportarne i costi.

A quanto finora osservato occorre, da ultimo, aggiungere un’ulteriore considerazione: la valutazione in merito al carattere ingente dei costi di una procedura di A.D.R. obbligatoria deve essere condotta contemperando, da un lato, il diritto del professionista a vedere remunerata la propria attività professionale con un compenso dignitoso e proporzionato all’importanza, alla natura, alla difficoltà e al valore dell’affare, oltre che alla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate e, dall’altro, il diritto del cliente a non farsi carico di oneri economici non adeguati alle proprie risorse economiche e ai benefici concretamente ottenuti come risultato della prestazione professionale del proprio difensore.

Nel caso in cui il procedimento di mediazione si concluda positivamente con il raggiungimento di un accordo amichevole, la parte avrà conseguito un risultato quantomeno equiparabile, sul piano della tutela dei diritti e degli interessi, a quello che avrebbe ottenuto con una soluzione giudiziale della controversia, con la differenza di aver sostenuto dei costi di gran lunga inferiori a quelli che avrebbe dovuto affrontare in caso di giudizio, com’è agevolmente riscontrabile dal confronto tra i parametri forensi per le prestazioni di assistenza stragiudiziale e quelli per le attività di rappresentanza in giudizio. Tale considerazione è già, di per sé sola, sufficiente ad escludere che i costi della procedura obbligatoria di risoluzione alternativa delle controversie che si sia conclusa con esito positivo possano essere considerati ingenti, posto che il fruttuoso esperimento della mediazione si è comunque tradotto in un vantaggioso risparmio di spesa per la parte.

Nel diverso caso in cui il procedimento di mediazione si concluda negativamente senza il raggiungimento di un accordo amichevole, il compenso dovuto all’avvocato per l’attività di assistenza legale sarà sicuramente più modesto, vuoi per la decurtazione che il giudice è legittimato ad applicare con il regime degli attuali parametri forensi, vuoi per la limitazione del compenso soltanto ad alcune fasi della procedura (nel futuro regime della riforma dei parametri forensi innanzi esaminata e di prossima approvazione). Ne consegue che, sebbene l’esito negativo della procedura comporta che i costi della stessa dovranno cumularsi con quelli del futuro giudizio, il modesto importo dei compensi professionali previsti sia dalla tabella attualmente vigente, sia da quelle di imminente entrata in vigore, è tale da far ritenere che essi assicurino un’equa remunerazione per l’attività professionale dell’avvocato e, allo stesso tempo, evitino alle parti di sopportare costi eccessivi.

Sulla scorta di tutte le riferite considerazioni, deve concludersi che il principio di obbligatorietà dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria sancito dal D.Lgs. n. 28/10 è sicuramente compatibile, sotto il profilo della onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell’attività di assistenza dei rispettivi avvocati, costi qualificabili come ingenti.

  1. Venendo alla disamina delle questioni poste nel caso di specie e facendo ad esso applicazione dei principi di diritto fin qui enunciati, deve affermarsi che la condotta della parte che si reca personalmente al primo incontro di mediazione, rifiutandosi di farsi assistere da un avvocato (sebbene a ciò compulsata dal mediatore) e pretendendo di partecipare autonomamente agli incontri di mediazione, è illegittima perché assunta in violazione delle prescrizioni del D. Lgs. n. 28/10 che impongono alle parti l’obbligo di assistenza legale per tutta la durata della procedura di mediazione.

In altri termini, l’assenza dell’avvocato di una o di entrambe le parti si traduce in un vizio di comparizione di uno dei soggetti necessari della procedura, che inficia la regolarità dello svolgimento della mediazione. Da ciò consegue che il rifiuto di farsi assistere da un avvocato, costituendo un comportamento antidoveroso assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, espone la parte che decide di presenziare da sola alla procedura di mediazione al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, previste dagli artt. 5 e 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10.

In particolare, se il rifiuto della assistenza legale proviene dalla parte istante, deve ritenersi che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale non si sia avverata, per la dirimente ragione che, ai fini della procedibilità, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione purchessia, ma è necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura, prima tra tutte quella che impone alle parti di munirsi di un avvocato che le assista.

Se, invece, il rifiuto proviene dalla parte invitata (come è accaduto nel caso di specie), lungi dal poterne dedurre l’improcedibilità della domanda giudiziale della parte istante, si verifica un presupposto per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, oltre che un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c.

  1. Sulla scorta delle considerazioni innanzi espresse, va rilevato che, nel caso in esame, la ————————- s.p.a., nel corso del primo incontro, ha espressamente dichiarato di non volersi avvalere della assistenza di un avvocato.

In modo del tutto corretto, il mediatore, nella sua veste di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, ha dapprima invitato la parte riluttante a nominare un avvocato e, a fronte del perdurante rifiuto opposto dalla interessata, ha successivamente dichiarato chiuso il procedimento, prendendo atto della impossibilità di proseguire la mediazione nel rispetto delle condizioni imposte dalla legge.

  1. Per tali motivi, visto che la parte invitata non ha correttamente partecipato – senza giustificato motivo – al procedimento di mediazione, ricorrono i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10, una pronuncia di condanna della stessa (che si è ritualmente costituita in giudizio) al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. La lettera della citata disposizione, in virtù dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione ogniqualvolta la parte che non ha correttamente partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta.

Sulla questione della applicabilità della predetta disposizione anche in corso di causa, questo giudicante ritiene che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinda del tutto dall’esito del giudizio e non sia necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia. Conformemente a quanto affermato da una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015), la sanzione pecuniaria in questione può, dunque, ben essere irrogata anche alla prima udienza o, comunque, in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.

  1. A prescindere dalle questioni relative alla procedura di mediazione obbligatoria, va rilevato che le parti hanno chiesto alla scorsa udienza la fissazione dei termini di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c. e che la richiesta deve essere accolta.

Si reputa, in ogni caso, conveniente sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una definizione transattiva della controversia, dalla quale deriverebbe la possibilità non solo di sottrarsi all’inevitabile incertezza dell’esito del giudizio, ma anche di pervenire ad una immediata definizione della lite, evitando il prevedibile prolungamento dei tempi del processo e l’ulteriore aggravio di spese processuali.

Per Questi Motivi

disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:

CONDANNA la parte convenuta _____________  s.p.a. al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 237,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, in conseguenza della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione;

ASSEGNA alle parti i seguenti termini perentori, decorrenti dal 16/04/2018:

  1. a) termine di trenta giorni, per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;
  2. b) termine di ulteriori trenta giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub a), per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e delle produzioni documentali;
  3. c) termine di ulteriori venti giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub b), per le sole indicazioni di prove contrarie;

ASSEGNA alle parti termine di ulteriori dieci giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub c), per depositare in cancelleria note contenenti una specifica proposta di definizione conciliativa della lite, da sottoporre all’esame della controparte;

INVITA le parti, per la prossima udienza, a prendere precisa posizione sulla proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto, di cui il Giudice terrà conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., come modificato dall’art. 45, comma 10, legge 18 giugno 2009, n. 69;

RINVIA la causa all’udienza del 15/10/2018, ore 11:30, per la verifica delle condizioni di una possibile conciliazione o, in difetto, per la discussione orale sull’ammissione dei mezzi istruttori e per l’adozione dei provvedimenti per l’ulteriore impulso del processo.

MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Vasto, 9 aprile 2018.

IL GIUDICE

dott. Fabrizio Pasquale

Una breve nota sul Contratto per il governo del cambiamento e gli strumenti negoziali

Nell’ultima bozza datata 17 maggio ore 11 del “Contratto per il governo del cambiamento” si legge a pagina 15:

“Si propone di rendere alternative tra loro (e non entrambe esperibili), anche se obbligatorie, la mediazione e la negoziazione assistita per tutte le materie e, nel caso la richiesta di esperimento della mediazione avvenga da parte del giudice a causa già iniziata (c.d. mediazione delegata), che questa possa avvenire solo su richiesta concorde delle parti e non sia dunque obbligatoria. Diversamente, per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”.

Un primo facile rilievo a questo programma riguarda la generica estensione a tutte le materie.

È noto che allo stato attuale in Italia la mediazione civile e commerciale e la negoziazione assistita possono venire in campo soltanto qualora la controversia verta su diritti disponibili[1]. E dunque coerenza normativa vorrebbe perlomeno di inserire l’inciso “su diritti disponibili”.

L’estensione a tutte le materie della negozialità, che con le opportune cautele, non sarebbe per la verità un male, sembrerebbe poi allo scrivente di ispirazione transalpina, ma, se così è, bisogna evidenziare che in Francia i mezzi alternativi riguardano in genere diritti disponibili. Quando sono in ballo materie come la separazione, il divorzio od il lavoro, c’è sempre e comunque un controllo giudiziale (omologazione) se non un procedimento giudiziale nel quale la volontà delle parti viene vagliata dal giudice.

L’alternatività delle misure come prevista dal Contratto, è sempre prevista in Francia, ma qui non esiste la condizione di procedibilità. Viene fatta salva la volontarietà di tutti i tipi di tentativi di componimento (non solo della mediazione civile e della negoziazione assistita), e si stabilisce che se le parti non hanno provato a comporre la controversia, non ci sono sanzioni: è il giudice che semplicemente suggerisce un percorso mediatorio o conciliatorio.

L’Italia ha scelto invece la obbligatorietà e dunque non si capisce perché ora si debba seguire la logica di applicare distorcendolo un meccanismo che è nato, in base ad un ragionamento politico, per far salva la volontarietà e l’autonomia dei privati e nello stesso tempo non recare fastidio agli avvocati.

Peraltro gli stessi Francesi ritengono che la loro sia una disciplina inefficace, tanto che ad esempio in un buon settore del lavoro pubblico è ora previsto un mezzo alternativo, addirittura a pena di inammissibilità dell’azione.

L’Italia in altre parole ha scelto di affrontare con la mediazione civile 200.000 controversie all’anno, in Francia se va bene se ne affrontano 20.000: non si comprende perché Lega e 5 Stelle vogliano annullare in un solo colpo il cammino fatto sin qui dal nostro paese.

Stabilire poi l’alternatività delle due misure avrebbe delle ricadute pesantissime, non solo sulla deflazione del contenzioso, ma anche sugli organismi privati.

La negoziazione assistita in Italia non ha preso campo se non in materia di famiglia (ma forse nemmeno), così come è avvenuto del resto in Francia.

Avrebbe come unico effetto quello di far chiudere in un lampo tutti gli organismi privati che sono già peraltro con l’acqua alla gola.

I due strumenti, mediazione e negoziazione assistita, non implicano, infatti, le stesse ricadute in termini di tempo e denaro.

La negoziazione assistita al legale costa in sostanza solo il tempo ed il denaro dell’invio di una raccomandata; la mediazione comporta invece il versamento delle spese d’avvio.

Nell’ipotesi in cui il legale si trovi semplicemente a voler adempiere la condizione di procedibilità, non c’è dunque partita tra i due strumenti.

Per la mediazione ci sarebbe una caduta verticale dell’utilizzo. Resterebbero in piedi soltanto gli organismi degli avvocati presso i Tribunali perché questi si fregiano di locali messi a disposizione dal Presidente del tribunale e comunque i loro dipendenti vengono già pagati per altre mansioni.

Questo è dunque lo scenario che Lega e 5 Stelle intendono auspicare, la rovina di molte famiglie che si sono messe in buona fede a disposizione dello Stato e l’esplosione del contenzioso giudiziale.

La stessa previsione della mediazione delegata volontaria interrompe un processo virtuoso del nostro paese.

Non si comprende poi perché negoziazione assistita e mediazione non possano anche cumularsi volontariamente: forse si vuole imporre a tutti i costi il giudizio e non tenere in nessun conto l’autonomia privata?

Nel contratto si legge ancora che per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, “si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”: personalmente preferirei che continuasse ad essere necessario il giudice; nella mia esperienza di mediatore ho visto troppe coppie che trincerandosi dietro alla materia (diritto reale, divisione etc,) mi sono venute davanti in casi in cui erano coinvolti minori di 14 anni! Senza contare che il mediatore civile e commerciale non ha gli strumenti né la conoscenza per occuparsi delle questioni familiari. Semmai dovrebbe proporsi la mediazione familiare sotto al controllo del giudice.

Ancora una parola sulla mediazione familiare, visto che l’ho evocata: da mediatore familiare potrebbe anche andarmi bene la previsione dell’obbligatorietà. Ma potrebbe rilevarsi anche un boomerang per i miei clienti che “obbligati a dover prendere coscienza di essere genitori”, potrebbero vedere l’istituto come una formalità da assolvere e non come la grande opportunità che è.

Nei paesi ove si è resa obbligatoria la mediazione familiare, generalmente ci si è riferiti solo all’obbligo di un incontro informativo, e non alla mediazione propriamente detta.

[1] Art. 2 decreto legislativo 28 del 4 marzo 2010 n. 28

Controversie oggetto di mediazione

Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.

Art. 2 TESTO COORDINATO DEL DECRETO-LEGGE 12 settembre 2014, n. 132

b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.

Corso di aggiornamento per mediatori a Genova nel marzo 2018

I mediatori civili e commerciali che abbiano bisogno di aggiornamento, ma che soprattutto vogliano conoscere ed approfondire un metodo nuovo per preparare e condurre il primo incontro di mediazione, possono frequentare il corso che si svolgerà nei pomeriggi dei giorni 2-9-16-23 marzo a Genova in Via Cesarea 2/25.
 
Docente di questo aggiornamento sarà l’avv. Carlo Alberto Calcagno, ossia il referente della sede genovese della Camera di mediazione Nazionale.
 
Gli argomenti trattati saranno in dettaglio:
 Excursus sulla giurisprudenza più recente in materia di mediazione
 I doveri etici e disciplinari del mediatore civile e commerciale. L’origine dei principi etici e deontologici ha trovato nei secoli prima un fondamento soggettivo e poi uno oggettivo. Riscoprirli per il mediatore può essere di qualche importanza per interrogarsi sulle proprie motivazione all’osservanza. Il negoziatore/mediatore ha poi regole etiche e deontologiche specifiche che in Italia hanno trovato esplicazione solo a partire dal decreto legislativo 28 del 2010, ma che negli altri paesi, in particolare in quelli anglo-sassoni, sono il frutto di una lunga tradizione.
 La mediazione in Europa nel 2018
 La consulenza in preparazione della mediazione (teoria+ simulazioni)
 La pratica della mediazione: dal primo incontro all’accordo (teoria+ simulazioni)
 
Si allega qui quanto necessario per l’iscrizione.
Per ulteriori informazioni contattare il docente al numero 3473666508
Oppure scrivere a:
cameradimediazione.genova@gmail.com
genova@cameradimediazionenazionale.it

La pratica della mediazione ed in particolare la gestione del primo incontro

Le esperienze da negoziatore e da mediatore mi hanno portato a condividere alcune considerazioni.

Innanzi tutto sarebbe meglio che ogni mediazione fosse preceduta da una preparazione accurata tra il legale e l’assistito.

Ciò perché spesso i clienti ritengono di avere un quadro obiettivo e completo della situazione, senza nemmeno ipotizzare che la propria visione possa essere limitata e/o comunque limitante.

All’uopo i legali possono essere di grande aiuto e non soltanto per i profili giuridici, come si potrebbe credere. La preparazione in studio consente di porre ottime basi per una strategia che potrà essere rimodellata, se del caso, nel corso dell’incontro.

Per imbastire una strategia efficace bisogna però porsi delle domande insieme al proprio assistito.

In relazione al loro caso le persone sono di solito convinte di possedere tutte le risposte, ma spesso non si sono poste i quesiti che possono essere di maggiore aiuto laddove si voglia negoziare la conclusione del conflitto.

Antecedentemente al 2013 ed in particolare del cosiddetto decreto del fare[1] le domande utili venivano poste nel corso delle sessioni di mediazione e per lo più dal mediatore.

Da quell’anno in poi al procedimento di mediazione partecipano obbligatoriamente i legali[2] e quindi non può che spettare in primo luogo a loro unitamente ai loro difesi, di fornire un contributo alla formazione di una strategia.

Il compito principe del mediatore dovrebbe essere quello, delicatissimo, di sondare la volontà delle parti, in merito all’entrata in mediazione, ossia alla presenza/maturazione di un disegno che sviluppato ed arricchito potrebbe potenzialmente portare ad un accordo.

Tale indagine del mediatore, in altre parole, viene certamente supportata dalla presenza di almeno un abbozzo di strategia precedentemente all’incontro.

Ma come costruire una linea negoziale? Accennavo a delle domande di cui fornisco qualche esempio:

  1. Mi parli della controversia. Sta tutto nelle carte o c’è o dell’altro?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Di che cosa ha bisogno lei per essere soddisfatto?
  4. Che cosa deve conoscere l’altra parte perché lei raggiunga il suo obiettivo?[3]

Per porre queste ed altre domande è necessario che il consulente si cali in un particolare habitus.

L’avvocato assistente in mediazione (ma lo stesso vale per la negoziazione) lavora con le pretese e gli interessi del suo cliente e con quelli della controparte.

Non si occupa solo del passato (delle carte), ma anche del presente e del futuro.

Al mediatore, a dire il vero, il passato interessa ben poco; quello che rileva è il dialogo che si sviluppa nella sessione di mediazione. E dunque focalizzarsi solo sul passato della questione portata in mediazione è controproducente o perlomeno non porta gli effetti positivi che si speravano.

Una volta gestita al meglio la consulenza finalizzata alla negoziazione i partecipanti alla mediazione si trovano di fronte al primo incontro.

La buona conduzione del primo incontro di mediazione deve essere appunto di responsabilità del mediatore.

Oggi la giurisprudenza dominante in svariati fori (Firenze, Milano, Pavia, Roma ecc.) sembra essersi assestata sul concetto di mediazione effettiva[4]: ci sono pronunce soprattutto sulla mediazione demandata, ma anche su quella preventiva. In sostanza per la mediazione demandata si afferma che il giudice ha già effettuato una valutazione di “mediabilità” e dunque le parti devono iniziare il procedimento, non possono limitarsi a dichiarare che non vogliono proseguire, pena la dichiarazione di improcedibilità dell’azione. E per la mediazione preventiva il succo è che se non ci sono situazioni ostative (non opinioni; ad es. la presenza di un litisconsorzio necessario che richiede un “secondo” primo incontro) il mediatore dovrebbe invitare le parti a recarsi in segreteria e andare avanti con la mediazione.

Le argomentazioni giuridiche che sostengono tale impostazione possono anche essere ineccepibili, ma hanno delle ricadute di tipo pratico.

Il fatto che il giudice abbia maturato la convinzione che la questione sia “mediabile” non incentiva un intervento di qualità del mediatore. La parte potrebbe avere la sensazione che il mediatore non abbia un ruolo proprio, ma sia un semplice ausiliario asservito ai comandi del Tribunale.

Se la “mediabilità” della controversia attiene soltanto alla configurazione giuridica si rischia di tralasciare gli aspetti psicologici.

Si dirà che il giudice si occupa di diritto e non di psicologia, ma nella realtà è il dato psicologico che pesa sul tavolo del mediatore.

Ma non ci si riferisce qui al fatto che le parti abbiano ventilato o meno in causa una soluzione bonaria o che siano parenti o ancora che siano in gioco rapporti di durata; si vuole intendere qui il modo di pensare degli esseri umani che nel giudizio non viene sondato, ma in mediazione sì ed è determinante se si voglia arrivare in fondo.

Ciò che si vuol esprimere vale a maggior ragione per la mediazione preventiva: chiedere alle parti se vi sia la possibilità di iniziare la mediazione a ridosso della presentazione della funzione della procedura e delle sue modalità di svolgimento e considerare la impossibilità come fenomeno eccezionale, è come ordinare alle persone di mettersi un sacco in testa e di attraversare la strada rassicurandole che non accadrà nulla di male. Chi lo farebbe?

Naturalmente il paradosso nasconde un ragionamento più articolato, ma credo renda l’idea.

In ogni caso l’impostazione giurisprudenziale suaccennata non porta spesso i frutti sperati.

E questo perché se ci limitiamo a prendere atto che c’è stata già una valutazione del giudice e/o che non ci sono situazioni che impediscono giuridicamente la sessione, come mediatori non abbiamo fornito alle parti niente di più di quello che avrebbero avuto se non si fossero seduti al tavolo.

Il mediatore possiede da millenni una funzione sociale. In altri tempi la conciliazione era l’unico strumento che le masse avevano a disposizione dal momento che il processo era a salato pagamento: non solo gli avvocati andavano pagati, ma pure i giudici.

E ciò peraltro ha portato alla famosa norma imputata a Federico II per cui la conciliazione non può ritardare il corso dei giudizi (lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj [5]), considerazione che per alcuni costituisce un dettato divino, ma che è nato per il fatto che se le parti conciliavano i giudici (e prima di loro gli imperatori da Caligola in avanti) non avrebbero potuto mettere insieme il pranzo con la cena.

Ora anche nei paesi più avanzati come ad es. il Canada, il diritto di difesa sta diventando una chimera per la mancanza di risorse economiche. Il mediatore dunque riprende la rilevante funzione che aveva nell’Italia del 1860, quando i parlamentari protestarono perché si voleva abolire il conciliatore napoletano.

Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore”[6].

Se si dimentica il fatto che il mediatore funziona da istituzione benefica, la sua figura diviene solo un inutile aggravio sulla strada del processo.

Come fare a mantenere questa funzione?

Personalmente propongo alle parti uno schema che è naturalmente elastico, ma che costituisce riferimento di base.

E su questo chiedo ai colleghi un po’ di coraggio: la mediazione come impariamo nei corsi si caratterizza perché la controversia è in mano alle parti e ai loro avvocati (almeno da noi), mentre il procedimento è in mano al mediatore.

Spesso lo dimentichiamo oppure ci costringono a dimenticare che il procedimento è in mano a noi; ecco dobbiamo ricordarcelo e, sempre libere le parti di alzarsi dal tavolo (come recentemente ha ribadito anche la predetta sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia), è il mediatore che detta le regole della sessione ed è lui deputato a verificare se queste regole siano elastiche o meno, non gli avvocati assistenti.

Detto ciò a ridosso del discorso sulla funzione della mediazione e sulle fasi di svolgimento (5 min. max) io propongo una sessione di pre-mediazione con entrambi le parti in cui le aiuto a rinvenire elementi utili ad iniziare una mediazione, mediante domande che implichino passaggi logici.

Perché la logica è così importante? Gli stessi giudici se andiamo a vedere, la rincorrono nelle loro pronunce, anche se per loro ha certo una funzione diversa.

La logica in mediazione aiuta a colmare dei buchi che inevitabilmente sono contenuti in ogni storia che arriva sul tavolo.

I buchi dipendono da molti fattori. In mediazione si parla di “filtri” che fanno passare in noi solo alcuni aspetti la realtà.

Già il fatto di essere uomo o donna ha la sua incidenza, perché ad esempio la donna è maggiormente portata ad affrontare i problemi per cui non sembra esserci soluzione, mentre l’uomo soltanto quelli che gli paiono risolvibili. E dunque visto che l’uomo è pigro di natura, gli fa buon gioco ritenere tutte le situazioni irrisolvibili e non degne di applicazione mentale.

Inoltre c’è da tenere conto del carattere di ognuno; per ogni soggettività ci vuole, tra l’altro, un appropriato stile comunicativo che aiuti a tirare fuori ciò che può determinare un cambiamento; per tutti cambiare percorso è naturalmente faticoso e quindi si evitano quegli aspetti della realtà che ci chiedono un mutamento. Il mediatore che lo sa imposta le sessioni riservate a misura di chi media, utilizzando un linguaggio affettivo, esplorativo o direttivo e chi ne ha più ne metta, a seconda delle esigenze.

Ci sono ancora gli stereotipi che facilmente divengono pregiudizi quando verbalizziamo e ci privano della imparzialità e della capacità di immaginare alternative.

Non si può poi trascurare il fatto che la realtà coinvolge in massima parte uno solo dei cinque sensi e quindi c’è chi ascolta solo le parole, chi principalmente osserva le immagini e chi si rivolge alle sue sensazioni. Ciò per aprire soltanto i giochi della comunicazione, ma anche per prendere le decisioni.  Ciò determina inevitabilmente una perdita di informazioni.

In ultimo ci sono le caratteristiche fisiche, genetiche e psicologiche.

Un posto particolare a mio giudizio riguarda il funzionamento della psiche, che dicevamo è logico. Di fronte ad un problema non ti fa andare avanti se non lo risolvi.

Lo stesso Freud ammise che nella sua lunga esperienza clinica non trovò mai un paziente che non usasse la logica seppure solo a tratti.

Qualche anno dopo la morte del maestro, Berne cercò di rendere semplice la dottrina freudiana più o meno nel modo che segue; i concetti a cui accennerò ci servono per poter comprendere perché nel nostro pensiero ci sono buchi da colmare.

Ognuno di noi tra gli 0 e i 18 mesi riceve dai genitori dei messaggi negativi non verbali (ingiunzioni), che avranno una importanza fondamentale in tutta la vita che seguirà perché da essi continueremo a cercare di difenderci.

I principali messaggi negativi che noi possiamo ricevere da entrambi i genitori sono 12 e derivano dai bisogni insoddisfatti del Bambino dei genitori; tra di loro il più comune è “non esistere”.

Si può fare l’esempio del marito che viene trascurato dalla moglie dopo la gravidanza. A livello inconscio potrebbe ritenere che prima della nascita era lui “il bambino della mamma” e magari manifestare nervosismo quando entra nella cameretta del piccolo che recepisce appunto lo stato d’animo del padre e purtroppo la memoria di quella sensazione non lo abbandonerà mai se non ne acquisterà nei modi opportuni consapevolezza.

Quando il piccolo inizia a comprendere anche il verbale dei genitori deve far fronte a dei comandi che Berne raggruppa in cinque categorie che sono dette spinte: sii perfetto, sii forte, sforzati, cerca di piacere, sbrigati.

Di solito è una delle spinte ad essere considerata dominante, ma c’è ad esempio un adattamento psicologico che potremmo definire brillante-scettico (con terminologia psichiatrica, paranoide[7]) che si muove sotto l’influsso di due spinte, il sii perfetto ed il sii forte.

Attorno ai tre-quattro anni il bambino concepisce la migliore strategia per rapportarsi con i suoi genitori e affrontare al meglio la realtà, attraverso una combinazione di ingiunzioni e spinte.

Ad esempio ed in sintesi “Fino a che sono forte” (ossia non provo emozioni) “posso esistere” oppure “Fino a che sono perfetto posso essere” (per chi abbia ricevuto l’ingiunzione “non essere”).

Questa strategia domina anche la vita della persona adulta, nel senso che si ripropone automaticamente a prescindere dall’attività che viene svolta e/o da qualsivoglia questione che si debba affrontare.

In sintesi si possono tenere quattro posizioni esistenziali, a seconda della strategia elaborata nell’infanzia: io + tu -, io-tu+, io+tu+, io-tu-.

Se da piccolo ad esempio ho sperimentato fosse vincente rapportarmi con arroganza e prepotenza (io+tu-) anche al tavolo della mediazione mi comporterò nello stesso modo, perché solo se sarò forte e/o perfetto potrò sopravvivere e per me essere forte e/o perfetto significa prevaricare e considerare l’altro una non-risorsa. Manifesterò quindi in automatico alcune emozioni che non sono autentiche (anche se io non me ne rendo conto) ma parte integrante della strategia: disprezzo, ira, accusa, trionfo ecc.

La mia concentrazione si perderà dunque nel mantenimento della posizione esistenziale io+tu- e resterò in balia delle mie emozioni parassite, non prenderò in alcuna considerazione quelle opzioni che implicano la collaborazione (io+tu+).

In definitiva in questa condizione mentale compirò quelle che si definiscono svalutazioni ossia ignorerò inavvertitamente informazioni pertinenti sulla risoluzione del problema.

Il compito del mediatore è dunque quello di aiutarmi a individuare quelle soluzioni che vengono escluse dalla mia posizione esistenziale.

Il rinvenimento è graduale e si nutre, come abbiamo accennato, di passaggi logici che sono stati elaborati in sede psichiatrica[8] ma che si prestano efficacemente ad ogni tipo di intervista ci possa venire in mente.

Il mediatore pone dunque una serie di domande che devono ottenere una risposta positiva; qualora ciò non si verificasse deve approfondire quell’argomento specifico e non può andare oltre perché ciò sarebbe privo di logica.

Facciamo un esempio a chiarimento. Il primo quesito che il mediatore porrà avrà la seguente formulazione: “Mi racconti che cosa è successo”.

Se il nostro interlocutore ci rispondesse che non è successo niente, sarebbe poco avveduto passare alla seconda domanda ossia a “È importante per lei quel che è successo?”; è chiaro che se a mio giudizio non è successo nulla non è logico chiedermi se sia importante, né tanto meno se costituisca un problema o ancor di più se vi siano delle soluzioni.

Per farla breve il quesito previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28: “Il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione” è la domanda numero dieci della griglia su cui si basa l’intervista del mediatore; bisogna formulare ben nove domande ed ottenere nove risposte positive prima di effettuare tale invito che comunque, dice la legge, deve ottenere a sua volta una risposta positiva.

In conclusione bruciare le tappe non aiuta le parti a superare le svalutazioni che di natura si portano appresso, non aiuta a tappare i buchi della strategia che si offre in mediazione o a creare (se l’avvocato non ha aiutato in tal senso il cliente preventivamente) una strategia da portare nella successiva sessione congiunta, tale da convincerci ad iniziare la mediazione.

Questa intervista viene da me definita di pre-mediazione perché in essa non si fa alcun cenno alla negoziazione tipica della mediazione vera e propria.

La negoziazione verrà sviluppata dalle stesse parti se lo vorranno una volta passate in congiunta; ci saranno momenti in cui le parti manterranno le posizioni di partenza per ottenere un riconoscimento reciproco, ma difficilmente molleranno la procedura, anche in presenza del dialogo più acceso.

E la ragione è semplice: se il mediatore avrà ben lavorato le parti avranno un obiettivo chiaro e logico da raggiungere.

Così il mediatore potrà svolgere al massimo la sua funzione sociale; le parti entreranno naturalmente in mediazione, basterà semplicemente darne atto a verbale da un mediatore ormai diventato autorevole, punto fermo per il miglior svolgimento della successiva negoziazione.

[1] DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69 convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 98.

[2] V. da ultimo però la Sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia, in materia di consumo (“La medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.”. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191706&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1

[3] Cfr. Preparing mediation in https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/dispute_resolution/Mediation_Guide_general.pdf

[4] V. da ultimo Sentenza Corte di Appello di Milano 10 maggio 2017 in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/18045.pdf

[5] Art. 31 Codice per lo Regno delle Due Sicilie.

[6] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[7] I Legali spesso hanno questo tipo di adattamento e sono diventati avvocati proprio perché era il miglior modo per sviluppare questa identità.

[8] Cfr. la trattazione della griglia di svalutazione in Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997.

Risoluzione del Parlamento europeo del 12 settembre 2017 sull’attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (la “direttiva sulla mediazione”) (2016/2066(INI))

Il Parlamento europeo,

–  vista la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale(1) (la “direttiva sulla mediazione”),

–  vista la relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo sull’applicazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (COM(2016)0542),

–  vista la raccolta di analisi approfondite della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “The implementation of the Mediation Directive – 29 November 2016” (L’attuazione della direttiva sulla mediazione – 29 novembre 2016)(2) ,

–  visto lo studio della Commissione dal titolo “Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/EC – the ‘Mediation Directive'”(Studio per una valutazione e attuazione della direttiva 2008/52/CE – la “direttiva sulla mediazione”) del 2014(3) ,

–  visto lo studio della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “Rebooting the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU” (Riesame della direttiva sulla mediazione: valutazione dell’impatto limitato della sua attuazione e proposta di misure per incrementare il numero di mediazioni nell’UE)(4) ,

–  vista la valutazione dell’attuazione europea della direttiva sulla mediazione elaborata dall’unità Valutazione d’impatto ex post dei Servizi di ricerca del Parlamento europeo (EPRS)(5) ,

–  visto lo studio della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “Quantifying the cost of not using mediation – a data analysis” (Quantificare i costi derivanti dal mancato ricorso alla mediazione – un’analisi dei dati)(6) ,

–  visti l’articolo 67 e l’articolo 81, paragrafo 2, lettera g), del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE),

–  visti l’articolo 52 del suo regolamento, nonché l’articolo 1, paragrafo 1, lettera e), e l’allegato 3 della decisione della Conferenza dei presidenti del 12 dicembre 2002 sulla procedura relativa alla concessione dell’autorizzazione ad elaborare relazioni di iniziativa,

–  vista la relazione della commissione giuridica (A8-0238/2017),

A.  considerando che la direttiva 2008/52/CE è stata un’importante pietra miliare per quanto riguarda l’introduzione e l’uso delle procedure di mediazione nell’Unione europea; che, sebbene la sua attuazione differisca notevolmente tra gli Stati membri, in funzione della previa esistenza o meno di sistemi di mediazione nazionali, e che alcuni Stati membri hanno optato per un’applicazione relativamente letterale delle sue disposizioni, altri per una revisione approfondita di modalità alternative di risoluzione delle controversie (come, ad esempio, nel caso dell’Italia, dove il ricorso alla procedura di mediazione è sei volte superiore rispetto al resto d’Europa), mentre altri ancora hanno ritenuto che le disposizioni nazionali in vigore fossero già in linea con la direttiva sulla mediazione;

B.  considerando che la maggior parte degli Stati membri ha esteso l’ambito di applicazione delle rispettive misure di recepimento nazionali anche ai casi nazionali e solo tre Stati membri hanno scelto di trasporre la direttiva unicamente per quanto riguarda i casi transfrontalieri(7) , producendo un impatto decisamente positivo sugli ordinamenti degli Stati membri e sulle categorie di controversie interessate;

C.  considerando che le difficoltà emerse nella fase di trasposizione della direttiva riflettono in larga parte le divergenze di cultura giuridica tra gli ordinamenti nazionali; che occorre pertanto dare priorità al cambiamento di mentalità giuridica attraverso lo sviluppo di una cultura della mediazione basata sulla risoluzione amichevole delle controversie – una questione che è stata ripetutamente sollevata dalle reti europee di professionisti del diritto fin dalla genesi della direttiva dell’Unione e poi nella sua trasposizione nazionale da parte degli Stati membri;

D.  considerando che l’applicazione della direttiva sulla mediazione ha apportato un valore aggiunto dell’UE sensibilizzando i legislatori nazionali in merito ai vantaggi della mediazione e determinando un certo grado di armonizzazione per quanto riguarda il diritto procedurale e le varie pratiche negli Stati membri;

E.  considerando che la mediazione, in quanto procedura extragiudiziale alternativa, volontaria e confidenziale, può essere uno strumento utile per alleviare il carico dei sistemi giudiziari in taluni casi e fatte salve le necessarie misure di salvaguardia, dal momento che consente alle persone fisiche e giuridiche di comporre le controversie rapidamente e a basso costo – tenuto conto che l’eccessiva durata dei procedimenti giudiziari viola la Carta dei diritti fondamentali – garantendo nel contempo un migliore accesso alla giustizia e contribuendo alla crescita economica;

F.  considerando che è evidente che gli obiettivi enunciati all’articolo 1 della direttiva sulla mediazione, vale a dire promuovere il ricorso alla mediazione e in particolare garantire “un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”, non sono stati raggiunti, visto che la mediazione è utilizzata mediamente in meno dell’1 % dei casi nei tribunali della maggior parte degli Stati membri(8) ;

G.  considerando che la direttiva sulla mediazione non ha creato un sistema dell’Unione per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in senso stretto, ad eccezione dell’introduzione di disposizioni specifiche riguardanti i termini di prescrizione e decadenza nei procedimenti di mediazione e per quanto riguarda gli obblighi di riservatezza per i mediatori e il loro personale amministrativo;

Conclusioni principali

1.  si compiace che, in molti Stati membri, i sistemi di mediazione siano stati recentemente sottoposti a modifiche e revisioni, mentre in altri siano previste modifiche della legislazione applicabile(9) ;

2.  deplora che solo tre Stati membri abbiano scelto di trasporre la direttiva solo per quanto riguarda i casi transfrontalieri e osserva che esistono alcune difficoltà in relazione al funzionamento pratico dei sistemi di mediazione nazionali, principalmente dovute alla tradizione del contraddittorio e all’assenza di una cultura della mediazione negli Stati membri, al basso livello di conoscenza della mediazione nella maggioranza degli Stati membri, nonché a un’insufficiente conoscenza di come trattare i casi transfrontalieri e del funzionamento dei meccanismi di controllo della qualità per i mediatori(10) ;

3.  sottolinea che tutti gli Stati membri prevedono la possibilità che gli organi giurisdizionali invitino le parti a ricorrere alla mediazione o, almeno, a partecipare a sessioni informative sulla mediazione; osserva che, in determinati Stati membri, la partecipazione a dette sessioni informative è obbligatoria, su ordine del giudice(11) o per legge per determinate controversie, come nel caso del diritto di famiglia(12) ; rileva altresì che determinati Stati membri fanno obbligo agli avvocati di informare i propri clienti circa la possibilità di ricorrere alla mediazione o richiedono che nelle domande presentate all’organo giurisdizionale sia indicato se il tentativo di mediazione è stato esperito o se sussistono motivi che lo ostacolano; osserva che l’articolo 8 della direttiva sulla mediazione assicura che alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di essere ascoltate in tribunale a causa del tempo trascorso in mediazione; sottolinea che, a tale riguardo, gli Stati membri non hanno segnalato nessun problema;

4.  constata altresì che molti Stati membri forniscono alle parti incentivi finanziari affinché ricorrano alla mediazione, sotto forma di riduzione dei costi o di assistenza legale, o prevedendo sanzioni per il rifiuto ingiustificato di valutare il ricorso alla mediazione; osserva che i risultati conseguiti in questi paesi dimostrano che la mediazione può garantire una risoluzione extragiudiziale delle controversie rapida e con un buon rapporto costi-efficacia, grazie a procedure adeguate alle necessità delle parti;

5.  ritiene che l’adozione di codici di condotta costituisca un importante strumento per assicurare la qualità della mediazione; osserva a tale riguardo che il Codice europeo di condotta per mediatori è direttamente utilizzato dalle parti in causa o è fonte di ispirazione per i codici nazionali o di settore; osserva inoltre che la maggior parte degli Stati membri dispone di procedure di accreditamento obbligatorie per i mediatori e di registri di mediatori;

6.  deplora la difficoltà di ottenere dati statistici globali sulla mediazione, inclusi il numero di casi mediati, la durata media e le percentuali di successo delle procedure di mediazione; osserva che, in assenza di una banca dati affidabile, è molto difficile promuovere ulteriormente la mediazione e accrescere la fiducia dei cittadini nella sua efficacia; sottolinea, d’altro canto, il ruolo sempre più importante della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale nel migliorare la raccolta dei dati nazionali sull’applicazione della direttiva sulla mediazione;

7.  si compiace della particolare importanza della mediazione nell’ambito del diritto di famiglia (soprattutto in procedimenti riguardanti la custodia dei figli, i diritti di accesso e i casi di sottrazione di minore), in quanto può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori; osserva inoltre che le composizioni amichevoli tendono a essere durature e nell’interesse superiore del minore, dal momento che possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni di visita o gli accordi relativi al mantenimento del minore; sottolinea al riguardo l’importante ruolo svolto dalla rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale, che elabora raccomandazioni intese a incrementare l’uso della mediazione familiare in un contesto transfrontaliero, in particolare nei casi di sottrazione di minore;

8.  sottolinea l’importanza di sviluppare e mantenere una sezione separata del portale europeo della giustizia elettronica dedicata alla mediazione transfrontaliera nell’ambito del diritto di famiglia, che fornisca informazioni sui sistemi di mediazione nazionali;

9.  accoglie con favore, pertanto, l’impegno della Commissione di cofinanziare diversi progetti volti a promuovere la mediazione e la formazione per i giudici e altri operatori della giustizia negli Stati membri;

10.  sottolinea che, ferma restando la natura volontaria della mediazione, è necessario adottare ulteriori misure per garantire l’esecutività degli accordi mediati in maniera rapida e accessibile, nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e del diritto dell’Unione e nazionale; rammenta a tale riguardo che l’esecutività a livello nazionale di un accordo raggiunto dalle parti in uno Stato membro è, di norma, subordinata all’omologazione di un’autorità pubblica, il che dà origine a costi supplementari e richiede molto tempo per le parti dell’accordo, e può pertanto influire negativamente sulla circolazione di accordi di mediazione esteri, soprattutto nel caso di controversie minori;

Raccomandazioni

11.  invita gli Stati membri a profondere maggiori sforzi per incoraggiare il ricorso alla mediazione nelle controversie civili e commerciali, anche attraverso opportune campagne di informazione che forniscano ai cittadini e alle persone giuridiche informazioni adeguate e complete sulla validità della procedura e sui suoi vantaggi in termini di economicità dei tempi e delle spese, nonché per assicurare una migliore cooperazione tra i professionisti della giustizia a tal fine; sottolinea al riguardo la necessità di uno scambio di migliori pratiche nelle varie giurisdizioni nazionali, sostenuto da misure adeguate a livello di Unione, al fine di aumentare la consapevolezza dell’utilità della mediazione;

12.  invita la Commissione a valutare la necessità di elaborare norme di qualità a livello di Unione relative alla fornitura di servizi di mediazione, segnatamente sotto forma di norme minime a garanzia della coerenza, pur tenendo conto del diritto fondamentale di accesso alla giustizia e delle differenze locali nelle culture della mediazione, così da promuovere ulteriormente il ricorso a tale istituto;

13.  invita inoltre la Commissione a valutare la necessità per gli Stati membri di creare e mantenere registri nazionali dei procedimenti mediati, che potrebbero costituire una fonte di informazione per la Commissione, ma anche essere utilizzati dai mediatori nazionali per trarre vantaggio dalle migliori pratiche europee; sottolinea che qualsiasi registro deve essere creato nel pieno rispetto del regolamento generale sulla protezione dei dati (regolamento (UE) 2016/679)(13) ;

14.  chiede alla Commissione di effettuare uno studio dettagliato sugli ostacoli alla libera circolazione degli accordi di mediazione esteri nell’Unione e sulle varie opzioni esistenti per promuovere l’utilizzo della mediazione quale modalità valida, accessibile ed efficace di risoluzione delle controversie interne e transfrontaliere nell’Unione, tenendo conto dello Stato di diritto e degli attuali sviluppi internazionali in questo ambito;

15.  invita la Commissione, nel contesto della riflessione sulla revisione normativa, a trovare soluzioni al fine di estendere, se possibile, l’ambito di applicazione della mediazione anche ad altre questioni civili o amministrative; sottolinea tuttavia che è necessario prestare particolare attenzione ai risvolti che la mediazione può avere su alcune tematiche sociali, ad esempio il diritto di famiglia; raccomanda al riguardo alla Commissione e agli Stati membri di applicare e mettere in atto misure di salvaguardia adeguate nei processi di mediazione al fine di limitare i rischi per le parti più deboli e proteggerle da eventuali abusi di processo o di posizione imputabili alle parti più forti, nonché di fornire dati statistici pertinenti ed esaustivi; sottolinea inoltre l’importanza di assicurare il rispetto di criteri di equità in materia di costi, con particolare riguardo alle tutele per le categorie svantaggiate; osserva tuttavia che la mediazione potrebbe perdere attrattività e valore aggiunto se dovessero essere introdotti standard troppo stringenti per le parti;

o
o   o

16.  incarica il suo Presidente di trasmettere la presente risoluzione al Consiglio, alla Commissione nonché ai governi e ai parlamenti degli Stati membri.

 

(1) GU L 136 del 24.5.2008, pag. 3.
(2) PE 571.395.
(3) http://bookshop.europa.eu/en/study-for-an-evaluation-and-implementation-of-directive-2008-52-ec-the-mediation-directive–pbDS0114825/
(4) PE 493.042.
(5) PE 593.789.
(6) PE 453.180.
(7) Si veda COM(2016)0542, pag. 5.
(8) PE 571.395, pag. 25.
(9) Croazia, Estonia, Grecia, Irlanda, Italia, Lituania, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Slovacchia, Spagna e Ungheria.
(10) Si veda COM(2016)0542, pag. 4.
(11) Ad esempio nella Repubblica ceca.
(12) Ad esempio in Lituania, Lussemburgo, Inghilterra e Galles.
(13) GU L 119 del 4.5.2016, pag. 1.

In http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P8-TA-2017-0321&language=IT&ring=A8-2017-0238

Tribunale di Vasto 16.12.2016

L’ordinanza affronta il caso (abbastanza ricorrente) in cui la parte invitata in mediazione (nella fattispecie si trattava di una banca) non compare al primo incontro di mediazione, ma fa pervenire alla segreteria dell’organismo una comunicazione scritta in cui anticipa la propria intenzione di non presentarsi in mediazione, illustrando i motivi del rifiuto di partecipare.
Si segnala il provvedimento poiché, nell’applicare alla banca assente la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D.Lgs. n. 28/10, si sofferma sull’analisi dei requisiti che la manifestazione di dissenso alla mediazione deve avere, ai fini della sua valida formulazione. In particolare, richiamando una terminologia tipica del settore medico, l’ordinanza afferma che il dissenso deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato, dettando una sorta di decalogo per la corretta formulazione del rifiuto di partecipare alla mediazione.
  

TRIBUNALE DI VASTO

ORDINANZA RISERVATA

 IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n. _______ R.G.A.C.;

LETTI gli atti e la documentazione di causa;

LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 05.12.2016;

OSSERVA

1. Il giudizio introdotto da ________ ha ad oggetto una domanda di accertamento della nullità di un contratto di mutuo per applicazione di tassi di interesse usurari e, pertanto, rientra nel novero delle controversie in materia di contratti bancari e finanziari, per le quali l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

2. Dal verbale del primo incontro di mediazione prodotto dall’attore, emerge che la banca odierna convenuta, costituitasi nel presente giudizio e ritualmente invitata a prendere parte alla mediazione, non si è presentata all’incontro all’uopo fissato dal mediatore, limitandosi a far pervenire alla segreteria dell’organismo di mediazione una comunicazione a mezzo p.e.c. con la quale esponeva la propria intenzione di non partecipare all’incontro ed illustrava in una lettera allegata le ragioni della decisione di rimanere assente.

A tale riguardo, è opportuno precisare che la condotta della parte che non si reca al primo incontro di mediazione e si limita a rappresentare per iscritto all’organismo di mediazione la decisione di non partecipare allo stesso, eventualmente anche illustrandone le ragioni, va interpretata alla stregua di una assenza ingiustificata della parte invitata, che la espone al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano processuale che su quello pecuniario, previste dall’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10. Questo perché, nello spirito della norma che disciplina lo svolgimento del procedimento di mediazione (art. 8), la partecipazione delle parti, sia al primo incontro che agli incontri successivi, rappresenta una condotta assolutamente doverosa, che le stesse non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità.

Posta in questi termini l’obbligatorietà della partecipazione, deve ritenersi che la prassi, talora adottata dalla parte invitata, di anticipare per iscritto il proprio rifiuto di partecipare al primo incontro, costituisce un atto di mera cortesia, che però non ha alcuna idoneità a giustificare la deliberata assenza della parte e ad esonerarla dalle conseguenti responsabilità.

Quanto, poi, alla enunciazione dei motivi della mancata partecipazione, ove essi – come sovente accade – non riguardino le cause che impediscono oggettivamente alla parte (che pure vorrebbe, ma non ha la materiale possibilità) di essere presente al primo incontro, ma invece concernino le ragioni per cui la stessa ritenga di non volere iniziare la procedura di mediazione, occorre chiarire che, nell’attuale sistema normativo, non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima partecipato personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione.

In altri termini, il diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione può essere validamente espresso solo se la manifestazione di volontà negativa che la parte esprime sia: a) innanzitutto, preceduta da un’adeguata opera di informazione del mediatore circa la ratio dell’istituto, le modalità di svolgimento della procedura, i possibili vantaggi rispetto ad una soluzione giudiziale della controversia, i rischi ragionevolmente prevedibili di un eventuale dissenso e l’esistenza di efficaci esiti alternativi del conflitto; b) per altro verso, supportata da adeguate ragioni giustificatrici che siano non solo pertinenti rispetto al merito della controversia, ma anche dotate di plausibilità logica, prima ancora che giuridica, tali non essendo, ad esempio, quelle fondate sulla convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto (cfr., sul punto, precedente pronuncia di questo tribunale sulle caratteristiche del rifiuto di proseguire oltre il primo incontro – Trib. Vasto, ord. 23.04.2016).

Parafrasando una terminologia invalsa in ambito medico, il dissenso alla mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato.

Orbene, quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata.

Ne deriva che l’organismo di mediazione non è tenuto a prendere in considerazione o ad esaminare nel merito detta comunicazione scritta, se non a fini strettamente attinenti a profili organizzativi e logistici per la celebrazione del primo incontro.

3. Sulla scorta delle considerazioni innanzi espresse, va rilevato che, nel caso in esame, la banca non ha partecipato al primo incontro ed ha illustrato i motivi di tale scelta in una lettera allegata alla comunicazione inviata alla segreteria dell’organismo di mediazione, del cui contenuto, però, il mediatore non ha dato conto nel verbale del primo incontro.

Posto che, se si fosse trattato di ragioni oggettivamente impeditive della volontà della parte di essere presente, il mediatore avrebbe avuto il dovere professionale, non solo di darne atto nel verbale, ma anche di adottare ogni opportuna iniziativa finalizzata ad assicurare la presenza personale della stessa, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro (cfr., in tal senso, Trib. Vasto, ord. 23.06.2015, in tema di obblighi di verbalizzazione e di attivazione del mediatore), può ragionevolmente ritenersi, anche in considerazione dell’oggetto della controversia (accertamento della usurarietà dei tassi di interesse praticati nel contratto di mutuo) e della natura della parte invitata (istituto bancario), che le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro vertessero sul merito della controversia e, come tali, non potevano – per le ragioni innanzi esposte – essere utilmente addotte dalla banca a giustificazione del proprio rifiuto di partecipare al primo incontro e, tantomeno, di iniziare la mediazione, atteso che il dissenso non solo appare fondato su argomentazioni delle quali non è possibile apprezzare la portata giustificativa, ma – prima ancora – non è stato preceduto dalla necessaria attività di informazione ed interpellanza riservata al mediatore al primo incontro ed, per di più, non è dato sapere se è stato espresso dalla parte personalmente (come la legge impone di fare) ovvero dal suo difensore (nel qual caso, sussisterebbe un ulteriore vizio di validità del dissenso).

4.Per tali motivi, visto che la parte invitata non ha partecipato senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, ricorrono i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10, una pronunciata di condanna della stessa (che si è ritualmente costituita in giudizio) al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. La lettera della citata disposizione, in virtù dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione ogniqualvolta la parte che non ha partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta.

Sulla questione della applicabilità della predetta disposizione anche in corso di causa, questo giudicante ritiene che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinda del tutto dall’esito del giudizio e non sia necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia. Conformemente a quanto affermato da una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015), la sanzione pecuniaria in questione può, dunque, ben essere irrogata anche alla prima udienza o, comunque, in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.

5.In disparte della irrogazione della sanzione pecuniaria, questo giudice si riserva di valutare la condotta della banca di ingiustificata renitenza alla mediazione, sia ai fini della ammissione di eventuali mezzi di prova che ai fini della successiva decisione della causa, ai sensi degli artt. 116, secondo comma e 96, terzo comma, c.p.c., tanto più alla luce del successivo comportamento processuale assunto dalla banca convenuta, che in prima udienza ha chiesto, unitamente all’attore, un rinvio per effettuare un tentativo di definizione bonaria della causa, così manifestando un atteggiamento di apertura ad un possibile esito conciliativo della controversia, che avrebbe dovuto trovare la sua sede naturale di sperimentazione non all’interno del processo, bensì nell’ambito della procedura di mediazione, nella quale le parti potevano cogliere l’opportunità di arrivare ad una soluzione concordata del conflitto con possibilità di successo sicuramente maggiori di quelle raggiungibili nel corso del processo.

6. A prescindere dalle questioni relative alla procedura di mediazione obbligatoria, va rilevato che le parti hanno chiesto, alla scorsa udienza, la fissazione dei termini di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c. e che la richiesta deve essere accolta.Si reputa, in ogni caso, opportuno, anche alla luce della proposta conciliativa formulata a verbale dall’attore all’udienza del 05.12.2016, sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una definizione transattiva della controversia, dalla quale deriverebbe la possibilità non solo di sottrarsi all’inevitabile alea del giudizio, ma anche di pervenire ad una immediata definizione della lite, evitando il prevedibile prolungamento dei tempi del processo e l’ulteriore aggravio di spese processuali.

Per Questi Motivi

disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:

CONDANNA la convenuta ______________ al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 237,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, in conseguenza della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione;

ASSEGNA alle parti i seguenti termini perentori, decorrenti dal 12/12/2016:

a) termine di trenta giorni, per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;

b) termine di ulteriori trenta giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub a), per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e delle produzioni documentali;

c) termine di ulteriori venti giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub b), per le sole indicazioni di prove contrarie;

ASSEGNA alle parti termine di ulteriori dieci giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub c), per depositare in cancelleria note contenenti una specifica proposta di definizione conciliativa della lite, da sottoporre all’esame della controparte;

INVITA le parti, per la prossima udienza, a prendere precisa posizione sulla proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto, di cui il Giudice terrà conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., come modificato dall’art. 45, comma 10, legge 18 giugno 2009, n. 69;

RINVIA la causa all’udienza del 22/05/2017, ore 11:00, per la verifica delle condizioni di una possibile conciliazione o, in difetto, per la discussione orale sull’ammissione dei mezzi istruttori e per l’adozione dei provvedimenti per l’ulteriore impulso del processo.

MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Vasto, 16 dicembre 2016.

IL GIUDICE

dott. Fabrizio Pasquale

Tribunale di Vasto 30.05.16 Attivazione della mediazione a seguito di opposizione a D.I.

Il provvedimento aderisce alla tesi sostenuta dalla Corte di Cassazione e da una parte della giurisprudenza di merito, pone l’onere di attivazione a carico del debitore opponente e fa derivare dalla inerzia dello stesso la conseguenza della improcedibilità della opposizione e della definitività del decreto ingiuntivo opposto.

La sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


IL TRIBUNALE DI VASTO

 in composizione monocratica, nella persona del dott. Fabrizio Pasquale, alla pubblica udienza del 30.05.2016, al termine della discussione orale disposta ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., ha pronunciato la seguente

SENTENZA

dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di  diritto della decisione, nel procedimento civile iscritto al n.    del Ruolo Generale  Affari Civili, avente ad oggetto: MANDATO e vertente

TRA

                    ,  rappresentati  e difesi dall’avv.         , presso il cui studio, sito     in

Vasto (CH), alla Via    n.      è elettivamente domiciliato;

OPPONENTE

E

            , rappresentato e  difeso dall’avv.         , presso il cui studio, sito   in Vasto (CH), alla Via     n.                                 è elettivamente domiciliato;

OPPOSTO

LETTI gli atti e la documentazione di causa;

ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti;

PREMESSO IN FATTO CHE

  1. Con decreto ingiuntivo n. 231/12 del 29/06/2012, il Tribunale di Vasto ingiungeva a di pagare, in  favore di                   , la somma di € 6.000,00, oltre interessi e accessori di legge.
  2. Con atto di citazione ritualmente notificato, i debitori ingiunti proponevano opposizione avverso il menzionato decreto, ai sensi dell’art. 645 p.c.
  3. Nel corso del procedimento, con ordinanza del 13.07.2015, il giudice istruttore, ritenuto che la natura puramente documentale della causa suggerisse il ricorso a soluzioni amichevoli della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione. Alla successiva udienza del 03.03.2016, le parti dichiaravano di non aver attivato la procedura di mediazione (senza, peraltro, illustrare le motivazioni di tale decisione) e chiedevano fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni

 RITENUTO IN DIRITTO CHE

  1. È pacifico che nessuna delle parti in causa ha attivato la procedura di mediazione, con ciò contravvenendo a quanto disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, secondo comma, D.Lgs. n. 28/10. Non vi è dubbio, pertanto, che l’inosservanza delle disposizioni dettate con l’ordinanza del 13.07.2015 abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto allo scrutinio nel merito delle argomentazioni difensive delle parti. Trattandosi di una opposizione a decreto ingiuntivo, il tema che questo giudice è chiamato ad affrontare concerne l’individuazione della parte sulla quale grava l’onere di attivazione della procedura di mediazione e le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto.
  1. Sul tema si contrappongono due diversi orientamenti

2.1 Secondo un primo indirizzo, che ha ricevuto anche l’avallo di un pronunciamento della Corte di Cassazione (cfr., Cass., 03.12.2015, n. 24629), in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell’art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/10 grava sulla parte opponente. La mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità della opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto, che acquista l’incontrovertibilità tipica del giudicato (cfr., ex plurimis, Trib. Prato, 18.07.2011; Trib. Rimini, 05.08.2014; Trib. Siena, 25.06.2012; Trib. Bologna, 20.01.2015; Trib. Firenze 30.10.2014; Trib. Firenze, 21.04.2015; Trib. Chieti, 08.09.2015, n. 492).

Tale interpretazione si fonda sull’assunto secondo il quale è l’opponente, e non l’opposto, ad avere interesse acchè proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione di un atto giurisdizionale (il decreto ingiuntivo) suscettibile, altrimenti, di divenire definitivamente esecutivo; è, dunque, l’opponente a dovere subire le conseguenze del mancato o tardivo esperimento del procedimento di mediazione delegata. Argomentando in senso contrario, si introdurrebbe una sorta di  improcedibilità postuma della domanda monitoria e si finirebbe col porre in capo al creditore ingiungente l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, con ciò sconfessando la natura stessa del giudizio di opposizione quale giudizio eventuale, rimesso alla libera scelta dell’ingiunto.

La Suprema Corte, nell’unico precedente di legittimità allo stato noto, ha accreditato la tesi appena esposta, partendo dalla considerazione che la disposizione di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 debba essere interpretata conformemente alla funzione deflattiva che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto della mediazione e che mira a rendere il ricorso al processo la extrema ratio di tutela, cioè l’ultima possibilità dopo che tutte le altre sono risultate precluse. In tale prospettiva, l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve logicamente allocarsi a carico della parte che ha interesse al processo, al fine di indurla a coltivare una soluzione alternativa della controversia che riconduca  il ricorso alla tutela giurisdizionale nella descritta logica di residualità.

2.2. In base ad una seconda soluzione interpretativa, che valorizza il carattere unitario del giudizio di opposizione rispetto alla fase sommaria di richiesta e ottenimento del decreto e che ha trovato affermazione nella giurisprudenza di merito anche successivamente alla pronuncia della Corte di Cassazione (cfr., ex plurimis, Trib. Firenze, ord. 17.01.2016; Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016), in caso di omesso esperimento del tentativo di mediazione, la declaratoria di improcedibilità avrebbe ad oggetto non l’opposizione, bensì la domanda sostanziale proposta in via monitoria. Ne consegue che l’onere di promuovere la mediazione sarebbe a carico del creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice titolare della pretesa azionata in giudizio e che la domanda giudiziale cui si riferisce l’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 è la domanda monitoria e non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. In caso di inerzia del creditore, deve pertanto disporsi la revoca del decreto ingiuntivo, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda monitoria (e non dell’opposizione) impedisce il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.

3. Nella diversità delle opinioni espresse sul punto, ritiene questo giudice di condividere l’assunto dei sostenitori del primo orientamento interpretativo, per le ragioni di seguito illustrate.

Nel disciplinare il procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il legislatore ha inteso escludere dall’ambito di operatività della norma dettata dall’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/10 le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. Premesso che allo speciale procedimento d’ingiunzione può essere fatto ricorso solo quando la domanda abbia ad oggetto un diritto di credito che, per la natura o per l’oggetto o per la particolare attendibilità della prova offerta, rende più semplice e più probabile il giudizio di accertamento sulla effettiva esistenza del diritto, la logica sottesa alla scelta legislativa di circoscrivere il perimetro applicativo della mediazione obbligatoria va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno per il semplice fatto che il debitore ingiunto (che ha interesse ad ottenere un accertamento giudiziale della insussistenza del credito vantato dalla controparte) assuma l’iniziativa processuale tesa ad ottenere la caducazione del titolo nelle more conseguito dal creditore, facendo in tal modo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata.

Poiché per tutta la durata del giudizio di opposizione, e almeno fino a quando non interviene la sentenza che definisce il procedimento, permangono inalterati i peculiari requisiti del diritto di credito fatto valere in sede monitoria (e che hanno già  costituito oggetto di una cognizione sommaria, esitata in una valutazione positiva, da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo), è corretto farne derivare la conseguenza che i presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuino a sussistere anche nella fase di opposizione e, in particolare, anche dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e/o sospensione della provvisoria esecuzione.

Nel silenzio della norma, è, dunque, più logico pensare che la condizione di  procedibilità non riguardi la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente, bensì l’opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell’atto di citazione.

Intesa in questo senso, la condizione di procedibilità assolve anche ad una funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose. Colui che ha interesse e motivi per contestare l’esistenza di un credito (che – si badi bene – non è un credito qualsiasi, ma è assistito dai particolari requisiti e presupposti dettati dall’art. 633 c.p.c.), prima di far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, avrà – dunque – l’onere di tentare l’esperimento della procedura di mediazione, come occasione privilegiata di cui il debitore può usufruire  per comporre amichevolmente la controversia e cogliere una chance di soluzione del conflitto alternativa alla tutela giurisdizionale che intende chiedere. In tal modo, si potrà, da un lato, disincentivare, in funzione deterrente, la prosecuzione di opposizioni strumentali e dilatorie e, dall’altro, si potrà, in funzione deflattiva, portare fuori dalla sede processuale controversie, altrimenti assoggettate alla disciplina del rito ordinario di cognizione, che possono risolversi con un accordo amichevole.

La  correttezza  della  tesi  qui  sostenuta  è  corroborata  dalla  considerazione  che  il processo ordinario (sul quale il legislatore ha inteso intervenire in termini deflattivi) e  in cui si inserisce la condizione di procedibilità, si è instaurato non per iniziativa del creditore ingiungente (il quale si è avvalso di una speciale procedura sommaria per procurarsi il titolo giudiziale del quale dispone), ma su impulso del debitore ingiunto, che non solo ha l’interesse a coltivare la fase di giudizio che ha egli stesso intrapreso, al fine di ottenere la caducazione del titolo giudiziale in possesso della controparte, ma ha anche l’onere di far proseguire il giudizio, per evitare che questo si estingua per inattività delle parti e che, quindi, in applicazione dell’art. 653 c.p.c., il decreto ingiuntivo, che non ne sia già munito, acquisti efficacia esecutiva.

Il principio che, in altri termini, il legislatore ha voluto affermare è quello secondo cui l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

La tesi qui sostenuta non solo è coerente – come innanzi già chiarito – con le finalità deflattive sottese alla normativa sulla mediazione civile e commerciale, dal momento che incoraggia la desistenza dell’opponente e l’abbandono della lite eventualmente promossa, ma ha, altresì, il pregio di evitare le illogiche conseguenze dell’impostazione avversaria, che – nell’affermare l’improcedibilità della domanda monitoria e la necessaria revoca del decreto ingiuntivo – produce come effetto quello di cancellare attività procedurali che il creditore opposto si troverà a dovere riproporre, con ulteriori dispendio di tempo e di risorse pubbliche.

Coerentemente con tale ultima considerazione, è condivisibile l’affermazione di una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Rimini, ord. 05.08.2014) secondo cui “ritenere, al contrario, che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decreto ingiuntivo importerebbe un risultato “eccentrico” rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto”.

  1. Sulla scorta delle osservazioni finora esposte, deve concludersi che, nel caso di specie, l’onere dell’esperimento della mediazione delegata da questo giudice spettasse a ,  in  qualità  di  debitori  ingiunti  e  successivamente opponenti.  L’inerzia serbata nell’attivazione della procedura si ripercuote in danno della procedibilità della domanda veicolata dall’atto di citazione introduttivo della presente fase di opposizione, con la conseguenza che – per effetto della declaratoria di improcedibilità della opposizione – il decreto ingiuntivo opposto deve essere dichiarato definitivamente esecutivo.
  2. Quanto al  regime  delle  spese  processuali,  l’assoluta  novità  della   questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

Per Questi Motivi

 Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando  sulla domanda  definitivamente  pronunciando  sulla  opposizione  proposta  da          nei

confronti di               , disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o   conclusione, così provvede:

DICHIARA improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo in epigrafe indicata;

DICHIARA definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 231/12, emesso dal Tribunale di Vasto il 29/06/2012 nei confronti di                        e in favore di                  ;

DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;

MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza;

DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.

Così deciso in Vasto, il 30.05.2016.

 

IL GIUDICE

dott. Fabrizio Pasquale

Tribunale di Vasto 23 aprile 2016 – Sanzionato chi rifiuta immotivatamente di proseguire

 

                                                         ORDINANZA RISERVATA                                                        

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n.               R.G.A.C.; LETTI gli atti e la documentazione di causa;

LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 03.03.2016;

OSSERVA

  1. Con ordinanza del 13.07.2015, questo giudice – dopo aver evidenziato e indicato alle parti gli indici di concreta mediabilità della controversia – disponeva, ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, l’esperimento della procedura di mediazione per la  ricerca di una soluzione amichevole della lite. In ottemperanza alle statuizioni giudiziali, le parti davano inizio al procedimento, comparendo – entrambe personalmente e con l’assistenza dei rispettivi difensori – al primo incontro, tenutosi in data 30.11.2015, innanzi all’organismo di mediazione prescelto. La procedura, però, non sortiva esito positivo, dal momento che al primo incontro il mediatore prendeva atto della dichiarazione resa dalla parte invitata di non voler proseguire nella mediazione e dichiarava, di conseguenza, chiuso il procedimento.
  2. All’udienza del 03.03.2016, celebratasi in assenza del convenuto, la parte attrice, dopo aver rappresentato l’impossibilità di dare seguito alla procedura di mediazione a causa del rifiuto opposto dalla odierna parte convenuta, chiedeva fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
  3. Prima di avviare la causa alla fase decisoria, appare opportuno a questo giudicante operare un chiarimento interpretativo sull’individuazione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, precisando che le conseguenze, anche di natura sanzionatoria, previste dalla citata norma non scattano soltanto nel caso di assenza ingiustificata della parte al primo incontro di mediazione, ma operano anche nel distinto ed ulteriore caso in cui la parte presente al primo incontro, esprimendosi negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, non espliciti le ragioni di tale diniego ovvero adduca motivazioni ingiustificate, in tal modo rifiutandosi di partecipare, immotivatamente, a quella fase del procedimento di mediazione che si svolge all’esito del primo incontro. Ciò, in ragione della dirimente considerazione per cui, quando il citato art. 8 parla di “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento  di mediazione”, esso deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro (che non è altro che un segmento della intera procedura), ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa –  in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.

La chiave di lettura della norma che si propugna costituisce il logico e coerente corollario della condivisibile tesi (cfr., sul punto, Trib. Roma, 25.01.2016) secondo cui alle parti non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione (addirittura anche nel caso in cui il giudice ne ha disposto  l’espletamento – come nella fattispecie in esame – ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10), dal momento che una siffatta eventualità si presterebbe al rischio di legittimare condotte delle parti tese ad aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, frustrando la finalità stessa dell’istituto, che non è quella di introdurre una sorta di adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma che – invece – consiste nell’offrire ai contendenti “un’utile occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza, in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, tenuto anche conto del fatto che quest’ultima può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea delle statuizioni giudiziali da parte del soccombente, richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente allungamento dei tempi e dispendio di denaro” (cfr., in tal senso, Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016) .

Muovendo, dunque, dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione e poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle determinazioni assunte dalle parti al termine del primo incontro, deve concludersi che, quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione viene opposto dalla parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Del pari, quando detto rifiuto viene formulato, oltreché dalla parte attrice/istante, anche o soltanto dalla parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 4 bis, D. Lgs. citato ed, in particolare, per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.

Occorre, peraltro, precisare che – ai fini dell’adozione dei provvedimenti innanzi richiamati – il rifiuto deve considerarsi non giustificato sia nel caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento di mediazione, sia nell’ipotesi in cui  la parte deduca motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia. In tal senso, non potrà – ad esempio – mai costituire giustificato motivo per rifiutarsi di partecipare alla mediazione la convinzione di avere ragione o la mancata condivisione della posizione avversaria, per la evidente contraddittorietà, sul piano logico prima ancora che giuridico, che tale argomentazione sottende, atteso che il presupposto su cui si fonda l’istituto della mediazione è, per l’appunto, che esista una lite in cui ognuno dei contendenti è convinto che egli abbia ragione e che l’altro abbia torto e che il mediatore tenterà di comporre riattivando il dialogo tra le parti e inducendole ad una reciproca comprensione delle rispettive opinioni.

  1. Passando alla disamina del caso di specie, dalla lettura del verbale del primo incontro di mediazione del 30.11.2015, si evince che la parte invitata, sia pure personalmente presente e ritualmente assistita dal proprio avvocato, “ha negato il proprio consenso alla prosecuzione del procedimento, ai sensi dell’art. 8, primo comma, del D. Lgs. n. 28/10”. Nessuna indicazione, neppure sommaria, è riportata nel verbale in merito alle eventuali ragioni che hanno indotto la parte invitata a non voler iniziare la procedura di mediazione. Né il mediatore ha precisato (com’era, invece, suo preciso dovere fare) se la parte si è opposta alla verbalizzazione dei motivi del rifiuto ovvero se, anche all’esito della eventuale sollecitazione da parte del mediatore medesimo,  la stessa non ha inteso esplicitare le ragioni del proprio dissenso. L’omissione di tale rilevante aspetto preclude a questo giudicante ogni valutazione in ordine alla sussistenza di possibili profilidi   giustificatezza   del   rifiuto    opposto   da                              alla   prospettiva   di   proseguire    nel procedimento di mediazione, di talchè, non potendo apprezzare le ragioni che hanno indotto quest’ultima ad interrompere il tentativo di mediazione al primo incontro, il rifiuto deve considerarsi non giustificato.

Ne consegue che, oltre a poter desumere da detto comportamento preclusivo argomenti di prova ex  art.  116,  secondo  comma,  c.p.c.  nel  prosieguo  del  giudizio,  deve  pronunciarsi  a  carico   di

                     la   condanna   al  versamento,   in  favore  dell’Erario,   della  somma  di   €  206,00,  pari all’importo   del   contributo   unificato   dovuto   per   il   presente   giudizio,   come     conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro.

  1. In ordine alla tempistica della irrogazione della sanzione pecuniaria in questione, ritiene questo giudice, conformemente ad un diffuso orientamento della giurisprudenza di merito (cfr., in proposito, Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015) che la sanzione ben può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non emergendo dalla lettura dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 dati normativi contrari alla propugnata

Per Questi Motivi

 disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:

CONDANNA la parte convenuta                          al versamento, in favore dell’Erario, della somma  di

€ 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro;

FISSA, per la precisazione delle conclusioni, che ciascuna parte dovrà redigere su separato atto da depositare telematicamente, la successiva udienza del 23/01/2017, ore 09.30;

MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Vasto, 23 aprile 2016.

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

In Spagna arriva la mediazione a pena di irricevibilità della domanda

Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dalla Ley 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere ad una negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma il procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.

Tribunale di Pavia Sezione III Civile 18.05.2015: mediazione e rappresentanza

Tribunale di Pavia

Sezione III Civile

Dott. Giorgio Marzocchi

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo

promosso da …… , con l’Avv……..      Attrice – opponente

Contro …….. , con l’avv. ………….   Convenuta – opposta

Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 13.05.2015, sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto

osserva

L’opposizione della signora ……. appare fondata su un principio di prova scritta, ovvero sulla documentazione medico sanitaria relativa al suo pregresso stato di salute psichica, stato che appare tale da poter incidere, in astratto, sulla sua capacità di intendere e volere al momento della stipula del contratto di fideiussione omnibus con la banca opposta e, conseguentemente, sulla validità ed efficacia del contratto inter partes;

D’altro canto, dalla documentazione allegata dalla banca opposta, in particolare dal doc. 4 del fascicolo ricostruito della banca opposta (contratto notarile di apertura di conto corrente con garanzia ipotecaria del 24.09.2009 inter partes), si rileva che una pattuizione prevede che sul credito della banca possa essere applicato nel calcolo degli interessi passivi il sistema anatocistico degli interessi composti, vietato dalla legge (artt. 1283, 1284, 1346, 1815 e 1832 c.c.) L’applicazione del detto sistema, determina un possibile vizio di nullità parziale del contratto, rilevabile d’ufficio (ex multis Cass. sent. n. 9169 del 7.05.2015, Cass. S.U. sent. n. 21095/ 2004; n. 23974/2010; n. 19882/2005) e una possibile conseguente diminuzione dell’ ammontare del credito.

Visto che il rilievo d’ufficio del possibile errato calcolo degli interessi, per la valutazione della sua fondatezza, necessita di un accertamento più approfondito di quanto possa essere effettuato nella presente fase preliminare, di mera valutazione della provvisoria esecuzione del decreto;

Ciò premesso,

rigetta l’istanza di provvisoria esecuzione del decreto.

Sulle istanze di ammissione dei mezzi istruttori così provvede:

ammette

la prova testimoniale proposta dall’opponente con i testi indicati. Non ammette i capitoli di prova A.1.10 e A.1.11 in quanto valutativi.

Riservata l’ammissione di CTU medica e di eventuale CTU contabile econometrica.

Ritenuto peraltro opportuno disporre l’esperimento del procedimento di mediazione in vista di una possibile conciliazione della lite che possa eventualmente coinvolgere anche gli altri condebitori i quali, diversamente dalla sig.ra … , non hanno proposto opposizione al decreto;

Viste le modifiche introdotte dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 e, in particolare, l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28;

Dispone

l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico della Banca opposta e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti;

Giova rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale;

Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 91 e 96 cpc;

Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;

Invita mediatore e parti a valutare, già in sede di mediazione e per economicità processuale, l’opportunità di svolgere una consulenza tecnica econometrica;

Assegna alla parte opposta il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di mediazione, da depositarsi presso un organismo di mediazione regolarmente iscritto nel registro ministeriale che svolga le funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex. art. 4, co. 1, D. Lgs. cit.

Fissa nuova udienza in data 19.10.2015, ore 10,30 per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e per l’eventuale prosieguo del giudizio con l’esame di tre testimoni di parte opponente;

Manda alla cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.

 Pavia, 18.05.2015

                                                                          Dott. Giorgio Marzocchi

Il Brasile punta decisamente su mediazione, conciliazione ed arbitrato

Nel 2010 con la risoluzione 125 del 29 novembre[1] il Consiglio Nazionale di Giustizia[2] poneva importanti regole in tema di gestione dei conflitti.

Si richiedeva in particolare la creazione di nuclei di magistrati competenti in materia di risoluzione consensuale, di centri giudiziari di risoluzione consensuale del conflitto, la formazione dei magistrati  con riferimento alla mediazione e conciliazione, la creazione di mediatori e conciliatori che operassero nei centri giudiziari  e che avessero come caratteristiche  la riservatezza, la competenza, l’imparzialità, la neutralità, l’indipendenza e autonomia, il rispetto per l’ordine pubblico e le leggi vigenti.

Queste indicazioni sono state recepite oggi con il nuovo Codice di procedura civile.

Con la Lei Nº 13.105, de 16 de Março de 2015 il Brasile ha varato appunto il nuovo codice di procedura civile[3] che è stato pubblicato in gazzetta ufficiale (DOU) il 17 marzo 2015  ed è entrato in vigore dal 13 aprile 2015.

La nuova normativa che appare di assoluta rilevanza trova la sua ratio ed il suo perno nei mezzi alternativi di risoluzione dei conflitti (conciliazione, mediazione, arbitrato).

Il Brasile punta in particolare sulla conciliazione e sulla mediazione giudiziaria.

Detti adempimenti vengono fissati dal giudice una volta ricevuta la domanda, a meno che la stessa non sia relativa a ricorso per decreto ingiuntivo.

Alla conciliazione e alla mediazione che si tiene alla prima udienza, devono essere presenti le parti ed i loro avvocati di fiducia od il difensore pubblico[4].

L’attore in citazione deve indicare la sua scelta in merito alla celebrazione o meno di una mediazione o  conciliazione[5]: ma non vincola il convenuto che può comunque pretenderne la tenuta.

L’art. 334 stabilisce in particolare i contenuti dell’udienza di mediazione o conciliazione.

Se la domanda iniziale contiene i requisiti essenziali e non si tratta di ricorso per decreto ingiuntivo, il giudice fisserà udienza di conciliazione o di mediazione con un preavviso di almeno trenta (30) giorni, dovendo essere citato il convenuto con almeno venti (20) giorni di anticipo[6].

Il conciliatore o mediatore osserveranno le disposizioni del codice e le disposizioni della legge sulla organizzazione giudiziaria per la conduzione dell’udienza di conciliazione o di mediazione, [7].

Si possono tenere più di una sessione finalizzate alla conciliazione e alla mediazione, ma non possono trascorrere più di (2) mesi dalla data della prima sessione,  termine necessario per la composizione delle parti[8].

Sarà il difensore dell’attore ad intimare la comparizione al convenuto[9].

L’udienza di conciliazione o di mediazione non si terrà:

1) se entrambe le parti manifestino espressamente il proprio disinteresse per l’auto composizione;

2) nei casi in cui l’auto composizione non è ammessa[10].

L’attore dovrà indicare nell’atto introduttivo, il suo disinteresse per l’auto composizione, ed il convenuto dovrà farlo con comparsa di costituzione almeno dieci giorni prima della data fissata per l’udienza di mediazione o conciliazione[11].

L’incombente peraltro viene sospeso anche nel caso in cui il convenuto abbia eccepito l‘incompetenza del tribunale adito dall’attore: in tal caso la conciliazione o la mediazione verranno rifissate una volta stabilita la competenza[12].

In caso di litisconsorzio, il disinteresse per l’auto composizione deve essere manifestato da tutti i litisconsorti[13].

L’udienza di conciliazione o di mediazione può tenersi anche con mezzi elettronici, in osservanza della legge[14].

La non comparizione ingiustificata dell’attore o del convenuto all’udienza di conciliazione o mediazione è considerata attentato alla dignità della giustizia e viene sanzionata con una multa del 2% del vantaggio economico preteso o del valore della causa, che andranno all’Unione federale o allo Stato[15].

All’udienza le parti devono essere accompagnate dai loro avvocati o difensori pubblici[16].

Ogni parte potrà costituire un suo rappresentante con procura speciale che contenga i poteri di transigere e conciliare[17].

Tra una sessione e l’altra di conciliazione o mediazione devono passare almeno 20 minuti[18].

L’accordo raggiunto che porterà un termine sarà omologato per sentenza[19].

Il convenuto può presentare contestazione entro 15 giorni dall’udienza di mediazione o conciliazione, o dalla sessione nella quale non vi fosse stata comparizione, o ancora dalla sessione in cui non ci sia stato accordo ovvero dalla data del verbale che attesta che l’incombente non si è tenuto[20]. Tale facoltà spetta anche al litisconsorte.

Anche nei procedimenti di tutela anticipata e cautelari[21] si celebrano mediazione e conciliazione[22]: è questa una ottima scelta del legislatore brasiliano anche se in controcorrente rispetto ad altri paesi ove l’incombente è possibile, ma non necessario.

Quando inizia il processo il giudice tenta comunque la conciliazione a prescindere dal fatto che siano stati esperiti l’arbitrato o la mediazione[23].

Nei procedimenti di famiglia (separazione e divorzio, filiazione, custodia, diritto di visita, riconoscimento e scioglimento dei rapporti di fatto[24]) la legge prescrive che “ogni sforzo sarà fatto per la risoluzione consensuale della controversia e la Corte si avvarrà di professionisti provenienti da altri campi del sapere per condurre mediazioni e conciliazioni”[25].

Ricevuto il ricorso in materia di famiglia il giudice dispone, se è il caso, le misure provvisorie di tutela, ed ordina al convenuto di partecipare all’udienza di mediazione o conciliazione[26].

L’intimazione di comparizione deve contenere soltanto i dati necessari a tale udienza e prevedere in allegato il ricorso introduttivo, di modo che sia assicurato al convenuto il diritto di esaminare i contenuti in qualsiasi momento[27].

Tra l’intimazione effettuata nei confronti del convenuto[28] e l’udienza fissata per la conciliazione e la mediazione devono trascorrere almeno 15 giorni[29].

All’udienza di conciliazione o mediazione le parti devono essere accompagnate dal loro legale di fiducia o dal difensore pubblico[30].

L’udienza di mediazione e conciliazione può essere suddivisa nelle sessioni che sono necessarie per consentire la soluzione consensuale, fatte salve le misure giudiziarie per impedire l’estinzione del diritto[31].

Secondo poi la nuova disciplina i procedimenti amministrativi andranno parimenti sottoposti a camere di conciliazione o mediazione create a tutti i livelli territoriali.

L’accordo rinvenuto in mediazione o conciliazione costituisce titolo esecutivo extragiudiziale[32].

Interessante è la distinzione tra conciliatore e mediatore che è un po’ diversa da quella a cui siamo abituati e riguarda l’assenza o la presenza di rapporti precedenti tra le parti. Il conciliatore inoltre può proporre una soluzione del conflitto, cosa che non fa invece il mediatore.

Molto stringenti sono i requisiti che attengono alla esperienza processuale e che sono richiesti ai mediatori e conciliatori giudiziari. Il giudice può addirittura scegliere di creare i propri conciliatori e mediatori nel proprio organico,  attraverso pubblico concorso per prove e titoli.

I mediatori e conciliatori (mediador  o conciliador judicial) sono considerati ausiliari di giustizia e le loro attribuzioni sono stabilite dalle norme sull’organizzazione giudiziaria[33].

I compensi dei mediatori e conciliatori sono decisi dal singolo tribunale in base ad una tabella che rispetta i criteri forniti dal Consiglio Nazionale di Giustizia.

Il tribunale determina la percentuale di sessioni gratuite che devono essere sostenute dagli organismi privati, al fine di gestire le controversie in gratuito patrocinio come prezzo dell’accreditamento.

E dunque sia gli organismi, sia i mediatori, sia i conciliatori possono essere iscritti nei panel dei tribunali.

Presenterò qui la traduzione delle norme, anche ulteriori, che, a mio giudizio, sono fondamentali non solo per il tema indicato, ma anche per l’andamento del processo, nella speranza nemmeno tanto velata che anche il legislatore italiano ci possa dare uno sguardo.

L’art. 3 c.1 prevede che nelle forme di legge possa esplicitarsi l’arbitrato[34].

L’art. 3 c. 2  precisa che lo Stato promuoverà, sempre che sia possibile, una soluzione consensuale del conflitto[35].

L’art. 3 c. 3 stabilisce che la conciliazione, la mediazione o altro metodo di soluzione consensuale dei conflitti devono essere stimolati dai giudici, dagli avvocati, dai difensori pubblici e membri del Pubblico Ministero, anche nel corso del procedimento giudiziario[36].

L’art. 5 stabilisce opportunamente che colui che in qualche modo partecipa al processo deve comportarsi secondo buona fede[37].

L’art. 6 pone  un dovere di cooperazione: tutti i soggetti del processo dovrebbero cooperare al fine di ottenere, entro un termine ragionevole, una decisione equa ed efficace[38].

L’art. 42 pone la regola della ripartizione della giurisdizione: le cause civili saranno trattate e decise dal giudice, nei limiti della propria competenza, nel rispetto del diritto delle parti di partecipare ad un arbitrato, come disciplinato dalla legge[39].

L’art. 77 pone altri principi fondamentali che dovrebbero essere adottati nel nostro paese: le parti, gli avvocati e tutti i partecipanti al processo devono:

I spiegare i fatti conformemente alla verità

II non formulare pretese o presentare una difesa quando sono consapevoli del fatto che sono prive di fondamento.

III non produrre prove e non fare atti inutili o non necessari alla difesa[40].

Anche l’art. 78 ci pone un principio importante: è vietato alle parti, ai loro avvocati, ai giudici, ai procuratori e difensore d’ufficio e ad ogni persona che partecipa al processo di usare un linguaggio offensivo negli scritti presentati[41].

Si considera poi litigante di cattiva fede colui (art. 80):

I Che deduce pretese o difese contro un testo espresso di legge od un fatto incontroverso;

II Altera la verità dei fatti;

III Usa il processo per conseguire un obbiettivo illegale;

IV Oppone una resistenza ingiustificata all’andamento del processo;

V Procede in modo temerario in qualche incidente o atto del processo;

VI Provoca un incidente manifestamente infondato;

VII Interpone appello con un intento manifestamente dilatorio[42].

Chi si comporta come litigante di cattiva fede sopporta il seguente trattamento (art. 81): d’ufficio o su richiesta, il giudice condanna il litigante di cattiva fede a pagare una multa, che dovrà essere superiore all’1% e inferiore al 10 % del valore di causa, per indennizzare la controparte per il pregiudizio che ha sofferto e supportare le spese di avvocato e qualunque altra spesa[43].

La sez. V si occupa dei conciliatori e mediatori di giustizia, riprendendo le linee già tracciate dal Consiglio nazionale di Giustizia.

L’art. 165 precisa che i tribunali devono creare dei centri di risoluzione del conflitto per la tenuta di udienze o sessioni di mediazione e conciliazione e devono sostenere programmi atti a favorire la auto composizione[44].

I conciliatori, che servono preferibilmente dove non esiste una precedente relazione tra le parti, potrebbero suggerire soluzioni della controversia, rimanendo proibito l’uso di qualsiasi tipo di minaccia o di intimidazione per costringere le parti a conciliare (art. 165 c. 2)[45].

Si pensi che il riferimento alla minaccia e alla intimidazione erano già presenti nella legislazione portoghese del XIX secolo.

Il mediatore, che svolge le funzioni di preferenza nei casi in cui sussiste un precedente rapporto tra le parti, aiuterà gli interessati a comprendere le questioni e gli interessi in conflitto, in modo che possano, attraverso il ripristino della comunicazione, identificare reciprocamente soluzioni consensuali che generano benefici reciproci (art. 165 c. 3)[46].

La conciliazione e la mediazione sono informate ai principi di indipendenza, imparzialità, autodeterminazione, riservatezza, oralità, informalità e decisione informata (art. 166).

§ 1 La riservatezza si estende a tutte le informazioni prodotte nel corso del procedimento, il cui contenuto non può essere utilizzato per scopi diversi da quello fornito con espressa decisione delle parti.

§ 2. A causa del segreto d’ufficio inerenti alle loro funzioni, il conciliatore e mediatore, così come i membri del loro team, non possono fornire o testimoniare su fatti o elementi derivanti da ​​conciliazione o mediazione.

§ 3. È consentito applicare tecniche di negoziazione, con l’obiettivo di creare un ambiente favorevole all’auto composizione.

§ 4. La mediazione e la conciliazione sono disciplinate dalla libera volontà dei soggetti interessati, anche per quanto riguarda la definizione delle modalità procedurali[47].

I conciliatori, mediatori degli organismi privati di conciliazione e mediazione devono essere registrati in un registro nazionale e nei registri del tribunale di giustizia o del tribunale distrettuale federale, che terrà un archivio di professionisti qualificati, con l’indicazione del loro campo professionale (art. 167) [48].

§ 1. Il requisito di una minima formazione sarà fornito attraverso corsi condotti da ente accreditato in base a parametri curricolari stabilito dal Consiglio Nazionale di Giustizia insieme con il Ministero della Giustizia; il conciliatore o mediatore che sia certificato può richiedere di essere inserito nel registro nazionale e del tribunale di giustizia o tribunale distrettuale federale[49].

§ 2 Effettuata la registrazione, che può essere preceduta da pubblico concorso, il tribunale trasmette al dirigente della corte del distretto o della sezione o sottosezione giudiziaria ove opererà il conciliatore o il mediatore i dati necessari per l’inserimento nella lista, e si osserverà un’assegnazione alternata e casuale, nel rispetto del principio di uguaglianza all’interno della stessa area di prestazione professionale[50].

§ 3. L’accreditamento degli organismi e la registrazione dei conciliatori e mediatori comprende tutti i dati rilevanti per l’attuazione, come ad esempio il numero di processi a cui hanno partecipato, il loro successo o fallimento, la materia su cui vertevano le cause, e ogni altro dato che il tribunale ritenga pertinenti[51].

§ 4. I dati raccolti ai sensi del § 3 sono classificati sistematicamente da parte del tribunale, che li pubblica, almeno una volta all’anno, per informare la popolazione e per fini statistici e di valutazione della conciliazione, mediazione, degli organismi privati di conciliazione e di mediazione, dei conciliatori e dei mediatori[52].

§ 5. I conciliatori e mediatori giudiziari iscritti nella lista se avvocati non possono praticare la legge nei giudizi per cui hanno prestato funzione di conciliazione o di mediazione[53].

§ 6. Il giudice può scegliere di creare i propri conciliatori e mediatori nel proprio organico, attraverso pubblico concorso per prove e titoli, ai sensi delle disposizioni del presente capo[54].

L’art  168 prevede che le parti possono scegliere, di comune accordo, il conciliatore, il mediatore o l’organismo privato di conciliazione e mediazione[55].

Non è necessario che i mediatori siano registrati nei panel dei tribunali (art. 168 c. 1)[56].

Se le parti non si mettono d’accordo viene scelto un mediatore o un conciliatore del panel del tribunale, in coerenza con la formazione professionale (art. 168 c. 2)[57].

Quando raccomandato potrà essere nominato più di un mediatore o di un conciliatore[58].

Eccettuati i mediatori che entrano nell’organico del giudice, il conciliatore e il mediatore riceveranno per il loro compenso quanto previsto dalla tabella fissata dal tribunale, in base ai parametri stabiliti dal Consiglio Nazionale di Giustizia(art. 169)[59].

La mediazione e la conciliazione possono essere espletate anche in regime di volontariato, osservata a legislazione  pertinente e la regolamentazione del tribunale (art. 169 c. 1)[60].

Il tribunale determinerà la percentuale di sessioni gratuite che devono essere sostenute dagli organismi privati, al fine di gestire le controversie in gratuito patrocinio come prezzo dell’accreditamento (art. 169 c. 2)[61].

In caso di impedimento, il conciliatore o mediatore lo comunica immediatamente, preferibilmente per via elettronica, e restituisce gli atti al giudice del caso o al coordinatore del centro giudiziario di risoluzione dei conflitti, che provvederà a redistribuire l’incarico (art. 170)[62].

Il conciliatore o il mediatore per il termine di un anno dall’ultima udienza o sessione che li pertiene non possono rappresentare, assistere o patrocinare alcuna delle parti (art. 172)[63].

Sarà cancellato dal registro dei conciliatori e mediatori colui che:

I – agisce con dolo o colpa nello svolgimento della conciliazione o mediazione condotta sotto la sua responsabilità o viola qualsiasi degli obblighi derivanti dall’art. 166, §§ 1 e 2 (violazione del principio di riservatezza e del divieto di testimoniare);

II – agisce in mediazione o conciliazione, sebbene sussistesse motivo o sospetto di impedimento;

  • 1. I casi di cui al presente articolo saranno appurati in un procedimento amministrativo.
  • 2. Il giudice del caso o il giudice coordinatore del centro di conciliazione e di mediazione, se del caso, verifica l’inadeguatezza delle prestazioni del mediatore o del conciliatore e potrà sospenderne l’attività per 180 (centottanta) giorni, con una decisione motivata rimettendo immediatamente il caso al tribunale per avviare le relative procedure amministrative[64].

L’Unione, gli Stati, il Distretto Federale e i Comuni creeranno camere di mediazione e di conciliazione, con compiti relativi alla risoluzione dei conflitti consensuale nel campo amministrativo, come ad esempio:

I – risolvere i conflitti che coinvolgono organi ed enti della pubblica amministrazione;

II – valutare l’ammissibilità della risoluzione dei conflitti attraverso la conciliazione all’interno della pubblica amministrazione;

III – promuovere, se del caso, la conclusione di un accordo di TAC (art. 174)[65].

Le disposizioni della presente sezione non escludono altre forme di conciliazione extragiudiziale e di mediazione relative agli organi istituzionali o svolte da professionisti indipendenti, che possono essere regolate dalla legge specifica (art. 175)[66].

Le disposizioni della presente sezione si applicano, se del caso, agli organismi privati di conciliazione e la mediazione (paragrafo unico)[67].

[1] http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579; http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resolucao/resolucao_125_29112010_compilada.pdf

[2] http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj

[3] Cfr. per un primo commento http://www.jornaljurid.com.br/doutrina/processual-civil/conciliacao-mediacao-e-acesso-a-justica-no-novo-codigo-de-processo-civil

[4] Art. 250.  O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir conterá:

(omissis)

IV – se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento;

[5] Art. 319 VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

[6] Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

[7] § 1° O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

[8] § 2° Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

[9] § 3° A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

[10] § 4° A audiência não será realizada:

I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II – quando não se admitir a autocomposição.

[11] § 5° O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

[12] Art. 340

(omissis)

  • 3° Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
  • 4° Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.

[13] § 6° Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

[14] § 7° A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

[15] § 8° O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

[16]  § 9° As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.

[17]  § 10.  A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.

[18] § 12.  A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

[19] § 11.  A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.

[20] Art. 335.  O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;

II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;

[21] Art. 305 § 3° Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

[22] Art. 303 § 1° punto II II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

[23] Art. 359.  Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

[24] Art. 693.  As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

[25] Art. 694.  Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

[26] Art. 695.  Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

[27] § 1° O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

[28] § 3° A citação será feita na pessoa do réu.

[29] § 2° A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.

[30] § 4° Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.

[31] Art. 696.  A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

[32] Art. 784.  São títulos executivos extrajudiciais: IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;

[33] Art. 149.  São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.

[34] É permitida a arbitragem, na forma da lei.

[35] O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

[36] A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

[37] Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

[38] Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

[39] As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei.

[40] I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II – não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;

[41] É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados.

[42]  Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidente manifestamente infundado;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

[43] De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

[44] Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

[45] O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

[46] O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

[47] Art. 166.  A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

  • 1° A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
  • 2° Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
  • 3° Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
  • 4° A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

[48] Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

[49]  Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

[50] § 2° Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.

[51] § 3° Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.

[52] § 4° Os dados colhidos na forma do § 3o serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

[53] § 5° Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.

[54] § 6° O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.

[55] As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.

[56] O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.

[57] Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.

[58] § 3° Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.

[59] Art. 169.  Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6°, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

[60]  A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.

[61]  Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

[62] No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição.

[63] Art. 172.  O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

[64] Art. 173.  Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:

I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1o e 2o;

II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.

  • 1° Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.
  • 2° O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.

[65] A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:

I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;

III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

[66] As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.

[67] Parágrafo único.  Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.

Per il 2016 l’Irlanda annuncia la riforma della mediazione

Entro la fine dell’anno l’Irlanda riformerà il settore della mediazione.

I contenuti dell’intervento che peraltro nel primo progetto (cfr. http://www.justice.ie/en/JELR/MedBillGSFinal.pdf/Files/MedBillGSFinal.pdf) risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi il 4 febbraio 2015.

Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.

Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una valutazione dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.

Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.

Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.

Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.

Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge[1].

Trascrivo qui di seguito ovviamente in lingua originale il discorso integrale pronunciato in Senato per conto del Ministro della Giustizia.

Seanad Eireann – Private Members’ Motion – Mediation Bill

Check Against Delivery

4 February, 2015

Speech by Minister of State Aodhán Ó Ríordáin TD on behalf of the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald TD

Cathaoirleach,

Unfortunately, the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald, TD, is unable to be here this evening due to another commitment. I am pleased therefore to have this opportunity to address on her behalf the important subject of mediation.

At the outset, I want to thank the Senators for providing me with the opportunity to address this important issue. As Senators are aware, the Programme for Government for National Recovery 2011 – 2016 contains the following commitment

“We will encourage and facilitate use of mediation to resolve commercial, civil and family disputes in order to speed up resolution of disputes, reduce legal costs and ameliorate the stress of contested court proceedings.”

The general position is that the Minister for Justice and Equality obtained Government approval for publication of the General Scheme of the proposed Mediation Bill in March 2012. The contents of the General Scheme of the Bill were subsequently considered by the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence. That Committee’s subsequent Report identified a number of specific issues meriting further examination in the context of the drafting of the Bill.

The current position is that the Bill is being drafted in the Office of the Parliamentary Counsel. Senators will appreciate the fact that the Government has a very demanding schedule of urgent Bills which are currently being drafted in the OPC. For that reason, it is not possible to give a specific date for publication of the Bill at this stage. However, the Minister has asked me to say that she intends to proceed quickly with enactment of the legislation following publication later this year.

During this short intervention, I want to focus on certain key provisions of the Bill.

One of the main aspects of the Bill is the introduction of a key provision which provides for the introduction of an obligation on solicitors to advise their clients to consider utilising mediation as an alternative to court proceedings for the resolution of disputes.

Under the section, it is proposed that a solicitor must:

· advise his or her client to consider using mediation as an alternative means of resolving the dispute;

· provide the client with information concerning mediation services, including the names and addresses of persons or organisations qualified to provide such services;

· provide an estimate of the legal costs likely to arise in the event of court proceedings, together with an estimate of legal costs if the client is unsuccessful in those proceedings.

This provision further requires that any person commencing civil proceedings must provide the court with a written statement confirming that his or her solicitor advised on the possible use of mediation as an alternative to the court proceedings for settling the dispute. I should add that the Bill places a similar obligation on a barrister with regard to the provision of information on mediation.

The Bill further provides that mediation may be embarked upon by parties on their own initiative at any stage prior to, or after the commencement of, court proceedings. The section also contains a provision which is designed to reinforce the fundamental principle that the outcome of a mediation process shall be determined by the parties themselves. It also underlines the principle that participation in mediation is voluntary, and any party involved in a mediation process may withdraw from it at any time and without explanation.

The Bill also contains important provisions concerning the role of the mediator. It

· requires a mediator to prepare a written agreement on the terms of the mediation process;

· places an obligation on the mediator to establish whether he or she has, or may have, any existing or potential conflicts of interest in the case;

· sets out the information which must be given by the mediator to the parties before the commencement of the process. This includes information concerning the voluntary nature of the process, the manner in which a mediation process can be concluded and confirmation that the outcome of the process will be determined by the parties themselves.

The Minister believes that parties to mediation should be informed as far as possible in making decisions regarding a choice of mediator. For that reason, the Bill contains a requirement that a mediator must, before the commencement of the mediation process, provide details of his or her training and experience in mediation to all parties. This is in line with the practice already set out in various voluntary codes of practice for mediators. A mediator must also, if requested, provide a party with information regarding any specialist training they might have which would be relevant to the matter at hand as well as details of any continuing professional development activities which they have undertaken.

Confidentiality is a basic and fundamental aspect of any mediation process. Therefore, the Bill will provide that confidentiality should generally apply to communications made during mediation processes. However, in certain circumstances, the interests of justice would not be served by confidentiality and the Bill therefore provides that it will not apply:

· where disclosure of a mediation communication is necessary to implement any agreement arising from the mediation;

· where disclosure is necessary to prevent physical or psychological injury to a party;

· where disclosure is required by law;

· where a mediation communication is used to commit or conceal a crime, or to threaten a party to the mediation process;

· where the communication is needed to prove or disprove a civil claim relating to alleged negligence or misconduct of a mediator during the mediation.

The Bill also makes provision that the parties alone have the power to determine whether an agreement has been reached and the manner in which is becomes enforceable. The section further provides that a court may, on the application of the parties to any written agreement reached at mediation, enforce the agreement.

In addition, the Bill provides that a court may – either on the application of any party involved in proceedings or of its own motion – where it considers it appropriate having regard to the circumstances of the case invite the parties to consider using mediation as an alternative to the proceedings.

Finally, with regard to the content of the Bill, it provides that where a court has invited parties to consider using mediation, it may, in awarding costs in the proceedings, have regard to any unreasonable refusal by a party to consider using mediation where such a process had, in the court’s opinion, a reasonable prospect of success.

Following publication of the General Scheme, the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence held two days of oral hearings and subsequently published, in June 2012, a Report on the General Scheme of the Bill. While the Committee’s Report did not make recommendations, it presented some observations on particular issues which arose from the submissions received by the Committee and during the oral hearings. A key issue identified by the Committee was the possible establishment of a regulatory structure for the mediation sector.

The Minister has asked me to inform the House that, following receipt of the Report of the Joint Oireachtas Committee, her Department held consultations with several mediation bodies and individual mediators on the issues identified in the report, in particular the possible establishment of a regulatory structure.

The position regarding establishment of such a regulatory structure is that the Minister is conscious that very many qualified mediators are drawn from professions which are already subject to strict regulatory oversight. They include members of the legal professions, and professionals from fields as diverse as accountancy, engineering and social work.

Any new regulatory structures for mediators must, therefore, take due account of the existence of these existing regulatory regimes and ensure that any further regulatory burdens and compliance costs are both necessary and proportionate. One possible way forward would be to give statutory recognition to a representative body, or council, established by the mediation sector itself. Such a body could be entrusted with functions such as:

· promoting public awareness of, and providing information to the public about the availability and operation of mediation services across the State;

· maintaining and developing standards for the provision of mediation services;

· drawing up and overseeing the operation and application of codes of practice for mediators;

· establishing and maintaining a register of mediators who have signed up to approved codes of practice;

· developing and approving continuing professional development activities for mediators;

· advising on the establishment and operation of mediation information sessions in family law cases.

The discussions which have taken place with mediation bodies have focussed on the establishment of such a structure. The intention is that it would be self-financing and would consist of representatives drawn from across the mediation sector.

The Minister has asked me to refer to another important provision which will be included in the forthcoming Bill. The Government believes that mediation has a particularly important role to play as an alternative to adversarial family law proceedings. Mediation can provide a less stressful and adversarial process for the resolution of cases of family breakdown and the related issues of custody and access to children.

The Bill will, therefore, contain a provision which will require parties embarking on such proceedings to attend mediation information sessions. Such a requirement is in line with the recommendations of the Law Reform Commission in their Report on Mediation and Conciliation. Discussions have taken place with the Legal Aid Board on this issue and the Board has indicated that it would be willing to assist in the provision of mandatory information sessions in family law cases involving children.

Before concluding, I should also point out that there is an increasing international trend towards the use of mediation as a tool for the resolution of civil disputes. For example, a Mediation Directive has been adopted at European Union level and has been given effect throughout the EU since 2011. The Directive has been given effect here in the European Communities (Mediation) Regulations 2011.

Finally, I want to thank the Senators for tabling this motion and for providing the House with the opportunity to discuss this important subject.

[1] http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Pages/SP15000032

Tribunale Pavia 1° aprile 2015: in mediazione è necessaria la presenza delle parti o dei rispettivi procuratori speciali

R.G. 5303/2014

  

TRIBUNALE DI PAVIA

Sezione III Civile – dott. Marzocchi

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo

promosso da

XXX, con gli Avv.ti ZZZ        Attori-opponenti

contro

YYY, con l’Avv. VVV             Convenuta-opposta

e contro

XYX, con l’Avv. TTT               Terzo chiamato

 

*     *     *

 

Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 30.03.2015; Viste le istanze avanzate dalle parti in udienza;

Letti atti e documenti del fascicolo;

Sulla provvisoria esecuzione del decreto osserva e decide:

L’opposizione appare parzialmente fondata e, conseguentemente, anche la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo deve essere concessa solo per una parte del credito ingiunto. L’opposta ha fornito prova scritta del titolo di credito e del suo ammontare, relativo alla fornitura del materiale inerte agli opponenti. Materiale necessario all’esecuzione del contratto di appalto tra opponenti e terza chiamata. Pur dovendo tenere distinti i rapporti tra le parti, qualche nesso è innegabile. In particolare, esiste un principio di prova scritta che almeno una parte della fornitura del materiale inerte è risultato inidoneo e che l’appaltatore non ha rifiutato di stendere sul campo, pur avendone denunciata l’inidoneità. Conseguentemente, al credito relativo alla fornitura di questa parte di materiale non si ritiene opportuno concedere l’esecutività provvisoria. I questa sede di cognizione sommaria, l’ammontare di tale credito non può che essere determinato in via approssimativa nella misura di € 25.000,00. Ne consegue che il credito per il quale è invece concessa la provvisoria esecuzione è pari alla differenza tra il capitale ingiunto (€ 48.208,48) e il credito come sopra approssimativamente determinato (€ 25.000,00). Il credito che allo stato risulta meritevole di concessione della provvisoria esecuzione è dunque pari alla differenza (€ 23.208,48).

Ciò premesso, visto l’art. 648 cpc,

Concede la parziale esecuzione provvisoria del decreto opposto, per la somma di € 23.208,48, oltre accessori.

Vista l’istanza di fissazione dei termini per le memorie istruttorie ex art. 183, co. 6, cpc, fissa i termini per il deposito come segue:

  • 30 aprile 2015 per la memoria n. 1;
  • 31 maggio 2015 per la n. 2;
  • 15 giugno 2015 per la memoria n. 3;

con invito ai difensori a depositare in cancelleria copie cartacee di cortesia per il magistrato (che non dispone di consolle) o, in alternativa, a spedirle al seguente indirizzo di posta elettronica: giorgio.marzocchi@gmail.com.

Considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti, che hanno in corso anche altro giudizio pendente avanti il Tribunale di Vercelli;

Ritenuto opportuno disporre il tentativo di mediazione in vista di una possibile conciliazione della controversia, alla luce degli elementi di fatto e di diritto emersi;

Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.14; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015);

Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito con modificazioni dalla L. 98/2013;

 PQM

 Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28,

Dispone l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico di parte convenuta opposta e avvisando tutte le parti costituite che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli difensori delle parti;

Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;

Invita parte convenuta opposta ad allegare la presente ordinanza all’istanza di avvio della mediazione, in modo che il mediatore possa averne compiuta conoscenza. In subordine invita alla produzione dell’ordinanza anche le altre parti, all’atto dell’adesione alla procedura di mediazione;

Assegna il termine di legge di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da depositarsi presso un Organismo di mediazione, regolarmente iscritto nel registro ministeriale, che svolga le sue funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex art. 4, co. 1, D. Lgs. 28/2010.

Fissa nuova udienza in data 12 ottobre 2015, ore 9,30, per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e, in caso suo esito negativo, per la decisione sull’ammissione delle prove dedotte nelle memorie istruttorie ex art. 183, co. 6, cpc;

Manda la cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.

Pavia, 1 aprile 2015

Dott. Giorgio Marzocchi