In attesa della novella del decreto 180/10

Per questioni di lavoro studio e spiego la riforma Cartabia un giorno sì e l’altro pure, così come accade, credo, a buona parte degli avvocati e degli appartenenti al mondo della mediazione

Siamo in attesa della novella del d.m. 180/10 e dunque il quadro non è ancora chiaro: questa cosa da mediatore mi preoccupa molto, ma penso che gli organismi e gli enti di formazione siano ancora più preoccupati di me.

Stiamo anche attendendo i d.m. in materia penale e non mi giungono segnali del fatto che la disciplina organica della giustizia riparativa abbia fatto sostanziali progressi: ma forse il mio piccolo punto di vista è angusto; io non sto ovviamente nella stanza dei bottoni e non so se e che cosa abbiano concertato le varie conferenze.

Voglio solo capire che ne sarà delle ipotesi applicative che dovrebbero entrare in vigore a fine maggio: senza centri di giustizia riparativa e senza mediatori rimarranno sulla carta.

La mediazione familiare poi è un soldato che si ritrova in un campo minato: ovunque mette il piede salta. E non servirà a nulla il prossimo comitato dei mediatori familiari a cui non so ancora se mi iscriverò.

Non servirà a nulla perché paradossalmente l’unico momento in cui si può tenere una mediazione familiare è quello antecedente all’inzio del giudizio: volevate sabotare l’istituto (e non lo dico certo io che lo avete sabotato, ma gli stessi componenti del tavolo in pubblico convegno), bravi ci siete riusciti.

Così tanto zelo potevate riporlo anche nella riforma del decreto 28/10: ma si vede che lì il problema della violenza domestica, di genere e degli abusi familiari non è presente; mi permetto sommessamente di dissentire.

Ma concentriamoci sulle modifiche del decreto 28: le mani mi prudono da parecchi mesi e ora è il momento di farle scorrere, seppure per cenni, sulla tastiera.

Una caratteristica dei paesi di civil law, si dice, è quella di dettagliare tutto con la legge, mentre nei paesi di common law si legifera proprio se non se ne può fare a meno.

Prova ne è ad esempio che se andate a cercare una legge sulla mediazione in Inghilterra non la trovate: ci sono solo le practice in materia.

Negli Stati Uniti l’ultima legge sulla mediazione di qualche importanza ha più di 20 anni e si va avanti ad advisor, ossia interpretazioni.

Dunque se decidiamo di dettagliare facciamolo bene, diversamente il settore della mediazione va in affanno.

Parto dall’art. 1 del decreto 28/10: da povero ignorante vorrei sapere chi sono le parti, in che cosa consiste l’assistenza degli avvocati, che cosa sia una procura sostanziale, che significa cooperare in buona fede e lealtà e ancora che cosa si intenda per “realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse”. Mi interesserebbe sapere infine che cosa si intenda per somministrazione o per contratto d’opera.

In base al decreto legislativo, si intende: ed invece il silenzio è assordante.

O meglio si fanno strada in me, anche a seguito della pratica, interpretazioni bizzarre.

Con la bicicletta senza ruote che il legislatore ci ha fornito nel 2013 abbiamo fatto solo l’0,51 degli accordi su contenzioso; ergo i politici dicono tra cinque anni vi spazziamo via, ma dimenticano che con una bicicletta senza ruote non si poteva fare di meglio: il problema è che le ruote ce l’hanno tolte apposta perché non riuscissimo (“sforzati ma non riuscire” dice il Super Io freudiano: secondo me il legislatore si è ispirato proprio alla psicologia dinamica come rivista da Berne: i miei complimenti per la cultura).

E ora abbiamo una bicicletta con le ruote? Per me abbiamo dei trampoli nella migliore delle ipotesi.

Hanno aggiunto dei contratti come condizione di procedibilità che: 1) a parte quello di società di persone, non porteranno grandi numeri (per superare lo 0,51%) perché sono fattispecie ove sono in gioco know how e segreti di impresa; per queste cose gli imprenditori non vanno nemmeno in giudizio e si tengono le perdite, figuriamoci se si recano davanti ad un mediatore mai visto e conosciuto, 2) sono contratti da specialisti: non solo non li conoscono i mediatori, ma nemmeno gli avvocati che non si occupano di quei precipui settori 3) alcune fattispecie sono troppo generiche e comunque potrebbero sempre fare riferimento a rapporti di “lavoro mascherato” che il mediatore non può conoscere e per cui non è preparato.

Il termine dell’art. 6 anche con proroga non può essere rispettato in molti casi: se non interviene il Ministero dell’Economia, c’è il rischio che le Agenzie delle Entrate non riconoscano le esenzioni per i contratti “sforati”; peraltro la Commissione Bilancio a suo tempo ha dimezzato le risorse e quindi mi sento già le pulci addosso degli enti preposti (mi gratto che è un piacere).

L’art. 8 è un capolavoro di politica: peccato che i politici non capiscano nulla di come si organizzi una mediazione e quindi poi ce la dobbiamo cavare noi mediatori e soprattutto gli organismi. E’ impossibile ad un organismo anche solo medio basso rispettare il termine di effettuazione della mediazione tra i 20 e i 40 giorni: la norma è praticamente inutiliter data.

Ma il capolavoro gattopardesco sta nell’affermazione “cooperare in buona fede e lealtà per realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse”.

Ora nel mondo ci sono due modi di affrontare la mediazione: quella legale di cui si parla qui che è fallita negli Stati Uniti da 30 anni (e che chissà perché è stata portata da noi, sic! ); gli accordi non si trovano in mediazione ma prima del trial, dopo aver appunto fatto un effettivo confronto sulle questioni controversie. La stessa cosa potrei dire di qualche paese del Nord Europa dove addirittura ti premiano con uno sconto sul contributo unificato se realizzi un effettivo confronto sulle questioni controversie (ma là un processo dura tre mesi, non 9 anni come da noi e pertanto la mcc è una sconosciuta; fanno mediazione penale e familiare).

Se vogliamo questa mediazione gli avvocati arriveranno al tavolo, si siederanno confrontandosi sull’oggetto e sulle ragioni delle pretese con tanto di messa a fuoco degli aspetti giuridici e poi saluteranno i mediatori con una “non conciliazione”.

Così allo 0,51 gli faremo un baffo.

E questo accadrà di sicuro se l’importo stanziato per il primo incontro sarà basso (voce di popolo, voce di Dio parla di 100 euro perché pare che un centesimo in più leda l’art. 24 della Costituzione, il che se non ci fosse da piangere sarebbe ridicolo a fronte dei 95 € che sborsa ogni italiano per la giustizia senza avere alcun processo in corso).

Se l’importo del primo incontro sarà alto, invece c’è qualche probabilità in più di mediare, ma la disciplina che divide la decisione sugli aspetti economici del primo incontro da quella sugli incontri successivi e sull’accordo, non rende certo facile l’esplicazione del modello di Harvard.

Assisteremo poi comunque a primi incontri dilatati non tanto per ragioni procedurali, ma solo per fare concorrenza agli altri organismi.

E comunque che modello usare per tempi ridotti? Sembra che nessuno se ne preoccupi o che escano le idee più strane in merito; ci si concentra sulle formalità come il cieco che dalla coda deve capire se si trova davanti un cane o un elefante.

Io trovo mediatori che hanno una preparazione sui modelli e sulle tecniche di mediazione che è imbarazzante e non per colpa loro: perché il lavoro era solo quello di fare verbali negativi (e anche un bambino di 6 anni può imparare a redigerli). Non hanno affrontato la mediazione vera, ossia quella effettiva che si faceva prima del 2012.

E dunque anche se affrontassimo la mediazione come l’affrontano coloro che l’hanno riportata in Occidente, non sapremmo da che cosa incominciare; sappiamo solo raccontare la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.

Sulla mediazione telematica poi che cosa possiamo dire?

C’è un eccesso di delega grande come una casa, lede l’art. 1322 del Codice civile e la librtà economica di cui all’art. 41 della Costituzione; spiegatemi perché in negoziazione assistita si è prevista una disciplina differente, a che pro?. Se c’era qualcuno da foraggiare ditelo, diversamente io non capisco perché i verbali fatti in presenza vanno conservati per un solo triennio e quelli telematici in perpetuo. Senza contare poi che se per usare lo spid ho bisogno di uno smartphone per gli OTP (One time password) e di un PC per firmare allora vado a mediare in Danimarca; qui ci sono persone anziane che non hanno nemmeno internet perché sul telefono non lo vogliono.

E poi che dire del bipolare art. 11 che al primo comma ti chiede di allegare l’accordo al verbale e poi di incorporarlo seguendo le sirene della mediazione telematica. Non si è pensato che in questo caso quando si ha a che fare con accordi da trascrivere mettiamo nei guai il mediatore che diventa sostituto di imposta, visto che la firma digitale è unica e non si può specificare a che titolo si firma?

E sulla proposta fatta sua sponte quando gli avvocati non trovano un accordo che cosa diciamo? Che siamo mediatori e fare una cosa del genere lede l’autodeterminazione delle parti: lo sa il legislatore che il valore fondante della mediazione è l’autodeterminazione? La proposta va fatta prima, quande le parti sono a tanto così dall’accordo e non lo vedono, magari facendosi dare autorizzazione ad usare quanto emerge dal procedimento per evitare le insidie dell’art. 13 (dalla domanda e dall’adesione normalmente non emerge nulla su cui fondare la proposta). Ma che cosa ve lo dico a fare?

E veniamo ad un’ulteriore perla: il gratuito patrocinio. Dopo che la Corte costituzionale si è pronunciata chiaramente avremo che la Suprema Corte ritornerà sull’argomento e dichiarerà incostituzionale il carrozzone ideato da chi poi ha stanziato la miseria di 2 milioni di euro. E le ragioni sono lampanti: perché non si può usare il patrocinio in mediazione volontaria? Perché l’avvocato che ha lavorato anche se non si raggiunge l’accordo non deve essere pagato? Perché non posso rivolgermi al mio avvocato di fiducia? Perché il d.m. deve prevedere dei compensi diversi da quelli che si possono vantare nella mediazione ordinaria? E che cosa c’entra il responsabile scientifico di chiara fama con la determinazione dei criteri dell’accordo? Così come peraltro sulle spese e le indennità di avvio (leggasi sul punto la relazione).

Ma veniamo ai crediti di imposta: perché devo dividere i crediti quando si tratta di mediazione obbligatoria positiva tra quello dell’avvocato e quello da procedura? Che cosa possono pensare le parti quando il mediatore prova affannosamente a spiegari i complessi criteri che li presiedono (peraltro ancora non del tutto sfatati visto che incombe il d.m.?).

Direi per ora buona notte. Alla prossima.