La mediazione in Antartide e nella Terra del Fuoco

Sei mesi prima che in Argentina si decidesse di varare la legge sulla mediazione (Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación che è entrata in vigore nel maggio del 2010) e che dunque si passasse dalla fase sperimentale (in cui siamo immersi oggi noi) all’assetto attuale che è invece definitivo, in Antartide e nella Terra del Fuoco, provincie argentine, si promulgava una interessantissima legge sulla mediazione penale, familiare, civile e commerciale, tributaria, mineraria, rurale e di lavoro.

Si tratta della LEY DE MEDIACIÓN Métodos Alternativos de Resolución de Disputas Nº 804 Provincia de Tierra del Fuego, antártica e Islas Del Atlántico Sur (http://www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014/09/Ley-de-Mediaci%C3%B3n-Ley-N%C2%BA-804.pdf).

La legge venne promulgata il 25 novembre 2009 ed è stata pubblicata in Gazzetta il 30 novembre 2009.
È entrata in vigore a maggio del 2010 (e dunque in contemporanea con il varo di quella Argentina) per consentire ai Consigli dell’Ordine di allestire gli organismi di mediazione; è stato fissato inoltre un tempo minimo di due anni per dar modo ai tribunali di organizzarsi per verificare se i casi di mediazione pregiudiziale obbligatoria siano opportuni ed economici anche in sede endoprocessuale.

Così come accadde anche nella nazione madre, la mediazione venne sperimentata con progetti pilota a seguito dell’accordo 37/2007 (in vigore sino a maggio del 2010) di impulso della Corte Superiore Provinciale: ossia si chiese ai giudici di inviare in mediazione alcune controversie presso tre strutture giudiziarie che erogavano il servizio.
Il sistema era volontario e portò ad accordi nel 78% dei casi, dato statistico questo ben superiore alla media nazionale.
E così si decise di implementare lo strumento con un legge che considerasse sia la mediazione volontaria, sia quella come condizione di procedibilità della domanda.

Questa legge vede come esecutori appunto alcuni centri giudiziari (Centri di mediazione e Casa della Giustizia) e le strutture create dai singoli consigli dell’Ordine degli avvocati.
Il testo è di un certo interesse per i comparatisti per almeno cinque motivi:
1) perché prevede appunto in via pregiudiziale la condizione di procedibilità per diverse materie come il nostro decreto 28, come farà poi l’omologa legge argentina; l’elenco delle materie tuttavia non rispecchia se non in parte le previsioni italiche.
2) perché il pagamento della tassa di mediazione è inversamente proporzionale all’accordo;
3) perché il concetto di mediazione extragiudiziale è assolutamente peculiare, riguardando solo gli organismi privati e richiedendo l’omologazione del giudice competente per materia. Gli organismi di mediazione peraltro devono fruire della consulenza legale per redigere il verbale che poi andrà ad omologarsi;
4) le spese per il funzionamento della mediazione giudiziaria sono a carico del Potere provinciale: non è come da noi che è senza oneri per lo Stato;
5) la partecipazione alla mediazione è personale e la delega è ammessa in casi tassativi e comunque solo con il consenso dell’altra parte.
Questo provvedimento è di rara completezza (qualcosa di analogo si riscontra forse soltanto nella legislazione argentina ed in quella di Romania) perché contempla non solo diverse materie, ma disciplina un codice etico dei mediatori, una Corte etica, la mediazione giudiziaria, la mediazione extragiudiziaria, il registro dei mediatori, lo statuto dei mediatori e naturalmente un regolamento della procedura di mediazione.
Si tratta poi della prima legge da me consultata che contempla espressamente tra le caratteristiche della mediazione (che solitamente si danno per scontate) la composizione degli interessi, la interdisciplinarietà, la rapidità, il risparmio dei costi ed il fatto che il lavoro del mediatore sia una professione di squadra, che cioè si svolga “in rete”.
Quest’ultima peculiarità la ritroviamo ad esempio nel programma per mediatori familiari francesi ove si prevedono addirittura delle prove d’esame in cui il candidato deve dimostrare la capacità di far appunto “ rete”.
La mediazione giudiziaria in Antartide e nella Terra del fuoco parte con un accordo di mediazione, così come accade del resto nella maggior parte dei paesi dove la mediazione ha preso campo.
L’accordo di mediazione prevede l’obbligo della riservatezza ed il divieto di deposizione per tutti coloro che intervengono alla mediazione stessa; la riservatezza trova limite nella “esistenza di fatti o situazioni di violenza che potrebbero influenzare l’integrità fisica, emotiva o economica di minori o incapaci”; una dizione dunque simile a quella che ritroviamo nella direttiva 52/08.
Le parti devono partecipare alla mediazione pregiudiziale od endoprocessuale con l’assistenza degli avvocati ovvero se è il caso del Difensore pubblico; quando sono coinvolti gli interessi di minori od incapaci gli incontri di mediazione vanno comunicati anche al Ministero della Gioventù.
I mediatori devono rispettare: 1) le norme etiche del mediatore, 2) le norme etiche della loro professione, 3) le norme disciplinari nel caso che rivestano la qualifica di magistrato.
Se si perviene ad un accordo preventivo, sia che il caso derivi da mediazione volontaria, ovvero da mediazione obbligatoria, non si corrisponde la tassa di giustizia (qui per la mediazione viene corrisposto il contributo unificato del processo nel valore indeterminato).
Se si perviene ad un accordo a processo instaurato si vedrà una defalcazione del 40% del c.u..
Per coloro che possono godere del gratuito patrocinio sussiste l’esenzione delle spese di mediazione (ossia da loro delle spese di giustizia), così come accade in Italia.
La mediazione familiare in alcuni casi è gratuita, così come sono gratuite la mediazione penale e quella del lavoro e comunque è esente da pagamento la mediazione che abbia ad oggetto un modicissimo valore.
L’accordo tra le parti ha efficacia esecutiva come la sentenza e non necessita di omologazione, a meno che non riguardi la materia del lavoro. In materia di famiglia l’accordo deve essere approvato dal Ministero della Gioventù che può rimandarlo al mediatore con le sue osservazioni per la prosecuzione della mediazione.
Se vi sono incidenti sull’esecuzione dell’accordo vengono risolti secondo le norme di procedura civile e comunque è sempre possibile una nuova mediazione: questo orientamento ha ispirato anche il legislatore spagnolo della Ley 5/12 sulla mediazione.
La mediazione giudiziaria può avvenire solo in relazione ai diritti disponibili che siano suscettibili di transazione: questo richiamo alla transazione si ritrova già nella tradizione italiana di conciliazione a partire dal conciliatore etneo del 1819.
Sono suscettibili di mediazione anche i delitti per cui non si procede d’ufficio, quelli per cui è possibile l’istituto della messa alla prova con sospensione del giudizio ed infine quelli ascrivibili ai giovani ed adolescenti.
Per svolgere il compito di mediatore giudiziario è necessario un titolo universitario, la frequentazione di apposito corso base secondo un programma stabilito dal Ministero della Giustizia e della Nazione, il possesso della specializzazione richiesta dal registro dei mediatori per mediare in una data materia, l’autorizzazione della Provincia, la certificazione di 20 ore di formazione continua all’anno.
Negli organismi giudiziari il mediatore deve essere necessariamente avvocato anche per le mediazioni pregiudiziali, sia volontarie, sia obbligatorie, ma può essere coadiuvato da co-mediatori di altre discipline che fanno parte del panel giudiziario o che sono iscritti nel registro ministeriale.
I Consigli degli Ordini sono organismi di mediazione di diritto, ma non si possono occupare di mediazione penale. Gli avvocati mediatori del Consiglio dell’Ordine devono possedere gli stessi requisiti dei mediatori giudiziari: e dunque a differenza dell’Italia qui abbiamo una disciplina paritaria.
Anche in materia di onorario gli avvocati mediatori dei Consigli dell’Ordine percepiscono il contributo unificato per il valore indeterminato, a meno che non siano autorizzati dalle parti a parcellare secondo la loro legge professionale. Le parti, se non è disposto diversamente, corrispondono la metà dell’onorario per ciascuno.
La mediazione è obbligatoria nei seguenti casi:
a) azioni di recupero delle imposte;
b) azioni per adempimento dei contratti;
c) azioni di possesso;
d) alimenti;
e) regime delle visite;
f) scioglimento del matrimonio;
e) divisione della comunione e del patrimonio comune.
Nel caso dei procedimenti di esecuzione e di sfratto, la mediazione è facoltativa.
Si tratta di una condizione di procedibilità: chi vuole procedere col giudizio deve dare la prova di aver mediato con un mediatore registrato.
Chi voglia richiedere misure cautelari o domande provvisorie di alimenti per i figli, può adire il giudice prima che la mediazione incominci, ma le misure decadono se entro 10 giorni non viene iniziata la mediazione obbligatoria.
Le spese di sentenza tengono conto anche della misura in cui si è cercato di evitare la prosecuzione dell’azione giudiziaria.
Il termine per la mediazione è di 45 giorni prorogabili e decorrenti dal primo incontro di mediazione; della proroga viene informato il giudice qualora sia opportuno.
La prescrizione dei diritti si sospende per tutti richiedenti dalla ricezione della domanda da parte del Centro di mediazione e ricomincia a decorrere dalla notifica al richiedente della chiusura della mediazione ad opera dello stesso centro.
Alla mediazione deve parteciparsi di persona, a meno che non si risieda fuori provincia o i costi della presenza siano troppo onerosi ovvero siano presenti altri fatti eccezionali; in tali casi si può essere rappresentati, ma l’altra parte deve acconsentire a mediare col rappresentante.
Se una parte è assente ingiustificata il mediatore redige apposita certificazione e si dà per compiuta la condizione di procedibilità; se l’assenza al primo incontro è giustificata viene fissata una nuova data. Se anche a quella data qualcuno manca, sarà redatto apposito certificato, ma eccezionalmente è possibile anche una terza convocazione, se le parti sono d’accordo.
La mediazione può essere, al di fuori dei casi in cui è obbligatoria, richiesta al giudice dalle parti ed è assoggettata alle stesse regole compresa l’assistenza del legale; anche il giudice può proporre una seduta informativa che è soggetta al consenso delle parti; in difetto il processo prosegue.
Il centro di mediazione notifica al giudice l’inizio della mediazione e ciò determina la sospensione del processo; così come il verbale del mediatore di chiusura o il certificato del Centro determinano la ripresa del processo.
Per la mediazione penale vigono particolare regole a cui qui si rimanda il lettore: in generale il potere del giudice penale è molto elastico, nel senso che la sorte dell’azione penale dipende dal risarcimento e dall’adempimento dell’accordo, dalla partecipazione a programmi di riabilitazione o di terapia ecc.
La legge si occupa poi della mediazione extragiudiziale che è quella non erogata né dai centri di mediazione giudiziaria, né dai Consigli dell’Ordine e che viene regolata caso per caso. Il procedimento di mediazione che è previsto dalla legge riguarda, infatti solo i Centri giudiziari e e i Consigli dell’Ordine.
La mediazione extragiudiziale può intervenire per tutte le controversie che non hanno ancora visto il giudice e che riguardano diritti disponibili e non sono contrarie all’ordine pubblico.
Gli accordi hanno valore tra le parti e possono essere omologati dal giudice competente in base alle leggi che regolano le singole materie. Gli organismi di mediazione devono fruire della consulenza legale per redigere il verbale che poi andrà ad omologarsi.
All’interno di tutti i processi (di cognizione, lavoro, minerario, commerciale e rurale) il giudice può richiedere, in qualsiasi momento, la comparizione personale delle parti per tentare la conciliazione, e proporre e incoraggiare le parti della controversia a considerare altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.
Il registro di mediazione è tenuto dal Tribunale superiore e riguarda i mediatori dei Centri giudiziari di mediazione e di quelli dei Consigli dell’Ordine; l’inclusione in elenco è provvisoria per due anni e poi diventa definitiva a seguito di valutazione.

I mediatori registrati allo stato sono solo 36  (Cfr. http://www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/?page_id=1606) e dunque un territorio che è due volte la Spagna potrebbe anche dare lavoro a molti mediatori.

La legge sull’educazione nelle provincie argentine della Terra del Fuoco, Antartide ed Isole del Sud (Legge 1018 del 4 dicembre 2014) che è entrata in vigore il 16 gennaio 2015 prevede che la Provincia debba promuovere:
– lo sviluppo e l’attuazione delle pratiche di mediazione scolastica che contribuiscono alla risoluzione pacifica dei conflitti, con i vari attori della comunità educativa…;
– promuovere la formazione della mediazione.
Il Ministero della Pubblica istruzione mette anche a disposizione di tutti gli attori della comunità educativa un Gabinete Psicopedagógico y de Asistencia al Escolar (GPAE).
Il codice delle contravvenzioni (Legge n 1024 del 4 dicembre 2014) entrato in vigore il 13 gennaio 2015 prevede che l’attuazione dell’accordo di mediazione estingua l’azione e la punizione.
La legge sulla protezione dalla violenza domestica sempre entrata in vigore nel 2015 vieta invece (ed è l’unico caso) che si celebrino mediazioni o conciliazioni.

Due considerazioni a caldo sugli emendamenti proposti al decreto-legge 132/14

Nel mio quotidiano lavoro di modesto studioso di storia antica si affacciano sempre due domande: chi era il legislatore? Chi era il giudice?

Generalmente la risposta è piuttosto semplice: il legislatore ed il giudice non erano giuristi di professione.

Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali che erano giuristi; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli assessori e così pure i Difensori di città[1] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[2], il giudice di pace inglese[3], il giudice di pace francese del 1790[4].

Ciò più o meno vale dunque sino alla Rivoluzione Francese, ma ci sono eccezioni anche per gli anni successivi, ad esempio il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Poi un tempo si distingueva tra giureconsulti, avvocati e procuratori: non c’era corrispondenza.

La categoria dei giuereconsulti è sepolta da secoli.

Fino al 1860, ma anche oltre, la differenza tra avvocato e quella di procuratore era importante perché il primo si occupava del consiglio e delle questioni giuridiche, i procuratori degli aspetti procedurali e del contatto con le parti.

Questa distinzione era così forte e radicata che già Quintiliano ci racconta che una delle fasi giudiziarie, l’altercazione, era di stretta pertinenza dei procuratori; in pratica gli avvocati non si mischiavano nel litigio, mentre lo facevano i procuratori che per questo erano detti negoziatori forensi.

Detta impostazione era peraltro vivissima anche quando ho iniziato a fare la professione forense: la distinzione tra avvocato e procuratore si riverberava pure sulle competenze che la legge assegnava alle due qualifiche.

Quel che voglio dire è che un tempo una attività come la negoziazione assistita di cui oggi si discute come l’Araba fenice, non sarebbe stata mai presa in considerazione dall’avvocato, ma sarebbe forse stata svolta dal procuratore, magari per sbarcare il lunario.

La stessa rappresentanza del cliente in mediazione che pare una grande conquista del CNF, applaudita anche da alcuni giudici cassazionisti, non sarebbe stata mai stata considerata prerogativa di un avvocato nei tempi passati; erano i procuratori che rappresentavano le parti in giudizio, l’avvocato si limitava a scrivere gli atti.

Diversa cosa possiamo dire del mediatore che era un nobile quanto provvisorio[5] ruolo del giureconsulto che conciliava dall’alba al tramonto senza pretendere alcun pagamento[6].

Certo i tempi sono cambiati, ma ciò che consideriamo apertura verso un mondo che sembra richiedere nuove competenze rischia di riverberarsi pesantemente sulla professione dell’avvocato alterando profondamente le sue funzioni.

Non è un caso che ad esempio nel mondo anglo-sassone gli studi professionali sono organizzati in sezioni specializzate di ADR e litigation.

La cumulazione di tante cariche in un solo professionista che i governi di questi ultimi anni vorrebbero mettere in campo, il rappresentante, l’assistente, l’arbitro, il negoziatore, il mediatore di diritto ecc., probabilmente più che rafforzare indebolisce la professione forense.

Almeno negli altri paesi si sono previsti appositi percorsi formativi: da noi sono soltanto etichette vuote su cui si scrivono e si sono scritti fiumi di parole, addirittura manuali e quant’altro senza spesso e purtroppo conoscere nemmeno le caratteristiche degli istituti fondamentali da cui queste figure prenderebbero le mosse.

E questo naturalmente se la professione legale non vuol cambiare pelle e continuare ad avere le  caratteristiche che sono immutate da secoli.

Detto questo rischio di divagare e torno alle due domande iniziali.

Chi è oggi legislatore e chi è il giudice.

Possiamo dire che i giudici sono dei professionisti che svolgono il loro ruolo in tribunale (anche questa collocazione non trova spesso riscontro nel passato) che hanno superato un esame piuttosto duro e difficile in materie giuridiche, ma il legislatore nel 2014 chi è?

Se osserviamo coloro che hanno proposto emendamenti al decreto-legge 132-14 (cfr. la tabella qui sotto) si può affermare che il panorama è assai variegato.

Ricordo che stiamo parlando di un provvedimento che riguarda strettamente  la disciplina della giustizia civile.

Professioni Numero qualifiche particolari
Avvocati 18 Funzionario carriera direttiva, abilitato alla professione forense 1
Politici 13 Ex Assessore Bilancio Finanze del Comune di Pinerolo 1; Dirigente, funzionario della Camera dei deputati, docente universitario 1; Funzionario di partito 2; Imprenditore Sindaco del Comune di Carovigno 1; Ex funzionario agenzia ONU  1; Assessore alla Sanità, salute e politiche sociali della Regione Valle d’Aosta  1Segretario politico P.A.T.T., Assessore alla cultura della Provincia autonoma di Trento 1; Vicepresidente del gruppo PD  1

Vicesindaco del Comune di Pavia 1; Segretario comunale 1; Sindaco – consigliere regionale  1; Appartenente al corpo di polizia penitenziaria Sindaco del Comune di Corciano 1

Imprenditori 13 Imprenditrice di società agricola, avvocatessa non più iscritta all’Albo 1; Commerciante agricoltore 1
Insegnanti 9 Insegnante di filosofia 1; insegnante biologo 1; Insegnante scuola primaria 2; insegnante dirigente di partito 1; Insegnante 4
Impiegati 7 Funzionario amministrativo, pubblicista 1; Dirigente quadro nel settore privato 1; Tecnico in studio professionale audiologia 1
Docenti universitari (non avvocati) 3 Docente universitario di demografia 1;Docente universitario ordinario di storia contemporanea (Università La Sapienza – Roma) 1; Coordinatore generale Sanità – Università di Buenos Aires  1
Giornalista 3 Pubblicista 1
Magistrati 3
Consulenti 2 Consulente di impresa  1
Ingegneri 2
Architetto 1
Commercialista 1
Consulente del lavoro 1
Presidente Fondazione Villa Emma (Nonantola, MO) 1
Orientatore e selezionatore del personale 1
Dirigente sindacale 1

 

Come si può agevolmente notare non c‘è un solo mediatore civile e commerciale, o almeno nelle schede parlamentari i senatori non si palesano come tali: sarà una forma di pudore?

I magistrati sono trattati numericamente alla stessa stregua dei giornalisti e dei consulenti.

Le professioni liberali diverse dall’avvocato in Commissione non sono quasi rappresentate.

Gli insegnanti e gli impiegati sono in maggior numero dei docenti universitari, almeno di quelli non giuristi che ho evitato di citare dato che li ho ricompresi tra gli avvocati.

Ci soddisfa un legislatore così composto in una materia tecnica come quella della giustizia?

Un legislatore che si fa vanto delle resistenze dell’ordine giudiziario?

Il senatore BARANI (GAL) che per inciso è un medico,  ha appunto dichiarato che “il decreto-legge, per il fatto stesso di avere incontrato resistenze da parte degli esponenti dell’ordine giudiziario, deve pur annoverare disposizioni positive e favorevoli“.

Qualcuno dovrebbe spiegargli che sono almeno duecento anni che si riconoscono tre poteri. Rousseau e Montesquieu si stanno rivoltando nella tomba e con lui tutti gli Enciclopedisti, Locke e Cartesio…

Ma ammettiamo che non sia corretto giudicare le capacità tecniche delle persone dalle loro professioni.

Può essere allora opportuno trattare di qualche emendamento (sono 400).

Un primo emendamento richiede che in negoziazione assistita, ove sussistano le condizioni per il gratuito patrocinio, l’avvocato venga pagato dallo Stato se fa raggiungere al suo cliente un accordo[7].

Secondo il Codice del Principato di Trento (stiamo parlando del 1788) se gli avvocati non raggiungevano un accordo davanti al giudice non venivano pagati, o meglio gli si riconosceva solo le spese di carrozza ed il vitto per quelli che non erano residenti nel comune del Tribunale.

Evidentemente gli attuali firmatari si sono ispirati a questa disciplina.

E dunque se passasse questo emendamento l’avvocato avrebbe un’unica possibilità per sbarcare il lunario, far accordare a qualsiasi costo il suo cliente, e ciò anche se l’accordo fosse assolutamente iniquo. Non mi pare ovviamente una grande pensata.

Altri emendatori pensano che il genitore che sia tutore del proprio figlio non debba tenere la contabilità a sensi di legge[8].

A parte l’inconferenza di questo emendamento con il decreto-legge mi chiedo se questi senatori abbiano mai avuto a che fare con un ufficio del giudice tutelare o con i tutori prima di formulare questa proposta. Sono tantissime le cause che si intentano in queste materie, proprio perché il genitore agisce spesso in conflitto di interesse con il tutelato.

C’è poi qualcuno che vorrebbe la negoziazione assistita per il trasferimento degli immobili sino a 30.000 euro di valore[9]. Ma a Lecce, città di provenienza del senatore proponente, gli immobili valgono così poco? Forse si riferiva ai garage…

Altri stimati senatori pensano di innovare il regime della prova scritta che fonda la possibilità di richiedere decreto ingiuntivo[10] con un invito a mediare o a negoziare che siano seguiti da silenzio, rifiuto o da mancata partecipazione.

Mi chiedo se abbiano mai partecipato ad una mediazione. Avranno mai letto le domande che fanno valere i colleghi avvocati in mediazione?

Frequentemente sono tentativi – denontanti profonda ignoranza della procedura di mediazione – di ottenere dal mediatore quello che il giudice non concederebbe mai; poche di quelle vertenze arriveranno realmente nelle aule di giustizia (dal che si può anche dedurre che la funzione deflativa della mediazione è quasi una favola metropolitana;la mediazione è un’altra cosa e serve altri bisogni che poco hanno a che fare con la giurisdizione).

Ma chi emette un decreto ingiuntivo giudica, eserita la giurisdizione.

Un conto è fondare l’azione esecutiva sul lodo o sul verbale di accordo come fanno ad esempio in Spagna, ed un altro è prendere in considerazione parametri evanescenti;così non si portano le persone in mediazione, ma si fomentano soltanto nuove liti.

Vi è poi chi ha proposto di abrogare la mediazione obbligatoria entro due anni dalla conversione del decreto e di sostituirla con la negoziazione assistita[11].

Vorrei tanto che mi spiegasse la ratio di una tale disposizione.

A parte il fatto che se l’arbitrato e la negoziazione assistita non dovessero funzionare ci troveremmo senza strumenti alternativi. Ma l’Europa va in un’altra direzione: tra due anni in Europa si faranno mediazioni, arbitrati e neutre valutazioni anche in tema di consumo. Nessuno fa riferimento alla negoziazione assistita, ormai nemmeno i Francesi.

E noi vogliamo che la mediazione cessi di esistere per le questioni interne e transfrontaliere?

E la direttiva 52/08 poi come la applichiamo? con la mediazione facoltativa?

Quanti organismi rimarrebbero a dare sicurezza all’Europa circa l’accesso alla giustizia?

A prescindere dal fatto che la direttiva 52/08 non menziona la negoziazione assistita, ve lo immaginate un avvocato italiano che negozia con uno polacco? per la negoziazione assistita non è previsto allo stato alcun onere formativo, nemmeno linguistico.

C’è poi un senatore che propone lo stesso emendamento sull’introduzione della negoziazione assistita per il pagamento di somme con l’indicazione di due cifre diverse[12]: prima 5000 e poi 50.000 €; forse aveva le idee un po’ confuse?

Ancora c’è un emendamento che stravolge l’uso dell’istituto della negoziazione assistita[13], escludendo in seguito la mediazione e la conciliazione.

La ratio della negoziazione assistita è quella di creare uno spazio di sicuro esperimento della conciliazione nel quale le persone negoziano (ce lo insegnano i Francesi che l’hanno inventata).

In Francia vi è effettivamente l’esclusione della mediazione e conciliazione, ma nel caso in cui le parti abbiano negoziato (Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. Art. 2066 c. 2 C.c.).

Peraltro già nel paese transalpino la norma è stata molto criticata perché là pur non essendoci la mediazione obbligatoria, con questo meccanismo si scavalca la mediazione pattizia.

Ma questo emendamento invece ci dice che se anche non accade nulla (mancata risposta all’invito o decorsi 30 giorni) si può andare davanti al giudice e questo è davvero inaccettabile (sembra di rinverdire il toc di antica memoria).

C’è ancora chi propone di precludere la mediazione una volta esperita la negoziazione assistita, dimenticandosi probabilmente che esistono ancora  il Codice civile e le norme sull’autonomia privata[14].

Ingegnoso è chi propone di estendere negoziazione assistita a tutte le controversie intervenute con la Pubblica Amministrazione, dimenticandosi probabilmente  che una convenzione con il potere pubblico non può avere le stesse caratteristiche di una convenzione intervenuta tra privati[15].

Altri senatori, bontà loro, propongono di mettere un tetto di 120.000 € al compenso arbitrale per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee[16].

Perché un arbitrato in queste materie potrebbe venire a costare di più?

 Lo dico da ignorante. Mi viene il dubbio che qualcuno abbia creduto di arbitrare in qualche paese petrolifero.

In una Italia dove ormai non si riasfaltano nemmeno le strade ammalorate c’è qualcuno che pensa che per  deflazionare il contenzioso si possano spendere più di 120.000 €?

E che dire a chi vorrebbe stravolgere in un sol colpo tutte le cautele apprestate in 50 anni di diritto del lavoro inserendo nel contratto individuale privato la clausola di arbitrato?[17].

C’è poi l’emendamento 1.1[18], forse il più corposo, che propone di utilizzare le risorse degli organismi COA di mediazione per le Camere arbitrali. Saranno contenti gli amministrativi, se ci si riferisce a quelli.

Se invece si fa riferimento ai mediatori la cosa è gustosa… Gli arbitri secondo gli emendatori dovrebbero venir pagati coi crediti di imposta e le parti corrisponderebbero solo i diritti di segreteria; così gli Ordini forensi sopravviverebbero grazie ai 40 € delle mediazioni oltre ai corposi diritti di segreteria per gli arbitrati  ed i mediatori continuerebbero a lavorare gratis (v. decreto del fare) sia in mediazione che in arbitrato.

Se poi si mette insieme questo emendamento col recente art. 14 bis c. 1 del d.m. 4 agosto 2014, n. 139, un’altra splendida pensata stavolta di Confindustria, viene fuori che i mediatori-avvocati non possono portare i loro clienti al COA dove svolgono la loro funzione (e dunque le mediazioni su cui comunque lavorano gratis diminuiscono), mentre nulla osta che possono portare i loro clienti in arbitrato al COA.

Inoltre per le precedenti disposizioni (v. art. 55 bis Codice deontologico) non possono usare comunque il loro studio per mediare. Al contrario per l’emendamento in discussione quando arbitrano possono usare le loro strutture.

La cosa è completamente assurda perché un arbitro giudica, mentre un mediatore facilita solo la comunicazione. Non si presta ad inciuci il giudizio arbitrale?

Una bella pensata di coloro che evidentemente hanno davvero a cuore il futuro della giustizia, che conoscono bene gli strumenti alternativi e che hanno soprattutto ben presente quale sia la situazione economica dei lavoratori autonomi. I miei complimenti, è talmente surreale che potrebbe anche essere ammesso.

O vogliamo dire che tutti i lacci e lacciuoli negli ADR che ha messo il legislatore italiano ed il CNF in questi anni non hanno alcun senso se non quello di fermarne la diffusione? Specie ragionando sul fatto che comunque oggi le parti in queste procedure sono accompagnate dal loro legale?

Se andiamo avanti nell’analisi però ci sono anche alcuni emendamenti che meriterebbero di essere considerati.

Il primo è di sicuro quello a firma del senatore Mario Mauro teso a dare finalmente dignità alla mediazione familiare[19].

Vanno segnalati anche quelli che vogliono imporre la presenza personale delle parti in mediazione, ad abrogare la sperimentalità della procedura e finalmente ad eliminare l’attuale disciplina dell’attuale primo incontro di mediazione[20].

Ma si dubita che questo legislatore avrà la sensibilità di dare attuazione a questi ultimi buoni propositi.

[1] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[2] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[3]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[4] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[5] Rientrava nel corso degli onori.

[6] Spesso i giuristi discettatori partecipavano alle riunioni di conciliazione in piedi su uno scranno che si teneva all’entrata della domus ed erano presenti come ai tempi attuali anche alcuni tirocinanti. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, in Itinerari di ADR- ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION collana diretta da Marco marinaro, ARACNE editrice s.r.l., 2014, p. 36.

[7] 11.0.2

CASSON, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 11-bis.

(Incentivi fiscali per la negoziazione assistita)

  1. Alla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocini a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materià di spese di giustizia di cui aI decreto del Presidente della Repubblica deI 30 maggio 2002, n. 115, può essere concesso il beneficio del patrocinio a spese dello Stato anche per l’assistenza di un avvocato svolta nel corso della procedura partecipativa di negoziazione assistita purché terminata con un accordo. L’ammissione della parte ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è decisa dal Tribunale competente per territorio in relazione al luogo di residenza della parte, purché siano prodotte la convenzione di negoziazione assistita con data certa e la copia dell’accordo raggiunto nell’ambito della procedura.
  2. Agli accordi raggiunti per mezzo delle procedure previste nella presente legge si applicano le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 11 e 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni. L’attestazione, ai fini dei benefici sulle imposte dei redditi, è rilasciata dai legali delle parti, i quali sono responsabili verso l’Agenzia delle entrate dell’attestazione resa; la falsa attestazione, fermo restando quanto previsto dal codice penale, costituisce altresì, per l’avvocato, illecito disciplinare».

Conseguentemente, all’articolo 22, comma 1, sostituire le parole: «articoli 18 e 20, pari a euro 550.000,00 per l’anno 2014 e a euro 100.000,00», con le seguenti: «articoli 11-bis, 18 e 20, pari a euro 1.000.000,00 per l’anno 2014 e a euro 700.000,00».

[8] 9.0.1

FRAVEZZI, ZELLER, PALERMO, PANIZZA, BATTISTA

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 9-bis.

(Semplificazioni in materia di contabilità dell’amministrazione)

  1. All’articolo 424 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:

”3-bis. Fermo quanto previsto dal primo comma, le disposizioni in materia di contabilità dell’amministrazione di cui all’articolo 380 del codice civile non si applicano qualora tutore dell’interdetto sia uno dei genitori”».

[9] 6.0.5

BUCCARELLA

Dopo l’articolo inserire il seguente:

«Art.6-bis.

(Trasferimento di beni immobili con negoziazione assistita)

  1. La procedura di negoziazione assistita di cui agli articoli precedenti può altresì essere utilizzata ai fini del trasferimento di beni immobili di valore inferiore a 30.000 euro. L’accordo, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per la trascrizione nei registri immobiliari>>

[10] CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

Dopo l’articolo aggiungere il seguente:

«Art. 4-bis.

(Modifica degli articoli 633, 634 e 642 del codice di procedura civile per i casi di omessa risposta, rifiuto o di mancata partecipazione ad un invito ad una procedura di negoziazione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28)

  1. – All’articolo. 633, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”L’ingiunzione può essere pronunciata, anche fuori dai casi previsti dal primo comma, purché il ricorrente offra elementi atti a dimostrare la fondatezza della propria richiesta e sempre che la stessa non riguardi un diritto indisponibile, nel caso in cui, prima della proposizione di una domanda giudiziale, una parte abbia invitato, per il tramite del difensore designato e con le forme previste, l’altra parte a ricorrere alla procedura di negoziazione assistita o abbia proposto istanza di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, e tale invito non sia stato seguito da risposta o sia seguito da un rifiuto non motivato o dalla mancata partecipazione al procedimento proposto”.
  2. All’articolo 634, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”È prova scritta al fine di quanto previsto al terzo comma dell’articolo 633, l’invito ad aderire ad una procedura di negoziazione assistita o l’atto di avvio di una procedura di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, seguita, sotto la propria responsabilità, dall’attestazione del difensore designato che all’invito non è stata data risposta o che la stessa è stata rifiutata, o da dichiarazione dell’organismo di mediazione attestante il mancato accordo a seguito della mancata partecipazione di una parte al relativo tentativo”.
  3. All’articolo. 642, dopo il terzo comma, è aggiunto il seguente: ”Se il ricorso è fondato su pretesa specificamente indicata quale domanda nell’atto di avvio della procedura di negozi azioneassistita o di mediazione ai sensi del Decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, se la stessa è motivata dalla mancata risposta o fa seguito ad un immotivato rifiuto o alla mancata partecipazione all’invito di procedere ad una procedura di negozi azione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, il giudice, su istanza del ricorrente, pronuncia l’ingiunzione, autorizzando l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando termine ai soli effetti dell’opposizione. Il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. Il giudice autorizza, altresì, la trascrizione del titolo, ove necessario, con riserva di provvedere alla successiva annotazione del passaggio in giudicato del decreto. Il decreto divenuto esecutivo acquista efficacia di giudicato sostanziale ai sensi dell’articolo 2909 del codice civile”.
  4. Le attestazioni previste nel secondo comma sono rilasciate dal difensore del ricorrente o dall’organismo di mediazione sotto la loro rispettiva responsabilità e la falsità delle stesse o dei loro contenuti, ancorché parziale, comporta sanzioni deontologiche non inferiori alla sospensione per l’avvocato dall’esercizio della professione, e l’esclusione dall’elenco degli organismi di mediazione per l’organismo di mediazione; i medesimi rispondono inoltre nei confronti del danneggiato per la responsabilità civile ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile».

[11] CASSON

Dopo il comma 8 aggiungere, in fine, i seguenti commi:

«8-bis. Decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, alle controversie previste dal primo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8-ter. Le disposizioni di cui al comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, cessano di avere efficacia decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge«.

Conseguentemente, all’articolo, apportare le seguenti modifiche:

  1. a) al comma 1, secondo periodo, alle parole: «Allo stesso modo», premettere le seguenti: «Fermo restando quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo»;
  2. b) al comma 5, premettere le seguenti parole: «Salvo quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo».

[12]

3.4

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquemila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 20 l O n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.».

3.5

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita».

[13] «Nel caso di mancata risposta all’invito ovvero quando le parti non raggiungano un accordo, dopo aver esperito la procedura di negoziazione assistita per almeno 30 giorni ovvero quando è decorso il termine di cui all’artico 2, comma 2, lettera a), la condizione di procedibilità di cui al comma 1 si considera avverata e la parte che propone la domanda in giudizio non è tenuta ad esperire procedimenti di conciliazione o di mediazione.»

[14] 2.4

FALANGA

Dopo il comma 1, inserire il seguente:

        «1-bis. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita preclude il ricorso al procedimento di mediazione».

[15] 2.8

BARANI

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

        «1-bis. La convenzione di negoziazione si applica sempre in caso di controversie tra le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e soggetti privati. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui al periodo precedente di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

[16] ZELLER, BERGER, PALERMO, FRAVEZZI, LANIECE, PANIZZA, ZIN

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 1-bis.

(Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006,

  1. 163 in materia di arbitrato)
  2. All’articolo 241, comma 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti:

        ”Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può superare l’importo di 120 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni, a partire dal 1º gennaio 2015, nella misura massima consentita dalla legge delle variazioni accertate dall’ISTAT dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati”».

[17] 1.55

ANITORI

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

        «5-bis. È ammessa ogni clausola del contratto individuale di lavoro privato o comunque pattuita che obblighi una parte o entrambe a proporre la soluzione di controversie al collegio di conciliazione e di arbitrato e ciò senza limitazioni a tale facoltà».

[18] 1.1

CALIENDO, FALANGA, CARDIELLO

Sostituire l’articolo con i seguenti:

«Art. 1.

(Istituzione e funzionamento delle camere arbitrali dell’avvocatura)

  1. La presente legge istituisce le camere arbitrati dell’avvocatura, di seguito denominate «camere arbitrali», con la finalità di ridurre, e quindi esaurire, i giudizi pendenti in materia civile e di impedirne la nuova formazione. La costituzione delle camere arbitrali, realizza, altresì, il proposito di contribuire all’attuazione di modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in tempi rapidi, caratterizzati dal costo contenuto, per i cittadini e per l’imprese che se ne avvalgono, oltre che la relativa detraibilità agli effetti fiscali.
  2. Ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati, di seguito denominato «consiglio dell’ordine», costituisce, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, una camera arbitrale, con lo scopo di promuovere il ricorso ad arbitrati rituali per la risoluzione delle controversie e al fine di amministrarne lo svolgimento.
  3. Una camera arbitrale può essere costituita da più consigli dell’ordine, fino ad un massimo di tre, caratterizzati da contiguità territoriale, i quali provvedono con apposita convenzione a stabilirne la sede della camera arbitrale presso uno degli stessi, ad indicare il numero dei consiglieri di ciascun consiglio dell’ordine che sono chiamati a fame parte, in: modo che sia in ogni caso assicurata proporzionalità di partecipazione per ciascuno di essi, ad indicarne gli organi di funzionamento, a prevederne le modalità per il relativo rinnovo, e a concordare i contributi che ciascuno di essi deve versare per provvedere alle necessità di funzionamento.
  4. La composizione e il funzionamento delle camere arbitrali, e lo svolgimento degli arbitrati da esse amministrati, sono regolati dalle disposizioni contenute nei commi seguenti.
  5. La camera arbitrale è composta dai consiglieri dell’ordine presso il quale è stata costituita. I medesimi restano in carica sino a quando non se ne verifica la sostituzione a seguito dell’elezione di nuovi consiglieri per effetto del rinnovo dei relativi consigli. Nel caso in cui la camera arbitrale sia costituita da più consigli dell’ordine e composta da consiglieri provenienti da ciascuno di essi, i suoi componenti possono essere avvicendati anche non simultaneamente, qualora i consigli dell’ordine di relativa provenienza siano rinnovati in tempi diversi.
  6. La camera arbitrale è di norma presieduta dal presidente del consiglio dell’ordine presso cui è costituita. Il segretario e il tesoriere del consiglio dell’ordine svolgono la medesima funzione in seno ad essa. Le suddette cariche, come quelle dei rimanenti componenti, non danno diritto ad alcun compenso; per esse può essere stabilita l’assegnazione di un rimborso delle spese documentate, sostenute per lo svolgimento delle funzioni.
  7. I componenti del consiglio dell’ordine in carica non possono essere iscritti nell’elenco di cui all’articolo 2.
  8. Per il funzionamento della camera arbitrale possono essere utilizzate le risorse dell’Organismo di conciliazione forense, ove costituito.
  9. Il Consiglio nazionale forense vigila sul corretto funzionamento delle camere arbitrali istituite presso ciascun consiglio dell’ordine e, ove siano rilevate gravi irregolarità nel funzionamento di una di esse, può deliberarne lo scioglimento con provvedimento immediatamente efficace.
  10. Nell’ipotesi di scioglimento di cui al comma 9, il Consiglio nazionale forense designa contestualmente, scegliendolo tra i propri membri, un commissario che esercita le relative funzioni sino a che il consiglio dell’ordine cui la stessa si riferisce non sia rinnovato e la medesima camera arbitrale non sia stata ricostituita.

Art. 1-bis.

(Elenco degli arbitri)

  1. Possono svolgere la funzione di arbitri per incarico ricevuto dalla camera arbitrale di appartenenza, previa deliberazione del consiglio dell’ordine, gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni che abbiano comunicato la propria disponibilità ad esercitare la relativa funzione, assumendo l’impegno di svolgere gli incarichi loro assegnati, salvo che non ricorrano casi di eventuale incompatibilità ovvero gravi ragioni di inopportunità. La camera arbitrale tiene e aggiorna l’elenco degli arbitri iscritti di cui al comma 2.
  2. Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della giustizia, sentito il Consiglio nazionale forense, sono fissati i criteri in base ai quali il consiglio dell’ordine delibera in merito alle domande di iscrizione e di eventuale cancellazione dal medesimo elenco.
  3. Il regolamento di cui al comma 2:
  4. a) fissa i criteri di valutazione della competenza necessaria ai fini dell’iscrizione nell’elenco e della permanenza nello stesso, oltre che dell’assegnazione dei singoli incarichi, ove non sia sufficiente, per la stessa, il semplice criterio dell’alternanza;
  5. b) stabilisce i casi nei quali eventuali provvedimenti disciplinari, anche di natura cautelare o non definitivi, adottati a carico di coloro che richiedono l’iscrizione nell’elenco ostano alla stessa, ovvero ne determinano la cancellazione o la sospensione;
  6. c) fissa e aggiorna le caratteristiche e i requisiti della polizza assicurativa che ciascun iscritto nell’elenco ha l’obbligo di stipulare e mantenere a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della funzione di arbitro per le procedure previste dalla presente legge. La mancata stipula o il venir meno per qualsivoglia ragione della polizza comporta la cancellazione, con provvedimento immediatamente efficace, dall’elenco. La sussistenza della polizza assicurativa e l’indicazione del termine della sua scadenza sono contenuti nella dichiarazione di accettazione della nomina che l’arbitro, a pena di nullità, comunica alle parti all’inizio di ciascuna procedura.
  7. I provvedimenti di cancellazione o di sospensione dell’arbitro dall’elenco sono assunti dal consiglio dell’ordine dopo aver convocato e sentito l’interessato.
  8. L’elenco degli arbitri è pubblico, e deve essere consultabile nel sito internet dell’ordine.
  9. I consigli dell’ordine organizzano per gli iscritti corsi gratuiti di formazione in materia arbitrale. La frequenza dei corsi e lo svolgimento della funzione di arbitro in procedure arbitrali previste nella presente legge sono considerati dal Consiglio nazionale forense come attività utile ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di aggiornamento da parte degli iscritti.

Art. 1-ter.

(Assegnazione degli incarichi arbitrali)

  1. I criteri in base ai quali la camera arbitrale assegna gli incarichi arbitrali sono fissati con il regolamento di cui all’articolo 2, comma 2.
  2. I criteri di cui al comma 1 valorizzano le specifiche competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alle materie che caratterizzano la controversia; tengono conto del luogo in cui le parti hanno residenza o sede legale in relazione alla prossimità geografica con la sede dell’arbitro; assicurano il rispetto del principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi agli iscritti negli elenchi, tenuto conto che nessun arbitro può essere designato per il compimento di oltre dieci procedure arbitrati nel corso di ciascun anno e per l’esame e la pronuncia di oltre venti decreti ingiuntivi.

Art. 1-quater.

(Proposizione e svolgimento dell’arbitrato)

  1. Le parti che intendono promuovere il procedimento arbitrale devono depositare presso la segreteria della camera arbitrale domanda sottoscritta personalmente con firma recante l’autentica di un avvocato e versare i diritti per il funzionamento della camera arbitrale ed il compenso dell’arbitro, come stabilito dall’Allegato A della presente legge. La domanda contiene:
  2. a) il nome delle parti e l’indicazione della loro residenza, ovvero la ragione sociale, l’indicazione del legale rappresentante e della sua sede legale, oltre ai codici fiscali e all’indicazione degli avvocati cui è affidato il patrocinio e presso cui è eletto il domicilio. Nella domanda sono indicati gli indirizzi di posta elettronica certificata (PEC) dei difensori delle parti;
  3. b) l’esposizione generica dei fatti, la formulazione generica dei quesiti, l’indicazione del valore della controversia;
  4. c) la richiesta di nomina dell’arbitro da parte della camera arbitrale;
  5. d) l’espressa indicazione della eventuale possibilità, per l’arbitro, di decidere secondo equità.
  6. L’arbitrato amministrato dalle camere arbitrali può essere promosso per tutte le controversie che non siano di competenza del giudice di pace e che non abbiano un valore superiore a euro 100.000, con eccezione di quelle concernenti diritti indisponibili e di quelle per le quali il ricorso alla procedura arbitrale è espressamente vietato dalla legge.
  7. La domanda rimane depositata presso la segreteria della camera arbitrale per il rilascio, ove richiesto, di copie autentiche.
  8. La proposizione della domanda di arbitrato esonera le parti dal tentativo di conciliazione e dall’obbligo di proposizione del procedimento di mediazione, nei casi in cui gli stessi sono previsti dalla legge in via obbligatoria o sotto pena di improcedibilità della domanda o di improseguibilità del procedimento.

Art. 1-quinquies.

(Designazione dell’arbitro)

  1. Le controversie sono trattate e decise da un arbitro unico designato dalla camera arbitrale. Tutte le comunicazioni con la segreteria della camera arbitrale, e tra l’arbitro e i difensori delle parti, avvengono tramite PEC. L’arbitro, se non ricorrono ragioni di incompatibilità o di grave documentata inopportunità, deve accettare l’incarico inviando alle parti e ai loro difensori apposita dichiarazione scritta entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione di designazione da parte della segreteria della camera arbitrale che gli è trasmessa unitamente alla domanda depositata.
  2. Con la comunicazione della propria accettazione dell’incarico l’arbitro espressamente dichiara:
  3. a) l’insussistenza di cause di incompatibilità;
  4. b) l’assenza di relazioni con le parti, con i loro difensori o con ogni altro soggetto coinvolto nella controversia, che possano pregiudicare, ovvero semplicemente far dubitare della sua imparzialità o della sua indipendenza;
  5. c) l’assenza di qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo all’oggetto della controversia.
  6. La mancata comunicazione dell’accettazione nel termine previsto al comma 1 produce gli effetti della mancata accettazione, e determina l’applicazione di quanto previsto al comma 4.
  7. Nel caso di mancata accettazione dell’incarico di arbitro o di dichiarazione della sussistenza di causa di incompatibilità o delle relazioni o degli interessi di cui al comma 2, la camera arbitrale procede immediatamente ad una nuova designazione.

Art. 1-sexies.

(Sede dell’arbitrato, compenso degli arbitri e determinazione del valore della controversia)

  1. La sede dell’arbitrato è presso lo studio professionale dell’arbitro designato dalla camera arbitrale.
  2. Il compenso spettante all’arbitro, determinato in base al valore della controversia, è stabilito dall’Allegato A della presente legge.
  3. Il valore della controversia è dato dalla somma del valore delle domande presentate dalle parti secondo i seguenti criteri:
  4. a) le domande riconvenzionali si sommano a quelle principali;
  5. b) le domande proposte in via subordinata non si sommano a quelle principali;
  6. c) le domande proposte in via alternativa si sommano a quelle principali;
  7. d) è stabilito con equo apprezzamento dalla camera arbitrale il valore della domanda non determinato o non determinabile.
  8. In ogni caso il valore della controversia, determinato secondo i criteri di cui al comma 3, non può superare per ciascuna parte il limite indicato all’articolo 4, comma 2.

Art. 1-septies.

(Revoca, rinuncia o ricusazione degli arbitri)

  1. Nei casi di ritardo o di negligenza dell’arbitro, il presidente della camera arbitrai e, sentiti, eventualmente, gli interessati, può provvedere alla sostituzione, il presidente della camera arbitrale provvede in ogni caso alla sostituzione dell’arbitro nell’ipotesi di rinuncia da parte dell’arbitro stesso, di sua cancellazione o sospensione dall’elenco, ovvero di sua ricusazione.
  2. L’arbitro è ricusato con ricorso presentato e deciso ai sensi dell’articolo 815 del codice di procedura civile, e la parte che vi ha dato luogo ha obbligo di dame contestuale comunicazione alla camera arbitrale.
  3. Il presidente del tribunale comunica alla camera arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.

Art. 1-octies.

(Procedimento dell’arbitrato)

  1. Il procedimento dell’arbitrato è disciplinato dagli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile. È sempre ammessa l’impugnazione del lodo per errore di diritto ai sensi dell’articolo 829, terzo comma, del codice di procedura civile.
  2. Le parti devono essere assistite da un avvocato.
  3. L’arbitro regola con il lodo la ripartizione degli oneri del procedimento arbitrale e delle spese del giudizio.
  4. I termini fissati nel procedimento sono perentori.
  5. Il lodo è redatto in formato cartaceo, in tanti originali quante sono le parti, oltre ad un esemplare destinato ad essere conservato a cura della segreteria della camera arbitrale, il lodo è comunicato dall’arbitro a mezzo di spedizione in forma raccomandata con ricevuta di ritorno presso il domicilio eletto, ovvero è consegnato direttamente ai difensori delle parti. Le comunicazioni, lo scambio delle memorie ed il deposito di documenti avvengono tra le parti, e tra le parti e l’arbitro, di norma tramite PEC, firmati digitalmente, in formato pdf. La copia del verbale delle riunioni è rilasciata dall’arbitro alle parti a seguito di richiesta. La copia dei documenti e la relativa consegna all’altra parte è a cura di quella che li ha prodotti.
  6. L’arbitro, a conclusione del procedimento, trasmette alla segreteria della camera arbitrale uno degli originali del lodo, nonché, tramite PEC, il fascicolo elettronico dell’arbitrato con le memorie, i documenti, le comunicazioni, i verbali ed un’ulteriore copia dello stesso in formato pdf firmata digitalmente. Il regolamento di cui all’articolo 2 determina le modalità e la durata della conservazione digitale della documentazione relativa al lodo anche nel rispetto delle previsioni di cui al codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
  7. La segreteria della camera arbitrale rilascia, su richiesta di una delle parti del procedimento e dietro rifusione delle spese nella misura fissata da ciascun consiglio dell’ordine, copie autentiche della domanda, del lodo, degli atti e dei documenti del procedimento, attestandone la conformità agli originali.
  8. Per quanto non previsto dal presente articolo si applicano le norme del codice di procedura civile che regolano l’arbitrato rituale, in quanto compatibili con la presente legge.
  9. L’arbitro, in relazione agli affari trattati, e tutti coloro che prestano a qualsiasi titolo la propria opera o il proprio servizio nella camera arbitrale sono tenuti all’obbligo di rigorosa riservatezza.

Art.1-novies.

(Modifiche degli articoli 637 e 645 del codice di procedura civile)

  1. All’articolo 637 del codice di procedura civile, dopo il primo comma, è inserito il seguente:

        «È altresì competente, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camere arbitrali dell’avvocatura, l’arbitro che è designato dalla camera arbitrale costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. L’arbitro designato dalla camera arbitrale emette ingiunzione ai sensi dell’articolo 641, primo comma, e l’eventuale opposizione ai sensi dell’articolo 645 è proposta con ricorso da depositarsi entro quaranta giorni presso la segreteria della camera arbitrale medesima, che provvede, senza indugio, a designare l’arbitro che assume l’incarico di pronunciarsi sulla stessa. L’opposizione è tuttavia trattata avanti il tribunale competente se l’opponente notifica all’altra parte atto di citazione ai sensi dell’articolo 645 davanti al medesimo entro il termine perentorio di quaranta giorni dal ricevimento della ingiunzione e, in questo caso, la segreteria della camera arbitrale rimette il fascicolo alla cancelleria del giudice competente per l’opposizione. Della opposizione proposta avanti il giudice ordinario deve essere data comunicazione, a cura dell’opponente, alla segreteria della camera arbitrai e che ha pronunciato l’ingiunzione.».

  1. All’articolo 645 del codice di procedura civile, dopo il secondo comma, è aggiunto, in fine, il seguente:

        «Le parti possono concordare di proporre l’opposizione prevista nel presente articolo, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camera arbitrale dell’Avvocatura, davanti alla camera arbitrale dell’avvocatura costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto. La segreteria della camera arbitrale presso cui è depositata la domanda congiunta procede immediatamente alla nomina dell’arbitro e dà contestualmente avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto. Alla procedura arbitrale prevista nel presente comma si applicano gli articoli 648 e 649. Il lodo produce gli effetti previsti nell’articolo 653.».

  1. L’arbitro designato per decidere sull’opposizione proposta ai sensi dell’articolo 645 del codice di procedura civile, come modificato dal comma 2 del presente articolo, non può essere il medesimo che ha pronunciato il decreto opposto.

Art. 1-decies.

(Tentativo di conciliazione)

  1. L’arbitro deve tentare di conciliare le parti; può altresì formulare loro una proposta transattiva, senza che questo costituisca motivo di ricusazione. Se il tentativo riesce, è redatto, a cura dell’arbitro medesimo, verbale recante i termini dell’accordo raggiunto dalle parti e degli obblighi assunti dalle stesse, che è sottoscritto dalle medesime e dall’arbitro stesso. L’arbitro provvede altresì ad autenticare le sottoscrizioni delle parti.
  2. Il verbale di conciliazione produce gli effetti di cui all’articolo 185 del codice di procedura civile e costituisce titolo per la trascrizione.

Art. 1-undecies.

(Esecutorietà del lodo arbitrale)

  1. Il lodo arbitrale costituisce titolo esecutivo ed è titolo per la trascrizione.
  2. Il lodo arbitrale ed il verbale di conciliazione di cui all’articolo 10, comma 1, sono resi esecutivi, a richiesta di una delle parti, dal presidente del consiglio dell’ordine con provvedimento che autorizza l’apposizione della formula esecutiva da parte della cancelleria del tribunale, senza nessun altro onere o spesa per la parte richiedente.

Art. 1-duodecies.

(Trattamento fiscale degli atti. Imposta di registro. Gratuito patrocinio)

  1. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento arbitrale sono esenti dall’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, e da ogni altra imposta, spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.
  2. Il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro di cui al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
  3. Il lodo arbitrale che conclude la controversia è sottoposto a registrazione ed è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro. Per la quota di valore eccedente l’imposta è dovuta in misura ridotta pari alla metà.
  4. Le parti non soggette alle disposizioni relative all’imposta sul valore aggiunto (IVA) detraggono dalle imposte sui redditi tutte le somme pagate per sostenere i costi dell’arbitrato di cui alla presente legge, sino alla concorrenza di euro 640 per ciascun procedimento arbitrale avviato nel corso dell’anno.
  5. La segreteria della camera arbitrale rilascia certificazione, a richiesta delle parti, ai fini della detrazione d’imposta.
  6. La parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, è esonerata da ogni onere ed è ammessa a godere dei relativi benefici anche per le procedure previste nella presente legge. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge. L’ammissione ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è deliberata dalla camera arbitrale su istanza della parte interessata, ed il credito d’imposta ai sensi del secondo periodo è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.

Art. 1-terdecies.

(Altre disposizioni fiscali)

  1. L’attività svolta dalle camere arbitrali non è soggetta ad alcuna imposta.
  2. I compensi percepiti dagli arbitri per i procedimenti previsti nella presente legge sono soggetti a tassazione separata ai fini dell’imposta sui redditi e sono esenti da IVA e da qualsiasi contribuzione previdenziale.
  3. Nel caso in cui l’attività arbitrale sia svolta da più arbitri a causa della sostituzione nel corso del procedimento, il compenso è ripartito proporzionalmente all’attività svolta su decisione del presidente della camera arbitrale.
  4. Le camere arbitrali sono esentate dagli obblighi previsti per i sostituti d’imposta.

Art. 1-quaterdecies.

(Disposizioni transitorie e finali)

  1. In via transitoria, sino alla riduzione del numero dei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 2, iscritti a ruolo nel corso dell’anno 2011 o in anni precedenti, in misura pari ad almeno il 25 per cento, il giudice invita le parti, nelle cause avanti il tribunale in composizione monocratica, il cui valore sia inferiore a quello previsto all’articolo 4 e per le quali non sia stata già fissata udienza di precisazione delle conclusioni, a richiedere congiuntamente l’esperimento della procedura arbitrale prevista dalla presente legge.
  2. Le parti, ove intendano aderire all’invito, ne rendono dichiarazione nel verbale di causa e, entro il termine loro assegnato dal giudice, chiedono con istanza congiunta alla camera arbitrale del consiglio dell’ordine che ha sede presso il tribunale al quale questi appartiene di avviare la procedura arbitrale.
  3. Il giudice dispone che il procedimento prosegua davanti all’arbitro designato ai sensi dell’articolo 5, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, e dichiara l’estinzione del procedimento.
  4. La cancelleria trasmette alla segreteria della camera arbitrale i fascicoli delle parti e copia dei verbali di causa, oltre ad ogni altro atto e documento eventualmente contenuto nel fascicolo d’ufficio.
  5. Il processo prosegue davanti all’arbitro designato secondo le norme previste nella presente legge. Gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta avanti il giudice si conservano nel processo proseguito e il lodo emesso nella procedura arbitrale produce gli stessi effetti della sentenza.
  6. Le parti sono esonerate da ogni spesa afferente la procedura arbitrale, eccettuate quelle riguardanti i diritti di segreteria. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge e che è liquidato dal presidente della camera arbitrale nei limiti previsti dall’Allegato A ed in proporzione dell’attività svolta. Il credito d’imposta ai sensi del periodo precedente è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.
  7. I presidenti dei consigli dell’ordine degli avvocati trasmettono annualmente al Ministero della giustizia il numero delle procedure arbitrati proposte, esaurite e pendenti ai sensi della presente legge davanti alle camere arbitrali costituite presso i medesimi.
  8. Gli enti territoriali, le associazioni di categoria assumono, su richiesta del consiglio dell’ordine e d’intesa con lo stesso, ogni iniziativa, anche con attribuzione di fondi, per favorire la conoscenza dell’attività svolta dalle camere arbitrali ed incentivare il ricorso alle procedure arbitrali previste nella presente legge. All’atto del conferimento del mandato, l’avvocato informa l’assistito della possibilità di avvalersi del ricorso al procedimento arbitrale previsto nella presente legge. L’informazione deve essere fornita chiaramente, completa dei benefici fiscali connessi all’utilizzo della procedura, e per iscritto ed il documento che la contiene va allegato all’atto introduttivo del giudizio.
  9. Il limite di valore fissato all’articolo 4, comma 2, può essere aumentato con decreto del Ministero della giustizia.

Art. 1-quinquiesdecies.

(Copertura finanziaria)

  1. Agli oneri derivanti dalla presente legge, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 30 luglio 2009, n. 127, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

Allegato A

(articolo 6, comma 2)

Diritti di segreteria e compensi professionali spettanti all’arbitro:

  1. Elenco fisso dei diritti di segreteria per spese da versare contestualmente alla domanda di procedimento arbitrale: euro 50 a carico di ciascuna delle parti.
  2. Elenco fisso dei compensi professionali spettanti all’arbitro:

            –  per le controversie di valore sino a euro 25.000: da ciascuna parte, euro 450;

            –  per le controversie di valore da euro 25.000 e sino a euro 50.000: da ciascuna parte, euro 550;

            –  per le controversie di valore da euro 50.000 e sino a euro 75.000: da ciascuna parte, euro 650;

            –  per le controversie di valore da euro 75.000 e sino a euro 100.000: da ciascuna parte, euro 900;

            –  per ogni decreto ingiuntivo: da parte del ricorrente, in relazione al valore della domanda, un importo corrispondente alla metà di quanto previsto ai punti che precedono.

  1. I diritti di segreteria ed i compensi per l’arbitro, se dovuti, sono depositati dalle parti contestualmente alla richiesta di nomina dell’arbitro; il mancato deposito rende improcedibile la procedura arbitrale esonerando la camera arbitrale da ogni responsabilità.».

[19] 6.0.2

MARIO MAURO

Dopo l’articolo, aggiungere il seguente:

«Art. 6-bis.

  1. Dopo l’articolo 706 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

”Art. 706-bis. – (Mediazione familiare) – In tutti i casi di disaccordo nella fase di elaborazione di un affidamento condiviso le parti hanno l’obbligo, prima di adire il giudice e salvi i casi di assoluta urgenza o di grave e imminente pregiudizio per i minori, di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista in base alle disposizioni di cui alla legge 14 gennaio 2013, n. 4, per acquisire informazioni sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione familiare e se vi è interesse per avviarlo.

L’intervento di mediazione familiare può essere interrotto in qualsiasi momento da una o da entrambe le parti. Ove la mediazione familiare si concluda positivamente le parti presentano al giudice il testo dell’accordo raggiunto con l’assistenza di un difensore. In caso di insuccesso il presidente adotta i provvedimenti di cui all’articolo 708, terzo comma, previa acquisizione di un attestato dell’organismo di mediazione familiare o del mediatore familiare comprovante l’effettuazione del tentativo di mediazione. In caso di contrasti insorti successivamente in ogni stato e grado del giudizio di separazione o anche dopo la sua conclusione, il giudice segnala alle parti l’opportunità di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista. Qualora le parti acconsentano il giudice rinvia la causa ad altra data in attesa dell’espletamento dell’attività di mediazione.

Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Nessun atto o documento, prodotto da una parte durante le diverse fasi della mediazione, può essere acquisito dalle parti in un eventuale giudizio. li mediatore familiare e le parti, nonché gli eventuali soggetti che li hanno assistiti durante il procedimento, non possono essere chiamati a testimoniare in giudizio su circostanze relative al procedimento di mediazione svolto.”.

  1. Il secondo comma dell’articolo 337-octies del codice civile è abrogato».

[20] SUSTA, MARAN

Dopo il Capo II inserire il seguente:

«Capo II-bis

MISURE IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Art. 11-bis.

(Modifiche al decreto legislativo n. 28 del 2010)

  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 5, comma 1-bis:

al primo periodo, dopo le parole ”è tenuto” sono aggiunte le seguenti: ”a partecipare personalmente”;

sono soppressi i seguenti periodi: ”La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due. anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti della sperimentazione.”;

  1. b) all’articolo 8:

al comma 1, sono soppressi i seguenti periodi: ”Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”;

al comma 4-bis, dopo le parole: ”mancata partecipazione” sono inserite le seguenti: ”o risposta negativa alla comunicazione di cui al comma 1 entro quindici giorni dalla ricezione”’.

  1. c) all’articolo 11, comma 3, le parole: ”previsti dall’articolo 2643” sono sostituite dalle seguenti: ”soggetti a trascrizione ai sensi”;
  2. d) all’articolo 19, comma 1, dopo le parole: ”ordini professionali”, inserire le seguenti: ”nonché le associazioni professionali di cui all’articolo 2 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”;
  3. e) all’articolo 21, comma 1, premettere il seguente comma: ”01. Con cadenza annuale gli organismi di mediazione provvedono al monitoraggio delle procedure di mediazione e ne trasmettono i dati al Ministero della giustizia, al fine di valutarne l’efficacia e predisporre le eventuali opportune modifiche”.

3.42

VACCARI

Dopo il comma 7, inserire il seguente:

        «7-bis. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo le parole: «è tenuto» sono aggiunte le seguenti: «a partecipare personalmente».

L’arbitrato in pillole: la Bulgaria

Nella Bulgaria attuale i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie (алтернативни способи за разрешаване на спорове) che vengono maggiormente utilizzati sono sostanzialmente due: la mediazione (медиацията) e l’arbitrato commerciale (търговски арбитраж) ed internazionale (международен арбитраж).

Le due forme di arbitrato citate sono disciplinate da una legge del 1988 che ha subito negli anni diverse modifiche sino al 2007 . Questa legge sussume la disciplina dell’International Commercial Arbitration Act del 1988 (ICAA) .

L’8 gennaio 1962 la Bulgaria ha peraltro ratificato la Convenzione di New York del 1958.

L’istituzione arbitrale più antica e più importante è la Corte arbitrale della Camera bulgara di Commercio e Industria (BCCI) .

L’arbitrato può essere istituzionale o ad hoc. Nell’arbitrato ad hoc vengono di preferenza utilizzate le regole UNCITRAL.

Può partecipare all’arbitrato anche lo Stato od un ente governativo.

È possibile poi introdurre la procedura attraverso un compromesso o una clausola compromissoria.

Nel caso vi sia un accordo arbitrale il giudice adito non può dare seguito all’azione a meno che non ritenga la clausola nulla o inefficace.

Gli arbitri possono essere da uno a tre, tre nel silenzio delle parti; l’arbitro può non essere un cittadino bulgaro (anche i provider permanenti possono essere stranieri). Tuttavia uno straniero può agire come arbitro solo quando si tratti di arbitrato internazionale.

Le parti possono concordare la procedura per la formazione del tribunale arbitrale .

L’arbitro deve essere indipendente, imparziale e deve possedere le qualifiche che le parti richiedono ; deve palesare eventuali circostanze che inficino la sua indipendenza ed imparzialità e le parti hanno il diritto di ricusarlo secondo la procedura da loro stesse concordata.

Non esistono disposizioni specifiche in materia di responsabilità degli arbitri. L’arbitrato è considerato come un contratto di servizio stipulato tra ogni parte e ogni arbitro e si applicano agli arbitri le regole generali sulla responsabilità contrattuale. Tuttavia alcuni autori ritengono che gli arbitri siano responsabili solo per grave negligenza o errori intenzionali.

Un arbitro generalmente può essere ricusato a) se esistono circostanze che diano adito a ragionevoli dubbi quanto alla sua imparzialità o indipendenza, oppure b) se l’arbitro non possiede le qualifiche concordati dalle parti. Un arbitro non può essere ricusato dalla parte che lo ha nominato, a meno che la parte non sia venuta a conoscenza di motivazioni che legittimino la ricusazione dopo la nomina.

È lo stesso tribunale arbitrale che giudica sulla propria competenza, sull’esistenza o sulla nullità dell’accordo di arbitrato ; peraltro l’incompetenza va sollevata al massimo nella prima difesa: a meno che non ci sia una giusta causa .
La pronuncia sulla competenza può intervenire con una decisione preliminare o col lodo finale. La decisione preliminare sulla competenza non è soggetta ad appello.

Le parti nel procedimento hanno diritto di essere considerate equamente e di difendere i propri diritti.

I termini dell’arbitrato decorrono dalla data in cui il convenuto ha ricevuto la richiesta che la controversia vi sia sottoposta, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente .

Le parti possono concordare la procedura che il tribunale deve seguire nella conduzione del caso. In mancanza di tale accordo, il tribunale arbitrale conosce della causa nel modo che ritiene opportuno. In entrambi i casi si devono garantire per ogni parte le stesse possibilità di difendere i propri diritti .

Il luogo dell’arbitrato può determinarsi dalle parti. In mancanza il luogo è determinato dal tribunale arbitrale tenuto conto delle circostanze del caso e dalla convenienza delle parti .

Le parti possono concordare la lingua o le lingue da usare nel procedimento arbitrale. In assenza di accordo, la lingua o le lingue sono determinati dal tribunale arbitrale. Il tribunale può chiedere traduzioni asseverate dei documenti nella lingua o nelle lingue concordate dalle parti o determinate dal tribunale arbitrale .

La domanda deve contenere dati anagrafici e domicilio delle parti e i fatti su cui si fonda. I termini per la domanda e la replica sono determinati dalle parti o dal tribunale arbitrale.

Domanda e replica devono contenere le richieste degli incombenti istruttori. Il convenuto può presentare eventuale domanda riconvenzionale .

Ciascuna delle parti nel corso del procedimento arbitrale può modificare o completare la sua domanda o la difesa salvo diverso accordo. Il tribunale arbitrale può non consentire la modifica se ritiene che possa creare particolari difficoltà per l’altra parte.

Le parti possono concordare che la causa sia decisa sulla base di istruttoria scritta. Il tribunale arbitrale può programmare di sentire le parti, se è necessario per la corretta regolamentazione del caso.

Alle parti va tempestivamente comunicata la data dell’udienze arbitrale; gli elementi istruttori vanno consegnati prontamente dalle parti .

Il tribunale arbitrale terminerà il procedimento se il richiedente non deposita la domanda entro il termine convenuto dalle parti o da lui determinato. Questa disposizione non si applica se il ritardo è dovuto a motivo scusabile .

Se il convenuto non replica alla domanda il tribunale può conoscere della controversia, anche se la mancanza di una risposta non può considerarsi ammissione del credito dell’attore. La mancata comparizione del convenuto o dell’attore non sono ostative ad una decisione fondata su prove.

Il tribunale arbitrale può nominare uno o più esperti affinché forniscano le loro opinioni per chiarire alcune questioni che richiedono conoscenze specifiche. Può ordinare altresì alle parti di fornire agli esperti le informazioni necessarie o perché le parti consentano l’accesso all’ispezione di documenti, beni o altre utilità, quando è necessario per la conclusione dell’arbitrato.

Il tribunale arbitrale, su richiesta di una parte o di propria iniziativa, può ordinare all’esperto, dopo la consegna della sua relazione, di partecipare all’udienza per fornire spiegazioni. Su richiesta delle parti, il tribunale può nominare altri esperti affinché si pronuncino sulla questione controversa.

Il tribunale arbitrale o con il consenso la parte interessata possono chiedere al giudice competente di raccogliere alcune prove necessarie nel caso. Il giudice è tenuto a conformarsi alla richiesta ai sensi delle disposizioni del codice civile.

Il tribunale arbitrale decide la controversia applicando la legge scelta dalle parti.
Se le parti non riescono a stabilire la legge applicabile, il tribunale arbitrale deve applicare la legge individuata dalle regole sul conflitto di leggi che ritenga applicabile.

In ogni caso il tribunale arbitrale applica la disciplina del contratto e tiene conto degli usi commerciali.

Il lodo arbitrale è definitivo e termina la disputa. Con esso vengono liquidate le spese definitive e di arbitrato: le parti comunque versano un anticipo prima dell’inizio della procedura ed a conclusione si effettua un conguaglio.

Il lodo deve essere votato a maggioranza a meno che le parti abbiano convenuto diversamente. L’arbitro che non è d’accordo con la decisione motiva per iscritto la sua opinione dissenziente.
Se non è possibile formare una maggioranza, la decisione viene presa dall’arbitro presidente.

Se le parti concludono un accordo, il caso è definito. Esse possono chiedere al tribunale arbitrale di riprodurlo in un lodo alle condizioni concordate. Questa soluzione ha il potere di decisione sul merito .
La decisione deve essere motivata a meno che le parti abbiano convenuto diversamente. Essa indica la data e il luogo dell’arbitrato. È sottoscritta dall’arbitro o dagli arbitri. Nei procedimenti di arbitrato con più di un arbitro se il voto è a maggioranza il lodo deve indicare i motivi della firma mancante .

Il lodo sottoscritto dagli arbitri deve essere comunicato alle parti. Si ritiene comunicato con la consegna ad una di loro. È vincolante per le parti e esecutivo dal momento della consegna .

Nel caso di errore può esserci correzione su istanza di parte o d’ufficio. Può essere chiesto anche di interpretare il lodo; in entrambe i casi la richiesta va notificata all’altra parte. La domanda di correzione o di interpretazione deve essere depositata entro 60 giorni dal ricevimento del lodo a meno che le parti abbiano concordato un altro termine. Quando il tribunale agisce di propria iniziativa, deve effettuare la correzione entro 60 giorni dalla emissione della decisione.
La correzione e l’interpretazione del tribunale arbitrale viene effettuata sentite le parti o dando loro l’opportunità di presentare osservazioni scritte entro un dato termine. La decisione interviene entro 30 giorni dalla richiesta. La decisione in questa materia è adottata a maggioranza e deve essere consegnata alle parti. La correzione e interpretazione diventa parte della decisione .

È possibile anche chiedere una decisione supplementare nel caso in cui gli arbitri non abbiano tenuto conto di tutte le domande; la richiesta del supplemento va notificata all’altra parte entro 30 giorni dal ricevimento della sentenza. Quando la richiesta è giustificata, il tribunale pronuncia una sentenza supplementare entro 60 giorni. Valgono gli stessi criteri del provvedimento correttivo ed interpretativo .
Il tribunale arbitrale può prorogare il termini per la correzione, interpretazione o esecuzione della decisione.

Un lodo arbitrale può essere annullato dalla Corte di Cassazione se la parte che richiede l’annullamento dimostra l’esistenza di uno dei seguenti motivi:
1. Una parte era incapace al momento della conclusione del contratto di arbitrato.
2. Un accordo di arbitrato è inesistente o non è valido ai sensi della legge scelta dalle parti o in mancanza di scelta ai sensi della legge sull’arbitrato.
3. La materia del contendere non è soggetta ad arbitrato o il lodo arbitrale è contrario all’ordine pubblico della Repubblica di Bulgaria.
4. Una parte non è stata debitamente informata della nomina dell’arbitro o del procedimento arbitrale o per ragioni indipendenti dalla sua volontà, non ha potuto prendere parte al procedimento.
5. La decisione riguarda una controversia che non è compresa nella convenzione arbitrale, o riguarda materia che va al di là dalla portata della controversia.
6. La formazione del tribunale arbitrale o il procedimento arbitrale non è conforme all’accordo delle parti a meno che questo ultimo non sia in contrasto con le disposizioni imperative della legge, e in caso di mancato accordo, quando non sono applicate le disposizioni della legge sull’arbitrato.
Il ricorso di annullamento può essere proposto entro tre mesi dal giorno in cui il richiedente ha ricevuto il lodo. Quando vi è stata una richiesta di correzione, interpretazione o supplemento della decisione, il termine inizia a decorrere dal giorno in cui il tribunale arbitrale si è pronunciato sulla richiesta.
La sospensione del lodo è effettuata solo dalla Corte Suprema a fronte del versamento di una cauzione.
Le spese processuali per l’annullamento sono determinate dall’art. 71 del codice di procedura civile .
Contro l’annullamento può esperirsi ricorso al giudice. Inoltre ciascuna delle parti può chiedere che il caso sia ascoltato da altri arbitri .

Il Tribunale della Città di Sofia è competente per la richiesta di esecuzione del lodo. Alla domanda deve essere allegato il lodo e la prova che il creditore ha interesse all’esecuzione.
Il riconoscimento e l’esecuzione di un lodo arbitrale straniero è effettuato in base ai trattati firmati dalla repubblica di Bulgaria.
Il procedimento per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni arbitrali straniere e degli accordi raggiunti sono di competenza, salvo che sia diversamente previsto dal trattato internazionale a cui la Repubblica di Bulgaria aderisce, del Tribunale della città di Sofia .
Le istituzioni di arbitrato svolgono poi anche un servizio di conciliazione (помирение).

Cfr. ЗАКОН ЗА МЕЖДУНАРОДНИЯ ТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ (Обн. ДВ. бр.60 от 5 Август 1988г., изм. ДВ. бр.93 от 2 Ноември 1993г., изм. ДВ. бр.59 от 26 Май 1998г., изм. ДВ. бр.38 от 17 Април 2001г., изм. ДВ. бр.46 от 7 Май 2002г., изм. ДВ. бр.102 от 1 Ноември 2002г., изм. ДВ. бр.59 от 20 Юли 2007г.) in http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2131785729

Cfr.  per un ampio inquadramento al 2011 http://globalarbitrationreview.com/know-how/topics/61/jurisdictions/64/bulgaria/

Sistemi di composizione dei conflitti in Belgio

Il Belgio è uno stato federale retto a monarchia costituzionale.

L’ordinamento conosce diversi mezzi di risoluzione delle controversie[1].

In primo luogo viene utilizzato l’arbitrato[2] che dal giugno 2013[3] ha abbracciato la disciplina UNCITRAL. Le parti possono determinare le regole di arbitrato o rifarsi a quelle esistenti[4]. Il lodo non è esecutivo di per sé,  ma ha bisogno di un exequatur[5].

Particolare disciplina riguarda l’arbitrato quando è parte la Pubblica amministrazione e questo strumento non è utilizzabile in materia di lavoro[6].

Premesso che le parti possono nominare un arbitro unico od un collegio di tre arbitri[7], è interessante notare che quanto le parti non riescono a mettersi d’accordo sulla nomina, l’arbitro unico viene nominato dal presidente del tribunale di primo grado che deve tener conto di eventuali qualifiche richieste nell’accordo delle parti[8].

Durante l’arbitrato le parti sono libere di comporre la controversia: in tal caso l’arbitrato termina, ma le parti possono anche chiedere di inglobare il loro accordo nel lodo; in tal caso la decisione ha lo stesso valore di un qualsivoglia lodo sul merito della controversia[9].

Almeno in termini di costo la preferenza per l’arbitrato rispetto ad altri strumenti extragiudiziali appare poco comprensibile[10], almeno considerando l’attuale legislazione che consente – come in Italia – di dotare il verbale di efficacia esecutiva.

Le controversie possono essere però composte anche senza strumenti aggiudicativi.

Il codice di rito prevede, infatti, che ciascuna parte possa chiedere al giudice di comporre la lite ed in tal caso se il tentativo di conciliazione fallisce, il giudice non ha il potere di decidere la controversia[11].

In qualche caso la conciliazione è obbligatoria, ad esempio in materia di lavoro[12]. La miglior dottrina belga[13] ritiene tuttavia che l’obbligo sia improduttivo di effetti significativi e queste argomentazioni sono ripetute anche per la mediazione come condizione di procedibilità.

La conciliazione è un processo informale: una parte può chiedere al cancelliere della Corte di convocare l’altra. Il giudice redige un verbale della seduta di conciliazione. Se viene raggiunto un accordo il verbale esso è dichiarato esecutivo ed ha lo stesso valore di una sentenza[14]. L’accordo raggiunto non può essere suscettibile di impugnazione. Se le parti non raggiungono un accordo può essere intrapreso giudizio.

La legge belga consente al giudice di essere anche conciliatore: la dottrina belga rileva che ciò può determinare problemi di imparzialità.

La conciliazione belga non va confusa con la mediazione: nella prima il giudice può fornire dei suggerimenti, nella seconda un mediatore (che non è un giudice) non dà alcun consiglio, ma si limita ad assistere le parti mentre negoziano tra di loro; siamo dunque nell’ambito della mediazione facilitativa.

Vi è da dire che spesso conciliazione e mediazione sono oggetto di scelta da parte del giudice (specie nel caso di Juge de paix) in base alla complessità: per questioni non troppo complesse si darà luogo a conciliazione, mentre al contrario verrà nominato un mediatore; il tutto col consenso delle parti.

Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[15] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[16].  In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.

Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[17] davanti ad un mediatore accreditato[18].

Tra la disciplina belga e quella italiana vi sono molti punti di contatto[19]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.

Vi sono peraltro anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:

  • La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[20].
  • Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[21].
  • La decisione del 1° Febbraio 2007[22], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[23].
  • La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua (v. pagina sulla legislazione in questo sito).

La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[24].

Esiste inoltre anche una mediazione penale che attiene al risarcimento che però non è sotto il controllo della Commissione federale per la mediazione di cui parleremo in seguito[25].

La legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.

La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[26]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.

Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[27].

La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[28].

Le parti definiscono congiuntamente, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.

Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:

1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;

il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;

3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;

4° una descrizione concisa della controversia;

5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;

6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;

7° la data;

8° la firma delle parti e del mediatore.

In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[29].

La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.

Salvo che le parti convengono diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[30].

L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal  mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.

Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[31].

E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[32].

Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[33]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.

Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[34].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art.  1727 del Codice giudiziario, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[35].

La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[36].

Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione . L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[37]   .

Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.

Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.

Per accordo contrario all’ordine pubblico in dottrina (VEROUGSTRAETE)  si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.

Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo sia contrario agli interessi del minore[38].

L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[39].

In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività  degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.

La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.

La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.

La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[40].

Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[41].

Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente per tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[42]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.

Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[43] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[44].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata  se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno indicato un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[45].

Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a tre mesi, e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[46].

All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[47].

Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.

La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[48].

Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[49].

Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[50].

Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.

Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.

In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[51].

Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.

In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.

Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se l’ accordo raggiunto in materia di famiglia viola gli interessi dei bambini.

Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di  prorogare la missione del mediatore.

La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno o di cattiva gestione della cosa pubblica[52].

Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[53]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[54].

La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.

L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[55], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[56].

Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[57]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[58].

Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[59] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.

All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[60] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[61].

Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[62] il Notariato[63], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione.

La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[64] che dura in carico quattro anni e  si compone di quattro organi[65]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[66] della commissione generale.

I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri della commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.

La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori,  quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[67].

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266.

Possiede 990 mediatori accreditati e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti.

Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

Utilizzando i parametri della Commissione federale per la mediazione noi dovremmo avere 5.382 mediatori ed invece ne abbiamo circa 252.000 (contando i mediatori di diritto) ossia 254 volte i mediatori belgi e dunque in Italia c’è un mediatore civile e commerciale ogni 243 abitanti[68]: il che penso non abbia bisogno di ulteriore commento.

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva[69].

Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[70] o la comminazione di  sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[71].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[72].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[73].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13) sul sito http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e  con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].

Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore  accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Quanto al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti , le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.

I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.

Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.

Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la  divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82]  per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Merita un ultimo cenno in materia la piattaforma Belmed[83] operativa dal 2011 e voluta dal Federal Public Service Economy, Small and Medium Enterprises, Self- Employed and Energy.

La piattaforma da un lato offre informazioni sulle ADR, e dall’altro mette a disposizione l’ODR per i consumatori e le imprese.

Il servizio è utilizzabile dal consumatore verso il commerciante, ma pure all’inverso ed anche per le problematiche tra commercianti.

Belmed offre anche la possibilità di presentare una domanda on-line di arbitrato, conciliazione o mediazione.

Dopo che il richiedente ha inoltrato una domanda, il sistema Belmed la invia automaticamente ad un organismo competente.

Per inoltrare la domanda il richiedente deve aver contattato inutilmente l’altra parte per segnalare il problema e cercare di risolverlo; inoltre non deve essere in corso alcun procedimento giudiziario.

Gli amministratori di Belmed non acquisiscono informazioni sull’identità del richiedente, non leggono la domanda, né interferiscono nel processo di ADR, ma si limitano a trasferire la domanda.

Su Belmed si può trovare anche un case history delle mediazioni risolte.

Ad oggi Belmed ha ricevuto 750 richieste di mediazione e 150.000 visitatori[84].

Il servizio di Belmed è gratuito. Gli organismi che si occupano di ADR o di ODR possono invece richiedere il pagamento di emolumenti.

Oltre 20 organismi di mediazione si sono affiliati e pure Ombudsman e privati mediatori: Belmed potrebbe forse fornire preziose idee anche ai mediatori ed organismi italiani.

Su sito si può trovare un motore di ricerca di semplice uso che per ogni settore merceologico indica gli organismi e/o i mediatori che possono trattare il problema[85] ed ogni organismo ha una propria pagina su cui precisa le informazioni essenziali di contatto, la competenza territoriale[86], il protocollo di mediazione in uso che è scaricabile, il costo orario (ad es. 120 € all’ora) e le condizioni che si devono possedere per il gratuito patrocinio[87].

Per le questioni transfrontaliere la piattaforma rimanda invece al CEC del Belgio[88].

[1] Cfr. TAELMAN, PIET E VOET, STEFAAN, Belgian Mediation Report 2013 (17 novembre 2013). Rapporto Nazionale XIX Congresso internazionale di diritto comparato 20-27 luglio 2014 a Vienna, di prossima pubblicazione. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=2355902 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2355902. Il presente contributo ne costituisce in parte traduzione in lingua italiana.

[2] Cfr. Capitolo VI art. 1676-1722 del novellato Codice giudiziario.

[3] La disciplina è in vigore dal settembre 2013. http://www.cepani.be/en/arbitration/belgian-judicial-code-provisions

[4] Cfr. art. 1700 del novellato Codice giudiziario.

[5] Art. 1719 del novellato Codice giudiziario.

[6] Art. 1676 del novellato Codice giudiziario.

[7] Cfr. art. 1685 del novellato Codice giudiziario.

[8] Cfr. art. 1685 § 5 del novellato Codice giudiziario.

[9] Art. 1712 del novellato Codice giudiziario.

[10] Possiamo partire ad esempio dalla seguente fattispecie: controversia soggetta ad un mediatore o ad un arbitro unico. Possiamo constatare (cfr.http://www.cepani.be/en/arbitrage) che se anche la mediazione durasse una giornata intera con i costi dell’arbitrato non ci sarebbe partita.

Valori Mediazione (una giornata) Arbitrato (arbitro unico)
25.000 € 1200 2.522
50.000 € 1350 4.134
100.000 € 1750 5.605
200.000 € 2000 7.636
500.000 € 2350 12.681
1.000.000 € 2600 20.668
2.000.000 € 2800 29.846

Se poi gli arbitri fossero 3 come nell’arbitrato canonico per un valore ad esempio di 1.000.000 saremmo sui 62.000 €.

[11] Art. 731-733 Codice giudiziario.

Art. 731. (Sans préjudice des dispositions des articles 1724 à 1737, toute demande principale) introductive d’instance entre parties capables de transiger et sur des objets susceptibles d’être réglés par transaction, peut être préalablement soumise, à la requête d’une des parties ou de leur commun accord, à fin de conciliation au juge compétent pour en connaître au premier degré de juridiction. Sauf dans les cas prévus par la loi, le préliminaire de conciliation ne peut être imposé.

[12] Art. 734. Devant le tribunal du travail, tout débat relatif à une des demandes prévues (à l’article 578) doit être précédé, à peine de nullité, d’une tentative de conciliation, actée (au procès-verbal d’audience). Si les parties ne peuvent être conciliées, il en est fait mention dans le jugement.

[13] I. VEROUGSTRAETE, The Belgian law on mediation, in FAMILY MEDIATION AND GUIDANCE IN CROSS- BORDER DISPUTES WITHIN THE EU: HOW TO IMPROVE PRACTICES? 153 (Institut de Formation Judiciaire ed., 2012).

[14] Art. 732. Les parties sont convoquées à la demande, même verbale, de l’une d’elles, par simple lettre du greffier, à comparaître dans le délai ordinaire des citations, aux jour et heure fixés par le juge.

Art. 733. Il est dressé procès-verbal de la comparution en conciliation. Si un accord intervient, le procès-verbal en constate les termes et l’expédition est revêtue de la formule exécutoire.

[15] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?language=fr&caller=list&cn=2005022136&la=f&fromtab=loi&sql=dt=%27loi%27&tri=dd+as+rank&rech=1&numero=1

[16] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.

[17] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13  della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”

[18] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.

[19] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.

[20] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[21] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[22] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.

[23] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[24] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[25] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[26] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.

[27] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure.  The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.

[28] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.

§ 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.

§ 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.

[29] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.

[30] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.

[31] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[32] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[33]  Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777

Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.

Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.

Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.

 Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.

[34] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.

[35] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[36] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.

[37] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[38] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[39] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[40] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.

[41] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.

[42] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.

[43] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[44] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[45] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[46] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.

[47] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.

[48] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.

[49] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.

[50] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.

[51] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.

[52] http://www.federaalombudsman.be/homepage

[53] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT

[54] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012  poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della  legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .

[55] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.

[56] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art.  5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude  in  ogni  caso  la concessione  dei  provvedimenti   urgenti   e   cautelari,   ne’   la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.

[57] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).

[58] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.

[59] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e del minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.html https://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation

[60] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[61] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit : “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.

[62] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf

[63] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69

[64] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.

SPF Justice

Commission fédérale de médiation

Rue de la Loi, 34

1040 Bruxelles

Tel: (+32) 2 224 99 01

Fax: (+32) 2 224 99 07

[65] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.

Art. 1727 c. 7

§ 7. The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.

[66] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.

[67] Art. 1727 c. 6.

[68] Per una panoramica europea dei mediatori cfr. https://mediaresenzaconfini.files.wordpress.com/2014/03/tabella-mediatori-europei.jpg

[69]

[70] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[71] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[72] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[73] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[77] Art. 3 del Codice deontologico.

[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.

[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.             Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

[83] Sigla che sta per Mediazione belga. Cfr. per maggiori informazioni http://economie.fgov.be/en/disputes/consumer_disputes/Belmed/#.U1klefl_uCk

[84] Cfr. http://economie.fgov.be/fr/binaries/20140327_cp_Belmed_litiges_commerciaux_tcm326-245224.pdf

[85] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/aide/recherche_secteur/#.U1kpJfl_uCl

[86] Cfr. ad es. http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/mediation/CEBEGECO/#.U1kpcvl_uCk

[87] http://www.belgium.be/fr/justice/victime/assistance_judiciaire/frais/

[88] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/cec/#.U1kr1Pl_uCk

 

 

 

Come il Ministero della giustizia polacco spiega la mediazione ai suoi cittadini

La mediazione è un metodo volontario, riservato di risoluzione delle dispute in cui le parti in conflitto o in controversia, con l’assistenza di un mediatore imparziale e neutrale, raggiungono un accordo.

È possibile il ricorso alla mediazione in tutti i casi in cui la legge consente una soluzione negoziata. La mediazione interrompe il termine di prescrizione. Oggetto della mediazione può essere, per esempio, il caso del pagamento di un credito, una controversia in materia di proprietà, di lavoro, la risoluzione o l’inadempimento di un contratto, la divisione dei beni matrimoniali, l’eredità e le questioni relative  a controversie di prossimità.

Vantaggi della mediazione

• La mediazione offre alle parti, incluse le imprese, la possibilità di una soluzione rapida, economica e definitiva della controversia nella forma della convenzione di mediazione.

• La mediazione consente inoltre di mantenere il rapporto tra le parti.

• La mediazione consente di mantenere un’immagine positiva dell’altro.

• La mediazione è indicata per abbassare il livello delle emozioni negative, per far sì che le parti comprendano reciprocamente le loro esigenze e per ridurre in definitiva lo stress psicologico associato alla situazione conflittuale.

Come il caso arriva in mediazione?

• La mediazione può essere effettuata prima di portare il caso in tribunale o dopo l’avvio del procedimento sulla base di un ordine del tribunale .

• In ogni caso condizione per effettuare una mediazione è il consenso delle parti.

• Ciascuna delle parti può chiedere la mediazione in ogni fase del procedimento giudiziario.

Chi decide sulla selezione di un mediatore?

• Il mediatore è scelto di comune accordo dalle parti o dal giudice che nomina un mediatore iscritto nell’elenco permanente dei mediatori.

Quanto tempo può durare una mediazione?

• La mediazione che ha avuto luogo sulla base della decisione del tribunale non dovrebbe richiedere più di un mese, ma su richiesta congiunta delle parti può essere prorogato.

Come si svolge la mediazione?

• Al ricevimento di un ordine del tribunale, il mediatore contatta le parti, stabilisce unitamente a loro la data ed il luogo della riunione.

• Il mediatore spiega le regole e lo svolgimento del procedimento di mediazione e chiede se le parti concordano per continuare la mediazione.

• La mediazione consiste in una conversazione tra le parti in presenza di un mediatore. Sono anche tenuti incontri individuali del mediatore con una delle parti .

• Le parti possono ritirarsi dalla mediazione.

• La mediazione è confidenziale. Il mediatore non può condividere informazioni inerenti la mediazione con i terzi. Il verbale della mediazione non contiene alcuna valutazione o posizioni delle parti .

• Il mediatore non può essere testimone di fatti occorsi durante la mediazione, a meno che le parti lo sollevino dall’obbligo di mantenere la riservatezza.

Come potrebbe concludersi la mediazione?

• La mediazione può condurre ad un accordo elaborato insieme che viene firmato dalle parti.

• Il mediatore deve compia del verbale ad ogni parte.

• Il mediatore presenta il verbale alla corte se la mediazione si è conclusa con un accordo.

• Il giudice approva l’accordo che diviene giuridicamente vincolante e termina il procedimento .

• Il giudice non approva l’accordo se è contrario alla legge o al buon costume o se è elusivo della legge ovvero se è confuso o contraddittorio.

• Se l’accordo che è stato reso esecutivo non ha trovato esecuzione essa può ottenersi col  processo di esecuzione.

• In assenza di accordo, le parti possono far valere i propri diritti in giudizio.

Quanto costa la mediazione?

• Il costo della mediazione a carico delle parti . Di solito si divide a metà a meno che le parti non decidano diversamente.

• Il procedimento di mediazione che ha avuto luogo per decisione del giudice è di 60 zł (14,15 €) per la prima sessione di mediazione, e per ogni successivo incontro  25 zł  (5,90 €).  Se il procedimento concerne i diritti di proprietà, l’indennità di mediazione corrisponde all’1 % del valore della controversia, non meno di 30 zł (7,08 €) e non più di 1.000 zł (235,90 €). Anche le spese vive del mediatore vanno rimborsate, ed in particolare il canone di locazione della sala di 50 zł (11,80 €) per la riunione. Le spese di mediazione vanno gravate dell’IVA .

• Indipendentemente dal risultato della causa , il giudice può condannare una parte al pagamento delle spese determinate da ingiustificato rifiuto di partecipare alla mediazione, qualora la parte abbia in precedenza concordato di parteciparvi.

• Nel caso di accordo a seguito di mediazione ogni parte riceverà un rimborso del 75 % della tassa giudiziaria corrisposta per adire il tribunale.

• Nel caso di procedura che non sia avvenuta sulla base di un ordine del tribunale, il compenso del mediatore ed il rimborso delle spese del mediatore o di un centro di mediazione viene concordato dalle parti con il mediatore prima della mediazione[1].


[1] http://ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/mediacje/publikacje-akty-prawne-statystyki/

MINISTERSTWO SPRAWIEDLIWOŚCI

Informacja o postępowaniu mediacyjnym w sprawach cywilnych/gospodarczych

Mediacja jest dobrowolną, poufną metodą rozwiązywania sporu, w której strony konfliktu lub sporu, z pomocą bezstronnego i neutralnego mediatora, samodzielnie dochodzą do porozumienia.

Zastosowanie mediacji jest możliwe  we wszystkich sprawach, w których prawo dopuszcza zawarcie ugody. Mediacja przerywa bieg przedawnienia. Przedmiotem mediacji mogą być na przykład sprawy o zapłatę, zniesienie współwłasności, sprawy pracownicze, rozwiązanie lub niewykonanie umowy, podział majątku dorobkowego, dział spadku oraz sprawy dotyczące sporów sąsiedzkich.

Korzyści z mediacji

•             Mediacja stwarza stronom, w tym przedsiębiorcom, szansę na szybkie, tanie i ostateczne rozwiązanie ich sporu w formie polubownego porozumienia.

•             Mediacja pozwala także na utrzymanie wzajemnych relacji.

•             Mediacja umożliwia zachowanie korzystnego wizerunku.

•             Mediacja sprzyja obniżeniu poziomu negatywnych emocji oraz zrozumieniu potrzeb własnych i drugiej strony, a przez to zmniejsza obciążenie psychiczne związane z sytuacją konfliktową.

Jak sprawa trafia do mediacji?

•             Mediacja  może  być  prowadzona  przed  wniesieniem  sprawy  do  sądu  albo  po  wszczęciu postępowania – na podstawie postanowienia sądu.

•             W każdym wypadku warunkiem prowadzenia mediacji jest zgoda stron.

•             Każda  ze  stron  może  złożyć  wniosek  o  przeprowadzenie  mediacji  na  każdym  etapie postępowania sądowego.

Kto decyduje o wyborze mediatora?

•             Mediatora wspólnie wybierają strony albo sąd wyznacza mediatora z listy stałych mediatorów.

Jak długo może trwać mediacja?

•             Postępowanie mediacyjne, do którego doszło na podstawie postanowienia sądu nie powinno trwać dłużej niż miesiąc, jednak na zgodny wniosek stron może być przedłużone.

Jak przebiega mediacja?

•             Po otrzymaniu postanowienia sądu, mediator kontaktuje się ze stronami, ustalając termin i wskazując miejsce spotkania.

•             Mediator  wyjaśnia  zasady  i  przebieg  postępowania  mediacyjnego  oraz  pyta,  czy  strony wyrażają zgodę na mediację.

•             Mediacja jest rozmową stron w obecności mediatora. Mogą się także odbywać indywidualne spotkania mediatora z każdą ze stron.

•             Strony mogą zrezygnować z udziału w mediacji.

•             Mediacja jest poufna. Mediator nie może udostępniać informacji z mediacji osobom trzecim. Protokół z mediacji nie zawiera żadnych ocen ani stanowisk stron.

•             Mediator  nie  może  być  świadkiem  co  do  faktów,  o  których  dowiedział  się  w  związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji.

W jaki sposób może zakończyć się mediacja?

•             Mediacja może zakończyć się zawarciem wspólnie wypracowanej ugody, którą podpisują strony.

•             Mediator doręcza stronom odpis protokołu.

•             Mediator przekazuje sądowi protokół oraz ugodę, o ile została zawarta.

•             Zatwierdzona  przez  sąd  ugoda  ma  moc  prawną  ugody  zawartej  przed  sądem  i  kończy postępowanie.

•             Sąd nie zatwierdzi ugody jeśli jest sprzeczna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa, a także gdy jest niezrozumiała lub zawiera sprzeczności.

•             Jeśli ugoda której nadano klauzulę wykonalności nie została wykonana, można skierować jej wykonanie do egzekucji komorniczej.

•             W przypadku braku ugody, strony mogą dochodzić swoich praw w postępowaniu sądowym.

Ile kosztuje mediacja?

•             Koszty mediacji ponoszą strony. Są one zazwyczaj ponoszone po połowie, chyba że strony ustalą inny sposób rozliczeń.

•             W  postępowaniu  mediacyjnym,  do  którego  doszło  na  podstawie  postanowienia  sądu wysokość wynagrodzenia mediatora w sporach niemajątkowych wynosi 60 zł za pierwsze posiedzenie mediacyjne, a za każde następne posiedzenie- 25 zł. Jeśli postępowanie dotyczy praw majątkowych,  wynagrodzenie  mediatora  wynosi  1% wartości  przedmiotu  sporu  (nie mniej niż 30 zł i nie więcej niż 1.000 zł). Zwrotowi podlegają też wydatki mediatora poniesione w związku z przeprowadzeniem mediacji, w tym opłata za wynajem pomieszczenia do 50 zł za posiedzenie. Do kosztów mediacji dolicza się podatek VAT.

•             Niezależnie od wyniku sprawy, sąd może nałożyć na stronę obowiązek zwrotu kosztów wywołanych nieusprawiedliwioną odmową udziału w mediacji, na którą strona uprzednio wyraziła zgodę.

•             Jeśli dojdzie do zawarcia ugody, która jest wynikiem mediacji, strona otrzyma zwrot 75% opłaty sądowej, którą zapłaciła wnosząc sprawę do sądu.

•             W przypadku mediacji, do której doszło nie na podstawie postanowienia sądu, wysokość wynagrodzenia mediatora i zwrot jego wydatków wynikają z cennika ośrodka mediacyjnego lub strony uzgadniają je razem z mediatorem przed rozpoczęciem mediacji.

Więcej informacji o mediacji na stronie http://www.ms.gov.pl

w zakładce: „Działalność/Mediacje”

Il Kosovo e i sistemi di risoluzione delle dispute


1.    Introduzione

 

Il Kosovo o Cossovo è di fatto un territorio amministrato dall’ONU che ha dichiarato unilateralmente la propria indipendenza dalla Serbia il 17 febbraio 2008 e si è autoproclamato repubblica (Republikёn e Kosovёs); si tratta in particolare di una repubblica parlamentare.

È il paese più povero d’Europa[1].

Secondo un’indagine internazionale[2] la sua popolazione ritiene per il 75% che il Governo sia corrotto[3]: lo guida politicamente il partito democratico del Kosovo di cui il leader è il Primo ministro, Hashim Thaci.

Il Paese è riconosciuto dagli Stati Uniti e da 23 dei 28 membri dell’Unione Europea.

In sede ONU non viene riconosciuto che da 105 dei 193 paesi[4], in particolare non dall’India, Russia e dalla Cina, schierate al fianco della Serbia che continua a considerarlo come propria provincia ribelle (per i Serbi resta la Provincia autonoma di Kosovo e Metohija[5]) e che ha ancora sul territorio un’amministrazione parallela[6].

Da ultimo a seguito della intermediazione europea[7] il Paese ha ottenuto in esclusiva il controllo della giustizia e della polizia, anche se permangono forti tensioni[8].

Nonostante la sua piccolezza in termini geografici (10.887 km²[9]) e in termini demografici (ha una popolazione di 1.804.000 anime) riveste come vedremo, unitamente all’Albania, un ruolo importante e millenario per i sistemi di composizione dei conflitti.

Un ruolo che mi induce ad un approfondimento.

2.    La tradizione della mediazione

Il Kosovo ha per lo più vissuto situazioni di fragile pace: forse è per questo che continua a ricercare la negoziazione e nei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.

Alla metà del 2013 nel paese c’erano sei centri di mediazione[10] con 99 mediatori che erano riusciti a comporre circa il 50% dei casi affrontati per lo più nel campo penale.

Alla fine del 2013 il Ministro della Giustizia, Hajredin Kuçi, si è detto entusiasta dell’istituto e disposto ad estenderne la portata quanto più possibile[11].

Ma la mediazione per il popolo kosovaro giunge da molto lontano.

E’ la stessa Assemblea nel preambolo della legge sulla mediazione a ricordarci le radici storiche del paese in materia[12].

Il percorso inizia sulle montagne dell’Albania che possiede dai tempi degli Illiri[13] per alcuni e per altri dal Medioevo, un diritto consuetudinario denominato Kanun[14].

La parola originariamente arriva dalla lingua sumera (gi, Rohr), passa in quella accadica (qanu, Rohr) per arrivare a quella ebraica (qane, Rohr) e alla greca (kanna, Rohr) ed il significato è “norma, standard[15].

Tali consuetudini costituiscono la tavola dei valori del popolo albanese e sono presenti anche nel Kosovo, ove la popolazione per lo più albanese: secondo i dati del censimento 2011 la popolazione è per il 92% albanese, il 5,3% serba e per il 2,7% di altre etnie.

A partire dal 1444[16] e fino agli anni ’30 del secolo scorso il Kanun è stato sostanzialmente considerato come legge dello stato.

Nel 1444 venne da una parte introdotta la possibilità di perdono accanto alla vendetta[17] e si affermò d’altro canto il principio per cui la vendetta di sangue non riguarda solo il singolo assassino (come in precedenza), ma tutti i membri maschi della sua famiglia.

In un certo qual modo cade su questi ultimi “una maledizione” solo per il fatto che un’altra famiglia abbia dichiarato di “non perdonare” e senza dunque che si siano successivamente concretati atti ostili specifici[18].

Tale concezione peraltro è ancora viva ai giorni nostri[19] ed è il principale ostacolo alla ammissione dell’Albania nella Comunità Europea.

Si tenga conto poi che per il Kanun non può consumarsi vendetta su donne[20] e bambini[21], né nell’ambito della stessa famiglia; negli ultimi anni si è invece assistito ad omicidi che sono andati contro la consuetudine e questo preoccupa molto il Comitato Nazionale di Riconciliazione che ritiene la mediazione e la negoziazione uniche vie per fronteggiare la cultura del sangue[22].

In ordine al Kanun ci sono diverse fonti: Kanuni i Skënderbeut, Kanuni i Malsisë së Madhe , Kanuni i Labërisë , Kanuni i Leke Dukagjinit (KLD).

La versione più completa e più diffusa è quella di Lek Dukagjini[23], che peraltro impose il principio della “vendetta familiare”.

Lek Dukagjini (1410-1481) fu uno dei due comandanti della resistenza albanese al potere ottomano.

È considerato il legislatore del Kanun. Si dice che proclamò con la sua bocca ogni parola del Kanun, ma è probabilmente un mito[24] dal momento che i principi sono millenari; Lek Dukagjini viene paragonato in patria a Lorenzo De Medici perché il Kanun ha una forma letteraria.

Il Kanun è diviso in 12 libri e 1263 paragrafi[25], venne pubblicato per la prima volta nel 1933, a cura dei confratelli del padre francescano Shtjefën Gjegjovi[26] come risultato delle ricerche di quest’ultimo proprio in Kosovo, nel 1912-13.

Il Kanun è stato formalmente abrogato nel 1928 col Codice civile di Zog[27]: in oggi è comunque, come si è già sottolineato, ancora seguito nei fatti.

Ben prima della nascita di Cristo i popoli dell’Albania sostenevano che tutti gli uomini fossero eguali[28] e che andavano protetti i più deboli[29]; esprimevano i valori fondamentali del Kanun: la Besa[30], l’onore[31], l’ospitalità anche per chi non appartiene al villaggio, ovvero se è nemico[32], il sangue[33], l’uguaglianza e il legame sociale che da essi scaturiscono.

Tali princìpi hanno permesso per millenni la tolleranza tra cattolici, ortodossi ed islamici nei Balcani.

Il Kanun fu politicamente anche il simbolo della resistenza contro il dominio e la legislazione romana[34], la dominazione degli Ottomani, il Fascismo ed il Comunismo.

E vi è comunque un possibile vaglio anche “interno” delle decisioni arbitrali dei vecchi saggi predisposti ad esercitare la giustizia: se una decisione non piace al popolo lo stesso ha il diritto di non eseguirla.

In questo concezione pesa decisamente il concetto di Besa ossia di fiducia nel prossimo: dato che non si può avere nei sistemi politici e religiosi, il percorso è dunque individuale e familiare.

Se ci pensiamo bene anche la mediazione, la negoziazione si basano sulla fiducia nel prossimo. Non nei governi, nei tribunali, nei sistemi politici ed economici che sono contingenti. Insomma si fondano su un valore universale che ogni uomo ha dentro e che nessuno può eliminare, sul rispetto di una “tregua” che i litiganti si danno per affrontare il problema che li vede attori. Ecco perché  probabilmente non sarà mai ben vista dal potere che si sente in un certo senso esautorato; l’uomo che concede ad un altro uomo una tregua per parlare non ha bisogno dei tribunali e delle strutture sociali che vorrebbero dettare rigidamente la scansione di ogni attività del vivere civile.

La domanda di una tregua spesso non può essere diretta ed allora viene fatta tramite il mediatore.

La concessione della Besa è fondamentale: la mancanza comporta, infatti, che si sia in balia della vendetta che può colpire in qualunque momento; e dunque il mediatore assume un ruolo centrale nella società albanese, un ruolo che è di molto superiore a quella delle istituzioni dello Stato che si occupano di assicurare la pace e la giustizia.

Il Kanun tutela in particolare la proprietà del corpo e dell’anima: il corpo può essere offeso, mutilato o soggetto a morte.

L’offesa è considerata rilevante tra gli adulti, nel senso che i bambini che vengano offesi dagli adulti si considerano semplicemente “puniti”.

L’offesa tra adulti si considera arrecata all’onore. È grave e quando scorre il sangue determina una risposta violenta da esperirsi in pubblico; quando il sangue non scorre può essere risarcita con denaro.

Quanto alla mutilazione non si distingue, ai fini della reazione, tra intenzionale o non intenzionale; per mutilazione intenzionale si intende il caso in cui una persona dirige deliberatamente un’arma verso un’altra e causa la lesione, non intenzionale può essere ad esempio la mutilazione cagionata per errore di persona. In ogni caso sorge il diritto a vendicarsi secondo il principio “ferita per ferita”.

Quando si cagiona la morte di un’altra persona può scattare la vendetta di sangue (gjakmarrja) [35], ma non è un fatto automatico.

In tanto la vendetta di sangue riguarda il diritto di vendetta per la morte dei propri parenti di sangue.

Negli altri casi il Kanun definisce la reazione come ritorsione (hakmarrja), che è di solito legata al furto dei beni.

La vendetta di sangue scaturisce poi da un precedente omicidio o lesione dell’onore.

L’autore della vendetta deve uccidere di propria mano.

Non ci si può comunque vendicare su donne, bambini, preti e malati, anche se, come abbiamo accennato, negli ultimi anni la regola non è stata rispettata.

L’omicidio senza intenzione non è invece perseguito. L’omicida deve stare comunque per lungo tempo nascosto sino a che il “sangue è caldo” ed il caso non è stato chiarito dai mediatori (ossia da persone che si considerano ragionevoli): sono essi a dover stabilire se l’atto è stato intenzionale o meno; nel caso che si tratti di un omicidio non intenzionale si può riparare attraverso la “sanzione di sangue”.

Qualora scatti al contrario la “vendetta di sangue” l’omicida deve comunque informare dell’omicidio il pubblico e i parenti della vittima e non ha “il diritto al massacro” della vittima, nel senso che se uccide un uomo e successivamente si accanisce sul suo cadavere risponderà di duplice omicidio.

Anche la donna è tenuta alla vendetta di sangue quando non ci sono membri maschi in casa. Ma non può essere a sua volta uccisa (a parte l’ipotesi di adulterio) e chi commettesse il delitto sarebbe coperto da un grande disonore.

Chi poi commette vendetta di sangue al posto di un altro senza autorizzazione vedrà bruciata la sua casa, confiscati i suoi averi, sarà condannato a pagare una penale e all’esilio con tutta la sua famiglia[36].

Il Kanun, lo abbiamo detto, protegge anche la proprietà dell’anima dalle offese.

La protezione dell’anima si identifica con la protezione dell’onore.

La proprietà dell’anima può essere violata in tre modi: con la violenza su di una donna, con il disarmo, con l’offesa del diritto di protezione.

Questi tre comportamenti sono gravissimi per il Kanun e non può esserci perdono, prima o dopo devono essere lavati col sangue, anche se in certi casi (nel caso di disarmo) è possibile un’ammenda.

Anche la rottura di un fidanzamento da parte dell’uomo rientra nel concetto di “violenza sulla donna” perché la violazione dell’onore di una donna si identifica con la violazione dell’onore dei suoi parenti maschi.

Il Kanun identifica l’onore maschile con il fucile: il disarmo è dunque fatto intollerabile. Può essere fatto in pubblico od in segreto. La composizione di questo danno all’onore può essere evitata soltanto con la “mediazione di sangue”, di cui parleremo in seguito.

Un’ulteriore distinzione che viene operata nel diritto consuetudinario è tra onore personale (ndera vetjake) e onore pubblico (ndera shoqnore).

Circa l’onore personale si sottolinea qui che un onore non vale più che un altro (quello dell’uomo malvagio vale quanto quello del buono), ma che l’offeso (il criterio vale solo tra gli uomini) può decidere di perdonare l’offesa o di lavarla col sangue.

L’onore pubblico copre invece il diritto di ospitalità: se una persona arriva nella casa di un’altra e gli accade qualcosa, il padrone di casa è tenuto alla vendetta.

Oggi il Kanun è spesso utilizzato in modo strumentale da chi vuole estendere la propria egemonia su alcune località del paese.

Sta anche purtroppo a fondamento delle terribili guerre che si sono combattute da ultimo e che derivano in sostanza dal concetto di Nazione che per la consuetudine è basato sulla famiglia: “la famiglia si compone della persone di casa; più famiglie unite formano la fratellanza, più fratellanze una stirpe, più stirpi un fis, più fis una bandiera e tutte insieme avendo una stessa origine, un medesimo sangue, una stessa lingua e comuni usi e costumi, formano quella grande famiglia che si chiama Nazione[37].

Il Kanun regola espressamente la figura del mediatore (Ndermjetsija) che è disciplinata dagli articoli 667-682 del libro VIII che riguarda l’onore (NDERA).[38]

Chi voglia mediare nel contesto rurale albanese possiede molte opzioni: esiste la mediazione familiare, la mediazione del clan, la mediazione dei religiosi, in particolare dei francescani.

Sebbene il Kanun reciti che “il mediatore può essere un uomo, una donna, un ragazzo una ragazza ed anche un prete[39], i racconti che si sono trasmessi oralmente indicano come mediatori nei secoli alcuni anziani maschi (raramente è una donna a meno che non si trattati di minima contesa). Quando si tratti di un prete egli esercita il suo ministero non in nome proprio, ma in quello della Parrocchia.

Ci si è posti ultimamente in Kosovo il problema su chi possa essere mediatore e la soluzione è stata appunto trovata nel Kanun[40].

Il mediatore interviene già a partire dalle “offese a male parole” (për me da fjalët e kqia) per frenare il risentimento conseguente o i pettegolezzi che possono svilupparsi, o la vendetta (che può portare all’omicidio o, come sappiamo, ad altri rovinosi sviluppi).

Egli può avere accesso ovunque.

Una prima forma di mediazione può riguardare la richiesta di “voto di pace”.

L’omicida viene sostituito da un amico che chiede unvoto di pace” (le richieste dirette non vengono di solito esaudite): perciò è detto portatore di pace (besari).

Nel tempo della pace non si può esercitare la vendetta (nemmeno nei confronti dei familiari dell’assassino).

Può essere concessa una pace di 24 ore con cui la famiglia dell’ucciso permette all’assassino di partecipare al funerale della vittima.

Tale pace può essere estesa sino a trenta giorni con la mediazione del villaggio. Se la famiglia dell’ucciso non ha però acconsentito al “voto di pace”, l’assassino e la sua famiglia devono restare confinati, come se fossero agli “arresti domiciliari”.

Vi è poi la pace di Dio (Besa) che è un periodo di libertà e di sicurezza, che viene concesso dalla casa dell’ucciso all’autore e ai suoi familiari, al fine di evitare per un certo periodo la vendetta di sangue. Per il Kanun indica, in altre parole, la tregua accordata a chi deve sangue. La Besa può essere generale quando è posta a salvaguardia di una etnia.

Per queste concessioni il mediatore rischia in proprio in caso di fuga dell’assassino durante il tempo del “voto di pace”[41].

Quanto sopra trova delle similitudini nel diritto greco antico: per consentire al colpevole di omicidio di poter procurarsi il denaro per il pagamento che fosse accettato egli doveva  restare libero e allora interveniva un garante (εγγυητήϛ) che quindi diveniva obligatus[42].

Vi è chi (PARTSCH; WOLFF) sostiene che il colpevole dell’omicidio venisse consegnato al garante al momento in cui quest’ultimo faceva la promessa ovvero chi sostiene (MAROI) che fosse il garante ad essere consegnato agli offesi: comunque sia dalla materialità del vincolo si fa derivare l’uso sostitutivo più tardo di stringersi le mani[43] al momento dell’effettuazione della promessa[44].

Tornando al Kanun si può poi considerare la mediazione che si basa sullo “scambio di sangue” (dorzanët e gjakut ).

Il mediatore del sangue è quello che si reca a casa della vittima e adopera se stesso per una riconciliazione.

La riconciliazione può avvenire attraverso due momenti: a) in prima istanza un amico del cuore dell’uccisore si reca in casa dell’ucciso con un sacerdote, b) successivamente si provvede ad un pagamento che presso la casa dell’ucciso.

È il mediatore che stabilisce i tempi della consegna che sono improrogabili e i prezzo del sangue.

Se l’accordo si conclude l’autore del delitto si reca a casa dell’offeso; essi riempiono un bicchierino di liquore, si bucano una mano e fanno cadere una goccia di sangue nel bicchiere, poi incrociano le braccia e bevono dal bicchiere altrui. Chi beve il sangue si considera “fratello” e dunque non sono più possibili matrimoni tra le due famiglie[45].

Un principio direi quasi universale della mediazione moderna è proprio quello con cui si apre la disciplina del Kanun: “I mediatori, quando agiscono, non attribuiscono colpe o pesi[46].

Altro principio a noi familiare è quello per cui un mediatore ha più possibilità di successo se  è estraneo alla comunità (alle famiglie, ai clan, o alle tribù) ove sono richiesti i suoi servigi.

O ancora il principio che il mediatore di successo deve conoscere bene il Kanun e le tradizioni locali: tale impostazione riecheggia nelle ultime prescrizioni sulla mediazione efficace dell’ONU[47] e ci dà una spiegazione per cui in Kosovo si sono viste in parte come modelli per la legislazione più moderna le norme UNCITRAL.

Si inquadra poi nella concezione più moderna il tipo di accordo con cui si può concludere una mediazione che può essere vario: la mediazione si può concludere non solo col pagamento di una somma di denaro o la dazione di bestiame, ma ad esempio con l’allontanamento dal luogo ove i fatti sono stati commessi[48], con una prestazione lavorativa per un certo tempo ed in un certo luogo da parte della famiglia degli offensori a favore della famiglia dell’offeso.

Quanto concordato deve soddisfare l’onore perduto in tutti contendenti e dunque ciò richiama la comune credenza per cui in mediazione entrambe le parti devono essere pienamente soddisfatte, insomma il concetto che la mediazione sia a somma zero.

Si dice spesso che la mediazione ha riguardo al futuro del rapporto: il Kanun ha pensato anche a questo[49] visto che a seguito della mediazione si deve celebrare un pranzo della pace (Pane di sangue) che è servito dalla famiglia dell’assassino e a cui partecipano i mediatori (nell’occasione ricevono il compenso) ed i membri della famiglia della vittima.

Solo a seguito di tale rito e del contestuale adempimento dell’accordo si chiude la mediazione e dunque la possibilità di vendetta[50].

Interessante è ancora che per far superare il trauma della perdita di un congiunto spesso le famiglie dei mediatori albanesi invitano i parenti delle vittime presso di loro nella fase successiva all’accordo. Anche la mediazione penale più moderna, ad esempio nei paesi del Nord Europa, si occupa del resto soprattutto della fase successiva al reato in attesa del processo, perché la vittima non deve essere lasciata sola.

Alcuni consulenti dei paesi nordici non a caso collaborano attivamente con il Komiteti i Pajtimit Mbarëkombëtar (Comitato di riconciliazione nazionale)[51] che cerca di sostituire la cultura della vendetta con quella del perdono.

3.    Il Kanun come fonte ispiratrice

Il Kanun ha ispirato la legislazione criminale teutonica[52].

Il filosofo tedesco del XVIII secolo[53], Christian Wolff (1679-1754)[54], ispiratore tra l’altro dei prìncipi della Dichiarazione di indipendenza americana, ha dato al mondo la definizione del mediatore e precetti, oggi assai noti, sulla mediazione proprio in base al diritto consuetudinario albanese[55].

Secondo questo grande “logico” dell’Età dei Lumi l’amichevole composizione, la transazione, la mediazione e l’arbitrato sono gli strumenti utilizzati per comporre le controversie giuridiche nello stato naturale[56].

In conseguenza Wolff nella sua esposizione dello ius naturale cerca in particolare di distinguere la figura del mediatore dall’amichevole compositore e dall’arbitro[57].

Con riferimento al mediatore egli assume che deve avere le seguenti caratteristiche[58]:

–          Il mediatore è colui che presta la sua opera nella composizione di una controversia tra altri, quando nella composizione il diritto si è arenato; ma l’atto la cui composizione si perfeziona tramite un un terzo o di cui si tenta la composizione tramite un terzo si definisce Mediazione[59].

–          Chiunque lo desideri può offrirsi come mediatore: ma ciò non dipende dalla volontà di una sola parte, ma dalla volontà di tutte[60]; principio questo che se applicato eliminerebbe tante sterili discussioni odierne.

–          Se vi è il consenso delle parti a fruire delle prestazioni di un mediatore, non sono del pari obbligate ad utilizzare la mediazione. A meno che alla valida promessa di una parte non subentri l’accettazione dell’altra[61].

–          Anche quando le parti hanno prestato nei confronti del mediatore un consenso certo e  si sono obbligate reciprocamente ad utilizzarlo, ciò non impedisce loro di ripensarci quando lo ritengano opportuno[62].

–          Qualora le parti richiedano le prestazioni del mediatore alla condizione che componga la lite, egli è tenuto ad effettuare suggerimenti in tal senso[63].

–          Il mediatore non dovrebbe tralasciare alcun elemento di rilievo quando compone una controversia[64].

–          Il mediatore deve pesare le argomentazioni di entrambe le parti[65].

–          Il mediatore deve prestare attenzione a tutto e non astrarsi dalla discussione[66].

–          Il mediatore deve considerare con attenzione ciò che richiede la prudenza nella composizione della controversia[67].

–          Il mediatore imparziale deve stare lontano dall’affezionarsi ad una parte[68]. Gli uomini anziani del villaggio albanese o kosovaro che amministrano la giustizia devono avere come prima caratteristica appunto l’imparzialità.

–          Le parti possono revocare il mediatore in qualsiasi momento dell’incontro lo ritengano opportuno[69].

–          Le parti possono escludere il mediatore da qualche riunione, se lo ritengono opportuno, senza danno, e senza che per questo venga meno la mediazione[70].

–          Se tra le parti sia stato espressamente convenuto che il mediatore partecipi alla riunione non è lecito ad una parte escluderne la presenza[71].

–          Il mediatore si può ritirare se riconosce i suoi sforzi sterili e inutili. In questo caso egli può consigliare di nominare un arbitro[72].

Si tenga ancora presente che il Kanun definisce il mediatore “colui che si infrappone fra le parti contendenti per assopire le ingiurie ed impedire i litigi[73].

E siccome il Kanun si è esteso anche ad alcune località del meridione d’Italia[74] non appare peregrina l’idea che la predetta abbia ispirato la concezione di conciliazione del Regno delle Due Sicilie (1819) – progenitrice della mediazione civile e commerciale moderna – ai sensi della quale il conciliatore procurava che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune.

Un tale conciliatore peraltro lo troviamo anche in Cina qualche secolo prima. Si racconta che tra il 206 ed il 24 a.C. sia vissuto un funzionario di nome Wu Han, che era chiamato a dirimere le controversie: costui girava per le case e per le strade della sua contea per riconciliare i litiganti[75].

L’ Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Codice civile generale ancora vigente in Austria) che è stato promulgato nel 1811 rappresenta il prodotto finale di una secolare codificazione[76].

Nel periodo intercorrente tra il 1753 e il 1766 una commissione imperiale lavorò ad un abbozzo di codice, il Codex Theresianus, che venne compilato secondo le norme del diritto naturale così come impostato proprio da Christian Wolff. Nel 1786 Giuseppe II ne fece pubblicare una parte (il cd. Codice giuseppino). Sotto Leopoldo II il codice civile fu poi  promulgato ed entrò in vigore il 1° gennaio 1812. Nel 1816 fu esteso al Lombardo-Veneto, successivamente al Liechtenstein, alla Croazia, alla Slovenia, alla Dalmazia, alla Transilvania e alla Polonia.

E dunque i principi wolffiani arrivarono pure nella importantissima conciliazione del Lombardo Veneto, ma prima ancora il Codice Giuseppino ispirò il Codice del Principato di Trento che prevedette la mediazione obbligatoria e per primo utilizzò il vocabolo “mediatori”.

4.     La giustizia tradizionale in Kosovo

Secondo la logica del Kanun nessun uomo può essere giudice di un altro perché significherebbe riconoscere al giudice un maggiore onore e dunque la giustizia non può che passare attraverso la volontarietà dei contendenti; sono ammessi dunque soltanto l’arbitrato e la mediazione.

Del resto l’attuale codice deontologico dei mediatori che è di osservanza obbligatoria (anche per i mediatori tradizionali) vede come principale valore di perseguimento la autodeterminazione delle parti: “l’autodeterminazione è la capacità delle parti di raggiungere un accordo volontario che non è imposto, attraverso una libera scelta fondata sulle informazioni derivanti dal processo e dal suo esito”[77].

Ed aggiunge che “il mediatore informa le parti coinvolte in una disputa che la mediazione è più efficace quando sono presenti persone con piena autorità per prendere decisioni per le parti e quando le parti affrontano con buona volontà la possibilità di mediare[78].

Coloro che tradizionalmente si occupano di comporre le controversie vengono scelti dalle due parti tra i Vegliardi (o Vecchiardi), eletti o riconosciuti tali dalla legge sia per eredità, sia per comprovata esperienza nel campo.

Essi hanno anche il “diritto di sedare qualsiasi rissa  e  allontanare  qualsiasi  pericolo  di  danno  o  d’uccisione,  con  le buone o con la forza, servendosi in questo caso dell’aiuto del villaggio (…) dei capi e dei militi della Bandiera”[79], gli si riconosce quindi la funzione di mantenere l’ordine e la pace del villaggio, calmando le coscienze con la forza oltre che con l’ordinario lavoro di arbitro e mediatore.

Per il loro operato di arbitri sono pagati dai ricorrenti, che non possono sostituirli, in quanto offenderebbero il loro onore.

Ciò comporta un particolare sistema d’appello: non sono i querelanti a ricorrere in appello, ma qualora questi dimostrino di non volersi attenere al giudizio, il Vegliardo che ha emesso la sentenza si rivolge ad un altro Vegliardo, cui chiede di giudicare il suo operato.

Se il nuovo giudizio confermerà il primo, i querelanti dovranno pagare entrambi gli arbitri. Se al contrario la prima sentenza risulti esser stata ingiusta, sarà il Vegliardo caduto in fallo a dover pagare il suo giudice.

Vi è anche un terzo grado di riesame che scatta dopo che venga esperita per tre volte la descritta disciplina e costituisce il vero e proprio appello alla comunità di villaggio[80].

La composizione esperita del Consiglio degli anziani (plenqi), tuttavia è poco conveniente dal punto di vista economico[81]: per ogni anziano che non sia volontario presente bisogna pagare una giornata lavorativa.

Lo schema enunciato presenta delle similitudini con quello già descritto da Platone ne “Le Leggi”: “Una volta che sono state distinte le parti dell’intera città, quante e quali devono essere, e sono state stabilite per quanto possibile le leggi sulle più importanti contrattazioni, ciò che resta sarebbe necessario che fossero i processi. Il primo tribunale sarà[82] composto di giudici scelti, che l’imputato e l’accusatore abbiano scelto di comune accordo, e avranno come nome più conveniente quello di <<arbitri>> piuttosto che quello di <<giudici>.

Secondi saranno i giudici dei villaggi o delle tribù, divise nelle dodici parti, e davanti a loro, qualora non siano giudicati davanti ai primi, vadano le parti a contendere per una maggiore pena, e l’imputato qualora sia sconfitto per una seconda volta, paghi la quinta parte della multa registrata. Nel caso in cui uno incolpando i giudici voglia contendere una terza volta porti la causa davanti ai giudici scelti, e qualora sia di nuovo sconfitto paghi una volta e mezzo il valore della multa. Nel caso in cui l’accusatore, vinto dinanzi ai primi giudici, non si fermi ma vada dinanzi ai secondi, se vince riceva la quinta parte, se invece viene vinto paghi la stessa parte della multa. Qualora giungano al terzo tribunale, rifiutando di obbedire alle precedenti sentenze, l’imputato sconfitto, come si è detto, paghi una volta e mezzo il valore della pena, l’accusatore la metà[83].

5.    La più moderna legislazione del negoziato in Kosovo

Premessi questi elementi che non si potevano tralasciare nel 2008 sono state varate in Kosovo due leggi organiche, sull’arbitrato[84] e appunto sulla mediazione[85].

Ma in precedenza, nel decennio che ci ha preceduto, i mezzi alternativi di risoluzione delle dispute erano già previsti da altre leggi[86].

Ci riferiamo qui al Codice di rito processuale civile[87] che prevede dal giugno 2008 l’incompatibilità del giudice a decidere nel caso in cui avesse in precedenza agito da mediatore.

Lo stesso Codice prevede una nutrita e particolare disciplina per gli ADR che possano intervenire nel processo.

Viene in primo luogo in campo la mediazione che può essere suggerita dal giudice o richiesta dalle parti[88].

 Quando poi i diritti siano disponibili[89] ed in tutto il corso del processo (di primo e di secondo grado[90]) le parti possono anche chiedere una conciliazione giudiziale operata dal giudice[91] il quale può anche sollecitarla, specie nella fase preparatoria del processo o addirittura ordinarla[92].

Se le parti si conciliano[93] di norma regolano anche le spese processuali; ma se rimangono in disaccordo possono chiedere al giudice di determinarle[94].

L’accordo può essere impugnato per nullità entro 30 giorni: è annullabile se è frutto di violenza, errore o dolo, se le parti non hanno la capacità processuale o non sono rappresentate legalmente o se non hanno l’autorizzazione a stare in giudizio da sole[95].

Abbiamo visto che la mediazione processuale è volontaria per le parti. Al contrario la mediazione penale è in Kosovo obbligatoria.

Il Codice temporaneo di procedura penale[96] precisa, infatti, che il pubblico ministero può ordinare la mediazione qualora si sia in presenza in un reato punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a tre anni. Prima di decidere il pubblico ministero considera il tipo e la natura del reato, le circostanze in cui è stato commesso, la personalità del reo e le sue condanne precedenti per lo stesso reato o per reati diversi e anche il livello di responsabilità relativo all’offesa.

Una volta emesso l’ordine da parte del pubblico ministero la mediazione è condotta da un mediatore indipendente che non può rifiutare il caso e deve garantire che il contenuto dell’accordo sia proporzionato alla gravità e alle conseguenze dell’atto[97].

Dal 2006 una mediazione può essere condotta dalle associazioni di categoria in relazione ai diritti della proprietà intellettuale e d’autore[98].

Dal 2005 le controversie agricole possono essere risolte da un mediatore esperto nel campo, ma che deve essere anche un’autorità nella comunità in cui vive[99]. Il che richiama fortemente la tradizione che abbiamo esaminato.

Dal 2004 la legge che previene e combatte le discriminazioni ricomprende la facoltà delle parti di addivenire a mediazione o conciliazione[100].

Ma la legge che ci pare più significativa in materia è quella che regola dal 2005 il diritto amministrativo[101]: di questi tempi e visti i recenti espressi intendimenti del Governo italiano questa disciplina potrebbe essere interessante anche da noi.

Si prevede il dovere del funzionario incaricato del procedimento amministrativo di promuovere la conciliazione. Un verbale di accordo è considerato atto amministrativo e la P.A. può non accettare di conciliare soltanto se la conciliazione lede gli interessi pubblici o quelli legali di una persona fisica o giuridica[102].

L’organo amministrativo, competente a prendere una decisione definitiva in un procedimento amministrativo, può decidere anche di mediare, se a suo giudizio, il difetto di intrapresa possa causare danni irreparabili agli interessi delle parti pubbliche o dei terzi interessati[103].

La decisione di mediare può provenire anche dalla Pubblica amministrazione o dalle parti interessate[104].

La decisione di mediare deve essere motivata e per un tempo specifico; anche la revoca della stessa deve essere motivata[105].

La decisione di mediare spira al momento del rilascio della decisione definitiva, alla scadenza del termine per mediare ed in mancanza di altro termine, entro 6 mesi dall’inizio del procedimento amministrativo[106].

Il settore dell’energia[107] è affidato in Kosovo all’arbitrato, ma anche agli altri ADR, mentre quello degli accordi internazionali in materia finanziaria è invece gestito con il processo e l’arbitrato[108].

6.    La legge sulla mediazione in Kosovo

Abbiamo accennato che il paese possiede dal 15 novembre 2008 una legge organica sulla mediazione[109].

Anche l’Albania peraltro ha mostrato grande attenzione alla mediazione con ben due leggi organiche: una nel 2003 in oggi abrogata[110] ed un’altra nel 2011 che è invece vigente[111].

La legge kosovara di cui ci occupiamo principalmente definisce i principi della mediazione (articoli da 3 a 7), la procedura di mediazione (articoli 8-16), la Commissione per la mediazione (articoli 17-21), le qualifiche dei mediatori (articoli da 22 a 24), i diritti e le responsabilità dei mediatori nei confronti delle parti (articoli da 25 a 27)[112].

La LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION non si applica alla mediazione minorile e all’arbitrato commerciale[113] per cui si prevede altra normativa[114].

Dobbiamo dire che alla predetta legge NO. 03/L-057 dal 17 settembre 2010 si è aggiunto il codice etico per i mediatori[115] che è di osservanza obbligatoria e dal 28 ottobre del 2010 anche il regolamento per la formazione dei mediatori[116].

Il dettato legislativo della legge è conciso così come lo è del resto lo stile del Kanun; sostanzialmente ricalca le regole UNCITRAL (anche se ci dobbiamo chiedere a buon diritto se qui è nato prima l’uovo o la gallina…) e dunque si impernia su una mediazione volontaria che come sappiamo è coerente con la tradizione.

È invece in linea con la tradizione il fatto che lo svolgimento della procedura sia determinato liberamente dalle parti e non sia previsto invece un criterio supletivo, presente in molte legislazioni, per cui in difetto della volontà delle parti le regole di svolgimento della procedura sono dettate dal mediatore; ciò è probabilmente dovuto al fatto che potrebbe essere “poco onorevole” per le parti se la procedura fosse stabilita da un terzo.

Nello stesso senso va la prescrizione secondo cui il mediatore fissa il tempo degli incontri ed il luogo della mediazione, a patto di aver previamente acquisito il consenso delle parti (v. art. 10.5).

Medesimo discorso vale per quella norma che autorizza il mediatore a formulare opzioni, ma non a risolvere la controversia (v. art. 11): nel modello facilitativo sono le parti che con l’aiuto del mediatore formulano le alternative; in Kosovo può farlo anche il mediatore, ma appunto non può fare una proposta di risoluzione della controversia.

La stessa legge albanese[117] del resto recita in tal senso: “I mediatori non hanno il diritto di ordinare o di costringere le parti ad accettare una proposta di risoluzione della controversia”[118].

Come nella mediazione di stampo anglo sassone, ma anche in quella spagnola, portoghese e russa, la mediazione inizia in Kosovo con la firma di un accordo per mediare.

La norma prevede in esso l’indicazione dei rappresentanti legali, ma non si comprende se ci si riferisca genericamente al rappresentante o se al contrario si indichi il legale: dal dettato ulteriore comunque non risulta alcuna attività in capo agli avvocati, nemmeno la stesura dell’accordo (ed il codice deontologico non reca alcuna indicazione al riguardo se non l’ovvio principio che un mediatore avvocato non può essere né essere stato difensore  di una parte coinvolta nella mediazione).

Appare ancora assai interessante il principio per cui le parti devono presentare le circostanze contestate nel modo più veritiero possibile (v. art. 11 c. 3).

La regola che in un mondo civile dovrebbe essere ovvia (così è ad esempio per gli anglosassoni) perlomeno alla luce del fatto che sembra poco razionale mentire davanti ad un mediatore che non attribuisce torti né ragioni, non trova, almeno nel nostro paese, grande corrispondenza nei fatti (e la legge non si è presa la briga di stabilirlo).

Ancora con la tradizione del Kanun collima il fatto che il mediatore debba possedere alte doti morali: non è una semplice enunciazione di principio poiché l’iscrizione al Registro dei mediatori può essere effettuata soltanto se si hanno due lettere accompagnatorie esprimenti le credenziali in tal senso che non siano di parenti, ma di altri soggetti che abbiano una conoscenza almeno triennale dell’aspirante mediatore.

Tra la mediazione moderna e quella consuetudinaria ci sono poi alcune differenze.

Risalta soprattutto il disposto dell’art. 7 della nuova legge per cui la mediazione, nella nuova concezione, ha carattere d’urgenza; la mediazione tradizionale può, infatti, durare mesi ed anni.

Secondo il Kanun, lo abbiamo detto, sono possibili la vendetta[119] ed il perdono[120], e dunque i mediatori albanesi e Kosovari conducono da secoli trattative estenuanti per evitare il peggio: abbiamo detto pure che la stessa tregua tra le famiglie in lotta viene chiesta al mediatore. La mediazione è in altre parole un processo lunghissimo, mentre quella che risulta dalla codificazione moderna di regola può durare al massimo alcuni mesi (tre mesi in kosovo, come in Italia).

In quella consuetudinaria il mediatore decide in base alle regole del Kanun, mentre il mediatore nulla decide e comunque il procedimento di mediazione è flessibile, non è regolato in modo stretto se non dalle parti.

La mediazione moderna è infine focalizzata sul futuro, mentre quella tradizionale, pur gettando le basi per i rapporti futuri, dispone e disponeva circa il passato[121].

Si dà poi nella nuova mediazione grande risalto al principio di riservatezza che inerisce anche i terzi: nei procedimenti tribali, come del resto nelle mediazioni che si conducono in Oriente (v. ad esempio quella tailandese o quella yemenita) in genere il principio non è seguito, poiché si ritiene che tutta la collettività debba conoscere e partecipare alla risoluzione del conflitto.

Vediamo ora la normativa in dettaglio.

La legge stabilisce dunque le regole della mediazione quando le persone fisiche e giuridiche controvertano su diritti reali, commercio, famiglia, lavoro, altri rapporti civili, amministrativi e penali, e nel farlo possano disporre liberamente dei propri diritti, sempre che non sussista una legge speciale che preveda una responsabilità esclusiva di un giudice o di altra autorità competente[122].

La legge albanese sulla mediazione invece ha un ambito leggermente diverso: “La mediazione viene utilizzata per risolvere tutte le controversie in materia di diritto civile, commerciale , del lavoro e della famiglia” (a patto che la mediazione sia nell’interesse del minore: questo criterio lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca)[123]; tuttavia anche in campo penale si utilizza il procedimento se lo richiede il pubblico ministero[124].

In Kosovo le parti possono poi raggiungere un accordo attraverso la mediazione in ogni fase di una procedura giudiziaria di fronte al giudice competente[125].

L’art. 2 ci reca alcune definizioni.

Per “Mediazione” si intende un’attività extragiudiziale condotta da una terza persona (mediatore), al fine di risolvere mediante conciliazione le controversie tra parti soggette alla legge ed in conformità della stessa[126].

Per “Disputa” si fa riferimento a qualsiasi disputa tra parti soggette alla legge[127].

Il “Mediatore” è una terza parte neutrale, autorizzata a mediare tra due parti al fine di risolvere la controversia, in conformità con i principi della mediazione[128].

Per avviare il procedimento di mediazione dovrebbe sussistere la libera volontà delle parti[129].

Le parti del procedimento di mediazione sono uguali e possiedono uguali diritti e doveri in conformità con la legge[130].

Il mediatore durante la procedura è totalmente imparziale e indipendente da qualsiasi tipo di influenza[131].

La procedura di mediazione ha natura confidenziale. Le testimonianze delle parti rese nel corso della procedura non possono, senza il consenso delle stesse, essere usate come prova in qualsiasi altra procedura[132].

Il mediatore, le parti ed i loro rappresentanti legali sono obbligati a mantenere la riservatezza della procedura, a meno che le parti non si accordino diversamente[133].

Solo dopo la fine della procedura di mediazione, con il consenso delle parti, l’accordo può essere reso pubblico in conformità con le leggi applicabili[134].

Il codice deontologico reca molti precetti in merito alla riservatezza.

Il mediatore informa le parti all’inizio della mediazione sulla natura confidenziale della mediazione[135].

Il mediatore non fornisce ad alcuno che non sia parte della mediazione, informazioni o documenti ricevuti, preparati durante il corso della mediazione ad eccezione dei casi che seguono[136] quando:

  • c’è il consenso scritto delle parti[137];
  • è richiesto dalla legge, in particolare con riferimento all’approvazione dell’accordo raggiunto in mediazione da parte di un giudice[138];
  • l’informazione/la documentazione fornisce una ragionevole indicazione di una  attuale minaccia di serie lesioni o di una potenziale minaccia per la vita umana[139];
  • l’informazione/la documentazione è utilizzata per ricerca statistica, monitoraggio, valutazione o accreditamento dei programmi di mediazione, ed il suo uso è limitato a questo solo scopo, e in questo caso l’informazione/la documentazione rimane anonima[140];
  • un mediatore deve partecipare ad un’udienza disciplinare, e in quel caso la rivelazione di tale informazione/documentazione è limitata ai soli partecipanti alla procedura[141].

Se il mediatore conduce un caucus con una parte, discute del livello di conservazione della confidenzialità prima che cominci la sessione. Il mediatore mantiene riservate tutte le informazioni pertinenti i caucus che la parte non voglia comunicare[142].

Le uniche informazioni che il mediatore trattiene dopo la conclusione della mediazione riguardano un documento con l’indicazione della data di inizio della mediazione ed il nome delle parti. Tutti  i documenti e le altre registrazioni preparate dal mediatore dovrebbero essere distrutte, ed i documenti forniti dalle parti dovrebbero essere restituiti alla parte relativa per la distruzione[143].

Il mediatore non fornisce prove o testimonianze in relazione alla mediazione in alcun arbitrato, giudizio o simile procedura, con l’inclusione e non limitato[144]:

  • all’invito di un parte ad essere coinvolta in una mediazione sul presupposto che detta parte avrebbe voluto parteciparvi[145];
  • alle opinioni espresse o ai suggerimenti dati da una parte in mediazione in relazione alla possibile risoluzione della disputa[146];
  • alla dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione in relazione ad una possibile risoluzione della disputa[147];
  • alle dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione[148];
  • alle proposte fatte dal mediatore[149];
  • al fatto che una delle parti in mediazione abbia espresso la volontà di accettare una proposta di risoluzione mossa dal mediatore[150];
  • a un documento preparato con l’unico scopo della mediazione[151];

La procedura di mediazione non può essere registrata, né in audio né in video, e il mediatore non può registrare alcuna dichiarazione delle parti durante il processo di mediazione[152].

Il mediatore non serve come arbitro nella procedura di arbitrato in relazione alla stessa disputa[153].

Il mediatore garantisce che il personale coinvolto nella mediazione sia edotto e rispetti le disposizioni sulla conservazione della riservatezza[154].

Infine si prevede che sia il mediatore sia le parti debbano rispettare reciprocamente il diritto alla privacy dei possibili terzi che siano coinvolti nel procedimento di mediazione[155].

La procedura di mediazione ha carattere di urgenza[156].

Le disposizioni della legge sulla procedura di mediazione si applicano a prescindere dal fatto che la stessa intervenga preventivamente o successivamente ad un processo civile od amministrativo[157].

La procedura di mediazione ha inizio nel momento in cui le parti si accordano per cominciarla. Possono essere parti della procedura sia le persone fisiche sia le persone giuridiche[158].

Se una parte richiede all’altra di partecipare ad una mediazione e questa ultima non risponde alla richiesta entro 15 giorni dal giorno della ricezione, ciò costituisce rifiuto di mediare[159].

Prima che inizi la procedura il mediatore è tenuto ad informare le parti circa i principi, le regole, e le spese della procedura così come degli effetti legali dell’accordo[160].

Così spiega in dettaglio il principio il codice deontologico: “il mediatore informa le parti circa il processo di mediazione includendo i costi ed il suo ruolo nella mediazione, aggiungendo il fatto che sono le persone ad avere l’autorità di decidere, e non il mediatore[161].

Quando la questione comincia o prosegue nel processo se la Corte ritenga che può essere risolta con successo con la mediazione, la suggerisce alle parti[162].

In ogni fase del procedimento giudiziario fino al completamento, il giudice può suggerire alle parti di partecipare ad una procedura di mediazione[163].

Lo sviluppo della procedura di mediazione è stabilito liberamente dalle parti[164].

La procedura di mediazione deve essere condotta da un solo mediatore, a meno che le parti non ne richiedano più d’uno[165]. Non è fissato un numero probabilmente perché nella mediazione tradizionale del Consiglio degli anziani non c’è un numero predeterminato di compositori.

La procedura inizia con la firma di un accordo per mediare[166].

Prima di addivenire a tale accordo il mediatore deve assicurarsi che le parti entrino in mediazione liberamente e che vogliano volontariamente risolvere la disputa attraverso questo strumento e che le parti comprendano il processo di mediazione ed in particolare:

  • la preservazione della confidenzialità circa le comunicazioni ed i documenti;
  • il diritto di mediare e di sospendere la mediazione;
  • il diritto di stabilire le regole della procedura;
  • le tariffe, i pagamenti ed i metodi relativi, includendo le tariffe per il caso di interruzione o di ritardo nella procedura e
  • che nessun mediatore può essere obbligato a deporre come testimone in un processo da parte delle altre parti della mediazione[167].

L’accordo per mediare conterrà: i dati delle parti, dei loro legali rappresentanti, l’oggetto della disputa, la dichiarazione di accettazione dei principi della mediazione, così come il disposto in ordine ai costi incluso in compenso per il mediatore[168].

Il codice deontologico precisa ancora che “il mediatore che pratica anche l’avvocatura non può servire in una disputa come mediatore, se è stato od è ancora rappresentante per qualche causa di una delle parti coinvolte nella mediazione”[169].

Dopo aver sottoscritto l’accordo per mediare, con il consenso delle parti, il mediatore indicherà i tempi ed i luoghi della mediazione[170].

È il mediatore che prepara l’accordo per mediare in forma scritta ed esso viene firmato dal mediatore e dalle parti, esso contiene, in aggiunta ai requisiti di legge, anche il termine per mediare, il luogo e le date delle sessioni ed altre importanti informazioni (il tutto deve essere numerato cronologicamente)[171].

Sul punto il codice deontologico sembra in contraddizione con il dettato legislativo, ma forse vuole soltanto significare che l’indicazione del termine, luogo e delle date segue sullo stesso documento alla firma delle parti.

Se pende già la causa e le parti nel frattempo decidono di mediare, sono obbligate ad informare, inviando ad essa una copia del contratto per mediare[172].

Insieme alle parti, ai legali rappresentanti e al mediatore, possono partecipare alla procedura anche i terzi, a condizione che le parti acconsentano preventivamente[173].

Il terzo che partecipa alla mediazione è tenuto a rispettare il principio di riservatezza[174].

All’inizio della procedura il mediatore informa brevemente le parti sullo scopo della mediazione, sulla procedura che sarà condotta, e sul ruolo del mediatore e delle parti[175].

Il mediatore può condurre incontri separati con ciascuna delle parti se considera che ciò sia nell’interesse della procedura, e può proporre opzioni per la risoluzione della controversia, ma non la risoluzione stessa[176].

Il Codice deontologico ci viene in aiuto per un approfondimento: “Il principale ruolo di un mediatore è assistere una volontaria risoluzione della controversia. In relazione a ciò presenta le questioni e aiuta le persone ad esplorare le soluzioni. Il mediatore deve fare in modo che le parti esplorino tutte le possibili opzioni di risoluzione della disputa. Il mediatore non offre alle parti pareri professionali o legali, ma se richiesto, può informare le parti circa l’importanza di una consulenza di altri professionisti che possano aiutarle a scegliere le opzioni in base alle informazioni ricevute”[177].

Durante la procedura il mediatore deve trattare le parti in modo paritario[178].

Le parti sono tenute a presentare l’oggetto di contestazione nella maniera più corretta e sincera possibile[179].

Il raggiungimento dell’accordo nella procedura di mediazione dipende esclusivamente dalla volontà delle parti[180].

Il mediatore è tenuto ad assistere le parti ed a votarsi al raggiungimento dell’accordo[181].

Una volta raggiunto l’accordo nell’ambito della procedura di mediazione, il mediatore compila una convenzione scritta, che viene firmata da lui e dalle parti[182].

Tale accordo ha la forza di un documento definitivo ed esecutivo[183].

Se il caso proviene da un fascicolo processuale, l’accordo scritto dovrà essere inviato alla Corte che dopo averlo approvato ha il potere di renderlo esecutivo[184].

La procedura di mediazione può durare fino a novanta (90) giorni[185].

Il procedimento di mediazione termina:

a) con l’accordo raggiunto tra le parti;

b) con il ritiro di una delle parti in qualsiasi momento della procedura, che dichiari di non avere alcun interesse a proseguire il procedimento di mediazione;

c) con la conferma del mediatore, previa consultazione con le parti, che la prosecuzione della procedura non è ragionevole;

d) quando è spirato il termine per raggiungere l’accordo[186].

Dopo la conclusione della mediazione, il mediatore è tenuto in ogni caso a informare per iscritto il giudice o altra autorità competente circa il completamento della procedura, quando la stessa derivi da un fascicolo processuale o da altro organo competente[187] .

Il mediatore può concludere la mediazione se durante la procedura sussistano o appaiono questioni inerenti la sua imparzialità[188].

Per il popolo kosovaro l’imparzialità è la qualità più importante che il mediatore debba possedere e dunque il codice deontologico si diffonde a lungo sul concetto: apprendiamo che per imparzialità si intende il non schierarsi o favorire una parte, le sue opinioni e i suoi rappresentati nella mediazione[189]. Il mediatore dovrebbe evitare azioni che possano dare   segni di parzialità ad una delle parti. A questo proposito, il mediatore dovrebbe aiutare entrambe le parti e non solo una, nel raggiungimento di una soluzione volontaria per il loro problema[190]. Il mediatore offre il suo servizio alla sola condizione di rimaner imparziale e deve  rifiutarsi di mediare se non può condurre la mediazione in modo imparziale[191].

Il mediatore dovrebbe rimanere imparziale durante l’intero processo di mediazione. Se il mediatore si sente di essere carente di imparzialità deve informare immediatamente le parti che non può continuare la procedura, e abbandonare il caso[192].

Il mediatore dovrebbe preservare la sua imparzialità e non mostrare pregiudizi basati sulle caratteristiche delle parti in relazione alla loro origine, al loro sesso, nazionalità, linguaggio, religione, valori e credenze, o per come un persona appare in mediazione, o per altre ragioni discriminatorie[193].

Il mediatore non dà o riceve doni, favori (servizi), prestiti o altre cose di valore che possano rappresentare un problema sulla sua  reale imparzialità[194].

Il mediatore durante la procedura non permette pressioni od influenze di terze parti (persone, ufficiali delle istituzioni o di governo o di altre agenzie), che possano compromettere la sua indipendenza o imparzialità[195].

L’accordo raggiunto in mediazione ha lo stesso potere dell’accordo raggiunto in sede processuale, se è approvato dalla Corte nella prosecuzione del giudizio o dal pubblico ministero o da altra autorità competente[196] .

La Corte o il pubblico ministero possono annullare l’accordo raggiunto in mediazione quando concludono che lo stesso violi la legge, quando la volontà delle parti non lo riflette o quando i loro diritti ed interessi siano compromessi, o quando non ci sia proporzione tra compensazione e danno[197].

Nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi, il mediatore viene escluso dalla procedura di mediazione, a meno che le parti, dopo essere state informate dell’esistenza delle circostanze corrispondenti, decidano che continui a condurre la procedura[198].

Un conflitto di interessi viene inteso dal codice deontologico come “qualsiasi interesse personale o finanziario relativa alla controversia o qualsiasi tipo di precedente relazione diretta o indiretta di tipo finanziario, commerciale, professionale, familiare o sociale con qualsiasi delle parti, che possono influenzare la l’imparzialità del mediatore o creare l’impressione di parzialità[199].

Il codice deontologico specifica però sulla falsa linea degli standard americani in materia che “se il conflitto mette a rischio l’integrità del processo di mediazione, il mediatore si deve ritirare dalla mediazione[200]”.

Se il mediatore decide di ritrarsi deve fare in modo che le parti possano disporre di una lista di mediatori certificati tra cui scegliere il nuovo mediatore, o deve riferire le parti al Registro dei mediatori[201].

Nella procedura di mediazione le spese saranno corrisposte proporzionalmente dalle parti, a meno che le stesse non abbiano preso diversi accordi[202].

Il compenso del mediatore sarà regolato da un regolamento del Ministero della Giustizia[203].

Le tariffe adottate attualmente dalla Camera di commercio americana in Kosovo partono da un minimo di 50 € e vanno ad un massimo di 200 € a sessione, a seconda dal valore della controversia[204].

Non si sono rinvenute invece indicazioni circa l’approvazione delle tariffe come richiesto dalla legge.

Interessanti in materia di compenso sono le norme del codice deontologico.

Prima di iniziare la mediazione, il mediatore fornisce alle parti informazioni sufficienti sulle tariffe dei compensi con l’obiettivo di stabilire se siano in grado di utilizzare i servizi di mediazione. Bisogna che siano incluse informazioni anche in merito ad interruzioni o ritardi, alla compensazione delle spese e ai metodi di pagamento[205].

Gli accordi per il pagamento del mediatore devono essere in forma scritta, salvo che sia diversamente concordato tra le parti[206].

I mediatori sono tenuti a rispettare le tariffe come determinate dalla legge[207].

I mediatori che si ritirano dalla mediazione devono rimborsare le parti del denaro inerente il lavoro non concluso[208].

Il mediatore non può accettare denaro per riferire un caso ad altro mediatore o ad altra persona[209].

Concluse le norme sulla procedura la legge si occupa di disciplinare la Commissione per la mediazione.

La Commissione per la mediazione (Komisionit për Ndërmjetësim) è istituita dal Ministero della Giustizia[210].

È composta dal presidente e da quattro membri. Il Presidente deve essere civile e osservante e deve essere nominato dal Ministro della Giustizia[211].

Nella Commissione per la mediazione sono rappresentati con un membro ciascuno il Ministero della Giustizia, il Consiglio giudiziario del Kosovo, il Consiglio dei magistrati del Kosovo, la la Camera degli avvocati del Kosovo[212] e il Ministero del Lavoro e della previdenza sociale[213].

La Commissione per la Mediazione definisce le politiche inerenti alla mediazione, può emettere raccomandazioni e decisioni, redige e tiene il registro dei mediatori, si occupa della formazione dei mediatori, rende i pareri professionali in materia, dispone in tema di pubblicità della mediazione[214].

La legge si occupa poi dello status dei mediatori.

Il mediatore può essere qualsiasi persona che soddisfi le condizioni generali di legge vigente per essere impiegato[215]. Deve  però:

a)    essere in possesso di una laurea, il regolamento sulla formazione ci informa (art. 2) che la laurea può essere anche stata presa all’estero;

b)    aver superato con successo un corso di formazione in mediazione,

c)    aver mediato in supervisione per 6 sessioni; il tempo verrà peraltro conteggiato nelle 36 ore di formazione specializzata (art. 3 regolamento formazione) e potrà riguardare mediazioni simulate o reali; il supervisore deve essere a sua volta certificato e per lui come per tutti coloro che sono supervisionati vale il principio di riservatezza; alla fine della sessione il supervisore deve firmare il verbale di supervisione (art. 10 regolamento formazione);

d)    non essere stato condannato per un reato con pena superiore ai 6 mesi di reclusione;

e)    essere in possesso di elevate qualità morali: devono essere attestate con due lettere di referenza non di familiari scritte da persone che hanno avuto una frequentazione con l’aspirante mediatore di almeno tre anni (articolo 12 regolamento formazione);

f)     essere iscritto nel Registro dei mediatori[216].

Il corso per mediatori è organizzato dal Ministero della Giustizia in collaborazione con la Commissione per la mediazione[217].

si tratta di un corso base di 40 ore e di un corso di specializzazione di 36 tenuto da un ente di formazione o da un formatore che sia certificato dalla Commissione sulla mediazione.

La formazione di base attiene alle seguenti materie: teoria della mediazione, procedura della mediazione, abilità della mediazione, deontologia e diritto della mediazione[218].

La formazione specialistica invece riguarda uno o più aspetti delle materie oggetto di mediazione (il programma può essere approvato dalla Commissione per la mediazione: art. 7 regolamento formazione) e dunque lo studio del rapporto giuridico familiare, penale, civile e amministrativo (art. 3 regolamento formazione); ogni partecipante dovrà almeno dimostrare di saper mediare per due volte durante il corso nell’ambito delle esercitazioni (articolo 5 regolamento formazione).

Coloro che superano il corso con successo ricevono un certificato rilasciato dalla Commissione per la mediazione che è necessario per l’iscrizione nel Registro dei mediatori[219].

Quella descritta più sopra è l’unica formazione che dà diritto alla certificazione della Commissione per la mediazione  e che dà modo di iscriversi al Registro dei mediatori (art. 6 regolamento formazione).

Ogni due anni i mediatori devono effettuare una formazione continua di almeno 20 ore attraverso un provider certificato (art. 8 regolamento formazione).

La Commissione per la mediazione può adottare norme per la certificazione dei formatori.

Peraltro si considerano formatori certificati quelli che provengono dai programmi SEAD- USAID, dal Progetto di gemellaggio dell’UE; dal CSSP, dall’UNDP, dall’International Finance Corporation della Banca Mondiale e dai Partners del Kosovo[220] (art. 9 regolamento formazione).

Il Ministero della Giustizia rilascia una licenza ai mediatori che abbiano raggiunto le condizioni previste dalla legge[221]; su proposta della Commissione per la mediazione il Ministero sospende o revoca la licenza del mediatore, in accordanza con la legge[222].

Ogni persona che pratica la mediazione in qualsiasi forma, destinatario di una licenza od altro (sembra richiamarsi qui la mediazione tradizionale), deve osservare il Codice deontologico (predisposto dalla Commissione per la mediazione). Ogni violazione andrà riferito alla Commissione per la mediazione[223].

Il Registro pubblico dei mediatori è tenuto dalla Commissione per la mediazione[224]. Esso contiene tutti i dati personali dei mediatori[225]. Un copia del registro va regolarmente distribuita nelle Corti,  presso il pubblico ministero e alle istituzioni competenti[226].

La Commissione per la mediazione dopo aver ricevuto una decisione definitiva dal Ministero della Giustizia elimina il mediatore dal Registro.

Il mediatore viene rimosso dal Registro su sua richiesta, per morte, per revoca della licenza, per perdita della capacità di agire e per aver svolto un compito od una funzione incompatibile con la mediazione di cui alla legge in vigore[227].

Si prevedono poi i diritti ed i doveri dei mediatori e delle parti. Essi si determinano all’inizio della procedura di mediazione. L’accordo riguarda i diritti e gli obblighi da rispettare fino alla fine del procedimento, in conformità con la normativa vigente e le norme della morale[228].

Un cittadino straniero può rivestire la qualifica di mediatore in Kosovo in singoli casi e nel rispetto della condizione di reciprocità con il previo consenso del Ministero della Giustizia[229].

Una volta diventati mediatori ciò che ha rilievo è la competenza: la legge non richiede questo requisito, ma il codice deontologico è molto chiaro sul punto.

Il mediatore medierà se possiede le necessarie competenze per aiutare le parti nella risoluzione della disputa[230]. Il mediatore medierà soltanto nei campi in cui è qualificato per esperienza e formazione. Non tenterà di mediare in un campo non familiare per cui non si possono aspettare buoni risultati nella risoluzione della disputa[231].

Se durante la procedura il mediatore si rende conto di non avere la competenza deve discuterne con le parti se ciò è considerato praticabile e prendere le misure necessarie per affrontare la situazione, includendo, ma non limitandosi al ritiro dalla mediazione, o richiedendo appropriata assistenza o l’inclusione nella procedura di un co-mediatore certificato. Se il mediatore si ritira dalla procedura, deve mettere in contatto le parti con un mediatore certificato[232].

La competenza può essere compromessa anche dall’uso di sostanze: se l’abilità del mediatore di condurre una mediazione è sminuita per l’uso di droga, alcool o medicinali o altri prodotti similari, il mediatore deve ritirarsi dalla mediazione[233].

In generale il mediatore dovrà continuamente cercare di incrementare le sue abilità professionali con l’obiettivo di accrescere la qualità della mediazione, includendo ma non limitandosi a, una continua educazione alla mediazione[234].

La legge si chiude infine con le sanzioni a carico del mediatore. Un mediatore che, mentre esercita i suoi poteri, rivela illegalmente un segreto del suo ufficio o abusa del dovere del suo ufficio si può considerare punibile in base al Codice Penale del Kosovo[235].

Ma non può nemmeno tollerare che si commettano degli illeciti in mediazione: il mediatore – dice il codice deontologico – non può prendere parte ad un processo di mediazione se durante lo stesso viene a conoscenza di fatti disonesti, fraudolenti od indecorosi[236].

Il codice deontologico si diffonde ancora sulla pubblicità: il mediatore può promuovere i suoi servizi in modo professionale, in via riservata e dignitosa[237].

Il mediatore non garantisce ai clienti o a potenziali clienti la risoluzione della disputa e non promette che la mediazione dia certi risultati[238].

Si tratta di norme che ancora una volta si ispirano alle Model Standards of Conduct for Mediators elaborate negli Stati Uniti.

In conclusione possiamo dire che in Kosovo si è coniugata con grande intelligenza e misura la grande tradizione con la modernità.


[1] Più del 50% della popolazione vive sotto la soglia di povertà.

[2] Secondo l’Indice di Percezione della Corruzione pubblicato recentemente da Transparency International. http://www.transparency.org/whatwedo/pub/global_corruption_barometer_2013

[3] A livello internazionale pende un’accusa di traffico di organi, droga ed omicidio. L’Ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine afferma che la corruzione è l’ostacolo principale per lo sviluppo imprenditoriale in Kosovo.

[4] Cfr. Hashim Thaci a euronews: “Il Kosovo entrerà nell’UE”, http://it.euronews.com/2014/02/13/hashim-thaci-a-euronews-il-kosovo-entrera-nell-ue/

[5] Аутономна покрајина Косово и Метохија

[6] Ricordo che 15 anni fa con la Serbia è scoppiato un conflitto sanguinoso che ha portato alla deposrtazione di un milione di Kosovari.

[7] Il negoziato si è tenuto nell’aprile del 2013.

[8] Kosovo: 6 anni fa la proclamazione unilaterale dell’indipendenza, 15 febbraio 2014. http://it.radiovaticana.va/news/2014/02/15/kosovo:_6_anni_fa_la_proclamazione_unilaterale_dellindipendenza/it1-773493. È notizia del 6 marzo che durante la partita di calcio Kosovo-Haiti è stata bruciata una bandiera serba.

[9] Corrisponde al territorio sommato assieme delle Province di Trento e di Udine.

[10] Nel 2012 sono stati aperti dei centri in Peja, Gjilan, Ferizaj, Gjakova e nel 2013 in Pristina e Mitrovica. Cfr. Ndërmjetësimi-Zgjidhja e Shpejtë e Problemeve të Vogla (TV), 6 luglio 2013, http://gazetajnk.com/?cid=1,1018,5954

[12] “The Assembly of Republic of Kosovo,

Based on Article 65, point (1) of the Constitution of Republic of Kosovo,

For the purpose of regulating, organizing, functioning and resolution of disputes in effective way through mediation;

Honoring the historic tradition of mediation in Kosovo, as well as improving justice system in Kosovo; (omissis)”

[13] Essi si stanziano nel territorio due millenni prima di Cristo, ma fondano un regno solo nel III secolo.

[14] Da non confondere con lostrumento musicale  qanun ( in arabo : قانون ), che è uno strumento a corda suonata in gran parte del Medio Oriente, Asia centrale e sud-est Europa. il nome deriva dalla parola araba Kanun.

[15] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[16]  Data in cui inzia la resistenza contro la dominazione ottomana con un patto di fratellanza.

[17] Un proverbio albanese dice che “è più coraggioso perdonare che uccidere” (‘ai që fal është më trim se ai që vret’). Cfr. M. MUSTAFA- A. YOUNG, Feud narratives: contemporary deployments of kanun in Shala Valley, northern Albania, 2008, in http://www.drustvo-antropologov.si/AN/PDF/2008_2/Anthropological_Notebooks_XIV_2_Mustafa.pdf

[18] Questa situazione è molto stressante tanto che in Albania nel periodo 2002-2008 ci sono stati 1502 suicidi per lo stress da vendetta. Circa un terzo della popolazione è emigrato fuori dell’Albania, e una parte considerevole di esso è a causa dei conflitti e inimicizie. Ogni anno ci sono 90-130 omicidi per vendetta.

[19] Negli ultimi ventanni 9800 omicidi sono stati messi in relazione con la faida.

[20] A parte il caso di adulterio.

[21] Né sui preti o sui vecchi ammalati.

[22] Cfr. GJIN MARKU KRYETAR,  Letter: In regard to the rapport for the Security Council of United Nations about the phenomenon of blood feud in Albania. Tirana il 16 aprile 2010. http://www.pajtimi.com/index.php?faqe=UKpaper

[23] KANUNI I LEKË DUGAGJINIT.

[25] KISHA

FAMILJA

MARTESA

SHPI, GJA E PRONE

PUNA

TË DHANUNAT

FJALA E GOJES

NDERA

DAMET

KANUNI KUNDRA MBRAPSHITËVET

KANUNI I PLEQNIS

SHLIRIME E PERJASHTIME.

Il Kanun si può consultare ad esempio in http://www.prishtina.de/Kanuni/12shlirime.perjashtime.htm

[26] Che lo raccolse nella rivista albanese francescana “Hylli i Dritës”.

[27] Ahmed  Zogu divenuto re nel 1928.  Cfr.  ANTONELLO  BIAGINI, Storia  dell’Albania  contemporanea, Milano,  Bompiani, 2005.

[28] In virtù del fatto che in tutti gli uomini è presente il sangue. L’articolo 124 recita: “dinanzi alla legge ogni individuo maschio che nasce, è ritenuto come buono e uno non si distingue dall’altro. Il prezzo della vita dell’uomo è uguale sia per il sano come per il difettoso. Ognuno considera se stesso buono e valoroso (…) nessuno si considera inferiore agli altri.” Peraltro il sangue di una donna “vale” di più di quello dell’uomo.

[29] Il Cristianesimo verrà poi vissuto come una contaminazione, un religione che si appropriava degli elementi già appartenenti al Kanun.

[30] Termine intraducibile nelle altre lingue che si può forse indicare in italiano con il vocabolo fiducia.

[31]La violazione della Besa comporta il disonore. L’onore è un concetto che vale per l’individuo, ma anche per la famiglia e per la tribù; ogni aggregato ne ha uno suo proprio.

[32] L’osservanza della Besa comporta come corollario appunto l’ospitalità; il Kanun (capitolo XVIII) dice: ”La casa dell’albanese è di Dio e dell’ospite”.

[33] La stessa pacificazione, come vedremo, può passare attraverso lo scambio reciproco di gocce di sangue e la bevitura dello stesso.

[34] Si pensi al concetto di pater familias; lo ritroviamo anche nel Kanun ma qui il padrone di casa può essere sotituito dagli altri membri se sta conducendo la famiglia alla rovina. Inoltre per il Kanun qualsiasi maschio sposato può dividere la famiglia anche dal punto di vista economico e giuridico, cosa che era impensabile nel mondo romano. Per il Kanun è la famiglia che vota in assemblea, paga le tasse ed assolve agli obblighi militari e non il singolo individuo.

[35] La casa di  Lek Dukagjini dopo di lui cambiò il nome in Gjomarkaj e continuò a governare la Mirdizia nei secoli nel suo nome.

[36] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[37] Cfr. art. 9 § 19: “Familjen e perbajn gjindja e shpis; si të shtohen këta, dahen në vllazni, vllaznija në gjini, gjinija në fise, fiset në flamur e të gjith zbashku permblidhen në nji Familje ma të hapët, e cila quhet Kom,  e kan nji atme, nji gjak, nji gjuhë, e doke”.

[38] NYE I NANDDHETENANDTËT. Ndermjetsija.

§.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

§.668. Ndermjetës thirret aj, i cilli hîn per me dà fjalët e kqij a, me shmangë rragen, prej të cillave mùnd të shkaktohet vrasa a ndo ‘i rrênim tj eter.

§.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

§.670. Ndermjetës mùnd të hîjë per shpi me shpi, per katund me katund, per flamur me flamur.

§.671. Me i u pré ndermjetsija njij shpis së veçanët, vetë e kerkon mikun.

§.672. Me i u pré ndermjetsija njij kaktundi, katundisht u lypë mikun.

§.673.  Me i u pré ndermietsija njij flamuri, flamuri mbarë e lypë mikun.

§.674.  Me i u pré ndermjetsija Priftit, mikun e lypë Famullija, në të cillen gjindet, a sè flamuri e lypë, po hîni ndermjet n’emen të flamurit.

§.675.  Prifti, per me dà të keq, hîn ndermjet jo n’emen të vet, por a n’emen të Famullis a n’emen të flamurit; por vetëm atbotë, kùr mos ti pûnojë fuqija e fjalës fêtare.

§.676. Po s’u inuer para sysh fuqija e fjalës fetare, atbotë Prifti hîn ndermiet si çdo qytetas, por, tuj mos bajtë zyria e tij shpatë e litàr, po i u bâ n’asgja ndermjetsija si e çdo qytetasit, katundi a flamuri do t’a mkambin nderen e tij tuj e lypë mikun e prém.

§.677.  Me kênë të vramë njiqind vetë në njânin krah e në tietrin kurrnji, s’i të hîjë kush ndermjet, pushka do të prâjë, zjarmi do të shuhet.

§.678.  Me bâ me u qitë poshtë flala e ndermjetsit, ajo lagje, qi të fîlloëj pusken, i a pret mikun ndermjetsit. (Po s’prâni pushka e fjala e gergasa permbas ndermjetsis, perzihet lamshi per mnerë, kryqzohet pushka, e grihen aty per aty.)

§.679.  Fjalët e dokshme të ndermjetsis jânë: “Leni flalët, or juni, jam ndermjet une! -Prani pushken, burra, un jam nderrnjet mjé ké të mirremi vesht. – Prani pushken, sè katundi…, flamuri… âsht ndermj et! “

§.680.  Ndermjetsi u mêrr pêgjet të dyja lagjeve, tui u dà diten sè kùr e kû do të mblidhen në kuvend, per me u mârrë vesht.

§.681.  Po nuk muejt me i ndreqë ndermjetsi, pêgjet e të dy lagieve u lshon në dorë burrave t’urtë, e ky atbotë lirohet e del prej nderrnjetsije.

§.682.  Ndermjetsija mbaron gjithherë a me të rame diellit a me të mârrun të diellit (me të lem a me prendim të diellit). http://www.prishtina.de/Kanuni/8ndera.htm

Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[39] §.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

[41] Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[42] Questa ipotesi nel diritto greco è considerata la prima fonte dell’obbligazione contrattuale. BISCARDI, Diritto greco antico, Giuffré, Varese, 1982, p. 164.

[43] Immagina questa utilizzata da diversi organismi di mediazione anche oggi.

[44] BISCARDI, Diritto greco antico, op. cit., p. 165.

[45] Il sangue dell’assassino ucciso a seguito della faida peraltro un tempo veniva consevato dall’uccisore, perché solo così si poteva “equiparare” la perdita del sangue della vittima.

[46] §.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

[48] Questa soluzione è stata la più efficace per evitare gli omicidi negli ultimi anni; mentre le condanne e gli imprgionamenti della giustizia officiale non hanno ottenuto risultati sognificativi.

[49] Buka e gjakut.

§.982. Buka e giakut âsht ajo, kùr ndermjetsit e pajtimit të gjakut me disà prej gjini­jet, shokësh e dashamirësh të zot’t të glakut t’i shkoin në derë dorërasit per pajtim të giakut e të hajn buken e gjakut të paituem.

[50] §.983. Kanû âsht, ‘si të vêhet per fije pajtimi i gjakut e, ‘si të bahet buka, të hijn Dorzânët si të gjakut si edhè të të hollavet e të bahet kryqi në derë të dorërasit prej të zot’t të gjakut.

[52] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[53] La storia della giurisdizione penale tedesca contiene peraltro alcuni elementi comuni con il diritto consuetudinario albanese.

[54] Wolff fu il più eminente filosofo tedesco nel periodo tra Leibniz e Kant. La sua opera riguarda praticamente ogni aspetto della dottrina filosofica del suo tempo, esposta e spiegata con il suo metodo matematico dimostrativo-deduttivo che probabilmente rappresenta il picco della razionalità illuministica in Germania.

Wolff introdusse il tedesco come lingua scolastica e di ricerca, sebbene scrivesse spesso anche in latino, allo scopo di essere letto e compreso dagli studiosi internazionali. Cfr. e-Study Guide for: Societies, Networks, and Transitions, Volume 2,  aggiornamento a cursa di Craig A. Lockard, Content Technologies inc., 2014.

[55] Cfr. JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60. Die albanische Tradition der Vermittlung in

Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[56] “…consultum quoque esse duximus, ut gi loci sgeremus de amicabili compositione, transactione, mediatione et& arbitrio: hi enim sunt modi, quibus in statu naturali controversiae de jure componi possunt”. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. iv e ss. http://books.google.it/books?id=eA925c98G44C&pg=PA312&lpg=PA312&dq=,+ne+re+infecta+a+tractatibus+discedatur&source=bl&ots=EELUJfrmdl&sig=VooohpwV6jSO9Pq0bkG_OEXT1-4&hl=it&sa=X&ei=hT0PU6GIE4Sg4gStu4CwBw&ved=0CC4Q6AEwAA#v=onepage&q=%2C%20ne%20re%20infecta%20a%20tractatibus%20discedatur&f=false.

[57] Differt a judice, qui jure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco parebit. Differt etiam ab arbitro, qui consensu partium rem controversam deciditi aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.

Arbitrator dicitur, qui eligitur, ut rem controversam componere studeat, non tamen jure eam decidendi, vel componendi in eum translato.

[58] I concetti alcuni di quelli che il mediatore civile ripete alle parti ancora oggi. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum op. cit. pp. 306 e ss.

[59] Mediator est,  qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam consert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur.

[60] Mediatorem se offerre potest, quicunque voluerit: a voluntate autem partium pendet, utrum eum admittere velint, nec ne.

[61] Qui in mediatorem consentiunt, non tamen sibi invicem obligantur ad eius mediatione utendum, nisi accesserit perfecta unius partis promissio et ab altra parte facta acceptatio

[62] Qui in mediatorem certum consentiunt, quamvis sese invicem sibi obligent ad utendum hoc mediatore; in eo tamen, quod ipsi visum fuerit, acquiescere non tenentur.

[63] Mediator de conditionibus, quae utrinque offeretur, judicium suum interponere et ut modo fiat compositio suadere debet.

[64] Mediator nihil omittere debet, quod ad rem controversiam componendam a se proficisci potest proficisci.

[65] Mediator trutinare debet rationes praetensionum partis utriusque

[66] Mediator omnem dare operam debet, ne re infecta a tractatibus discedatur

[67] Mediator in re controversia componenda probe perpendere debet, quid prudentiae conveniat.

[68] Mediator impartialis, seu a partium studio procul remotus esse debet.

[69] Partes mediatorem revocare possunt, quandocunque visum fuerit.

[70] Partes a conventu aliquo mediatorem escludere possunt, si ita visum fuerit, absque injuria, modo intersit, ne agere ferat mediator, et ne mediationem prorsus deserat.

[71] Si cum mediatore expresse ita suerit conventum, ut singulis conventibus intersit; absque injuria eum excludere ab aliquo conventum non licet

[72] Die albanische Tradition der Vermittlung in   Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V.), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[74] Puglia, Basilicata, Calabria e Campania.

[75] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[76] Con Maria Teresa d’Asburgo (1740-1780) e proseguito con i suoi figli e successori Giuseppe II (1780-1790) e Leopoldo II (1790-1792).

[77] 2. Self-determination is the ability of parties in mediation to reach a voluntary agreement which is not imposed, by making a free choice based on the information related to the process and the result. This is the main principle of mediation which should be respected and encouraged by the mediators.

[78] Art. 8 c. 2. The mediator informs the parties involved in the dispute that mediation is more effective when persons with full authority are present to take decision for the parties and when those persons are of the good will to take into consideration the possibility of a resolution.

[79] Tale diritto si riconosceva anche al conciliatore etneo prima richiamato.

[80] Cfr. DONATO ALTOBELLI, Il Kanun: etica e tradizione politica in Albania, cit. pp. 75 e ss.

[81] Il denaro a dire il vero è una incognita anche per i mediatori che se non accontentano le parti hanno difficoltà a giustificare il compenso per il loro servizio.

[82] In realtà Platone si esprime al condizionale e quindi assume che il primo tribunale “potrebbe essere composto”.

[83] Leggi, 956 c-d Platone, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, p.1053.

[85] LAW No. 03/L-057 ON MEDIATION 18 September 2008. Pomulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=276

[86] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE; LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND; LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS; LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE;  LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW; LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR; LAW NO.2004 / 14 ON INTERNATIONAL FINANCIAL AGREEMENTS.

[87] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE.

EXCLUSION OF THE JUDGE FROM THE CASE

Article 67

67.1 A judge may be excluded from the legal matter:

(omissis)

d) if in the same case he or she has taken part in rendering a decision of a lower court or any other body or has taken part in mediation procedure; (omissis)

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=265&Itemid=28&lang=en

[88] Article 411

411.1 If the court sees it is necessary, then it will suggest in the preparatory session, based on the nature of the case and other circumstances, to resolve the issues with the intermediation based on a special law.

411.2 Intermediation can be proposed by the involved parties if they agree. Such a proposition the involved parties can do any time until the end of the main hearing session.

[89] 414.2 The parties can not reach the settlement through court if the charge has to do with the rights they do not freely poses (article 3, paragraph 3 of this law).

414.3 When the court decides there can be no court settlement between the parties then it stops proceeding until the order is decree absolute.

414.4 In the case of paragraph 2 of this article, the court will include in the minutes of the meeting the agreement between parties which can later be evaluated by the appeal court for its validity.

414.5 There is a special appeal against the order by which the agreement is refused.

[90] Article 415

415.1 As a rule the court settlement is done at the first degree court.

415.2 If the appeal is going on in the second degree court, the first degree court notifies the appeal court regarding the settlement done in this phase. After this notification the appeal court ends the appeal procedure supposing that the appeal is withdrawn.

415.3 The court settlement can be reached also in the second degree court during the hearing.

415.4 If the court settlement is done after the verdict of the second degree court, then the court annuls such a verdict by a special order. The verdict will be annulled also by a first degree court even if the settlement is reached during the procedure at the second degree court.

415.5 There is no appeal against the order from paragraph 4 of this article.

[91] Article 412

The parties can resolve their case with the court settlement any time during the trial.

[92] Article 413

413.1 The court during the entire procedure, especially in the preparatory session, tries to come to a settlement if it is fair and if the nature of the case allows it.

413.2 The court can propose to the parties how to reach the settlement to help out in the process, considering their wishes, the nature of the case, their relationship, and other circumstances.

Article 414

414.1 In court settlement can be included the entire charge or just a part of it. The court brings an order regarding legal settlement.

[93] Article 416

416.1 The settlement is included in the minutes of the meeting.

416.2 The court settlement is concluded at the moment when the parties read minutes of the meeting on settlement and sign it.

416.3 Certified copy of the minutes of the meeting, including settlement, is given to the parties.

[94] 416.4 Court settlement should consist of also an agreement of court expenses. If the parties can not agree on expenses they can ask that this decision be brought by the court of the matter.

[95] Article 417

During the entire court procedure, the court considers if it is going along side with the charges if it came to a settlement, and if it considers the charges are addressed, rejects the charges.

Article 418

418.1 Court settlement can be reached only if charges are raised.

418.2 Court settlement is annulled if it reached by flattering, deceit, or force.

418.3 Court settlement is annulled also if in it took part a party with no procedural capability, if such a party was not represented by a legal representative, or the person did not have necessary authorization to act on special procedures except when his/her actions are later approved by the party itself.

418.4 Appeal about the court settlement annulment from paragraph 2 and 3 of this article can be raised within thirty (30) days from the moment it is known about the cause of annulment, and the last time during 1 year from the day when the court settlement ended.

[96] KODI I PËRKOHSHËM I PROCEDURËS PENALE I KOSOVËS∗

KAPITULLI XXVII: PROCEDURA E NDËRMJETËSIMIT

Neni 228

(1) Prokurori publik mund ta dërgojë kallëzimin penal për një vepër penale të dënueshme me gjobë ose me burgim deri në tre vjet për ndërmjetësim. Para se të veprojë kështu, prokurori publik merr parasysh llojin dhe natyrën e veprës, rrethanat në të cilat ajo është kryer, personalitetin e kryerësit dhe dënimet e mëparshme të tij për të njëjtën vepër penale apo për vepra penale të ndryshme dhe gjithashtu edhe nivelin e përgjegjësisë penale të tij.

(2) Ndërmjetësimi bëhet nga ndërmjetësi i pavarur. Ndërmjetësi detyrohet ta pranojë çështjen e dërguar nga prokurori publik dhe të ndërmarrë masa për të siguruar se përmbajtja e marrëveshjes është në proporcion me seriozitetin dhe pasojat e veprës.

(3) Marrëveshja mund të arrihet vetëm përmes ndërmjetësimit me pëlqimin e të pandehurit dhe të dëmtuarit.

(4) Me marrjen e njoftimit për arritjen e marrëveshjes, prokurori publik e hudh kallëzimin penal. Ndërmjetësi detyrohet të informojë prokurorin publik për dështim në arritjen marrëveshjes dhe për arsyet e dështimit të tillë. Kohëzgjatja për arritje të marrëveshjes nuk mund të kalojë tre muaj.

(5) Më rastin e hudhjes së kallëzimit në pajtim me paragrafin 4 të këtij neni, i dëmtuari nuk ka të drejtë të ndërmarrë apo të vazhdojë ndjekjen sipas nenit 62, paragrafët 2 dhe 4 të këtij Kodi. Ndërmjetësi detyrohet të informojë të dëmtuarin për humbjen e kësaj të drejte para se i dëmtuari të pajtohet me marrëveshjen.

http://www.unmikonline.org/regulations/unmikgazette/03albanian/A2003regs/RA2003_26_PCPCintranet.pdf

[97] Cfr.  Agenzia americana per lo Sviluppo Internazionale (USAID), PROGRAMI SISTEMI I PËRMBARIMIT TË MARRËVESHJEVE DHE VENDIMEVE NË KOSOVË (SEAD), Kosovo, 2012. http://www.kontrata.info/repository/docs/manual_trajnimi_procedurat_e_permbarimit__9182.pdf

Manual trajnimi: Ligji për ndërmjetësimin; cfr. sulla mediazione e giustizia riparativa in Kosovo http://www.unicef.org/albania/guidelines_for_judges_and_prosecutors.pdf

[98] LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS

Article 182.

Mediation

182.1. Collective associations and representatives of users may propose, on the basis of a mediation agreement, mediation in a dispute:

a. concerning conclusion of an inclusive agreement;

b. concerning conclusion of an agreement for cable retransmission of broadcasts;

c. concerning:

i.    use for the benefit of people with a disability;

ii.    use for the purpose of teaching;

iii.   private or other internal reproduction;

iv.   performance of official proceedings; and

v.   ephemeral recordings made by broadcasters.

182.2. The mediator shall be independent, impartial and not bound by instructions.

182.3. The mediator shall ensure that parties conduct negotiations in good faith and do not hinder them without valid justification.

182.4. The mediator may submit proposal to parties concerning the settlement of the dispute. The settlement proposal shall be deemed to have been accepted if the parties conclude an inclusive agreement or agreement for retransmission within three months following the receipt of the proposal.

182.5. Confidentiality shall be ensured in the mediation procedure.

182.6. The parties shall jointly choose the mediator from the list of mediators appointed by the Office.

182.7. The Office shall provide administrative assistance to the mediator.

182.8. The parties shall remunerate the mediator for his work.

182.9. The Office shall define, in greater detail, the mediation proceeding, as well as the degree and kind of education of the mediator, and other conditions that he has to fulfill.

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=62

[99] LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND

Article 37

Dispute resolution

37.1. In cases of disagreement between parties on lease of agricultural land or grazing lease, parties may set the conflict-solving mediator with the contract or joint agreement.

37.2. Mediator in the mediation process may be a natural person with knowledge in the field of agriculture, and who have authority in the community where they live.

37.3. In case that the parties have appointed a mediator by contract, they might address to the competent court for solving the disputes even when the solution of the disputes through the mediator failed.

37.4. Parties with agreement for mediation shall set the manner and amount of compensation for solving the conflict.

37.5. Mediators are obliged to act in impartial manner.

37.6. Parties are obliged to provide documents and other information required to assist solution of conflict.

http://www.assembly-kosova.org/common/docs/ligjet/2005_02-L26_en.pdf

[100] LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW

Article 7

Procedure

(omissis)

7.4. Any mediation or conciliation procedures which are available under the applicable law may be utilized, at the option of the claimant or the claimants, in order to address violations of this Law.

7.5. The use of procedures under Article 7.4 shall not preclude the claimant from filing a claim with the appropriate administrative organ or court of competent jurisdiction at any time.

(omissis)

http://www.unmikonline.org/regulations/2004/re2004_32ale04_03.pdf

[101] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE.

[102] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE 22 luglio 2005

SECTION III

Article 52

Reconciliation Act

In the course of an administrative proceeding between two parties, the responsible public administration body official shall endeavor to reconcile the parties to proceeding:

1.  The Reconciliation Act between two or more parties in an administrative proceeding shall be drawn in a written form and shall enter into effect upon reading and signing by the parties. A copy of reconciliation act shall be delivered to parties.

2. The reconciliation act between two or more parties has the same effect as an administrative act.

3. The competent public administration body shall not agree to reconciliation of parties to proceeding if such reconciliation is deemed to be to the detriment of public interests or legal interests of other natural and legal persons.

[103] 74.1. The administrative body, competent to reach a final decision in an administrative proceeding, may also reach mediation decision, if in its judgment, failure to undertake some action may result in severe irreparable damage to interests of the public or interested parties.

[104] 74.2. Mediation decision may also be reached at the initiative of the administrative body or at a request of interested parties.

[105] 74.3. The decision to undertake mediation action shall be justified and of specific timeframe.

74.4. Revocation of decision to undertake mediation action shall also be duly justified.

[106] Article 75

Termination of mediation decisions

Mediation decisions issued by competent authorities of public administration during the administrative proceeding, shall terminate in following cases:

a)   upon issuance of the final decision;

b)  when the deadline of validity of mediation decision expires;

c) in the absence of deadline specified by law or administrative body conducting investigation, at the expiry of 6 months from the date of commencement of proceeding.

[107] LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR

Article 17

17.1. The Energy Regulatory Office shall establish procedures for resolving disputes in the energy sector, including complaints:

a)  by customers against licensees concerning the services provided;

b)  by licensees against other licensees related to the performance of the licensed  activity;

c)  regarding third party access to the transmission or distribution electricity or natural  gas networks and cross border transmission of electricity or natural gas.

17.2.The dispute settlement procedures may assign to an energy enterprise, an arbitration panel, or another alternative dispute resolution body the authority to handle certain complaints. The procedures may also provide that the Energy Regulatory Office shall make a decision on the dispute or issue an opinion on the dispute which contributes to the settlement of the dispute.

17.3. The procedures for the settlement of disputes shall be established by the Energy Regulatory Office in secondary legislation to the Law.

[108] Article 7

Dispute Resolution and Choice of Law

7.1. International Financial Agreements shall include provisions for the resolution of disputes arising thereunder. Such provisions may provide for international arbitration, adjudication by Kosovo courts, or adjudication by the courts of any jurisdiction to be specified.

7.2. Subject to Article 7.1 of this law, International Financial Agreements shall provide for international arbitration in accordance with internationally recognized arbitration rules, such as the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) or the Arbitration Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

7.3. International Financial Agreements may provide for the applicability of the laws of any jurisdiction outside of Kosovo. In the absence of a choice-of-law provision, and unless otherwise provided in the International Financial Agreement concerned, the law applicable in Kosovo at the time such International Financial Agreement becomes effective shall apply to any question arising under the Agreement.

[109] LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION è entrata in vigore 15 dopo della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che è avvenuta il 3 novembre 2008. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=276&Itemid=28

Article 29

Entry into force

This law enters into force fifteen (15) days after its publication in the Official Gazette of Republic of Kosovo.

Law No. 03/L-057

18 September 2008

Promulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu.

[110] LIGJ Nr.9090, date 26.6.2003 PER NDERMJETESIMIN NE ZGJIDHJEN E MOSMARREVESHJEVE¸in http://mobile.ikub.al/LIGJE/Per-ndermjetesimin-ne-zgjidhjen-e-mosmarreveshjeve-306260017.aspx

[111] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE,  in http://www.mediationworld.net/albania/court_rules/full/204.html

[112] 1.1 This Law regulates the procedure of mediation in general, the establishment, organization, functioning of the Mediation Council, as well as the rights, duties and qualifications of mediators.

[113] Il 23 settembre 2014 è stata pubblicata in gazzetta ufficiale la legge sull’arbitrato (LAW NO. 02/L-75 ON ARBITRATION). Cfr. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=257

[114] 28.2 This law does not regulate the mediation procedure for juveniles, and commercial arbitration. These two procedures shall be regulated by separate laws.

[115] Kodi i miresjelljes se ndermjetesve ne Republiken e Kosoves

/docs/Rregullorja%20per%20trajnim.PDF

La legge prevedeva in realtà che entro 6 mesi fossero dati i regolamenti di attuazione.

Article 28

28.1 Six months after this law enters into force, it will be followed by the enactment of sub legal acts.

[117] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE1

[118] Neni 1

Kuptimi i ndërmjetësimit

3. Ndërmjetësit nuk kanë të drejtë të urdhërojnë apo të detyrojnë palët të pranojnë zgjidhjen e mosmarrëveshjes.

[119] In Italia è apparso recentemante un film sull’argomento intitolato La faida, che è stato girato nei sobborghi di Scutari nel 2011.

[120] E ciò dal 1444 quando venne approvata la linea di uno dei due comandanti della resistenza contro gli Ottomani, Skanderbeg.

[121] Cfr. MM. ZEF AHMETI,  MES TRADITËS DHE MODERNËS DISA VLERËSIME PËRKITAZI ME LIGJIN PËR NDËRMJETËSIM I REPUBLIKËS SË KOSOVËS in http://www.mediation-beratungen.ch/media/ZA-Analiza-ndermjetesimi.pdf

[122] 1.2 This law establishes rules of mediation procedure in contested relationships, in legal-assets matters, of natural and legal persons, commercial, family, labor, other civil, administrative and criminal relationships, on which the parties can freely act with their good will, if otherwise not foreseen the exclusive responsibility of a court or other competent body with a separate law.

[123] Neni 2

Fusha e zbatimit

2. Ndërmjetësimi zbatohet për zgjidhjen e të gjitha mosmarrëveshjeve në fushën e së drejtës civile, tregtare, të punës dhe familjare.

[124] 3. Ndërmjetësimi në fushën penale zbatohet për mosmarrëveshjet që shqyrtohen nga gjykata me kërkesën e të dëmtuarit akuzues, ose me ankim të të dëmtuarit, sipas neneve 59 dhe 284 të Kodit të Procedurës Penale, si dhe në çdo rast kur ligji i veçantë e lejon atë.

[125] 1.3 This law recognizes the agreement reached between the parties, subject of law for initiation of the mediation procedure, in any phase of the legal procedure before the competent court.

[126] “Mediation” is an extra-judicial activity carried out by a third person (mediator), for the purpose of resolving by conciliation disagreements between parties subject to law in accordance with the provisions of this law.

[127] “Dispute” means any dispute between parties subject to the law.

[128] “Mediator” is the third neutral party, authorized to meditate between two parties aiming to resolve disputes, in accordance with the principles of mediation. Per un contatto più diretto coi mediatori kosovari cfr. https://www.facebook.com/ndermjetesimi.mediation

[129] Article 3

Expression of Will

To initiate the mediation procedure the free will of the parties should exist.

[130] Article 4

Equality of the Parties in Procedure

In mediation procedure parties are equal and they have equal rights and obligations in accordance with the law.

[131] Article 5

Impartiality

The mediator during the mediation procedure is fully impartial and independent of any kind of impact.

[132] Article 6

Confidentiality and Credibility

6.1 The mediation procedure is of a confidential nature. The testimonies of the parties made in the mediation procedure may not, without the approval of the parties, be used as evidence in any other procedures.

[133] 6.2 The mediator, parties and their legal representatives are obliged to keep the confidentiality of the procedure, unless the parties agree otherwise.

[134] 6.3 Only after the end of the mediation procedure, with the consent of the parties, the agreement may be made public in accordance with the applicable laws.

[135] 1. The mediator informs the parties at the beginning of mediation on the confidential nature of mediation.

[136] 2. The mediator does not provide to anyone who is not a party in the mediation, information or documents received prepared during the process of mediation except in cases specified in the following:

[137] 2.1. When there is a written consent by the parties;

[138] 2.2. When it is required by law, including the request for court approval of an agreement reached in mediation;

[139] 2.3. When information/documentation provide reasonable indication of an actual threat of serious bodily harm or potential threat to human life;

[140] 2.4. When information/documentation is used for statistical research, monitoring, evaluation or accreditation of mediation programmes, and its use is limited to only that aim, and in this case the information/documentation remains anonymous.

[141] 2.5.When a mediator undergoes a disciplinary hearing, and in that case the discovery of such information/documentation is limited only to the participants in the procedure.

The mediator holds confidential all the information from the separate meeting on which the party has declared that this information is confidential.

[142] 3. If the mediator holds private meetings (separate meetings) with one party, the mediator discusses the level of confidentiality preservation in such meeting with the party before the meeting is held.

[143] 4. The only information that the mediator retains after the conclusion of the mediation is the file with the date of initiation of the mediation and the names of the parties. All the files and other registers prepared by the mediator should be destroyed, and the documents provided by the parties should be given back to the appropriate parties or

destroyed.

[144] 5. The mediator does not provide evidence or testimony in relation to the mediation in any arbitration, court or similar proceeding, including, but not limited to:

[145] 5.1. Invitation by one of the parties to be involved in a mediation procedure or the fact that the party was willing to take part in the mediation;

[146] 5.2. Opinions expressed or suggestions given by one party in the mediation in relation to the possible resolution of the dispute;

[147] 5.3. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation in relation to a possible resolution of the dispute;

[148] 5.4. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation;

[149] 5.5. Proposals made by the mediator;

[150] 5.6. The fact that one of the parties in the mediation has expressed the willingness to accept a proposal for the resolution given by the mediator;

[151] 5.7. A document prepared only for the purpose of mediation.

[152] 6. The process of mediation cannot be recorded, be it with audio or video recording, and the mediator does not record any declaration of parties during the process of mediation.

[153] 7. The mediator does not serve as an arbitrator in the procedure of arbitration in relation to the same dispute.

[154] 8. The mediator ensures that the personnel brought in by the mediator is aware and respects these provisions on the preservation of confidentiality.

[155] Article 14

Confidentiality and privacy

Mediators and parties in the process of mediation shall respect the mutual right to privacy and that of other possible clients that can be incorporated in the process of mediation.

[156] Article 7

Urgency

The mediation procedure is urgent.

[157] Article 8

Mediation Procedure

Provisions of this law are applicable regardless from the fact if the mediation is conducted before or after the initiation of court or administrative procedure

[158] 9.1 Mediation procedure begins at the moment when parties agree to begin with it.

9.2 Party in the mediation procedure may be natural and legal persons.

[159] 9.3 If one party requests the other party to follow the mediation procedure and the latter one does not respond to this request within fifteen (15) days, from the day of its receipt, it is considered as refusal to begin the mediation procedure.

[160] 9.4 Before the mediation procedure starts, the mediator is obliged to inform the parties about the principles, rules, and expenses of the procedure as well as the legal effects of the agreement.

[161]  3. The mediator informs the parties on the process of mediation including on the costs of mediation and their role in mediation, including the fact that the parties have the authority to make the decision, and not the mediator. This information is given before the initiation of the mediation.

[162] 9.5 When the matter is with the court or the prosecution and if they consider that a dispute can be resolved successfully with mediation, they suggest the parties to follow the mediation procedure.

[163] 9.6 At any stage of the court procedure until its completion, the court may suggest the parties to follow the mediation procedure.

[164] Article 10

Development of the Mediation Procedure

10.1 Parties in procedure are free to decide for the development of the mediation procedure.

[165] 10.2 The mediation procedure shall be conducted by only one mediator, unless the parties agree to have more than one mediator.

[166] 10.3 The mediation starts after the parties sign the agreement on commencing the procedure of mediation.

[167] 1. Before the initiation of the mediation, mediators ensure that the parties are entering mediation freely and are willing to resolve the dispute through mediation and that the parties understand the process of mediation, including:

1.1Preservation of the confidentiality of communications and documents;

1.2.The right to mediation and the right of the parties to end or suspend the mediation;

1.3.The right of the parties to determine the procedures of mediation;

1.4.The tariffs, payments and the method of payment, including the tariffs for the discontinuation or delay of the mediation procedure, and

1.5.That no mediator can be compelled to testify as a witness in a judicial proceeding by any of the parties in mediation.

[168] 10.4 The agreement for commence of mediation shall contain: data on the parties in procedure, their legal representatives, subject of dispute, the statement of acceptance of the mediation principles, as well as the provisions on the costs of the procedure, including the mediator’s fee.

[169] Srt. 8 c. 3. The mediator who also practices the duties of a lawyer cannot serve as a mediator in a dispute if he/she was or still is a representative in any legal issue of one of the parties in that mediation.

[170] 10.5 After signing of the agreement on mediation, in agreement with the parties, the mediator shall schedule the time and the location for conducting the mediation.

[171] Art. 12 c. 2. The mediator prepares the Mediation Agreement in a written form which is signed by the mediator and the parties, which contains this information in the clause and the names of the parties and representatives which will take part in the mediation, the time, the date and location of the first mediation session, and other important information related to the mediation procedure agreed by the parties(to be numbered chronologically).

[172] 10.6 Se l’immobile è con la Corte e nel frattempo le parti con forza per risolvere la controversia attraverso la procedura di mediazione , essi sono tenuti a informare la Corte , presentando una copia del contratto sulla Initiatione della procedura di mediazione .

[173]  10.7 Beside the parties, their representatives and the mediator, the procedure may also be attended by a third party, provided that the parties give their prior consent.

[174]  10.8 The third party attending the mediation procedure is bound to respect the principle of confidentiality of the procedure.

[175] 10.9 In the beginning of the mediation procedure, the mediator shall briefly inform the parties of the goal of mediation, of the procedure to be conducted, and the role of the mediator and the parties.

[176] 11.1 The mediator may conduct separate meetings with each of the parties if he considers that it would in be on the interest of the procedure, and may propose options for resolution of the dispute, but not the resolution itself.

[177] 4. The main role of the mediator is to assist in the voluntary resolution of the dispute. In relation to this, the mediator can present the problems and assist the parties to explore solutions. The mediator should provide parties the opportunity to explore all the options for the resolution of the dispute.

5. The mediator does not offer parties legal or professional advice, but if required, the mediator can inform the parties on the importance of consulting other professionals in order to help the parties in selecting their option based on the information available.

[178] 11.2 The mediator should treat the parties in the procedure equally.

[179] 11.3 The parties in procedure are obliged to present the contested matter circumstances in the truest and correct manner.

[180] Article 12

Attainment of Agreement

12.1 Attainment of the agreement in the mediation procedure depends exclusively on the will of the parties.

[181] 12.2 The mediator is obliged to assist the parties and be committed in attaining the agreement.

[182] 12.3 Upon reaching an agreement in the mediation procedure, the mediator shall compile a written agreement, which is to be signed by the parties and the mediator.

[183] 12.4 The attained agreement referred to paragraph 3 of this article, shall have the force of a final and enforceable document.

[184] 12.5 If the case-file is with the court, the written settlement agreement should be submitted to the court, which after the approval, shall have the power of an executive document.

[185] Mediation procedure lasts up to ninety (90) days.

[186] Article 14

Completion and Termination of the Procedure

14.1 Mediation procedure is completed:

a) with the agreement between parties is reached;

b) with the withdrawal of any of the parties at any time during the procedure conduction,  declaring that there is no interest on continuing the mediation procedure;

c) with the confirmation of the mediator, after consultations with the parties, when it is deemed that the continuation of the procedure is not reasonable;

d) the legal deadline for attaining the agreement has expired.

[187] 14.2 After the completion of mediation procedure, the mediator is obliged to inform in writing the court or the other competent body regarding the completion of the procedure of mediation at any occasion, when the case-file for the mediated process is with the court or the other competent body.

[188] 14.3 The mediator may terminate the mediation procedure if during the procedure the reasons for questioning his impartiality exist or appear.

[189] 1.3.”Impartial” means non-siding or favouring and refraining from siding with one of the parties involved in the dispute, and their interests and opinions which they present on the resolution of their dispute.

[190] Article 4

Impartiality

1. The mediator should avoid actions that bring rise to signs of partiality towards one of the parties. Related to this, the mediator should assist both parties and not only one, in reaching a voluntary solution to their problem.

[191] 2. The mediator offers his/her services only on issues where he/she can remain impartial. The mediator should refuse to mediate if he/she cannot conduct it in an impartial manner.

[192]  3. The mediator should remain impartial during the whole process of mediation. If the mediator becomes aware of the lack of impartiality, he/she should immediately inform the parties that he/she cannot continue with the mediation, and withdraws from that case.

[193]  4. The mediator should preserve impartiality and show prejudice based on personal

characteristics of parties related to their origin, gender, nationality, language, religion, values and beliefs, or personal appearance in mediation, or for any other discriminatory reason.

[194] 5. The mediator does not give or receive gifts, favours (services), loans or other things of value which may represent a problem on the real impartiality of the mediator.

[195] 6. The mediator during the process of mediation does not allow pressure of influence from any third party (persons, institutions or government officials, organisations or associations of mediators, mediation service providers, or any organisation or other agency), which compromises the independence or impartiality of the mediator.

[196] 14.4 The agreement attained in the mediation procedure has the power of the court agreement, if this is approved by the court, prosecution or if it is approved by the other competent body.

[197] 14.5 The Court or the prosecution may annul the agreement attained through mediation when it concludes that it has been bound against the law in force, when the will of the parties in conflict is not reflected, or when their rights and  interests are impinged or when the compensation is in clear disproportion with the caused damage.

[198] Article 15

Conflict of Interest

In case when conflict of interest occurs, the mediator is expelled from the mediation procedure, expect if the parties, after being informed for the existence of such circumstances, agree that he conducts the procedure.

[199] 1.4. “Conflict of Interest” means any personal or financial interest related to the dispute or any kind of previous direct or indirect relation of financial, business, professional, family or social nature with any of the parties, which can influence the impartiality of the mediator or create the impression of being partial.

[200] “however if the conflict brings rise to doubts in relation to the integrity of the mediation process, the mediator withdraws form the process of mediation”. (art. 4).

[201] 3. If the mediator withdraws, he/she can provide the parties with a list of certified mediators from which the parties can select a new mediator, or refers parties to the Register of Mediators held by the Mediation Commission. (Art. 4 codice deontologico).

[202] Article 16

Mediation Procedure Expenses and the Mediator Fee

16.1 The mediation procedure expenses shall be paid proportionally by parties, except if the parties have agreed otherwise.

[203] 16.2 The fee for the mediator will be regulated by a sub legal act, issued by the Minister of Justice.

[205] Article 10

Tariffs

1.Before initiating the mediation, the mediator provides the parties with sufficient information on the tariffs of payments with the aim of establishing if they are ready to utilise the services of mediation. This needs to include information on the tariffs in the event of discontinuations or delays, compensation of expenses and methods of payment.

[206] 2. The agreements for the payment of the  mediator should be in writing, except if agreed differently by the parties.

[207] 3. The mediators should respect each regulation on tariffs determined by Law.

[208] 4. The mediators that withdraw from mediation will reimburse all payments for work not conducted.

[209] 5. The mediator does not accept payment for the referral of a case to another mediator or person.

[210] Article 17

Committee Establishment and Competencies

17.1 Mediation Committee shall be established by the Ministry of Justice.

[211] 17.2 The Committee shall consist of the Chairperson and four (4) members. The Chairperson of the Committee should be civil a servant and shall be appointed by the Ministry of Justice.

[213] Article 18

Members of the Committee

18.1 Entities represented in the Committee are:

a) Ministry of Justice;

b) Kosovo Judicial Committee;

c) Kosovo Prosecutorial Committee;

d) Kosovo Chamber of Advocates;

e) Ministry of Labor and Social Welfare;

18.2 The entities proposed in paragraph 1 of this article shall be represented each with one member.

Vi sono poi norme sulla durata dei membri.

18.4 Members of the Committee shall serve for a mandate of three (3) years with a possibility for re-election for another mandate. The first mandates will be staggered as follows: two (2) members for two (2) years, one (1) member for three (3) years, and one member for four (4) years.

18.5 Upon termination of the mandate of each Committee member, the Minister of Justice immediately requests from the entities foreseen with paragraph 1 of this article to appoint their member. The vacant place should be filled within thirty (30) days.

[214] Article 19

Duties and Responsibilities of the Committee

Duties and responsibilities of the Committee are:

a) definition of the development   policies regarding the  mediation domain;

b) issuance and oversight of the  Code of professional ethics rules for mediators;

c) issuance of decisions and recommendations to regulate the mediation field of activity;

d) issuance of the Rules of procedures for the committee;

e) drafting and keeping of the registry for mediators;

f) provision of professional opinions;

g) organization of training and mediation courses;

h) information of public for the possibilities of mediation;

i) exercise of other duties as determined by this law.

Segue poi l’esposizione dei requisiti per fare parte del Consiglio di Mediazione.

Article 20

Conditions for the Selection of the Committee Chairperson and Members

Members and the Chairperson of the Committee shall meet the following requirements:

a) adequate university degree;

b) at least three years of working experience;

c) enjoy high reputation in society;

d) not be convicted for a knowingly criminal act punishable with imprisonment over six (6) months;

E l’art. 21 si occupa della formazione della volontà all’interno del Consiglio.

Article 21

Meetings and Voting

21.1 The necessary quorum for holding the meetings of the Committee is the half of the Committee members and the Chairperson.

21.2 Decisions of the Committee are adopted with a simple majority of votes.

21.3 The overruled members are entitled to attach their dissenting opinion to the approved decision.

[215] 22.1 A mediator may be any person who meets the general conditions for employment in compliance with the laws in force.

[216] 22.2 Aside from the issues already mentioned in paragraph 1 of this article, the mediator shall also meet the following conditions:

a) posses an university diploma:

b) successfully passed the training course for mediation;

c) have mediated under supervision of a mediator at least in six (6) sessions;

d) not have been convicted for  a knowingly criminal act which is punishable with over six (6) months imprisonment.

e) possess high moral qualities;

f) be registered in the mediators’ registry.

[217] 22.3 The mediator trainings are organized by the Mediation Committee in cooperation with the Ministry of Justice.

[218] Queste sono le materie in dettaglio del corso di base:

1.1 . teoria del conflitto;

1.2 . analisi del conflitto;

1.3 . modi di risoluzione delle controversie ;

1.4 . nozione di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie ;

1.5 . teoria della negoziazione;

1.6 . teoria del raggiungimento dell’accordo attraverso la negoziazione;

1.7 . stili negoziali;

1.8 . i ruoli esercitati nella trattativa;

1.9 . nozione di mediazione;

1.10 . principi fondamentali della mediazione;

1.11 . fase del procedimento di mediazione ;

1.12 . la differenza tra mediazione e procedimento giudiziario;

1.13 . capacità di comunicazione;

1.14 . i ruoli nella pratica di mediazione ;

1.15 . Il quadro giuridico e il modello della mediazione in Kosovo;

1.16 . attuazione pratica della mediazione in Kosovo;

1.17 . procedure e forma applicabile dai mediatori in Kosovo ;

1.18 . modello della mediazione in altri paesi;

1.19 . visualizzazione di videotape su mediazioni reali o simulate;

1.20 . l’etica e la disciplina dei mediatori.

[219] 22.4 The person who successfully completes the training for mediators shall be equipped with a certificate, which shall serve as the basis for entry in the registry of mediators.

22.5 Certification of mediators shall be conducted by the Mediation Committee.

[220] Si tratta di un ente di formazione che opera in Kosovo dal 2001. Molto interessante è il loro manuale del 2011 che si può trovare su http://www.partnerskosova.org/downloads/English%20Version.pdf

[221] Article 23

Certification of Mediators

23.1 The Ministry of Justice shall license the   mediators who meet the conditions foreseen with this law.

[222] 23.2 With the proposal of the Committee, the Ministry of Justice suspends or revokes the license of the mediator, in compliance with this law.

[223] Article 3

Principles of self-determination

1. Each person that practices mediation of any form, which is licensed by law or otherwise, should practice mediation in accordance to this Code of Conduct. Any violation of this Code of Conduct can be referred to the Mediation Commission.

[224] Article 24

Registry of Mediators

24.1 The Committee shall maintain a public registry of certified mediators.

[225] 24.2 The registry shall contain all personal data for each mediator.

[226] 24.3 Copies of the registry shall be distributed on a regular basis to courts, prosecution and other competent institutions.

[227] 24.4 The Committee shall delete the name of each mediator from the register, after receiving a final decision from the Ministry, in accordance with paragraph 2 of article 23 of this law.

24.5 The mediator shall be deleted from the list in case of:

a) his request;

b) death;

c) revocation of license;

d) loss of the capability to act;

e) the exercise of any other duty or function, in contradiction with the mediation or the law in force.

[228] Article 25

The Rights and Liabilities of the Mediators and Parties

The rights and liabilities of the mediator and of the parties on the other hand are determined before the beginning of mediation procedure. The Mediator and the parties agree regarding the rights and liabilities to be respected up to the end of procedure, in accordance with the applicable law and moral norms.

[229] Article 26

Recognition of Foreign Mediators

A foreign citizen may serve as a mediator in Kosovo in individual cases and under the condition of reciprocity, with the prior consent from the Ministry of Justice.

[230] 1. The mediator will mediate only when he/she has the necessary competency to assist the parties in the resolution of the dispute.

[231] 2. The mediator will mediate only in  those fields of mediation in which he/she is qualified through experience or training. The mediator should not attempt to mediate in an unfamiliar field from which good results in the resolution of the dispute cannot be expected.

[232] 3. If the mediator during the mediation decides that he/she cannot accomplish the mediation with competence, he/she discusses this decision with the parties at atime when this is considered practical and takes necessary steps to address this situation, including but not limited to withdrawal from the mediation or requests appropriate assistance or the inclusion of a competent certified co-mediator. If the mediator withdraws from the mediation process, he/she should provide the parties with the register of certified mediators in accordance to Article 5.3 of this Code Conduct.

[233] 4. If the ability of the mediator to conduct the mediation is weakened due to drug use, alcohol, medication or other similar substances, the mediator withdraws from the mediation.

[234] Art. 8 c. 4. The mediator should continuously attempt to improve his/her professional abilities with the objective of improving the quality of mediation, including but not limited to, continuous education in mediation.

[235] Article 27

Punitive Provisions

A mediator who, while exercising his duties, illegally discloses official secrets or misuses the official duty in any manner shall be held accountable in accordance with the Criminal Code of Kosovo.

[236] Article 15

Dishonesty and fraud

Mediators cannot take part in the process of mediation if during their work they have undertaken dishonest, fraudulent and deceitful actions.

[237] Art. 9 c. 1. The mediator can promote his/her services in a professional manner, with confidence and dignity.

[238] Art. 9 c. 2. The mediator does not guarantee clients or potential clients the resolution of the dispute and does not promise certain results from the mediation.

La giustizia di pace e la conciliazione nell’esperienza europea ed italiana dal XVIII al XIX secolo

Due secoli prima del varo della direttiva comunitaria in tema di mediazione transfrontaliera[1] diversi paesi dell’Europa possedevano una robusta cultura della conciliazione e delle legislazioni coerenti.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono percepiti come tali, ma vennero considerati – in qualche caso per millenaria costumanza – come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto dei rapporti familiari, delle vicende societarie, lavoristiche ed agrarie.

L’Italia non costituisce eccezione se non per il fatto che in epoca risorgimentale, fermo l’arbitrato obbligatorio per l’ambito societario, si preferì una conciliazione di stampo volontario.

Si registra poi spesso nella storia della composizione bonaria del conflitto un legame, una commistione tra il momento conciliativo e quello aggiudicativo, nel senso che il verbale di conciliazione poteva fare da sentenza inappellabile[2] ovvero in caso di fallimento della conciliazione si poteva passare direttamente alla condanna nel merito[3]

Nel XVIII secolo era il principio della obbligatorietà della partecipazione alla conciliazione preventiva che dominava in Svezia, Danimarca, Paesi Bassi, Francia[4], Repubblica Cisalpina e Repubblica Ligure[5].

Si prevedeva poi che i diritti conciliabili dovessero essere disponibili[6], che la citazione in conciliazione interrompesse la prescrizione[7], che in caso di fallimento della trattativa ne venisse informato il Tribunale, che comunque per adire il giudizio si dovesse produrre attestato di mancata conciliazione o comparsa[8], che la mancata partecipazione alla conciliazione comportasse una sanzione economica[9], che vi potesse essere una proposta del conciliatore e si redigesse un verbale circostanziato[10] che veniva sottoscritto dalle parti e dal giudice[11] e che comunque gli appelli infondati determinassero il pagamento di un’ammenda[12].

In molti stati si riteneva poi non opportuno che i legali partecipassero alla conciliazione dei loro assistiti[13]: principio questo che viene mantenuto dalla legislazione asburgica in Lombardia e Veneto sino al 1848 e che costituirà oggetto di ampia riflessione anche in sede parlamentare nel 1860[14]

Bisogna poi aggiungere che nel 1773 a Norimberga era di uso comune quella conciliazione camerale che da noi si afferma in tempi recenti a partire dal 1993[15], ma che a ben vedere trovava largo spazio all’interno delle corporazioni in buona parte dell’Europa sin dal XIV secolo.

Con l’annessione della Liguria alla Francia nel 1805 si passa sostanzialmente ad una conciliazione obbligatoria di tipo tecnico con la presenza del legale, modello che poi si estenderà ad altri domini napoleonici.

La principale funzione d’un giudice di pace ligure “consiste a conciliare le parti potendo[16]: si può comprendere dunque che l’accordo per l’Imperatore non aveva poi centrale rilevanza. Il verbale di conciliazione non era inoltre munito in Liguria di effetti esecutivi.

Chi non compariva al tentativo però veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[17]: tale prescrizione venne ribadita anche nel Codice di procedura civile francese del 1806-7 unitamente al principio di obbligatorietà ed è regola costante anche in Spagna a partire dal 1821[18].

Si stabilì però che la mancanza del tentativo di conciliazione costituisse nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio: in oggi almeno nella pratica sembra che in Italia si stia tentando di rispolverare questo principio.

In presenza di componimento si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione[19]. Ciò costituiva innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1er 3 e 5 del titolo X) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti: inizia dunque a far maggiore breccia nella mentalità dell’epoca il principio di riservatezza.

Specie nelle città francesi il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé, ma al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini: dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni.

Ma ciò non bastò a salvare la mediazione obbligatoria che venne abrogata nel momento in cui si tentò di imporre ai giudici di avvertire i cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace avesse chiamato a sé le parti per conciliarle.

Il modello francese di conciliazione obbligatoria passò in Norvegia e Danimarca, nel Canton Ticino, nel Ducato di Modena[20], In Ungheria, Portogallo e Spagna ove peraltro il conciliatore-Alcalde doveva munire il verbale di esecutività “senza tergiversare [21]. A partire dal 1821 nel paese iberico si inizia pure a parlare di conciliazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione[22].

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo si ritrova anche nel codice spagnolo[23] del 1856[24] che stabiliva la nullità (sanabile[25]) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace.

Grande modernità aveva poi la legislazione austriaca in Italia del 1803-1815[26] che ammetteva il tentativo facoltativo, obbligatorio e giudiziale[27]: non è un caso dunque che a distanza di 200 anni la legislazione austriaca[28] abbia fatto da capofila in Europa in materia e sia stata da ultimo fonte di ispirazione per il progetto spagnolo sulla mediazione civile e commerciale.

La conciliazione facoltativa riguardava le petizioni a processo sommario, ma se il credito non fosse stato liquido ed esigibile si doveva interporre il tentativo e se le parti fossero state concordi ci si poteva accordare condizionatamente allo svolgimento di una perizia[29] o ad un giuramento che in sostanza decidevano la controversia.

Per iniziare le cause davanti ai pretori e ai tribunali era invece necessario il tentativo di conciliazione e quindi un certificato di non riuscita conciliazione; se il pretore non vi  procedeva veniva severamente ripreso e talvolta multato[30].

Premesso che il processo austriaco settecentesco[31] era assai elastico ed informale anche con riferimento al rito applicabile che poteva essere scelto dalle parti[32], dobbiamo dire che in tutti i casi di conciliazione non obbligatoria o di materia sottratta alla conciliazione, o di conciliazione non riuscita o di processo sommario ovvero nel corso di qualunque giudizio, era sempre lecito alle parti, e per fondati reali motivi anche al giudice di prima istanza ex officio, di provocare la trattativa di amichevole componimento.

Addirittura si prevedeva che le parti con il loro accomodamento amichevole, giudiziale o extragiudiziale, potessero derogare anche alla sentenza del giudice, ma ad istanza espressa di entrambe: anche nell’attuale mediazione delegata il giudice d’appello può invitare le parti a partecipare ad una mediazione[33].

Quanto ai principi che trovano cittadinanza nella conciliazione austriaca possiamo citare quello di riservatezza[34] e di autodeterminazione[35].

A differenza della conciliazione francese quella asburgica non interrompeva la prescrizione[36]: ci voleva una petizione formale ossia un atto di citazione.

Il verbale negativo era rilasciato alle parti gratuitamente e la procedura era gratuita per chi ottenesse un decreto attestante la miserabilità.

Merita un cenno un’ordinanza imperiale del 29 gennaio 1855 con cui si disciplinò il rapporto tra i sudditi austriaci in terra ottomana ed i consolati asburgici. Non solo rinveniamo qui un antenato del Medarb, ma sembra anticiparsi ad esempio quella legislazione californiana oggi vigente che vede negli strumenti alternativi un meccanismo generalizzato a prescindere dalla materia, meccanismo fallito il quale si aprono le porte del vero e proprio trial.

“§ 17. Sopra tutte le petizioni scritte o verbali prodotte da parti o loro procuratori, tranne quelle in affari di cambio, si ordinerà una comparsa e si tenterà la conciliazione. Riuscendo vano questo esperimento, s’inviteranno le parti contendenti a sottomettere di comune accordo la loro controversia alla decisione di uno o più arbitri. Il compromesso per altro è obbligatorio soltanto allorquando venga conchiuso in iscritto od innanzi all’Ufficio consolare, vi si rinunci in pari tempo espressamente ad ogni ricorso e reclamo contro la decisione degli arbitri, ed inoltre si determini il numero e la persona degli arbitri stessi. Non addivenendosi ad un componimento, né ad un valido compromesso, oppure non intervenendo anche una sola delle parti alla comparsa destinata, si avvierà sulla controversia la procedura giudiziale, attestando espressamente la summentovata circostanza[37].

L’Ottocento è anche il secolo della conciliazione volontaria con riferimento al Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi, alle Leggi organiche per i domini al di qua del faro[38] ed oltre il faro[39], al Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 26 marzo 1819 ed in ultimo al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 ed al Codice di procedura civile del 1865[40].

Poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie[41], il preliminare tentativo forzoso rimase abolito in Ginevra (salvo per le liti tra ascendente e discendente) e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario che veniva effettuato dai conciliatori senza compenso: questo modello estero sarà guardato con attenzione dai giuristi italiani della metà dell’Ottocento, un po’ come oggi accade per le regole della mediation statunitense.

Comporre le controversie era considerato il più nobile ufficio del conciliatore e significava sia prevenire una lite che fosse in procinto di nascere, sia terminarne amichevolmente una già incominciata.

La composizione delle controversie si definiva appunto conciliazione e consisteva nel riunire gli animi discordi delle parti e ricomporli nell’armonia sociale: tanta teorie americane sulla funzione della mediation partono dunque da molto lontano.

Il Codice etneo conosceva due conciliazioni. La prima e principale consisteva nel procurare ex officio[42] che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune[43].

Se l’intervento di prevenzione si palesava inutile il conciliatore poteva essere richiesto di comporre le liti che le parti temevano o che fossero insorte[44]: da ciò si ricava che poteva conciliare le parti prima dell’insorgenza della lite e quindi in conciliazione preventiva ovvero durante il corso di un  giudizio non pendente davanti a lui o ancora durante un giudizio di fronte a lui pendente.

Da notarsi è che le conciliazioni su richiesta delle parti a lite instaurata non erano viste con particolare favore: ben prima della Comunità Europea dunque il codice etneo stabiliva “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.

La conciliazione siciliana non si teneva in assenza di una o di entrambi le parti, ma al secondo infruttuoso avviso di comparizione si annotava l’assenza[45].

La chiamata o la presentazione volontaria in conciliazione interrompeva la prescrizione  se veniva instaurato giudizio entro un mese dalla mancata comparsa o dalla non seguita conciliazione[46].

Se le parti non si accordavano non si redigeva alcun verbale, ma il cancelliere lo annotava in apposito registro[47];  in caso di accordo si formava processo verbale <<con esprimervi distintamente la convenzione>>[48] ed il processo era esecutivo contro le parti intervenute e i loro eredi “sino a sei ducati”; sopra i sei ducati o <<contra i terzi>> il processo verbale aveva la forza di scrittura privata[49].

I verbali di conciliazione e di compromesso erano esenti dal bollo e dal registro “sino a sei ducati[50].

Quest’ultimo modello si seguì nelle Due Sicilie sino al 1866 per poi estendersi con poche modificazioni in tutta Italia.

In particolare il legislatore del 1865 combinò il Codice etneo con il Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi e diede vita al Codice di procedura civile e al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 che istituì il conciliatore come primo dei soggetti[51] amministranti la giustizia civile e penale e come pubblico ufficiale redigente atti pubblici.

Il conciliatore provvedeva a giudicare le controversie[52], ma in precedenza doveva sempre procurare di conciliarle[53]: è quella che noi chiamiamo conciliazione giudiziale[54].

Nel regolamento di esecuzione della legge 16 giugno 1892 n. 261 si stabilì all’art. 12 quello che poi sarà lo schema di fondo della conciliazione/mediazione odierna: ”Per tentare l’esperimento della conciliazione il conciliatore avrà diritto di chiamare le parti separatamente o congiuntamente in privata udienza. Non riuscendo lo esperimento, il conciliatore potrà rinviare al discussione della causa alla prossima udienza e ripetere anche nella medesima i suoi buoni uffici. Se le parti non si conciliano, procederà senz’altro alla trattazione della causa”.

Alla conciliazione preventiva non contenziosa del conciliatore erano invece destinati i primi sette articoli del Regio decreto 25 giugno 1865 (C.p.c.)[55]

Il conciliatore aveva il dovere di effettuarla se richiesto dai suoi cittadini e se riguardasse una controversia su diritti per cui la transazione non fosse vietata[56]. Il componitore risorgimentale non si fermava mai di fronte all’incapacità personale delle parti.

Sebbene la conciliazione di un reato fosse per se stessa moralmente impossibile e senza causa, era consentito ed addirittura se ne incitava la pratica[57].

La chiamata in conciliazione o la presentazione volontaria interrompevano la prescrizione[58] e costituivano in mora il debitore ai fini della decorrenza degli interessi[59].

In presenza di conciliazione con più parti  ed in assenza di alcune, il conciliatore poteva tentare lo stesso la conciliazione, qualora la ritenesse di qualche utilità ovvero non fosse persuaso del contrario: insomma doveva dimostrare una certa flessibilità, come il mediatore moderno.

Il verbale di conciliazione doveva contenere la convenzione[60].

Se mancava la sottoscrizione del conciliatore o del cancelliere il verbale di conciliazione sarebbe stato una semplice scrittura privata e non un atto autentico[61].

Se difettava la firma delle parti l’atto sarebbe stato inesistente, a meno che non si fosse fatta menzione del motivo[62].

Il consenso verbale non aveva alcun valore[63]: se steso l’accordo le parti rifiutavano di sottoscrivere il tentativo falliva[64]; lo stesso accadeva, se i presenza di più parti, alcune firmavano ed altre no, a meno che trattandosi di obbligazioni divisibili le parti dichiarassero di volerne conservare l’efficacia nei loro rapporti.

Il processo verbale regolarmente formato aveva funzione di atto pubblico[65], autentico[66], giudiziale[67]: si differenziava dall’atto notarile o dalla sentenza, per il solo fatto che era esecutivo entro la competenza del conciliatore.

L’art 7 del C.p.c. del 1865, che valeva anche per la conciliazione giudiziale, prevedeva l’esecutività[68] del verbale entro le 30 lire[69]; sopra questa quota il verbale aveva la forza di  una scrittura privata riconosciuta in giudizio[70].

Anche i verbali esecutivi comunque non potevano porsi in esecuzione sino a che il cancelliere non ne avesse spedita una copia esecutiva che andava notificata al debitore unitamente al precetto.

Dai verbali di conciliazione non poteva nascere ipoteca giudiziale, perché essa poteva essere prodotta dalle sole sentenze ed il verbale invece era un contratto.

Si poteva però costituire ipoteca convenzionale perché per essa bastava l’atto pubblico; lo stesso valeva per l’ipoteca legale.

In forza di verbale di conciliazione era possibile anche la trascrizione di quei contratti od atti che dovessero rendersi pubblici per tale mezzo.

I verbali di conciliazione erano esenti sino a 30 lire dalla tassa di registro ed erano assoggettati all’imposta di bollo.

Il processo verbale di conciliazione poteva essere impugnato con i rimedi previsti dalla legge per impugnare i contratti ed in particolare, le transazioni.

Non vi era alcun verbale che attestasse il fallimento del tentativo[71], perché si voleva rispettare il segreto sulle motivazioni delle parti[72] e rassicurarle di non subire pregiudizio in un eventuale futuro giudizio: diversamente non sarebbero state leali e franche davanti al conciliatore[73].

Si riteneva inoltre che il conciliatore e il cancelliere non potessero essere chiamati a deporre, nemmeno nel processo penale, per incompatibilità inerente alla funzione[74].

Nell’Italia risorgimentale vi erano poi diversi altri soggetti che si occupavano di conciliazione: il pretore per quanto di sua competenza ed il Presidente del Tribunale per le cause di separazione dei coniugi per cui il tentativo era obbligatorio.

Nondimeno effettuava conciliazione ufficiale il notaio quando veniva delegato dal giudice alle operazioni delle divisioni giudiziali e l’autorità portuale.

I nostri consoli svolgevano poi all’estero conciliazione ufficiale tra nazionali e fra questi ed i sudditi esteri ovvero anche tra nazioni[75].

Gli ufficiali di pubblica sicurezza (compresi i sindaci) componevano i privati dissidi[76] a richiesta delle parti e stendevano verbali con convenzioni che potevano essere prodotte in giudizio e facevano pubblica fede.

I sindaci con l’assistenza della giunta comunale componevano amichevolmente i dissidi in materia di espropriazione e le contravvenzioni al codice della strada ed ai regolamenti locali: nel caso di contravvenzioni i contravventori pagavano un’oblazione che escludeva il procedimento[77].

Gli ufficiali che ricevevano le querele dovevano avvertire poi la parte offesa del diritto che le competeva di desistere[78], diritto che poteva peraltro essere azionato in ogni stato e grado del processo di fronte al magistrato[79]: a seguito di conciliazione vi era una “dichiarazione di non essere luogo a procedimento“.

Ancora ed infine la deputazione di borsa doveva occuparsi dell’amichevole componimento delle questioni insorte in conseguenza degli affari conclusi in borsa: si noti che le deputazioni incaricate di sorvegliare la borsa e provvedere all’esecuzione dei regolamenti, erano nominate annualmente dalla Camera di commercio. Abbiamo qui dunque le antenate di quelle commissioni arbitrali e conciliative a cui la legge di riforma delle camere di commercio del 1993 ha affidato la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti.


[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008  relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[2] Così nella Repubblica Cisalpina.

[3] Nell’ex Regno Pontificio. Una prima distinzione tra l’ufficio fi giudice e quello di conciliatore si verifica forse in Francia col Decreto del 16-24 agosto 1790.

[4] Decreto del 16-24 agosto 1790 che fa riferimento al termine mediatiòn. Viene esercitata dal Giudice di pace per le materie che non sono di sua competenza. Il principio viene costituzionalizzato nella carta francese del 13 settembre 1791.

[5] A partire dal 1798.

[6] V. ad esempio il Codice svedese del 1734.

[7] V. Decreto del 16-24 agosto 1790.

[8] V. Decreto del 16-24 agosto 1790. Ma v. anche la legislazione della Repubblica Cisalpina ove però si privilegiava invero al massimo grado la riservatezza delle parti come nella Repubblica Ligure.

[9] Nell’ex Regno Pontificio  nel 1782 si veniva anche condannati nel merito.

[10] V. ad esempio il Codice prussiano del 1754.

[11] Così nella Repubblica Ligure.

[12] Decreto del 16-24 agosto 1790. La pratica dell’ammenda peraltro ci viene già attestata da Platone ne “Le leggi”.

[13] Così nei Paesi Bassi, in Prussia, nell’ex Regno Pontificio, in Francia e nella Repubblica Ligure per l’art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[14] L’assistenza veniva considerata favorevolmente solo in alcuni casi:  in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario.

[15] Art. 2 c. 4, lett. a) Legge 29 dicembre 1993 n. 580.

[16] Art. 29 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[17] Art. 139 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[18] “…y las multas que so exijan en los casos de que habla el artículo anterior, se destinarán, por ahora, esclusivamente al alimento de los pobres presos do las cárceles.” (art. 10 Decreto reale del 18 maggio 1821).

[19] Art. 54 Code de Procédure civil.

[20] A partire dal 1852.

[21]=8.° Lo que quedase resuelto y convenido entre las partes en el juicio de conciliación se ejecutará sin escusa ni tergiversación alguna por el mismo alcalde…”(Decreto reale del 18 maggio 1821).

[22] “=11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden;…” (Decreto reale del 18 maggio 1821).

[23] Articoli da 201 a 221.

[24] Che a differenza dell’Alcalde (sindaco) prevedeva un giudice di pace.

[25] Con un tentativo di conciliazione in ogni fase della lite. Ipotesi che dovrebbe forse prendersi in considerazione anche dal legislatore moderno.

[26] All’impero austriaco era soggetta anche la Lombardia appunto dal 1815; a Venezia invece la legislazione citata peraltro era già, in verità, presente dal 1803.

[27] Rimarrà vigente sino al 1848.

[28] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[29] Un meccanismo analogo potrebbe svilupparsi da noi a seguito della nomina del CTU da parte del mediatore ai sensi dell’art. 8 c. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

[30] Non erano dunque comminate nullità. V. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 164.

[31] Da cui deriva la legislazione italiana del Lombardo-Veneto.

[32]  <<La procedura verbale per regola avrà luogo nella campagna, e generalmente ove l’oggetto della contestazione non oltrepassa il valore di fiorini 100 (italiane lire 258= lire piccole venete 500), o risguarda ingiurie verbali: la procedura in iscritto si osserverà poi nelle capitali delle province, eccettuati i casi surriferiti. Il giudice però, cui venisse sottoposta una contraria convenzione delle parti, dovrà regolarsi a seconda di questa>> (Art. 16 C.p.c.).

[33] Art. 5 c. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[34] Le dichiarazioni fatte dalle parti nello sperimento di non riuscita conciliazione non potranno recar pregiudizio, né farsi valere come confessione estragiudiziale (Notificazione governativa del 2 marzo 1824)

[35] Solo in caso di tentativo giudiziale il giudice poteva “costringere” le parti ad accordarsi senza che ciò si riverberasse sulla validità dell’accordo.

[36] L’ispirazione è  romanistica; in sintonia si pone anche l’art. 2403 c. 2 del Codice civile Sardo del 1837.

[37] G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 573.

[38] 29 maggio 1817.

[39] 7 giugno 1819.

[40] Regio decreto 25 giugno 1865.

[41] Che come vedremo non lo prevedeva.

[42] Un obbligo vero e proprio di intervento riguardava soltanto i diverbi familiari.

[43] Art. 19.

[44] Art. 20.

[45] Art. 35.

[46] Art. 40.

[47] Art. 36. L’annotazione  serviva al conciliatore semplicemente per difendersi dall’eventuale rimprovero di non aver proceduto a conciliare le discordie tra i suoi concittadini.

[48] Cfr. art. 11 c. 1 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. La convenzione poteva riguardare qualsiasi contratto che potesse farsi per scrittura privata.

[49] Art. 39. Cfr. l’attuale art. 322 C.p.c. c. 2 e 3.

[50] Art. 16 del Codice. V. anche art. 4 e 5 del regolamento 15 novembre 1828. Cfr. art. 17 c. 2 e 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[51] Unitamente a pretori, tribunali civili e correzionali, tribunali di commercio, corti d’appello, corti d’assise e corte di cassazione.

[52]  Art. 28 Regio decreto 2626/1865.

[53] V. art. 9 l. 16 giugno 1892 n. 261. Attribuzione che fu già dei Difensori di Città a partire da Arcadio ed Onorio, come abbiamo visto.

[54] V. l’attuale art. 320 C.p.c.

[55] E l’art. 2125 c. 2 del Codice civile che regolava gli effetti della chiamata in conciliazione o della presentazione volontaria.

[56] Le cose per cui non era possibile né la transazione, né la conciliazione erano quelle extra commercium, quelle indeterminate in specie e quantità, le cose future e quelle illecite (illecito era tutto ciò che fosse naturalmente o moralmente o legalmente impossibile). La conciliazione non poteva poi intervenire in materia di separazione personali o su questioni di stato e delle capacità giuridiche che ne derivano poiché l’art. 8 C.p.c. vietava che su di esse potesse intervenire transazione e compromesso.

[57] Un meccanismo con le medesime finalità verrà inserito a distanza di più di un secolo anche con riferimento al giudice di pace (v. decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 ).

[58] Sempreché la domanda giudiziale dell’avvisato o dell’avvisante fosse esperita nel corso di due mesi dalla non comparsa dell’avvisato davanti al conciliatore o dalla non seguita conciliazione.

[59] Vi era anche la sospensione del termine di perenzione.

[60] Art. 6 c. 1 C.p.c.:<<Quando le parti siansi conciliate, si forma processo verbale che contenga la convenzione.>>

[61] Nel verbale di conciliazione giudiziale attuale non può mancare la sottoscrizione del giudice, mentre per la giurisprudenza può difettare quella del cancelliere.

[62]  Art. 6 c. 2 e 3 C.p.c.: << Il processo verbale è sottoscritto dalle parti, dal Conciliatore, e dal cancelliere. Se le parti, od una di esse, non possano sottoscrivere, se ne fa menzione indicando il motivo.>>

Solo il Codice di procedura penale prevedeva ancora all’epoca il crocesegno; per il resto si menzionava che la parte non poteva sottoscrivere.

[63] Il caso veniva definito di conciliazione distolta

[64] Art. 6 c. 4 C.p.c.: << Se una delle parti ricusi di sottoscrivere, la conciliazione si ha per non avvenuta.>> In tale caso, dopo aver dato atto della conciliazione distolta,  il verbale veniva firmato solo dal conciliatore a il Cancelliere che provvedeva a segnare a registro il fallimento della conciliazione.

[65] In quanto emesso da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede.

[66] Faceva piena fede della convenzione e dei fatti seguiti alla presenza del conciliatore che l’aveva ricevuto. Faceva prova tra le parti anche di quelle cose che non fossero espresse che in modo enunciativo, se avevano un rapporto diretto con la disposizione.

[67] In quanto emesso da un funzionario dell’ordine giudiziario, seppure nelle sue incombenze di volontaria giurisdizione.

[68] L’esecuzione prescelta era quella mobiliare cui soprintendeva lo stesso conciliatore (art. 13).

[69] Tale valore venne portato nel 1892 a 100 lire.

[70] L’inciso per cui si stabiliva che l’atto di conciliazione aveva “soltanto la forza di scrittura privata riconosciuta in giudizio”, significava che pur mantenendo la pubblica fede dell’atto autentico, il verbale al di sopra della competenza del conciliatore, non poteva possedere la forza dell’atto notarile o della sentenza, cioè il privilegio dell’esecuzione forzata.

[71] Art. 6 c. 5 C.p.c.: <<Non riuscendo la conciliazione, il cancelliere ne fa menzione in apposito registro.>>

[72] Ciò non accadeva in Francia dove si redigeva il verbale perché esso era necessario per poter procedere a giudizio.

[73] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 213.

[74] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, pp. 215-216. Principio che si ritrova anche nella nuova mediazione anche se ha ad oggetto il mediatore e quindi le motivazioni sono differenti.

[75] Art. 20 e ss. regolamento 28 gennaio 1866. Ancora oggi il tentativo di amichevole composizione  e l’arbitrato sono incombenze del corpo consolare tra cittadini e tra cittadini e non cittadini.

[76] Prima che divenissero controversie civili, a differenza del conciliatore unitario che invece aveva bisogno di una controversia per intervenire (v. art. 1 codice di procedura civile).

[77] Art. 26 L. 25 giugno 1865 n. 2196.

[78] Art. 116 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

[79] Art. 117 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

Sistemi di composizione dei conflitti nella Federazione Russa e nei paesi della CSI

Sommario
La Federazione Russa e gli Stati della Comunità degli Stati indipendenti (CSI) hanno una lunga tradizione negli strumenti di negoziato che è culminata con una alcuni provvedimenti federali sulla mediazione. Il punto di vista russo sulla procedura e sulla funzione della mediazione non è difforme da quello dell’Occidente europeo. Prevale peraltro una concezione che esalta la volontarietà degli strumenti di negoziato: dal 2012 con il beneplacito della Corte Suprema della Federazione russa si sta pensando però di introdurre la condizione di procedibilità in alcune materie e ciò a livello federale. Il mediatore è una figura professionale e anche non professionale. Il mediatore non professionale agisce di solito sul territorio degli enti autarchici.

1.Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa.
2. Breve storia della mediazione in Russia.
3. La mediazione e gli stati del CSI (Armenia, Azerbaigian, Bielorussia, Repubblica di Moldova, Ucraina).
3.1 Armenia.
3.2 Azerbaigian.
3.3 Bielorussia.
3.4 Moldavia.
3.5 Ucraina.
3.6 Kazakistan.
4. La mediazione nelle leggi federali della Russia

1.      Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa

La Federazione Russa detta comunemente anche Russia è il paese più vasto del pianeta: ricomprende 83 soggetti federali[1] con capitale Mosca.

La Federazione russa unitamente all’Ucraina[2], la Bielorussia e ad altri sette stati[3] hanno anche costituito la CSI (la Comunità degli Stati indipendenti)[4].

Gli stati della CSI hanno una legislazione avanzata in materia di strumenti alternativi ed in particolare con riferimento alla mediazione: primeggiano in particolare la Moldavia ed il Kazakistan. Chi voglia confrontarsi con la mediazione sovietica non può prescindere dall’analisi della legislazione di questi due ultimi paesi; in particolare in Kazakistan potrà scoprire che la giustizia di pace tende ad essere capillare e ad incentrarsi sugli uomini “probi”, così come accadde in Europa all’indomani della Rivoluzione Francese.

Ogni città capoluogo del distretto, quartiere, comune, villaggio, borgata del Kazakistan ha il suo registro dei mediatori non professionali.

La Federazione Russa ha un ordinamento giudiziario improntato sui giudici[5].

Il potere giudiziario è esercitato dai giudici in procedimenti costituzionali, civili, amministrativi e penali.

I Giudici possono essere istituiti soltanto dalla Costituzione federale e dalla leggi costituzionali federali.

Tra i giudici di giurisdizione generale della Federazione russa troviamo anche i giudici di pace: si veda per esempio l’attività del giudice di pace di S. Pietroburgo[6] che tra l’altro possiede un panel di mediatori come accade ad esempio in Portogallo.

Ultimamente si è sentita l’esigenza di aumentarne il numero: nella sola regione di Mosca il 1° agosto del 2012 i giudici di pace sono passati da 418 a 438[7].

Grande importanza hanno anche i tribunali arbitrali[8]: di loro competenza, giurisdizionale e non, è l’amministrazione della giustizia nei casi relativi a controversie commerciali così come in altre materie riservate dalla legge federale (questioni di lavoro, amministrative, statistica giudiziaria, preparazione di proposte per il miglioramento delle leggi e di altri atti giuridici ecc.)[9].

La conciliazione è profondamente radicata nello spirito russo.

I giudici ordinari hanno il dovere di operare la conciliazione, ma la stessa trova spazio in ben due articoli della Costituzione.

Ciò accadeva anche nelle Costituzioni di paesi europei, ma solo prima del 1848.

In oggi la conciliazione e l’arbitrato sono di solito inserite nelle Costituzioni sudamericane. La Costituzione russa però si differenzia da queste ultime, perché la conciliazione non riguarda nel testo costituzionale l’esercizio propriamente la giustizia, quanto i rapporti politici e la formazione delle leggi.

Mentre da noi è la Corte costituzionale che giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni[10], l’art. 85 della Costituzione Russa (1993) prevede che in casi simili si vada in conciliazione.

Il Presidente della Federazione Russa può avvalersi di procedure di conciliazione per la risoluzione dei conflitti tra gli organi del potere statale della Federazione Russa e gli organi del potere statale dei Soggetti della Federazione Russa ed anche tra organi dei potere statale dei Soggetti della Federazione Russa. Nel caso di mancato conseguimento di una Decisione concordata, egli può demandare la soluzione della controversia all’esame dei Tribunale competente“.

La conciliazione interviene appunto anche nella formazione delle leggi[11]In caso di rigetto di una Legge federale da parte del Consiglio della Federazione, le Camere possono costituire una Commissione di Conciliazione per il superamento dei dissensi sorti, dopo di che la Legge federale viene sottoposta ad un ulteriore esame da parte della Duma di Stato“.

Il Programma Obiettivo “Sviluppo federale del sistema giudiziario della Russia 2007-2012” ha indicato la necessità di introdurre metodi di conciliazione, giudiziarie e pregiudiziali per la risoluzione delle controversie, di ridurre gli oneri per i giudici e, di conseguenza, di risparmiare risorse finanziarie e migliorare la qualità della amministrazione della giustizia[12].

Ciò presupponeva l’adozione diffusa di procedure di mediazione: in attuazione di ciò dal 2011 la Federazione Russa possiede una legge organica sulla mediazione (la legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ).

La stessa legge federale è stata peraltro emendata da ultimo dalla legge federale del 23.07.2013 N 233-FZ[13].

DMITRY MEDVEDEV, il presidente della Federazione Russa, ha firmato poi il 28 dicembre 2011 una lista di istruzioni per l’attuazione del suo indirizzo all’Assemblea federale del 22 dicembre 2011[14].

L’indirizzo in materia di negoziazione stabiliva: “Purtroppo, al momento non abbiamo praticamente alcuna cultura della negoziazione e della ricerca di soluzioni reciprocamente accettabili. Le leggi in materia di mediazione, che sono approvate quasi non funzionano, il caso di accordi è ancora raro. Dovrebbe essere informati maggiormente i cittadini circa l’opportunità di risolvere le controversia con l’aiuto di un mediatore abilitato, e riflettere sulla fattibilità di introduzione dell’uso obbligatorio di procedure di conciliazione per la risoluzione di alcune controversie“.

In ottemperanza di questo discorso al nono posto delle istruzioni del Presidente si prevede va “Considerare l’introduzione di procedure di mediazione obbligatoria per risolvere alcuni tipi di controversie, e di fare proposte adeguate“.

La responsabilità di attuare questa istruzione è stata affidata a PUTIN, LEBEDEV[15], IVANOV[16]; L’istruzione doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

In attesa delle determinazioni dei “tre saggi” possiamo dire in generale che la mediazione nella Federazione Russa è volontaria; solo in Bielorussia c’è una norma che impone come condizione di procedibilità quella di incorporare negli atti processuali una proposta per quanto attiene alle controversie tra imprenditori individuali e tra imprenditori e persone giuridiche.

L’Ufficio di presidenza della  Corte Suprema della Federazione Russa il 6 giugno del 2012 ha precisato che “Lo sviluppo di procedure di mediazione è una delle priorità per migliorare l’esistente risoluzione delle controversie russe e la  protezione del diritti violati dei cittadini”[17].

Attualmente la mediazione si trova in diverse regioni della Russia e Stati dello Spazio post-sovietico[18].

La procedura è utilizzata soprattutto per le seguenti categorie: 1) tutela dei diritti dei consumatori, 2) controversie abitative, 3) controversie derivanti dai rapporti di famiglia,   4) diritti reali e di credito[19].

Nel 2011 la Corte Suprema della Federazione Russa ha censito 27 organismi di mediazione[20].

In Russia ci sono attualmente 17 Enti di formazione[21] che svolgono il programma ministeriale approvato nel 2011 dal Ministero della Scienza di concerto con quello della Giustizia in conformità con le indicazioni del Governo Federale del 2010[22].

Il riferimento ad un programma governativo circa il corso di formazione approvato dal governo per la verità è venuto meno con una modifica del 2013 dell’art. 16 della legge federale, oggi si fa riferimento soltanto ad una formazione professionale continua.

È dunque possibile che nel prossimo futuro ci siano delle novità in relazione alla formazione; si tenga anche  conto che ai sensi dell’art. 19 della legge federale è in capo ai cosiddetti organismi di autoregolamentazione dei mediatori la seguente competenza: “sviluppare gli standard per la formazione dei mediatori[23]; inoltre si consideri che coloro che a vario titolo appartengono alle autorità auto regolative (mediatori professionali, Organismi ecc.) hanno il potere di presentare autonomamente norme supplementari circa l’attuazione della legge sulla mediazione che non siano in contrasto con le leggi federali[24].

Nelle sentenze dei giudici russi si specifica peraltro la formazione dei singoli mediatori, che è dunque tenuta in gran conto, anche se allo stato viene indicata solo la formazione di base perché nessuno ha ancora ultimato il percorso di specializzazione introdotto nel 2011.

Anche il mondo dell’avvocatura sta mobilitandosi dato che dal 1° marzo 2011 chi voglia superare l’esame di avvocato in Russia deve dimostrare di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato)[25].

In ultimo in vari tribunali civili del Paese dal 2011 al 2013 sono stati esperimentati programmi di mediazione giudiziaria con confortanti risultati[26].

Il Codice di procedura civile della Federazione contiene poi tre norme che in particolare si riferiscono agli strumenti di negoziato.

In relazione alla testimonianza (art. 69) si prevede che “non possono essere interrogati in qualità di testimoni: 1) I rappresentanti della causa civile, o i difensori della causa penale per un illecito amministrativo, o i mediatori – sulle circostanze note a loro in relazione alle funzioni di  rappresentante, avvocato o mediatore;”.

Il giudice nella fase preparatoria del processo  “ha il dovere di adottare tutte le misure per la conclusione di un accordo transattivo anche tramite la mediazione di cui alla legge federale e di spiegare alle parti 1) che hanno diritto di cercare la soluzione della controversia attraverso l’arbitrato e 2) le conseguenze di una scelta negoziata e tramite arbitrato (art. 150)”; può inoltre  “rinviare l’udienza per un periodo non superiore a sessanta giorni, su richiesta di entrambe le parti nel caso in cui decidano di partecipare ad una mediazione (art. 169)[27].

Il mediatore in Russia può essere professionale e non professionale, di solito è un avvocato, ma non ci sono preclusioni sulla estrazione professionale.

Nella dottrina russa comunque si dibatte: ci sono i sostenitori della laurea in legge che considerano pure necessaria la conoscenza delle norme processuali e ci sono coloro che invece ritengono che il mediatore debba avere altre caratteristiche. C’è chi sostiene ad esempio che il mediatore dovrebbe essere uno psicologo visto che gli si chiede una capacità di ascolto e di aiutare le parti a cooperare; si obietta a questa posizione che la conoscenza della psicologia potrebbe indurre lo psicologo a manipolare le parti al fine di raggiungere un accordo. Altri ritiene che il mediatore debba avere sia competenze giuridiche, sia competenze psicologiche. I sostenitori di questa posizione indicano spesso come perfetto mediatore il giudice in pensione, ma si può ribattere che il giudice ha una funzione diversa: il giudice decide mentre il mediatore non prende decisioni e dunque non appare facile che il giudice modifichi la sua prospettiva. Insomma la questione rimane aperta.

In chiave pratica si può aggiungere che il mediatore russo è per lo più un avvocato.

Nel 2012 si è escluso invece che possa essere mediatore un giudice in pensione[28].

Il mediatore può svolgere la sua attività gratuitamente o a pagamento; ciò non vale per gli organismi cui spetta comunque una indennità.

Tra gli Organismi di mediazione fanno la parte del leone le Camere di commercio: ognuna ha il proprio regolamento in cui si prevedono anche i costi della procedura.

In Russia è praticata anche la mediazione familiare che è disciplinata dal Codice della famiglia, dal Codice di procedura civile e dai decreti del Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa[29].

Vari sono i settori di intervento, tra i quali a mero titolo di esemplificazione cito:

  • divorzio,
  • annullamento del matrimonio,
  • modifica, cessazione o nullità del contratto di matrimonio,
  • divisione dei beni coniugali,
  • alimenti,
  • paternità e maternità del minore;
  • assegnazione del nome,
  • luogo di residenza del minore,
  • contatti con il genitore non affidatario,
  • attuazione del diritto di altri parenti di comunicare con il bambino;
  • consegna del bambino al genitore, tutore o badante,
  • cessazione dei diritti dei genitori, ripristino dei diritti dei genitori;
  • restrizione dei diritti dei genitori, soppressione delle restrizioni dei diritti dei genitori,
  • adozione, revoca dello stato adottivo[30].

La Russia conosce anche un servizio scolastico di riconciliazione: si tratta di un percorso che insegna ai giovani il rispetto per se stessi e degli altri e ad assumersi la responsabilità delle proprie azioni e delle loro conseguenze[31].

Per leggere e scaricare tutto l’articolo clicca qui Sistemi di composizione dei conflitti in Russia

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Tutti i diritti sono riservati


[1] 21 repubbliche (corrispondenti ai territori abitati dalle principali minoranze etniche e che godono di un’ampia autonomia); 46 regioni, 9 territori (corrispondenti alle zone del paese con minore densità abitativa), 4 circondari autonomi (corrispondenti a territori abitati da minoranze etniche numericamente poco consistenti) 2 città federali (corrispondenti alla capitale Mosca e alla città di San Pietroburgo), una provincia autonoma (territorio dell’estremo oriente assegnato alla minoranza ebraica ai tempi dell’Unione Sovietica).

[2] Non ha però sottoscritto lo Statuto. Fonte Wikipedia.

[3] Armenia, Azerbaigian, Kazakistan, Moldavia, Tagikistan, Turkmenistan (oggi ritirato), Uzbekistan.

[4] Se Mosca desidera una più forte cooperazione tra gli Stati membri e guarda alla CSI come a un sostituto dell’Unione Sovietica, Kiev non permetterebbe mai ingerenze da parte di una sorta di super Stato, e in ogni caso ha dimostrato di ambire all’ingresso nell’UE e nella NATO.

[5] Art. 1 Legge costituzionale federale “Sul sistema giudiziario della Federazione Russa” in http://verhsud.saransk.ru/Law1.htm.

[8] I tribunali arbitrali della Federazione Russa sono: la Corte Arbitrale Suprema della Federazione Russa, Tribunali  distrettuali federali di arbitrato, Tribunali arbitrali d’appello e  tribunali arbitrali della Federazione Russa.

[10] Art. 134 Cost. dell’Italia.

[11] Art. 105 c. 4 Cost. Russa.

[13] La legge federale di modifica è stata approvata dalla Duma di Stato il 2 luglio 2013 e approvato dal Consiglio della Federazione il 10 luglio 2013. http://www.kremlin.ru/acts/18922

[15] Presidente della Corte Suprema

[16] Presidente del Tribunale supremo di arbitrato.

[18] Mosca, San Pietroburgo, La Repubblica di Bashkortostan, Regione Vladimir, Regione di Volgograd, Regione di Vologda, Regione di Voronezh, Regione di Irkutsk, Regione di Kaliningrad, Regione di Kaluga, Regione di Kemerovo, Regione di Kirov, Regione di Krasnodar, Territorio di Krasnoyarsk, Regione di Lipetsk, Regione di Nizhny Novgorod, Regione di Novosibirsk, Regione di Omsk Perm, Regione di Pskov, Regione di Rostov, Regione di Samara, Regione di Saratov, Repubblica di Sakha (Yakutia), Regione di Sverdlovsk, Regione di Stavropol, Regione di Tambov, Repubblica del Tatarstan, Tyumen Regione, Regione di Ulyanovsk, Armenia, Bielorussia, Georgia, Ucraina.

[22] Decreto del Ministero dell’Istruzione e della Scienza della Federazione Russa (Ministero dell’Istruzione russo) del 14 Febbraio 2011 n. 187 in http://www.rg.ru/2011/03/23/mediacia-dok.html

[23] Art. 19 n. 8 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[24] Art. 18 c. 9 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[25] Domanda n. 48 approvata dal Consiglio della Federal Bar il 30 novembre 2010 (verbale n = 7) http://mediators.ru/rus/about_mediation/home_law/advocate

[28] http://mediators.ru/rus/about_mediation/articles_and_comments/text22 (tale ruolo mediativo in capo al giudice in pensione è normale ad esempio per  le legislazione californiana).

Brevi news sull’ADR nel mondo all’Ottobre 2013

Belgio

Arbitrato

Il Belgio ha varato la nuova legge sull’arbitrato (in vigore dal 1° settembre 2013) adottando il modello UNCITRAL.

Tra le novità ricordo che la nuova legge abolisce l’obbligo per cui l’accordo di arbitrato debba avere forma scritta. Viene altresì abolito l’appello contro il lodo (possibile solo il ricorso alla Suprema Corte per violazioni di legge).

http://www.mondaq.com/x/269268/Arbitration+Dispute+Resolution/Belgium+Adopts+New+Arbitration+Law+Based+On+UNCITRAL+Model+Law&email_access=on

 

Bielorussia

Voci di tribunale

Il tribunale è sempre l’ultima risorsa per chiunque… Non abbiate paura di negoziare

(Alexei Egorov Vice Presidente del Tribunale commerciale supremo della Bielorussia 10 agosto 2009)

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/publications/f478260e859de0ad.html

Cosa fa il mediatore di corte in Bielorussia

Nel codice etico per i mediatori del panel del Tribunale di commercio della Bielorussia c’è una bellissima definizione dei compiti del mediatore:

Articolo cinque Cultura della comunicazione

Il mediatore del Tribunale commerciale al momento di negoziare con le parti deve attuare i seguenti compiti:

-Promuovere lo sviluppo della mediazione in un ambiente solidale e di cooperazione amichevole, la fiducia e il rispetto reciproco;

-Assistere e alimentare il carattere costruttivo e non conflittuale dei negoziati promuovendo la conservazione del benessere psicologico ed emotivo dei soggetti, volti a trovare una via d’uscita alla situazione di conflitto;

-Astenersi da azioni, dichiarazioni che lo possano compromettere e che possano screditare l’istituzione della mediazione giudiziaria, i suoi principi fondativi e quelli del sistema giudiziario nel suo complesso;

-Dimostrare pazienza, rispetto e cortesia per le parti, i loro rappresentanti e gli altri partecipanti al procedimento di mediazione;

-Ascoltare attentamente e attivamente le parti, analizzare, integrare e sintetizzare le informazioni per la gestione del processo di negoziazione, per motivare le parti alla ricerca delle opzioni perché la controversia sia risolta;

-Non esprimere in qualsiasi modo (parola, gesto, le espressioni facciali, stato emozionale) una relazione di parzialità con una o con l’altra parte.

Dove è la mediazione italiana rispetto a tutto ciò?

Che rapporto può avere tutto ciò con l’esigenza di processualizzare la mediazione?

Sono le parti e non il mediatore che risolvono la controversia in quanto lo desiderino… e nulla, nessun legislatore deve mettere bastoni tra le ruote nel loro processo decisionale, costringendo i mediatori a contestare la competenza territoriale, la mancata assistenza e quanto altro…

Il mediatore ha poi una dignità. Il codice etico bielorusso la difende e ricorda che coloro che diffamano un mediatore giudiziario sono soggetti a responsabilità disciplinare e penale. Noi invece non abbiamo alcuna dignità: lavoriamo pure gratis, nessuno ci aiuta, nessuno ci difende, abbiamo nemici ovunque, non abbiamo sedi adeguate al procedimento, non c’è uno stato che ci pubblicizza in base alla legge e alla direttiva europea.

Ma andiamo avanti lo stesso…

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/a20e6e72ed0b5bbd.html

Cina

Disinformazione

Se qualcuno vi racconta ancora che la mediazione nasce negli anni ’70 o che il pensiero laterale lo hanno inventato negli anni ’60 suggerite al vostro insegnante di studiare a fondo questi pensieri attribuiti a Confucio:

The main object of conciliation lies in reaching a solution to a case based upon morals and with a warm heart

Il principale oggetto della conciliazione risiede nel raggiungere una soluzione fondata sulle morali e con un cuore generoso.

Anyone who angers you conquers you

Chi ti fa arrabbiare ti conquista

Every truth has four corners: as a teacher I give you one corner, and it is for you to find the other three.

Ogni verità ha quattro angoli: come insegnante ti regalo un angolo, e sta a te trovare gli altri tre.

If I am walking with two other men, each of them will serve as my teacher. I will pick out the good points of the one and imitate them, and the bad points of the other and correct them in myself.

Se sto camminando con due uomini, ciascuno di loro mi è utile come insegnante. Sceglierò i punti buoni di uno e li imiterò, e i cattivi punti dell’altro e li correggerò in me stesso.

L’arbitrato

La Cina ha una legge sull’arbitrato dal 1° settembre 1995

(Clicca qui http://www.bjac.org.cn/korea/2_3_2.htm)

V. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/24/cenni-in-merito-alla-legge-sullarbitrato-cinese/

La mediazione del popolo

Il segretario della Central Politics and Law Commission of the Communist Party of China, Meng Jianzhu, in un recente incontro coi mediatori cinesi dell’agosto del 2013 ha affermato che “è la mediazione del popolo con le caratteristiche cinesi a risolvere i conflitti, considerando gli Alternative Dispute Resolution come “esperienza orientale”, e che i mediatori dovrebbero avere la seguente funzione: “Aderire allo scopo fondamentale di servire il popolo con tutto il cuore, strettamente dando effetto nella pratica alla linea educativa del partito, risolvere i conflitti e le controversie, salvaguardare i legittimi diritti e gli interessi come un compito importante, ereditare e portare avanti la bella tradizione, e svolgere attivamente l’innovazione pratica, partecipare al continuo sviluppo e miglioramento del sistema di mediazione del popolo, rafforzare il processo di mediazione del popolo nelle masse, promuovere i sentimenti delle masse nei confronti del processo di mediazione del partito, e mantenere in vigore e vitalità la mediazione del popolo”.

Secondo Meng Jianzhu i Cinesi hanno a disposizione 200 anni per realizzare con la mediazione del popolo ” l’obiettivo di creare un ambiente armonioso e socialmente stabile”.

 http://www.moj.gov.cn/index/content/2013-08/30/content_4804377.htm

 

Germania

I diritti dei consumatori

La legge tedesca sulla mediazione è una normativa in divenire: il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione.

Anche da noi si è pensato di tutelare i consumatori e quindi abbiamo avuto la stessa sensibilità; siamo stati così premurosi che gli abbiamo messo l’assistenza legale obbligatoria e ciò senza tenere in minimo conto una raccomandazione della Commissione Europea in materia di consumo del 2001: perlomeno quando la mediazione attenga a questa materia non si può imporre l’utilizzo dell’avvocato, seppure l’assistenza sia configurabile come un diritto.

Tale concetto è ripetuto da ultimo nella recentissima direttiva 2013/11: “Efficacia

Gli Stati membri garantiscono che le procedure ADR siano efficaci e rispettino i seguenti requisiti:

(omissis)

b) le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale senza che la procedura precluda alle parti il loro diritto di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;

(omissis)” .

Più in là nel tempo si trova una raccomandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 1981 che stabilisce in tema di accesso alla giustizia che l’assistenza obbligatoria dell’avvocato non dovrebbe essere necessaria ove sia desiderabile la partecipazione ad un giudizio.

Autorevole componente della Commissione Giustizia ha dichiarato recentemente che “la previsione costituisce attuazione della riserva sulla consulenza ed assistenze legale propedeutica al giudiziale riconosciuta nella legge 247/2012 in favore egli avvocati”.

Se ciò fosse vero bisognerebbe capire allora se la legge 247/12 sia compatibile con la normativa europea in tema di consumo or ora indicata.

Io ne dubito seriamente…

Mentre noi pensiamo ai diritti… i giudici tedeschi pensano alle esigenze

 Mentre da noi alcuni Presidenti di tribunale in barba ad ogni previsione di legge non concedono ai mediatori i luoghi dove possano mediare e dunque non danno la possibilità ai mediatori di mettersi a servizio del cittadino…

Mentre il nostro Ministero della Giustizia fa finta di ignorare la cosa perché tanto, si sa, la mediazione non importa che ai mediatori…

…In Germania il Ministero della Giustizia di intesa con le Corti della Northern-Westfalia ha preparato un bel volantino pubblicitario per diffondere la mediazione giudiziaria (Prozessbegleitende Mediation) e hanno messo pure a disposizione un numero verde: penso di telefonare perché sono certo che loro mi risponderanno.

E se lo affiggessimo tutti nei nostri tribunali?

Lo so che non sarebbe una buona idea perché da noi il tedesco lo conoscono in pochi.

Ad ogni buon conto in questo volantino si trova scritto quanto segue:

“Informazioni per le parti e i loro rappresentanti.

del Guterichter nel Nord Reno – Westfalia.

Un mezzo di risoluzione alternativa delle controversie.

Dal momento che la mediazione giudiziaria è praticata in molti tribunali dello Stato del Nord Reno – Westfalia dal 2005, dal 01.01.2013 la mediazione è offerta come metodo di risoluzione dei conflitti nel contesto del metodo di risoluzione della conciliazione (Gütever) dai Guterichter.

Il vantaggio della risoluzione dei conflitti attraverso la mediazione consiste nel fatto che il conflitto si risolve in una discussione con l’altro, e che l’accordo comporta un successo comune. Ci sono due vincitori.

La cooperazione futura diventa possibile.

La risoluzione dei conflitti tramite la mediazione si basa sulle esigenze delle parti e porta ad una maggiore accettazione e ad una soddisfazione duratura.

Il sostegno fornito dal Guterichter

In molte materie, ci sono dei giudici che sono appositamente formati nelle tecniche di mediazione. Essi operano in una udienza di conciliazione con le parti e i loro avvocati per raggiungere soluzioni consensuali.

Un metodo rapido

Nell’ambito della udienza davanti al Guterichter il conflitto può essere risolto efficacemente in poche ore. I fatti possono emergere dall’audizione di testimoni e non è richiesta una perizia.

In mediazione il Guterichter è costruttivo, orientato ai risultati e lungimirante.

Le fasi della mediazione

fase di apertura: regole negoziali

raccolta di chiaramenti per riconoscere i propri interessi e per salvaguardare gli interessi dell’altro sviluppo di possibili soluzioni, valutazione, negoziazione

accordo

… L’accompagnamento e la consulenza legale di un avvocato è condizione fondamentale per l’attuazione della procedura dei Guterichter”.

Certo, aggiungo io, siamo nell’ambito di un processo!!!

http://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/schwerpunkte/streitschl_und_mediation/mediation/index.php

 

Giappone

Le Corti giapponesi a differenza dalle nostre hanno deciso di spiegare la mediazione ai sudditi dell’Imperatore. Per farlo hanno utilizzato i fumetti.

Invito pertanto i fumettisti mediatori a proporre altrettanto nel nostro paese.

Per chi volesse saperne di più della mediaizone giapponese

http://www.choutei.jp/english/index.html

Grecia

Nel 2013 la mediazione approda nelle scuole greche

 I mediatori sono gli stessi studenti che possono affrontare conflitti tra individui o tra gruppi.

In mediazione ognuno ha diritto di addurre una giustificazione, la diversità delle opinioni va rispettata, le persone possono parlare liberamente perché tutto rimane segreto all’interno del gruppo; requisito imprescindibile è quello di riconoscere le proprie responsabilità; a fronte di ciò non scatta però una punizione.

Gli stessi che mediano possono essere trasformati in mediatori.

Vengono affrontati vari problemi: le voci e i pettegolezzi, problemi di relazione/ molestie, razzismo individuale o sociale, risse e litigi, atti vandalici, bullismo dentro o fuori dall’aula. Restano fuori dalla mediazione invece problemi più gravi come l’abuso sessuale, il suicidio, l’uso di droga ed il possesso di armi per cui ci si affida ad un sostegno esterno.

La mediazione è volontaria ed il programma relativo deve essere accettato anche dai genitori, dagli insegnanti e dal personale scolastico.

Sono stanziati anche dei finanziamenti ed è necessario che ci siano dei locali per le sessioni.

Gli studenti formano un gruppo di mediatori, che viene facilitato da uno o da due adulti responsabili in veste di coordinatori.

Il gruppo pubblicizza il programma all’interno della scuola, organizza riunioni preparatorie e simulazioni.

I mediatori sono soggetti ad un processo di selezione che viene pubblicizzato e a corsi di formazione che includono giochi di ruolo, l’utilizzo del brainstorming ed in generale di tecniche creative.

Le caratteristiche richieste ai mediatori sono: l’imparzialità, la pazienza, la capacità di riconoscere e rispettare i sentimenti degli altri, di essere positivo ed incoraggiante, di essere attento al linguaggio del corpo altrui, di essere empatico, di ascoltare attentamente e di essere in grado di ripetere quello che che viene detto da coloro che mediano.

Angeliki Yannatou, «Peer Mediators»: Μέθοδος για την πρόληψη της βίας από μαθητές του σχολείου, 27 marzo 2013 in http://sciencearchives.wordpress.com/2013/03/27/peer-mediators-έ-ό-ίsigma/

Hong Kong

Messaggio per i mediatori italiani…

 Ad Hong Kong i mediatori scarseggiano.

Ce ne sono solo 1.600 civili e commerciali e 500 familiari.

Gli enti di erogazione della formazione sono 13.

Un mediatore guadagna 500 yuan all’ora (€ 59.83), un mediatore qualificato può guadagnare tra i 2000 $ e i 3000 $ all’ora.

Tutto ciò ce lo racconta un estratto del marzo 2013 dell’Hong Kong Economic Times.

http://lifestyle.etnet.com.hk/column/index.php/management/executive/16539

 

Italia

 

Istruzioni per gli avvocati che assistono in mediazione

 La Corte dei diritti dell’uomo nel 2003 (sentenza 19 giugno 2003 nel caso “Pedersen e Baaddsgaard” contro la Danimarca “) ha stabilito che base per il riconoscimento del mancato rispetto del “termine ragionevole” può essere il ritardo determinato da colpa dello Stato. Un altro dei motivi rilevanti per stabilire se c’è stata una violazione del termine ragionevole può riguardare i ripetuti tentativi dell’attore di rinviare il processo (sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 27 maggio 2004 su “Liadis contro la Grecia”).

A prescindere quindi dal dettato dell’art. 7 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, che mi pare abbastanza chiaro (a suo tempo criticato a capocchia) l’interruzione della procedura in relazione alle procedura di mediazione non può essere considerata come una violazione del termine ragionevole (come ci ricorda la Corte Suprema della Federazione Russa in data 6 giugno 2012, cfr. http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150) nemmeno per la Corte dei diritti dell’uomo.

Gradirei dunque che se, come mediatore, rinvio un primo incontro ad un altro primo incontro perché non ci sono, per i motivi più svariati e da me indipendenti e dipendenti dalle parti, le condizioni per tenerlo, nessun collega mi venisse a dire che gli faccio perdere tempo.

Io già lavoro gratis, chiedermi di non fare coscienziosamente il mio mestiere mi pare davvero troppo!

 

Vogliamo che le persone partecipino ad una mediazione senza imporre l’obbligatorietà del primo incontro?

Alla fine del secolo scorso i giudici dello Stato di New Jersey hanno aderito ad un progetto che richiedeva un approccio particolare: non si faceva luogo a mediazione solo quando le parti avessero spiegato ragionevolmente i motivi per cui la mediazione non era applicabile nel loro caso.

Uno schema simile è stato poi adottato in una delle province del Canada.

E il risultato è stato sorprendente: il rifiuto della mediazione nei due anni del progetto è stato solo dell’1-2 % di tutti i casi. (http://arbimed.ru/istoriya_mediacii)

Oggi è prassi comune negli Stati Uniti ed in Inghilterra: i form richiedono di indicare i motivi per cui si ritiene che la mediazione non sia indicata.

Anche in Germania oggi, nel 2013, in un sistema volontario, l’avvocato è tenuto ad indicare in citazione civile e familiare 1) se le parti hanno fatto già tentativi di bonario componimento 2) se c’è qualche ragione che osti ad un tentativo negoziale.

Basterebbe inserire un obbligo di questo genere nel Codice di procedura civile italiano per evitare questa pantomima del primo incontro.

Lasciamo dunque la mediazione preventiva volontaria con questo onere per l’avvocato e la mediazione delegata obbligatoria nei casi in cui il giudice intende disporla. Aggiungiamo magari che i giudici vengono valutati anche in base ai componimenti bonari che riescono a portare a casa e potremo cambiare anche questa società così refrattaria agli obblighi di ogni genere.

Il processo buono e giusto?

Il processo codificato dalla legge rinasce dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente soprattutto per opera di Rotari (643 c. C.): e dunque ci mette circa 200 anni.

Non che in questi due secoli non ci fosse giustizia, ma era affidata alle consuetudini per i Longobardi, mentre Romani ed Ebrei che stavano su un territorio ormai invaso potevano ricorrere all’arbitrato presso i propri tribunali (e ciò anche dopo la codificazione di Rotari).

Pure i Longobardi dunque lasciavano agli altri popoli la possibilità di utilizzare i metodi di risoluzione alternativa. Se ciò non fosse accaduto si sarebbero persi secoli di civiltà giuridica delle nazioni.

A dire il vero presso i popoli barbari la risoluzione alternativa al processo costituiva la regola.

La faida era considerata legittima: non si trattava di semplice vendetta perché non c’era proporzione tra l’offesa ricevuta e quella restituita.

E chi non si vendicava senza limiti non aveva certo grandi prospettive davanti a sé: la società longobarda era costituita da guerrieri; i guerrieri erano anche proprietari di terra e potevano sposarsi.

Chi non si vendicava non era guerriero: non mangiava e non si riproduceva.

Quando non si poteva badare a sé stessi ed in altri rari casi la vendetta era sostituita dal guidrigildo che era sostanzialmente il prezzo che i parenti (ed in seguito i periti sempre longobardi) attribuivano al loro congiunto offeso.

Ciò serviva evidentemente a sopravvivere.

Ma prima di Rotari era davvero difficile che le contese si chiudessero con una composizione pecuniaria (che peraltro è l’antenata delle nostre sanzioni amministrative).

Il processo rinasce sostanzialmente su questa base, pensando in un primo tempo agli inermi o ai “cattivi guerrieri”: chi non superava le prove di Dio (ed in seguito il duello giudiziario condotto dagli advocati) per salvarsi la vita era ammesso ad offrire il guidrigildo ed il froedus che era la tassa regia.

E dunque la battaglia di civiltà per abolire la vendetta era una guerra assai “pelosa”: chi si vendicava non pagava la tassa giudiziaria e questo non doveva accadere.

Lo stesso Carlo Magno condusse una fiera battaglia contro la faida che imperversava.

Non è che ci vogliono costringere a litigare davanti al giudice soltanto perché diversamente lo stato non avrebbe entrate giudiziarie?

India

Il mediatore deve essere umile, educato, vigile e imparziale.

http://www.tribuneindia.com/2010/20100822/himachal.htm#2

Lituania

I mali della giustizia italiana

Ho sentito dire da un consigliere della Cassazione che se noi ci troviamo come ci troviamo è colpa dei cittadini e della Costituzione che consente a tutti di rivolgersi alla Cassazione per il sindacato di legittimità.

Peccato che non sia colpa affatto della Costituzione, ma dei padri costituenti che impedirono di inserire nell’art. 24 il concetto di abuso del diritto che altri illuminati avevano pensato: basta andare a leggere i lavori della Costituente.

Se il male stesse lì basterebbe operare una modifica costituzionale.

E dunque mi pare che non si faccia mai autocritica, riconoscendo magari che andrebbero modificati i sistemi di verifica dell’operato dei magistrati e che si possono cambiare i criteri perché ad esempio i giudici tedeschi sono valutati non tanto sul numero di sentenze che emettono quanto sulle conciliazioni che riescono a porre in essere.

E che se le norme processuali lo impediscono, basta mutare le norme processuali.

Un’altra idea potrebbe essere quella di incentivare la mediazione delegata per quanto ormai in sede di lite, l’escalation del conflitto sia davvero difficile da fermare.

Le Corti lituane ci informano sul punto che nel 2009 il 18% delle controversie sono andate in mediazione delegata e che nel 2010 ciò è accaduto per il 29% delle liti.

Che cosa accadrebbe nel nostro paese se il 30% delle liti andasse in mediazione?

Finché non si prova non si può sapere.

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/e960ad8dc1548d2e.html

Nigeria

ADR e Costituzione

In Nigeria l’art. 19 della Costituzione del 1999 prevede che tra gli obiettivi di politica estera ci sia la ricerca della composizione delle dispute internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato ed i procedimenti aggiudicativi.

L’ultima nostra costituzione che parla di conciliazione (art. 268-270) risale al 1820: si tratta della Costituzione del Regno delle due Sicilie.

Tra poco festeggeremo i 200 anni!

L’articolo 13 di questa Carta diceva che “L’oggetto del governo è la felicità della nazione; non essendo altro lo scopo di ogni politica società, che il ben essere di tutti gli individui che la compongono”. (http://www.dircost.unito.it/cs/docs/sicilia182.htm).

L’art. 360 prevedeva addirittura che ogni cittadino del regno delle Due Sicilie avesse il diritto di reclamare innanzi al parlamento e presso al re l’osservanza della costituzione.

Questa Costituzione entrò in vigore il 29 gennaio del 1821, ma sui libri di storia nessuno ne parla.

Forse che il governo debba avere un altro scopo?

Del 1821 si ricorda solo la morte di Napoleone: faceva comodo a qualcuno che pensassimo di essere ormai liberi da un tiranno.

http://www.nigeria-law.org/ConstitutionOfTheFederalRepublicOfNigeria.htm

 

Modello Uncitral

In Nigeria la legge sugli ADR è stata varata nel 1990.

http://www.nigeria-law.org/ArbitrationAndConciliationAct.htm

Il paese africano ha preso alla lettera il modello UNCITRAL degli anni ’80.

Per noi invece i consigli dell’ONU erano troppo riduttivi e giustamente nel 2013 abbiamo preferito imitare l’Albania piuttosto che il Vietnam.

Ed oggi la mediazione sembra il teatrino dei Pupi con Pinocchio che si brucia i piedi attaccato ai fili invisibili del diritto.

Paesi Bassi

 

Qualcosa si sta muovendo in mediazione

Ci sono due progetti di legge che fanno ben sperare

http://www.mondaq.com/x/268896/court+procedure/Mediation+in+Dutch+law+draws+closer+changes+in+legal+practice&email_access=on

Il compenso del mediatore

Nei Paesi Bassi il compenso del mediatore è orario, ma l’importo non è fisso: il mediatore effettua una stima in base al numero delle persone che vengono in mediazione, alla necessità o meno di un co-mediatore, al tipo di conflitto portato in mediazione, alle condizioni economiche delle parti. In Olanda esiste anche una mediazione sovvenzionata: in pratica il grosso della mediazione lo paga lo Stato e il mediante corrisponde una quota che dipende dal reddito.

http://www.juridischloket.nl/werkwijze/rechtsbijstand/mediation/Pages/default.aspx

Portogallo

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/19/la-nuova-legge-portoghese-in-materia-di-mediazione/

Regno Unito

 

Arbitri di Parte: qual è il loro giusto ruolo?

http://www.mondaq.com/x/267544/Arbitration+Dispute+Resolution/PartyAppointed+Arbitrators+What+Is+Their+Proper+Role&email_access=on

 

Russia

La legge federale sulla mediazione in Russia

 Ricordo che la Federazione Russa chiamata comunemente anche Russia, ha una legge federale dal 27 luglio 2010; tale provvedimento è stato modificato il 23.07.2013 ed è entrato in vigore il 1° settembre 2013.

Qui di seguito i principali contenuti.

La mediazione è condotta con la volontà reciproca delle parti, sulla base dei principi di volontarietà, riservatezza, cooperazione e parità delle parti, imparzialità e indipendenza del mediatore.

Il principio di riservatezza soffre delle eccezioni di legge e può essere contrattato tra le parti.

Si riconosce validità all’accordo scritto per partecipare alla mediazione.

Interessante è il principio per cui la mediazione può essere utilizzata dopo una sentenza di primo grado o dopo un lodo arbitrale o dopo l’inizio del processo o procedimento arbitrale, anche su suggerimento di un giudice o arbitro.

I Russi per iniziare la mediazione redigono apposito contratto (come accade in molti paesi europei ed extraeuropei).

La mediazione può essere gratuita o a pagamento.

In generale le parti sono padrone di congegnare la procedura come desiderano.

Il mediatore non può fare proposte a meno che non siano le parti congiuntamente a richiederle.

Un accordo di mediazione è esecutivo sulla base della buona fede e dell’accordo delle parti ovvero, a lite insorta, per omologazione del giudice.

Il termine della procedura è di tre mesi.

Il mediatore può essere un professionista o un professionista.

Se non è professionista basta che abbia 18 anni, la capacità giuridica e l’assenza di precedenti penali. Vi sono poi delle incompatibilità con cariche inerenti alla Pubblica Amministrazione.

Se il mediatore è un professionista deve avere 25 anni, possedere una istruzione superiore ed una formazione continua in mediazione (dal 2013).

I mediatori e gli organismi di mediazione sono responsabili dei danni arrecati alle parti.

La regolazione e la disciplina del settore viene affidata ad associazioni di categoria che abbiano almeno cento iscritti ove e che abbiano come membri anche mediatori professionisti (dal 2013).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_148723/

 

La storia insegna

Nella Russia antica la mediazione era condotta sostanzialmente dal clero e si chiamava “offerta di buoni uffici” (предложение): era l’unica possibilità possibilità per il popolo di porre un argine allo strapotere e alla violenza dei principi. Anche da noi ebbe caratteristiche simili in particolare per un popolo, quello degli Ebrei, che con la conciliazione obbligatoria poteva fare le sue ragioni anche nei confronti dei principi sabaudi che cercavano di spogliarli frequentemente dei loro beni. Chi pensa soltanto ad una conciliazione volontaria dovrebbe riflettere su queste righe. A parte il fatto che il concetto di volontarietà è entrato sicuramente in crisi con le neuroscienze, nella storia è stato spesso confuso dagli uomini con un vero e proprio diritto di vessare i più deboli…

 

Pubblicità

Credo che i mediatori debbano meditare su una modifica della legge federale russa in tema di pubblicità.

Si stabilisce (art. 30) che la pubblicità che i mediatori forniscono della mediazione non deve contenere l’affermazione che il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie è superiore a quello fornibile da un tribunale o da arbitrato.

Mi pare corretto perché la mediazione vera si muove su un altro piano e non si può dunque paragonare agli altri strumenti.

 

Uguaglianza

La mediazione russa si basa tra gli altri principi su quello di eguaglianza delle parti: corollario di ciò è che il mediatore non possa privilegiare il percorso di una parte o ridurre i diritti e gli interessi di un’altra (art. 11 c. 7 legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ)). A ben riflettere questo appare uno dei principi più difficili da attuare per un mediatore, talvolta viene la tentazione di dare indicazione sulle vie da imboccare… e forse in quel momento cessiamo di svolgere il nostro ufficio.

Spagna

Volontarietà?

A seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione in Spagna, vi sono alcune norme che, potremmo dire, ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (da loro LEC) nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano.

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione, gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace.

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione.

In Italia una disciplina simile ce la sogniamo: gli avvocati fanno già il conto di quanto costerebbe il contributo unificato per vedere se sia comunque conveniente non partecipare alla mediazione ed essere condannati ad una multa.

Irridono il richiamo al 116 C.p.c. dimenticando che la giurisprudenza in materia è decisamente oscillante e che cinquanta anni fa il principio era esattamente contrario di quello attuale: la mancata partecipazione in altre parole faceva prova eccome!

Basterebbe scrivere che chi non partecipa viene considerato in mala fede nel successivo processo e tanti conti verrebbero azzerrati: ma il nostro governo non ha il coraggio.

Ci vuole una monarchia per imporre un poco di disciplina?

 

Stati Uniti

Formazione

Chi voglia sapere che cosa significhi formazione di base in mediazione negli Stati Uniti può leggere questo esauriente articolo di Diane J. Levin, avvocato, mediatore e formatore del Massachusettes.

http://www.mediate.com/articles/levinD1.cfm

La mediazione e l’arbitrato negli Stati Uniti

 Secondo un sondaggio operato nel 2010 tra migliaia delle più grandi società degli Stati Uniti si è rilevato che l’88% delle stesse negli ultimi tre anni aveva utilizzato la mediazione, il 79% ha dichiarato di aver utilizzato l’arbitrato, l’81% ha identificato la mediazione come una forma di risoluzione più accettabile del processo giudiziario, il 59% ha detto che la mediazione ha contribuito a mantenere la partnership tra i contendenti. Grandi aziende (General Electric, Motorola, Toyota, ecc) riconoscono che oltre il 50% delle controversie che le ha coinvolte è stato risolto con la mediazione.

(D. Shestakov. Intervento sul tema “la mediazione e l’arbitrato commerciale ” in la prima conferenza russo-francese sulla mediazione 30 Settembre 2010)

http://www.mediacia.com/files/Press-release/Conference%20Program-%20new.pdf

 

Se qualcuno crede ancora che la mediazione l’abbiano inventata ad Harvard…

Il passo che segue è del 1836 e mi ha commosso; ora so che i miei antenati erano grandi mediatori e che non è stata colpa mia se la mediazione è tornata solo nel 2010; è colpa di chi ha calpestato le mie origini ed ha fatto sì che l’Italia rimanesse divisa perché una Italia divisa si governa meglio.

“Non basta che il conciliatore sia semplicemente amabile; è d‘uopo ancora che sia esperto. Ei deve non solo ravvicinare spiriti, ma, ciò ch‘è molto più difficile, trovare il punto in cui si riuniscano gli interessi delle due parti, e mostrare ad uno in che possa cavar partito dal piano che all’altro conviene. Per compier l‘opera che gli è imposta, bisogna che il conciliatore conosca a fondo la posizione e il carattere di coloro co’ quali ha che fare, né soltanto sapere ciò che ognuno d’ essi domanda, ma ciò che ciascuno realmente vuole, e ciò che in fatto gli starebbe bene; mettere nella bilancia della divisione i mezzi che l’uno può avere per far valer la sua parte, e l’ inclinazione dell’altro che può essergli motivo a valutar maggiormente la propria; saper stornare un progetto che inceppi la conciliazione, col sostituirne un altro che la faciliti; in una parola aumentare, direi quasi, i beni in quistione, in modo che ciascheduno rimanga soddisfatto di quella parte che riceve di un tutto, il quale intero bastava appena a saziare il suo desiderio; operare, per così esprimermi, il miracolo della moltiplicazione de’ pani. Dopo l’ accomodamento, i litiganti maravigliati del trovarsi contenti, ammirano il prodigio del conciliatore. Ma questo prodigio non accade di spesso, né il carattere di conciliatore appare sempre che si voglia. È un talento che si manifesta, data l’occasione, e le occasioni non si presentano ad ogni passo, a meno che il conciliatore non si faccia ambasciatore: allora le occasioni non gli mancheranno, ma bisogna far conto di quelle soltanto in cui riusciranno in bene li suoi maneggi. Il carattere dell’uomo che possiede uno spirito conciliante s’approssima a quello dell‘uomo amabile. Dotato di quello spirito trova egli nelle più opposte opinioni il punto che le congiunge, nelle passioni più inacerbite, il motivo che potrebbe raddolcirle. Conciliatore può dirsi solo colui che giunge ad ottenere il suo intento. Lo spirito conciliante trova i mezzi che dovrebbero condurre a conciliare, ma non è sicuro che sempre riescano. Il carattere conciliante vorrebbe tutto accomodare, ma può darsi chi fin dalle prima non miri giusto, e non colga nel segno. V’ ha del comico in un personaggio di questa spezie. Lo vedrete affannarsi ad ogni minima apparenza di divisione, cercar di riunire tutti i pareri, prevenire ogni disputa, farsi insopportabile a coloro che tormenta perennemente per impegnarli a rimanere in pace, e per ciò solo ch’egli ama appassionatamente la concordia, movere a tutti querela”.

Il Gondoliere Giornale di amena conversazione. Redattore: Paolo Lampato, Volume 3, 1836, p. 355

Mentre i mediatori italiani mediano gratis…

La California aumenta il salario minimo da 8 a 9 dollari per ora (a partire dal 1° luglio 2014) e da 9 a 10 dollari (a partire dal 1° luglio 2016).

Lo stesso presidente Obama nel suo discorso sullo Stato dell’Unione, all’inizio di quest’anno, aveva proposto di aumentare il salario minimo federale a 9 dollari l’ora.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/266804/employee+rights+labour+relations/California+Minimum+Wage+To+Be+Raised+From+8+To+10+Per+Hour&email_access=on

Ucraina

La mediazione in Ucraina

 L’Ucraina ha dal 2011 una legge sulla mediazione (L. 17.12.2010 № 7481). La mediazione è volontaria: può essere extra o endo processuale.

Il mediatore ucraino ha almeno 21 anni ed è un professionista che ha ricevuto apposita formazione secondo un programma stabilito dal Ministero. Interessante è il divieto espresso di mediare quando una delle parti sia in relazione al mediatore membro di famiglia o parente stretto (marito, moglie, padre, madre, patrigno, matrigna, figlio, figlia, figliastro, figliastra, fratello, sorella, nonno, nonna, nipote, adottante o adottato, tutore o curatore). Una previsione espressa di tal genere non si ritrova in alcuna delle legislazioni che lo scrivente abbia avuto occasione di visionare. L’impostazione dei doveri del mediatore è in sintonia con il decreto 28/10 novellato dato che il mediatore deve “rispettare gli standard etici, rispettare i diritti delle parti in causa, per creare opportunità di accordo”, “garantire il rispetto dei diritti fondamentali delle parti nel corso della mediazione;” “fornire eventuali consigli e spiegazioni alle parti per trovare una soluzione reciprocamente accettabile;”.

La mediazione si può concludere con un accordo o con una decisione del mediatore.

In Ucraina vi sono associazioni di mediatori a cui le parti possono notificare eventuali mancanze di chi ha condotto la procedura.

Di recente (30 marzo 2011) è stata fondata una scuola per la formazione dei mediatori avvocati secondo il programma predisposto dagli organi forensi (http://aau.edu.ua/ua/mediation-school/).

 

Unione Europea

 

L’aggiornamento è un diritto?

Sono rimasto senza parole…

 Questo è quanto leggono gli stranieri della nostra mediazione sul sito della Comunità Europa

Ricopio testuale…

La mediazione in Italia è facoltativa, su invito del giudice ovvero per obbligo previsto nel contratto dalle parti….

Esistono disposizioni specifiche in materia?

Attualmente, la disciplina generale in materia di mediazione civile e commerciale è regolata dal decreto legislativo 28/2010 nonché dal decreto ministeriale 180/2010.

… L’accesso alla banca dati dei mediatori è gratuito?

Attualmente non esiste un elenco pubblico dei mediatori; il Ministero pubblica regolarmente l’elenco degli organismi di mediazione presso i quali sono iscritti i vari mediatori. La possibilità di avere specifica conoscenza di quali siano i mediatori iscritti presso ciascun organismo di mediazione può compiersi chiedendo specifica informazione all’ufficio del Ministero della giustizia che compie l’attività di vigilanza sugli organismi di mediazione, contattabile attraverso il sito web della Giustizia.

Pagina aggiornata al 9 aprile 2013 a cura del Ministero: in effetti allora era proprio così, ma oggi come è?

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-it-it.do?member=1

 

Assise sulla giustizia promossa dalla Comunità Europea

Il 21 ed il 22 novembre 2013 a Bruxelles si terrà l’assise sulla giustizia.

Questo evento è, a giudizio degli organizzatori, un’occasione importante per scambiare idee e riflessioni per contribuire direttamente alla preparazione delle politiche dell’UE sulla giustizia per gli anni a venire.

Si prevede che alla Conferenza dove saranno relatori ministri, parlamentari, accademici, si uniranno giudici, avvocati, economisti, per discutere il ruolo di una giustizia nell’Unione europea, in modo da soddisfare le aspettative dei cittadini e di contribuire allo sviluppo sostenibile basato sullo stato di diritto.

La conferenza sarà divisa in quattro settori ed in particolare affronterà l’efficacia del sistema giudiziario, l’indipendenza del potere giudiziario, lo stato di diritto e lo spazio europeo di giustizia basato sulla fiducia reciproca.

Ulteriori informazioni su questa conferenza possono essere rinvenute alla pagina http://ec.europa.eu/justice/events/assises-justice-2013/index_en.htm , ove sarà disponibile tutta la documentazione pertinente.

Le persone interessate hanno la possibilità di presentare contributi scritti prima della data di questo evento. L’indirizzo di riferimento è JUST-ASSISES@ec.europa.eu.

La partecipazione è aperta a tutti gli interessati ed è gratuita; è già aperta la pre-registrazione all’indirizzo e-mail sopra indicato.

Ulteriori informazioni possono essere ottenute attraverso l’e-mail agli indirizzi Just-assises@ec.europa.eu o emmanuel.crabit@ec.europa.eu o per telefono (+322) 2960624 e (322) 2.958.114.

Qui il programma:

http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/agenda_assises_justice_2013_en.pdf

ADR e Pubblica Amministrazione

 Nel 2001 il Consiglio d’Europa raccomandava agli Stati di adottare i metodi ADR (negoziazione, mediazione, conciliazione, autotutela, arbitrato) nei rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione.

Si chiedeva in particolare di affrontare con i mezzi alternativi gli atti amministrativi individuali, i contratti, la responsabilità civile ed in generale tutto ciò che avesse a che fare con somme di denaro.

E che questo fosse fatto prima del processo anche configurando una condizione di procedibilità. Nel processo invece gli ADR avrebbero dovuto essere raccomandati dal Giudice.

Sull’utilizzo degli strumenti si chiedeva però che fosse reso possibile un controllo giudiziale.

Il Consiglio d’Europa richiedeva inoltre che conciliatori e mediatori potessero invitare un’autorità amministrativa di abrogare, revocare o modificare un atto per motivi di opportunità o di legalità.

E che gli arbitri dovessero invece essere in grado di verificare la legittimità di un atto, in via incidentale, al fine di giungere ad una decisione sul merito.

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220409&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Che cosa pensava dieci anni fa il Consiglio d’Europa della mediazione civile…

COUNCIL OF EUROPE

COMMITTEE OF MINISTERS

Recommendation Rec (2002)10 of the Committee of Ministers to member States

on mediation in civil matters

(Adopted by the Committee of Ministers on 18 September 2002

at the 808th meeting of the Ministers’ Deputies)

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=306401&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Rispondere al questionario è quasi un dovere civico…

 http://www.surveygizmo.com/s3/1382928/Questionnaire

 

La nuova legge portoghese in materia di mediazione

Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].

Clicca qui per la versione in lingua originale Legge portoghese sulla mediazione

Clicca qui per la legge tradotta in italiano Legge portoghese sulla mediazione in italiano

La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].

Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).

L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.

È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].

La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].

Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).

Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).

La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.

Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).

Il quinto capitolo (art. 30°-45°)  si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).

Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).

I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).

Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.

“Articolo 46º

La mediazione delle controversie collettive di lavoro

Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.

”.[13]

In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.

A)    Il rifiuto di mediare

Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.

La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.

Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile[14].

B)    L’imparzialità e l’uguaglianza

 L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).

La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.

1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.

2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione[15].

C)    Principio di indipendenza

Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.

1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .

2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.

3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi[16].

 

D)   Esecutività dell’accordo.

Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.

“Articolo 9

Principio di esecutività

1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:

a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;

b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;

c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;

d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e

e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.

2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].

E)     Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale

Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.

La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state  sospese.

Art. 13

(omissis)

3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].

(omissis)”

6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:

a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;

b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;

c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;

d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;

e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].

F)      Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale

Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.

Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni,  richiesta di omologazione di un altro accordo.

Articolo 14°

L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione

1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.

2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.

3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al  rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.

4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.

5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo[20].

G)   Primo incontro di mediazione civile e commerciale

Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.

Articolo 16°

Avvio della procedura

1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.

2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .

3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :

a) L’identificazione delle parti;

b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;

c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;

d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;

e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;

f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;

g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;

h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;

i) la data[21].

H)    Scelta del mediatore

Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.

Articolo 17°

Scelta del mediatore dei conflitti

1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]

Articolo 38º

Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione

1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.

2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico[23].

I)   Assistenza legale in mediazione.

Non è obbligatoria.

Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.

Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.

Articolo 18

Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione

1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).

2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.

3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza[24].

 

J)       I diritti del mediatore

La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.

La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]

“Articolo 25°

I diritti del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:

a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;

b) essere compensato per il servizio fornito;

c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;

d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;

e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].

L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.

Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:

1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;

2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate

3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.

4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.

5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].

Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.

Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.

Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.

In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.

K)    Il termine per mediare e la sua sospensione

Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.

Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.

Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.

Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.

Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?

In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).

“Articolo 21

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].

La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.

Articolo 22°

Sospensione della procedura di mediazione

1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.

2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13[29].

L)     Pericoli per il mediatore

Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.

I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.

La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.

Articolo 26º

Doveri del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il compito di :

a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;

b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti

c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti  prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;

d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;

e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;

f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;

g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui  quest’ultima è soggetta;

h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;

i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;

j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;

k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea[30].

M)  Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico

Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.

Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).

Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).

Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).

“Articolo 29º

Remunerazione del mediatore dei conflitti

La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].

Articolo 33º

Indennità

Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].

“Articolo 42º

Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione

Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].

“Articolo 35º

Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione

La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º[34].

Articolo 21°

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti[35].

Articolo 36º

Presenza delle parti

Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza[36].

Articolo 37 º

Principio della pubblicità

1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.

2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema  di gestione del sistema”.[37]

N)   Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione

Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).

Articolo 44º

Effetti delle violazioni

1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:

a) censura;

b ) sospensione degli elenchi , o

c ) esclusione dagli elenchi.

2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione[39].


[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.

[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio

[3] Artigo 279.º -A

Mediação e suspensão da instância

1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser

a tal remessa.

2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio

por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.

3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade

de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.

4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto

do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.

5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.

[4] Artigo 249.º -A

Mediação pré -judicial e suspensão de prazos

1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.

2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.

3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.

4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.

5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.

[5] Artigo 249.º -B

Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial

1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.

2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente

por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.

3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia

distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[6] Artigo 249.º -C

Confidencialidade

Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.

[8] Articolo 11°

Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale

1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.

2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.

[9] Articolo 24°

Formazione ed Organismi di formazione

1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.

2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.

3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.

4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:

a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;

b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.

5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.

6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9,  come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41,  nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.

[10] Articolo 27º

Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti

1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.

2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.

3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.

4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:

a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;

b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;

c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.

5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.

6 – Non è un impedimento che lo stesso  mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.

7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.

[11] Articolo 32º

Competenza dei sistemi pubblici di mediazione

I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal  luogo di domicilio o di residenza delle parti.

[12] Articolo 39º

Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti

I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.

[13] Artigo 46.º

Mediação de conflitos coletivos de trabalho

O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.

[15] Artigo 6.º

Princípio da igualdade e da imparcialidade

1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.

2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.

[16] Artigo 7.º

Princípio da independência

1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.

2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.

3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.

[17] Artigo 9.º

Princípio da executoriedade

1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:

a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;

b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;

c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;

d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e

e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.

2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.

3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.

[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.

[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:

a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;

b) Identificação do objeto da mediação;

c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de

mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;

d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;

e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.

[20] Artigo 14.º

Homologação de acordo obtido em mediação

1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.

2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no

prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[21] Artigo 16.º

Início do procedimento

1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.

2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.

3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:

a) A identificação das partes;

b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;

c) A declaração de consentimento das partes;

d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;

e) A descrição sumária do litígio ou objeto;

f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;

g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda

que passíveis de alterações futuras;

h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;

i) A data.

[22] Artigo 17.º

Escolha do mediador de conflitos

1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.

[23] Artigo 38.º

Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.

2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.

[24] Artigo 18.º

Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação

1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.

2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.

3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.

[25] Model Standards of Conduct for Mediators.

[26] Artigo 25.º

Direitos do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o direito a:

a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;

b) Ser remunerado pelo serviço prestado;

c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;

d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;

e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.

[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:

1. Fostering diversity within the field of mediation.

2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.

3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.

4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.

5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.

[28] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[29] Artigo 22.º

Suspensão do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.

2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º

[30] Artigo 26.º

Deveres do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o dever de:

a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;

b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;

c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;

d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;

e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;

f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;

g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;

h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;

i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;

j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;

k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.

[31] Artigo 29.º

Remuneração do mediador de conflitos

A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.

[32] Artigo 33.º

Taxas

As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.

[33] Artigo 42.º

Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.

[34] Artigo 35.º

Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação

A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.

[35] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[36] Artigo 36.º

Presença das partes

Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.

[37] Artigo 37.º

Princípio da publicidade

1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.

2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.

[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.

[39] Artigo 44.º

Efeitos das irregularidades

1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:

a) Repreensão;

b) Suspensão das listas; ou

c) Exclusão das listas.

2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.

Le indicazioni più recenti del Ministero della Giustizia italiana in materia di mediazione civile e commerciale

La mediazione civile e commerciale

aggiornamento: 16 settembre 2013

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

 

Il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010) sulla mediazione in materia civile e commerciale regola il procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, attuando, al contempo, la direttiva dell’Unione europea n. 52 del 2008.

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (decreto “del fare”, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98) ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.

In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

  • È stato inserito un criterio di competenza territoriale per la presentazione della domanda
  • La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
  • Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
  • Gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo
  • Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione, mentre sono state aggiunte le controversie in tema di risarcimento del danno derivante da responsabilità (non solo medica ma più ampiamente) sanitaria
  • Il giudice può ordinare, e non solo invitare, alle parti di procedere alla mediazione
  • La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
  • Gli avvocati sono mediatori di diritto ed hanno l’obbligo di aggiornamento professionale
  • Gli avvocati assistono le parti durante l’intera procedura di mediazione
  • Nuova disciplina in tema di efficacia esecutiva dell’accordo di mediazione
  • Le nuove disposizioni in materia di mediazione si applicheranno decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 69/2013, cioè dal 20 settembre 2013.

 La mediazione

La mediazione è l’attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite.

In sintesi, nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010 (mediazione obbligatoria):

  • Chi vuole iniziare una causa civile deve prima contattare un organismo iscritto nel registro tenuto dal Ministero della giustizia
  • E’ fissato un primo incontro di programmazione con un mediatore e le parti
  • All’esito dell’incontro preliminare di programmazione, le parti decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione o ancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andare in giudizio (senza pagare le indennità della mediazione)
  • Il mediatore redige un verbale che attesta l’esito della procedura
  • Il mediatore, in caso di mancato accordo, formula una proposta di conciliazione
  • Il giudice può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione
  • Il verbale di accordo, alle condizioni di legge, costituisce titolo esecutivo

 Il mediatore

Il mediatore è la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione, rimanendo priva, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione. Quest’ultimo potrà svolgersi, su istanza dell’interessato, presso appositi organismi, iscritti in un registro istituito con decreto del Ministro della giustizia. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere formati in materia di mediazione e frequentare corsi di aggiornamento teorico-pratici.

 Il registro degli organismi di mediazione

La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero della giustizia.

 Tipi di mediazione

Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo distingue due tipi di mediazione:

  • facoltativa, cioè scelta dalle parti
  • obbligatoria (ex lege o per ordine del giudice), quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione

 Mediazione preventiva obbligatoria

La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell’articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio del processo (tuttavia occorre sottolineare che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta, usualmente, dei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale.

La mediazione torna obbligatoria per 4 anni (cioè fino al  2017) in materia di:

  • condominio
  • diritti reali
  • divisione
  • successioni ereditarie
  • patti di famiglia
  • locazione
  • comodato
  • affitto di aziende
  • risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
  • contratti assicurativi, bancari e finanziari

In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare la mediazione, con l’assistenza di un avvocato, che deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali che dei casi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all’atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo.

La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senza sostituirla alla conciliazione giudiziale.

 Casi di esclusione

La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite e in tutti i casi elencati nell’articolo 4 del d.lgs. 28/2010.

 Provvedimenti giudiziali urgenti

Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili.

 Mediazione delegata nel giudizio d’appello

Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d’appello, il giudice, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, che è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’ordine del giudice deve essere adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.

 Durata della mediazione

 Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire.

Il tempo impiegato per il procedimento di mediazione non è computabile ai fini della verifica della durata ragionevole del processo, ai sensi delle L. 89/2011.

 Procedimento di mediazione

  • La mediazione si introduce con una semplice domanda all’organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni.
  • Le parti possono scegliere liberamente l’organismo. In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata la prima domanda.
  • Presentata la domanda presso l’organismo di mediazione, è designato un mediatore ed è fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (non oltre trenta giorni dal deposito della domanda).
  • La domanda e la data dell’incontro sono comunicate all’altra parte, anche a cura dell’istante.
  • Le parti devono partecipare alla procedura di mediazione, già dal primo incontro, con l’assistenza di un avvocato.
  • Per la mediazione obbligatoria, il mancato accordo in sede di primo incontro di programmazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini della procedibilità dell’azione giudiziale. In caso di mancato accordo, i costi della mediazione sono gratuiti.
  • Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
  • Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il giudice condanna la parte costituita, che non partecipa al procedimento senza giustificato motivo, al pagamento di una somma pari al contributo unificato.

  Conciliazione

Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia.

Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell’accordo.

Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze sulle spese processuali previste dall’articolo 13 del d.lgs. 28/2010.

In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, il mediatore formula una proposta di conciliazione.

 Efficacia esecutiva della mediazione

Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

 Spese processuali

All’esito del processo civile, se il provvedimento del giudice corrisponde interamente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al periodo successivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della parte soccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributo unificato e al pagamento dell’indennità spettante al mediatore (e all’esperto, se nominato).

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto.

 Agevolazioni fiscali

Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di 50.000 euro.

In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d’imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all’organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

 Gratuità della mediazione

La mediazione è gratuita per i soggetti che avrebbero beneficiato del gratuito patrocinio nel giudizio in tribunale (soggetti meno abbienti):

quando la mediazione è condizione di procedibilità ex lege della domanda giudiziale (nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010)

ovvero quando la mediazione è disposta dal giudice.

A tal fine, la parte deve depositare presso l’organismo dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui firma può essere autenticata dal mediatore.

Nessuna spesa in caso di mancato accordo.

Quando il primo incontro di programmazione tra le parti e il mediatore si conclude con un mancato accordo, non è dovuto alcun compenso per l’organismo di mediazione.

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Sistemi di composizione dei conflitti in Spagna (NEWS)

La Spagna crede fermamente nel processo come si ricava dal tenore dell’art. 24 della Costituzione[1]: “Tutte le persone hanno diritto ad ottenere la tutela effettiva dei giudici e dei tribunali nell’esercizio dei loro diritti e interessi legittimi, in nessun caso potendo restare senza difesa”[2].

Ma si praticano anche diversi sistemi alternativi di composizione delle controversie tra cui possiamo annoverare la conciliazione e la mediazione[3] e non solo.

All’interno del processo le parti possono essere semplicemente invitate a negoziare[4] o vi può essere anche il suggerimento a partecipare ad una sessione informativa[5] ovvero semplicemente la constatazione giudiziale di un accordo con conclusione del processo[6].

Il più utilizzato tra i mezzi alternativi, anche nella materia del consumo  è allo stato l’arbitrato e dunque un metodo aggiudicativo di carattere privato che nel 2011 e nel 2012 è stato peraltro oggetto di importanti provvedimenti di legge[7].

In particolare una recente modifica del codice di procedura civile incentiva l’uso dell’arbitrato anche a giudizio in corso[8].

Quanto agli altri strumenti alternativi dobbiamo dire che maggiore impiego della conciliazione ha avuto sino ad ora la mediazione[9].

Dal punto di vista temporale si sentì in primo luogo l’esigenza della mediazione nel settore familiare per riparare alle conseguenze delle separazioni e dei divorzi[10]: nell’anno 2000, infatti,  la Spagna era il paese dell’Unione europea con più divorzi[11] che coinvolsero una media di 250.000 bambini.

Del resto l’art. 92 del Codice civile recita molto opportunamente che “la separazione, annullamento e il divorzio non esime i genitori dei loro obblighi verso i propri figli” e dunque non potevano che studiarsi le più opportune dinamiche con le quali i coniugi potessero prendere consapevolezza del fatto che la genitorialità è per la vita.

In oggi l’esigenza della mediazione è certamente aumentata.

A titolo di mero esempio cito il fatto che il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial[12] (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale: si tratta in altre parole della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

In adempimento di tale accordo vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie[13].

Con questa intesa sostanzialmente tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Tale accordo è stato possibile perché in Spagna il Consiglio generale del potere giudiziario (CGPJ)[14], sostiene e sovrintende alle iniziative di mediazione promosse nei diversi tribunali spagnoli, con l’assistenza delle Comunità autonome, delle università, dei comuni e delle associazioni[15].

Devo aggiungere che anche la Cassazione spagnola spinge da diverso tempo per l’adozione della mediazione; il percorso della nuova Ley 5/12 dipende molto ed appunto da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España[16] del 20 maggio 2010[17].

Detto ciò in Spagna la mediazione in materia civile e commerciale può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale: solo dal 2012 tuttavia è stata espressamente oggetto di una legge su cui ci diffonderemo largamente in seguito.

Anticipiamo solo qui, circa la endoprocessuale, che le parti in causa hanno il diritto di disporre dell’oggetto del giudizio, di rinunciare all’azione, di ritirarsi dal giudizio, di mostrare acquiescenza, di sottoporre alla mediazione o all’arbitrato qualsiasi materia oggetto dello stesso, salvi i casi vietati dalla legge o il rispetto dei limiti fissati per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[18].

È questa una formulazione che costituisce assoluta novità per il panorama spagnolo[19].

Sino al 2012 le leggi in materia di mediazione hanno avuto  carattere settoriale[20] od uno spazio limitato ai territori delle Comunità Autonome[21].

La relazione all’attuale legge statale 6 luglio 2012 n. 5 sulla mediazione civile e commerciale si affretta peraltro a sottolineare che questa ultima “è strettamente confinata nella sfera di competenza dello Stato in materia di diritto commerciale, contenzioso e civile”, senza pregiudizio delle leggi emanate dalle Comunità autonome nell’esercizio dei loro poteri.

Tutto ciò è ribadito dalla disposición final quinta,  in base alla quale apprendiamo che la Ley 5/12 in quelle materie, è frutto della sfera di competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[22].

In relazione alle Comunità Autonome la mediazione ha investito in passato per lo più il settore familiare[23].

Il campo di applicazione delle leggi autonomistiche investe il matrimonio e la convivenza, il diritto di visita, di custodia e degli alimenti in relazione ai minori, la tutela o gestione del patrimonio della famiglia, il rapporto tra famiglia di origine e famiglia ospitante o di adozione.

In alcuni casi, come nel caso della legge dei Paesi Baschi, si prevede anche la possibilità di mediazione per risolvere le dispute di successione o legate alle attività di lavoro o di famiglia o ancora in ordine alla disciplina dei crediti alimentari tra parenti.

Il contenuto di queste leggi è piuttosto omogeneo.

Quasi tutte esprimono i principi guida della mediazione e  descrivono il sistema degli intermediari e le istituzioni di mediazione familiare: in particolare la creazione di un registro dei mediatore e degli organismi di mediazione. Esse tendono inoltre a regolare con una certa precisione le diverse fasi del processo di mediazione e a sancire l’efficacia vincolante degli accordi, a condizione che vengano soddisfatte le condizioni necessarie per la validità dei contratti.

I servizi di mediazione familiare offerti nelle diverse Comunità autonome sono molto eterogenei, e anche nella stessa Comunità possono variare da una città all’altra.

In alcune Comunità autonome è la Comunità stessa a offrire il servizio[24], mentre in altre i servizi di mediazione familiare sono forniti dai comuni.

In Catalogna le spese del processo di mediazione sono regolamentate per le persone che non beneficiano del patrocinio a spese dello Stato.

In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.

Il legislatore spagnolo del 2012 si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale del 24 giugno 2002.

E dunque la mediazione civile e commerciale è in Spagna tendenzialmente volontaria, ma per la materia del lavoro il tentativo di conciliazione o mediazione è condizione di procedibilità[25].

La scelta non è ideologica, ma è legata a mera politica legislativa: i progetti precedenti prevedevano la condizione di procedibilità, seppure soltanto per le controversie su crediti di valore inferiore ai 2000 €; tale ipotesi è stata stralciata a partire dal Real Decreto-Legge del marzo 2013[26] perché il Parlamento era preoccupato dell’impatto che un sistema di mediazione obbligatoria avrebbe avuto sugli uffici giudiziari[27].

Teniamo comunque presente che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione, vi sono alcune norme che, potremmo dire,  ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (LEC da loro)  nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[28].

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione[29], gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace[30].

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione[31].

Tale intento si riscontra anche nel processo del lavoro dove abbiamo detto che il tentativo è obbligatorio: se il convenuto ritualmente citato non partecipa, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[32]  della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[33].

Fuori dal processo peraltro l’accesso alla mediazione è vincolato alla presenza di una richiesta congiunta oppure alla domanda di una parte nel solo caso in cui essa sia latrice di un accordo di mediazione[34].

La mediazione peraltro non può prestarsi a fini dilatori: la prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura e non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere[35].

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone[36].

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le  Camere di Commercio  acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato[37].

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali[38].

Questa ultima estensione è stata criticata perché si ritiene che gli Ordini professionali (in particolare quelli degli psicologi, degli avvocati e degli assistenti sociali) non credano nell’istituto, ma lo abbiano abbracciato per far fronte alla disoccupazione dei loro membri[39].

La mediazione inizia poi,  salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà rinuncia alla domanda[40].

L’invito alla sessione informativa (così come del resto l’invito alla mediazione vera e propria), lo abbiamo anticipato, può anche venire dal giudice sia nell’udienza preventiva del giudizio ordinario, sia in quello che è definito giudizio orale (per le somme inferiori ai 2000 €)[41].

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda[42].

E questo è sicuramente uno dei sistemi migliori per diffondere la cultura della mediazione: anche il nostro paese dovrebbe prenderlo ad esempio ed inserire dunque la sessione informativa per legge.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore[43].

A ciò segue la vera e propria procedura[44]:  la legge parla di un comportamento attivo del mediatore[45] e quindi pare che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore peraltro ha la facoltà di terminare la procedura se le posizioni dei medianti si rivelano inconciliabili[46]: questa formulazione peraltro ha destato in Spagna una forte polemica perché le posizioni delle parti sono per natura inconciliabili ed il mediatore solitamente lavora sugli interessi.

La legge prevede che la procedura sia il più breve possibile[47]: tale volontà legislativa è stata molto criticata da coloro che ritengono che alla mediazione non possono mettersi limiti temporali.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale[48].

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti[49].

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale[50].

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso[51]; prima e fuori dal giudizio può essere, a richiesta di parte, recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto[52].

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo[53].

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato[54]. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[55].

I costi della mediazione vengono sostenuti in parti eguali, salvo diverso accordo tra le parti. Possono essere esatti dal mediatore o dall’organismo di mediazione; se le parti non onorano i loro impegni il procedimento può essere terminato, a meno che una delle parti non sostenga anche i costi dell’altra[56].

Ancora per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile[57]. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’istituzione di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi[58].

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[59]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Quello del mediatore è un ruolo che non ha una una caratterizzazione professionale: in ciò la figura del mediatore in Spagna  si differenzia da quella dell’arbitro che nel procedimento rituale, quando è giudice unico, deve essere un giurista.

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

La formazione del mediatore non è regolata a livello statale se non con le scarne indicazioni della Ley 5/12 che trascrivo: le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[60].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[61].

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[62].

Sino al 2012 si è richiesto al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore .

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati.

Allo stato non esiste un registro ministeriale dei mediatori e degli organismi di mediazione.

Il 29 novembre 2012 il Ministero della Giustizia ha però apprestato un progetto di regolamento[63] della Ley 5/1e che è stato sottoposto al Consejo General de la Abogacía Española, per eventuali rilievi.

Non è dato di vedere quando verrà licenziato e con quali modifiche. Al momento si stima opportuno farne semplicemente un breve sunto.

La formazione deve permettere al mediatore il dominio della tecnica di mediazione e dello svolgimento del procedimento. Egli deve imparare inoltre che ci sono materie non mediabili e che ci sono terzi estranei alla mediazione.

La formazione è specifica nel momento in cui completa il profilo professionale del mediatore.

Gli insegnamenti di base che andranno plasmati appunto sul profilo professionale di ciascuno, riguardano il diritto, la psicologia, la deontologia, i processi e le tecniche di comunicazione, la negoziazione e la risoluzione del conflitto.

La formazione è pratica e teorica: la prima costituisce almeno il 30% della seconda.

Se la formazione è online, la percentuale della parte pratica corrisponde al 40% se le ore sono fino a 80, al 20% se più di 80.

La durata della formazione dipende dal titolo professionale del mediatore e dalla sua esperienza: la durata minima è di 50 ore.

La formazione continua è solo pratica ed è di almeno 20 ore in cinque anni.

I centri di formazione che si occupano sia della formazione di base sia di quella continua sono pubblici e privati e devono essere autorizzati dall’Amministrazione competente per materia.

Sarà valida la formazione effettuata da enti stranieri debitamente accreditati in patria: cosa questa che potrebbe ingolosire gli enti di formazione nostrana.

Il regolamento prevede che venga istituito un registro ministeriale.

L’iscrizione sarà volontaria per i mediatori e per gli Organismi.

Chi si iscrive sarà mediatore accreditato a sensi di legge.

Il mediatore che desidera iscriversi lo fa elettronicamente direttamente al Ministero e dunque senza intermediari.

Appena iscritti il registro informa dell’accreditamento l’assicurazione con cui il mediatore avrà stipulato apposita polizza (che copra i danni a partire almeno da 20.000 €).

Saranno cancellati i mediatori che vengono inabilitati o sospesi all’esercizio della professione e coloro che perdono la copertura assicurativa per estinzione della stessa.

Ogni mediatore comunica al registro il cambiamento dei suoi dati ed il conseguimento della formazione continua.

Le istituzioni di mediazione che vogliano iscriversi devono indicare: denominazione, domicilio, disponibilità ad usare i mezzi elettronici, fini ed attività statutaria e specializzazione, se del caso polizza assicurativa, l’ambito territoriale.

Quelle straniere anche la lingua che utilizzeranno in mediazione.

Al par dei mediatori devono comunicare ogni modifica al Ministero e pure indicare i procedimenti disciplinari di cui sono destinatari i loro membri.


[1] Costituzione del Regno di Spagna (27 dicembre 1978) in  http://mediaserver.spol.uniroma1.it/fernanda_bruno/Sintesi%20Lezioni/diritto%20costituzionale%20italiano%20e%20comparato/Spagna(invio)/Testo%20Cost.Spagna.pdf

La Costituzione del 1978 è la prima Costituzione che è stata redatta in Spagna da una commissione nella quale erano presenti differenti ideologie e la sola che il popolo spagnolo ha approvato con un referendum per maggioranza.

[2] Peraltro lo Stato intende la giustizia come uno strumento gratuito: “L’amministrazione della giustizia sarà gratuita, quando così stabilisca la legge, e lo sarà in ogni caso per coloro che dimostrino di non avere mezzi economici sufficienti per sostenere le spese legali” (art. 119 Cost.).

[3] Da ultimo oggetto di diverse normative:

  • Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. In BOE 09-07-2005 n. 163, pp. 24458.
  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 7 luglio 2012, n. 162, sez. I,  p. 49224.

[4] “En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto,”. (Art. 414 C.p.c., in Spagna LEC).

[5] Terza disposizione finale punto dieci Ley 5/12.

[6] Art. 415 c. 1 e 443 LEC.

[7] In successione le principali norme che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sono state le seguenti: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60.

Nel 2011 le leggi che hanno riguardato l’istituto  e che sono state pubblicate sul BOE in pari data il 21 maggio 2011 sono state le seguenti:

  • Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
  • Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.  Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata: il provvedimento è entrato in vigore il 9 giugno 2011.

Nel 2012 i provvedimenti che hanno inciso sulla disciplina sono stati:

  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 7 luglio 2012, n. 162, sez I,  p. 49224.

[8] Art. 19 Ley 1/2000 come introdotta prima dalla disposición final segunda del Real decreto-ley 5/2012 (in oggi abrogato) e poi dalla identica disposizione della Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale. Tale norma incentiva pure la mediazione e la transazione.

[9] In particolare con riferimento alla materia del consumo, del lavoro, del diritto delle  cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle  proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.

[10] Anche se non tutti erano convinti della bontà dell’istituto.

[11] Ogni 100.000 abitanti.

[12] Cfr. art. 122 Cost.

[15] Il Consiglio generale del potere giudiziario sostiene e sovrintende anche alle iniziative di mediazione promosse nei tribunali per le indagini preliminari (Juzgados de Instrucción), nei tribunali penali (Juzgados de lo Penal) e nei tribunali provinciali (Audiencias Provinciales).

[16] Cfr. art. 123 Cost.

[17]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[18] Così viene modificato l’art. 19 LEC.

[19] Così si esprime al relazione alla Ley 5/12.

[20] Ricordo ad esempio la Ley 36/2011 con riferimento alla materia del lavoro.

[21] Dal 1978 sono state riconosiute 17 Comunità Autonome: Andalusia, Aragona, Asturie, Isole Baleari, Canarie, Cantabria, Castiglia-La Mancia, Castiglia e León, Catalogna, Comunità Valenciana, Estremadura, Galizia, La Rioja, Comunità di Madrid, Regione di Murcia, Navarra e Paesi Baschi. Vi sono inoltre due città autonome: Ceuta e Melilla. Cfr. http://www.spain.info/it/ven/comunidades-autonomas/

La prima legge sulla mediazione si è avuta in Catalogna il 15 marzo 2001.

[22] Cfr. art. 149 Cost: “(Omissis) 6) Legislazione commerciale, penale e carceraria; legislazione processuale, fatte salve le speciali e necessarie disposizioni che in questa materia derivino dalle particolarità del diritto positivo delle Comunità, autonome. (Omissis) 8) Legislazione civile, fermi restando il mantenimento, la modifica e lo sviluppo da parte delle Comunità autonome dei diritti civili, forali o speciali, ove esistano. In ogni caso, le disposizioni relative all’applicazione ed efficacia delle norme giuridiche, i rapporti giuridicocivili relativi alle forme di matrimonio, la disciplina in materia di registri e strumenti pubblici,

le basi degli impegni contrattuali, le norme per risolvere i conflitti di legge e la determinazione delle fonti del diritto, con riguardo, in quest’ultimo caso, alle norme di diritto forale o speciale. (Omissis).

[23]  Citiamo qui di seguito in ordine cronologico:

  • Galizia,  l. 31 maggio 2001, n. 4,
  • Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7;
  • Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5,
  • Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n.  4,
  • Castiglia-León, l. 6 aprile  2006, n. 1,
  • Madrid, l. 21 febbraio 2007, n.  1,
  • Asturie,  l. 23 marzo 2007, n. 3,
  • Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1,
  • Andalusia, l. 27 febbraio  2009 n. 1.
  • Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 che è stata recentemente abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15, che abbraccia tutto il campo del diritto privato.
  • L’Aragona ha messo da ultimo in  campo un nuovo progetto di legge sulla mediazione familiare (Cfr. http://www.elderecho.com) che è stato approvato dalla Commissione affari sociali del Parlamento.

[24] Per esempio in Catalogna.

[25] V. da ultimo art. 63 e ss. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ma sino all’11 dicembre 2011 era in vigore il Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral che all’art. 63 prevedeva appunto l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

[26] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783.

[27] L. GARCIA VILLALENGUA, La nuova legge sulla Mediazione in Spagna,  in margine al coìonvegno “Un’ esperienza di Mediazione in Spagna.  Punti di incontro e differenze con un’esperienza italiana” Università di Genova, 21 setembre 2012.

[28] Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[29] Art. 304 LEC.

[30] Art. 442 LEC.

[31] Cfr. in tal senso anche l’art. 6 c. 2 (2.Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste) e l’art. 10 c. 2 e 3 (2.  Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.) della Ley 5/12.

[32] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[33] Art. 66 Ley 36/11.

[34] Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12.

[35] Artículo 4 Ley 5/12.

Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados (Relazione alla Ley 5/12).

[36] Art. 6 c. 3 Ley 5/12.

[37] Disposición final segunda Ley 5/12.

[38] Disposición final primera Ley 5/12.

[39] J. L. SARIEGO, El fracaso de la mediacion en España in http://www.lexfamily.es/img/0_pn1_1315031228.pdf

[40] Art. 17 c. 1 Ley 5/12.

[41] Nueve e catorce.  Disposición final tercera. Riformano l’art. 414 u.c. e l’art. 443 c. 3 LEC

[42] Art. 17 c. 2 Ley 5/12.

[43] Art. 19 Ley 5/12.

[44] Art. 21 Ley 5/12.

[45] Art. 13 c. 2 Ley 5/12

[46] Art. 22 c. 1 Ley 5/12.

[47] Art. 20 Ley 5/12.

[48] Art. 23 c. 1 Ley 5/12.

[49] Art. 23 c. 4 Ley 5/12.

[50] Art. 9 c. 2 lett. b) Ley 5/12.

[51] Art. 25 c. 4 Ley 5/12.

[52] Art. 25 c. 1-2  Ley 5/12.

[53] Art. 26 Ley 5/12.

[54] Siete.  Disposición final tercera. Riforma l’art. 335 c. 3 LEC.

[55] Ocho. Disposición final tercera. Riforma l’art. 347 c. 1 LEC.

[56] Art. 15 Ley 5/12.

[57] Art. 11 c. 3 Ley 5/12.

[58] Art. 14 Ley 5/12.

[59] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[60] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte).

[61] Art. 11 c. 2 Ley 5/12.

[62] Artículo 12 Ley 5/12.

[63] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

In Spagna il CSM non attende i tempi del Governo, ma agisce.

Il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale. (Clicca qui Convenio Marco colaboración entre CGPJ y Fundacion Valsaín)

Si tratta in particolare della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

Vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie (clicca qui Acuerdo vinculado al Convenio Marco. CGPJ…).

Con questo accordo tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Così si cerca di ridurre il numero di casi trattati dai tribunali, al fine di ridurre il crollo della giustizia.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/Proyecto_piloto_para_la_mediacion_en_los_litigios_entre_ciudadanos_y_administraciones_publicas_dentro_de_la_jurisdiccion_contenciosa_administrativa

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Sistemi di composizione dei conflitti in Finlandia

Sommario: 1. Introduzione generale sugli interventi legislativi. 2. La mediazione penale ed in certi casi civili. 3. La Court annexed mediation. 4. La Court annexed mediation in materia di famiglia. 5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria 6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici. 7. La conciliazione giudiziaria. 8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.

1. Introduzione generale sugli interventi legislativi

Mi pare opportuno richiamare l’attenzione dei lettori sulla legislazione finlandese di risoluzione  alternativa delle controversie[1].

Secondo World Economic Forum[2], infatti, i cittadini finlandesi hanno una tale fiducia nella indipendenza della giustizia nel loro paese da collocarsi al secondo posto su 144 paesi del mondo.

Diciamo subito che in Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; l’accesso può riguardare le procedure endoprocessuali o quelle extragiudiziali.

La prima cura nel paese finnico è stata rivolta alla mediazione penale che è stata introdotta nel 1983, ma ha avuto uno sviluppo nella legislazione criminale nel 1997.

A seguito della raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1999 e della risoluzione 12/02 nella materia criminale dell’United Nations Economic and Social Council (ECOSOC), si è incrementata l’attenzione della Finlandia che ha sviluppato una legislazione all’avanguardia soprattutto con riferimento alla criminalità minorile.

In seguito la mediazione penale e in parte quella civile[3] sono state regolate nel 2005 con la Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005)[4] che è entrata in vigore il 1° gennaio 2006[5].

Nel 2005 si è poi introdotta la Court-annexed mediation[6]: la disciplina è stata però abrogata e sostituita, in attuazione della direttiva 52/08, dalla legge 394/11[7].

Sempre in attuazione della direttiva 52/08 si è agito sul versante della prescrizione modificando la Legge sulla limitazione dei debiti[8] e prevedendo che la prescrizione resti sospesa nel caso di richiesta di mediazione – peraltro raccomandata – ex lege 394/11[9].

Possiamo dire dunque che il livello di guardia non è mai scemato dato che ancora di recente, il 12 maggio 2012, il Governo ha rinnovato la sua fiducia al Comitato consultivo per la mediazione[10] che ha in generale l’ufficio di promuovere la mediazione su larga scala e in particolare i seguenti compiti per il biennio 2013-2015:

  • monitorare e valutare lo sviluppo della mediazione e della ricerca, e presentare proposte per lo sviluppo della mediazione,
  • facilitare i vari settori governativi, le ONG e gli altri organismi di co-mediazione,
  • monitorare e promuovere l’applicazione uniforme del diritto e la pratica della mediazione attraverso linee guida,
  • curare gli sviluppi internazionali della mediazione e la cooperazione.
  • effettuare tutti i compiti che il Ministero gli assegna per il raggiungimento degli obiettivi[11].

Ancora da ultimo la sensibilità non si è ridotta visto che con regolamento del Ministero dell’Interno 231/13[12] e per esigenze dunque dell’Amministrazione si è istituito il Mediatore delle minoranze[13].

 

2. La mediazione penale ed in certi casi civili

Inizialmente la mediazione penale veniva utilizzata a discrezione della polizia.

Oggi la mediazione può essere proposta dal sospetto di un reato, dalla vittima, dalla polizia o dall’autorità penale  o da parte di altre autorità.

Tuttavia, solo la polizia o l’autorità giudiziaria hanno il diritto di proporre una mediazione se il crimine comporta violenza diretta al coniuge dell’indagato, al figlio, al genitore o nel caso di analogo rapporto parentale[14].

Si tratta di un istituto volontario e non tocca il problema della responsabilità penale.

È riservata e gratuita: il servizio è regolato da agenzie governative su base regionale e dai 35 uffici di mediazione che cooperano con dette agenzie[15].

Le agenzie fanno capo al Ministero per gli affari sociali e della salute: rimarchiamo questo dato perché ci pare importante al fine di comprendere anche la filosofia che ispira la mediazione penale nel paese[16].

In linea di principio, qualsiasi tipo di reato può essere affrontato attraverso la mediazione a prescindere dalla categoria.

L’ammissibilità della mediazione è valutata tenendo conto della natura e delle modalità del reato, della relazione tra l’indagato e la vittima, e di altre questioni legate alla criminalità nel suo complesso[17].

I casi che riguardano la violenza domestica non possono essere oggetto di mediazione se nel rapporto tra le parti la violenza è ricorrente o se le parti pur avendo partecipato ad una mediazione hanno continuato ad utilizzare la violenza con i propri familiari.

Né sono trattabili in mediazione quei casi in cui in generale il condannato considera accettabile l’uso della violenza.

Un crimine non può infine essere oggetto di mediazione se la vittima è minorenne e ha un particolare bisogno di protezione a causa della natura del reato o per la sua età. Per esempio, i reati sessuali contro i bambini sono esclusi da una mediazione.

Ma che cosa si intende per mediazione penale ai sensi della legge 1015/05?

Si ha riguardo ad un servizio appunto non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore  imparziale, per discutere dei danni  morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare[18].

La legge, come è detto, riguarda anche la mediazione civile quando trattasi di privati individui (ciò non vale per le persone giuridiche)[19]; gli stessi uffici  che si occupano di mediazione penale stabiliscono se la medizione sia opportuna anche nei casi civili.

Ai sensi della legge 1015/05 inoltre le controversie civili diverse da quelle afferenti la responsabilità civile per i danni da reato possono trattarsi in mediazione solo se di natura minore, tenendo conto del soggetto e delle richieste formulate nel caso di specie[20].

Di fatto quindi la norma ha nel settore civile una portata limitata: il 95% delle mediazioni a sensi di questa legge riguardano il settore penale e coinvolgono per lo più adolescenti.

Le prescrizioni che riguardano la mediazione penale riguardano allo stesso modo quella civile.

La mediazione può essere condotta solo tra le parti che hanno personalmente e volontariamente espresso il loro consenso alla mediazione e sono in grado di comprendere il significato della mediazione e della soluzioni raggiunte nel processo di mediazione.

Prima che le parti convengano di utilizzare la mediazione, devono essere spiegati i loro diritti in materia di mediazione e la loro posizione nel processo di mediazione.

Ogni parte ha il diritto di ritirare il suo consenso in qualsiasi momento durante il processo di mediazione[21].

Le persone minorenni devono fornire personalmente il loro consenso alla procedura.

Inoltre la partecipazione alla mediazione di un minorenne richiede che l’addetto alla sua custodia o altro rappresentante legale accetti la procedura.

Giuridicamente gli adulti incapaci possono invece partecipare alla mediazione, se comprendono il significato del caso e possono dare un loro personale apporto all’accordo di mediazione[22].

Se un crimine non può essere trattato con la mediazione, le questioni relative al risarcimento dei danni che da esso derivino non possono essere oggetto di mediazione.

Le cause civili possono essere oggetto di mediazione se ciò sia ritenuto opportuno.

Anche se un caso viene affrontato e deciso da parte di un’autorità di polizia o giudiziaria ovvero in un tribunale la mediazione non è preclusa[23].

Se l’indagato o la vittima sono minorenni, colui che ne ha la custodia o altro legale rappresentante hanno il diritto di proporre una mediazione.

Nei casi che riguardano adulti legalmente incapaci, la persona incaricata del controllo dei loro interessi può anche proporre la mediazione[24].

I mediatori devono: 1) organizzare incontri di mediazione tra le parti; 2) gestire la mediazione, senza pregiudizi e rispettando tutte le parti; 3) aiutare le parti a trovare soluzioni reciprocamente soddisfacenti per quanto riguarda il reato al fine di limitare i danni mentali e materiali che la vittima ha subito a causa della criminalità; 4) fornire assistenza legale e altri servizi; 5) redigere un documento concernente l’accordo raggiunto dalle parti nel procedimento di mediazione e certificarlo con una firma; e 6), effettuare dopo la mediazione, una relazione sul processo di mediazione per l’ufficio di mediazione[25].

In conclusione possiamo aggiungere che la mediazione penale come quella civile, seppure con le limitazioni viste, è esperibile nella maggior parte dei comuni.

 

3. La Court annexed mediation

Nel 2005 è stata licenziata anche una legge sulla Court-annexed mediation (663/2005)[26] che oggi risulta abrogata e sostituita dalla legge 394/11.

Il  7 dicembre del 2010 è  stato presentato, infatti, un disegno di legge di riforma del settore per uniformare la legislazione alla direttiva europea 52/08[27] e tale disegno è stato approvato in data 29 aprile 2011 ed  è entrato in vigore appunto il 21 maggio 2011[28], ultimo giorno utile per rispettare il termine imposto dalla direttiva 52/08.

La nuova legge 349/11[29] ha come  oggetto la mediazione  nelle controversie e nel contenzioso civile (court annexed mediation[30]).

In generale possiamo dire che la mediazione giudiziaria viene utilizzata principalmente in materia successoria e del lavoro e con riferimento agli indennizzi dei sinistri, ma ha ampia applicazione anche nel diritto di famiglia con riguardo alla cura dei minori, al diritto di visita o al mantenimento.

In caso di fallimento le parti possono, se lo desiderano, avviare un procedimento giudiziario contenzioso o continuare quello che sia eventualmente già in piedi.

In tale ultimo caso però il giudice che presiede il processo non può coincidere con la persona del giudice che ha operato in qualità di mediatore.

Molti dei  principi della legge 663/05 oggi abrogata, sono stati ripresi dalla più recente normativa.

Possono essere mediate le materie civili e le liti davanti alle Corti in generale (Court-annexed mediation)[31].

La competenza della Corte in materia civile non interferisce con quella di altri organi: le controversie tra consumatori, per esempio, possono essere gestite dalla Commissione per i reclami dei consumatori o da un consigliere delegato.

Per quanto riguarda le questioni penali c’è poi, come già visto, una procedura specifica.

La legge prevede anche l’omologazione dell’accordo di mediazione al di fuori del tribunale in modo che lo stesso  diventi esecutivo[32].

Le disposizioni della legge 394/11 sull’omologa dell’accordo di mediazione extragiudiziario si applicano anche a un accordo raggiunto in qualsiasi altro Stato membro dell’Unione europea con l’ausilio della mediazione al di fuori del tribunale od in una procedura simile alla mediazione condotta dal giudice ai sensi della stessa legge[33].

Le disposizioni della legge non si applicano a un accordo raggiunto con la Danimarca o in uno Stato a cui non si applica la direttiva 52/08[34].

L’obiettivo della mediazione court-annexed è la composizione amichevole della  questione[35].

Le questioni devono essere suscettibili di mediazione o essa deve ritenersi opportuna viste le domande delle parti[36].

Se la controversia non pende dinanzi ad un tribunale[37], la court-annexed mediation può essere avviata sulla domanda scritta di una parte o di entrambe.

La domanda deve essere presentata per iscritto, indicando quale è l’oggetto della controversia e in che modo le posizioni delle parti divergano.

Inoltre devono indicarsi i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione: ciò perché la Corte deve essere in grado di valutare quale strumento alternativo sia più opportuno.

Le parti possono poi  indicare – dice il nuovo articolo 4 – che preferiscono un giudice come mediatore[38]: una norma simile esiste anche in Francia con riferimento alla conciliation.

La domanda deve identificare i soggetti e contenere la informazioni di contatto; si seguono, in quanto applicabili, le disposizioni in materia di citazione previsti dal Codice di rito (oikeudenkäymiskaari)[39].

Se la questione pende dinanzi ad un tribunale, la court-annexed mediation può essere avviata su richiesta di una delle parti o di  entrambe le parti. La richiesta può essere fatta senza formalità, e deve essere effettuata prima che l’istruttoria del caso si sia conclusa[40].

L’avvio della court-annexed mediation  richiede il consenso di tutte le parti.

Se la richiesta o domanda di conciliazione non è depositata congiuntamente deve essere notificata alle altri parti nei modi di rito ed il notificato può chiedere di essere sentito in merito. L’udienza può svolgersi oralmente o per iscritto.

È il giudice a decidere l’avvio della court-annexed mediation[41].

La sua decisione di far iniziare una mediazione, ovvero di respingere la domanda ad essa inerente o ancora di chiudere la procedura non è soggetta a ricorso[42].

Il mediatore sarà designato a seconda della materia e dovrà essere un giudice del tribunale ove la causa è pendente[43].

Al fine di garantire le competenze necessarie in materia o comunque di favorire la mediazione, il mediatore può dotarsi di un ausiliario se le parti  lo consentano.

 Il mediatore deve nominare l’ausiliario una volta che le parti ne hanno accettato la candidatura. L’indennità ed il rimborso spese dell’ausiliario è a carico delle parti[44].
La mediazione è effettuata rapidamente[45], con equità e imparzialità.

Il mediatore sente le parti e negozia con loro.

Con il consenso delle parti possono essere ascoltate altre persone e vagliati altri elementi di prova[46].

Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.

L’organizzazione della procedura per il resto viene decisa dal mediatore in consultazione con le parti[47].

Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.

Il mediatore assiste le parti nei loro sforzi per raggiungere una comune comprensione e una soluzione amichevole[48].

Su richiesta delle parti o col consenso il mediatore può formulare una proposta per risolvere la questione amichevolmente[49].

Il mediatore secondo la vecchia legge poteva presentare una proposta ex aequo et bono[50]. Nella nuova versione questo secondo comma del § 7 è formulato in modo diverso: “La proposta tiene conto di quanto sollevato dalle parti in mediazione in quanto il mediatore lo ritenga appropriato[51].

Nella pratica gli accordi raggiunti si sono sino ad oggi basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge[52].

La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.

Non è il mediatore che deve trovare una soluzione alla controversia, ma le parti stesse.

Tuttavia, previo accordo tra le parti, il mediatore può rendere appunto una proposta di risoluzione della controversia.

I partecipanti alla procedura tuttavia devono essere in grado di comprendere il significato sia dell’accordo sia della eventuale proposta.

Pertanto, prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.

La soluzione a cui le parti prestano consenso può essere omologata come mediazione giudiziaria.

L’accordo e la sua omologazione sono disciplinate dal regolamento della Corte per le conciliazioni giudiziarie.

Tuttavia una soluzione omologata può coprire anche ambiti che non sono stati oggetto delle domande originarie[53].

La court-annexed mediation ha fine se:

1) un accordo è stato omologato o se le parti comunicano al mediatore che è stato raggiunto un accordo al di fuori della mediazione giudiziaria;

2) una parte notifichi al mediatore che non desidera più continuare la mediazione; o se il mediatore decide, dopo aver sentito le parti, che non c’è alcuna giustificazione per continuare la mediazione. In tali ultimi casi il mediatore deve comunicare alle parti la conclusione della mediazione.

Quando la procedura riguarda una questione che è pendente dinanzi al giudice e che si è conclusa perché una parte non vuole più continuare la mediazione o perché il mediatore ritiene che continuare la procedura non sia ragionevole, il processo riprende[54].

La procedura di mediazione può terminare in qualsiasi momento se una delle parti lo desidera; ciascuna delle parti inoltre può ritirare il proprio consenso in qualsiasi momento durante la procedura di conciliazione.

La competenza in materia di court-annexed mediation spetta al giudice che l’avrebbe sulla questione in un procedimento giudiziario.

La Corte avrà la stessa composizione che necessita per l’istruzione della causa[55].

4. La Court annexed mediation in materia di famiglia

Il nuovo art. 10 della L. 349/11  si occupa invece della court- annexed mediation nei rapporti familiari.

Si prevede la mediazione in relazione allo status o ai diritti del bambino, al diritto di mantenimento, di visita e di custodia.

Tuttavia il giudice deve valutare la questione tenendo presente la legislazione vigente[56].

Un accordo omologato in materia di status o diritti del bambino, di diritto di mantenimento, di visita e di custodia deve considerarsi equivalente a un ordine del tribunale o ad una sentenza nelle stesse materie: la norma nuova riprende peraltro l’art. 18 vecchio testo della legge 663/05.

Ad oggi la mediazione familiare viene svolta principalmente dai servizi sociali municipali.

Si tratta quindi di un servizio pubblico. Esso va richiesto presso i servizi sociali del comune di residenza.

Il tribunale nomina uno o più mediatori incaricati di promuovere la collaborazione tra le parti al fine di garantire il benessere del figlio.

Gli accordi sono peraltro affidati al giudizio di una commissione sociale che deve approvarli, cosa che accade solo se sono rispettosi degli interessi dei figli[57].

Ai fini dell’esecuzione delle decisioni relative all’affidamento dei figli e ai diritti di visita, la procedura da seguire è stata fissata dalla legge 663/05 e dunque dal 21 maggio 2011, dalla l. 349/11.

Le raccomandazioni sull’esecuzione sono invece di competenza dei servizi sociali.

 

5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria

La rappresentanza in mediazione è regolata come quella processuale. Il diritto di ciascuna parte di essere consigliata o rappresentata da un avvocato è regolata dalla legge professionale[58].

Tuttavia, al fine di favorire la mediazione, il mediatore può in presenza di una giustificata ragione addotta da una parte permettere che sia  consigliata o difesa da un soggetto che non abbia la qualifica richiesta dal Codice di rito, sempre che la persona non sia  fallita o non sia stata ristretta la sua capacità giuridica[59].

Il trattamento dei documenti relativi alla court-annexed mediation è regolato dalla legge sulla pubblicità[60] nello stesso senso in cui si dispone in merito agli atti giudiziari davanti al giudice ordinario, in quanto compatibile.

La procedura di mediazione è pubblica[61], salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna[62].

In qualsiasi processo successivo nessuna parte può, salvo consenso, fare osservazioni che si riferiscano a quanto detto da altre parti in occasione dell’accordo[63].

Ciascuna delle parti sopporterà le proprie spese[64] derivanti dalla court-annexed mediation.

In tutti i procedimenti successivi, una parte non potrà richiedere all’altra un risarcimento per il pagamento delle spese di mediazione[65].

In sostanza ciascuna delle parti fa fronte alle proprie spese e non è obbligata a pagare quelle dell’avversario[66].

Invece le spese che incontra la Corte per il trattamento della domanda o della richiesta di mediazione hanno il regime stabilito dalla legge sulle spese giudiziarie dei tribunali e delle altre autorità giudiziarie[67] e sul relativo regolamento[68].

Visti gli elementi comuni alle normativa passata ed attuale sulla mediazione processuale, vediamo ora gli elementi più importanti che si riferiscono specificatamente alla legge 29 aprile 2011 n. 394.

Si prevede intanto che un accordo raggiunto in tutti gli altri paesi dell’Unione Europea ai fini esecutivi riceva lo stesso trattamento di un accordo raggiunto in court-annexed mediation[69].

Altro punto riguarda la riservatezza.

Il mediatore o l’ausiliario del mediatore non possono rivelare quello di cui sono venuti a conoscenza a cagione del loro ufficio circa la questione mediata, a meno che il beneficiario delle condizioni di riservatezza presti il proprio consenso alla divulgazione delle informazioni o sia altrimenti previsto dalla legge[70].

Il codice di procedura civile è stato modificato sul punto del regime probatorio[71]:  il mediatore ed il suo ausiliario non possono essere chiamati a deporre su questioni conosciute durante la procedura a meno che non ci siano importanti ragioni perché la deposizione sia richiesta, oppure sia data prova del fatto che le parti hanno prestato il proprio consenso alla divulgazione.

Abbiamo poi una descrizione di quella che è considerata mediazione extragiudiziale, della figura del mediatore e di quello che può considerarsi accordo extragiudiziario.

Per mediazione al di fuori del tribunale ai sensi della legge 349/11 si intende una procedura strutturata sulla base di accordi, regolamenti od altri meccanismi con cui le parti di una controversia personalmente e volontariamente cercano di raggiungere un accordo sulla composizione delle controversie, con l’aiuto di un mediatore[72].

La legge 349/11 non si applica ad un procedimento ove il mediatore in qualità di esperto prende decisioni o raccomandazioni su come la controversia dovrebbe essere risolta, indipendentemente dal fatto che tali decisioni o raccomandazioni siano vincolanti per le parti[73].

La mediazione extragiudiziaria può riguardare le materie  civili o commerciali.

Il  mediatore è una persona che ha ricevuto una formazione in mediazione e che si prende cura delle parti individualmente o come dipendente di un’organizzazione che fornisce servizi di mediazione.

L’accordo raggiunto in mediazione extragiudiziaria è una convenzione scritta che è stata firmata dalle parti e che è stata certificata dalla firma del mediatore.

Se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino è esente dalle disposizioni che regolano la mediazione extragiudiziaria e deve essere comunque oggetto di omologazione[74].

L’accordo extragiudiziario deve contenere indicazioni circa il mediatore, le parti, la questione ed il regolamento raggiunto[75].

Ancora la legge si dilunga sulla possibilità di dotare l’accordo extragiudizario di esecutività.

Il giudice distrettuale può approvare un accordo o una parte di un accordo raggiunto in modo che diventi esecutivo. È necessaria una richiesta scritta al tribunale distrettuale[76].

La domanda può essere avanzata congiuntamente dalle parti o da una o più delle parti con l’esplicito consenso delle altre[77].

Alla domanda di omologazione che deve contenere le informazioni di cui al capitolo 5.2 § 2 e 3 del Codice di procedura giudiziaria, va allegato 1) l’accordo, 2) se necessario, una sua traduzione certificata conforme in lingua finlandese o svedese, a meno che il giudice conceda esenzioni, 3) se necessario, il consenso scritto delle parti, 4) una copia del contratto scritto di mediazione o di altre dichiarazioni simili che indichi che la procedura di conciliazione è stata coerente con il dettato del § 18 comma 1, precedentemente esaminato[78].

Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale. Se nessuna delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in Finlandia è competente il giudice del distretto della Corte di Helsinki[79].

Un accordo extragiudiziario non può essere omologato se è contrario alla legge o se è manifestamente irragionevole o ancora se viola i diritti di una parte terza. Un altro ostacolo per l’omologazione è che l’accordo non possa essere eseguito secondo le modalità previste nel Codice di esecuzione (705/2007)[80].

La pronuncia con cui si è omologato  l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.

 

6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici

 

Anche l’Associazione degli avvocati finnici svolge mediazione a pagamento.

Interessante in questo senso è l’insieme delle regole etiche che la stessa Associazione si è data nel 2009[81].

Il sistema finlandese che emerge richiama in parte quello dei nostri organismi presso i Consigli dell’Ordine degli Avvocati: vi è un mediatore avvocato[82] che deve essere addestrato all’arte della mediazione[83], ma l’assistenza della parti è facoltativa; c’è un mediation board[84] ove i mediatori sono registrati[85] che sopraintende alle procedure (così come in Italia c’è la commissione dell’organismo a cui i mediatori avvocati si riferiscono per ogni esigenza, in specie quelle etiche o di verifica delle incompatibilità).

Le regole di mediazione finniche si applicano in quanto conformi al Codice deontologico degli avvocati[86], fanno parte integrante dell’accordo di mediazione che viene stipulato tra mediatore  e parti e che devono essere rispettate dai mediatori.

Dal momento della nomina dell’avvocato mediatore coloro che mediano sono con lui in un rapporto simile a quello di cliente-avvocato ai sensi del Codice deontologico.

È questo un principio interessante e che si discosta da quello comune per cui il mediatore non assiste alcuna parte: per il Codice deontologico finnico l’avvocato può assistere due o più persone in una questione concernente accordi quando tutte le parti richiedono la sua assistenza.

In tale caso l’avvocato deve osservare in egual misura gli interessi delle parti. Se una disputa sulla questione sorge successivamente tra i clienti, l’avvocato non può assistere alcuno di essi nella disputa[87].

I mediatori devono essere indipendenti ed imparziali e devono comunicare alle parti eventuali fattori che possano minare detti principi.

Nella loro azione devono essere tempestivi ed efficaci; non sono giudici e dunque non possono emettere ordini vincolanti per le parti.

Il mediatore, può se le parti acconsentono, fornire un consiglio circa un possibile accordo o proporre un accordo alle parti[88].

La confidenzialità è coperta dal segreto professionale dell’avvocato ed i terzi che venissero a conoscenza di alcuni aspetti di una mediazione sarebbero comunque tenuti al segreto.

Sempre con riferimento alle regole deontologiche ricordo che in Finlandia esiste un codice di condotta nazionale per i mediatori, unitamente a codici di condotta settoriali (per esempio, per area di specializzazione quale il diritto di famiglia, il settore medico, il settore delle costruzioni, ecc.)[89].

 

7. La conciliazione giudiziaria

Dal 1993 esiste in Finlandia anche la conciliazione giudiziaria; il codice di rito[90] prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio.

In tal caso non si richiede che le parti formulino alcuna particolare richiesta.

Inoltre il giudice può suggerire la conciliazione in qualunque giudizio pendente al di fuori dunque dall’espletamento del tentativo obbligatorio.

Si noti però che le parti in questo paese possono stare in giudizio da sole; non è dunque prevista la obbligatorietà dell’assistenza legale nemmeno per il tentativo di composizione.

 

8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.  

 

In sede stragiudiziale vi sono in Finlandia diversi strumenti a disposizione dei cittadini.

Quasi tutte le controversie possono essere risolte attraverso i metodi ADR e quindi trovano componimento le controversie tra imprese, tra lavoratori e datori di lavoro, tra locatori e locatari e tra consumatori e imprese.

Vanno considerati in primo luogo i Servizi di consulenza[91], volontari o di legge, che possono prevedere anche l’assistenza per la conclusione di contratti e per la composizione di controversie civili.

Se la controversia non può essere risolta tramite la consulenza, è possibile rivolgersi a due organi esterni: la Commissione per i reclami dei consumatori[92] e la Commissione delle assicurazioni[93], entrambe competenti per l’intero paese.

Tali Commissioni emettono delle raccomandazioni[94] che si basano principalmente sulla normativa vigente.

Sono tenute a condurre un tentativo di conciliazione a seguito del quale possono effettuare una proposta di conciliazione.

Per la risoluzione delle controversie riguardanti i servizi sanitari è possibile rivolgersi alla commissione per la tutela dei pazienti.

Le divergenze sui pagamenti da effettuare a titolo di risarcimento dei danni sofferti da terzi a causa della circolazione di veicoli a motore sono trattate dalla commissione dell’assicurazione RC auto. Essa può fornire pareri o raccomandazioni in materia.

Infine i clienti che vogliano contestare gli onorari richiesti dai loro avvocati possono presentare una domanda al consiglio dell’ordine degli avvocati, che la esaminerà secondo una procedura interna.

La procedura non è obbligatoria e la questione può essere presentata anche alla commissione per i reclami dei consumatori o al tribunale.


[2] Richiamato sul punto dal Quadro UE di valutazione della Giustizia del 2013.

[3] In Finlandia è normale che le norme civili convivano con quelle penali, anche i codici di procedura hanno principi generali comuni.

[4] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015  Vi sono stati diversi provvedimenti a partire dal 2005 che hanno emendato la legge di base (l. 1563/09; l. 966/10).

[5] Su questa base legislativa è stato emanato anche il Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta). http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267. Questo decreto stabilisce la disciplina del Comitato consultivo sulla mediazione penale. Nel 2010-2011 sono state apportate alcune importanti modifiche con i seguenti provvedimenti:

  • Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta). Importante è la definizione del § 2 ove si definiscono gli attori interessati alla mediazione civile e penale e membri del Comitato consultivo sulla mediazione penale: l’amministrazione sociale, l’amministrazione della giustizia, l’amministrazione giudiziaria, la procura e la polizia, nonché la rappresentanza regionale costituita dalle agenzie governative. Altri membri sono le organizzazioni partecipanti alla mediazione e conciliazione e le pertinenti organizzazioni di mediatori. Questo decreto si intrattiene anche sulle spese di mediazione in capo all’amministrazione della mediazione (ma sul punto è stato modificato dal decreto successivo 1252/10); Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805
  • Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011) (Valtioneuvoston asetus

rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta). Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252; questo regolamento disciplina i rapporti economici tra i vari enti derivanti dall’espletazione del servizio di mediazione (§ 4 e 5). Stabilisce anche il rimborso spese per i mediatori penali per l’importo di 25 € (§ 5b).

[6] Con la Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006.

[7] Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[8] Legge sulla limitazione dei debiti del 15 agosto 2003 n. 728 (in vigore dal 1° gennaio 2008). Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[9] Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[10] Istituito con il § 6 della l. 1015/05.

[12] Pubblicato il 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013).

[13] § 55 Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta 231/03 (Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni). Cfr.  http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[14] § 13 c. 2 della l. 1015/05.

[17] § 3 c. 1.

[18] § 1 c. 1.

[19] § 1 c. 2.

[20] § 2 c. 1.

[21] § 2 c. 1.

[22] § 2 c. 2.

[23] § 3 c. 1 e 2.

[24] § 13 c. 1

[25] § 17.

[28] § 29 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394

[29] § 1 c. 1 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394.

[30] Mediazione in tribunale.

[31] § 1. Dello stesso tenore è l’§ 1 della nuova legge.

[32]  § 1 c. 2 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394.

[33] Le cui norme descriveremo tra poco.

[34] La legge abrogata prevedeva semplicemente che le previsioni in altre legislazioni circa l’omologazione od il raggiungimento dell’accordo nella mediazione gestita dalla Corte, si applicavano nonostante “le previsioni della presente legge” (§ 19).

[35] § 2. Anche l’§ 3 c. 1 della nuova legge è nello stesso senso.

[36] § 3. Il principio si ritrova identico nell’§ 3 c. 2 della attuale legge

[37] La procedura di mediazione può essere tenuta anche presso la Corte d’Appello nei casi decisi da un tribunale distrettuale. Le informazioni di commento degli articoli che seguono costituiscono in parte traduzione italiana operata dello scrivente della pagina http://www.om.fi/en/Etusivu/Julkaisut/Esitteet/Riidansovittelutuomioistuimessa.  Per ulteriori informazioni v. http://www.oikeus.fi

[38] § 4 c. 1.

[39] § 4 c. 1

[40] § 4 c. 2.

[41] Anche questi precetti si ritrovano nel nuovo articolo 4.

[42] § 16. Nel nuovo testo si veda l’§ 17.

[43] § 5 c. 1.

[44] § 5 c. 2. La disposizione è stata riprodotta anche nel §  5 del provvedimento entrato in vigore il 21 maggio 2011. Anche il § 8 c. 4 del decreto legislativo nostrano prevede ipotesi analoga.

[45] Il processo di mediazione non dovrebbe andare avanti troppo a lungo: eventuali trattative possono dunque occupare al massimo lo spazio di uno o due giorni.

[46] Come accade in Giappone o in Francia secondo le nuove norme sulla conciliation.

[47] § 6. Anche il § 6 della nuova legge mantiene questo tenore.

[48] § 7 c. 1.

[49] § 7 c. 2

[50] § 7 c. 3.

[51] § 7.

[53] § 8. Così è anche il tenore del nuovo articolo 8.

[54] § 9.  Il nuovo articolo 9 non si discosta da questa disciplina.

[55] § 10. Questo contenuto si ritrova nel § 11 della nuova norma.

[56] La legge sulla custodia e la visita  dei figli (361/1983) e quella sul  mantenimento dei figli minori (704/1975).

[57] Ogni anno i servizi sociali approvano circa 38.000 accordi di mantenimento.

[58]È anche possibile richiedere il gratuito patrocinio.

[59] § 11. Il principio trova luogo oggi nel § 15.

[60] Nel 2005 dalla legge 945/1984 (Laki oikeudenkäynnin julkisuudesta), oggi dalla legge 370/2007.

[61] La mediazione si svolge di solito pubblicamente in sessione congiunta. Ma se una parte lo desidera anche questa fase può rimanere confidenziale.

[62] § 12. Identico tenore ha il § 16 attuale.

[63] § 13. In oggi è  il § 16.

[64] La mediazione giudiziaria comporta comunque costi minori di un giudizio.

[65] § 14.

[66] Il concetto è stato ribadito dal § 27 attuale.

[67] Laki tuomioistuinten ja eräiden oikeushallintoviranomaisten suoritteista perittävistä maksuista 701/1993. La disposizione trova oggi spazio nel § 28.

[68] § 17.

[69] § 25.

[70] § 13.

[71] Dalla legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08). Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[72] § 18 c. 1.

[73] § 18 c. 2.

[74] § 18 c. 3.

[75] § 19.

[76] § 20 c. 1.

[77] § 20 c. 2.

[78] § 20 c. 3.

[79] § 21.

[80] § 23.

[82] Mediator means an advocate who has been appointed to settle a dispute between the parties.

[83] Mediators shall be members of the Finnish Bar Association who have been trained in the art of mediation

[84] Che agisce sotto l’egida della Finnish Bar Association

[85] Ogni Mediation board ha una lista di mediatori avvocati.

[87] § 14. The provisions of § 13 notwithstanding, an advocate may assist two or more persons in matters concerning agreements when all parties request his assistance. In such a case the advocate  must observe in  equal measure the interests of all the clients. If a dispute in the matter arises between the clients at a later date, the advocate may not assist any of them in the dispute.

[88] A mediator may, subject to the consent of the parties, give an assessment of the potential settlement of the case or propose a settlement to the parties.

[90] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori,  può presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[91] Anche municipali nel settore del consumo e della ristrutturazione del debito. Per le controversie transfrontaliere è competente il comune di Helsinki.

[92] Il ricorso è gratuito se si è consumatori.

[93] Le controversie di cui conosce la commissione sono relative a contratti di assicurazione non obbligatori e ai rimborsi derivanti da tali contratti. L’attività della commissione si basa sugli accordi contrattuali delle società di assicurazione ed è da queste finanziata.

[94] Ai sensi del paragrafo 6 della legge sulla commissione per i reclami dei consumatori le commissioni non possono risolvere casi che sono pendenti davanti a un tribunale o che sono già stati decisi giudizialmente.

Il Venezuela scommette sul e sulla giudice di pace di comunità e sui sistemi alternativi

La civiltà giuridica della vecchia Europa sta annegando tra le forme e le burocrazie paralizzanti: ciò non investe per fortuna altre parti del mondo e segnatamente alcuni paesi del Sud America, tra cui assume una posizione di rilievo il Venezuela.

In questo ultimo paese si sta, infatti, irrobustendo il filo che lega il cittadino alla giustizia attraverso il favore dimostrato agli strumenti alternativi e tramite il recupero di un’organizzazione ottocentesca che coniugava i bisogni di comunità ristrette con quella dei singoli individui.

Il tutto in particolare si sta coagulando intorno alla figura del giudice o della giudice di pace[1] di comunità che quando non riesce a mediare o conciliare, esercita a certe condizioni, una giurisdizione contenziosa di equità, emette a riguardo sentenze che possono essere riviste quando involgono contenuti non patrimoniali ed appellate quando involgono diritti patrimoniali o garanzie costituzionali. Lo stesso appello viene però deciso dal giudice superiore secondo equità.

Con la precisazione che queste sentenze secondo equità non possono alterare la vita lavorativa e familiare del perdente[2], possono trasformare la soddisfazione del vincitore in quella comunitaria, sono a tempo determinato, stabiliscono un periodo di adempimento spontaneo, sono sospendibili con il consenso delle parti e possono essere oggetto nella fase esecutiva di composizione amichevole[3].

Questo modo di procedere assai elastico e a misura d’uomo non deve stupire oggi: anche in Cina a partire dagli anni 2000 la tendenza è stata quella di rivalutare e recuperare i meccanismi che da millenni regolano la vita comunitaria e che vedono il processo come un fenomeno da evitarsi. Al pari del giudice-mediatore cinese quello venezuelano si può recare sui luoghi se ciò possa servire alla definizione della controversia[4].

In Venezuela il giudice di pace viene eletto su base comunale,  non gli si richiede di essere un giurista di professione, basta che sappia scrivere e leggere, si occupa delle esigenze della sua comunità con tutti i poteri necessari, si interessa delle questioni pubbliche che hanno un rapporto con quelle private come gli Ombudsman europei, pratica  strumenti speciali di ordine imposto e quelli ordinari di negoziato.

Si tratta di una figura che assomiglia al Difensore di città di epoca giustinianea, erede dei Tribuni della Plebe, ai Giudici civili che operavano nel territorio napoletano al tempo di Federico II, al Giudice di pace francese, all’Alcalde spagnolo del 1821 e infine al Conciliatore italiano del 1865.

Il giudice di pace venezuelano cita direttamente le parti per la conciliazione, per la mediazione o per il procedimento di equità, notificando atti così come facevano i  progenitori dell’Ottocento, ma allegando informative modernissime che richiamano il mondo anglosassone del XX e XXI secolo.

E le parti possono giungere ad un accordo che, a ben vedere, in quanto omologato dallo stesso giudice di pace, ha valore di cosa giudicata senza limiti di valore o di materia.

Cosa estranea quest’ultima dall’Italia Unita, per volontà e pressioni dei notai, ma che si ritrova già nell’Ottocento: così nella repubblica Romana che parificava il verbale ad un giudicato di prima istanza, nel codice olandese del 1838, che in tutti i casi attribuiva al verbale l’autenticità e l’esecutività, nelle leggi del Lombardo Veneto per cui il verbale aveva forza ed effetto di convenzione giudiziale[5] o ancora nel Codice estense del 1852 che attribuiva al verbale di conciliazione per qualunque valore, la forza di una sentenza passata in giudicato (salvo che non poteva produrre ipoteca che non fosse ivi espressamente convenuta[6]).

Vi è dunque in Venezuela una commistione tra antichità e modernità che impressiona piacevolmente e che ha dovuto comportare però anche il recupero della codificazione costituzionale ante 1848.

La Costituzione del Venezuela[7] si colloca, infatti, in continuità con le grandi costituzioni del XIX e XVIII secolo che diffusero in Europa (in Spagna, Francia e Portogallo)  ed in America (in Brasile e  in Cile) un concetto di giustizia estremamente flessibile.

L’art. 257 stabilisce che il processo costituisce strumento fondamentale per la realizzazione della giustizia ed aggiunge però che la giustizia non sarà sacrificata da omissioni di formalità non essenziali[8].

Inoltre l’art. 260 sancisce che le autorità legittime degli habitat indigeni possono continuare a seguire il loro sistema di giustizia, in quanto non contrario alla Costituzione, all’ordine pubblico e alla legge[9], e da coordinarsi con quello nazionale.

Su base costituzionale prende fisionomia quindi una giustizia informale e plastica: una direzione questa esattamente di segno contrario rispetto a quella che noi abbiamo percorso in Europa con la legislazione costituzionale del 1848, che ha voluto imporre un suo modello processuale di risoluzione delle controversie a chi ne aveva in realtà uno alternativo legato a conciliazione ed arbitrato.

L’art. 253 della Costituzione del Venezuela stabilisce espressamente in questo senso che i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie fanno parte integrante del sistema giustizia[10].

E l’art. 258 che la legge organizzerà la giustizia di pace e promuoverà l’arbitrato la conciliazione, la mediazione e qualunque altro mezzo alternativo per la risoluzione dei conflitti[11].

Peraltro il Tribunale Supremo del Venezuela in sessione costituzionale[12], ha fornito una interpretazione dell’art. 258 della Costituzione assai carica di significato, per quanto il ricorso vertesse specificamente in materia di arbitrato[13].

La Corte ha richiamato in particolare un suo precedente orientamento[14] per cui “(…) la Costituzione ha esteso il sistema della giustizia a tutti i modi alternativi alla giustizia ordinaria che è esercitata dal potere giudiziario, tra cui rientra l’arbitrato. Questa estensione deriva, senza dubbio, dal rilievo che la giustizia ordinaria pendente è in sovraccarico, e ha come scopo di raggiungere veramente una tutela giurisdizionale effettiva, molto rapida e ultronea di formalità inutili  (…). Così, i meccanismi alternativi al processo giudiziario, raggiungono gli scopi della legge, come la pace sociale, la collaborazione perfetta con il Potere Giudiziario, che è ciò che mantiene il monopolio della tutela coercitiva dei diritti e quindi l’esecuzione forzosa della sentenza (…)…. Questa attitudine obiettiva dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, si aggiunge ad una prospettiva soggettiva, per il fatto che detti mezzi tra cui l’arbitrato, integrano il sistema della giustizia, in connessione col diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale che è accolta all’articolo 26 della Costituzione. In altre parole, si può dire che il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva implica un diritto fondamentale alla possibilità di impiego dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, tra cui, ovviamente, l’arbitrato (…)[15] “.

Per il Tribunale Supremo pertanto “l’obbligo di cui all’articolo 258 della Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela, non si esaurisce o è stato rivolto al legislatore (Assemblea nazionale), ma anche all’operatore giuridico stesso (Magistratura), al fine di cercare di promuovere per quanto possibile l’uso di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie e di adottare le misure giuridiche necessarie per promuovere e riconoscere l’effettivo funzionamento di questi strumenti, il che significa che le azioni tipiche della giurisdizione costituzionale, non costituiscono i mezzi idonei di controllo del procedimento generato dalla realizzazione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie”[16].

In altre parole in Venezuela un ricorso come quello che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, non avrebbe avuto diritto di cittadinanza o comunque avrebbe incontrato notevoli difficoltà.

La qualcosa potrebbe suggerire qualcosa anche al legislatore italiano.

Prima ancora della legislazione costituzionale citata che è del 1998 sono stati adottati diversi provvedimenti che affidano le loro sorti agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

Il codice di procedura civile disciplina la conciliazione[17] come l’arbitrato[18].

Parimenti la legge organica sul lavoro per i conflitti collettivi individua i mezzi di tutela nella conciliazione, nell’arbitrato e nella mediazione ed assegna ai sindacati il compito di assistere in queste procedure i lavoratori[19].

La legge sul diritto di autore (1993) e quella sulle assicurazioni e riassicurazioni (1994) contemplano l’arbitrato. La legge sulla protezione del consumatore e dell’utente (1995) stabilisce che il consumatore e l’utente possano utilizzare indifferentemente mediazione ed arbitrato[20].

Sulla base specifica invece della legislazione che ha costituzionalizzato gli ADR, il 2 di maggio del 2012, il Venezuela ha approntato Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal che ne sostituisce integralmente un’altra del 1994[21].

Dobbiamo dire che il primo giudice di pace istituito in Venezuela a livello nazionale risale al 1840 quando con la legge sulla immigrazione si disciplinò appunto una figura che potesse amministrare una giustizia rapida tra i nuovi abitanti del paese[22].

La matrice di questa figura giustiziale è stata peraltro, come accennato, quella spagnola del 1821[23] che a sua volta aveva ripreso la francese del 1790[24].

Vi è stata una nuova disciplina appunto nel 1994, ma non ha avuto il successo sperato; poche comunità l’hanno attuata ad eccezione di quella Chacao dove operano cento giudici di pace dal 2001[25].

Forse per far fronte all’organizzazione del servizio si è oggi previsto che la giustizia di pace comunale sia sovvenzionata sia dallo Stato, sia da altre istituzioni pubbliche[26], anche se il singolo giudice di pace non potrà essere considerato ad alcun titolo come salariato[27].

Per la nuova legge del 2012 la giustizia di pace comunale si regge sull’attivismo popolare, sulla corresponsabilità tra il Potere pubblico ed il Potere popolare, sulla responsabilità, sulla consapevolezza del dovere sociale, sull’uguaglianza sociale e di genere, sulla difesa dei diritti umani, sull’onestà, sull’efficacia, sull’efficienza, sull’effettività, sul rendimento dei conti, sulla vigilanza, sulla trasparenza, sulla oralità, sulla concentrazione, sulla brevità, semplicità, equità, proporzionalità, equità, accessibilità, velocità, gratuità e garanzia del diritto alla difesa, sulla correttezza procedurale e sul giusto processo[28].

Il giudice di pace comunale che viene istituito dal Consiglio Comunale, su proposta dello stesso candidato o dalle Organizzazioni del potere popolare, possiede i seguenti requisiti:

a) cittadinanza venezuelana,

b) età di almeno 25 anni,

c) sapere leggere e scrivere,

d) essere residente da almeno tre anni nel territorio di pertinenza,

e) non rivestire cariche politiche e sindacali o ad organizzazioni del potere popolare, salva rinuncia,

f) non essere soggetto o essere stato soggetto a condanna definitiva, né a interdizione civile, inabilitazione politica o amministrativa,

g) essere laico e non appartenente a nessuna delle forze armate o di polizia[29].

Al tempo delle elezioni il giudice di pace può partecipare a programmi televisivi, radiofonici e rilasciare interviste[30].

I giudici di pace eletti non possono:

1. ricevere omaggi, regali o benefici di qualsiasi genere dalle parti coinvolte in un conflitto o una controversia sottoposta ad essi.

2. Consigliare o suggerire i servizi di un avvocato nel libero esercizio.

3. Non osservare il principio di riservatezza per le questioni sottoposte alla loro attenzione quando gli venga chiesto dalle parti o dalla legge[31].

In pratica sono gli stessi requisiti che valgono per i mediatori civili e commerciali che svolgono il loro compito nei vari paesi del mondo.

La  giurisdizione del giudice di pace di comunità si estende su una entità  territoriale[32] di 4000-6000 abitanti[33] e dunque, a secondo della popolazione, ci possono essere anche più giudici di pace in un comune[34].

Il giudice di pace comunale fa parte del sistema giustizia; la giustizia di pace da lui o da lei amministrata ha come scopo di raggiungere o mantenere l’armonia nelle relazioni familiari e nella convivenza di quartiere e di comunità e di risolvere i problemi derivanti dall’esercizio del diritto e  della partecipazione della cittadinanza[35].

E gli strumenti per attuare tutto ciò sono costituiti dall’arbitrato, dalla conciliazione e dalla mediazione[36] e dal procedimento di equità.

L’attenzione al mantenimento dell’armonia comunitaria tramite ADR dipende dal fatto che in Venezuela “i popoli indigeni hanno molta esperienza nel modo in cui comunitariamente risolvere i conflitti”[37]. Del resto la prima giustizia di pace riconosciuta dalle autorità venezuelane la ritroviamo a Zea, un villaggio tradizionale andino[38].

La nuova legge definisce la conciliazione come un mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, in cui le parti coinvolte esprimono il loro punto di vista per raggiungere una soluzione del conflitto. La conciliazione del giudice e o della giudice di pace comunale canalizza il dialogo delle parti[39].

La mediazione è definita come un mezzo di risoluzione del conflitto attraverso cui il giudice o la giudice di pace comunale procura di  riconciliare e facilitare il dialogo tra le parti di un conflitto, al fine di raggiungere una soluzione mutualmente accettabile. Nella mediazione il  giudice o la giudice di pace comunale devono aiutare le parti ad identificare i loro punti della controversia e ad esporre il loro distinto percorso per raggiungere un accordo consensuale[40].

La procedura di equità è un mezzo di risoluzione del conflitto con cui il giudice o la giudice di pace comunale proporzionalmente alla condizione delle parti, decide in modo equo, costruttivo e pertinente, su materia assoggettata al suo potere discrezionale, orientandosi tra i principi della legislazione sociali e delle leggi di riferimento[41].

Il giudice di pace comunale ha una giurisdizione speciale che consiste nel potere di prendere decisioni, attraverso mezzi alternativi per la risoluzione dei conflitti o delle controversie, nell’ambito territoriale di sua competenza, e tale facoltà comprende  il potere di ascoltare, di indagare, di decidere le questioni sotto la sua giurisdizione e il potere di approvare accordi intervenuti per la via della conciliazione, del dialogo, della mediazione, della cognizione e della riparazione dei danni, al fine di ristabilire l’armonia, la pace, il buon vivere e la convivenza[42].

Molto interessante è l’estensione al conflitto dell’intervento giudiziale: si ritrova una legislazione simile anche in Germania.

Tale estensione peraltro era già un dato assodato per la legislazione napoletana  dell’Ottocento ove si distinguevano addirittura tre conciliazioni proprio in relazione all’oggetto.

La giurisdizione si estende alle controversie derivanti da atti di potestà comunali o di altre organizzazioni che limitino il diritto di partecipazione dei cittadini[43].

Per capire quale sia l’ampiezza del suo intervento vediamo ora le competenza per valore e materia del giudice di pace.

Quella per valore è poco significativa: se la controversia ha valore patrimoniale il limite è di 250 T.U.; teniamo conto che sotto alle 1000 T.U. in Venezuela non è richiesta la dichiarazione dei redditi e quindi si tratta di un valore molto basso.

Assai più interessante è la competenza per materia che ricorda molto allo scrivente quella dei giudici di pace di seconda classe della Liguria nel XVIII secolo, e che riguarda anche attività che non hanno direttamente rapporto con l’attività giustiziale:

  • rapporti di locazione e condominio, eccettuati quelli affidati ad altra giurisdizione;
  • conflitti e controversie tra i membri della comunità derivanti da ordinanze riguardanti la convivenza, o da atti comunali o regolamenti comunali sulla stessa materia;
  • casi di violenza di genere: il giudice di pace è organo di ricezione delle denunce e di applicazione di tutte le misure di protezione e di sicurezza del caso a favore della vittima o della famiglia;
  •  misure anche d’ufficio, in materia di obbligo di sostegno alla famiglia, come disposto dal Tribunale di protezione dei bambini e degli adolescenti, nella forma di ausilio per la realizzazione della stessa;
  • misure sul rispetto dei diritti di adulti ed anziani, delle persone disabili, dei bambini e dei giovani e delle persone in situazione di vulnerabilità, con l’adozione delle misure ai sensi di legge e attraverso il rinvio all’organo competente;
  • celebrazione dei matrimoni ai sensi della legge;
  • dichiarazione, senza precedente procedura e in presenza di un partner, del divorzio o dello scioglimento di stabili unioni di fatto, quando ciò avviene di comune accordo, i ricorrenti siano domiciliati nel territorio di competenza del medesimo giudice locale territoriale o giudice di pace della comunità,  non ci sia presenza di figli,  ed i ricorrenti abbiano non meno di 18 anni alla data della domanda.
  • scioglimento amichevole della comunione dei beni su richiesta delle parti per iscritto.
  •  azioni derivante dalla detenzione, dalla proprietà, e per la tutela degli animali domestici e in via di estinzione, in base alle leggi speciali che disciplinano la materia, comprese le ordinanze municipali, in materia di controllo e protezione degli animali.
  • conflitti o controversie che possono sorgere tra i membri delle organizzazioni socio produttive della comunità;
  • prestazioni, astensioni o percorsi negativi compiuti da consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del popolo, per quanto riguarda l’attuazione di meccanismi, procedure e standard di prestazione e in merito al diritto di partecipazione del pubblico in relazione agli enti e alle organizzazioni del Popolo;
  • ricezione di denunce e di azioni relative a consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del Popolo, derivanti direttamente o indirettamente dall’esercizio del diritto alla partecipazione;
  • collaborazioni con le agenzie competenti per il controllo sia fiscale sia della commercializzazione dei beni di consumo e dei servizi nel territorio locale di pertinenza;
  • promozione di campagne di educazione ai valori civili, alla pace, alla convivenza pacifica, ai diritti umani e alla risoluzione dei conflitti nelle comunità locali della terra di appartenenza;
  • sollecitazione del supporto della polizia municipale, statale o nazionale, quando necessario per un efficace disbrigo delle sue funzioni.
  • trattazione di tutti i casi che sono stati affidati espressamente dalle parti per una loro decisione o dalla legge, a condizione che non venga violato l’ordine pubblico[44].

Le procedure di conciliazione, mediazione ed equità vengono introdotte dalle parti con una domanda che può essere congiunta o individuale; il giudice emette un atto che contiene il dettato della domanda, l’ora e il giorno di celebrazione e che viene notificato alle parti personalmente[45].

In tale atto vi sono anche informazioni chiare e precise sulla portata e il significato delle attività svolte nella mediazione, nella conciliazione, o nel procedimento secondo equità, e sul valore giuridico degli accordi raggiunti e dei meccanismi giudiziali per eseguirne i disposti[46].

In relazione a tutte e tre le procedure, il giudice o la giudice di pace della comunità indica alle parti e alle altre persone che partecipano, il dovere di mantenere un comportamento che consenta la comunicazione, il dialogo, il rispetto e la considerazione durante il corso delle  udienze[47].

I funzionari pubblici e privati devono soddisfare ogni richiesta del giudice di pace in ordine agli strumenti che ad esso sono necessari per formarsi un’opinione in merito alla controversia[48].

Il giudice o la giudice di pace della comunità, di propria iniziativa o su richiesta, potrà  chiedere la partecipazione dei portavoce degli enti e delle organizzazioni del popolo, che siano legati al tema della disputa o della controversia, al fine di ascoltare le loro opinioni sulla materia in questione[49].

Il giudice o la giudice di pace hanno a disposizione un collegio di periti per le materie tecniche e specializzate, il cui parere però non è vincolante[50].

La procedura di conciliazione o di mediazione non potrà durare per un tempo superiore a 15 giorni di calendario, prorogabili una sola volta a discrezione del giudice in modo da raggiungere un accordo[51].

L’accordo che deriva dalla conciliazione o dalla mediazione conterrà i diritti e le obbligazioni delle parti ed i mezzi e i tempi per l’adempimento. Le parti lo sottoscriveranno, e il giudice o al giudice di pace lo omologherà, se versi su materia per cui non risulti un divieto di transigere. Una volta omologato l’accordo terrà l’autorità della cosa giudicata[52].

Quanto al procedimento secondo equità, se ne parla nel caso di conciliazione o mediazione fallita, così come di parlava di bonario componimento giudiziale obbligatorio in capo al giudice di pace del XVIII secolo.

Trascorso il tempo assegnato alla mediazione o alla conciliazione senza alcun accordo, nonostante la partecipazione di tutte le parti[53], il giudice o la giudice di pace lo accerterà, e sarà dato termine di tre giorni lavorativi alle parti per presentare richieste istruttorie e cinque giorni lavorativi per espletarle. Decorso questo lasso di tempo per l’istruzione il giudice deciderà nel termine di dieci giorni[54].

Anche l’assunzione probatoria ricalca il procedimento di bonario componimento giudiziale tipico dell’Età dei lumi: chi scrive pensa in particolare al processo del Principato di Trento del 1788 e a quello Ligure del 1798.

Le parti potranno avvalersi di tutti quei mezzi di prova che non siano vietati dalla legge e che siano considerati favorevoli per dimostrare le loro affermazioni. Il giudice potrà accogliere o respingere le richieste probatorie, affidandosi al buon senso e alla esperienza[55].

Formulazione questa ed approccio che sono davvero insoliti per il nostro modo di concepire il processo: i Venezuelani ci dicono che il giudice deve essere uomo di buon senso e di esperienza, mentre nel nostro mondo gli si richiede di applicare la legge in modo logico e senza carenze di motivazione.

Alla procedura secondo equità viene posta fine se l’attore non partecipa alla relativa udienza[56], mentre continuerà se non compare il convenuto[57].

La sentenza pronunciata secondo equità dovrà contenere i seguenti elementi: 1) identificazione del giudice o della giudice di pace emittente; 2) identificazione delle parti; 3) una sintesi in termini chiari e precisi della controversia senza il riporto di atti o documenti fondanti; 4) la decisione espressa; 5) la cosa o l’oggetto su cui la decisione si fonda; 6) il termine od il periodo di esecuzione volontaria[58].

Il fatto di assegnare comunque alle parti un tempo per l’esecuzione volontaria si colloca pienamente nel ruolo di paciere paterno che ha questo giudice e ricorda ad esempio figure come quella del conciliatore nostrano che nel 1865 tentava di conciliare anche in sede di esecuzione, nel tentativo di ridurre eventuali smodate pretese dell’esecutante.

Le controversie di contenuto non patrimoniali contenute nella sentenza conforme ad equità possono essere riesaminate dal giudice o dalla giudice di pace su richiesta delle parti interessate, congiuntamente con i giudici supplenti ed associati secondo il caso. La decisione che sarà pronunciata in questo modo sarà obbligatoria per le parti. La revisione potrà sollecitarsi entro lo spazio di tre giorni lavorativi dopo la pubblicazione della sentenza. Contro questa decisione non è ammesso ricorso.

Le controversie di contenuto patrimoniale o che vulnerano diritti e garanzie costituzionali consento l’appello della parte interessata al o alla giudice di pace nel tempo di tre giorni lavorativi. Interposto l’appello, il giudice o la giudice di pace dovrà ammetterlo e rimetterlo entro tre giorni lavorativi al Giudice comunale competente, che deciderà secondo equità[59].

Le sentenze devono esprimere in modo chiaro e preciso il tempo della loro esecuzione e l’autorità deputata alla stessa.

Ferma la sentenza, il giudice o la giudice di pace della comunità, su istanza di parte è tenuto/a ad emettere un atto o una ingiunzione che ordini la sua esecuzione e che individui il tempo per l’adempimento volontario.

Le parti possono di comune accordo sospendere il periodo stabilito per l’esecuzione della sentenza per un tempo determinato, così come porre in essere atti di composizione volontaria in relazione all’attuazione[60].

In questo ordinamento l’uomo e le sue esigenze sono al centro della scena: la sentenza non è un provvedimento quasi divino, immutabile ed ineluttabile.

Ciò è rimarcato ben bene: l’esecuzione della sentenza riservata al giudice comunale non deve comunque alterare la vita familiare e lavorativa di colui che non rispetta gli accordi o la sentenza del giudice e potrà attuarsi anche attraverso attività e lavoro comunitario[61].

La giurisdizione speciale della giustizia di pace comunale si intende esaurita quando qualcuno delle parti che sono coinvolte nel conflitto o nella controversia ha adito gli organi giurisdizionali oppure gli enti od organi amministrativi, o esista un pronunciamento definitivo sopra la questione controversa[62].

Il legislatore venezuelano è stato così illuminato che ha previsto l’idea di concertare il regolamento di attuazione con  i giudici di pace[63].

Il mio augurio di questa Santa Pasqua del 2013 è che il prossimo Governo italiano si possa mettere queste tracce!


[1] Come correttamente ed efficacemente precisa il testo legislativo.

[2] E lo stesso vale per gli accordi di mediazione e conciliazione.

[3] La giurisdizione speciale del giudice o della giudice di pace comunale può essere anche derogata: le parti possono cioè rivolgersi al giudice comunale ovvero agli Enti od organi amministrativi.

[4] Artículo 38. En los procedimientos de conciliación o mediación, el juez o jueza de paz comunal podrá trasladarse a los sitios que considere pertinentes para la mejor apreciación de los hechos sometidos a su conocimiento.

[5] Come per la conciliazione del 1942.

[6] Disposizione che è forse antesignana dell’art. 6 della direttiva 52/08 che parrebbe prevedere il consenso delle parti perché il verbale sia dotato di efficacia esecutiva.

[7] Modificata da ultimo il 15 febbraio 2009; http://www.cgr.gob.ve/contenido.php?Cod=048

[8] Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

[9] Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

[10] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

[11] Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. Alla luce di ciò certe prese nostrane di posizione  e ministeriali sul decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e sulla forzata imposizione di un modello peraltro mutilo, appaiono degne di un paese che non sa di avere tradizioni come quelle venezuelane e non conoscendole le ripudia.

[12] Sentenza Tribunal Suoremo n° 763/08.

[13] Il quesito riguardava il fatto se gli investitori abbiano o meno diritto a sollevare arbitrato internazionale nei confronti dello Stato Boliviano (la risposta al proposito è stata negativa).

[14] Sentenza Tribunale Supremo n ° 198/08.

[15] Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.

[16] Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos.

[17] Capitolo II Della transazione e conciliazione (articoli 255-262).  L’accordo per entrambe è parificato ad una sentenza definitiva.

[18] Libro quarto Dei procedimenti speciali. Parte prima Dei procedimenti speciali contenziosi. Titolo I Dell’arbitrato (articoli  608-629).

[19] Art. 367 n. 6 Decreto No 8.938 30 de abril de 2012.

[21] Ley Orgánica de la Justicia de Paz publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 4.817 extraordinario de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

[22] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos para dirimir las controvercias que surgen en la comunidad, marzo 2011, in http://www.mpprij.gob.ve/

[23] Cfr. per il testo originale che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.

[24] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[25] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos, op. cit.

[26] Artículo 12. El Ejecutivo Nacional incluirá en las leyes de presupuesto anuales, a solicitud del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos económicos necesarios que garanticen el funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República y en la presente Ley, sin menoscabo de los aportes que otras instituciones del Poder Público puedan aportar a la jurisdicción especial de justicia de paz comunal.

[27] Ninguna retribución de carácter económico que pudiera recibir el juez o jueza de paz comunal por el ejercicio de sus funciones tendrá carácter e incidencia salarial.

[28] Artículo 7. La justicia de paz comunal se rige por los principios de protagonismo popular, autonomía, corresponsabilidad entre el Poder Público y el Poder Popular, responsabilidad, conciencia del deber social, igualdad social y de género, defensa de los derechos humanos, honestidad, eficaca, eficiencia, efectividad, rendición de cuentas, control social, transparencia, oralidad, concentración, brevedad, simplicidad, equidad, proporcionalidad, imparcialidad, accesibilidad, celeridad, gratuidad y garantía del derecho a la defensa, la igualdad procesal y el debido proceso.

[29] Artículo 20.

[30] Artículo 13.

[31] Artículo 9. Los jueces juezas de paz comunal no podrán:

1.Recibir dádivas, obsequios o beneficios de alguna de las partes involucradas en un conflicto o

controversia sometido a su conocimiento.

2.Recomendar o sugerir los servicios de abogado en el libre ejercicio.

3.Inobservar la confidencialidad de los asuntos sometidos a su conocimiento cuando así lo soliciten expresamente las partes o lo exija la ley.

[32] Che può coincidere ad esempio con una parrocchia od altra demarcazione territoriale.

[33] Artículo 4. En cada entidad local territorial se elegirá, por iniciativa popular, un juez o jueza de paz comunal, considerando una base poblacional entre cuatro mil y seis mil habitantes, conforme al proceso electoral previsto en la presente Ley.

[34] En las comunas se elegirán tantos jueces o juezas de paz comunal, como resulte de la aplicación de la base poblacional establecida en este artículo, sobre la cantidad de habitantes de cada comuna (art. 4 c. 2).

[35] Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las normas de organización y funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como ámbito del Poder Popular e integrante del sistema de justicia, para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, en la convivencia vecinal y comunitaria, así como resolver los asuntos derivados del ejercicio del derecho a la participación ciudadana, relacionado con las actuaciones de las instancias y organizaciones del Poder Popular. A tal efecto, como un mecanismo abierto y flexible de descentralización a las comunidades y grupos vecinales organizados, se transfiere de los municipios a los ciudadanos y ciudadanas a través de las instancias y organizaciones del Poder Popular, la competencia de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia, a los fines de coadyuvar en la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad.

[36] Artículo 2. La justicia de paz comunal comprende el ámbito-de la justicia de paz, que promueve el arbitraje, la conciliación y la mediación para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, la convivencia vecinal y comunitaria; y el ámbito de las situaciones derivadas directamente del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular, así como las generadas como producto del funcionamiento de éstas.

[37] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op cit.

[38] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op. cit.

[39] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual las partes involucradas plantean sus puntos de vista para lograr la solución del conflicto. En la conciliación el juez o jueza de paz comunal canaliza el diálogo entre las partes.

[40] Es el medio alternativo de resolución de conflictos a través del cual el juez o jueza de paz comunal procura reconciliar y facilitar el diálogo entre las partes en conflicto, a los fines de llegar a una solución mutuamente aceptable. En la mediación el juez o jueza de paz comunal debe ayudar a la identificación de los puntos de controversia y exponer los distintos escenarios para un acuerdo consensuado.

[41] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual el juez o jueza de paz comunal decide la controversia con base a la proporcionalidad y a la condición real de cada una de las partes, que conduce a decidir, de manen justa, constructiva y pertinente, el asunto concreto sometido a su arbitrio, orientándose para ello en el principio constitucional de justicia social y en las leyes relacionadas con la materia.

[42] Artículo 3. La jurisdicción especial de la justicia de paz comunal es la potestad que tiene el juez o jueza de paz comunal de tomar decisiones, a través de medios alternativos para la resolución de conflictos o controversias, en el ámbito territorial de su actuación, la cual comprende la facultad de conocer, investigar, decidir los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos sobre la base de la vía conciliatoria, el dialogo, la mediación, la comprensión y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía, la paz, el buen vivir y la convivencia

comunitaria.

[43] Asimismo, abarca la facultad de conocer y decidir en todo lo relacionado con las actuaciones, abstenciones, negativas o vías de hecho de los consejos comunales, comunas y organizaciones del Poder Popular, así como sobre las situaciones, que en razón del funcionamiento interno de esas instancias, vulneren, afecten o restrinjan el ejercicio del derecho a la participación y al protagonismo popular.

[44] Competencia

Artículo 8. Los jueces y juezas de paz comunal son competentes para conocer:

1.De todos aquellos conflictos o controversias que en su ámbito local territorial se susciten entre personas naturales o jurídicas, y que les hayan sido confiados pasa decidir. Cuando el asunto controvertido sea de naturaleza patrimonial, conocerá de éste si la valoración que le dan las partes no excede de doscientas cincuenta Unidades Tributarias (250 U.T.).

2.De todos aquellos conflictos o controversias derivados de la relación arrendaticia o de la propiedad horizontal, salvo aquellos asignados a tribunales ordinarios y especiales o autoridades administrativas.

3.De los conflictos o controversias entre miembros de la comunidad derivados de la aplicación de ordenanzas relativas a la convivencia, cartas comunales y Reglamentos de convivencia de los consejos comunales.

4.De los casos de violencia de género, funcionará como órgano receptor de denuncia, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia, pudiendo dictar cualquiera de las medidas de protección y seguridad pertinente a favor de la víctima o el núcleo familiar.

5.En los casos de medidas relativas a la convivencia familiar y a la obligación de manutención decretadas por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como coadyuvante en el cumplimiento de las mismas.

6.Aún de oficio, sobre el respeto a los derechos de los adultos y adultas mayores, de las personas con discapacidad, de los niños, niñas y adolescentes y de las personas en situación de vulnerabilidad, tomando las medidas respectivas conforme a la ley y remitiendo las actuaciones al órgano o ente competente.

7.Celebrar matrimonios de conformidad con la ley.

8.Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial de juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud.

9.De la disolución amigable de la comunidad de bienes solicitada por las partes en forma escrita. De todo ello se remitirá copia certificada al Registro Civil respectivo.

10.De la acción emanada de la propiedad, tenencia y protección de animales domésticos y en peligro de extinción, prevista en la ley especial que rige la materia, así como las ordenanzas municipales, en materia de control y protección animal.

11.De los conflictos o controversias que se susciten entre los miembros de las organizaciones socio productivas de las comunidades.

12.De las actuaciones, abstenciones, negativas o las vías de hecho de los consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, relacionadas con la aplicación de mecanismos, procedimientos y normas de funcionamiento y las derivadas del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular

13.Conocer de las denuncias y acciones interpuestas, relacionadas con consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, que se deriven directa o indirectamente del ejercicio del derecho a la participación.

14.Colaborar con los organismos encargados del control y fiscalización de la comercialización y mercadeo de los bienes y servicios de consumo en su ámbito local territorial.

15.Promover campañas educativas en materia de valores ciudadanos, de paz, convivencia ciudadana, derechos humanos y resolución de conflictos en las comunidades de su ámbito local territorial.

16.Solicitar el apoyo de la policía municipal, estadal o nacional, cuando así lo requiera para di efectivo cumplimiento de sus funciones.

17.De todos aquellos casos que les hayan sido confiado expresamente por las partes para so decisión o por la ley, siempre que no vulnere el orden público.

[45] Artículo 31 e 32.

Solicitud

Artículo 31. La competencia del juez o jueza de paz comunal para conocer de un asunto en particular, se iniciará con la solicitud que le formulen, de manera oral o por escrito, de común acuerdo o de forma individual, las partes comprometidas en el conflicto o controversia. En caso de ser oral, el juez o jueza de paz comunal levantará un acta que firmarán la o las partes al momento de la solicitud.

Una vez presentada la solicitud o levantada el acta, el juez o jueza de paz comunal dictará un auto que deberá contener la identificación de las partes, su domicilio, la descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial que deberá celebrarse en el término que para tal efecto señale el juez o jueza de paz comunal.

Notificación única

Artículo 32. Dictado el auto a que se refiere el artículo anterior, el juez o jueza de paz comunal ordenará la notificación personal de los comprometidos en el conflicto o controversia. La notificación deberá contener la identificación del solicitante, descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial.

Si la notificación personal no fuere posible, el juez o jueza de paz comunal fijará en la morada o habitación, oficina, industria o comercio de las personas comprometidas en la controversia, un cartel de notificación.

A partir de que conste en el expediente la notificación practicada, se entenderá que las partes se encuentran a derecho en el proceso, de conformidad con lo previsto en la presente Ley, sin que sean necesarias nuevas notificaciones, salvo que las actuaciones se efectúen fuera de los lapsos estipulados para tal fin.

El juez o jueza de paz comunal, procurará, por todos los medios, la notificación personal de las partes involucradas en el conflicto o controversia.

[46]  Artículo 33.

Información

Artículo 33. Las partes deberán ser informadas de manera clara y precisa sobre el alcance y significado de las actividades que se realicen en los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, así como del valor jurídico de los acuerdos que se alcancen y los mecanismos judiciales existentes para exigir su cumplimiento.

[47] Artículo 34.

Comportamiento de las partes

Artículo 34. En los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, el juez o jueza de paz comunal indicará a las partes y demás personas que participen, el deber de mantener una  conducta que permita la comunicación, el diálogo, el respeto y la consideración durante las audiencias.

[48] Artículo 35.

Colaboración de servidores públicos y particulares

Artículo 35. Para el cumplimiento de los fines previstos en la presente Ley, los servidores públicos, servidoras públicas, los y las particulares están obligados y obligadas a colaborar con los jueces y juezas de paz comunal y, a tal efecto, deben atender sus convocatorias y requerimientos de cualquier información, documento u otro instrumento necesario para la formación de criterio.

[49] Artículo 36.

Participación popular en los procedimientos de conciliación, mediación y de equidad

Artículo 36. El juez o jueza de paz comunal podrá, de oficio o a petición de parte, convocar para su participación, a los voceros o voceras de las instancias y organizaciones del Poder Popular, cuyo ámbito de actuación se encuentre vinculado con el objeto del conflicto o la controversia, a los fines de oír su opinión sobre el asunto debatido.

[50] Artículo 37.

Artículo 37. Para el asesoramiento en materias técnicas o especializadas, los jueces y juezas de paz comunal contarán con un consejo consultivo, de carácter interdisciplinario, designado por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas o el Parlamento Comunal, según corresponda, a proposición del juez o jueza de paz comunal.

Las opiniones del Consejo Consultivo no tendrán carácter vinculante para el juez o jueza de paz comunal en su decisión.

[51] Artículo 39.

Conciliación y mediación

Artículo 39. El procedimiento de conciliación o mediación no excederá de quince días continuos,

prorrogable por igual período y por una sola vez a criterio del juez o jueza de paz comunal, el cual procurará culminar con un acuerdo.

[52] Artículo 40.

Acuerdo

Artículo 40. El acuerdo correspondiente a la conciliación o mediación contendrá los derechos y obligaciones de las partes y los medios y plazos para ser cumplidos. Las partes lo suscribirán, y el juez o jueza de paz lo homologará, si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. Una vez homologado, el acuerdo tendré autoridad de cosa juzgada.

[53] E dunque si potrebbe parlare anche qui di mediazione o conciliazione con una parte sola?

[54] Artículo 41.

Procedimiento de equidad sin acuerdo conciliatorio

Artículo 41. Agotado el lapso previsto para la conciliación o mediación sin que medie acuerdo, pese a la participación de ambas partes, el juez o jueza de paz comunal así lo aclarará, y comenzará a transcurrir un lapso de tres días hábiles para que las partes promuevan pruebas y cinco días hábiles para evacuarlas. Finalizado el lapso probatorio, el juez o jueza de paz comunal decidirá dentro de los diez días hábiles siguientes.

[55] Artículo 42.

Medios probatorios

Artículo 42. Las partes podrán valerse de todos los medios de pruebas que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley y que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones. El juez o jueza de paz comunal podrá valorar o desechar las pruebas presentadas por los interesados, tomando en consideración la experiencia y el sentido común.

[56] Artículo 43.

Incomparecencia del o la solicitante

Artículo 43. Si él o la solicitante no comparece a la audiencia de equidad, se entenderá desistido el procedimiento.

[57] Artículo 44.

Incomparecencia del o la notificada

Artículo 44. Si el notificado o notificada no comparece a la audiencia de equidad, el procedimiento continuará su curso.

[58] Artículo 45.

Sentencia

Artículo 45. El juez o jueza de paz comunal dictará sentencia en nombre de la República

Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, la cual contendrá:

1.La identificación del juzgado de paz comunal que la pronuncia.

2.La identificación de las partes.

3.Una síntesis clara, precisa y sucinta de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir actas o documentos que consten en el expediente.

4.Decisión expresa, positiva y precisa.

5.La cosa u objeto sobre la cual recae la decisión.

6.El término o lapso para su cumplimiento voluntario.

[59] Artículo 46.

Impugnación de la sentencia

Artículo 46. En aquellas controversias de contenido no patrimonial la sentencia conforme a la equidad será revisable a instancia de parte interesada por el juez o jueza de paz comunal, conjuntamente con los suplentes o conjueces según el caso. La decisión que se dicte de esta manera será obligatoria para las partes. La revisión podrá solicitarse dentro de los tres días hábiles siguientes, después de publicada la sentencia. Contra dicha sentencia no habrá recurso alguno.

En aquellas controversias de contenido patrimonial o que vulneren derechos y garantías constitucionales, la sentencia será apelable por la parte interesada ante el juez o jueza de paz comunal dentro de un lapso no mayor de tres días hábiles. Interpuesta la apelación, el juez o jueza de paz comunal deberá admitirla y remitir el expediente contentivo de sus actuaciones dentro de un lapso que no exceda de tres días hábiles al juez o jueza de municipio competente, quien decidirá conforme a la equidad.

[60] Artículo 47.

Ejecución voluntaria de la sentencia

Artículo 47. Las sentencias deberán especificar en forma clara y precisa el lapso para su ejecución y el órgano competente para ejecutar la sentencia en caso de incumplimiento.

Firme la sentencia, el juez o jueza de paz comunal, a petición del interesado o interesada, dictará un auto o mandamiento ordenando su ejecución, el cual deberá contener el lapso para su cumplimiento voluntario.

Las partes podrán de mutuo acuerdo suspender el lapso establecido para la ejecución de la sentencia por un tiempo determinado, así como realizar actos de composición voluntaria respecto a su cumplimiento.

[61] Artículo 48.

Incumplimiento de acuerdo o de la sentencia

Artículo 48. Vencido el lapso para la ejecución voluntaria del acuerdo de conciliación o mediación entre las partes, o de la sentencia en el procedimiento de equidad, el juez o jueza de paz comunal remitirá di mandamiento de ejecución al juez del municipio ejecutor de medidas competente, de acuerdo a la ubicación de la sede del juzgado de paz comunal, pudiendo además, fijar actividades o labores comunitarias a quienes no cumplieren con de mismo, procurando no alterar la vida familiar y social del infractor o infractora del acuerdo o de la sentencia.

[62] Artículo 49.

Agotamiento de la jurisdicción especial de la de paz comunal

Artículo 49. Se entiende agotada la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, cuando alguno de los comprometidos en el conflicto o controversia haya acudido a los órganos jurisdiccionales ordinarios o entes u órganos administrativos, o exista un pronunciamiento definitivamente firme sobre el asunto controvertido.