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ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


Caro lettore, ti chiedo in avvio di questo contributo, pazienza, comprensione e  conforto.

In Italia la mediazione civile e commerciale sta vivendo un momento davvero triste e con lei tante persone che in essa credono e  che hanno dedicato a lei buona parte della loro vita.

Come si può vedere dalla piccola foto 48 paesi del mondo seguono  e hanno seguito dal 25 febbraio 2012 questo blog .

Anche se uno solo dei cittadini di quei paesi esprimesse un parere sulla mediazione, potremmo far conoscere agli Italiani  l’importanza della mediazione nel mondo.

Il mio impegno continuerà su questo blog qualsiasi cosa accada, ma ho bisogno di sentirti vicino.

Grazie

Carlo Alberto Calcagno

*.*.*.*

Bisogna dire subito che la diffusione dei metodi ADR è stata nello scorso decennio una delle principali preoccupazioni del governo britannico.

Basti ricordare che nel 2001 il Governo introdusse un programma (the ADR Pledge) in base a cui tutti i dipartimenti governativi e le loro agenzie avrebbero dovuto utilizzare forme di  ADR quando fossero appropriate e con il consenso delle controparti in disputa.

Il programma  è stato ultimamente rinnovato ed esteso, per incoraggiare tutte le autorità locali a raccomandare l’uso degli ADR nei casi appunto in cui risulti appropriato[1].

Inoltre l’attuale convinzione del Ministero della Giustizia è che spesso i contendenti scelgono una via contenziosa che non è affatto necessaria[2], perché non sono a conoscenza di alternative o non sono state informate a dovere di queste alternative quando ricevono una consulenza legale o in taluni casi, che non sono la maggioranza, perché hanno il desiderio di punire il loro avversario piuttosto che concentrarsi sul cuore del problema[3].

Conseguentemente il Ministero ha intenzione di incentivare in particolare le forme di mediazione attraverso tutti i canali e ritiene cruciale in merito l’applicazione del sistema giudiziario[4].

Premesso ciò in Inghilterra ed in Galles[5]  il primo strumento che viene in campo è l’arbitrato che è disciplinato dall’Arbitration Act 1996[6], applicabile anche alle controversie  nell’Irlanda del Nord. Inoltre le parti della legge che attengono alle controversie di consumo vigono attualmente anche in Scozia.

L’arbitrato è utilizzato ampiamente per le controversie internazionali,  quelle tra grandi aziende, nel diritto del lavoro[7], e appunto nelle controversie di consumo[8].

Lo schema dell’arbitrato è lineare: un terzo indipendente considera entrambi i lati della disputa, ed assume una decisione che la risolve.

L’arbitro è imparziale, e la sua decisione, nella maggior parte dei casi, è legalmente vincolante per entrambe le parti: non è possibile quindi di norma adire il tribunale se non si è soddisfatti della decisione arbitrale.

A fronte delle diverse materie di applicazione ci sono differenti tipologie di arbitrato nel Regno Unito che hanno ordinariamente in comune in seguenti elementi: l’arbitrato è uno strumento privato volontario; una volta che hanno deciso di utilizzarlo e il procedimento è iniziato, le parti operano una rinuncia al  diritto di risolvere la questione in tribunale o attraverso altri strumenti; la decisione è assunta da un terzo e non dalle persone coinvolte; l’arbitro decide spesso sulla base di informazioni scritte[9]; se si tiene una udienza, è probabile che essa sia meno formale di quella che si celebra in un processo; la decisione è definitiva e vincolante e può essere impugnata solo per ben precisi motivi.

I contratti contengono spesso una clausola compromissoria che viene utilizzata per risolvere qualsiasi controversia tra le parti e che viene concordata al momento della firma del contratto a cui la clausola accede.

Se si firma un contratto con una clausola compromissoria di solito essa è vincolante.

L’unica eccezione è costituita dai contratti di consumo: se il valore della controversia è inferiore al limite di modesta entità (di solito 5.000 £ in Inghilterra e Galles), la clausola compromissoria non è vincolante per il consumatore.

Le parti del contratto di solito possono scegliere un arbitro, a condizione che la scelta sia condivisa.

Le parti possono scegliere un arbitro unico, con esperienza in materia, oppure selezionare un collegio arbitrale di tre o cinque arbitri[10].

Alcune tipologie arbitrali sono gestite per conto di un settore di consumo come ad esempio l’industria dei viaggi: è in tal caso la stessa organizzazione a gestire il sistema e a nominare un arbitro indipendente.

Nelle controversie di lavoro l’arbitro è nominato dall’ACAS in base al suo pannello di arbitri indipendenti.

L’Arbitration Act 1996 stabilisce una ventina di norme inderogabili che attengono al funzionamento dell’istituto[11].

Tuttavia, l’arbitrato è meno costoso, meno formale e più flessibile del trial, le regole inerenti alle prova non sono così rigide, e le parti di solito possono  avere voce in capitolo su come vogliono effettuare le audizioni.

Dopo aver esaminato le parti, l’arbitro emette una definitiva e vincolante detta award, che può essere basata su buone pratiche e ragionevolezza, nonché sulla legge. La decisione di norma è motivata. Vi sono scarsi motivi di impugnazione che attengono per lo più al fatto che gli arbitri si siano comportati in modo sleale

L’arbitrato ABTA prevede un procedimento di appello, ma il costo è notevole anche in caso di vittoria.

L’award  può essere dotato di esecutività dalle Corti.

Il costo di arbitrato varia.

L’arbitrato ACAS è gratuito per datori di lavoro e dipendenti.

Gli arbitrati tramite IDRS[12] che funzionano tramite gli ordini professionali o le associazioni di categoria, come ABTA[13], sono sovvenzionati dall’industria.

Essi sono di solito gratuiti per il consumatore oppure richiedono il pagamento di una tassa  proporzionata all’entità del credito. I costi di un arbitrato privato tendono invece ad essere significativamente più elevati[14].

In Inghilterra e Galles sono utilizzabili anche altri e variegati strumenti ADR:  la   mediazione, la valutazione imparziale[15], gli atti delle autorità di autoregolamentazione[16], la conciliazione giudiziale, la determinazione attraverso consulenti tecnici[17], l’inchiesta imparziale[18] e il medarb.

La mediazione è utilizzata sempre più spesso in molti settori ed anche in conflitti multi parte o addirittura in conflitti che coinvolgono intere comunità. Gli ambiti di maggiore utilizzo sono:

  • cause commerciali,
  • casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico,
  • questioni di lavoro,
  • rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini,
  • beni di consumo e servizi,
  • divorzio e separazione,
  • istruzione – Scuole, istituti, università,
  • discriminazione,
  • locazioni,
  • politica internazionale,
  • rapporti di vicinato,
  • controversie di modesta entità,
  • crimini di odio razziale,
  • disagio giovanile: senzatetto, crimini ecc.[19]

Ma il Ministero della Giustizia inglese ritiene che non è tanto la materia che determina l’utilizzabilità della mediazione quanto l’assenza di determinati indicatori contrari: entrambe le parti sono riluttanti, un primo tentativo di mediazione è fallito, si desidera affermare un precedente, si desidera una pubblica decisione, il potere tra le parti è troppo sbilanciato, le parti hanno un background culturale che non contempla la mediazione[20].

Sono invece considerati indicatori favorevoli se:

  • il risultato desiderato è diverso da quello ottenibile in Corte,
  • si vuole ottenere una soluzione rapida,
  • il procedimento legale è percepito come una fatica,
  • vi è tra le parti una relazione di lungo termine, sussistono più litigi o conflitti rispetto a quelli espressi nel processo,
  • è importante la confidenzialità con la possibilità di sessioni separate,
  • più parti sono coinvolte nel conflitto rispetto a quelle processuali, è essenziale una soluzione di lunga durata.

Per affrontare in dettaglio la procedura di mediation in Inghilterra e Galles bisogna tuttavia dare prima un cenno ai cambiamenti del sistema giudiziario realizzati a seguito della pubblicazione nel 1996[21] di un rapporto di Lord Woolf[22], in cui la giustizia veniva definita lenta, costosa e fonte di disuguaglianza e si proponevano delle soluzioni al riguardo.

Nel  1997 con il Civile Procedure Act si è dunque creato un comitato (Civil Procedure Act Committee) a cui si è dato il potere di creare delle norme di procedura civile.

Nel 1998 il Comitato ha licenziato the Civil Procedure Rules (CPR).  L’intenzione era quella di creare una procedura civile unica per le materie di competenza della Civil Division of the Court of Appeal, della  High Court e delle  County courts[23].

Questa procedura civile unica (CPR) aveva diversi obiettivi, due dei più importanti erano il miglioramento dell’accesso alla giustizia attraverso procedure trasparenti e semplificate e la riduzione dei costi, o almeno il mantenimento sotto controllo del costo del contenzioso civile in Inghilterra e Galles.

Si è stabilito dunque e in primo luogo il principio per cui tutte le azioni giudiziarie ad eccezione di quella di risarcimento per il reato di diffamazione, fossero di competenza per materia delle Corti di Contea.

E si è prevista anche una competenza per valore sempre delle Corti di Contea al di sotto delle £ 15.000 (£ 50.000 per le lesioni personali).

La riforma ha previsto che ogni domanda giudiziaria cominci attraverso al compilazione di un modulo semplificato[24].

Le norme del CPR cercano poi di diffondere il principio per cui il contenzioso sia da evitare, ove possibile, e si debbano incoraggiare i metodi ADR[25], si stabiliscono anche incentivi finanziari  per le parti che risolvano il loro conflitto nelle prime fasi del processo e si incoraggia l’uso di protocolli preventivi del giudizio.

Tali protocolli usano locuzioni standard in merito: “Le parti dovrebbero valutare se una qualche forma di procedura di risoluzione alternativa delle controversie sia più adatta del contenzioso, ed in caso affermativo, si dovrebbero sforzare di stabilire quale forma adottare”.

Sia all’attore che al convenuto può essere richiesto da parte della Corte di spiegare quali mezzi alternativi di soluzione alla loro controversia sono stati considerati.

I Tribunali ritengono che il contenzioso dovrebbe essere l’ultima risorsa e che le domande non devono essere istruite prematuramente quando una soluzione è ancora in fase di studio. Le Parti vanno avvertite delle conseguenze  se questa regola non è seguita e sul fatto che poi il giudice deve tener conto del  loro comportamento nel determinare i costi.

Le corti superiori, in particolare le Corte d’Appello, hanno dato il loro sostegno nel predisporre ordinanze  che riflettessero lo spirito e la lettera del protocolli preventivi del giudizio (pre-action protocols).

Purtroppo i protocolli di preventivi del giudizio sono a volte ignorati dalle parti e dai loro rappresentanti legali: una ricerca mostra che le parti rappresentati da un avvocato scelgono la mediazione molto meno spesso di quanto lo facciano le parti non rappresentate[26]; così si  esprime il Ministero della Giustizia ancora nel 2011[27]  che però ricorda anche tre casi importanti in cui si è provveduto a valutare il comportamento delle parti[28].

Per ridurre i costi nel Regno Unito si sono inoltre individuati tre canali di percorrenza  (tracks) in cui  si può dire che si convogliano le domande di giustizia: small claim track, fast track e multi track.

Vi è in primo luogo la small claim track che riguarda le pretese al di sotto delle £ 5.000[29].

Le tasse giudiziarie in caso di assegnazione alla small claim track qui vanno da un minimo di £ 25 ad un massimo di £ 100[30].

Nei casi convogliati nella small claim track la condanna di regola non comporta che si debbano pagare anche le spese legali; se si dà mandato ad un avvocato si sopporteranno dunque le proprie spese ed è per questo motivo che per i crediti di scarso valore di solito non si utilizza la rappresentanza legale.

Le parti non sono comunque abbandonate a sé stesse perché possono fruire dell’aiuto di un “consulente laico” del Citizen Advice Bureau[31]; il suo consiglio può avere una certa rilevanza se ad esempio il reclamo è stato per qualche motivo incasellato nel canale di percorrenza sbagliato oppure se non si conosce il termine di decadenza dall’azione esperibile in giudizio[32] o ancora non si riesce a compilare il claim form oppure si ignora la terminologia da utilizzarsi per invocare il pagamento degli interessi[33].

È possibile inoltre ottenere la consulenza legale (e non quindi la rappresentanza) di un avvocato nell’ambito del regime di aiuto legale[34].

Per ottenere il risarcimento non si può tuttavia adire direttamente la Corte di Contea[35]: se un televisore ad esempio non funziona bisogna prima inoltrare reclamo al venditore; in assenza di reclamo il giudice potrebbe, infatti, assumere provvedimenti penalizzanti in relazione al regime delle spese.

Può anche accadere che se viene depositato il form claim[36] senza inoltrare reclamo, il giudice dia al ricorrente-acquirente un mese di tempo per contattare per iscritto il convenuto-venditore o che comunque invii le parti da un mediatore.

Vi è all’uopo un ufficiale di mediazione con sede presso il tribunale di modesta entità.

La mediazione però è gratuita solo dopo che si è pagata la tassa giudiziaria.

La fast track riguarda le dispute di valore superiore alle 5.000 sterline ed originariamente inferiore alle 15.000 (dal 6 aprile 2009 la somma è stata innalzata a 25.000 sterline): in tal caso i costi sono fissi[37], mentre per la multi-track (sopra le 25.000 sterline da ultimo)i costisono stabiliti dal tribunale.

I casi attribuiti alla fast track  devono essere trattati entro 30 settimane[38].

I casi di valore superiore alle £ 25.000 sono assegnati alla multi-track e sono trattati dal giudice in case management.

La complessità del caso può determinare comunque il passaggio da una canale all’altro[39].

Le parti in Inghilterra e Galles sono in generale obbligate ad affrontare il contenzioso in modo cooperativo[40] ed il giudice gestisce i tempi del caso.

Appena depositato l’atto introduttivo la Corte invia, come vedremo più approfonditamente più avanti, un questionario in cui chiede alle parti se vogliano aggiornare il processo per un mese in modo da trovare un accordo.

Sempre in chiave di deflazione e di risparmio dei costi, entrambe le parti vengono messe in grado di farsi delle offerte di transazione (offer to settle)[41]; il giudice viene a conoscenza che dette offerte sono state rifiutate solo successivamente alla decisione del merito della controversia e all’esclusivo  fine di attribuire le spese; se l’attore ha ottenuto meno di quello che gli è stato offerto dal convenuto, può essere condannato[42] a pagare i costi che lo stesso convenuto ha affrontato successivamente al rifiuto della offerta[43].

Se è invece il convenuto ad ottenere di meno scatta la regola della soccombenza oltre al pagamento degli interessi dalla data del rifiuto sulla somma riconosciuta all’attore in sentenza[44].

Aggiungiamo ancora qui che il 1° aprile 2011 è stato istituita The Her Majesty’s Courts and Tribunals Service[45](HMCTS), un’agenzia del Ministero della Giustizia che è responsabile per l’amministrazione della giustizia nelle Corti e nei tribunali, in collaborazione con la magistratura.

L’agenzia è responsabile per l’amministrazione delle  corti penali,  civili e familiari e dei tribunali in Inghilterra e Galles e dei non-devolved Tribunals della Scozia e Irlanda del Nord. Essa persegue un sistema giudiziario equo, efficiente ed efficace consegnato da una magistratura indipendente.

Detto questo in pillole ed in generale sul sistema giudiziario inglese e gallese, si può aggiungere che in parallelo alla riforma legislativa nasce nel 1996 per impulso della Central London County Court, il primo schema di mediazione giudiziaria[46].

Si tratta della court-based mediation[47] che fu subito primariamente applicata alle controversie dei collettori fast e multi track, perché qui le parti erano generalmente rappresentati ed i costi processuali erano dunque significativi.

Le altre Corti (a partire da Birmingham) nel successivo decennio ne seguirono l’esempio, adottando propri schemi[48] (di norma court-based mediation o court-associated mediation[49]).

Ma risultò subito chiaro che soltanto le Corti con i distretti più importanti potevano permettersi un apparato amministrativo che potesse gestire uno schema di mediazione ed inoltre la diversificazione degli schemi comportò da subito che i provider di mediazione offrissero servizi di mediazione a costi disuguali.

Così nel 2004 per rimediare alle carenze organizzative  ed uniformare i costi[50] si decise di adottare in Inghilterra ed in Galles un unico strumento, un punto unico telefonico[51], attraverso cui gli utenti ed i provider dovessero passare, denominato the National Mediation Helpline.

Si stabilì inoltre che i provider di mediazione dovessero essere accreditati da un organo governativo, the Civil Mediation Council[52].

E nel 2006 si migliorò ulteriormente il sistema prevedendo presso il National Mediation Helpline un registro dei provider accreditati dal Civil Mediation Council, da cui potessero attingere tutte le Corti[53].

La Manchester County court decise di istituire un progetto pilota per gli small claims che nel 2007-08[54], si tradusse nello Small claim mediation Service (SCMS) che è stato esteso a tutta l’Inghilterra e al Galles, con l’obiettivo di fornire accesso alla mediazione per le azioni di modesta entità (con un valore monetario di £ 5.000 o meno).

Inizialmente si trattava di una mediazione tradizionale gestita in presenza di entrambe le parti, ma fu subito chiaro che la stragrande maggioranza dei casi poteva essere risolta per telefono, con una mediazione navetta telefonica,  fino a quando non venisse  raggiunto l’accordo[55]: negli anni successivi il 96% delle questioni è stata risolta per telefono.

La soddisfazione per questo sistema di risoluzione delle controversie è così alta che l’Association of Her Majesty’s District Judges ha proposto l’obbligatorietà di questo strumento[56] e nel contempo ha osservato che sarebbe ancora più incisivo se consentisse al reclamante di poter recuperare le spese di giudizio[57].

L’attuale Ministero della Giustizia che ha fatto propria la proposta di mediazione preventiva obbligatoria, sta anche valutando se innalzare la soglia della small claim track ( £ 5.000) a 15.000 o addirittura a 25.000 sterline[58].

Si sta vagliando anche l’ipotesi di deferire gli small claim in corso direttamente alla mediazione[59]: ciò sarebbe utile perché aiuterebbe la diffusione della conoscenza dell’istituto, si potrebbe presumere l’impegno delle parti come nel processo, e si favorirebbe la ragionevolezza dei reciproci comportamenti tra le parti e nei confronti del  mediatore[60].

In ultimo il Ministro della Giustizia proponeva  a marzo del 2011 di estendere la disciplina della direttiva 52/08 anche alle questioni domestiche[61]: il problema di fondo per questa estensione pare riguardare l’estensione del principio di riservatezza così come disciplinato dalla direttiva 52/08; si pensa comunque ad un intervento entro il 2015[62].

Come vedremo le riforme che si sono effettuate nei mesi successivi del 2011 hanno riguardato la mera attuazione della direttiva 52/08 ed il diritto familiare; vediamo invece ora come funziona la mediazione attuale nella pratica.

Abbiamo detto che sotto il regime del CPR alle corti viene richiesto di svolgere un potere manageriale particolarmente attivo, che include l’incoraggiamento dell’uso dei metodi ADR come la mediazione.

La parti sono messe in altre parole nelle condizioni di poter mediare in tutti i casi considerati appropriati, perché la corte assegnataria del caso può temporaneamente aggiornare il procedimento (“stayed”)[63] mentre le parti attendono alla mediazione.

Inoltre nelle prime fasi del case management viene inviato alla parti un questionario che richiede se essi vogliano fruire dell’in-house small claims mediation service[64], o per le questioni di maggior valore, se esse vogliano chiedere alla Corte di organizzare una mediazione tramite the National Mediation Helpline (NMH)[65].

L’in-house small claims mediation service viene in campo, come abbiamo già visto, se il valore di un caso è £ 5.000 o meno.

Tuttavia, se si tratta di una pretesa lesione personale il valore scende a £ 1.000. Lo stesso vale nel caso di locazione se si tratti di crediti vantati dal conduttore per piccole riparazioni o altri lavori ai locali.

In alcuni casi, anche se il valore della causa è superiore a £ 5.000 e c’è accordo delle parti, il giudice può assegnare il caso alla small claims track: in tale caso però se il ricorrente perde la causa paga anche i costi del legale di controparte. Se il richiedente vince la causa, è il convenuto ad essere condannato a rimborsare le  spese del ricorrente.

I tipi più comuni di credito trattati in small claims track sono i seguenti: risarcimento per i servizi difettosi forniti (costruzioni, tintoria, garage ecc.), per i beni difettosi (televisori, lavatrici ecc.), controversie tra locatori e conduttori (affitti arretrati o risarcimento per non aver fatto le riparazioni ecc.).

The National Mediation Helpline è appunto, come già detto, un’agenzia governativa che fa da intermediaria tra i richiedenti il servizio di mediazione e i provider di mediazione che sono accreditati.

In pratica si paga la mediazione a questo intermediario sino ad un valore di controversia di £ 50.000 e sopra a questa cifra l’indennità viene contrattata direttamente con l’organismo di mediazione.

Si contatta questo intermediario per valori superiori a £ 5.000 (ma anche inferiori).

Vediamo una tabella esplicativa.

Importo[66] Fee (tassa) Tempo concesso Tempo supplementare
£ 5.000 o meno[67] 50 + IVA100 + IVA 1 ora2 ore £ 50 + IVA all’ora
£ 5.001 a £ 15.000 £ 300 + IVAFast track 3 ore £ 85 + IVA all’ora
£ 15.001 a £ 50.000 £ 425 + IVAMulti-track 4 ore £ 95 + IVA all’ora

In Inghilterra ed in Galles vi è anche un fornitore di mediazione gratuita, LawWorks, che è un ente di beneficenza indipendente. Questo servizio è gratuito per entrambe le parti, se una delle parti possiede i necessari requisiti.

Quando un resistente o ricorrente dimostra al giudice che non possiede mezzi di pagamento (ha un reddito inferiore ad un determinato importo), la mediazione gratuita è automatica.

In altri casi LawWorks valuterà se il richiedente può permettersi di pagare[68].

Vediamo come si articola in pratica il procedimento per giungere ad una sessione di mediazione fast track e multi track.

Quando la Corte riceve la richiesta di avvio di un procedimento[69] inoltra ad entrambe le parti un avviso di difesa (notice of defence[70]), un questionario di allocazione[71] ed un volantino informativo[72] sulla fast track e la multi-track.

Il volantino fornisce molte informazioni su come si svolge un processo nel Regno Unito appunto per i suddetti canali e soprattutto vengono forniti i tempi per ogni step[73] sino all’udienza, cosa che per noi, mi sia permesso un commento, è purtroppo pura fantascienza.

Nel questionario di allocazione in primo luogo il legale conferma che ha spiegato al suo cliente la necessità di cercare un accordo, le opzioni eligibili e la possibilità che le parti siano sanzionate a livello di spese processuali se rifiutano di provare a trattare[74].

Dato che il CPR richiede che si debba tentare di accordarsi prima dell’udienza[75] alle parti viene appunto chiesto se desiderino che il procedimento venga aggiornato per un mese per consentire le trattative, o se preferiscano che venga organizzata una mediazione tramite The National Mediation Helpline[76] o ancora se vogliono arrangiarsi in proprio con i fornitori di mediazione commerciale.

Se per caso l’attore od il convenuto abbiano risposto che non vogliono trattare essi devono spiegare nel form perché non lo ritengano opportuno.

Le parti devono poi addurre la ragione a) per cui del caso si debba occupare una data corte, b) per cui, se del caso, non siano tenuti ad osservare un protocollo di prevenzione del giudizio[77].

Si richiede poi di indicare il valore della disputa, se è stata già richiesta una o più misure (es. summary judgment[78]) e se è stata fissata l’udienza di concessione; segue poi l’eventuale indicazione dei testimoni e degli esperti, l’indicazione di quale track si assume come opportuna[79] per il procedimento e se si voglia condurre una disclosure con mezzi telematici.

Vi sono poi richieste circa i tempi del processo ed i costi che richiedono spesso una cooperazione tra le parti ed infine il tutto si conclude con il pagamento di una preventiva tassa  per la fornitura del questionario allocativo[80].

Allo spirare del termine per rispondere al questionario il caso è assegnato ad un giudice distrettuale per i provvedimenti sull’allocazione nelle tracce, l’aggiornamento del processo e la mediazione.

A questo punto il giudice considera in base all’incartamento che si trova davanti se il caso sia opportunamente trattabile in mediazione.

Se le parti desiderano andare in mediazione può decidere di aggiornare il procedimento per 6 settimane e richiedere alla Corte di contattare The National Mediation Helpline.

Se solo una parte desidera partecipare alla mediazione o nessuna delle parti lo desidera, il giudice considera gli argomenti che sono stati espressi in merito al rifiuto.

Il giudice può anche valutare la necessità di sentire le parti in merito in apposita udienza (allocation hearing) oppure può valutare che il caso vada direttamente al dibattimento dopo l’opportuna allocazione[81].

Nel caso di decisione in ordine alla mediazione il giudice utilizzerà un apposito form[82] e l’ufficiale di mediazione[83] dovrà immediatamente:

a) chiamare per telefono the National Mediation Helpline e comunicare il numero del caso ed il contatto della Corte, il valore del caso – se il valore non è specificato si evincerà dalla domanda;

b) stampare i dettagli anagrafici delle parti e l’indirizzo, il numero di telefono e la mail dei loro avvocati e faxarli al NMH unitamente ai dettagli che individuano il contatto della Corte.

Una volta che il NMH riceve le informazioni invia il caso ad un fornitore di mediazione che nomina un mediatore dopo aver preso un preliminare contatto con le parti.

Entro 28 giorni si tiene la mediazione alla fine della quale le parti hanno sette giorni di tempo per informare la Corte del risultato. Se non vi è accordo il processo continua; se le parti si cono accordate il processo si conclude.

Diamo ora un cenno al procedimento di mediazione inerente alla small claim track.

Quando la Corte riceve la richiesta di avvio di un procedimento  inoltra ad entrambe le parti un defence pack che contiene l’avviso di difesa, il questionario di allocazione N149 ed un volantino informativo EX307  sulla small claim track.

Nel volantino si specifica tra le altre informazioni che se le parti decideranno di partecipare ad una mediazione gratuita risparmieranno il pagamento della tassa d’udienza: ciò logicamente nella speranza di incentivare l’uso dell’ADR.

Il contenuto del questionario di allocazione è analogo a quello che abbiamo descritto più sopra, ma manca l’informativa dell’avvocato perché non è obbligatoria la sua rappresentanza.

Se il modulo viene restituito il giudice distrettuale provvede all’allocazione del caso in base a come le parti hanno risposto alla richiesta di trovare un accordo e alla proposta dell’aggiornamento del processo per un mese; si tiene però anche presente il dato esperienziale:  per l’80% delle controversie di valore inferiore alle 5.000 sterline la mediazione risulta opportuna[84].

Se il caso è affrontabile in mediazione il giudice deve soltanto barrare una casella (anche per aggiornare il procedimento o per allocare il caso alla small claim track o ancora per chiedere alla Corte di fissare l’udienza) di solito nel form 150A di allocazione del caso.

Nella maggiorparte dei casi però non c’è bisogno di aggiornare il processo, specie quando le parti abbiano manifestato un rifiuto di provare a mediare; in tal caso infatti, seppure il giudice abbia deciso di riferire il caso alla mediazione, un aggiornamento ritarderebbe soltanto il corso del processo.

Se il giudice decide di non aggiornare il procedimento, ma vuole invitare le parti a ricorrere alla mediazione di una small claim track farà inserire  nel modello N157 di allocazione alla corrispettiva traccia il seguente paragrafo:

Il giudice ritiene che il suo caso sia adatto ad una mediazione e lei è quindi invitato ad utilizzare lo Small Claims Mediation Service. Questo servizio è gratuito per gli utilizzatori del presente processo.

Un appuntamento per una mediazione può essere preso per telefono (salva la necessità di riferirne alla Corte) o di persona, le parti possono anche mediare senza la necessità di incontrarsi o di parlare tra loro.

La mediazione è di solito limitata ad un’ora ed è riservata.

Se si desidera usufruire di questa offerta di mediazione – o avere maggiori ragguagli sul procedimento di mediazione – bisogna contattare il Mediatore della Corte per telefono (segue numero) o per mail (segue indirizzo di posta) entro sette giorni dal ricevimento dell’ordinanza.

In alternativa se non si vuole partecipare ad una mediazione il processo sarà organizzato come segue…

Se il giudice ritiene che sia opportuno aggiornare il processo andrà inserito nel modulo N24 (stay of settlement) il seguente paragrafo che va aggiunto a quello che abbiamo visto più sopra:

Se in alternativa le parti non vogliono partecipare ad una mediazione, o l’oggetto del contendere non comporta il pagamento di un credito, il caso verrà messo in lista per un’audizione unitamente ad altre iniziative che la Corte vorrà prendere”.

In entrambe i casi se il giudice ha barrato la casella della mediazione l’IT support manager dovrà contattare il mediatore ed inviargli le informazioni che a seconda delle località devono intercorrere tra la Corte ed il mediatore.

Se una parte contatta il Servizio di Mediazione le verrà data informazione sul funzionamento della procedura. Se a seguito di ciò accetta il Servizio di mediazione il Servizio si mette in contatto con l’altra parte per verificare se viene prestato il consenso alla procedura.

Se entrambi le parti concordano di partecipare ad una mediazione il mediatore organizzerà la giornata adatta per una sessione che potrà essere face to face o telefonica.

Durante il primo contatto con le parti sarà detto loro che, accettando la nomina di mediazione, essi accettano di rispettare i termini contenute nel contratto di mediazione.

A seguito della procedura[85] ci potrà essere o meno l’accordo tra le parti.

Se ci sarà un accordo le parti chiedono alle parti di interrompere il processo ovvero richiedono un ordine Tomlin[86].

L’ordine Tomlin è un provvedimento del giudice che consente alle parti di ricorrere al tribunale per far rispettare i termini dell’accordo, evitando la necessità di avviare un nuovo procedimento.

I termini dell’accordo che non fanno parte del provvedimento giudiziario  possono così rimanere riservati, e possono anche riguardare vicende che sono fuori dalla competenza del giudice o che non rientrano in quello che era il caso originario.

Se invece le parti non raggiungono un accordo si terrà l’udienza di small claim.

In questa udienza si devono seguire alcuni principi di funzionamento[87].

Appena giunti bisogna sedere nei posti indicati dall’usciere della Corte. Alcune audizioni si svolgono intorno a un tavolo, alcune di fronte alla scrivania del giudice e, occasionalmente, l’udienza potrà essere anche a porte aperte.

Il giudice vuole conoscere la vicenda per bocca dei diretti interessati.

Se si fa affidamento su qualcun altro per presentare i dettagli della vicenda bisogna chiedere il permesso del giudice.

Durante l’udienza ci sono una serie di regole di comportamento da seguire (come in mediazione d’altronde):

  • Non interrompere il giudice
  • Non interrompere l’altra parte quando parla
  • Non usare parolacce o alzare la voce
  • Non ridere o sogghignare a fronte delle dichiarazioni rese dalla controparte
  • Non definire l’altra parte “bugiarda” o utilizzare eventuali altri nomi (il cattivo comportamento comporterà la espulsione dal tribunale).
  • Dire sempre la verità: la menzogna determina la perdita della causa[88].
  • Non esibire documenti che non sono stati rappresentati alla corte o dall’altra parte senza il permesso del giudice.

Il giudice di solito pronuncia giudizio immediato. Se il caso è  complesso il giudice può differire la pronuncia o riservare la pronuncia a quando i documenti e le prove saranno esaminate.

Una copia scritta della sentenza viene inviata di solito entro una settimana dalla decisione.

La sentenza è normalmente definitiva, ma può essere appellata.

Se  non si adempie entro il termine fissato che di norma è di 7 giorni si può quindi chiedere l’esecuzione[89] della sentenza.

Detto ciò sul funzionamento della mediazione  nelle track aggiungiamo aggiungiamo che il legislatore inglese ha confezionato negli ultimi due anni ben tre provvedimenti che attengono alla materia della mediazione.

Nel 2010 si è provveduto con il Family Procedure Rules[90] a dotare l’Inghilterra ed il Galles di un solo pacchetto di norme con riferimento all’Alta Corte, alle Corti di Contea e ai Tribunali minorili. A tale pacchetto si è aggiunta un’appendice di  carattere pratico.

Il legislatore con questa disciplina persegue quattro obiettivi fondamentali: modernizzazione del linguaggio, snellimento della procedura ed armonizzazione con la procedura civile, messa a disposizione di un unico codice per la pratica; fornitura dello stesso strumento al tutti i livelli giurisdizionali.

La terza parte del Family Procedure Rules è rivolta a disciplinare il potere delle Corti in relazione ai metodi ADR, mentre le sezioni 31, 32 e 34 coprono le procedure di riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti internazionali in materia di famiglia che non sono contemplati nel Codice di rito[91].

La parte 35 riguarda poi l’adeguamento alla direttiva 52/08 in caso di controversie transfrontaliere.

Vediamo qui di seguito il contenuto della terza e della trentacinquesima parte.

La terza parte si diffonde sui poteri del giudice di incoraggiamento delle parti ad utilizzare la risoluzione alternativa delle controversie e per facilitarne l’utilizzo[92].

I poteri di cui sopra fanno salvi i poteri attribuiti al giudice da qualsiasi altra legge o prassi o decreto legislativo o da qualsiasi altro potere.

 Quando la Corte lo desidera aggiorna il procedimento od una sua udienza[93].

Quando la corte ritiene appropriata la risoluzione alternativa delle dispute aggiorna il procedimento, o un’udienza del procedimento, per il tempo che ritiene appropriato  (A) al fine di consentire alle parti di ottenere informazioni e consigli sulla risoluzione alternativa delle controversie, e (B) se le parti sono d’accordo, per consentire di partecipare ad una procedura di risoluzione alternativa della controversia[94].

La corte può dare informazione di propria iniziativa su questa regola e la sua applicazione[95].

Quando la Corte stabilisce un rinvio in base a questa regola può dare indicazioni sui tempi e sulle modalità con sui le parti devono riferire se alcuno dei loro problemi è stato risolto[96].

Se le parti non riferiscono alla Corte della risoluzione di alcuni problemi tramite la procedura di ADR, la corte darà indicazione su come gestire il caso in modo adeguato[97].

La Corte o il cancelliere devono registrare il provvedimento ai sensi di questa regola ed inviarlo prima possibile alle parti.

Se la Corte intende applicare questa regola di propria iniziativa si segue la parte 4.3 del Family Procedure Act[98] (la regola 4 (1) 7 se l’ordine deve essere revocato o variato[99]).

Passiamo ora alle norme sulla mediazione nelle controversie transfrontaliere (parte 35).

Il legislatore inglese[100] riprende le definizioni della direttiva 52/08 in merito al concetto di controversia transfrontaliera, di mediatore e di  mediazione.

La parte 35 c. 1 definisce autonomamente:

  • “l’amministratore di mediazione” che è quella persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione,
  • la “prova di mediazione (mediation evidence)” come quelle informazioni risultanti da o in connessione con una mediazione,
  • le “dispute pertinenti” quelle controversie che consentono un accordo volontario comportante una valutazione economica.

La regola si applica in relazione a procedimenti per ottenere un ristoro economico in cui il richiedente, con il consenso esplicito del convenuto, presenta una domanda per cui un accordo scritto risultante dalla mediazione di un contenzioso pertinente sia dichiarato esecutivo per il fatto di costituire accordo volontario[101].

La Corte non può dare esecuzione ad un accordo volontario in materie che contrastino con la legge dell’Inghilterra e del Galles o che non sia qui suscettibile di esecuzione[102].

Il richiedente deve depositare due copie di un progetto di ordinanza sulla base della domanda[103].

Fatto salvo il paragrafo (5), la domanda deve essere accompagnata dalla prova del consenso esplicito del convenuto[104].

Quando il convenuto ha scritto alla Corte di acconsentire alla richiesta dell’attore, si ritiene che il convenuto abbia dato esplicito consenso all’ordine di esecuzione e il paragrafo (4) non si applica[105].

Le parti devono inoltre compilare dei particolari information form che si riferiscono agli accordi volontari[106].

La successiva parte 35.3 che tratta della mediation evidence[107] si riferisce in particolare alla disclosure[108]e all’inspection[109].

Se una parte del procedimento vuole chiedere la disclosure o l’inspection riguardo ad una mediation evidence che è sotto il controllo del mediatore o dell’amministratore di mediazione, deve prima proporre una domanda[110] ed ottenere l’autorizzazione del tribunale.

Il mediatore o l’amministratore di mediazione[111] che ha il controllo della mediation evidence deve essere citato in qualità di respondent[112] alla domanda e deve essere dotato di una copia dell’application notice[113].

Il documento che richiede la prova a supporto del richiedente deve contenere la dimostrazione che:

(a) tutte le parti che hanno partecipato alla mediazione sono d’accordo  a che si verifichi la disclosure o l’inspection della mediation evidence;

(b)la disclosure o la inspection della mediation evidence sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[114].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza delle parti 21-24, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[115].

La parte 35.4 si dedica alle testimonianze e alle depositions[116].

La regola si applica quando una parte desidera ottenere dal mediatore o da un amministratore di mediazione una mediation evidence attraverso:

a) un mandato di comparizione a testimoniare;

b) una cross-examination[117] autorizzata dalla Corte[118];

c) un ordinanza di deposition[119];

d) un’ordinanza che dispone la testimonianza o richiede la  produzione forzata di documenti[120];

e) un’ordinanza di deposition orale[121];

f) un’ordinanza di deposition fuori dalla giurisdizione del giudice adito[122].

Quando la parte agisce in base alle ordinanze predette deve fornire alla Corte elementi di prova che dimostrino-

a) che tutte le parti che hanno mediato siano d’accordo circa l’ottenimento della mediation evidence;

b) l’ottenimento della mediation evidence è necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo.

Nel valutare una richiesta delle ordinanze sopra viste la Corte può invitare ogni persona, che sia parte o meno, ad esprimere rimostranze in merito[123].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza delle parti 21-24, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[124].

Nel contesto legislativo del CPR si muove anche e da ultimo The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88[125].

Questa disciplina emenda il CPR a seguito di iniziativa governativa e giudiziaria, per l’implementazione di due direttive europee ed in particolare: 1) per assicurare la conformità con il regolamento 1393/2007 relativo alla notificazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale, alla luce della direttiva del Consiglio 77/249/CEE, intesa a facilitare l’esercizio effettivo gli avvocati della libera prestazione dei servizi; per attuare la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti della materia civile e commerciale in materia di mediazione.

L’obiettivo della direttiva è, come sappiamo bene, promuovere il ricorso alla mediazione in alcune controversie transfrontaliere.

A noi interessano qui le modifiche in tema di mediazione transfrontaliera.

L’approccio britannico all’attuazione della direttiva sulla mediazione è stato quello di ridurre al minimo le modifiche legislative necessarie per garantire completa attuazione[126].

A tal fine The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 modifica il CRP in relazione all’articolo 6 (esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione) e all’articolo 7 (riservatezza della mediazione), della direttiva sulla mediazione transfrontaliera[127].

Le principali disposizioni sono contenuti in una nuova sezione III della parte 78, in particolare nelle regole che vanno da 78,23 e 78,28.

La rule 78,23 ci reca sostanzialmente le stesse definizioni che abbiamo già visto nell’art. 35 del Family Procedure Act.

Le definizioni di mediatore, mediazione e mediazione transfrontaliera sono riprese  dalla direttiva 52/08.

Si aggiunge qui quella di “mediation settlement” che indica il contenuto di un accordo scritto derivante da una mediazione, di “mediation settlement agreement” che sta a significare un accordo scritto derivante da una mediazione; Il primo è cioè la nostra convenzione ed il secondo il documento che al contiene.

Si definisce poi infine come “mediation settlement enforcement order” un’ordinanza presa ai sensi della rule 78.24.

Quando le parti, o una delle parti con l’esplicito consenso delle altre, desiderano presentare domanda affinché un “mediation settlement” sia dotato di esecutività, devono seguire (A) se esiste un procedimento aperto in Inghilterra od in Galles, le regole generali per la presentazione di domande tese ad ottenere un’ordinanza dalle Corti[128]; (B) se non esiste un procedimento aperto in Inghilterra od in Galles, le regole della parte 8 come emendata dalla parte 78[129], cioè quella procedura per i reclami che si persegue quando la questione è unicamente di fatto[130].

 Il mediation settlement agreement va allegato all’application notice o al modulo di reclamo quando viene depositato[131].

Ad eccezione di quanto previsto dal paragrafo (7), la parte deve depositare la prova dell’esplicito consenso all’applicazione della regola sotto al paragrafo (1) quando le parti depositano l’application notice o il modulo di reclamo[132].

Salvo quanto previsto dal paragrafo (6), la Corte farà un’ordinanza con cui renderà esecutivo il contenuto dell’accordo di mediazione[133].

La Corte non emetterà l’ordinanza di cui al paragrafo (5) sino a che non abbia la prova che tutte le parti del mediation settlement agreement abbiano acconsentito esplicitamente all’applicazione dell’ordinanza[134].

Quando una parte di un accordo di mediazione (a) ha accettato nel contenuto dell’accordo che un’ordinanza di esecutività dell’accordo debba considerarsi rispettosa dell’accordo stesso; (b) è parte di una domanda ai sensi del paragrafo (1); ovvero (c) ha scritto alla Corte prestando consenso alla domanda di richiesta di esecuzione del contenuto dell’accordo, quella parte si considera aver dato esplicito consenso alla domanda di un’ordinanza che dichiari esecutivo l’accordo di mediazione[135].

Una domanda ai sensi del paragrafo (1) sarà presa senza dibattimento, a meno che la Corte non decida diversamente[136].

Quando si chiede l’esecuzione del contenuto di un accordo di mediazione che è espresso in valuta estera, la domanda deve contenere una certificazione che attesti l’equivalente in sterline in base alla lista di chiusura delle contrattazioni del giorno prima della data della domanda[137].

Con riferimento alla mediation evidence le regole sono analoghe a quelle già viste per il The Family Act 2011[138].

Quando una parte intenda basarsi su mediation evidence nei procedimenti che sono di modesta entità (small claims track), tale parte deve informare il giudice immediatamente[139].

Viste le modifiche del CPR ci dedichiamo in ultimo alla Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011[140].

La disciplina nella sua prima parte[141] si applica a tutto il Regno Unito; tuttavia l’Irlanda del Nord e la Scozia hanno ritenuto di varare anche una normativa specifica: conseguentemente la norma, quando è il caso, fa rinvii alle norme approntate dai due paesi.

La seconda parte della disciplina è invece dedicata alla sola Inghilterra e Galles[142].

La Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 si applica alle mediazioni che iniziano dopo il 20 di maggio 2011[143]. Una mediazione può dirsi iniziata, salvo quanto previsto dai paragrafi 16 e 18[144], alla data in cui un accordo di mediazione è stipulato tra le parti ed il mediatore.

La parte prima si dedica poi alle definizioni che abbiamo già visto nei precedenti documenti.

La seconda parte è dedicata alla mediation evidence.

Salvo quanto disposto dall’art. 10, un mediatore o un amministratore di mediazione ha diritto a trattenere presso di sé la mediation evidence[145].

Una Corte può ordinare ad un mediatore o ad un amministratore di mediazione di consegnare o rivelare la mediation evidence per i motivi già visti più sopra: 1) consenso delle parti; 2) motivi di superiore ordine pubblico e 3) se la consegna o la rivelazione della mediation evidence sia necessaria per l’attuazione dell’accordo[146].

La parte terza è dedicata alla prescrizione dei diritti e vengono emendati diversi provvedimenti legislativi primari, mentre la quarta parte è destinata ai provvedimenti secondari.

(Continua)

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[1] Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_it.htm. Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system. A consultation on reforming civil justice in England and Wales, 31 marzo 2011, p. 42. V. http://www.justice.gov.uk/downloads/consultations/solving-disputes-county-courts.pdf.

[2] Le parti non hanno invece il diritto di appellare davanti alla House of Lords (che svolge funzioni analoghe alla nostra Corte di Cassazione) perché  il permesso di impugnare è concesso dalla Corte d’Appello (e comunque dal giudice a quo) solo se la questione è di interesse generale.

[3] Ministry of Justice, Solving disputes cit., p. 46.

[4]We believe that mediation offers an appropriate, effective and proportionate way of resolving a dispute between parties. Ideally, this should take place as early as possible, and before any claim is issued” Ministry of Justice, Solving disputes cit., p. 46.

[5] Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_it.htm. Ministry of Justice, Solving cit., p. 39.

[7]  L’ Advisory, Conciliation and Arbitration Service (ACAS) gestisce un sistema arbitrale che viene spesso utilizzato nelle controversie collettive tra sindacati e datori di lavoro nelle imprese di grandi dimensioni. ACAS offre anche un sistema di arbitrato per gestire i crediti individuali derivanti da licenziamento senza giusta causa e i reclami relativi a crediti per lavoro flessibile. Ritorneremo anche  in seguito su questa istituzione. http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=1461

[8] L’arbitrato per le controversie tra consumatori e imprese è gestito da IDRS, un organo indipendente gestito dal Chartered Institute of Arbitration. Spesso l’istituto utilizza in combinazione arbitrato, mediazione e conciliazione. IDRS gestisce anche progetti su misura per i settori particolari del consumo, come ad esempio l’arbitrato ABTA per le controversie inerenti i viaggi e la vacanza (che si svolge online: le parti si scambiano i documenti via mail), l’arbitrato CISAS che risolve le controversie per telefono o telematicamente. Cfr. http://www.adrnow.org.uk/go/SubPage_2.html

[9] Nelle controversie di consumo più modeste, l’arbitro  spesso decide sulla base delle prove scritte fornite dalle parti, e non tiene udienza.

[10] Ovviamente,  più esteso è il pannello arbitrale e più costerà il procedimento: di solito il modello pluriarbitrale viene utilizzato in controversie commerciali  di valore elevato.

[11] Cfr. Schedule 1 Mandatory provisions of Part I in http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/schedule/1.

[13] The Association of British Travel Agents.

[14] Le informazioni qui riportate si trovano in lingua inglese all’indirizzo http://www.adrnow.org.uk/go/SubSection_1.html

[15] La valutazione imparziale ha luogo nel momento in cui un terzo imparziale esprime una valutazione non vincolante sul merito della causa.

[16] Le autorità di regolamentazione sono organi istituiti con legge del Parlamento, autonomi nei confronti del governo, che dispongono di poteri quali l’effettuazione di ispezioni, il rinvio del caso ad altra autorità, la consulenza a terzi, il rilascio di licenze, le approvazioni e del potere di applicare la legge anche coattivamente.

[17] Si parla di determinazione mediante consulenti tecnici quando si ricorre a un esperto indipendente (consulente tecnico) per risolvere una questione.

[18] L’inchiesta imparziale è utilizzata nei casi che comportano questioni tecniche complesse. Un consulente tecnico imparziale svolge indagini sulle circostanze del caso e redige una valutazione non vincolante sul merito della causa.

[20] Cfr. Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, Marzo 2009, p. 9 in http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Guidance/civil_court_mediation_service_manual_v3_mar09.pdf.

[21] Cfr “Access to Justice” in ebarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm.

[22] Dal 1996 al 2000 è stato Master of Rolls e dal 2000 al 2005  Lord Chief Justice (il Master of Rolls è il capo della sezione civile della Corte d’Appello ed è il giudice più  anziano in Inghilterra e Galles dopo il Lord Chief Justice che è il capo del potere giudiziario e presidente dei Tribunali di Inghilterra e Galles).

[23] Si sono così sostituite  le vecchie County Court Rules (CCR)  e le  Rules of the Supreme Court (RSC).

[24] Bisogna dire che questa regola vige negli Stati Uniti sin dal 1938.

[25] La Parte 1.4 del CPR obbliga il giudice a mantenere una gestione attiva del processo e per  “gestione attiva del caso”, si intende anche incoraggiare le parti a utilizzare una procedura alternativa di risoluzione delle controversie se  il giudice le ritenga adeguate e facilitare l’utilizzo di tale procedura.

Il fatto che il giudice abbia un forte potere manageriale è importante perché impedisce la pratica dei tatticismi legali.

La Rule 26.4 prevede che una parte può, al momento del deposito del questionario di assegnazione, fare una richiesta scritta perché il procedimento venga sospeso,  per il tempo in cui le parti cercano di risolvere il caso in modo alternativo o con altri mezzi. Il giudice/ i magistrati possono anche sospendere il processo, se ritenuto opportuno.

[26] Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, Marzo 2009, p. 7.

[27] Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system. A consultation on reforming civil justice in England and Wales, cit., p. 41 e ss.

[28] Dunnett v Railtrack (2002),  Halsey v Milton Keynes General NHS Trust (2004) e Burchell v Bullard (2005) che si possono trovare nelle corrispondenti annualità di EWCA Civ 303, 576 e 258. La pronuncia del 2004 è particolarmente interessante perché indica i motivi che inducono a considerare la mediazione non opportuna per un determinato caso.

[29] Anche in questo caso l’assegnazione dipende dalla Corte. In Irlanda del Nord invece per controversie di small claim si intendevano sino al 2 maggio 2011 quelle inferiori alle 2000 sterline: dopo questa data si è passati alle 3000 sterline.

[30] Il che pone però un freno alle mediazioni che possono intervenire, come diremo più oltre, a tassa giudiziaria corrisposta.

[31] Che è sempre meglio consultare preventivamente.

[32] Per un credito contrattuale ad esempio è di sei anni.

[33] Per le quantità di denaro in conto capitale si può compilare il form claim anche online.

[35] È quella del convenuto. Se si sbaglia ad adire la Corte di Contea essa  è comunque tenuta ad inoltrare la domanda alla Corte corretta.

[36] Claim form (N1). Cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/n1_0102.pdf. Due copie del modulo devono essere spedite o depositate presso la Corte di Contea unitamente alla quietanza del pagamento delle spese giudiziarie che possono in alcuni casi essere rimborsate (per le spese giudiziarie nel Regno Unito cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/ex50_e.pdf).

Il modulo con il timbro del tribunale ed il numero del caso deve essere inviato al convenuto entro 14 giorni (dalla Corte o anche dal ricorrente).

[37] Part. 46. 2.

Fast track

Valore della causaImporto fisso delle spese che il giudice può concedereNon più di £ 3.000485 £Più di 3.000 £, ma non più di £ 10.000690 £Più di 10.000 £ ma non superiore a £ 15.000£ 1.035Per i procedimenti rilasciati a partire dal 6 aprile 2009, più di 15.000 ££ 1.650

[38] Secondo i dati del 2009-2010 attualmente sono necessarie 52 settimana per il valore compreso tra le £ 5.000 e le £ 25.000 (sono ricomprese dunque anche le multi-track di basso livello nell’indagine). Ministry of Justice, Statistics bulletin Court Statistics Quarterly October to December 2010, 31 marzo 2011, in http://www.justice.gov.uk/downloads/publications/statistics-and-data/mojstats/court-stats-quarterly-q4-2010.pdf.

[39] Cfr. http://sixthformlaw.info.

[40] La Rule 44,5 (3) (a) (ii) prevede che il giudice, nel decidere l’ammontare delle spese da attribuire, prenda in considerazione il comportamento delle parti, anche in particolare “gli sforzi compiuti, se del caso, prima e durante il procedimento, al fine di tentare di risolvere la disputa “.

[41] Part. 36 punti 1-22. L’istituto funziona dal 1999. In precedenza l’offerta poteva venire solo dal convenuto. La Part. 44.3 richiede che le parti debbano tentare di trovare un accordo e sanziona il rifiuto del tentativo.

[42] Anche se questo criterio può essere mitigato per ragioni di giustizia ed equità.

[43] Così come accade per l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[44] F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, Modelli di composizione dei conflitti, CEDAM, Padova, 2008, p. 105-106. Tale meccanismo ha di certo influenzato, insieme alla Rule 68 statunitense, la conciliazione giudiziale societaria anche se la disciplina tratteggiata non è stata altrettanto efficace perché il giudice, in quanto conciliatore, nel nostro sistema veniva a conoscenza delle posizioni delle parti sulla proposta conciliativa prima di emettere la sentenza sulla responsabilità.

[45] Per ottenere un sistema giudiziario efficiente ed effettivo e per far sentire che nel Regno Unito funziona lo stato di diritto e tutti hanno dunque diritto di accedere alla giustizia. Cfr.  Her Majesty’s Courts and Tribunals Service Framework Document, Aprile 2011 in     http://www.justice.gov.uk/downloads/publications/corporate-reports/hmcts/hmcts-framework-document.pdf

[46] Del resto Lord Woolf  nel suo rapporto conclusivo precisava: “the court will encourage the use of ADR at case management conferences and pre-trial reviews, and will take into account whether the parties have unreasonably refused to try ADR or behaved unreasonably in the course of ADR” (“la Corte incoraggerà l’uso dell’ADR nelle udienze di gestione del caso e nel percorso preventivo del giudizio, e prenderà gli opportuni provvedimenti se le parti abbiano irragionevolmente rifiutato di provare un ADR o si siano comportati in modo irragionevole durante la procedura”). Access to Justice Final Report, 1996: http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm.

[47] In breve, dopo che le parti hanno dimostrato la loro volontà di utilizzare lo schema, il giudice riceve e trattiene l’importo della mediazione, fissa la data per gli incontri di mediazione (in alcuni casi è il mediatore che organizza gli incontri), nomina un mediatore che viene scelto da un panel dove sono presenti organizzazioni di mediatori che sono adeguatamente qualificati. Il tribunale offre inoltre supporto logistico.

[48] Il modello poteva essere creato della dallo Steering Committee (formato da un giudice distrettuale, dal Manager locale della Corte, da un rappresentante locale dei provider di mediazione, del Consiglio dell’Ordine degli avvocati, della DCA), o dal singolo giudice. Doveva comunque essere approvato dallo Steering Committee.

[49] Qui il giudice invia un opuscolo informativo a tutte le parti insieme con un questionario di assegnazione. Il volantino indica alle parti un punto di contatto (di solito un rappresentante del consiglio dell’Ordine degli avvocati). Se le parti accettano di mediare, un mediatore è scelto da un elenco oppure si propone di scegliere tra alcuni mediatori. La mediazione è condotta fuori dai locali del Tribunale. Questo sistema veniva usata nel 2005 dai tribunali con risorse limitate. Cfr. County Court Mediation Schemes, A toolkit to provide a Better Dispute Resolution Service, Part. 1, p. 7 e ss., 2005 in http://www.adr.civiljusticecouncil.gov.uk/updocs/client0/Toolkit_for_County_Court_Mediation_Schemes.

[50] Il modello di court-based mediation non era considerato né pratico (visto che le mediazioni potevano tenersi solo tra le 16 e le 19 del pomeriggio), né tanto meno economico.

[51] Risponde dal lunedì al venerdì, dalle 8,30 alle 18,30.

[52] Il CMC è stato fondato nell’aprile del 2003 per rappresentare gli interessi comuni dei provideri di mediazione e dei mediatori,  per promuovere la mediazione e simili forme di risoluzione delle controversie.  Oggi rappresenta gli interessi della mediazione civile e commerciale e di quella del lavoro in Inghilterra e nel Galles, ha collegamenti in tutto il Regno Unito e in Europa. I provider aderenti sono più di 80 e i membri individuali sono quasi 300. Non si limita a fornire  un sistema di accreditamento per i fornitori di mediazione, ma  agisce come il primo punto di contatto tra il governo, la magistratura, la professione legale e l’industria su questioni di mediazione civile. È attiva inoltre nello stabilire i requisiti in materie quali la formazione, la supervisione, assicurazione e gestione dei reclami.

[53] Il Ministero della Giustizia ha utilizzato il sistema di accreditamento previsto dalla CMC come se fosse un marchio di garanzia della qualità. Tale scelta viene considerata dal Ministero in linea con l’articolo 4 della direttiva 52/08, che incoraggia gli Stati membri a sviluppare efficaci meccanismi di controllo appunto della qualità.

[54] Bisogna dire però che The small claims procedure fu per la prima volta introdotta nel 1973, e comportò nel tempo che venisse attribuito al giudice il potere di riferire il caso in arbitrato. Il limite era originariamente fissato a £ 75 ma poi fu progressivamente innalzato. Nel 1991  fu fissato a £ 1,000. Nel 1996, il limite fu portato a £ 3,000. Nell’aprile 1999 infine il limite fu stabilito nelle attuali £ 5000.

[55] Da allora sono stati trattati nel 2009-2010 7500 casi che si sono risolti con un accordo nel 73% dei casi con un livello di soddisfazione superiore al 98%. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_it.htm. Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 43.

[56] Peraltro presso la Central London County Court l’automatico invio in mediazione ha fatto parte tra l’aprile 2004 ed il marzo 2005 di un progetto pilota che prese in considerazione 100 casi, ma venne troncato perché si sostenne che la mediazione obbligatoria costituiva un ostacolo all’accesso alla giustizia. Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, Marzo 2009, cit., p. 6; cfr. anche http://www.adrnow.org.uk/go/SubPage_133.html

[57] FINAL REPORT By the Right Honourable Lord Justice Jackson, dicembre 2009, in http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/8EB9F3F3-9C4A-4139-8A93-56F09672EB6A/0/jacksonfinalreport140110.pdf.

[58] Cfr. Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 36.

[59] Si tratta del nuovo limite, come abbiamo visto, della fast track dal 6 aprile 2009. Il Ministro salva però dalla regola i rapporti tra il fisco inglese ed i contribuenti. Ma si pensa a facoltizzare gli utenti nel richiedere che la mediazione sia gestita telefonicamente o mezzo di atti scritti e ciò per ridurre i costi che potrebbe comportare una mediazione faccia a faccia.

[60] Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 36. Sappiamo bene che anche il legislatore spagnolo ha tradotto in un progetto di legge questi ragionamenti.

[61] Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 51.

[62] T. ALLEN, The EU Directive now implemented – the latest news, 1° giugno 2011 in http://www.cedr.com/index.php?location=/library/articles/20110601_293.htm.

[63] In Scozia invece il procedimento può essere sospeso. L’aggiornamento di solito non supera le sei settimane: quindi al mediazione è una procedura molto veloce.

[64]http://www.adviceguide.org.uk/index/your_rights/legal_system/small_claims.htm.

[65] Explanatory memorandum to the Cross-border mediation (Eu directive) regulations 2011 no. 1133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksiem_20111133_en.pdf. Il tempo di durata di  una mediazione tramite questo servizio non supera i 28 giorni. Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, cit., p. 6.

[66] L’importo è corrisposto da entrambi le parte.

[67] Il  distributore mediazione/mediatore dovrebbe concordare in anticipo se la questione necessita di una o due ore. Il pagamento di una fee oraria  comporta la possibiltà che il mediatore, se del caso, e se le parti sono d’accordo, faciliti la risoluzione del caso per telefono.

[68] Cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/cms/14160.htm.

[69] Parte 7 del CPR.

[70] Nel processo civile  si tratta di una comunicazione scritta alla quale il convenuto è tenuto a dare entro un certo tempo una risposta in cui afferma che intende difendersi o interrogare dei testimoni.

[71] N150. Esso serve alla Corte per capire in quale percorso allocare  l’azione. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/n150_0910.pdf

[72]EX305. Cfr.  http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/ex305_web_0409.pdf.

[73]

disclosure (followed by inspection) four weeks after allocation
exchange of witness statements 10 weeks after al location
exchange of expert reports (where experts allowed) 14 weeks after allocation
court to send out pre-trial checklists 20 weeks after allocation
deadline for returning pre-trial checklists 22 weeks after allocation
final hearing (trial) approximately 30 weeks after allocation

[74]I confirm that I have explained to my client the need to try to settle; the options available; and the possibility of costs sanctions if they refuse to try to settle”. Anche noi abbiamo un’informativa ai sensi del decreto 28/10, ma è assai meno incisiva.

[75] Civil Procedure Rules Part 44.3.

[76] In tal caso vengono avvertiti che dovranno pagare una tassa al fornitore di mediazione scelto dal National Mediation Helpline.

[77] Suquesta domanda casca l’asino, nel senso che i legali non si soffermano a dare informazioni ai propri clienti.

[78] Un provvedimento del giudice in una fase in cui non è stata fornita una piena prova.

[79] Ecco perché si diceva, seppure in sede di small claims, che qualora non si fosse certi dell’attribuzione e non si fosse seguiti da un legale sarebbe stato opportuno rivolgersi ai consulenti del Citizen Bureau office.

[80] A cui seguiranno le vere e proprie spese del giudizio.

[81] Ciò accade di solito quando le parti dichiarano di  non desiderare un mese di aggiornamento per accordarsi.

[82] N150/A Master/DJ’s directions on allocation (cfr.  PRACTICE DIRECTION 4 – FORMS This Practice Direction supplements Part 4 of the Civil Procedure Rules – Table 1). Tuttavia cui sono anche altri fasi in cui il giudice può valutare se una mediazione sia opportuna (ad esempio in sede di Case Management conference).

[83] L’ufficiale di mediazione è semplicemente un  pubblico dipendente che è  stato all’uopo nominato, che ha alcune conoscenze di base della mediation e che è responsabile del contatto con the National Mediation Helpline.

[84] Non si è invece rilevata opportuna per i sinistri stradali ed i reclami inerenti ad alcune organizzazioni che non si sono dimostrate  interessate a mediare (HM Revenue and Customs, the Child Support Agency, the Water Companies, Bank Charges e DVLA).

[85] Il primo incontro interviene nei 10-15 giorni successivi e la mediazione dura circa un’ora.

[86] Ministero della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, marzo 2009 in http://www.judiciary.gov.uk/.

[87] Cfr. http://www.small-claims-court-support.co.uk/appearing-in-court.htm.

[88] Anche l’art. 3 del Codice di procedura della Bulgaria afferma che le parti devono comportarsi buona fede e sono tenute a dire la verità al giudice.

[89] Sulla procedura v.  http://www.small-claims-court-support.co.uk/enforcing-judgments.htm

[90] Family proceedings Senior Courts of England and Wales County Courts, England and Wales magistrates’ courts, England and Wales.

The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17) pubblicato il 17 dicembre 2010 ed entrato in vigore il 6 aprile 2011.

[91] Explanatory memorandum (by the Ministry of Justice) to the Family procedure rules 2010.

2010 No. 2955 L. 17

[92] Parte 3.1 c. 1.

[93] Parte 3.2.

[94] Parte 3.3.1.

[95] Parte 3.3. 2.

[96] Parte 3.3. 3.

[97] Parte 3.3. 4.

[98] (2) Qualora il proposito della Corte sia quello di fare un ordine di sua iniziativa (A) può dare ai destinatari la possibilità di far rimostranze, e (B) in tal caso occorre specificare il tempo e il modo in cui le rimostranze devono essere avanzate.

(3) Qualora la Corte si propone (A) di fare un ordine di sua iniziativa, e (B) di tenere un’audizione per decidere se effettuare l’ordine,  deve dare ai destinatari  un termine di preavviso di almeno 5 giorni dall’ udienza.

(4) Il giudice può emanare un provvedimento di propria iniziativa, senza sentire le parti, o dando loro l’opportunità di presentare le proprie osservazioni.

(5) Qualora l’autorità giudiziaria ha emesso un ordine ai sensi del paragrafo (4) (A) una parte può chiederne la revoca, la modifica o la sospensione e (B) l’ordine deve contenere l’indicazione del diritto a una siffatta domanda.

(6) Una domanda ai sensi del paragrafo (5) (a), deve essere fatta-
(A) entro un termine che può essere stabilito dal giudice, o
(B) se il giudice non specifica un termine, entro 7 giorni a partire dalla data in cui è stata notificata l’ordinanza alla parte che domanda.

[99] Ogni previsione di legge che imponga o permetta un ordine dato dalla corte deve contenere anche la disposizione per la quale l’ordine può essere variato o rimosso e ogni previsione di legge che imponga o permetta la fissazione di una data deve indicare la possibilità di cambiamento o di cancellazione.

[100] Come d’altronde quello scozzese.

[101] Parte 35.2.1.

[102] Parte 35.2.2.

[103] Parte 35.2.3.

[104] Parte 35.2.4.

[105] Parte 35.2.5.

[106] Part. 35.2.6.

[107] Le prove che riguardano informazioni sorte o connesse con un procedimento di mediazione.

[108] La disclosure (divulgazione) (Cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/ex305_web_0409.pdf.) consiste nel raccontare all’altra parte il contenuto di tutti i documenti utili al caso che si possiedono o che si sono posseduti, o che il giudice ha richiesto di rivelare.

I documenti che si deve indicare sono quelli che:

• sostengono la propria posizione;

• non sostengono la propria posizione, e  sostengono la posizione altrui.

Il giudice si aspetta che si faccia una ricerca ragionevole di questi documenti. La ragionevolezza dipende, per esempio:

• dal numero dei documenti in questione, e dalla natura e la complessità del caso;

• dalla difficoltà o dalle spese necessarie per il recupero dei documenti e dalla rilevanza dei documenti per il caso generale.

In sostanza si prepara una lista di documenti compilando un apposito form che le parti si scambiano.

[109] La inspection (ispezione) Cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/ex305_web_0409.pdf.) consiste nel richiedere di esaminare i documenti inclusi nella lista di disclosure. Ciò rende possibile la piena conoscenza della posizione altrui. Il permesso di esaminare i documenti deve intervenire entro 7 giorni dal giorno della richiesta. Si può anche richiedere copia dei documenti, ma il costo di ciò è a proprio carico. I documenti che non sono stati rivelati o per cui non è intervenuto il permesso di ispezione, non possono essere utilizzati nel processo.

[110] In accordo con la parte 18.

[111] Parte 35.3.2.

[112] Si tratta di una persona che agisce secondo le indicazioni della Corte sino a che non si conclude un procedimento legale.

[113]  Il documento con il quale un richiedente agisce in base ad un ordine del tribunale.

[114] Parte 35.3.3.

[115] Parte 35.3.4.

[116] Le testimonianze giurate effettuate fuori dal processo e senza la presenza di un giudice.

[117] Interrogatorio di un testimone operato da un soggetto diverso dalla parte che ha chiamato il testimone.

[118]under rule 22.8 or 23.4”.

[119] V. la regola 24.7 per la definizione di evidence deposition.

[120] V. la regola 24.9

[121] V. la regola 24.10.

[122]  V. la regola 24.12

[123] Parte 35.4.3.

[124] Parte 35.4.4.

[125] Pubblicato il 17 gennaio 2011 ed entrato il vigore il 6 aprile 2011:  http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf.

[126] Nello stesso senso come vedremo va il legislatore scozzese.

[127] Explanatory memorandum to the Civil Procedure (Amendment) rules 2011. 88 (l.1). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksiem_20110088_en.pdf

[128] Part. 23 Civil Procedure Rules 1998.

[129] Ad eccezione delle regole da 8.3 a 8.8 (Rule 78.24.2).

[130] Rule 78.24.1.

[131] Rule 78.24.3.

[132] Rule 78.24.4.

[133] Rule 78.24.5.

[134] Rule 78.24.6.

[135] Rule 78.24.7.

[136] Rule 78.24.8.

[137] Rule 78.25.

[138] Rule 78.26 e 78.27

[139] Rule 78.28.

[140] Lo Statutory instrument (SI)  1133/2011 è stato pubblicato il 18 aprile 2011 ed è entrato in vigore il 20 maggio 2011. V. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/contents/made.

[141] Parte 1.5.

[142] Parte 1.6.

[143] Parte 1.4.

[144] Riguardano la mediazione in Scozia e quindi si richiama l’art. 1 (3) della relativa disciplina.

[145] Parte 2.9.

[146] Parte 2.10.

4 thoughts on “Sistemi di composizione dei Conflitti nel Regno Unito: Inghilterra e Galles (parte I)

  1. Eugenio Vignali ha detto:

    Una ottima ricerca che fornisce anche molti spunti su come si potrebbe migliorare la mediazone nel nostro paese.

    Mi piace

    1. Grazie Eugenio. Lo spirito delle mie pubblicazioni è proprio questo. Spero davvero di poter dare uno spunto a chi sa e può. La migliore serata

      Mi piace

  2. marina ha detto:

    gentile avv Calcagno, non so quanto contributo io posso dare al tuo blog, certo è che ci metterò tutto il mio impegno.., come studiosa di arabo e anche con un occhio rivolto alla Repubblica di San Marino, dove io ho svolto la mia tesi di laurea. Perdonami se ho peccato nell’usare la parola “contributo” semplicemente mi limiterò a passarti tutte le informazioni e tutti i riferimenti che io raccoglierò per confrontarli con te. Credimi il tuo contributo, ogni tua riflessione, ogni commento giuridico a quanto io raccoglierò sarà per me veramente prezioso,” come l’acqua che sgorga da una sorgente nel deserto”, grazie ancora Marina

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    1. Ho proprio bisogno di avere informazioni sui paesi arabi e dunque qualsiasi tuo contributo è qui più che benvenuto. Ti ringrazio in anticipo.

      Mi piace

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