Sono diversi anni che in Spagna deve essere approvata una legge di riforma dei mezzi di composizione amichevole.
È del 12 marzo 2024 la notizia che il progetto[1] è stato approvato anche dall’attuale Governo[2].
La Camera dei deputati, su istanza del Governo, ha pubblicato il progetto il 22 marzo 2024 ed è stato fissato al 4 aprile 2024 il termine per gli emendamenti[3].
Verranno introdotti nuovi meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie (MASC)[4] come condizioni di procedibilità[5] per migliorare la negoziazione e trovare soluzioni negoziate alle controversie senza ricorrere al tribunale.
Si punterà inoltre sul processo telematico.
Anche la Spagna, come l’Italia e la Grecia richiede l’assistenza obbligatoria dell’avvocato in ciascuno di questi strumenti.
Il 5° comma dell’art. 19[6] potrebbe avere presto questo tenore: “5. In qualsiasi momento del procedimento… il cancelliere potrà proporre alle parti la possibilità di devolvere il litigio a mediazione o a un altro mezzo adeguato di risoluzione delle controversie, purché ritenga, mediante una risoluzione motivata, che sussistano circostanze che rendono possibile una soluzione del conflitto in tale ambito. La devoluzione richiederà il consenso delle parti, che potranno chiedere congiuntamente la sospensione del procedimento[7].»
Il nuovo art. 414[8] del Codice di rito al comma primo (in fine) potrebbe assumere questo dettato: “In considerazione dell’oggetto del processo, il tribunale potrà invitare le parti a cercare un accordo che ponga fine al processo, eventualmente attraverso un procedimento di mediazione, esortandole a partecipare a una sessione informativa.[9]” Ciò è in perfetta linea con quanto richiesto dall’Unione Europea.
Pubblico qui uno stralcio della prima dottrina spagnola in merito a questi nuovi strumenti.
Ignacio Santabaya, Silvia de Paz, Celia Cañete, Rocio Acebal y Pablo Mayor, Eficiencia procesal, métodos alternativos de resolución de conflictos y costas en materia civil y mercantil Las novedades del Proyecto de Ley Orgánica de Eficiencia del servicio público de la justicia y acciones para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. Abril 2024[10]
”**3. Metodi alternativi di risoluzione dei conflitti nell’ambito civile**
Secondo l’Esposizione dei Motivi del Progetto, l’introduzione nel nostro ordinamento di mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie attraverso vie non giudiziarie mira a fornire un servizio pubblico di Giustizia sostenibile, potenziando la negoziazione tra le parti per ridurre la litigiosità. L’art. 2 del Progetto specifica questi mezzi come “qualsiasi tipo di attività negoziale, tipizzata in questa o altre leggi, a cui le parti di un conflitto si rivolgono in buona fede al fine di trovare una soluzione extragiudiziale allo stesso, sia autonomamente sia con l’intervento di un terzo neutrale”. Siamo quindi di fronte a metodi alternativi di risoluzione dei conflitti (“MASC”).
Il Progetto dedica il suo Titolo II alla regolamentazione di questi MASC, che sarà applicabile alle questioni civili e commerciali quando le parti si sottopongono espressamente o tacitamente a quanto disposto nel Titolo e/o quando, almeno, una delle parti abbia il suo domicilio in Spagna e l’attività negoziale si svolga sul territorio spagnolo (art. 3 del Progetto). Sono escluse le materie relative al diritto del lavoro, penale e fallimentare, e le questioni in cui una delle parti sia un’entità del Settore Pubblico.
**A. L’uso preventivo di metodi alternativi di risoluzione dei conflitti come requisito di procedibilità delle azioni civili e commerciali**
Il Progetto prevede che le parti possano liberamente ricorrere ai MASC per concordare o transigere sui loro diritti e interessi, purché: (i) quanto concordato non sia contrario alla legge, alla buona fede o all’ordine pubblico; e (ii) il conflitto non riguardi materie sulle quali le parti non possono disporre o che siano escluse dalla mediazione (art. 4 del Progetto).
Tuttavia, il Progetto stabilisce che, in generale, le parti dovranno ricorrere ai MASC prima di poter presentare una domanda. A tal fine, si considererà che si è fatto ricorso ai MASC quando: (i) le parti abbiano sottoposto la controversia a mediazione, conciliazione (inclusa la conciliazione privata, secondo l’art. 15 del Progetto), o al parere neutrale di un esperto indipendente; (ii) sia stata formulata un’offerta vincolante confidenziale; (iii) sia stato impiegato “qualsiasi altro tipo di attività negoziale” legalmente tipizzato, che soddisfi quanto previsto nei capitoli I e II del titolo I del Progetto o in una legge settoriale (ad esempio, conciliazione davanti a un notaio o all’ufficiale del registro, secondo l’art. 14 del Progetto); o (iv) le parti abbiano sviluppato direttamente attività negoziale, con assistenza legale nei casi in cui il Progetto stabilisce l’obbligatorietà. Si intenderà che la controversia è la stessa che è stata sottoposta al successivo contenzioso quando vi sia identità con l’oggetto del MASC, anche se le pretese esercitate nel contenzioso varino (art. 5.1 del Progetto).
L’iniziativa di ricorrere ai MASC può provenire da una delle parti, da entrambe di comune accordo o da una decisione giudiziaria o dell’avvocato/a dell’Amministrazione della Giustizia. Nel caso in cui entrambe le parti propongano di ricorrere a un MASC, ma non vi sia accordo su quale, prevarrà quello che è stato proposto per primo (art. 5.4 del Progetto).
Sono esclusi da questo requisito di procedibilità i procedimenti di giurisdizione volontaria e le azioni per la tutela giudiziaria civile dei diritti fondamentali, così come determinate azioni relative a internamento forzoso, tutela sommaria del possesso o della proprietà per chi è stato privato di una cosa o di un diritto o turbato nel suo godimento, demolizione di oggetti in rovina, protezione dei minori e misure in materia di relazioni paterno-filiali (artt. 5.2 e 5.3 del Progetto).
B. Prescrizione e decadenza dell’azione Il Progetto prevede che la richiesta di una delle parti all’altra di ricorrere ai MASC interromperà la prescrizione o sospenderà la decadenza dell’azione dalla data in cui risulti il tentativo di comunicazione fisica al domicilio personale o luogo di lavoro della parte richiesta, o telematica attraverso il mezzo elettronico che le parti avessero impiegato nelle loro relazioni precedenti. Se entro il termine di trenta giorni naturali dalla ricezione della proposta non si fosse tenuta una riunione volta a raggiungere un accordo, o non si fosse ottenuta una risposta scritta, riprenderà il conteggio dei termini; e si sarebbe adempiuto al requisito di procedibilità per la presentazione della domanda. Affinché la richiesta possa produrre effetti, dovrà definire adeguatamente l’oggetto della negoziazione che sarà sottoposto ai MASC (art. 7.1 del Progetto).
Il Progetto stabilisce che, ai fini del rispetto del requisito di procedibilità di un’eventuale domanda, le parti avranno il termine di un anno dalla ricezione della proposta se questa non ottiene risposta o, in caso contrario, dalla conclusione del processo senza accordo. Questo termine sarà di 20 giorni se fossero state concordate misure cautelari (art. 7.2 del Progetto).
**C. Processo di negoziazione**
Il Progetto stabilisce che le parti possono concordare che tutte o alcune delle azioni siano svolte tramite mezzi telematici, a condizione che sia garantita l’identità dei partecipanti e la normativa applicabile (art. 8.1 del Progetto).
Sia il processo che la documentazione utilizzata saranno di natura confidenziale per le parti e, se del caso, per il terzo neutrale che interviene, ad eccezione delle informazioni relative alla partecipazione delle parti e all’oggetto della controversia (art. 9 del Progetto). Questa confidenzialità si estende, se del caso, alla formulazione di un’offerta vincolante da una parte all’altra (art. 17.3 del Progetto) e al parere di un esperto indipendente sulla controversia (art. 18.2 del Progetto). Tuttavia, sia le parti che il terzo neutrale possono fornire documentazione derivante dal processo o relativa ad esso, o essere richiesti a farlo, se: (i) tutte le parti hanno effettuato una rinuncia espressa e per iscritto; (ii) è in corso l’impugnazione della valutazione delle spese e la richiesta di esonero o moderazione delle stesse, e solo a questo scopo; (iii) i giudici dell’ordine giurisdizionale penale lo richiedano con risoluzione motivata; o (iv) sia necessario per motivi di ordine pubblico (art. 9.2 del Progetto).
Il Progetto prevede che l’attività negoziale debba essere documentata attraverso l’intervento di un terzo neutrale, che rilascerà su richiesta di una delle parti un documento attestante. In mancanza di questa intervento, sarà redatto un documento ad hoc firmato dalle parti intervenienti (art. 10 del Progetto).
Il processo di avvio di un MASC terminerà senza accordo nel caso in cui: (i) trascorrano trenta giorni naturali dalla ricezione della proposta senza che si sia tenuto un primo incontro o contatto o non si sia ottenuta una risposta scritta; (ii) trascorrano tre mesi dalla data del primo incontro senza che sia stato raggiunto un accordo, a meno che le parti decidano di continuare il processo di negoziazione di comune accordo; o (iii) una delle parti comunichi all’altra, in modo affidabile, che intende terminare il processo (art. 7.1 e 10.4 del Progetto). Inoltre, sono previste particolarità in materia di consumo (tra gli altri, disposizioni aggiuntive sesta e settima del Progetto).
Nel caso in cui il processo di negoziazione venga avviato mediante la formulazione di un’offerta vincolante da una delle parti all’altra, si intenderà che questa decade (e, quindi, che la parte richiedente ha adempiuto al requisito di procedibilità) nel caso in cui questa venga rifiutata, o non venga accettata dall’altra parte entro il termine di un mese o, se previsto, entro il termine maggiore stabilito dalla parte richiedente (art. 17.4 del Progetto). Nel caso in cui le parti abbiano designato di comune accordo un esperto indipendente per emettere un parere non vincolante, il processo terminerà nel caso in cui una delle parti non accetti questo parere (art. 18.5 del Progetto).
**D. Accordo**
Nel caso in cui il processo di negoziazione termini con un accordo, questo sarà vincolante per le parti. Di conseguenza, non potranno presentare domanda con lo stesso oggetto. L’unico rimedio legale a cui avrebbero accesso, secondo quanto previsto nel Progetto, sarebbe un’eventuale azione di nullità per le cause che invalidano i contratti (art. 13 del Progetto). Nel caso in cui l’accordo raggiunto sia parziale, le parti potranno ricorrere alla via giudiziaria per risolvere gli aspetti sui quali persiste la discrepanza (art. 4.1 del Progetto).
Le parti potranno elevare l’accordo a scrittura pubblica e, quando lo richieda la legislazione o quando il processo di negoziazione sia stato avviato per delega dal giudice, potranno richiedere l’omologazione giudiziaria. La trasformazione in atto pubblico, l’omologazione o, se del caso, la certificazione di conciliazione registrale, trasformeranno l’accordo in un titolo esecutivo (art. 12 del Progetto).
**E. Intervento di un terzo neutrale**
Sebbene la figura del terzo neutrale non sia definita nel Progetto, questo invita il Governo a presentare un progetto di legge che regoli lo statuto di questa figura entro un anno dall’eventuale entrata in vigore della legge (D.A. 4ª). Il Progetto prevede la possibilità che i costi derivanti dalla nuova regolamentazione relativa ai MASC possano essere coperti, in tutto o in parte, con fondi pubblici (D.A. 2ª).
**F. Processo ordinario**
Il Progetto introduce come novità la necessità di allegare alla domanda una descrizione del processo di negoziazione precedente alla via giudiziario svolto, così come i documenti che lo giustifichino, nei casi in cui ciò sia richiesto come requisito di procedibilità. La domanda non sarà ammessa quando non si attestino tali circostanze né si allegano i documenti appropriati (modifica degli artt. 399.3 e 403.2 della LEC).
Una volta ammesse le prove, il Progetto autorizza il giudice a proporre la possibilità di delegare il contenzioso a un MASC. Nel caso in cui le parti siano d’accordo sulla delegazione, verrà stabilito mediante provvedimento che potrà essere pronunciato oralmente. L’attività di negoziazione dovrà svolgersi nel tempo che intercorre tra la conclusione dell’udienza preliminare e la data fissata per il processo, che potrà essere prorogato una volta su richiesta delle parti (modifica dell’art. 429.2 della LEC).
Inoltre, nel caso in cui le parti raggiungano un accordo, dovranno comunicarlo al tribunale affinché decreti l’archiviazione del procedimento, senza pregiudizio di richiedere preventivamente la sua omologazione giudiziaria. Nel caso in cui il procedimento seguito per raggiungere l’accordo sia stata una conciliazione davanti a notaio o ufficiale del registro, sarà accreditato mediante l’atto o la certificazione registrale, senza che sia necessaria l’omologazione giudiziaria (modifica dell’art. 429.2 della LEC).
**G. Giudizio verbale**
Il Progetto prevede anche che, prima della pratica della prova nel giudizio verbale, il tribunale possa proporre la possibilità di delegare il contenzioso a un MASC, purché ritenga fondatamente che l’accordo tra le parti sia possibile, e il Procuratore dell’Amministrazione di Giustizia non abbia tentato la derivazione precedente. Nel caso in cui tutte le parti esprimano il loro consenso, si concorderà la sospensione del procedimento mediante provvedimento, che potrà essere pronunciato oralmente. La negoziazione dovrà svolgersi entro il termine massimo fissato dal tribunale, che potrà essere prorogato di comune accordo tra le parti (modifica dell’art. 443 della LEC).
Se si raggiunge un accordo, il tribunale decreterà l’archiviazione del procedimento, senza pregiudizio che le parti debbano richiedere preventivamente la sua omologazione giudiziaria. Nel caso in cui non si sia raggiunto un accordo, il tribunale darà la parola alle parti per effettuare chiarimenti e fissare i fatti controversi (modifica dell’art. 443.3 della LEC). Se non vi fosse conformità, si procederà successivamente con le prove ammesse in precedenza (modifica dell’art. 443.4 della LEC).
**H. Ricorso di appello**
Per quanto riguarda la procedura del ricorso di appello, si modifica l’art. 456.1 della LEC per consentire al tribunale di poter inviare le parti a uno qualsiasi dei MASC previsti dalla legge, sempre che ritenga fondatamente che sia ancora possibile un accordo tra di esse (modifica dell’art. 456.1 della LEC).
**I. Procedura di esecuzione**
Il Progetto consente che, in qualsiasi fase della procedura di esecuzione, le parti possano sottoporsi a un MASC, nel qual caso si sospenderà il corso dell’esecuzione (modifica dell’art. 565.1 della LEC).
Inoltre, si prevede che gli accordi raggiunti dalle parti in un MASC che siano stati elevati a scrittura pubblica, avranno annessa l’esecuzione (modifica dell’art. 517.2.2º della LEC).
**J. Misure cautelari a sostegno dell’arbitrato**
Il Progetto aggiunge la possibilità che, quando si dimostri di aver avviato un tentativo di soluzione extragiudiziale attraverso un MASC prima delle azioni arbitrali, si possano richiedere misure cautelari presso la sede giurisdizionale (modifica dell’art. 722 della LEC).
**4. Costi nel settore civile e commerciale**
**A. Introduzione del concetto di “abuso del servizio pubblico di giustizia”**
Il Progetto adatta la nuova regolamentazione sui MASC al regime generale attuale in materia di costi. In questo senso, si evidenzia l’introduzione della nozione di “abuso del servizio pubblico di giustizia” come nuovo criterio di valutazione per l’imposizione e la liquidazione dei costi.
Il Progetto fornisce alcuni esempi del concetto di “abuso del servizio pubblico di giustizia”, come: (i) l’uso irresponsabile del diritto fondamentale di accesso ai tribunali, ricorrendo ingiustificatamente alla giurisdizione quando sarebbe stata fattibile ed evidente una soluzione concordata della controversia; o (ii) i casi in cui le pretese siano palesemente prive di ogni giustificazione, impattando sulla sostenibilità del sistema. Tuttavia, lo stesso Progetto precisa che sarà necessaria un’ulteriore delimitazione giurisprudenziale, specialmente in relazione ai concetti di temerarietà e malafede processuale (Espositivo V del Progetto).
L'”abuso del servizio pubblico di giustizia” si pone come eccezione al principio generale di vittoria oggettiva in materia di costi e permette di sanzionare quelle parti che si siano ingiustificatamente rifiutate di ricorrere a un MASC quando questo fosse obbligatorio (art. 7.3 del Progetto e modifica degli artt. 247, 394 e 395 della LEC). Nello stesso senso, il Progetto permette di giustificare un’eventuale richiesta di esonero o moderazione dei costi, seguendo il criterio sopra menzionato; come previsto per le situazioni in cui una parte avesse formulato una proposta tramite un MASC, l’altra non l’avesse accettata, e la condanna ordinata in sede giudiziaria sia sostanzialmente identica al contenuto di tale proposta (modifica dell’art. 245.5 e introduzione dell’art. 245 bis della LEC).
Infine, si elimina la condanna alle spese nel procedimento di impugnazione della liquidazione delle spese eccessive, eccetto nei casi di “abuso del servizio pubblico di giustizia” (modifica dell’art. 246.3 della LEC). Il Progetto giustifica questa decisione sulla base del fatto che i criteri dei collegi professionali spesso non sono seguiti dai tribunali e dalle corti provinciali, unitamente alla mancanza di regolamentazione dei criteri di onorari e complessità delle questioni in materia di costi (Espositivo VI del Progetto).
**5. Entrata in vigore**
Il Progetto prevede che l’entrata in vigore di alcune delle sue disposizioni – tra le altre, quelle relative alla regolamentazione dei MASC, la modifica delle leggi processuali o il costo dell’intervento del terzo neutrale – sia subordinata alla pubblicazione dello Statuto del Terzo Neutrale. Il resto delle disposizioni contenute nella eventuale legge che verrà approvata entrerà in vigore a tre mesi dalla pubblicazione nel Bollettino Ufficiale dello Stato, in alcuni casi, o a venti giorni da tale pubblicazione, in altri (disposizione finale ventitreesima del Progetto). Si prevede anche che, nei procedimenti giudiziari in corso all’entrata in vigore della eventuale legge, le parti possano decidere di comune accordo di sottoporsi a un MASC (disposizione transitoria nona, paragrafo 2, del Progetto).
In ogni caso, l’entrata in vigore delle disposizioni introdotte dal Progetto è soggetta al corrispondente iter parlamentare e all’eventuale approvazione della norma, quindi il testo attuale può essere soggetto a modifiche e emendamenti.”
[1] Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios.
[2] https://www.mjusticia.gob.es/es/institucional/gabinete-comunicacion/noticias-ministerio/aplo-judicial
[3] https://www.congreso.es/public_oficiales/L15/CONG/BOCG/A/BOCG-15-A-16-1.PDF?fbclid=IwAR1PofOz1GmTmJYrNwguw46oXce-FVn9ynxK89cd4xw-wvKTZWwd-54S9rI
[4] La negoziazione tra le parti sarà rafforzata attraverso strumenti quali la mediazione, la conciliazione privata, l’offerta vincolante riservata e il parere di esperti indipendenti.
Articolo 2. Concetto e caratterizzazione dei mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie in via non giurisdizionale. Ai fini di questa legge, si intende per mezzo adeguato di risoluzione delle controversie qualsiasi tipo di attività negoziale, tipizzata in questa o altre leggi, a cui le parti di un conflitto ricorrono in buona fede con l’obiettivo di trovare una soluzione extragiudiziale allo stesso, sia da sole che con l’intervento di un terzo neutrale.
Artículo 2. Concepto y caracterización de los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional.
A los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, tipificada en esta u otras leyes, a la que las partes
de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.
[5] Articolo 5. Requisito di procedibilità.
Nell’ordine giurisdizionale civile, in generale, per l’ammissibilità della domanda si considererà requisito di procedibilità ricorrere preventivamente a un mezzo adeguato di risoluzione delle controversie previsto nell’articolo 2. Per considerare adempiuto questo requisito dovrà esistere un’identità tra l’oggetto della negoziazione e l’oggetto del litigio, anche se le pretese che potrebbero essere esercitate, eventualmente, in via giudiziale su tale oggetto potrebbero variare. Si considererà adempiuto questo requisito se si ricorre preventivamente alla mediazione, alla conciliazione o all’opinione neutrale di un esperto indipendente, se si formula un’offerta vincolante confidenziale o se si utilizza qualsiasi altro tipo di attività negoziale, tipificata in questa o altre norme, ma che rispetti quanto previsto nei capitoli I e II del titolo I di questa legge o in una legge settoriale. In particolare, si considererà adempiuto il requisito quando l’attività negoziale viene sviluppata direttamente dalle parti, assistite dai loro avvocati quando la loro intervento è obbligatorio secondo questo titolo.
Non sarà richiesta un’attività negoziale preventiva alla via giurisdizionale come requisito di procedibilità quando si intende avviare un procedimento: a) per la tutela giudiziale civile dei diritti fondamentali; b) per l’adozione delle misure previste nell’articolo 158 del Codice Civile; c) in richiesta di autorizzazione per l’internamento forzato per motivo di disturbo psichico secondo quanto disposto nell’articolo 763 della Legge 1/2000, del 7 gennaio, di Giudizio Civile; d) di tutela sommaria del possesso o della proprietà di una cosa o diritto da parte di chi ne è stato privato o disturbato nel suo godimento; e) in pretesa che il tribunale risolva, con carattere sommario, la demolizione o l’abbattimento di un’opera, edificio, albero, colonna o qualsiasi altro oggetto analogo in stato di rovina e che minacci di causare danni a chi richiede; f) di ingresso di minori con problemi di comportamento in centri di protezione specifici, di ingresso in abitazioni e altri luoghi per l’esecuzione forzata di misure di protezione dei minori né di restituzione o ritorno di minori nei casi di sottrazione internazionale.
Non sarà necessario ricorrere a un mezzo adeguato di risoluzione delle controversie per l’avvio di procedimenti di giurisdizione volontaria.
L’iniziativa di ricorrere ai mezzi adeguati di risoluzione delle controversie può provenire da una delle parti, da entrambe di comune accordo o da una decisione giudiziale o del cancelliere con il consenso delle parti a questo tipo di mezzi. Nel caso in cui tutte le parti propongano di ricorrere a un mezzo adeguato di risoluzione delle controversie e non esista un accordo su quale di essi utilizzare, si utilizzerà quello che è stato proposto prima temporalmente.
[6] Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.
[7] «5. En cualquier momento del procedimiento que resulte comprendido entre la contestación a la demanda y la celebración de la vista o juicio en los procesos declarativos o tras la orden general de ejecución y despacho de esta en los procesos de ejecución forzosa, el letrado o la letrada de la Administración de Justicia podrá plantear a las partes la posibilidad de derivar el litigio a mediación o a otro medio adecuado de solución de controversias, siempre que considere, mediante resolución motivada, que concurren circunstancias que posibilitan una solución del conflicto en dicho ámbito. La derivación requerirá la conformidad de las partes, que podrán pedir conjuntamente la suspensión del procedimiento.»
[8] Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia.
[9] En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.
[10] https://www.perezllorca.com/wp-content/uploads/2024/04/Nota-Juridica-Proyecto-LO-Eficiencia-procesal-metodos-alternativos-de-resolucion-de-conflictos-y-costas-en-materia-civil-y-mercantil.pdf?fbclid=IwAR3bGNsyUMKvhuCySrFF-pK6234_G-RRmjHtpA3c0HsciWSBV0L_4a8vT5s_aem_ASc1cREhx302lrfuzCFdtk8AYps8ZlRQ86ZSG9jhiQIhL4KZ87EFwOeVFx66hbq7eAoVzXOk-jgCVBuNMpb8fjgX
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