Tribunale di Pavia Sezione III Civile 18.05.2015: mediazione e rappresentanza

Tribunale di Pavia

Sezione III Civile

Dott. Giorgio Marzocchi

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo

promosso da …… , con l’Avv……..      Attrice – opponente

Contro …….. , con l’avv. ………….   Convenuta – opposta

Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 13.05.2015, sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto

osserva

L’opposizione della signora ……. appare fondata su un principio di prova scritta, ovvero sulla documentazione medico sanitaria relativa al suo pregresso stato di salute psichica, stato che appare tale da poter incidere, in astratto, sulla sua capacità di intendere e volere al momento della stipula del contratto di fideiussione omnibus con la banca opposta e, conseguentemente, sulla validità ed efficacia del contratto inter partes;

D’altro canto, dalla documentazione allegata dalla banca opposta, in particolare dal doc. 4 del fascicolo ricostruito della banca opposta (contratto notarile di apertura di conto corrente con garanzia ipotecaria del 24.09.2009 inter partes), si rileva che una pattuizione prevede che sul credito della banca possa essere applicato nel calcolo degli interessi passivi il sistema anatocistico degli interessi composti, vietato dalla legge (artt. 1283, 1284, 1346, 1815 e 1832 c.c.) L’applicazione del detto sistema, determina un possibile vizio di nullità parziale del contratto, rilevabile d’ufficio (ex multis Cass. sent. n. 9169 del 7.05.2015, Cass. S.U. sent. n. 21095/ 2004; n. 23974/2010; n. 19882/2005) e una possibile conseguente diminuzione dell’ ammontare del credito.

Visto che il rilievo d’ufficio del possibile errato calcolo degli interessi, per la valutazione della sua fondatezza, necessita di un accertamento più approfondito di quanto possa essere effettuato nella presente fase preliminare, di mera valutazione della provvisoria esecuzione del decreto;

Ciò premesso,

rigetta l’istanza di provvisoria esecuzione del decreto.

Sulle istanze di ammissione dei mezzi istruttori così provvede:

ammette

la prova testimoniale proposta dall’opponente con i testi indicati. Non ammette i capitoli di prova A.1.10 e A.1.11 in quanto valutativi.

Riservata l’ammissione di CTU medica e di eventuale CTU contabile econometrica.

Ritenuto peraltro opportuno disporre l’esperimento del procedimento di mediazione in vista di una possibile conciliazione della lite che possa eventualmente coinvolgere anche gli altri condebitori i quali, diversamente dalla sig.ra … , non hanno proposto opposizione al decreto;

Viste le modifiche introdotte dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 e, in particolare, l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28;

Dispone

l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico della Banca opposta e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti;

Giova rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale;

Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 91 e 96 cpc;

Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;

Invita mediatore e parti a valutare, già in sede di mediazione e per economicità processuale, l’opportunità di svolgere una consulenza tecnica econometrica;

Assegna alla parte opposta il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di mediazione, da depositarsi presso un organismo di mediazione regolarmente iscritto nel registro ministeriale che svolga le funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex. art. 4, co. 1, D. Lgs. cit.

Fissa nuova udienza in data 19.10.2015, ore 10,30 per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e per l’eventuale prosieguo del giudizio con l’esame di tre testimoni di parte opponente;

Manda alla cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.

 Pavia, 18.05.2015

                                                                          Dott. Giorgio Marzocchi

Da oggi in vigore la legge sulla negoziazione assistita e sull’arbitrato endoprocessuale

LEGGE 10 novembre 2014, n. 162

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84)

note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

Riporto il testo che ci pertiene dalla gazzetta ufficiale e successivamente il testo coordinato con le modifiche intervenute rispetto al testo del decreto-legge 132-14

Modificazioni apportate in sede di conversione al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132
All’articolo 1:
al comma 1 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
al comma 2:
al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale» sono aggiunte le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000»;
al secondo periodo, le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive» sono sostituite dalle seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo»;
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
al comma 4, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni»;
al comma 5, dopo le parole: «Ministro della giustizia» sono inserite le seguenti: «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,»;
dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».
All’articolo 2:
al comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. E’ fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
al comma 2:
alla lettera a) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti»;
alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro»;
al comma 5, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 3, comma 5, e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
All’articolo 5:
dopo il comma 2 e’ inserito il seguente:
«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile»;
al comma 3, le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» sono sostituite dalle seguenti: «soggetti a trascrizione»;
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è’ inserito il seguente:
“L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».
All’articolo 6:
al comma 1, le parole: «da un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «da almeno un avvocato per parte» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle seguenti: «1º dicembre»;
il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
al comma 3, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente:
«Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori»;
al comma 4, primo periodo, le parole: «secondo periodo» sono sostituite dalle seguenti: «terzo periodo» e le parole: «da euro 5.000 ad euro 50.000» sono sostituite dalle seguenti: «da euro 2.000 ad euro 10.000»;
il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
L’articolo 7 e’ soppresso.
All’articolo 9, dopo il comma 4 e’ aggiunto il seguente:
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».
All’articolo 10, comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 11, dopo il comma 2 e’ aggiunto il seguente: «2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».
Nella rubrica del capo II, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 12:
al comma 1, le parole: «innanzi all’ufficiale dello stato civile» sono sostituite dalle seguenti: «innanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile a norma dell’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396,», dopo le parole: «atto di matrimonio,» sono inserite le seguenti: «con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle
seguenti: «1º dicembre»;
al comma 2, dopo la parola: «grave» sono inserite le seguenti:
«ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104,»;
al comma 3, dopo le parole: «delle parti personalmente» sono inserite le seguenti: «, con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Nei soli casi di separazione personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo
condizioni concordate, l’ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di trenta giorni dalla ricezione per la conferma dell’accordo anche ai fini degli adempimenti di cui al comma 5. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo»;
al comma 5, lettera c), capoverso d-ter), le parole: «gli accordi» sono sostituite dalle seguenti: «degli accordi».

ARBITRATO

Art. 1
Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.
«Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale che non hanno avuto condanne disciplinari definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO «UNO O PIÙ AVVOCATI».

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati»

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
2. La convenzione di negoziazione deve precisare:
a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti».
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
3.La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
4.La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
5.La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati».
6.Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
7.È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
5.Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
6.Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
7.La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
8.Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 4. Non accettazione dell’invito e mancato accordo

1. L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
3. La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

1.L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

2.Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

3.Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
4.Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «da almeno un avvocato per parte»può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre «1º dicembre»1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori».L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.
4. All’avvocato che viola l’obbligo di cui al comma 3, secondo periodo «terzo periodo», è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000 «da euro 2.000 ad euro 10.000» . Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro
1.All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione
della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
2.E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

1.All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

1.I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
2.Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

Breve storia della risoluzione del conflitto

BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO

9788854875159

PREFAZIONE di MARCO MARINARO

PAGINE SCELTE: Pagine scelte
SINTESI


Nella nostra tradizione i sistemi di composizione dei conflitti sono stati sempre complementari e senz’altro coesistenti nell’ordinamento: il processo antico e quello moderno nascono su base mista. La giustizia nei tempi antichi era legata sostanzialmente ad arbitrato e conciliazione che venivano delegati o esercitati in proprio. Le proposte odierne non sono dunque che una riproposizione di ricette millenarie. La differenza sta forse nei requisiti richiesti agli attori della giustizia: dalla fine del secolo XVIII si esige progressivamente una professionalità giuridica, mentre la giustizia antica non veniva amministrata dai giuristi e la legge poteva anche tradursi in un mezzo di prova.

pagine: 580
formato: 17 x 24
ISBN: 978-88-548-7515-9
data pubblicazione: Settembre 2014
editore: Aracne
collana: Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution | 4

 

http://www.aracneeditrice.it/aracneweb/index.php/pubblicazione.html?item=9788854875159

Sistemi di composizione dei conflitti in Belgio

Il Belgio è uno stato federale retto a monarchia costituzionale.

L’ordinamento conosce diversi mezzi di risoluzione delle controversie[1].

In primo luogo viene utilizzato l’arbitrato[2] che dal giugno 2013[3] ha abbracciato la disciplina UNCITRAL. Le parti possono determinare le regole di arbitrato o rifarsi a quelle esistenti[4]. Il lodo non è esecutivo di per sé,  ma ha bisogno di un exequatur[5].

Particolare disciplina riguarda l’arbitrato quando è parte la Pubblica amministrazione e questo strumento non è utilizzabile in materia di lavoro[6].

Premesso che le parti possono nominare un arbitro unico od un collegio di tre arbitri[7], è interessante notare che quanto le parti non riescono a mettersi d’accordo sulla nomina, l’arbitro unico viene nominato dal presidente del tribunale di primo grado che deve tener conto di eventuali qualifiche richieste nell’accordo delle parti[8].

Durante l’arbitrato le parti sono libere di comporre la controversia: in tal caso l’arbitrato termina, ma le parti possono anche chiedere di inglobare il loro accordo nel lodo; in tal caso la decisione ha lo stesso valore di un qualsivoglia lodo sul merito della controversia[9].

Almeno in termini di costo la preferenza per l’arbitrato rispetto ad altri strumenti extragiudiziali appare poco comprensibile[10], almeno considerando l’attuale legislazione che consente – come in Italia – di dotare il verbale di efficacia esecutiva.

Le controversie possono essere però composte anche senza strumenti aggiudicativi.

Il codice di rito prevede, infatti, che ciascuna parte possa chiedere al giudice di comporre la lite ed in tal caso se il tentativo di conciliazione fallisce, il giudice non ha il potere di decidere la controversia[11].

In qualche caso la conciliazione è obbligatoria, ad esempio in materia di lavoro[12]. La miglior dottrina belga[13] ritiene tuttavia che l’obbligo sia improduttivo di effetti significativi e queste argomentazioni sono ripetute anche per la mediazione come condizione di procedibilità.

La conciliazione è un processo informale: una parte può chiedere al cancelliere della Corte di convocare l’altra. Il giudice redige un verbale della seduta di conciliazione. Se viene raggiunto un accordo il verbale esso è dichiarato esecutivo ed ha lo stesso valore di una sentenza[14]. L’accordo raggiunto non può essere suscettibile di impugnazione. Se le parti non raggiungono un accordo può essere intrapreso giudizio.

La legge belga consente al giudice di essere anche conciliatore: la dottrina belga rileva che ciò può determinare problemi di imparzialità.

La conciliazione belga non va confusa con la mediazione: nella prima il giudice può fornire dei suggerimenti, nella seconda un mediatore (che non è un giudice) non dà alcun consiglio, ma si limita ad assistere le parti mentre negoziano tra di loro; siamo dunque nell’ambito della mediazione facilitativa.

Vi è da dire che spesso conciliazione e mediazione sono oggetto di scelta da parte del giudice (specie nel caso di Juge de paix) in base alla complessità: per questioni non troppo complesse si darà luogo a conciliazione, mentre al contrario verrà nominato un mediatore; il tutto col consenso delle parti.

Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[15] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[16].  In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.

Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[17] davanti ad un mediatore accreditato[18].

Tra la disciplina belga e quella italiana vi sono molti punti di contatto[19]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.

Vi sono peraltro anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:

  • La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[20].
  • Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[21].
  • La decisione del 1° Febbraio 2007[22], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[23].
  • La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua (v. pagina sulla legislazione in questo sito).

La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[24].

Esiste inoltre anche una mediazione penale che attiene al risarcimento che però non è sotto il controllo della Commissione federale per la mediazione di cui parleremo in seguito[25].

La legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.

La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[26]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.

Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[27].

La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[28].

Le parti definiscono congiuntamente, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.

Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:

1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;

il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;

3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;

4° una descrizione concisa della controversia;

5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;

6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;

7° la data;

8° la firma delle parti e del mediatore.

In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[29].

La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.

Salvo che le parti convengono diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[30].

L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal  mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.

Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[31].

E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[32].

Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[33]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.

Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[34].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art.  1727 del Codice giudiziario, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[35].

La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[36].

Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione . L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[37]   .

Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.

Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.

Per accordo contrario all’ordine pubblico in dottrina (VEROUGSTRAETE)  si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.

Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo sia contrario agli interessi del minore[38].

L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[39].

In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività  degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.

La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.

La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.

La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[40].

Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[41].

Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente per tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[42]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.

Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[43] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[44].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata  se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno indicato un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[45].

Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a tre mesi, e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[46].

All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[47].

Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.

La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[48].

Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[49].

Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[50].

Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.

Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.

In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[51].

Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.

In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.

Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se l’ accordo raggiunto in materia di famiglia viola gli interessi dei bambini.

Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di  prorogare la missione del mediatore.

La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno o di cattiva gestione della cosa pubblica[52].

Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[53]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[54].

La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.

L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[55], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[56].

Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[57]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[58].

Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[59] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.

All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[60] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[61].

Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[62] il Notariato[63], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione.

La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[64] che dura in carico quattro anni e  si compone di quattro organi[65]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[66] della commissione generale.

I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri della commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.

La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori,  quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[67].

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266.

Possiede 990 mediatori accreditati e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti.

Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

Utilizzando i parametri della Commissione federale per la mediazione noi dovremmo avere 5.382 mediatori ed invece ne abbiamo circa 252.000 (contando i mediatori di diritto) ossia 254 volte i mediatori belgi e dunque in Italia c’è un mediatore civile e commerciale ogni 243 abitanti[68]: il che penso non abbia bisogno di ulteriore commento.

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva[69].

Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[70] o la comminazione di  sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[71].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[72].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[73].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13) sul sito http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e  con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].

Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore  accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Quanto al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti , le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.

I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.

Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.

Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la  divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82]  per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Merita un ultimo cenno in materia la piattaforma Belmed[83] operativa dal 2011 e voluta dal Federal Public Service Economy, Small and Medium Enterprises, Self- Employed and Energy.

La piattaforma da un lato offre informazioni sulle ADR, e dall’altro mette a disposizione l’ODR per i consumatori e le imprese.

Il servizio è utilizzabile dal consumatore verso il commerciante, ma pure all’inverso ed anche per le problematiche tra commercianti.

Belmed offre anche la possibilità di presentare una domanda on-line di arbitrato, conciliazione o mediazione.

Dopo che il richiedente ha inoltrato una domanda, il sistema Belmed la invia automaticamente ad un organismo competente.

Per inoltrare la domanda il richiedente deve aver contattato inutilmente l’altra parte per segnalare il problema e cercare di risolverlo; inoltre non deve essere in corso alcun procedimento giudiziario.

Gli amministratori di Belmed non acquisiscono informazioni sull’identità del richiedente, non leggono la domanda, né interferiscono nel processo di ADR, ma si limitano a trasferire la domanda.

Su Belmed si può trovare anche un case history delle mediazioni risolte.

Ad oggi Belmed ha ricevuto 750 richieste di mediazione e 150.000 visitatori[84].

Il servizio di Belmed è gratuito. Gli organismi che si occupano di ADR o di ODR possono invece richiedere il pagamento di emolumenti.

Oltre 20 organismi di mediazione si sono affiliati e pure Ombudsman e privati mediatori: Belmed potrebbe forse fornire preziose idee anche ai mediatori ed organismi italiani.

Su sito si può trovare un motore di ricerca di semplice uso che per ogni settore merceologico indica gli organismi e/o i mediatori che possono trattare il problema[85] ed ogni organismo ha una propria pagina su cui precisa le informazioni essenziali di contatto, la competenza territoriale[86], il protocollo di mediazione in uso che è scaricabile, il costo orario (ad es. 120 € all’ora) e le condizioni che si devono possedere per il gratuito patrocinio[87].

Per le questioni transfrontaliere la piattaforma rimanda invece al CEC del Belgio[88].

[1] Cfr. TAELMAN, PIET E VOET, STEFAAN, Belgian Mediation Report 2013 (17 novembre 2013). Rapporto Nazionale XIX Congresso internazionale di diritto comparato 20-27 luglio 2014 a Vienna, di prossima pubblicazione. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=2355902 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2355902. Il presente contributo ne costituisce in parte traduzione in lingua italiana.

[2] Cfr. Capitolo VI art. 1676-1722 del novellato Codice giudiziario.

[3] La disciplina è in vigore dal settembre 2013. http://www.cepani.be/en/arbitration/belgian-judicial-code-provisions

[4] Cfr. art. 1700 del novellato Codice giudiziario.

[5] Art. 1719 del novellato Codice giudiziario.

[6] Art. 1676 del novellato Codice giudiziario.

[7] Cfr. art. 1685 del novellato Codice giudiziario.

[8] Cfr. art. 1685 § 5 del novellato Codice giudiziario.

[9] Art. 1712 del novellato Codice giudiziario.

[10] Possiamo partire ad esempio dalla seguente fattispecie: controversia soggetta ad un mediatore o ad un arbitro unico. Possiamo constatare (cfr.http://www.cepani.be/en/arbitrage) che se anche la mediazione durasse una giornata intera con i costi dell’arbitrato non ci sarebbe partita.

Valori Mediazione (una giornata) Arbitrato (arbitro unico)
25.000 € 1200 2.522
50.000 € 1350 4.134
100.000 € 1750 5.605
200.000 € 2000 7.636
500.000 € 2350 12.681
1.000.000 € 2600 20.668
2.000.000 € 2800 29.846

Se poi gli arbitri fossero 3 come nell’arbitrato canonico per un valore ad esempio di 1.000.000 saremmo sui 62.000 €.

[11] Art. 731-733 Codice giudiziario.

Art. 731. (Sans préjudice des dispositions des articles 1724 à 1737, toute demande principale) introductive d’instance entre parties capables de transiger et sur des objets susceptibles d’être réglés par transaction, peut être préalablement soumise, à la requête d’une des parties ou de leur commun accord, à fin de conciliation au juge compétent pour en connaître au premier degré de juridiction. Sauf dans les cas prévus par la loi, le préliminaire de conciliation ne peut être imposé.

[12] Art. 734. Devant le tribunal du travail, tout débat relatif à une des demandes prévues (à l’article 578) doit être précédé, à peine de nullité, d’une tentative de conciliation, actée (au procès-verbal d’audience). Si les parties ne peuvent être conciliées, il en est fait mention dans le jugement.

[13] I. VEROUGSTRAETE, The Belgian law on mediation, in FAMILY MEDIATION AND GUIDANCE IN CROSS- BORDER DISPUTES WITHIN THE EU: HOW TO IMPROVE PRACTICES? 153 (Institut de Formation Judiciaire ed., 2012).

[14] Art. 732. Les parties sont convoquées à la demande, même verbale, de l’une d’elles, par simple lettre du greffier, à comparaître dans le délai ordinaire des citations, aux jour et heure fixés par le juge.

Art. 733. Il est dressé procès-verbal de la comparution en conciliation. Si un accord intervient, le procès-verbal en constate les termes et l’expédition est revêtue de la formule exécutoire.

[15] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?language=fr&caller=list&cn=2005022136&la=f&fromtab=loi&sql=dt=%27loi%27&tri=dd+as+rank&rech=1&numero=1

[16] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.

[17] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13  della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”

[18] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.

[19] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.

[20] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[21] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[22] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.

[23] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[24] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[25] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[26] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.

[27] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure.  The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.

[28] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.

§ 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.

§ 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.

[29] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.

[30] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.

[31] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[32] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[33]  Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777

Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.

Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.

Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.

 Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.

[34] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.

[35] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[36] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.

[37] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[38] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[39] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[40] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.

[41] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.

[42] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.

[43] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[44] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[45] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[46] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.

[47] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.

[48] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.

[49] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.

[50] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.

[51] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.

[52] http://www.federaalombudsman.be/homepage

[53] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT

[54] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012  poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della  legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .

[55] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.

[56] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art.  5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude  in  ogni  caso  la concessione  dei  provvedimenti   urgenti   e   cautelari,   ne’   la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.

[57] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).

[58] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.

[59] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e del minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.html https://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation

[60] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[61] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit : “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.

[62] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf

[63] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69

[64] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.

SPF Justice

Commission fédérale de médiation

Rue de la Loi, 34

1040 Bruxelles

Tel: (+32) 2 224 99 01

Fax: (+32) 2 224 99 07

[65] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.

Art. 1727 c. 7

§ 7. The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.

[66] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.

[67] Art. 1727 c. 6.

[68] Per una panoramica europea dei mediatori cfr. https://mediaresenzaconfini.files.wordpress.com/2014/03/tabella-mediatori-europei.jpg

[69]

[70] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[71] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[72] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[73] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[77] Art. 3 del Codice deontologico.

[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.

[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.             Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

[83] Sigla che sta per Mediazione belga. Cfr. per maggiori informazioni http://economie.fgov.be/en/disputes/consumer_disputes/Belmed/#.U1klefl_uCk

[84] Cfr. http://economie.fgov.be/fr/binaries/20140327_cp_Belmed_litiges_commerciaux_tcm326-245224.pdf

[85] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/aide/recherche_secteur/#.U1kpJfl_uCl

[86] Cfr. ad es. http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/mediation/CEBEGECO/#.U1kpcvl_uCk

[87] http://www.belgium.be/fr/justice/victime/assistance_judiciaire/frais/

[88] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/cec/#.U1kr1Pl_uCk

 

 

 

La preparazione della parte alla mediazione: l’avvocato accompagnatore ovvero una nuova luce sui partecipanti alla mediazione

Relazione convegno A.GI.FOR 19 dicembre 2013 Genova

 Avv. Carlo Alberto Calcagno

Avete mai provato a mangiare un uovo crudo fresco? sul tuorlo c’è un piccolo disco bianco a cui è collegato un filamento che se viene staccato porta alla rottura del tuorlo.

Quel cerchietto bianco si chiama disco germinativo.

Afferma Freud che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.

Il nostro che fa le norme e pretende di imporle è grande come un disco germinativo.

La parte restante della nostra mente è inconscia.

Un disco germinativo che è di certo importante cerca di imporre a noi e agli altri il suo punto di vista.

Peccato che anche l’inconscio abbia le sue regole e le sue esigenze e che sia più “vasto”.

Nell’inconscio ci sono gli interessi, le esigenze, i rimorsi, i rimpianti, i desideri buoni e cattivi, i segreti; l’inconscio non usa la logica, non sa distinguere tra il bene ed il male (per lui hanno eguale dignità), non sa che cosa siano lo spazio ed il tempo.

L’inconscio chiede soltanto di essere soddisfatto.

È lui che ha la prima parola e talvolta anche l’ultima.

Di regola l’inconscio desidera cose diverse rispetto a quelle che desidera la coscienza.

La realtà lo argina, ma noi viviamo in un eterno stato d’ansia, facciamo una grande fatica.

Spesso accade che il nostro cliente pur vincendo la causa sia scontento. E noi non siamo in grado di darci una risposta plausibile.

Ma ciò si verifica semplicemente perché il giudice che pronuncia una sentenza favorevole soddisfa per lo più solo il disco germinativo.

Il giudice non si occupa di interessi, desideri, aspettative, valori, esigenze…

Il giudice non si occupa di ES.

Il mediatore e l’avvocato che assiste in mediazione dovrebbero occuparsi anche di ES, nel senso che dovrebbero cercare di soddisfare sia l’IO sia l’ES…

Un tempo anche i giudici della cultura indeuropea che ha influenzato la nostra, prima di giudicare dovevano guardare come si muoveva il «reo convenuto», far caso al tono della voce. “25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti. 26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero” (Codice di Manù, Libro VIII. XII secolo a.C.).

Il tono della voce e la gestualità dipendono dall’inconscio e ne sono espressione esterna.

Non è un caso che dai Romani in poi in Occidente la controversia si definisse “una differenza o un conflitto di interessi tra due o più parti per pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni, la quale può dar luogo ad un processo civile”.

La controversia è dunque una differenza od un conflitto di interessi.

Attiene in primo luogo ad ES.

La nostra capacità di elaborazione razionale, il nostro io, ci porta in dono anche una ragione (pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni), ma il più delle volte l’elaborazione degli impulsi inconsci è parziale, spesso, a ben vedere, non è fatta nemmeno dal cliente, ma dall’avvocato in sede di consulenza.

È per questo che i mediatori definiscono il conflitto come una percepita divergenza.

Che cosa è una differenza di interessi? È un elemento del contrasto. C’è contrasto quando c’è appunto una differenza di vedute od opinioni; ma sussiste al contempo rispetto dell’altro e dei suoi bisogni, mancanza di disagio emotivo, uno scopo comune.

Che cosa è il conflitto? Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

Può accadere che un contrasto arrivi sul tavolo dell’avvocato o del mediatore, ma di solito ci arriva il conflitto.

Ossia ci arriva una disputa che non è solo sul contenuto, ma investe la relazione tra due soggetti.

La situazione è in altre parole più complessa: ed è l’avvocato che in prima battuta deve limitare i danni; con il conflitto ha a che fare dunque in prima battuta l’avvocato e solo in seconda battuta il mediatore.

Il mediatore, dice il decreto legislativo 28/10, «concilia la controversia».

Ossia concilia la differenza (o contrasto) o il conflitto di interessi.

In altre parole spegne il contrasto ed il conflitto di interessi che è sotteso ad una inosservanza di obbligazioni o ad una pretesa di diritti.

Il mediatore dunque non risolve la lite; sono le parti con i loro avvocati che risolvono la lite, in quanto lo desiderino, dopo che si è appianato il contrasto ed il conflitto di interessi.

Di norma il mediatore si occupa del conflitto proprio perché quando due persone scelgono la via della lite si passa solitamente da un contrasto sui contenuti ad un conflitto sulla relazione.

Come fa il mediatore a spegnere il conflitto? Cerca di facilitare la comunicazione tra le parti, fa in modo che le parti comunichino tra di loro nel modo migliore possibile. La facilitazione nella procedura è possibile se e solo se c’è collaborazione tra tutti gli attori della mediazione.

Di norma però le persone non vanno dal mediatore, ma dall’avvocato.

Il conflitto può essere affrontato dal legale e dal suo cliente in tanti modi differenti (almeno 7 mi vengono in mente[1]) tra cui la competizione e la collaborazione.

Ogni decisione può essere dettata evidentemente dalle condizioni più svariate.

Ma c’è comunque  da operare una scelta fondamentale: l’avvocato deve scegliere se considerare la controversia «un mero contrasto di diritti ed obblighi tra due individui», se cioè si vuole occupare solo dei contenuti (dell’IO), oppure se si vuole occupare anche del conflitto (di ES); occuparsi del conflitto (di ES) non significa fare lo psicologo o lo psicanalista, ma semplicemente impostare la migliore strategia negoziale possibile.

Occuparsi di ES implica una più stretta fiducia e collaborazione con il cliente in una visione di insieme del problema.

Anche la legge da ultimo sembra indicare all’avvocato la strada della collaborazione.

L’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 da ultimo novellato[2] prevede che “Al  primo  incontro  e  agli  incontri  successivi, fino  al  termine  della  procedura,  le  parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

La circolare del CNF 25-C-2013 stabilisce che «Tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione»[3].

D’altra opinione è il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che precisa “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato”, ma lo stessa circolare precisa che “Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione”.

Riconosciuto un ruolo in mediazione all’avvocato assistente (che chiameremo anche accompagnatore alla procedura) da parte della legge, nascono spontanee in chi scrive alcune domande.

Che ruolo ha l’avvocato in mediazione? In che cosa consiste la sua assistenza? Ha bisogno di una formazione supplementare per partecipare ad una mediazione (o ad altro ADR)? E se sì chi fornisce l’eventuale formazione supplementare? O ancora è più che sufficiente la conoscenza sostanziale e processuale del diritto per accompagnare in mediazione?

Nasce in altre parole la necessità di comprendere meglio quale ruolo possa esercitare il legale nella procedura negoziale.

Nei paesi dove la mediazione si è affermata gli organi  forensi si sono preoccupati di dettare regole sia per l’attività del mediatore, sia per quella dell’avvocato che assiste la parte in mediazione.

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[4]: la formazione vale dunque qui – come peraltro in Australia – anche per gli accompagnatori alle procedure.

L’esmpio pù eclatante da registrare è forse quello degli Stati Uniti, se non altro perché da loro il cammino della mediazione come condizione di procedibilità è iniziato con la fondazione della Pennsylvania (1681).

Ora le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono certamente un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[5] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

Del resto nella mediazione che sia avviata a processo instaurato di norma media solo l’avvocato.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[6]:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Siamo sicuri che tutto questo debba valere soltanto per il mediatore? Che anche l’avvocato assistente non debba  saper comunicare, ascoltare, facilitare la comunicazione,  proporre l’esplorazione di opzioni d’accordo, condursi in modo neutrale?

In oggi il decreto 28/10 pervede che siamo tutti «mediatori di diritto», il che dovrebbe implicare la messa a disposizione di tutti del patrimonio comune.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere in fondo patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[7] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[8].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[9] che è un accordo[10] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[11] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[12].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[13].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[14].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni[15] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Ma lasciamo da parte le ipotesi astratte (la negoziazione partecipativa è per ora de iure condendo) ed i desideri che ogni professionista voglia nutrire.

Veniamo alla legge vigente. L’art. 8 del d.lgs. 28/10 attuale prevede: <<Durante  il primo incontro il  mediatore  chiarisce  alle  parti  la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento>>.

Sulla durata di questo primo incontro il CNF nella summentovata circolare 25-C-2013 precisa: “Perciò sembra opportuno che la lettera di convocazione indichi la durata presunta del primo incontro (salvo il caso di immediata prosecuzione della mediazione in seguito allo stesso), che non dovrebbe essere inferiore a un’ora per permettere l’espletamento di tutte le attività richieste: fase informativa, valutazioni a carico delle parti e dei loro avvocati e verbalizzazione dell’incontro”.

Un’ora a disposizione dunque per il primo incontro. La legge ci dice sostanzialmente e lo ripete peraltro la stessa circolare che si devono distinguere due fasi,  una di spiegazione (funzione e le modalità di svolgimento della mediazione), l’altra di decisione (le parti e i loro legali si esprimono sul fatto di iniziare la procedura).

La prima fase potrebbe (e dovrebbe) durare circa 15 minuti.

Che cosa fare dunque nei restanti 45 minuti che sono dedicati alla decisione?

Che cosa fanno i legali nei 45 minuti che rimangono?

Ascoltano meramente le parti? Le posizioni delle parti sono per natura opposte ed inconciliabili. È utile ed appagante l’ascolto?

Parlano di diritto tra di loro? Se sì quale utilità può avere parlare di diritto? In fondo il mediatore nulla decide, né attribuisce torti o ragione, né fa relazioni al giudice della causa, né verbalizza posizioni delle parti perché un domani potrebbero penalizzarle[16].

Può essere utile alle parti che i loro assistenti discutano di diritto? Ammesso e concesso che i clienti comprendano pienamente i temini tecnici messi in campo, che utilità immediata possono ricavare da una arringa difensiva?

Peraltro la stessa circolare precisa, e ci mancherebbe il contrario, che una mediazione senza parti debba considerarsi cosa eccezionale.

E allora quale potrebbe essere un ruolo proficuo per le parti e per il loro avvocato?

Quanto alla prima fase la Circolare del CNF ritiene che debbano collaborare col mediatore e dunque che i legali debbano permettere al mediatore di fornire le spiegazioni in ordine alla procedura, ma quanto alla seconda stabilisce che non sia opportuno che i legali esaminino i documenti correlati alla controversia, ma che il mediatore possa, se lo ritiene, anche tenere delle sessioni separate.

Ora nelle sessioni separate della controversia si entra nel merito della controversia. Può apparire strano che si consenta di entrare nel merito senza approfondire lo studio di documenti che pertengano all’altra parte. C’è una lesione del contraddittorio?

O forse non sarà che che la decisione di mediare dipende da un percorso che le parti hanno già fatto in sede di consulenza e che tiene virtualmente conto di tutte le possibili variabili, anche di quelle che non sono conosciute e conoscibili?

Se così fosse, siamo sicuri che si possa identificare col percorso che stiamo già facendo nei nostri studi professionali?

Ogni anno la American Bar Association[17] compila delle guide per la mediazione sia per coloro che vogliano mediare senza la presenza di avvocato[18], sia per coloro che vogliano mediare con l’assistenza de legale.

Queste guide si trovano in ogni luogo pubblico, nei tribunali e presso gli studi legali; i cittadini americani sanno che cosa devono pretendere dai loro avvocati.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[19] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

In sostanza queste guide si dilungano sulle modalità che il legale potrà e dovrà impostare nella consulenza per coloro che optino per la mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[20], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[21]. Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[22].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[23].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[24].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[25].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[26].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogno l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[27]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altrui anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[28].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[29].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[30].

L’avvocato mediatore:

a) ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[31].

b) può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[32].

L’itinerario descritto deriva, dicevamo, da un certo modo di condurre la consulenza americana. Comporta forse per noi  un cambiamento di mentalità.

Un avvocato americano non dovrebbe essere dissuaso dal fornire un “candide advice” dalla prospettiva che il consulto possa essere non gradito al cliente.

Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione; senza riserve.

E dunque considerare che seguire il tragitto sopra descritto porti il nostro cliente a recarsi presso un altro studio legale, perché ciò che il cliente chiede oggi non è che un provvedimento favorevole del giudice, non ci esime dal fare mente locale sul fatto che siamo liberi professionisti, che cioè siamo pagati per pensare con la nostra testa come condurre la consulenza nel modo più proficuo per il cliente stesso.

Saper ascoltare in modo efficace significa dunque che il legale[33] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

L’assistenza inizia con la consulenza.

Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione: il mediatore deve adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni.

Del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per svolgere dei compiti che lo aiutano a comprendere  se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche[34])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida[35].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone non si incentra principalmente sugli aspetti verbali[36].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore[37].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali[38].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende dal paraverbale[39] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo il contesto[40] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio[41], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola[42], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) [43].

Il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto[44].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza[45] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente[46].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico[47]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)[48].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo[49].

Secondo uno studiosa[50] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio[51].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio[52].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato[53], se cercherà di dominarci[54], se si mostrerà aggressivo o diffidente[55], se sarà collaborativo[56] o meno[57].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci[58], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

Per prendere una decisione a proposito dell’acquisizione di clientela può essere poi importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore..

Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti[59].

Una volta acquisito il cliente inizia la consulenza vera e propria.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece fa sì che si considerino sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque anche perdere di significato. Bisogna esserne consapevoli.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[60].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente[61].

Il commento alla regola  ci spiega che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità ed in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

  • i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[62], sessualità[63], filtri neurologici[64] e sociali[65]) propri dell’emittente e del ricevente,
  • ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate, conflitti invischiati ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK[66]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[67] e locuzioni[68] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[69] e locuzioni[70] che hanno a che fare con le immagini  ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[71] e frasi[72] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo utilizzo non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I  VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere tre VAK, ma soltanto due.

Le personalità (in ogni stato) possono essere indagate con opportune domande[73].

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i  desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere[74].

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)[75], allo scettico (tipo 6)[76] e al romantico (tipo 4)[77].

Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)[78] e all’eremita (tipo 5)[79].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[80].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia  frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[81], si possono ad esempio formulare domande aperte[82] e circolari[83].

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto[84], ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina,  bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)[85], romantico (tipo 4)[86]e artista (tipo 7)[87]. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)[88]  e allo scettico (tipo 6)[89]. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei  6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)[90] e al perfezionista (tipo 1)[91]. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)[92], romantico (tipo 4)[93], diplomatico (tipo 8)[94]. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) [95], capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione dunque degli aspetti extragiuridici consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[96].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso, lo abbiamo già detto, è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia  le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[97].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[98] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[99] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[100], disaccordo[101] e disputa o contrasto[102].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[103] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio[104] e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[105].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[106]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[107]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Le considerazioni che precedono, se applicate, comportano anche un mutamento del rapporto tra mediatore, avvocato e cliente.

Durante la nostra vita noi non siamo generalmente immersi in diadi, ma in triadi.

Con la triade noi siamo in grado di superare il senso di vuoto, la paura di essere abbandonati che ci insegue sempre e riusciamo a «cambiare».

Il superamento da che cosa dipende? Da ciò che riceviamo all’interno della triade, ossia dal ruolo che ricoprono gli altri componenti per noi.

Anche in mediazione abbiamo a che fare con una triade.

Ora nell’interazione tra tre o più persone si possono avere due ruoli, uno attivo (A parla con B) e uno periferico (A acolta B che parla con C).

Che ruolo ha il consulente nell’attuale mediazione? È un ruolo che lo appaga?

Ognuno di noi possiede per gli altri un potenziale di cambiamento che esprime nella relazione.

Ogni gesto (parola, linguaggio del corpo, paraverbale) può indurre un cambiamento negli altri.

Ma ciò che conta, lo sappiamo bene, è il feed back.

L’altro può: 1) ignorarci (il potenziale di cambiamento cade nel vuoto),  2) assorbire (tocca a me? sì tra un minuto…), 3) amplificare (tocca a me? sì, me ne occupo subito).

L’assorbimento e l’amplificazione danno stabilità alla relazione; l’amplificazione crea la microtransizione ossia il cambiamento.

Gli attori della mediazione per favorire il cambiamento devono costruire un contesto sicuro.

La costruzione di un contesto sicuro nella triade mediatore-avvocato-cliente implica che il mediatore affidi la parte della mediazione al suo avvocato e che il legale coinvolga il suo cliente suelli ipotesi che sono nate dal dialogo nella procedura.

Così si determina quello che tecnicamente in psicologia sociale si chiama svincolo, cioè il passaggio alla nuova dimensione che il mediatore chiama riformulazione del conflitto e che porta ad un progresso della procedura.

Se facciamo riferimento ad esempio alla prima sessione riservata occorre che il mediatore affidi il cliente al consulente che deve almeno aver «assorbito» la riformulazione (sì, ne parliamo dopo), il legale accolga il cliente sulla ipotesi riformulata (Proviamo a…), il legale  coinvolga il cliente – nell’attesa del secondo caucus – sugli interessi riformulati e sulle alternative che li possono soddisfare (amplifichi).

Ciò porta appunto allo svincolo (abbiamo pensato che…), ossia ad un nuovo cambiamento (microtransizione) su cui il mediatore può lavorare.


[1] Negare, evitare, cedere, competere, rimandare, delegare, cooperare.

[2] Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (in Gazz. Uff., 5 marzo 2010, n. 53). – Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, modificato in base all’art. 84 del testo del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (in S.O. n. 50/L alla Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 144 del 21 giugno 2013), coordinato con la legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98 (in questo stesso S.O. alla pag. 1), recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia». (13A07086) (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63)

[3] Contra il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che invece assume “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato)”

[4] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[5] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[6] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[7] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[8] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[9] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[10] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

[11] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[12] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[13] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[14] In Francia dal 1991.

[15] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza: S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007.

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del segno, CISU, 2007

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  La vendita analogica, CISU, 2007

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[16] Anche se ci sono pronunce dei giudici che iniziano a richiedere una più ampia verbalizzazione.

[17] L’associazione che dal 1878 detta negli Stati Uniti le regole della deontologia per gli avvocati.

[18] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione. “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[19] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[20] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[21] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[22] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[23] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[24] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[25] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[26] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[27] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[28] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[29] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[30] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[31] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[32] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

[33] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[34] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[35] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[36] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[37] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[38] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[39] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la  cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[40] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio  sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[41] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[42] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[43] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[44] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è  persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni,  se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[45] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[46] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[47] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione  dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[48] Da 1 metro e  20 centimetri a due metri.

[49] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[50] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[51] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[52] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un  contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[53] Una mano asciutta negli uomini  indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress  perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[54] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto  stringere la mano dando solo la punta.

[55] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[56] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a  tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[57] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[58] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

[59] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[60] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[61] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[62] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza  stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[63] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[64] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[65] Pregiudizi e stereotipi.

[66] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[67] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[68] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[69] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[70] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[71] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[72] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[73]

Tipologia                       Vak  A  Vak  E      Mai

1. Perfezionista                V              A            K

2. Altruista                        K              V             A

3. Manager                        V              K             A

4. Romantico                    K              A            V

5. Eremita                          A              V             K

6. Scettico                          A              V             K

7. Artista                            V              K             A

8. Capo                            A          K    V

9. Diplomatico                 K              A            V

[74] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[75] Possiede un forte senso etico.

[76] Soffre di doverizzazioni.

[77] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[78] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[79] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[80] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[81] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[82] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[83] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[84] In particolare Glasl (1997).

[85] Aiuta la sua concentrazione.

[86] La tipologia è creativa per definizione.

[87] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[88] Tende a non esternare quel che sa.

[89] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[90] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[91] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[92] Ha difficoltà di analisi.

[93] Vive in un mondo ideale.

[94] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[95] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[96] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[97] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[98] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[99] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[100] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[101] Disaccordo = tensione.

[102] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[103] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[104] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[105] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[106] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[107] Situazione questa tipica delle liti familiari.

La mediazione civile e commerciale in Spagna

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge che è entrata in vigore il 27 di luglio scorso[1].

La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della Ley 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012[4] presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato)[5].

In questa prospettiva, come abbiamo già notato, si è incominciato a pensare ad una revisione della disciplina dell’arbitrato (attuata nel 2011) e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[6].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molte interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[7] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[8].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato, come abbiamo già accennato, da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[9].

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale)[10].

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[11].

A marzo dunque è stato licenziato il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà è stato varato – così recita almeno la relazione alla Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Proposito più solido ha avuto nel luglio 2012 la Ley 5/2012.

Ne affrontiamo il dettato unitamente ad un breve sunto della relazione alla legge che appare assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[12]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti (in ciò la relazione riprende senza dubbio i concetti portati avanti dal Piano Strategico 2009-2012 e della Sentenza del Tribunal Supremo del 20 maggio 2010).

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse[13].

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della ley 6 luglio 2012 n. 5 sono ripartiti in cinque titoli.

Si premette che il Governo dovrà presentare al Parlamento, nel termine di sue anni, una relazione sull’attuazione, l’efficacia e l’impatto del pacchetto di misure adottate ai fini della valutazione della performance della legge.

Tale relazione comprende anche l’eventuale indicazione di altre misure, sia sostanziali che procedurali, che, attraverso opportune iniziative, possono migliorare la mediazione in materia civile e commerciale[14].

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione[15].

Per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore[16].

La ley 5/12 si applica alle mediazioni civili e commerciali, inclusi i conflitti transfrontalieri, sempre che non ledano i diritti e le obbligazioni di cui le parti non possano disporre in virtù delle disposizioni applicabili[17].

In difetto di sottomissione espressa o tacita alla legge, la medesima sarà applicabile quando almeno una delle parti abbia il domicilio in Spagna e la mediazione si tenga sul territorio spagnolo[18].

Sono escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge:

a) la mediazione penale,

b) la mediazione con le Pubbliche Amministrazioni[19],

c) la mediazione di  lavoro[20],

d) La mediazione in materia di consumo[21].

Un conflitto è transfrontaliero quando almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato diverso da quello in cui una qualsiasi delle altre parti siano domiciliate quando decidono di ricorrere alla mediazione o siano costrette ad utilizzarla secondo la legge applicabile. Varrà la stessa disposizione per i conflitti previsti o risultanti da un accordo di mediazione, a prescindere da dove esso venga siglato, quando, come  conseguenza del trasferimento domicilio di una delle parti, l’accordo o alcune delle sue conseguenze siano destinati ad essere eseguiti nel territorio di uno Stato membro diverso[22].

Nei litigi transfrontalieri tra parti che risiedono in stati distinti, il domicilio si determinerà in conformità con gli articoli 59 e 60 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, relativo alla competenza giudiziale, e al riconoscimento e all’esecuzione delle risoluzioni giudiziali in materia civile e commerciale[23].

La richiesta di avviare la mediazione[24] sospende la prescrizione o la decadenza delle azioni a partire dalla data di registrazione della ricezione della richiesta da parte del mediatore, o dal deposito, presso l’istituto della mediazione, se del caso[25].

Se, entro quindici giorni di calendario dal ricevimento della richiesta di avviare la mediazione non viene firmato il verbale della sessione costitutiva[26], riprenderanno a decorrere  i termini[27].

La sospensione prosegue durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificarsi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di legge[28].

L’art. 5 della legge si intrattiene sulle Istituzioni di mediazione.

Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, spagnole ed estere[29], gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori, dovendo essi garantire la trasparenza nella  surriferita designazione[30]. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività[31].

L’istituzione di mediazione non può fornire direttamente il servizio di mediazione, o possedere un maggiore coinvolgimento nella stessa rispetto a quello fissato dalla Ley 5/12[32].

Le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[33].

Il comma primo dell’art. 5 della Ley 5/12 è rilevante per almeno tre motivi: la volontà ultima del legislatore spagnolo è quella di aprire anche agli enti stranieri, viene posto in evidenza che la prestazione del mediatore è personale ed infine si addossa a carico delle istituzioni l’onere di almeno una minima pubblicità circa i soggetti che operano nell’ambito della loro organizzazione.

L’ipotesi di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione è, infatti, allo stato solo un’ipotesi come leggiamo nella Disposición final octava della Ley 5/12[34], anche se dobbiamo dire che è stato varato un progetto di regolamento a fine 2012 che lo prevede  anche se ad iscrizione volontaria

Il Governo, su iniziativa del Ministro della Giustizia può, mediante regolamento fornire gli strumenti ritenuti necessari per la verifica del raggiungimento dei requisiti della Ley 5/12  in capo ai mediatori e alle istituzioni di mediazione, così come indica la pubblicità a cui questi ultimi sono tenuti. Tali strumenti possono includere l’istituzione di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, dipendente dal ministero della Giustizia e coordinato con i Registri di Mediazione della Comunità Autonome, e l’attenzione al mancato rispetto delle prescrizioni della Ley 5/12 che possono comportare la rimozione di un mediatore[35].

Il Governo, su iniziativa del Ministero della giustizia può determinare la durata ed il contenuto minimo del corso o dei corsi che con carattere preventivo dovranno essere attesi dai mediatori per acquisire la formazione necessaria per il disimpegno della mediazione, così per la formazione continua che dovranno ricevere.

Con apposito regolamento si potrà sviluppare il campo di applicazione dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile dei mediatori[36].

Siamo ancora lontani dunque da una disciplina statale espressa come quella italiana ex art. 16 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successivi regolamenti.

Allo stato non si può che riproporre lo scenario spagnolo precedente all’idea di adottare una legge organica sulla mediazione civile e commerciale.

I mediatori sono professionisti che hanno ricevuto una formazione specifica.

Soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare.

In generale si richiede al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore[37].

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati[38].

A tutt’oggi non esiste un organismo di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente[39].

Vi è per la verità il citato progetto di Real Decreto del 29 novembre 2012[40], ma non si sa se e quando e con quali modifiche si tramuterà in testo normativo.

Ma torniamo al dettato dell’art. 5 c. 2 della Ley 5/12.

Le istituzioni di mediazione potranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari[41].

Il Ministero della giustizia e le autorità pubbliche competenti provvederanno a che le istituzioni di mediazione rispettino nello sviluppo delle loro attività, i principi della mediazione enunciati nella Ley 5/12, così come i principi stabiliti per il buon andamento dei mediatori, secondo le modalità stabilite le loro norme regolamentari[42].

Il titolo II (Principios informadores de la mediación) elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore[43].

La mediazione è volontaria[44].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[45].

Nessuno può essere costretto a concludere un accordo o a continuare il procedimento di mediazione[46].

Nel processo di mediazione si garantirà che le parti coinvolte abbiano piena uguaglianza di opportunità, mantenendo l’equilibrio tra le loro posizioni ed il rispetto delle opinioni che sono state espresse, senza che il mediatore possa agire contro gli interessi di nessuno di loro[47].

Le procedure di mediazione sono condotte in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione da sé medesime, dovendo il mediatore agire in conformità dell’articolo 14[48].

Il procedimento di mediazione e la documentazione utilizzata nel medesimo sono confidenziali. La obbligazione di confidenzialità si estende al mediatore, che sarà protetto dal segreto professionale[49], e alle parti intervenute in modo che non potranno rivelare le informazioni che potrebbero essere maturate durante il corso della procedura[50].

La riservatezza della mediazione e dei suoi contenuti impedisce che i mediatori o le persone coinvolte nel processo di mediazione siano tenuti a testimoniare o a fornire documenti in un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione ad informazioni e documentazione risultante da una mediazione o in relazione alla stessa, ad eccezione[51]:

a) del caso in cui le parti si siano dispensate espressamente e per iscritto dal dovere di confidenzialità[52];

b) del caso in cui, in base ad una risoluzione giudiziale motivata, le parti vengano sollecitate in tal senso dai giudici penali[53].

La violazione del principio di confidenzialità genera una responsabilità nei termini previsti dall’ordinamento giuridico[54].

Nel rispetto dei principi di imparzialità, riservatezza e neutralità, la mediazione sarà organizzata nel modo in cui le parti ritengono conveniente[55].

Le parti soggette a mediazione agiscono insieme secondo i principi di lealtà, buona fede e rispetto reciproco[56].

Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno iniziare reciprocamente alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura, con eccezione della domanda di mezzi cautelari o di altri mezzi urgenti imprescindibili per evitare la perdita irreversibile di beni e diritti[57].

Il compromesso di sottomissione a mediazione e l’avvio di questa impedisce ai tribunali di conoscere delle controversie sottoposte a mediazione durante il tempo di suo svolgimento sempre che chi è interessato a ciò lo invochi come declinatoria[58].

Le parti debbono prestare collaborazione ed appoggio permanente all’operato del mediatore, mantenendo un atteggiamento di adeguata deferenza[59].

Il Titolo III (Estatuto del mediador) contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori[60].

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

Le persone giuridiche che si dedicano alla mediazione, siano società di professionisti o qualsiasi altra prevista dall’ordinamento giuridico, dovranno designare per il suo esercizio una persona fisica che abbia i requisiti previsti dalla legge sulla mediazione[61].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[62].

Il mediatore dovrà munirsi di una polizza assicurativa o di una garanzia equivalente che copra la responsabilità civile derivante dalla sua attività nei conflitti in cui interviene[63].

Non si specifica in che campo deve essere intervenuta la laurea ed il riferimento è apparso vago[64], al Consiglio Generale del Potere giudiziario poiché la previsione dell’art. 33 del progetto del 2010[65] (ma si potrebbe fare anche a riferimento all’art. 29 di identico tenore per il 2011[66] e all’art. 28 per il Real decreto legge) sembra imporre comunque delle conoscenze giuridiche che si sono peraltro richieste nella legge sull’arbitrato[67].

La Ley 5/12 ha scelto invece di imporre solo la verifica della conformità a diritto dell’accordo direttamente al notaio[68], ma non sembra che tale ultima opzione abbia portato uno stravolgimento dal momento che comunque si verifica un’attività che compete al mediatore, anche se oggi, differentemente dalla normativa passata[69], al tavolo del notaio non è richiesta la presenza del “neutro”[70].

E dunque comunque una conoscenza del diritto sembra necessaria[71], così come accade del resto per la legge italiana: questo non vuol dire che lo scrivente apprezzi tale scelta legislativa; sembra migliore quella già operata dalla Spagna in sede di mediazione familiare, per cui l’atto che conclude la procedura viene espresso in termini non giuridici, per dare poi modo agli avvocati di redigere in termini giuridici l’accordo da presentare al giudice.

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[72].

Il mediatore faciliterà la comunicazione tra le parti e garantirà che possiedano le informazioni ed i chiarimenti sufficienti[73].

Al mediatore è richiesto di sviluppare un comportamento attivo volto a raggiungere il riavvicinamento tra le parti secondo i principi enunciati nella presente legge[74]: quindi parrebbe che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore può terminare la mediazione nei casi espressamente previsti dalla legge, con l’obbligo di consegnare una relazione alle parti[75].

Il mediatore non potrà iniziare o dovrà abbandonare la mediazione quando concorrano circostanze che ne inficino la imparzialità[76].

Prima di iniziare o continuare il proprio compito, il mediatore deve indicare qualsiasi circostanza che pregiudichi o possa pregiudicare la sua imparzialità o creare un conflitto di interessi. Tali circostanze includono in ogni caso: a) tutti i tipi di relazioni personale, contrattuali o di impresa con una parte; b) qualsiasi interesse diretto o indiretto nel risultato della mediazione; c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua impresa abbiano collaborato in favore di una o più delle parti in qualsiasi circostanza, con l’eccezione di mediazione[77].

In tali casi il mediatore può solo accettare o proseguire la mediazione a condizione di garantire di mediare con assoluta imparzialità e in quanto le parti forniscano il consenso espressamente. Il dovere di divulgare queste informazioni rimane in capo al mediatore lungo l’intero processo di mediazione[78].

L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore. La responsabilità della istituzione di mediazione deriverà dalla designazione del mediatore o dall’inadempimento delle obbligazioni che le pertengono[79].

Il costo della mediazione, indipendentemente dal fatto che essa si concreti in un accordo, sarà addebitabile alle parti proporzionalmente, salvo patto contrario[80].

Sia i mediatori sia l’istituzione di mediazione possono richiedere alle parti  i fondi da essi ritenuti necessari per coprire i costi mediazione[81].

Se le parti o una di esse non hanno effettuato nel termine il pagamento richiesto, il mediatore o l’ente possono prevedere la cessazione della mediazione. Se una delle parti non riesce a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione, ne informano le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero interesse a continuare la mediazione e di supplire al mancato pagamento[82].

Il Titolo IV (Procedimiento de mediación)  disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolte nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La norma si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per validare un accordo che le parti potranno raggiungere, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui non è strano che la mediazione si possa risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni, senza necessità di raggiungere un accordo dal contenuto concreto[83].

Il procedimento potrà iniziare:

a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore o la designazione dell’istituzione di mediazione nella quale terrà luogo la mediazione così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni[84].

b) Per iniziativa di una sola parte in adempimento di un accordo di assoggettamento a mediazione intercorso tra  le parti[85].

 La domanda verrà compilata davanti all’istituzione di mediazione o davanti al mediatore proposto da una delle parti o da entrambi o che sarà designato per loro conto[86].

Quando in modo volontario si inizia una mediazione a processo in corso, le parti di comune accordo potranno sollecitarne una sospensione in conformità con la legge processuale[87].

Ricevuta la domanda e salvo patto contrario tra le parti, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa. In caso di assenza ingiustificata di qualcuna tra le parti alla sessione informativa si intenderà che abbia desistito dalla richiesta mediazione. Le informazioni su quale parte o parti non parteciperà alla sessione non saranno confidenziali.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, in merito alla sua professione, formazione ed esperienza; così come sulle caratteristiche della mediazione, i suoi costi, la organizzazione del procedimento e le conseguenze giuridiche dell’accordo che potrebbero raggiungere, così come del termine per firmare il verbale della sessione costitutiva (riunione inaugurale)[88].

Le istituzioni di mediazione potranno organizzare sessioni informative aperte per quelle persone che potrebbero essere interessate ad utilizzare questo sistema di risoluzione delle controversie, sessioni che in nessun modo sostituiscono la informazione prevista dal primo comma[89].

Nel progetto del 2011 che prevedeva casi di mediazione obbligatoria, l’art. 18 aveva due commi che oggi nell’art. 17 della Ley 5/12 non vengono riportati dato che la mediazione è volontaria: nel caso di mediazione obbligatoria si poteva considerare intentata la mediazione e completato l’obbligo legale, giustificando tutto ciò la presenza di almeno una delle parti. In tal caso il mediatore documentava tale circostanza, consegnando copia al comparente (art. 18 c. 2.)[90].

In caso di sessioni di mediazione obbligatoria le informazioni saranno date gratuitamente (art. 18 c. 3).

Scomparse le ipotesi di obbligatorietà, la sessione informativa potrebbe oggi non essere più gratuita in Spagna.

La mediazione è condotta da uno o più mediatori[91].

Se per la complessità della materia o per convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi agiranno in maniera coordinata[92].

Il procedimento di mediazione inizierà con una sessione costitutiva in cui le parti esporranno il loro desiderio di sviluppare la mediazione dopo aver precisato i seguenti aspetti:

a) la identificazione delle parti;

b) La designazione del mediatore e, se del caso, della istituzione di mediazione o l’accettazione del mediatore designato da una parte.

c) L’oggetto del conflitto che si sottomette alla procedura di mediazione.

d) Il programma di attuazione e la sua durata massima, senza pregiudizio di una sua possibile modificazione.

e) Il costo totale della mediazione o le basi per la sua determinazione, con l’indicazione separata degli onorari del mediatore e degli altri possibili costi.

f) La dichiarazione di accettazione volontaria e l’assunzione degli obblighi che ne derivano.

g) Il luogo di celebrazione della mediazione e la lingua del procedimento[93].

Della sessione costituiva si leverà un verbale che darà conto di questi aspetti che sarà firmato tanto dalle parti quanto dal mediatore o dai mediatori. In altro caso, questo atto dichiarerà che la mediazione è stata intentata senza effetto[94].

Anche il diritto spagnolo dunque sembra allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.

La durata del processo di mediazione deve essere la più breve possibile e l’azione del mediatore si concentrerà sul minor numero possibile di sessioni[95].

Il mediatore convoca con il giusto anticipo le parti per ciascuna sessione, dirigerà le sessioni e faciliterà l’esposizione delle posizioni in modo equo ed equilibrato[96].

Le comunicazioni tra il mediatore e le persone in conflitto potranno essere o meno in simultanea[97].

Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, senza pregiudizio della confidenzialità sopra il trattato. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione[98].

Il processo di mediazione può concludersi con un accordo o senza accordo nel caso in cui una parte o tutte le parti esercitano il loro diritto di sospendere il procedimento e lo comunicano al mediatore, o perché è spirato  il limite di tempo massimo consentito per la durata del procedimento o ancora quando il mediatore apprezzi motivatamente che le posizioni delle parti sono inconciliabili o vi siano altri motivi per la conclusione del procedimento[99].

Questa prescrizione è stata molto criticata dai mediatori perché le posizioni delle parti sono sempre inconciliabili e quindi il legislatore ha commesso uno svarione tecnico, ma evidentemente non si è ritenuto, sino ad oggi di porvi mano.

Alla conclusione del procedimento si consegneranno alle parti i documenti che hanno ritenuto di apportare. I documenti non restituiti formeranno un dossier che sarà conservato e custodito dal mediatore, o se del caso, dalla istituzione di mediazione, una volta terminato il procedimento,  per un termine di quattro mesi[100].

 La rinuncia del mediatore o la ricusazione operata dalle parti determinano la chiusura della procedura solo quando non si riesce a nominare un altro mediatore[101].

L’atto conclusivo determinerà la conclusione del procedimento e, se del caso, rifletterà gli accordi in una terminazione chiara e comprensibile, ovvero la conclusione del procedimento per qualunque altra causa[102].

L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale. Nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto, il mediatore farà constare della circostanza sull’atto, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[103].

L’accordo di mediazione può riguardare una parte o la totalità delle questioni sottoposte alla mediazione.

Nell’accordo devono registrarsi i nomi delle parti e gli indirizzi, il luogo e la data di sottoscrizione, gli obblighi che ciascuna parte assume e se la procedura è stata conforme alla legge, l’indicazione del mediatore o dei mediatori che sono intervenuti e, se del caso, della istituzione di mediazione dove è stata condotta la procedura[104].

L’accordo di mediazione sarà firmato dalle parti o dai loro rappresentanti[105]

Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione[106].

Il mediatore informerà le parti del carattere vincolante dell’accordo raggiunto e della possibilità di chiedere la sua elevazione ad atto pubblico in modo da configurarlo come titolo un esecutivo[107].

Contro il contenuto dell’accordo di mediazione potrà esercitarsi solo l’azione di nullità per le cause che invalidano i contratti[108].

Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione, inclusa la sessione costitutiva e le successive che si stima conveniente, sia effettuata elettronicamente, per videoconferenza o altro mezzo analogo di trasmissione della voce o dell’immagine, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione[109].

La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 600 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti [110].

Infine, il titolo V (Ejecución de los acuerdos) stabilisce il procedimento di esecuzione degli accordi, in linea con le disposizioni che già esistono nella legislazione spagnola senza stabilire differenze con il regime di esecuzione degli accordi transfrontalieri la cui attuazione abbia a prodursi in altri stati; per ciò si richiederà l’atto pubblico come condizione necessaria per ritenerlo un titolo esecutivo[111].

Le parti potranno elevare a scrittura pubblica un accordo raggiunto tramite un procedimento di mediazione[112].

L’accordo di mediazione sarà presentato dalle parti ad un notaio accompagnato dagli atti della sessione costitutiva e finale del procedimento, senza che sia necessaria la presenza del mediatore[113].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che possano esigere le convenzioni internazionali di cui al Spagna sia parte e le norme europee[114].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che, possano esigere le convenzioni internazionali[115].

Quando l’accordo viene raggiunto a processo in corso le parti potranno sollecitare al Tribunale la sua omologazione in accordo con il disposto del Codice di procedura civile[116].

L’esecuzione degli accordi risultanti da una mediazione a processo avviato è di competenza del giudice che ha omologato l’accordo.

Nel caso di accordo concluso a seguito di una procedura di mediazione il giudice competente è quello di prima istanza del luogo dove è stato firmato l’accordo stesso, in accordo con il comma secondo dell’art. 545 del Codice di procedura civile[117].

Senza pregiudizio di quello che dispongono le norme della Unione Europea e le convenzioni internazionali vigenti in Spagna[118], l’accordo di mediazione derivante da un conflitto transfrontaliero che abbia forza esecutiva secondo la legge del paese di origine si considera titolo esecutivo in Spagna[119] quando sia intervenuta una autorità competente che svolga funzioni equivalenti a quelle disimpegnate dalle autorità spagnole[120].

Un accordo di mediazione che non sia stato dichiarato esecutivo da una autorità straniera potrà essere reso esecutivo in Spagna previa elevazione di una scrittura privata da parte di un notaio spagnolo a domanda delle parti o di una delle parti col consenso espresso dell’altra[121].

Un documento straniero non potrà essere eseguito quando risulti manifestamente contrario all’ordine pubblico spagnolo[122].

Così si conclude il titolo V: in precedenza il Real Decreto-legge stabiliva: ”Non potranno porsi in esecuzione gli accordi il cui contenuto sia contrario al diritto”[123]. Questa norma non stata riportata nella Ley 5/12.

Vi sono poi delle disposizioni finale che cercano di coordinare la mediazione con i procedimenti giudiziali.

Si ampliano le facoltà della Camere di commercio (Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación), e degli Ordini professionali  (Colegios Profesionales) che possono unire oggi alle funzioni arbitrali anche quelle di mediazione diventando appunto istituzioni di mediazione.

Si operano delle modificazioni processuali che facilitano l’attuazione della mediazione all’interno del processo civile. Si regola così la facoltà delle parti di poter disporre dell’oggetto del giudizio e di sottoporlo a mediazione, così come la possibilità che sia il giudice ad invitarle a  raggiungere un accordo e, a tal fine, vengono informate della possibilità di ricorrere ad una mediazione.

Si tratta di una novità che, fermo il rispetto della volontà delle parti, cerca di promuovere la mediazioni e le soluzioni amichevoli dei loro litigi.

Per altro lato, si prevede la declinatoria come rimedio a fronte dell’inadempimento dei patti di sottoposizione a mediazione o contro il deposito di una domanda giudiziaria nel corso della medesima.

La modifica del Codice di procedura civile prevede, infine, dei principi necessari per l’inclusione del contratto di mediazione tra i titoli che conferiscono il diritto al beneficio  della esecuzione[124].

Con queste modifiche si articola in modo adeguato la relazione tra mediazione e procedimenti civili, rafforzando l’efficacia di questa istituzione[125].

Vi è dunque una prima disposizione preliminare secondo cui le istituzioni o i servizi di mediazione stabiliti o riconosciuti dalle Amministrazioni pubbliche in accordo con il disposto di altre leggi potranno assumere le funzioni di mediazioni previste dalla legge sulla mediazione sempre che adempiano alle condizioni ivi indicate per l’attività delle istituzioni di mediazione[126].

In Spagna non si fanno dunque favoritismi agli enti pubblici.

Le Amministrazioni pubbliche competenti per la fornitura di materiali al servizio dell’Amministrazione della giustizia metteranno a disposizione degli organi giurisdizionali e del pubblico informazioni sulla mediazione come alternativa al processo giudiziario[127].

Le Amministrazioni pubbliche competenti procurano di inserire la mediazione all’interno della precedente consulenza gratuita di orientamento al processo, prevista dalla Legge 10 gennaio 1996, n. 1, sulla Assistenza Giudiziaria Giuridica, tra i mezzi che permettono di limitare la litigiosità come i suoi costi[128].

 In Spagna il diritto all’assistenza legale gratuita include una consulenza gratuita preventiva quando nella domanda si specifica di volere evitare il processo o si richiede di analizzare la fattibilità della richiesta.

Per il calcolo degli onorari notarili in relazione all’atto pubblico di formalizzazione degli accordi di mediazione si applicano le tariffe corrispondenti ai “Documenti di valore indeterminato” previste dal n. 1 dell’allegato I del Real Decreto 17 novembre 1989 n. 1426, con cui si approvano le tariffe dei notai[129].

In sostanza si prevede un pagamento per ottenere un titolo esecutivo che può variare tra le 2500 e le 6.000 pesetas (ossia tra i 15,3 € e i 36,06 €).

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettronici.

La Disposición adicional cuarta nel panorama europeo appare quasi unica: troviamo un contenuto simile, ma non così definito anche nel regolamento di mediazione sloveno, dato che in esso ci si preoccupa in dettaglio degli ambienti.

I procedimenti di mediazione dovranno garantire la uguaglianza di opportunità per le persone con disabilità.  A tal fine dovranno attenersi al disposto del Real Decreto 16 marzo 2008 n. 366, che stabilisce le condizioni di accessibilità e di non discriminazione delle persone con disabilità.

Ed in particolare si dovrà garantire la accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione.

I mezzi elettronici di cui all’art. 24 della presente legge devono rispettare il requisito dell’accessibilità prevista dalla Legge 11 luglio 2002 n. 34 sui servizi della società dell’informazione e del commercio elettronico[130].

La Ley 5/12 prevede poi una disposizione abrogativa del Real Decreto-legge 5 marzo 2012[131] che ha retto le sorti dell’istituto a seguito della “reprimenda “ della Commissione Europea.

La prima disposizione finale della Ley 5/12 attiene agli Ordini professionali che in virtù di essa possono ora svolgere compiti di mediazione, arbitrato interno ed internazionale[132]: questa norma costituisce una novità anche con riferimento al Real Decreto-legge.

La seconda disposizione finale apporta delle modificazioni alla legge di istituzione delle Camere di Commercio, industria e navigazione (legge 22 marzo 1993, n. 3) ed è assai rilevante perché in precedenza le Camere di Commercio (art 2 punto i) si occupano per legge solo di arbitrato nazionale ed internazionale. In oggi la norma prevedere che disimpegnino funzioni di mediazione ed arbitrato, nazionale ed internazionale, in conformità con quanto stabilito dalla legislazione vigente[133].

La terza disposizione finale[134] al comma 1 attiene ad un elenco di tutte le norme del Codice di Procedura civile[135] che vengono modificate dalla legge sulla mediazione[136]: alcune erano già state oggetto di modifica nei progetti[137], altre costituiscono una novità dei provvedimenti di legge[138].

I litiganti avranno la facoltà di poter disporre dell’oggetto del giudizio e potranno rinunciare, desistere dal giudizio, accettare la rinuncia, sottomettersi a una mediazione o ad un arbitrato e transigere su qualunque oggetto del processo, salvo che la legge lo proibisca o disponga limitazioni per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[139].

Il convenuto potrà denunciare mediante declinatoria il difetto di competenza internazionale o di giurisdizione perché l’oggetto appartiene ad altra giurisdizione o per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato[140].

Mediante la declinatoria, il convenuto e coloro che possono essere parte legittima nel giudizio promosso potranno denunciare il difetto di giurisdizione del tribunale davanti al quale è stata presentata la domanda, perché la domanda dev’essere conosciuta da un tribunale straniero, o da un organo di altro ordine giurisdizionale, o dagli arbitri o dai mediatori[141].

Interessante il fatto che il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[142].

Vi è poi una modifica della norma (art. 66 LEC) che consente i mezzi di impugnazione nel caso di difetto competenza, giurisdizione e sottoposizione della causa a mediazione od arbitrato.

Contro l’ordinanza di astensione dal conoscere per difetto di competenza internazionale, per pertinenza dell’oggetto ad un’altra giurisdizione, per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato, o per difetto di competenza per materia, verrà dato ricorso in appello.

Contro l’ordinanza con cui si respinge il difetto di competenza internazionale, di giurisdizione o di competenza per materia, sarà possibile solo ricorso amministrativo, senza pregiudizio di allegare il difetto di questi presupposti processuali in appello contro al sentenza definitiva.

Il disposto del paragrafo precedente sarà parimenti applicabile all’ordinanza di sottoposizione della controversia ad arbitrato  o a mediazione[143].

Anche il legislatore italiano avrebbe dovuto apprestare una disciplina analoga.

La ley 5/12 si intrattiene ancora sul tipo di provvedimento con cui approvare transazioni e accordi di mediazione e l’art. 66 LEC novellato  conclude che si utilizzerà l’ordinanza[144].

Si prevede poi assai opportunamente (art. 335 LEC) che non potrà essere richiesto nel processo, salvo diverso accordo delle parti, il parere del perito che abbia già operato nella mediazione e nell’arbitrato[145].

L’attuale articolo 347 LEC pone conseguentemente in capo al giudice il potere di respingere la domanda di intervento del perito quando si consideri inutile od irrilevante, o quando sussista un dovere di confidenzialità derivante dall’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[146].

In ambito di riparto delle spese processuali l’art. 395 LEC dispone oggi alla seconda alinea un importante principio: che “resta inteso che, in ogni caso, che sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato al pagamento con atto fidefacente e giustificato, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro  il debitore”[147].

L’art. 414 LEC si diffonde sulla fase processuale successiva all’introduzione della causa e alla replica del convenuto in un giudizio ordinario

Una volta contestata la domanda e, se del caso, la domanda riconvenzionale, oppure trascorsi i termini corrispondenti, il cancelliere (Secretario judicial), entro tre giorni, convoca le parti ad un’udienza, da tenersi entro 20 giorni dalla chiamata[148].

La legge sulla mediazione interviene sul contenuto della convocazione e dell’udienza.

In questa convocazione, se non fosse stato fatto prima, si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa.

L’udienza sarà condotta in conformità con le disposizioni degli articoli 415 e ss. del Codice di rito, per tentare di trovare un accordo od una transazione che ponga fine al processo, per discutere le questioni procedurali che potrebbero portare alla prosecuzione di questo e al suo termine mediante sentenza, per fissare con precisione gli estremi dell’oggetto, in diritto ed in fatto, sopra cui sussiste controversia tra le parti e, se del caso, per proporre ed ammettere le prove.

In osservanza della natura del processo, il giudice può suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa[149].

Dopo aver dichiarato aperta l’udienza preliminare, il giudice ha poi l’obbligo di verificare se le parti abbiano raggiunto un accordo interinale e, in caso positivo, di disporre la conclusione del processo. Anche questa disciplina è stata da ultimo potenziata nel senso che segue.

Comparse le parti, il tribunale dichiarerà aperto il processo e verificherà se la lite tra loro persiste.

Se manifesteranno di avere raggiunto un accordo o se si dimostreranno disponibili a concluderlo immediatamente, potranno abbandonare il processo e chiedere al giudice di omologare l’accordo.

Le parti di comune accordo potranno nello stesso modo domandare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 19 c. 4 LEC[150], per sottoporsi a mediazione ed arbitrato.

In questo caso il Tribunale esaminerà per prima cosa la concorrenza dei requisiti della capacità giuridica e della disponibilità del diritto in capo alle parti e dei loro rappresentati debitamente accreditati, che partecipano all’incombente.

Se le parti non allegano un accordo o non si dimostrano disponibili a concluderlo immediatamente l’udienza continuerà come previsto dal Codice di rito.

Quando si chiede la sospensione del processo per partecipare ad una mediazione, terminata la medesima, qualcuna delle parti potrà domandare di revocare la sospensione e di fissare l’udienza per al prosecuzione del giudizio”[151].

A livello di progetti 2010-2011 era stata prevista una condizione di procedibilità per agire in giudizio quando si trattasse di crediti pecuniari di lieve entità (2000  €): in tale ipotesi – siamo in quello che la Spagna definisce procedimento orale – bisognava dar prova di avere effettuato nei sei mesi precedenti alla domanda un tentativo di mediazione (art. 437 c. 3 LEC novellato da progetto) perché diversamente l’azione era irricevibile (art. 439 c. 2 LEC novellato da progetto). Tuttavia né il Real Decreto-legge né la Ley 5/12 hanno recepito l’articolato progettuale[152].

Il procedimento orale spagnolo  (LEC, TÍTULO III Del juicio verbal) non ha appunto ripreso alcuna condizione di procedibilità, ma è stato comunque modificato prima dal Real Decreto-legge e poi dalla Ley 5/12.

Il Juicio verbal è in sintesi di quel procedimento in cui si può instaurare un giudizio compilando dei semplici formulari.

La portata degli interventi è tesa ad includere anche in questo giudizio la possibilità di fruire degli strumenti alternativi.

La prima modifica investe l’art. 440 LEC.

Il secretario judicial, esaminata la domanda, la ammetterà o la segnalerà al tribunale ai sensi dell’art. 404[153]. Ammessa la domanda, il secretario judicial citerà le parti per la celebrazione dell’udienza nel giorno e nell’ora a tal effetto stabiliti, dovendo concedere dieci giorni almeno, ma non più di 20 dalla citazione[154].

In questa convocazione si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa[155].

Nella citazione si farà constare che l’udienza non si sospendere per l’assenza del convocato e avvertirà i litiganti che devono indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi, con la precisione che se non assisteranno e verrà proposto l’interpello potranno considerarsi ammessi i fatti scaturiti dell’interrogatorio conforme all’art. 304. Del pari si applicherà l’art. 442 al domandante o al domandato che non siano comparsi[156].

In sostanza vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione (art. 304), gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace (art. 442).

La citazione indicherà del pari alle parti che, nello spazio di tre giorni che seguono dalla ricezione della citazione stessa, devono indicare le persone che non potranno presentarsi all’udienza, e  che hanno da essere citati dal cancelliere come parti o come testimoni per l’udienza. A tal fine dovranno recare dati accurati per la citazione. Nello stesso termine di tre giorni le parti potranno chiedere informazioni scritte alle persone giuridiche od entità pubbliche ai sensi dell’art. 381 (le parti possono richiedere agli enti risposte scritte entro 10 giorni se riguardano l’oggetto della controversia)[157].

Altra modifica riguarda l’art. 443 LEC che si occupa dello svolgimento di udienza appunto nel procedimento verbale: la norma prevede che il giudice dopo aver sentito attore e il convenuto possa prendere una decisione oppure vista la natura del processo, possa suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa. Le parti possono in tal caso chiedere la sospensione del processo[158].

L’art. 517 LEC annovera oggi tra i titoli esecutivi “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione, dovendo questi ultimi essere elevati a scrittura pubblica ai sensi della legge sulla mediazione civile e commerciale”[159].

L’art. 518 LEC che prevede il termine di decadenza per l’azione esecutiva viene così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e stabilisce che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Cancelliere che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, una risoluzione arbitrale o un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”[160].

Si introduce nell’art. 539 LEC che si occupa di rappresentanza e difesa e dei costi e spese di esecuzione, un comma secondo dal seguente tenore: ”Per la esecuzione derivata da un accordo di mediazione o da un lodo arbitrale si richiederà l’intervento di un avvocato e procuratore sempre che la domanda avente ad oggetto l’esecuzione superi il valore di 2000 €”[161].

L’art. 545 LEC che regola la competenza territoriale in materia di esecuzione stabilisce che “Quando il tiolo sia un lodo arbitrale o un accordo di mediazione, sarà competente per denegare o autorizzare l’azione esecutiva e per il corrispondente provvedimento il Tribunale di prima istanza del luogo in cui il lodo è stato pronunciato o si sarà firmato l’accordo di mediazione”[162].

L’art. 548 LEC che attiene al termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni arbitrali e delle decisioni giudiziarie assume la seguente intitolazione: ”Termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o dell’accordo di mediazione”, ed avrà il seguente contenuto: ”Non si provvederà all’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o degli accordi di mediazione, all’interno dei venti giorni posteriori a quello in cui la risoluzione di condanna, di approvazione del contratto o della firma dell’accordo sarà stata notificata all’esecutato”[163].

L’art. 550 LEC concerne i documenti che devono essere allegati alla domanda di esecuzione. Si stabilisce che “quando il titolo sia un accordo di mediazione, esso sarà accompagnato dalla copia degli atti iniziale e da quello conclusivo della procedura”[164].

Si è modificata la rubrica dell’art. 556 LEC in questo senso ”Opposizione all’esecuzione delle risoluzioni processuali o arbitrali o dei verbali di mediazione” e con il seguente contenuto: “Se il titolo esecutivo sarà una risoluzione processuale o arbitrale di condanna o un accordo di mediazione, l’esecutato, nei successivi dieci giorni dalla notifica del titolo, potrà opporsi ad essa per iscritto adducendo di aver pagato o di aver adempiuto all’ordine della sentenza, lodo od accordo, e producendo di ciò prova documentale”[165].

Anche l’art. 559 LEC che è inerente ai vizi sollevabili dal convenuto nel processo di esecuzione vede mutato il punto terzo. La norma stabilisce che l’esecutato possa opporsi all’esecuzione allegando anche i seguenti vizi[166]:

(Omissis)

“3.° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520[167].

L’art. 576 LEC riguarda il tasso di interesse che si applica ai provvedimenti giurisdizionali: la norma prevede che ogni sentenza di condanna di primo grado determina la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2%. Se la condanna sarà parziale il tasso di interesse sarà apprezzato secondo il prudente e motivato giudizio del giudice.

Il terzo comma, che oggi si applica alle sole sentenze, al proposito ha trovato questa riformulazione:”Il disposto dei precedenti commi sarà applicato a tutte i tipi di risoluzione giudiziale di qualsiasi grado, ai lodi arbitrali e agli accordi di mediazione che impongano il pagamento di una quantità liquida, salve le norme speciali stabilite per la Pubblica Amministrazione”[168].

L’art. 580 LEC che riguarda i casi in cui non è necessaria l’intimazione di pagamento si è così riformulato: ”Quando il titolo esecutivo consiste nella risoluzione del Segretario giudiziario, nelle risoluzioni giudiziali ed arbitrali o in quelle che riguardano transazioni od accordi raggiunti durante il processo e  in accordi di mediazione e di conciliazione, che obbligano a corrispondere determinate quantità di denaro, non sarà necessaria l’intimazione di pagamento per procedere al pignoramento dei suoi beni”[169].

Con la modifica dell’art. 580 si concludono gli aggiustamenti del Codice di Rito.

Con la disposición final cuarta  la Ley 5/12  (e prima il Real Decreto-legge) hanno poi modicato la Legge 30 ottobre 2006 n. 34 sopra la professione di avvocato e procuratore[170] e dunque non costituiscono interventi in materia di composizione dei conflitti destinati alla nostra attenzione[171].

La disposición final quinta, serve ad informarci del fatto che sia la Ley 5/12 sia la modifica ley 34/06 sono frutto della competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[172].

La relazione alla Ley 5/12 specifica però opportunamente che la norma si limita ad “articolare un quadro che preveda l’esercizio della mediazione, nel rispetto delle disposizioni emanate dalla Comunità autonome per l’esercizio dei suoi poteri”[173].

La sesta disposizione finale ci educe del fatto che la Ley 5/12 costituisce attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[174].

La settima disposizione[175] finale attiene invece al procedimento semplificato di mediazione tramite mezzi elettronici per i reclami di crediti pecuniari.

Il Governo, su iniziativa del Ministero della Giustizia, promoverà la risoluzione dei conflitti che attengono a reclami per crediti pecuniari a mezzo di un procedimento di mediazione seplificato che si svolgerà esclusivamente con mezzi elettronici.

Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda e sarà prorogabile su richiesta delle parti.[176].


[1] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]  “Disposición final tercera. El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”. Cfr. in http://www.judicatura.com/Legislacion/0467.pdf. Tale provvedimento precede dunque di quattro anni la nostra legge delega 69/09.

[5] <<Actuación 4.2.3: Desarrollo e implantación de nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias

Esta actuación incluye una serie de medidas organizativas y legislativas que permitirán el progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial. En concreto se potenciarán mecanismos como la mediación, la conciliación o el arbitraje en distintas jurisdicciones  así como el arreglo extrajudicial de controversias entre organismos públicos. El objetivo es, de un lado, contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos única vía de solución de los conflictos intersubjetivos y, por otro, ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio>> (Azione 4.2.3: Sviluppo e implementazione di nuovi meccanismi per la risoluzione alternativa delle controversie

Questa azione comprende una serie di misure organizzative e legislative che consentirà la progressiva realizzazione di procedure e sistemi per la risoluzione dei conflitti alternativi al contenzioso legale. In particolare, saranno potenziati strumenti avanzati come la mediazione, conciliazione o di arbitrato in varie giurisdizioni e l’accordo extragiudiziale per le controversie tra agenzie pubbliche. L’obiettivo è, da una parte, di contribuire a decongestionare i tribunali che attualmente operano in molti casi come unica via per risolvere i conflitti intersoggettivi e, dall’altra, di offrire alla società nuovi modi di risolvere i problemi, lasciando il ricorso ai tribunali come ultima risorsa).

[6] http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[7] In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrisponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8] http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/ Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario sottolineava che prendesse a modello in non pochi punti la legislazione austriaca del 2003.

[9]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[10] Con il progetto del 2011 sono per la verità caduti anche diversi precetti del progetto 2010 che qui di seguito intendiamo ricordare (alcuni peraltro sono stati poi ripresi in parte nel 2012).

•            L’inizio della mediazione può richiedersi congiuntamente o separatamente all’istituzione o al mediatore designato.  In tal caso le altre parti devono accettare di mediare entro 15 giorni davanti all’istituzione o al mediatore (art. 20 c. 1).

•            Il mediatore sarà nominato dalle parti di comune accordo. In assenza accordo tra loro, la sua nomina sarà fatta dall’istituto di mediazione. In caso di dimissioni del mediatore o nella necessità della sua sostituzione, il mediatore è ancora  una volta scelto dalle parti o dall’istituto di mediazione (art. 21 c. 1).

•            Il mediatore verificherà l’idoneità delle parti alla stipula dell’accordo e la sua conformità all’ordinamento giuridico, procedendo se sia il caso, ad apporre la sua firma in presenza delle parti o dei rappresentanti (art. 28 c. 1).

•            Di ogni sessione che si terrà in aggiunta a quella iniziale e finale, si redigerà una breve sintesi di cui verrà indicata la durata, l’oggetto, l’indicazione dei partecipanti, la data ed il luogo di celebrazione (art. 26 c. 1).

•            È fatto obbligo al mediatore di redigere e firmare questa sintesi. Il mediatore consegnerà una copia firmata del verbale ad ogni parte, riservando a sé l’originale per la conservazione (art. 26 c. 2).

•            I verbali delle riunioni ed i documenti che non devono essere restituiti alle parti verranno conservati sotto forma di file per tutelare il mediatore e l’istituto di mediazione, a procedura ultimata (art. 26 c. 3).

[11] Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[12] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[13] La clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento.

[14] Disposición final novena. Evaluación de las medidas adoptadas por la presente Ley.

El Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de dos años, un informe sobre la aplicación, la efectividad y los efectos del conjunto de medidas adoptadas por la presente Ley a los efectos de evaluar su funcionamiento.

Dicho informe incluirá asimismo la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales, que, a través de las oportunas iniciativas, mejoren la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] En el título I, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se regula el ámbito material y espacial de la norma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.

In precedenza c’era anche una norma sul registro delle istituzioni di mediazione e dei mediatori gestito dal Ministero della Giustizia (Exposición de motivos anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles) v. amplius  http://www.mjusticia.es/cs/Satellite.

[16] Artículo 1.   Concepto.

Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.  La definizione è identica a quella dell’art. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

Il progetto del 2010 prevedeva, sempre all’art. 1, altra definizione: “Si intende una procedura in cui due o più parti in conflitto, cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’assistenza di un mediatore”.

A seguito di ciò il Consiglio Generale del Potere giudiziario ha consigliato la seguente definizione:” Ai fini della presente legge, per mediazione si intende un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie mediante la procedura stabilita dalla legge, volto a cercare di raggiungere la risoluzione extragiudiziale di una controversia di comune accordo e con il consenso delle parti stesse, l’intervento obbligatorio di uno o più intermediari che non possono avere funzioni decisionali”.

L’art. 1 del progetto del 2011 ne riprende in parte il consiglio e dispone che “per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore”.

L’art. 1 del progetto del 2011 al secondo comma prevedeva che “Solo la mediazione attuata nell’ambito della legge avrà effetti procedurali ivi previsti”.

[17] Artículo 2.   Ámbito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

Così era anche il tenore del Real Decreto-legge. Nei progetti si prevedeva: “La legge, con tutti gli effetti processuali che ne derivano, si applica a tutte le mediazioni nei conflitti civili e commerciali  inclusi quelli transfrontalieri sempre che non attengano a diritti ed obbligazioni che non sono nella disposizione delle parti in virtù della legislazione applicabile”. Andava forse meglio specificato se la mediazione civile e commerciale si applica anche alla materia familiare e nel caso positivo come si debba coordinare con le mediazioni che sono disciplinate presso del Comunità autonome. Così almeno annotava il Consiglio Generale del Potere giudiziario.

[18] En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Art. 2 c. 1 seconda parte. La norma è identica dal 2010.

[19] L’esclusione non figurava nei progetti.

[20] Nel progetto del 2011 si prevedeva che fossero escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge la mediazione penale e di  lavoro  e quella dei consumatori.

Nel progetto del 2010 (art. 2 lett. b) si prevedeva invece che si potesse effettuare una mediazione transfrontaliera in materia di lavoro che non si fondasse sulle norme di lavoro interne.

Il ministero ritiene tuttavia da ultimo che i mediatori che operano in ambito lavoristico debbano avere comunque i requisiti di cui alla Ley 5/12.

[21] 2.        Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:

a)           La mediación penal.

b)           La mediación con las Administraciones públicas.

c)           La mediación laboral.

d)           La mediación en materia de consumo. (art. 2 c. 2)

L’esclusione sulla mediazione per i conflitti in materia di consumo si riscontra peraltro nelle disposizioni del paragrafo 11 della direttiva 52/08.

[22]Artículo 3.   Mediación en conflictos transfronterizos.

1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada

o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. La disposizione nella sua interezza è propria della sola Ley 5/12; non era invece presente nel Real Decreto-legge 5/12 la seconda parte prevedente la sorte dei conflitti scaturenti dalla mediazione.  Il progetto del 2011 prevedeva: “Ai fini della mediazione regolata dalla legge in discorso, si intende per conflitto transfrontaliero quello in cui almeno una parte è domiciliata o risiede abitualmente in uno stato diverso da quello in cui qualunque parte è domiciliata, nel momento in cui le parti si accordano per utilizzare lo strumento od esso è imposto dalla legge applicabile”(Art. 3 c. 1 Ley 5/12).

[23] 2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.  (art. 3 c. 2). La norma è identica dal progetto del 2010 e ricalca il tenore della direttiva 52/08.

[24] Ai sensi dell’articolo 16 della Ley 5/12.

[25] Artículo 4.   Efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad.

La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso.  Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti di legge prevedevano invece: “L’inizio della mediazione sospende la prescrizione e la decadenza delle azioni. A questo effetto la mediazione si considera iniziata con la presentazione di una domanda di una parte o delle parti, se del caso, davanti ad una istituzione di mediazione”.

[26] A norma dell’articolo 19 della Ley 5/12.

[27] Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos. (art. 4 seconda parte). Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti prevedevano che la sospensione proseguisse durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificasi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di cui alla legge (al regio decreto-legge). In sostanza nella versione della Ley 5/12 si è operata una inversione tra il comma 2 ed il comma 3 della precedente norma.

[28] La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley. Art. 4 parte terza Ley 5/12.

[29] Inciso rilevante non presente in precedenza, nemmeno nel decreto-legge 5/12.

[30] La locuzione è identica a partire a partire dal Real Decreto-legge 5/12. In precedenza il testo era il seguente “facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione”. Da marzo è dunque sparito il cenno alla responsabilità del buon andamento della mediazione.

[31] Artículo 5.   Las instituciones de mediación.

1. Tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la  misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación. Si entre sus fines figurase también el arbitraje, adoptarán las medidas para asegurar la separación entre ambas actividades.

La seconda parte dell’art. 5 c. 1 è presente dal 2010. Nei progetti il comma integrale così recitava: “ Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività”.

[32] La institución de mediación no podrá prestar directamente el servicio de mediación, ni tendrá más intervención en la misma que la que prevé esta Ley. (Art. 5 c. 1 seconda parte). Costituisce novità propria della Ley 5/12.

[33] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte). Il comma non era presente nei progetti.

[34] Altra novità della vigente normativa.

[35] Disposición final octava.         Desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley.

1. El Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, podrá prever reglamentariamente los instrumentos que se consideren necesarios para la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como de su publicidad. Estos instrumentos podrán incluir la creación de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de Mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en esta Ley se podrá dar de baja a un mediador.

[36] 2.        El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, podrá determinar la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir.

Reglamentariamente se podrá desarrollar el alcance de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores. (Disposición final octava comma 2).

[37] Si veda ad esempio la proposta del Consejo general de la Abogacia Espaňola in  http://www.abogacia.es/2013/01/29/curso-especialista-en-mediacion/

[39] V. Parere del Consiglio Generale del Potere Giudiziario in http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/

[40] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[41] 2.        Estas instituciones podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias. (Art. 5 c. 2). In precedenza il testo era il seguente: “Queste istituzioni dovranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari”. quindi in Spagna, a differenza dell’Italia  sino alla Ley 5/12 non si pensava ad una adozione meramente facoltativa di strumenti di mediazione informatici. In oggi invece i due paesi si sono allineati.

[42] 3.        El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes velarán por que las instituciones de mediación respeten, en el desarrollo de sus actividades, los principios de la mediación establecidos en esta Ley, así como por la buena actuación de los mediadores, en la forma que establezcan sus normas reguladoras. (Art. 5 c. 3). In precedenza la disciplina era vaga perché si faceva riferimento a  “poteri pubblici” non meglio definiti: in oggi si è invece individuato il Ministero della Giustizia e le “amministrazioni competenti” come destinatari della vigilanza. Solo nei progetti era presente un’altra norma, l’art. 6 intitolato “Registro de mediadores y de instituciones de mediatores” ma già il real-decreto legge 5/12 si è pensato di eliminare questa disciplina che però è interessante qui ricordare perché ritorna nella legge 5/12, seppure in termini assai più sfumati, nella Disposición final octava appena descritta.

Il Ministero della Giustizia dovrà predisporre un registro dei mediatori (nella versione del 2010 avrebbe dovuto integrarsi con quelli tenuti dalle Camere di Commercio) e delle istituzioni di mediazione, che sarà di natura elettronica e sarà accessibile attraverso il sito elettronico del Ministero, per il solo scopo di pubblicità (quindi per una finalità molto più limitata rispetto a quella prevista dal nostro legislatore) che registrerà i mediatori e le istituzioni di mediazione, e potrà anche dare indicazione sulla loro esperienza, la formazione e altre circostanze determinate dal regolamento (art. 6 c. 1). I mediatori e le istituzioni di mediazione dovranno comunicare al Ministero, direttamente o attraverso le Autorità delle Comunità autonome, l’ottenimento dei requisiti previsti dalla legge ed il loro mutamento (Art. 6 c. 2). Il Ministero della Giustizia verificherà il perfezionamento dei requisiti richiesti, che abiliteranno all’esercizio di questa attività su tutto il territorio nazionale con gli effetti processuali derivanti dalla legge (Art. 6 c. 3).

[43] El título II enumera los principios informadores de la mediación, a saber: el principio de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador. (Relazione alla Ley 5/12).

[44] Artículo 6.   Voluntariedad y libre disposición.

1. La mediación es voluntaria.

Conforme il Real Decreto-legge.

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 prevedeva ”L’assoggettamento alla mediazione è volontario, senza pregiudizio della obbligatorietà del  suo inizio quando lo preveda questa legge o la legislazione processuale. Nessuno sarà obbligato a concludere un accordo né a mantenere la sua partecipazione al procedimento di mediazione”

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2011: “La mediazione è volontaria, senza pregiudizio dell’obbligatorietà del suo inizio, quando lo prevede  la legislazione processuale”.

Il progetto del 2011 prevedeva in punto di obbligatorietà di introdurre un nuovo paragrafo 3 della sezione 437 LEC e un nuovo paragrafo 2 all’articolo 439 LEC, a norma dei quali in alcuni giudizi verbali a causa del basso valore fosse obbligatorio tentare la mediazione parti nei sei mesi precedenti il ​​deposito della domanda, tentativo che doveva essere certificato nel verbale che concludeva la procedura. Ma vi era anche l’introduzione del potere del Giudice amministrativo di imporre alle parti che volessero trovare un accordo di utilizzare la nuova legge sulla mediazione. (art. 77c. 1 come novellato della legge 13 luglio 1998 n. 29).

Gli intenti di quel legislatore sono rimasti lettera morta per il legislatore del 2012. Identico era infatti a quello attuale il testo dell’art. 6. c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[45] 2.        Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[46] 3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo. (Art. 6 c. 3 Ley 5/12). Il  tenore del comma era incorporato nell’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 mentre nel progetto del 2011 si presentava all’art. 7 c. 3. Identico era invece l’art. 6 c. 3 del Real Decreto-legge 5/12.

[47] Artículo 7.   Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Così anche l’art. 7 del real decreto legge 5/12. Il progetto del 2010 (art. 9)  prevedeva il principio di imparzialità, ma aveva identico tenore. Il progetto del 2011 (art. 8) prevedeva lo stesso principio, ma aggiungeva la seguente dizione: “Nella mediazione familiare si dovrà tener presente l’interesse superiore del minore”.

[48] Artículo 8.   Neutralidad.

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.

Il tenore della norma è lo stesso dal 2011, ma cambiano i principi richiamati. L’art. 14 attuale, infatti, stabilisce che l’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente il loro incarico, incorrendo, se non lo faranno, in responsabilità per i danni e pregiudizi che cagioneranno. Così è anche per l’art. 14 dell’abrogato Real Decreto-legge 5/12.

Nel progetto del 2011 (art. 14) si prevedeva invece:  “Il mediatore deve facilitare la comunicazione tra le parti ed assicurarsi che le parti dispongano delle informazioni e dell’aiuto necessarie. Il mediatore dovrà sviluppare un comportamento attivo volto ad ottenere un riavvicinamento tra le parti, con il rispetto dei principi contenuti nella legge sulla mediazione. Può terminare la mediazione consegnando alle parti una relazione scritta dalla quale consti la rinuncia. Si deve astenere dall’iniziare una mediazione e deve abbandonarla quando venga minata la sua imparzialità. Deve riferire alle parti durante tutto il corso della procedura se sussistono circostanze che ne minano l’imparzialità o lo pongano in una posizione di conflitto di interesse. Tali circostanze comprendono, in ogni caso:

a) Tutti i tipi di rapporto personale, commerciale o contrattuale con una parte.

b) qualsiasi interesse diretto o indiretto, nel risultato della mediazione.

c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua azienda od organizzazione, in precedenza ha agito per conto di uno o più delle parti in altro caso, al di fuori della mediazione.

In tali casi il mediatore può solo accettare o continuare la mediazione al fine di garantire assoluta imparzialità e mediare se interviene espressamente il consenso delle parti

Il dovere di divulgare queste informazioni rimane per tutto il processo di mediazione”.

Questi concetti nella Ley 5/12 li ritroviamo all’art. 13 e dunque è possibile che il legislatore spagnolo attuale volesse in verità riferirsi a questa norma ed abbia lasciato per errore il riferimento all’art. 14.

Il principio di neutralità nel progetto del 2010 (art. 10) stabiliva invece: “Il procedimento di mediazione si svolge in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione, il mediatore non può

imporre alcuna misura o soluzione specifica”.

[49] Inciso questo non presente in precedenza.

[50] Artículo 9.   Confidencialidad.

1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

[51] La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto: (art. 9 c. 2 prima parte)

Il testo era identico nell’abrogato real-decreto legge 5/12. Leggermente diverso era invece il testo del progetto 2011 (art. 10 c. 2):”Si garantirà la confidenzialità della mediazione e del suo contenuto, in modo che né i mediatori, né i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare o a produrre documenti in un procedimento giudiziale od arbitrale, sopra i contenuti che derivano dalla mediazione o che con essa sono in relazione, eccetto:”. Identico tenore a quello del 2011 aveva il progetto del 2010 (art. 11).

[52] a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti espressamente e per iscritto si dispensano da tale obbligo”. Il progetto del 2011 (art. 10 c. 2 lett. a) avea identico tenore a quello del Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti si accordano in altro modo nell’atto iniziale”.

[53] b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.  Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. b) prevedeva identico tenore e così il progetto 2011 (art. 10 c. 2 lett. b). Differente si presentava la lettera del progetto 2010 (art. 11 c. 2 lett. b-c-d):” b) Se, previa autorizzazione giudiziale motivata, sia necessario per motivi di ordine pubblico e, in particolare, quando richiesto dalla protezione degli interessi del bambino o dalla prevenzione di danni alla integrità fisica o psichica di una persona. c) Se, previa autorizzazione giudiziaria motivata, la conoscenza dei contenuti dell’accordo sia necessario per la sua attuazione o di esecuzione. d) Quando lo richieda la legislazione processuale”. Il testo del 2010 appare più convincente ed in linea con la direttiva 52/08.

[54] 3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. (Art. 9 c. 3 Ley 5/12). Il tenore è identico dal progetto del 2011 in poi. Il progetto del 2010 prevedeva una dura sanzione per il solo mediatore: ”La violazione del dovere di riservatezza genererà responsabilità personale del mediatore determinandone la inabilitazione dall’esercizio della mediazione”.

[55] Artículo 10.   Las partes en la mediación.

1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente. Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 1), il progetto del 2011 (art. 11 c. 1); diverso era il tenore di quello del 2010 (art. 12 c. 1): “La mediazione sarà organizzata nel modo che le parti ritengano opportuno, nel pieno rispetto dei principi di uguaglianza e di contraddittorio, fatti salvi i requisiti minimi stabiliti dalla presente legge”.

[56] 2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. (Art. 10 c. 2 prima parte Ley 5/12).  Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 2 prima parte). Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 prima parte) ed il progetto del 2010 (art. 12 c. 2 prima parte) prevedevano:  “Le parti in conflitto si comporteranno secondo i principi di buona fede e di mutuo rispetto”.

[57] Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. (Art. 10 c. 2 seconda parte Ley 5/12). Più stringato e limitato era il Real Decreto-legge 5/12 (art. 10 c. 2 seconda parte) il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 seconda parte) e il progetto 2010 ( art. 12 c. 2 seconda parte):” Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno interporre alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura”.

[58] El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. (Art. 10 c. 2 terza parte Ley 5/12). Il principio non era presente nei progetti, ma solo nel Real Decreto-legge 5/12 (art. Art. 10 c. 2 terza parte).

[59] 3. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad. (Art. 10 c. 3 Ley 5/12). I principio è identico a partire  dal progetto del 2010.

[60] El título III contiene el estatuto mínimo del mediador, con la determinación de los requisitos que deben cumplir y de los principios de su actuación. Para garantizar su imparcialidad se explicitan las circunstancias que el mediador ha de comunicar a las partes, siguiéndose en esto el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

Così anche per la Relazione al Real Decreto-legge. La Relazione al progetto del 2011 stabilisce che  il Capo III contiene le norme che disciplinano lo status minimo del mediatore persona fisica, la responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, i costi della procedura. La Relazione al  progetto di legge del 2010 rimarcava che la mediazione deve avere un costo ragionevole e non sproporzionato come accadrebbe se dovessero intervenire più mediatori nella stessa procedura. Il mediatore oltre a garantire l’imparzialità deve comunicare alle parti determinate circostanze in relazione a quanto previsto dal codice europeo di condotta dei mediatori.

[61] Artículo 11.   Condiciones para ejercer de mediador.

1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. (Art. 11 c. 1 Ley 5/12).

Solo la prima alinea era presente nel Real Decreto-legge. Rispetto ai progetti precedenti il testo è stato riscritto. Il progetto del 2011 (art. 12 lett a)) prevedeva che il mediatore deve innanzi tutto godere pienamente dei diritti civili e non avere precedenti penali per delitto doloso.

[62] 2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. (Art. 11 c. 2 Ley 5/12).

La formulazione è più stringata rispetto a quella del Real-decreto legge che prevedeva anche un abbozzo di programma di formazione specifica: conoscenze giuridiche, psicologiche, di tecnica della comunicazione, di risoluzione dei conflitti e di negoziazione, conoscenza della deontologia della mediazione, il tutto a livello pratico e teorico. Il progetto del 2011  prevedeva soltanto che il mediatore deve essere almeno laureato o possedere un’istruzione professionale superiore (Art. 12 lett. b)) Il progetto del 2010 prevedeva solo il possesso di una laurea.

[63] 3.        El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. (Art. 11 c. 3 Ley 5/12).

Identico era il testo del Real Decreto-legge. Più stringato il progetto del 2011:  (il mediatore) “deve munirsi di una polizza assicurativa o garanzia equivalente” (Art. 12 lett c)). Il progetto del 2011 prevedeva anche un quarto punto che non si ritrova nelle successive formulazioni dell’art. 11: il mediatore deve essere iscritto nel Registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione (Art. 12 lett. d). In precedenza era l’art. 13 a prevedere che il mediatore doveva essere registrato nel registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione tenuto dal Ministero della Giustizia; la medesima norma aggiungeva che era richiesto al mediatore di fornire i propri servizi per condurre la mediazione in modo efficace, imparziale, neutrale, qualificato, e riservato.

[64] Al contrario ad esempio l’articolo 9 della legge sulla mediazione familiare del Paese Basco,  stabilisce espressamente che il mediatore debba possedere una laurea in Giurisprudenza, Psicologia, Pedagogia, Psicologia o Servizio Sociale o Diploma in Educazione Sociale.

[65] “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[66] “Non potrà darsi esecuzione agli accordi che siano contrari al diritto”.

[67] Si richiedeva la qualifica di praticante avvocato per gli arbitrati che non debbano concludersi secondo equità. In oggi la riforma fa riferimento alla figura del giurista.

Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario in mancanza di competenze giuridiche in capo al mediatore suggerisce che lo stesso informi le parti della opportunità di nominare un legale per l’eventualità di documentare l’accordo da esse rinvenuto (così prevede ad  esempio l’art. 15 c. 3 della legge catalana 22 luglio 2009 n. 15 sulla mediazione nel diritto privato).

[68] Cosa che era in verità prevista anche dal Real Decreto-legge.

[69] Il Real decreto legge.

[70] Art. 25 c 1 seconda parte Ley 5/12.

[71] Lo stesso progetto di regolamento della legge sulla mediazione indica il diritto come materia di studio di base.

[72] Artículo 12.   Calidad y autorregulación de la mediación.

El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de mediación a tales códigos.

Lo stesso tenore aveva il Real Decreto-legge. Difformi, ma di analogo tenore i progetti (2011 art. 13) (2010 art. 15): “Le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, debbano promuovere un’adeguata formazione iniziale e continua dei mediatori, l’elaborazione di codici volontari di condotta e l’adesione di tali enti e delle istituzioni di mediazione al contenuto di tali codici”.

In sostanza dal 2012 diventa rilevante anche l’interlocuzione del Ministero della Giustizia.

[73] Artículo 13.   Actuación del mediador.

1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 1) e progetto 201 (art. 16 c. 1 prima alinea).

[74]  2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley. (Art. 13 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 2) e 2010 (art. 16 c. 1).

[75] 3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia. (Art. 13 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 3) e 2010 (art. 16 c. 2).

[76] 4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. (Art. 13 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 4). Il comma non era presente nel progetto 2010.

[77]  5.       Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso:

a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.

b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.

c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación. (Art. 13 c. 5  Ley 5/12).  Conforme   Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 5) e progetto 2010 (art. 16 c. 3).

[78] En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.

El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación. (Art. 13 c. 5 alinea seconda e terza Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art 14 c. 5 alinea seconda e terza) e progetto 2010 ( art. 16 c.  3 alinea seconda e terza).

[79] Artículo 14.   Responsabilidad de los mediadores.

La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Difforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 15) che prevedevano: “L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore”. In precedenza l’art. 17 (Responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione) prevedeva: “L’accettazione della mediazione richiede in capo ai mediatori e, se del caso, alle istituzioni di mediazione di adempiere con buona fede il mandato, in difetto, sussiste una responsabilità per i danni da loro causati a causa della mala fede, della grave imprudenza o del dolo. I pregiudicati hanno azione diretta contro il mediatore e contro l’istituto della mediazione”. Il che a certe condizioni, ma la disposizione veniva considerata ambigua.

[80] Artículo 15.   Coste de la mediación.

1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 1) e 2010 (art. 18 c. 1.).

[81] 2. Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación. (Art. 15 c. 2 prima alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2) e 2010 (art. 18 c. 2 prima alinea).

[82] Si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución, podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución, antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado. (Art. 15 c. 2 seconda e terza alinea Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2 seconda e terza alinea) e 2010 (art. 18 c. 2 seconda e terza alinea). Nel progetto del 2010 si prevedeva anche che quando la fallita mediazione comportasse che si celebrasse un processo con lo stesso oggetto,  le spese dovesse tener conto anche del  costo della mediazione nei limiti stabilito nel terzo comma dell’articolo 394 della legge sulla procedura penale Civile. Il costo della intentata procedura di mediazione includerà anche la compensazione di cui all’articolo 8.1 della legge 29 Dicembre 2004 n. 3, che prevede misure per combattere ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (late ultima disposizione era rimasta anche nel progetto 2011). L’articolo 8.1 della  legge 3/2004 prevede che: ” Se il debitore è in mora, il creditore ha il diritto di esigere dal debitore un risarcimento per tutti i costi di recupero che sono stati accreditati in ritardo a causa di esso. Nel determinare i suddetti costi di recupero si applicano i principi di trasparenza e proporzionalità per quanto riguarda il debito principale. L’indennizzo non può superare in ogni caso, il 15% dell’importo del debito, salvo nei casi in cui il debito non supera € 30.000 per cui il limite del risarcimento è costituito dall’importo del debito in questione”.

[83] El título IV regula el procedimiento de mediación. Es un procedimiento sencillo y flexible que permite que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

Così recita la relazione sia alla Ley 5/12, sia al Real Decreto-legge. Conformi anche le relazioni ai progetti: La relazione al progetto 2010 rubricva l’attuale titolo come capitolo ed aggiungeva la seguente alinea: ”La legge regola parimenti un’azione di annullamento dell’accordo di mediazione che incorra in determinati vizi”.

[84] Artículo 16.   Solicitud de inicio.

1. El procedimiento de mediación podrá iniciarse:

a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. a)):” a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore, così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni”.

[85] b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas. (Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. b)):” b) Per iniziativa di una sola parte”.

[86] 2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. (Art. 16 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 2)

[87] 3. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal. (Art. 16 c. 3 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 3) Il progetto del 2010 (art. 20 c. 4) prevedeva che nel caso in cui si avviasse una mediazione facoltativa durante un procedimento giudiziario, le parti potessero chiederne la sospensione.

[88] Artículo 17.   Información y sesiones informativas

1. Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial.

En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 1) prevedeva il seguente testo:” Ricevuta la domanda, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa, avvertendo delle conseguenze di una mancata partecipazione.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, delle caratteristiche della mediazione, del suo costo, dell’organizzazione del procedimento, delle conseguenze giuridiche dell’accordo che si potrebbe raggiungere, così come del termine per la firma del verbale della seduta inaugurale della procedura”.

[89] 2.        Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado 1. (Art. 17 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 4). Il progetto del 2010 così disponeva (art. 19 c. 2): ”Le istituzioni di mediazione possono organizzare sessioni informative che sostituiscono l’intervento del mediatore di cui sopra. Possono inoltre fornire tramite internet informazioni pubbliche sui loro mediatori e su come entrare in contatto con loro e con l’istituzione”

[90] Nel progetto del 2010 l’art. 24 c. 3 prevedeva che la mediazione richiesta dalla legge si dava per intentata con la produzione  del verbale attestante l’assenza di una qualsiasi delle parti.

[91] Artículo 18.   Pluralidad de mediadores.

1. La mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores.

Conforme il Real Decreto-legge ed il progetto del 2011 (art. 19 c. 1).

[92] 2. Si por la complejidad de la materia o por la conveniencia de las partes se produjera la actuación de varios mediadores en un mismo procedimiento, éstos actuarán de forma coordinada. (Art. 18 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 prevedeva (art. 19 c. 2): “Se la complessità della materia lo richiede o per la convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi devono coordinarsi, senza che la loro partecipazione congiunta in un unica sessione comporti un aumento dei costi, fatto salvo ciò che le parti possono convenire nel caso di mediazione volontaria”.

[93] Artículo 19.   Sesión constitutiva.

1. El procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los siguientes aspectos:

a) La identificación de las partes.

b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes.

c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación.

d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación.

e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos.

f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas.

g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 20 c. 1) discostava solo per il punto d):”d) Il programma di attuazione e la sua durata massima”.

L’art. 23 del progetto del 2010 prevedeva: “Il processo di mediazione avrà inizio con la firma delle parti e del mediatore di un verbale iniziale, da distribuire in copia a tutti i medianti e al mediatore in originale per la registrazione. In ogni caso nel verbale iniziale andranno inclusi i seguenti aspetti: a) l’identificazione del mediatore e delle parti, b) l’oggetto della controversia  sottoposta alla mediazione, c) la durata massima del procedimento, e) il costo totale della mediazione o la base per la sua determinazione, fornendo separatamente gli onorari del mediatore e gli altri possibili oneri, f) la dichiarazione di accettazione delle parti della mediazione e l’assunzione degli obblighi che ne derivano”.

[94] 2. De la sesión constitutiva se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto. (Art. 19 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e progetto 2011 (art. 20 c. 2).

[95] Artículo 20.   Duración del procedimiento.

La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 aggiungeva un’altra alinea (art. 21 alinea seconda):” La durata massima del procedimento è di due mesi dalla data della firma del verbale, termine rinnovabile eccezionalmente, di comune accordo delle parti per massimo un mese”.

[96] Artículo 21.   Desarrollo de las actuaciones de mediación.

1. El mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 1) e il progetto 2010 (art. 25 c. 1).

[97] 2. Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrán ser o no simultáneas. (Art. 21 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 2). e il progetto 2010 (art. 25 c. 2).

[98] 3. El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de esta. (Art. 21 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 22 c. 3) disponeva: “ Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, riportando il contenuto della stesse e distribuendo la documentazione fornita negli incontri quando ciò non viola il suo dovere di riservatezza. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione”. Conforme al contenuto del progetto 2011 il progetto 2010 (art. 25 c.3).

[99] Artículo 22.   Terminación del procedimiento.

1. El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

Conforme il Real Decreto-legge e sostanzialmente il progetto 2011 (art. 23 c. 1 prima parte).

[100] Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de cuatro meses. (Art. 22 c. 1 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 1 seconda parte): i mesi di conservazione erano però sei. Noi invece abbiamo un termine triennale.

[101] 2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador. (Art. 22 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 2).

[102] 3. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa. (Art. 22 c. 3 prima parte Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 3).

[103] El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen. (Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[104] Artículo 23.   El acuerdo de mediación.

1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.

En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge e  i progetti 2011(art. 24 c. 1) e 2010 (art. 28 c. 1).

[105] 2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes. (Art. 23 c. 2 Ley 5/12). Difformi il Real Decreto-legge ed i progetti 2011 (art. 24 c. 2) e 2010 (art. 28 c. 2) che disponevano: “L’accordo di mediazione sarà redatto dalle parti o dai loro rappresentanti e sarà sottoscritto e presentato al mediatore entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione”.

[106] 3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. (Art. 23 c. 3 prima alinea  Ley 5/12).

Conforme  il Real Decreto-legge.  Il progetto del 2011 (art. 24 c. 3) prevedeva: “Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”; il progetto del 2010 (art. 28  c. 3) stabiliva: ”Il mediatore darà atto della conformità all’ordinamento giuridico del patto intervenuto tra le parti, procedendo, se del caso, a firmare il documento in presenza delle parti o dei suoi rappresentanti. Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”.

[107] El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. (Art. 23 c. 3 seconda alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[108] 4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. (Art. 23 c. 4 Ley 5/12).

Il progetto del 2011 prevedeva questa disciplina (art. 24 c. 3 seconda alinea) : “Qualunque delle parti potrà chiedere a sue spese la protocollazione notarile dell’accordo. “Quando l’accordo di mediazione sarà da eseguirsi in un altro Stato perché possa considerarsi titolo esecutivo sarà necessaria la protocollazione notarile, nonché la presenza dei requisiti richiesti dalle convenzioni internazionali di cui la Spagna è parte e dalle norme Europee”(art.  24 c. 3 terza alinea). L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento (art. 24 c. 4 prima alinea).  L’azione di annullamento si caducherà trenta giorni naturali a partire dalla firma dell’accordo di mediazione e potrà fondarsi solo sulla violazione dei commi 1, 2  e 3 dell’art. 24 (art. 24 c. 4 seconda alinea). Competente a ricevere il ricorso per annullamento dell’accordo di mediazione è il foro di primo grado del domicilio o della residenza del convenuto o di uno di essi, se fossero diversi, e deve essere svolto attraverso il procedimento orale disciplinato dal Codice di rito (art. 24 c. 4 terza linea).  Si potrà sollecitare la revisione dell’accordo di mediazione nelle ipotesi e con le procedure previste dal Codice di procedura civile per le sentenze definitive (art. 24 c. 5). Se l’esecuzione dell’accordo è stata portata avanti, e viene radicata l’azione di annullamento o di revisione, è possibile utilizzare l’art. 566 LEC  per chiedere la sospensione, il rigetto e la ripresa dell’esecuzione (art. 24 c. 6).

Il progetto 2010 (art. 28 c. 3 seconda parte): “Se trascorre il termine di dieci giorni senza che l’accordo venga presentato al mediatore o se per altre cause non si ottiene la firma del mediatore, le parti possono chiedere ad un notaio  di raccoglierlo in un atto pubblico”. “L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento o la revisione come stabilito dal Codice di procedura civile per le sentenze passate in giudicato”(art. 28 c. 1). L’art 28 c. 3 del primo progetto (ve ne sono due nel testo forse per errore) stabiliva:” Il ricorso per l’annullamento può essere proposto entro un anno dalla firma dell’accordo e può essere fondato solo sulla violazione delle prescrizioni dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 28 o sull’ipotesi in cui l’accordo sia stato accettato dal ricorrente sotto violenza o a seguito di intimidazione. In quest’ultimo caso, l’anno di scadenza è calcolato a partire dalla cessazione della violenza o di intimidazione”.

[109] Artículo 24.   Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.

1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.

Difforme il Real Decreto-legge e i progetti 2011 (art 25 c. 1) e 2010 (art. 29 c. 1) che avevano il seguente contenuto: “Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione sia effettuata elettronicamente, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione”.

[110] 2. La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes. (Art. 24 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 25 c. 2) ed il progetto 2010 (art. 29 c. 2) stabilivano:” La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 300 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti”. Il comma riprende l’insegnamento della Corte di Giustizia Europea.

[111] Finalmente, el título V establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español y sin establecer diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos cuyo cumplimiento haya de producirse en otro Estado; para ello se requerirá su elevación a escritura pública como condición necesaria para su consideración como título ejecutivo. Relazione alla Ley 5/12. Conforme la relazione al Real Decreto-legge. La relazione del progetto 2011 disponeva: “Il Capitolo V disciplina l’attuazione degli accordi conformi alle disposizioni che già esistono nel diritto spagnolo. L’accordo di mediazione è esecutivo quando soddisfa i requisiti stabiliti dalla legge sulla mediazione, fermo restando che le parti possono liberamente e in qualsiasi momento, richiedere l’atto notarile, esibendo la documentazione relativa a tale forma”.

[112] Artículo 25.   Formalización del título ejecutivo.

1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. (Art. 25 c. 1 parte prima Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[113] El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. (Art. 25 c.  1 parte seconda Ley 5/12).

Rispetto al  Real Decreto-legge ha aggiunto la frase “senza la presenza del mediatore”. Il progetto del 2011 (art. 26 c. 1)  prevedeva: “L’accordo di mediazione formalizzato conformemente alla disposizione dell’art. 24 avrà efficacia esecutiva e sarà titolo sufficiente per poter domandare l’esecuzione forzata a condizione che alla domanda venga allegato il verbale iniziale della sessione costitutiva e quello finale della mediazione”.

[114] 2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho. (Art. 25 c.  2 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[115] 3.      Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea. (Art. 25 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[116] 4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 25 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art 27 c. 1) ed il progetto del 2010 (art. 30 c. 2) stabiliva:” Quando l’accordo di mediazione è stato raggiunto dopo l’avvio di un processo, le parti possono chiedere l’omologazione del tribunale”.

[117] Artículo 26.   Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación.

La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.

Si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 26 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge ed i progetti  2011 (art. 27 c. 2) e 2010 (art. 31).

[118] Inciso non presente nel 2010

[119] Nel 2010 “per gli effetti di cui all’art. 517 del Codice di procedura civile”.

[120] Artículo 27.   Ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en España, un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas. Conforme il Real Decreto-legge.

[121] 2. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por  notario español a solicitud de las partes,  o  de  una  de  ellas  con  el consentimiento expreso de las demás. (Art. 27 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 2). L’art.  32 c. 1 del progetto 2010 disponeva:” Se l’accordo di mediazione che pone fine ad un conflitto  transfrontaliero riguardi una procedura svolta al di fuori del territorio spagnolo e non abbia la forza del titolo esecutivo, in difetto di una norma dell’Unione Europea o di una convenzione internazionale applicabile, avrà esecuzione in Spagna, se su richiesta delle parti o di una parti col consenso delle altre si richiederà la redazione di atto pubblico notarile”.

[122] 3. El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español. (Art. 27 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 3). In precedenza l’art. 33 c. 1 del progetto 2010 disponeva: “Non potranno ottenere omologazione giudiziaria od esecuzione gli accordi di mediazione che siano contrari alla legge”.

[123] Conforme il progetto 2011 (art. 29). Il progetto del 2010 (art. 33): “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[124] Diverse norme, specie quelle in materia di esecuzione, sono state inserite dal legislatore spagnolo soltanto nell’ultimo progetto di legge approvato  in data 29 aprile 2011 e soggetto sino al 27 settembre 2011 ad emendamenti della Commissione Giustizia del Congresso. Poi come tutti sappiamo il progetto è decaduto perché si è andati a nuove elezioni.

[125] Se regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma.

La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución.

Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución.

[126] Disposición adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediación.

Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones públicas de acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta Ley siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de mediación.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 prevedeva un’unica disposizione addizionale: “Le istituzioni o servizi di mediazione istituiti o riconosciuti dalle pubbliche amministrazioni in conformità alla legge sulla mediazione potranno assumere le funzioni di mediazione previste dalla legge sulla mediazione”

Conforme il progetto del 2010.

Il progetto 2010 prevedeva una modifica anche all’art. 1809 del C.c., in ragione de la fatto che la vicinanza del contratto di mediazione all’accordo di transazione del codice civile imponeva un adeguamento; si è provveduto così ad aggiungere un secondo comma per far sì che l’accordo di una mediazione civile avesse gli stessi effetti di una transazione, se si fosse realizzato come un procedimento alternativo per la risoluzione del conflitto tra gli individui,  effettuato con l’assistenza di un terzo avente requisiti i giuridici e professionali che giustificano l’intervento, secondo l’accordo e  la legge regolatrice. Di tale adeguamento nel 2011 non c’era più traccia.

Nel 2010 e nel 2011 si prevedeva anche la modifica dell’art. 1816 C.c.: “La transazione avrà gli effetti di autorità giudicata tra le parti, ma non si provvederà in via d’urgenza se non a completamento della transazione giudiziale o quando l’accordo sarà redatto in conformità delle disposizioni della legge sulla mediazione civile e commerciale”.

[127] Disposición adicional segunda. Impulso a la mediación.

1. Las Administraciones públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[128] 2. Las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[129] Disposición adicional tercera.  Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.

Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

[130] Disposición adicional cuarta.              Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

Los procedimientos de mediación deberán garantizar la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. A tal fin, deberán atenerse a lo dispuesto en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado.

En especial se deberá garantizar la accesibilidad de los entornos, la utilización de la lengua de signos y los medios de apoyo a la comunicación oral, el braille, la comunicación táctil o cualquier otro medio o sistema que permita a las personas con discapacidad participar plenamente del proceso.

Los medios electrónicos a los que se refiere el artículo 24 de esta Ley deberán atenerse a las condiciones de accesibilidad previstas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[131] Disposición derogatoria.

Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[132] Disposición final primera.   Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

La letra ñ) del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, pasa a tener la siguiente redacción:

«ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

[133] Disposición final segunda.   Modificación de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

La letra i del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, pasa a tener la siguiente redacción:

«i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

La norma era nontenuta anche nel Real Decreto-legge e nel progetto del 2011.

[134] La terza disposizione finale del progetto 2011 riguardava la modifica del tentativo di conciliazione davanti al giudice di prima od unica istanza nel procedimento giudiziario amministrativo (Art. 77 legge 13 luglio 1998 n. 29 – legge sulla giurisdizione contenzioso-amministrativa) ed  aveva il seguente contenuto: ”Nei procedimenti in prima od unica istanza, il Giudice o il Tribunale, d’ufficio o su domanda di parte, una volta formulato il ricorso ed il contro-ricorso, sottoporrà alla considerazione delle parti il riconoscimento dei fatti o dei documenti, nonché la possibilità di raggiungere un accordo per porre fine alla controversia, quando il giudizio abbia ad oggetto materia suscettibile di transazione, ed in particolare quando versi sulla stima di una quantità. Nel caso sopraddetto il giudice può imporre alle parti l’assoggettamento alla legge sulla mediazione civile e commerciale relativamente ai principi della medesima, allo statuto del mediatore ed al procedimento.

I rappresentanti delle Amministrazioni pubbliche devono domandare la autorizzazione opportuna per concludere la transazione, secondo le norme che regolano la disposizione del diritto in contesa.

Il tentativo di conciliare o di mediare, sempre che ciò sia  previsto dalla legge o, se del caso, quando tutte le parti ne facciano richiesta, sospenderà il corso del processo, e le parti alla conclusione informeranno il tribunale del procedimento che avranno seguito. Anche se il processo riprende, il tribunale ammetterà l’accordo che si raggiunga posteriormente sempre che questo tenga luogo in un qualsiasi momento anteriore al giorno in cui il processo sarà stato dichiarato concluso tramite sentenza.

Se le parti allegheranno un accordo che implica la conclusione della controversia, il Giudice od il Tribunale dichiareranno concluso il procedimento, sempre che l’accordo non sia manifestamente contrario all’ordinamento giuridico, né sia lesivo dell’interesse pubblico o dei terzi”.

Altra interessante proposta di modifica riguardava l’art. 106 della medesima legge sul contenzioso amministrativo il cui comma sesto prevede che nel caso di condanna della Pubblica Amministrazione il vincitore possa compensare i debiti con i crediti vantati a seguito della condanna. Si proponeva di aggiungere un comma settimo in cui si stabilisce che “questo procedimento si riconoscerà all’accordo raggiunto ai sensi dell’art. 77 o nel caso di credito imposto da un lodo arbitrale”.

[135] Il progetto del 2010 dedicava alle modifiche la seconda disposizione finale. Quello del 2011 la quarta disposizione finale attiene a diverse modifiche del Codice di procedura civile (LEC).

[136] Disposición final tercera.   Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se modifican los artículos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 415, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los términos siguientes:

[137] Artt. 19, 335, 347, 414, 415, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 e 580 LEC.

[138]Artt. 39, 63, 65, 66, 206,  395,  438, 440, 443 LEC

[139] Uno.   El apartado 1 del artículo 19 queda redactado en los siguientes términos:

«1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.»

Conformi il Real Decreto-legge, il progetto del 2011 ed il progetto del 2010.

[140] Dos.   Se modifica el artículo 39, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 39.   Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.

El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.» Conforme Real Decreto-legge.

[141] Tres.   El párrafo primero del apartado 1 del artículo 63 queda redactado del siguiente modo:

«1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.»

Conforme Real Decreto-legge.

[142] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[143] Cinco.   El artículo 66 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 66.     Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva.

1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.

2. Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación cuando el auto rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.»

Conforme Real Decreto-legge.

[144] Seis. Se modifica la regla 2.ª del apartado 2 del artículo 206, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2.ª Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias o decretos, cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención, acumulación de acciones, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones, acuerdos de mediación y convenios, medidas cautelares y nulidad o validez de las actuaciones.

También revestirán la forma de auto las resoluciones que versen sobre presupuestos procesales, anotaciones e inscripciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta Ley tramitación especial, siempre que en tales casos la ley exigiera decisión del Tribunal, así como las que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria, salvo que, respecto de estas últimas, la ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[145] Siete.   Se añade un apartado 3 nuevo al artículo 335, con la siguiente redacción:

«3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.» Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[146] Ocho. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 347 queda redactado de la forma siguiente:

«El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[147] Nueve.   El segundo párrafo del apartado 1 del artículo 395 pasa a tener la siguiente redacción:

«Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.»

Conforme Real Decreto-legge e progetti.

L’art. 394 c. 2 LEC in tema di spese prevede il principio, presente anche da noi, che le stesse possano essere compensate tra le parti in caso di parziale soccombenza, a meno che la parte non abbia agito con temerarietà.

Il progetto del 2011 aggiungeva un’altra alinea in base a cui “si intenderà che sussista temerarietà con l’effetto di imposizione delle spese (di primo grado) in caso di  mancata partecipazione di una parte alla sessione informativa quando sia obbligatoria”

Nel progetto del 2010 era stato anche stabilito che quando si sarà presentata domanda di accertamento o ricorso per decreto ingiuntivo o istanza di esecuzione per l’inadempimento di un accordo di mediazione, la condanna dell’inadempiente terrà anche conto dei costi del procedimento di mediazione (modifica dell’art.

394 c. 3 LEC). Il principio è stato stralciato.

Il progetti prevedevano anche una modifica dell’art. 403 LEC che non è stata riproposta; l’articolo stabilisce casi particolari di non ammissione della domanda giudiziaria; il nuovo comma terzo prevedeva tale conseguenza anche per la mancata promozione della conciliazione e della mediazione.

[148] CAPÍTULO II

De la audiencia previa al juicio

Artículo 414 Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia

1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Secretario judicial, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria.

[149] Diez.              Se sustituye el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 414 por los siguientes:

«En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.»

Conforme Real Decreto-legge.

[150] Le parti possono chiedere la sospensione del processo, che sarà disposta con decreto del  Secretario judicial a condizione che non danneggi l’interesse generale o di terzi e che il periodo di sospensione non superi i sessanta giorni.

[151] Once.   Los apartados 1 y 3 del artículo 415 pasan a tener la siguiente redacción:

«1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.

Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.

En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.»

«3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes.

Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.».

Conforme Real Decreto-legge.

[152] Ne diamo comunque un cenno.

Cfr. anche B. M. Cremades, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, cit.

Si modificava all’uopo l’art. 437 LEC sulla forma della domanda.

“Nei giudizi verbali a cui fa riferimento la seconda parte dell’art. 250 (indica appunto i giudizi per cui si provvede con procedimento orale) che consistono in una rivendicazione di un credito pecuniario, che non si riferisce ad alcuna delle materie previste dalla prima parte del medesimo articolo (canoni per locazione od affitto, crediti riconnessi ad azioni possessorie, a lavori edili, controversie sui diritti reali, domande di alimenti, vendita a rate, leasing, vendita con riserva di proprietà, ingiunzione o difesa di interessi collettivi o diffusi, rapporti parentali (diritto dei genitori che abbiano perso la potestà genitoriale di interagire con i figli, rapporto tra nipoti e nonni ecc.), e non si tratta comunque di materia di consumo, sarà obbligatorio per le parti  intentare una mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda. (Art. 437 c. 3 novellato LEC).

“Nei casi ricompresi dalla seconda parte dell’art. 250 non si ammetteranno le domande per crediti pecuniari se non accompagnate da un verbale od altro documento ricognitivo del tentativo di mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda” (art. 439 c. 2 novellato LEC).

[153] Si tratta dei casi in cui il segretario segnala al Tribunale un difetto di giurisdizione o di competenza o che la domanda è affetta da gravi vizi non sanati nei termini.

[154] Trece.   El apartado 1 del artículo 440 queda redactado como sigue:

«El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

[155] En la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

[156] En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

[157] La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.

[158] Catorce.   El apartado 3 del artículo 443 queda redactado como sigue:

«3. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y, si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.»

[159] Quince. El número 2 del apartado 2 del artículo 517 pasa a tener la siguiente redacción:

«2. Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.»

Conforme Real Decreto-legge. I progetti 2011 e 201 stabilivano “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione”.

[160] Dieciséis.   El artículo 518 pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 518.   Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación.

La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[161] Diecisiete.   Se añade un nuevo párrafo al apartado 1 del artículo 539, con la siguiente redacción:

«Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[162] Dieciocho.    El apartado 2 del artículo 545 queda redactado en los siguientes términos:

«2. Cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[163] Diecinueve.   Se modifica el artículo 548:

«Artículo 548.   Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación.

No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado.»

Conforme Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[164] Veinte. Se añade un nuevo párrafo al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 550, con la siguiente redacción:

«Cuando el título sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2011.

Il progetto 2011 stabiliva una modifica anche dell’art. 551 LEC che prevede l’emissione di un’ordinanza a fronte di una domanda esecutiva (si aggiungeva un comma): ”Quando si tratta di una domanda esecutiva, conseguenza dell’inadempimento di un accordo di mediazione, il Tribunale dovrà verificare che il suo contenuto non è contrario al Diritto”. Ma la norma non è stata ripresa in seguito.

[165] Veintiuno. Se modifica la rúbrica y el párrafo primero del apartado 1 del artículo 556, que pasan a tener la siguiente redacción:

«Artículo 556. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación.

1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2010. Il proogetto del 2011 prevedeva un altra alinea: Nel caso di opposizione ad accordo di mediazione l’esecutato potrà opporre che il suo contenuto è contrario al Diritto”.

[166] Veintidós.   Se da nueva redacción al ordinal 3.º del apartado 1 del artículo 559:

«3.º  Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.»

Conforme Real Decreto-legge.

[167] Si tratta della norma che identifica i titoli esecutivi.

Nel progetto del 2011 l’art. 559 LEC vedeva modificati il punto 3° ed il 4°.

“3° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520

4° Se il titolo esecutivo sarà un lodo arbitrale o un accordo di mediazione che non sia stato protocollato da un notaio, la mancanza di autenticità di questo.”

[168] Veintitrés.   El apartado 3 del artículo 576 queda redactado de la siguiente forma:

«3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[169]Veinticuatro. Se da nueva redacción al artículo 580, que queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 580.   Casos en que no procede el requerimiento de pago.

Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, o acuerdos de mediación, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[170] Disposición final cuarta.        Modificación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Se modifican el artículo 2 y la disposición transitoria única y se añaden dos nuevas disposiciones adicionales, octava y novena, a la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en los términos siguientes:

[171] Riporto comunque le norme per chi fosse interessato.

Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 2, que queda redactado en los siguientes términos:

«Los títulos profesionales regulados en esta Ley serán expedidos por el Ministerio de Justicia.»

Dos.   Se añade una nueva disposición adicional octava, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional octava.  Licenciados en Derecho.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes obtengan un título de licenciado en Derecho con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en Derecho, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Tres.   Se añade una nueva disposición adicional novena, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional novena.               Títulos extranjeros homologados.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes en el momento de entrada en vigor de la presente Ley hubieran solicitado la homologación de su título extranjero al de licenciado en Derecho, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que obtengan dicha homologación, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Cuatro. Se modifica el apartado 3 de la disposición transitoria única, que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley se encontraran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitar su expedición y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan.»

[172] Disposición final quinta. Título competencial.

Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución. No obstante lo anterior, la modificación de la Ley 34/2006 se efectúa al amparo del artículo 149.1.1.ª, 6.ª y 30.ª de la Constitución.

Il Real Decreto-legge ed il progetto 2011 (sesta disposizione finale) prevedevano che la legge sulla mediazione civile è emanata sotto l’egida della competenza esclusiva dello Stato in materia di legislazione commerciale processuale e civile, stabilita dalla Costituzione.

[173] La presente Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

[174] Disposición final sexta. Incorporación de normas de la Unión Europea.Mediante esta Ley se incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Nel progetto 2011 si trattava della settima ed ultima disposizione finale.

[175] Nel progetto 2011 era la quinta disposizione finale

Il progetto di legge precisa che il Governo promuoverà la risoluzione dei conflitti che riguardano i meri reclami di crediti pecuniari attraverso un procedimento di mediazione semplificato che si svolgerà esclusivamente attraverso mezzi elettronici. Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda.

[176] El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a través de un procedimiento de mediación simplificado que se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos. Las pretensiones de las partes, que en ningún caso se referirán a argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud del procedimiento y su contestación que el mediador o la institución de mediación facilitarán a los interesados.

El procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud y será prorrogable por acuerdo de las partes.

Real Decreto conforme (quarta disposizione finale).

In Spagna il CSM non attende i tempi del Governo, ma agisce.

Il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale. (Clicca qui Convenio Marco colaboración entre CGPJ y Fundacion Valsaín)

Si tratta in particolare della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

Vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie (clicca qui Acuerdo vinculado al Convenio Marco. CGPJ…).

Con questo accordo tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Così si cerca di ridurre il numero di casi trattati dai tribunali, al fine di ridurre il crollo della giustizia.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/Proyecto_piloto_para_la_mediacion_en_los_litigios_entre_ciudadanos_y_administraciones_publicas_dentro_de_la_jurisdiccion_contenciosa_administrativa

Che cosa pensa della mediazione il legislatore della California dal 1994

Il legislatore trova e dichiara che:

 (A) La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, in maniera appropriata e conveniente è una funzione essenziale del ramo giudiziario del governo dello Stato ai sensi dell’articolo VI della Costituzione della California.

(B) Nel caso di molte dispute, il litigo che si conclude con un processo è costoso, richiede tempo, ed è stressante per le parti coinvolte. Molte controversie possono essere risolte in un modo giusto ed equo attraverso processi meno formali.

(C) Processi alternativi della risoluzione delle controversie per la riduzione dei costi, del tempo e dello stress, come la mediazione, sono stati effettivamente utilizzati in California e altrove. Nei casi opportuni la mediazione fornisce alle parti una procedura semplificata ed economica per ottenere la risoluzione rapida ed equa delle loro controversie ed una maggiore possibilità di partecipare direttamente a risolvere le dispute.

La mediazione può anche aiutare a ridurre l’arretrato di cause che gravano sul sistema giudiziario. È nel pubblico interesse che la mediazione sia incoraggiata ed utilizzata, se del caso, da parte dei giudici.

 (D) La mediazione e simili processi alternativi possono risultare di maggior beneficio per le parti in un procedimento civile, quando siano utilizzati al più presto, prima della discovery e che altre spese processuali siano sostenute. Dove appropriato, le parti di una controversia dovrebbero essere incoraggiate ad utilizzare la mediazione e altre alternative al processo per risolvere le loro differenze nelle prime fasi di una causa civile.

(E) Così come accade in un progetto pilota a Los Angeles County e in altre contee che scelgono di applicare questo titolo del Codice, i giudici dovrebbero essere in grado di attribuire le dispute a processi appropriati di risoluzione delle controversie, come   l’arbitrato giudiziario e la mediazione, in qualità di alternative al processo, in coerenza con il diritto delle parti di ottenere un processo nel caso in cui la controversia non sia risolta attraverso un processo alternativo.

(F) L’obiettivo di questo titolo è quello di incoraggiare l’uso di metodi alternativi di risoluzione delle controversie connessi al processo, in generale, e della mediazione in particolare. Si stima che il costo medio per la Corte della trattazione di una causa civile  attraverso il giudizio è di  3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo.

Il Consiglio giudiziario, attraverso l’Ufficio Amministrativo della Corti, procede a un sondaggio per determinare il numero di casi risolti con la risoluzione alternativa delle controversie prevista dal presente titolo, e valuta i risparmi derivanti e realizzati dai tribunali e dalle parti. I risultati del sondaggio sono incluse nella relazione presentata ai sensi della Sezione 1.775,14. I programmi autorizzati dal presente titolo si considerano efficaci se provocano un risparmio stimato di almeno 250 mila dollari ($ 250.000) per i tribunali e un risparmio corrispondenti per le parti[1].


[1] CODE OF CIVIL PROCEDURE SECTION 1775.

The Legislature finds and declares that:

   (a) The peaceful resolution of disputes in a fair, timely, appropriate, and cost-effective manner is an essential function of the judicial branch of state government under Article VI of the California Constitution.

   (b) In the case of many disputes, litigation culminating in a trial is costly, time consuming, and stressful for the parties involved. Many disputes can be resolved in a fair and equitable manner through less formal processes.

   (c) Alternative processes for reducing the cost, time, and stress of dispute resolution, such as mediation, have been effectively used in California and elsewhere. In appropriate cases mediation provides parties with a simplified and economical procedure for obtaining prompt and equitable resolution of their disputes and a greater opportunity to participate directly in resolving these disputes.

Mediation may also assist to reduce the backlog of cases burdening the judicial system. It is in the public interest for mediation to be encouraged and used where appropriate by the courts.

   (d) Mediation and similar alternative processes can have the greatest benefit for the parties in a civil action when used early, before substantial discovery and other litigation costs have been incurred. Where appropriate, participants in disputes should be encouraged to utilize mediation and other alternatives to trial for resolving their differences in the early stages of a civil action.

   (e) As a pilot project in Los Angeles County and in other counties which elect to apply this title, courts should be able to refer cases to appropriate dispute resolution processes such as judicial arbitration and mediation as an alternative to trial, consistent with the parties’ right to obtain a trial if a dispute is not resolved through an alternative process.

   (f) The purpose of this title is to encourage the use of court-annexed alternative dispute resolution methods in general, and mediation in particular. It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial.

   The Judicial Council, through the Administrative Office of the Courts, shall conduct a survey to determine the number of cases resolved by alternative dispute resolution authorized by this title, and shall estimate the resulting savings realized by the courts and the parties. The results of the survey shall be included in the report submitted pursuant to Section 1775.14. The programs authorized by this title shall be deemed successful if they result in estimated savings of at least two hundred fifty thousand dollars ($250,000) to the courts and corresponding savings to the parties.

Sistemi di composizione dei Conflitti nel Regno Unito (parte II): Scozia ed Irlanda del Nord

In Irlanda del Nord sono presente varie opportunità di scelta dei programmi ADR: l’Ombudsman, le Autorità di regolamentazione (Regolatore), l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione, la valutazione imparziale (neutral evaluation) e la determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination).

L’Ombudsman è stato istituito per esaminare esposti e reclami di privati cittadini nei confronti di determinati enti pubblici o servizi privati.

Per la maggior parte, gli Ombudsman sono stabiliti dalla legge[1]. Esistono però altri Ombudsman, istituiti su base volontaria, e quindi non legislativa, per iniziativa dei settori o delle associazioni delle categorie interessate[2].

Alcuni Ombudsman possono far eseguire le loro decisioni e la maggior parte di essi dispone di poteri che consentono l’irrogazione di sanzioni agli organismi che non si conformano alla decisione.

Taluni tipi di decisione degli Ombudsman possono costituire oggetto di riesame da parte del giudice ordinario.

Ricordiamo in particolare l’Estate Agente Ombudsman che può esaminare la maggior parte delle controversie  in materia di proprietà immobiliari nel Regno Unito, purché le controversie riguardino gli agenti immobiliari che abbiano sottoscritto l’impegno a rispettare il codice dell’Ombudsman, e siano presentate entro 12 mesi dall’acquisto o dalla vendita.

Sono escluse le controversie relative alla perizie e alla locazione di immobili.

La decisione involge un risarcimento che può arrivare teoricamente sino a 25.000 euro[3].

L’Ombudsman di solito negozia con l’agente, ma può anche utilizzare la mediazione.

Abbiamo poi il Financial Ombudsman Service[4]: è stato istituito ai sensi di legge con l’obiettivo di fornire ai consumatori un servizio gratuito e indipendente; si occupa delle vertenze o dei reclami tra le società finanziarie e i consumatori.

L’oggetto delle vertenze o dei reclami curati da questo Ombudsman può riguardare: servizi bancari e assicurativi, mutui, pensioni, risparmi e investimenti, carte di credito e conti risparmio, prestiti e crediti, accordi di locazione-vendita e prestiti su pegno, consulenza finanziaria, titoli, azioni, fondi comuni di investimento e obbligazioni di partecipazione.

Il servizio dell’Ombudsman può intervenire ed esaminare un reclamo se la società ha inviato al consumatore una risposta definitiva per cui quest’ultimo non sia soddisfatto o se la società ha avuto almeno otto settimane di tempo per rispondere, ma non lo ha fatto.

Ricordiamo qui brevemente anche altri Ombudsman[5].

L‘Ombudsman Parlamentare e lo Health Service Ombudsman[6] svolgono indagini in modo indipendente sui reclami contro i ministeri e numerosi altri organi del settore pubblico e contro il servizio sanitario nazionale[7].

Il Pensions Ombudsman esamina i reclami per cattiva amministrazione presentati da amministratori di beni (trustees), dirigenti, datori di lavoro e amministratori relativi al regime pensionistico e alle contestazioni in fatto e in diritto presentate dagli stessi soggetti; il sito presenta una serie di determinazioni dell’organo di grande utilità [8]. Lo stesso organo indaga i programmi di gestione del Pension Protection Fund[9].

In ambito similare si muove l’Independent Review Service che riesamina le decisioni discrezionali adottate dal Social Fund e adottate dal Department of Work and Pensions (Ministero del lavoro e della previdenza); gli ispettori forniscono risposte ai reclami sulle pensioni sociali in tempi brevissimi, tra i 12 ed i 20 giorni[10].

Altro organo è l’Office of the Police Ombudsman for Northern Ireland[11] che si occupa di ricevere e gestire i reclami indipendente e imparziale per i cittadini e per la polizia ai sensi del Police (Northern Ireland) Act del 1998 e del 2000.

Il Telecommunications Ombudsman (Otelo)[12] è un organismo indipendente istituito dal settore delle telecomunicazioni per esaminare i reclami che non hanno trovato soluzione presentati da privati o da piccole aziende nei confronti delle imprese aderenti all’organizzazione stessa. È presente nel regno Unito, ma anche in Australia.

L’Office of Communications (Ofcom): è l’autorità di regolamentazione del settore delle comunicazioni, istituita dalla legge nel regno Unito. Si occupa dei reclami dei consumatori relativi alle società telefoniche e vigila sull’imparzialità delle emittenti televisive e radiofoniche.

Ma ultimamente è divenuta responsabile anche dei servizi wireless.

Gli operatori del settore utilizzano i servizi ADR di Otelo oppure di CISAS (Communications and Internet Services Adjudication Scheme) [13].

L’Adjudicator for Inland Revenue, Customs and Excise and Contributions Agency vigila su diversi servizi[14] e può emettere raccomandazioni ovvero avvalersi della mediazione[15].

Al pari di tutti gli Ombudsman questo interviene in seconda battuta, quando si sono esauriti infruttuosamente i reclami nei confronti dei servizi vigilati.

The Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem) ha il compito principale di tutelare gli interessi degli utenti del gas e dell’elettricità[16].

Il Royal Institute of Chartered Surveyors, Professional Conduct Section si occupa dei reclami relativi ai servizi prestati dai chartered surveyors (geometri esperti) e alla deontologia della professione.

Questa ultima istituzione esamina i reclami relativi standard di servizio e di condotta. Non indaga le questioni di competenza professionale geometri e non è in grado di fornire ai reclamanti una compensazione finanziaria. Per tali necessità i ricorrenti devono ricorrere in arbitrato al The Surveyors Arbitration Scheme o alle giurisdizioni minori[17].

Il Waterways Ombudsman esamina i ricorsi nei casi di cattiva amministrazione presentati contro la British Waterways (Società delle acque navigabili), una volta esauriti i mezzi di ricorso interni[18].

Il Commissioner for Public Appointments controlla, regolamenta, redige relazioni e fornisce consulenza sulle nomine effettuate dai ministri in seno a organismi pubblici: in sostanza vigila che sulle nomine pubbliche si seguano criteri meritocratici e fa in modo che vengano rispettate le pari opportunità, specie con riferimento ai disabili[19].

L’Immigration Services Commissioner ha il compito di definire le norme e di regolamentare l’operato dei consulenti  in materia di immigrazione e di istruire i reclami presentati contro chiunque fornisca consulenza in materia di immigrazione[20].

L’Independent Adjudicator to the Audit Commission emette una decisione definitiva indipendente sui ricorsi relativi all’operato della Audit Commission. Quest’ultima commissione è il revisore primario dei servizi pubblici locali (governo locale, salute, alloggi, sicurezza, antincendio e soccorso ed altri servizi pubblici). E quindi l’Ombudsman è sostanzialmente un revisore dei revisori[21].

L’Information Commissioner ha il compito di vigilare sull’applicazione della legge sulla protezione dei dati (Data Protection Act 1998) e della legge sulla libertà dell’informazione (Freedom of Information Act 2000) e ha poteri di coazione in tale materia[22].

L’Advertising Standards Authority ha il compito di garantire i più elevati standard nel settore della pubblicità non radiodiffusa. Risponde ai reclami scritti (provenienti dal pubblico e dai concorrenti commerciali) e il suo sito Internet contiene appositi formulari per i reclami[23].

L’Independent Case Examiner si occupa dei reclami nei casi di cattiva amministrazione contro la Child Support Agency (Agenzia per l’assistenza all’infanzia) e la Northern Ireland Social Security Agency (Agenzia per la sicurezza sociale dell’Irlanda del Nord) nel caso in cui i clienti siano insoddisfatti del risultato ottenuto tramite il servizio reclami interno dell’agenzia[24].

Le Autorità di regolamentazione (Regulators) sono organi istituiti con legge del Parlamento, autonomi nei confronti del governo[25], che dispongono di uno o più dei seguenti poteri: ispezione, rinvio del caso ad altra autorità, consulenza a terzi, rilascio di licenze, approvazioni o il potere di applicare la legge anche coattivamente.

 In particolare la loro opera si esplica nel settore del consumo.

I consumatori implicati in una controversia relativa a beni o servizi contattano direttamente il commerciante o  l’impresa e devono spesso  effettuare un reclamo presso il commerciante, laddove esso esista, prima di passare ad un altro modo di risoluzione della controversia[26].

In alcuni settori sono stati istituiti sistemi efficaci di trattamento dei reclami, gestiti appunto da un’autorità di regolamentazione[27] – che ha anche il potere di far applicare la legge – o da un Consiglio dei consumatori, privo però di questo potere.

I servizi forniti dall’autorità di regolamentazione sono finanziati o dallo Stato o dalle categorie interessate.

L’arbitrato (arbitration) è un procedimento per risolvere le controversie in forma privata nel quale le parti convengono di attenersi alla decisione di un terzo indipendente che funge da arbitro.

L’arbitrato è un procedimento vincolante: le parti che scelgono di ricorrervi non possono successivamente adire un tribunale, salvo limitati motivi di appello.

L’arbitrato sfocia in una decisione che può essere vincolante o meno a seconda delle circostanze e dei metodi utilizzati[28].

I meccanismi di arbitrato commerciale sono finanziati in parte con contributi associativi delle imprese interessate e in parte mediante i diritti pagati dagli utenti dell’arbitrato.

Nell’ambito del rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Association of British Travel Agents (ABTA)[29] che svolge arbitrato previo pagamento di una tassa commisurata al valore della controversia; l’arbitro può concedere un rimborso delle spese se il reclamo è fondato. Questo sistema è anche accessibile in linea, la procedura è la stessa, ma tutti i documenti possono essere trasmessi all’arbitro in formato elettronico.

Il Consumer Credit Trade Association Arbitration Scheme (CCTA) offre ai suoi membri e clienti un servizio gratuito di trattamento dei reclami basato su un procedimento di arbitrato indipendente. In caso di reclamo del consumatore contro un membro del CCTA, la questione può essere decisa in modo che entrambe le parti siano soddisfatte. Se il reclamo riguarda un membro del CCTA le parti possono ricorrere al procedimento di conciliazione; se il reclamo non riguarda un membro della CCTA, quest’ultima può, di solito, offrire informazioni sugli ulteriori passi da compiere.

Da pochi anni il governo[30] ha istituito un nuovo tipo di arbitrato[31] con l’ACAS[32] che  costituisce un’alternativa volontaria al Tribunale del lavoro nelle cause per illegittimo licenziamento (ma l’arbitrato viene utilizzato anche per la contrattazione collettiva).

Si può andare in arbitrato perché lo prevede un accordo tra le parti, perché vi è un rinvio nella contrattazione collettiva congiunto oppure disgiunto[33].

La risoluzione delle controversie con questo meccanismo è riservata, informale e rapida (anche in tre settimane).

La procedura può anche non essere riservata, in caso di eventi di particolare importanza mediatica: il vantaggio è in tal caso che comunque ACAS coordina le campagne di comunicazione per conto delle parti.

Le controversie sono decise da arbitri nominati dall’ACAS: è più usuale che si ricorra ad un arbitro monocratico.

Di solito in prima battuta viene effettuata una conciliazione (anche in sede collettiva) a cui subentra, in caso di fallimento della negoziazione, l’arbitrato gestito da una persona diversa dal conciliatore[34].

Ma se anche si stabilisce di andare in arbitrato le parti possono sempre decidere di risolvere privatamente la loro questione.

Le parti vengono convocate dall’arbitro o dal board arbitrale e possono presentare memorie scritte sino ad una settimana prima dell’udienza che non può durare più di una giornata ed è informale. L’approccio è inquisitorio e non avversariale e di solito non si accettano nuove prove.

La decisione viene elaborata per iscritto in sei giorni e viene poi controllata dall’Ufficio qualità dell’ACAS ed entro ventuno giorni viene inviata in via elettronica alle parti.

Analogamente all’arbitrato commerciale, il risultato è oggi definitivo, con limitate possibilità di appello.

Vi è però la possibilità per le parti di chiedere congiuntamente chiarimenti all’arbitro che ha emesso la decisione.

Tutti i lodi arbitrali sono emessi in forma riservata.

La mediazione (mediation) può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.

La mediazione offre alle parti implicate nella controversia la possibilità di raggiungere un accordo senza l’intervento del giudice e con l’ausilio di un terzo indipendente, il mediatore che ha il compito di aiutare le parti a raggiungere una soluzione concordata.

La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.

 Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.

In tal’ultimo caso è possibile dal 2003[35] ottenere un finanziamento dal Legal Aid Department della Law Society of Northern Ireland[36] se la parte può essere ammessa al gratuito patrocinio.

Tuttavia non sono sovvenzionati i procedimenti ADR interamente indipendenti dal procedimento giudiziario, come avviene invece in Italia ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Le parti che in mediazione raggiungono un accordo grazie a un mediatore non possono, in teoria, ricorrere al tribunale per la stessa controversia.

Il diritto di ricorrere al giudice persiste però in caso d’inottemperanza della controparte all’accordo raggiunto.

La legge non prevede alcun motivo di appello contro i procedimenti ADR intesi a agevolare gli accordi.

La mediazione in Irlanda del Nord è soprattutto affidata alla Law Society of Northern Ireland e al suo servizio di risoluzione delle controversie (Dispute Resolution Service -DRS).

Il DRS opera attraverso un gruppo di avvocati e procuratori, che sono formati e accreditati come mediatori.

La mediazione può essere tentata in ogni fase di una controversia e anche i giudici sono inclini a permettere interruzioni al contenzioso, se c’è la possibilità di mediare: e ciò anche se sino al 2011[37] non c’era una norma che preveda espressamente la mediazione delegata.

Se la mediazione non riesce le parti sono libere di procedere contenzioso senza pregiudizio.

Per fruire del servizio di DRS bisogna contattare direttamente il proprio avversario per capire se è intenzionato a partecipare ad una mediazione.

Se le parti concordano in linea di principio per il tentativo compilano un modulo di registrazione che è disponibile sul sito e che viene poi trasmesso alla Law Society.

La quota di iscrizione è £ 144 (Iva inclusa = a 205, 676 €) e dovrebbe essere diviso in parti uguali tra le parti.

Al ricevimento del modulo di registrazione e del pagamento della quota d’iscrizione la Società si mette in contatto con ciascuna delle parti a suggerisce il nome di un mediatore accettabile per entrambe le parti.

Se le parti sono d’accordo la Società scrive al mediatore per nominarlo formalmente e successivamente il mediatore contatta direttamente le parti per la continuazione della procedura.

Prima che la mediazione abbia inizio viene firmato un contratto di mediazione e il mediatore rende edotte le parti di quello che è il suo onorario professionale: parametri per la quantificazione sono la complessità del negoziato ed il valore della controversia, ma anche le eventuali spese per l’affitto della sede di mediazione oltre a quelle di viaggio ed al vitto.

Sempre in sede preliminare le parti devono consegnare al mediatore una breve sintesi del caso: anche se ciò non ha importanza assoluta, perché quel che rileva è che cosa si dice il giorno in cui si tiene la procedura

Particolare è il fatto che nella ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti[38].

Il mediatore non gode di un potere decisionale né può compiere accertamenti che vincolino per le parti.

Nessun accordo intervenuto durante la procedura sarà inoltre giuridicamente vincolante fino a quando non sia stato redatto in forma scritta e firmato da o per conto delle parti.

La forma di tale accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo: questa doveva essere la scelta anche del legislatore italiano, ma così non è accaduto e ciò è un grave ostacolo alla diffusione della mediazione.

Altra cosa interessante è il fatto che presso la Law Society le parti accettano per iscritto che il mediatore sia  dominus della procedura e che non potranno avere accesso agli appunti presi dal mediatore.

Assai appropriata è anche la clausola conclusiva del contratto di mediazione in cui si specifica che né la Società, né alcun mediatore nominato dalla Società potrà essere responsabile verso le parti per qualsiasi atto o omissione derivante o in connessione con il contratto stesso.

La mediazione viene utilizzata in Irlanda del Nord anche nei rapporti di lavoro.

Al proposito dobbiamo però sottolineare che vi è una differenza particolare tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione[39] per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche[40].

Il mediatore non dovrebbe indicare la soluzione della  controversia, ma può fornire informazioni alle parti perché per lo più si tratta di un esperto della materia.

La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.

Nello specifico si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni, tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.

Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale; non è nemmeno opportuno utilizzarla come primaria risorsa, perché le persone – secondo la Labour Relations Agency[41]vannoin primo luogo incoraggiate a parlare tra di loro e a parlare con il loro manager; non è neppure indicata per consentire ai manager di sottrarsi alle proprie responsabilità gestionali oppure quando sono in ballo attività criminali; la mediazione non può trovare luogo quando l’individuo vittima di un caso di discriminazione o molestie richiede che vi sia un’indagine o quando le parti non hanno il potere di dirimere la questione; quando le persone sono totalmente intransigenti o si sono create soltanto aspettative irrealistiche di un esito positivo.

In Irlanda del Nord si può utilizzare la mediazione volontaria[42] anche per alcune controversie familiari[43].

 Nella maggior parte dei casi essa è utilizzata per risolvere conflitti derivanti da questioni relative ai figli ed è meno utilizzata per risolvere altre questioni.

I mediatori familiari fanno spesso parte di  organizzazioni volontarie indipendenti la stessa  professione è indipendente e regolata da un codice di autodisciplina.

Attualmente in diversi Family Care Centres (Belfast, Ballymena Londonderry ecc.) si procede a un tipo di mediazione su ordine del giudice[44].

Il 18 aprile 2011 è entrata in vigore in Irlanda del Nord The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland)[45] 2011  con cui il paese intende dare attuazione alla direttiva 52/08.

Il Paese ritiene[46] che la maggior parte dei principi della direttiva possano trovare attuazione in via amministrativa[47], ma ritiene altresì che vi siano alcuni punti che meritano la previsione legislativa.

In particolare ci si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione: identico ragionamento è stato fatto del resto altrove nel Regno Unito.

La norma si applica alle mediazioni sorte successivamente al 18 aprile 2011: la mediazione si considera iniziata nel momento in cui il mediatore e tutte le parti accettano di partecipare ad una mediazione transfrontaliera[48].

Le espressioni utilizzate nella direttiva hanno lo stesso significato per i fini del regolamento, a meno che il contesto non richieda un’altra interpretazione[49].

Un mediatore, o una persona coinvolta nella gestione della mediazione in relazione ad una controversia transfrontaliera non deve essere costretto a testimoniare in un procedimento civile o in un arbitrato, o a produrre alcunché, per quanto riguarda tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[50].

Tale ultimo precetto non si applica A) nel caso in cui tutte le persone coinvolte nella mediazione decidano diversamente (B) nei casi di cui al punto (a) o (b) dell’articolo 7 c.1 della direttiva [51].

Gli articoli da 4 a 12 prevedono l’estensione dei termini di prescrizione in modo di modo che essi non abbiano scadenza durante il corso della procedura di mediazione transfrontaliera.

Il principio è analogo in tutto il Regno Unito: quando il termine di prescrizione sarebbe scaduto a mediazione in corso, la legge lo proroga di otto settimane successive alla conclusione della mediazione.

Ed una mediazione si intende conclusa quando: (A) tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia; (B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione; (C) una parte notifica a tutte altre parti il proprio ritiro dalla mediazione, (D) sono decorsi  14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra se si sia ritirata senza ricevere risposta alcuna, o (E) sono decorsi 14 giorni da quando il mediatore ha cessato dalla carica (per causa di morte, dimissioni o altro) e non vi è stata nomina per la sostituzione.

Ciò vale ad esempio: a) per la legge sul registro terriero[52] che prevede un termine di 6 anni per la richiesta di composizione pecuniaria; b) per la legge che previene le discriminazioni tra uomo e donna[53], per quanto riguarda i termini e le condizioni del lavoro; in sostanza qui viene prorogato il termine (qualifyng date) di 6 mesi entro cui la lavoratrice può far valere dei casi di occultamento di fatti da parte del datore di lavoro in violazione di legge.

Sempre in materia di mediazione va riferito che è stato emendato il 24 di febbraio 2011 The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland)[54]: il provvedimento regge la giustizia nell’Irlanda del Nord dal 1980.

Si tratta del regolamento che regola il giudizio con riferimento alla High court e alla Corte d’Appello nell’Irlanda del Nord.

L’emendamento detta regole in ordine alla esecutività degli accordi di mediazione, alla riservatezza della procedura e permette che la High Court possa invitare le parti a ricorrere ad un ADR process[55].

In merito al procedimento[56] davanti alla High Court rileviamo che la disciplina degli articoli 19-22 che esamineremo è assolutamente identica  a quella che abbiamo già visto nella Repubblica d’Irlanda (v. su questo sito Sistemi di composizione dei conflitti  nella Repubblica d’Irlanda) con l’ordine 56A inerente alle magistrature superiori[57] (.

Dunque per ADR process si intende la mediazione, la conciliazione o altro strumento alternativo di risoluzione delle dispute all’infuori dell’arbitrato ed il concetto di parte include anche il rappresentante della parte defunta.

La Corte può, su richiesta di qualcuna delle parti o di sua propria iniziativa, quando lo considera appropriato e avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o altra questione connessa sia aggiornata per quel tempo che la Corte considera legittimo e conveniente e invitare le parti ad utilizzare un ADR process per risolvere la causa  o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.

Se le parti accettano di partecipare al processo di ADR la Corte può stabilirne il termine e provvedere come occorre per facilitare questo processo e renderlo efficace.

La richiesta di un procedimento ADR può essere fatta da una parte tramite mozione che va notificata alla o alle altri parti e può essere fondata, salvo che la Corte non disponga diversamente, su un affidavit giurato.

Infine la Corte Suprema o l’Alta Corte, nella decisione sulle spese, può, se lo ritiene giusto, tener conto del rifiuto o della mancata partecipazione di una parte senza una buona ragione ad un processo ADR.

Le Corti civili nell’Irlanda del Nord avevano già prima di questo intervento il potere di invitare le parti a considerare l’utilizzo della mediazione per definire le dispute e il Codice di rito era già stato emendato in relazione alla direttiva: dunque non ritroviamo qui che una modifica settoriale con riferimento alla High court.

Le prossime modifiche della procedura che vediamo attengono alla mediazione transfrontaliera[58].

Il legislatore ribadisce le definizioni che abbiamo già visto nei documenti inglesi[59]: per lo più si riprendono le definizioni della direttiva.

Di ogni domanda alla High court fatta ai sensi della direttiva si occuperà una divisione della Corte detta Queen’s Bench[60] od un Master[61]della stessa divisione[62].

Quando le parti od una di loro con l’esplicito consenso dell’altra desiderano rendere esecutivo un accordo di mediazione, devono o deve utilizzare la citazione (originating summons[63])[64].

 La citazione però non abbisogna della nomina di un difensore o di comparizione[65].

La richiesta fatta da una sola parte deve essere accompagnata da un affidavit sul contenuto dell’accordo di mediazione[66].

Fermo restando il contenuto del paragrafo 8 (ossia il paragrafo che stabilisce le condizioni perché sussista un consenso rilevante), le parti al momento del deposito devono dare prova del consenso esplicito[67].

Un copia della citazione, dell’accordo di mediazione, della prova dell’esplicito consenso, deve essere inviata alle parti che non hanno richiesto la misura[68].

Fatto salvo il contenuto del paragrafo 7 (che sia fornita la prova del consenso), a seguito del deposito della citazione la Corte emetterà un ordine di esecuzione dell’accordo[69].

La Corte non emetterà l’ordine sino a che non verrà fornita la prova che tutte le parti acconsentono a che l’ordine sia emesso[70].

Quando una parte di un accordo di mediazione (a) ha accettato nel contenuto dell’accordo che un’ordinanza di esecutività dell’accordo debba considerarsi rispettosa dell’accordo stesso; (b) è parte di una domanda ai sensi del paragrafo (1); ovvero (c) ha scritto alla Corte prestando consenso alla domanda di richiesta di esecuzione del contenuto dell’accordo, quella parte si considera aver dato esplicito consenso alla domanda di un ordinanza che dichiari esecutivo l’accordo di mediazione[71].

Una domanda ai sensi del paragrafo (1) (ossia con citazione) sarà presa senza dibattimento, a meno che la Corte non decida diversamente[72].

Quando la richiesta di una parte è supportata dalla prova dell’esplicito consenso, il documento deve essere in lingua inglese o con una traduzione inglese[73].

Quando una parte del contenuto dell’accordo scrive alla Corte per consentire all’esecuzione dell’accordo stesso, la corrispondenza deve essere redatta in lingua inglese o con una traduzione inglese[74].

Quando le parti di un procedimento pendente convengono di chiedere un ordine di esecuzione di un accordo di mediazione, dovranno informarne la Corte immediatamente[75].

Quando si chiede l’esecuzione del contenuto di un accordo di mediazione che è espresso in valuta estera, la domanda deve contenere una certificazione che attesti l’equivalente in sterline in base alla lista di chiusura delle contrattazioni del giorno prima della data della domanda[76].

Anche per chiedere una disclosure od una inspection di una evidence mediation si dovrà passare attraverso la citazione[77].

Per il resto la disclosure e la inspection di una mediation evidence transfrontaliera viene regolata nello stesso modo che abbiamo già visto in Inghilterra con la parte 35.3 Family Procedure Rules 2010.

Il mediatore o l’amministratore di mediazione che ha il controllo della mediation evidence deve essere citato  in qualità di respondent alla domanda e deve ricevere una copia della citazione[78].

Il documento che richiede la prova a supporto del richiedente deve contenere la dimostrazione che:

(a) tutte le parti che hanno partecipato alla mediazione sono d’accordo  a che si verifichi la disclosure o l’inspection della mediation evidence;

(b)la disclosure o la inspection della mediation evidence sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[79].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[80].

L’art. 50 si dedica alle testimonianze e alle depositions[81].

La regola si applica quando una parte desidera ottenere dal mediatore o da un amministratore di mediazione una mediation evidence attraverso:

a) un mandato di comparizione a testimoniare;

b) una cross-examination autorizzata dalla Corte[82];

c) un ordinanza di deposition[83];

d) un’ordinanza di testimonianza o di produzione di documenti forzate[84];

e) un’ordinanza di deposition orale[85];

Quando la parte agisce in base alle ordinanze predette deve fornire alla Corte elementi di prova che dimostrino-

a) che tutte le parti che hanno mediato siano d’accordo circa l’ottenimento della evidence mediation;

b) l’ottenimento della mediation evidence è necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[86].

Nel valutare una richiesta delle ordinanze sopra viste la Corte può invitare ogni persona, che sia parte o meno, ad esprimere rimostranze in merito[87].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39 ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[88].

La valutazione imparziale (neutral evaluation) in Irlanda del Nord ha luogo nel momento in cui un terzo imparziale, generalmente un esperto in materia, esprime una valutazione non vincolante sul merito della causa.

La conciliazione (conciliation) è simile alla mediazione, ma il terzo (conciliatore) interviene in modo più incisivo.

In ordine al rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Qualitas Conciliation Service che è un’associazione di commercianti e imprese di vari settori: arredamento, rivestimento di pavimenti, cucine, bagni e serre.

I loro membri rappresentano circa il 50% del fatturato di questi settori. Offre una conciliazione gratuita e una risoluzione dei conflitti a basso costo.

L’indipendenza è garantita da un comitato consultivo che comprende i rappresentanti delle Trading Standards, delle associazioni dei consumatori, dei servizi giuridici, delle organizzazioni di consulenza ai consumatori e dei dettaglianti. Questo comitato riesamina tutte le decisioni adottate.

Della conciliazione dell’ACAS abbiamo già parlato: aggiungiamo qui che l’organizzazione è tenuta a tentare la composizione di controversie in materia di diritto del lavoro che siano già in atto o che potrebbero essere promosse dinanzi al giudice del lavoro.

Alla conciliazione però si aggiunge presso ACAS un altro strumento: gli accordi di compromesso che possono venire in campo in linea preventiva o a lite in corso. Essi possono costituire una forma rapida e confidenziale di risoluzione dei conflitti, ma sono limitati a un particolare tipo di reclamo.

A differenza degli accordi conclusi sotto l’egida dell’ACAS non possono offrire una soluzione generale e definitiva per tutte le controversie di lavoro.

Si parla di determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination) quando si ricorre infine a un esperto indipendente (consulente tecnico) per risolvere una questione.

La Expert determination è una procedura flessibile alternativa per la risoluzione delle controversie in base alla decisione di un terzo indipendente: l’esperto.

I disputanti che vogliono utilizzarla spesso sono d’accordo nel fatto di essere vincolati dalle decisioni appunto di un esperto indipendente.

È forse il modo più rapido e più efficace per risolvere le controversie che sono relativamente semplici nel contenuto o che sono essenzialmente di natura tecnica.

I settori di maggior utilizzo sono l’hi-tech, l’IT, e l’ambito dei prodotti chimici e farmaceutici.

L’esperto di solito ha come parametri base la legge, ma anche le sue conoscenze personali.

L’esperto non è un arbitro e la procedura di determinazione non costituisce arbitrato ai sensi di legge: e ciò perché fondamentalmente può decidere in basi a parametri che non verrebbero mai accettati in arbitrato od in un normale processo; inoltre l’apporto delle parti e le loro richieste possono rivelarsi anche inutili ai fini della determinazione.

L’esperto deve adottare procedure adeguate alle circostanze del caso concreto, evitando inutili ritardi e costi, in modo da fornire un mezzo rapido, economico ed equo di determinazione della controversia.

L’esperto deve essere indipendente e deve agire in modo equo e imparziale tra le parti, deve rispettare il diritto di ogni parte di difendersi e di presentare osservazioni sullo svolgimento del procedimento.

In Irlanda del Nord non esistono organizzazioni di esperti, ma essi vengono di norma nominati volta per volta dai propri ordini professionali.

La valutazione neutrale (neutral evaluation) è una sorta di ibrido tra mediazione ed arbitrato.

 L’idea è che le parti di una controversia si  incontrino volontariamente con una terza parte neutrale e presentino il loro caso al neutro come farebbero durante un arbitrato.

Al termine della presentazione, il neutro rende una decisione consultiva come se fosse un arbitro. La decisione è essenzialmente una previsione del risultato che il neutro si aspetta da un giudice sulla base delle prove e gli argomenti presentati dalle parti.

Nel corso di questo procedura, le parti possono avvicinarsi a una soluzione negoziata. Il neutro può quindi chiedere alle parti se vogliano cercare di mediare la loro controversia. Tale richiesta può intervemire prima o dopo che il neutro ha reso la sua decisione. Naturalmente, tutte le parti in questo caso devono accettare il cambiamento del ruolo del neutro da esperto a mediatore.

In Scozia sono presenti tutti gli strumenti ADR che vengono utilizzati dagli altri paesi del Regno Unito.

Il ricorso alla mediazione è consentito in tutti i settori del diritto[89]. Si ricorre con maggior frequenza a questo strumento nei conflitti familiari e nelle liti di vicinato, nelle controversie sulle discriminazioni nei confronti dei disabili ed in quelle commerciali.

La professione di mediatore, figura di recente istituzione in Scozia[90], non è regolata dalla legge; la mediazione non è considerata condizione di procedibilità per iniziare i procedimenti giurisdizionali. La mediazione è quindi del tutto facoltativa. Si è scelta la via volontaria perché si ritiene che se le parti fossero costrette a mediare il risultato della mediazione non potrebbe essere di loro piena soddisfazione. Si ritiene però che il Giudice debba incoraggiare la mediazione stessa fin dagli stadi iniziali del processo perché il metodo alternativo è rapido e poco costoso. (v. http://www.scotcourts.gov.uk/civilcourtsreview/Responses_to_the_Consultation_Paper/M/Mediation_Scotland.pdf )

Circa i costi della mediazione si può usufruire di un aiuto da parte dello Scottish Legal Aid Board ( v. http://www.slab.org.uk/), sia per la mediazione familiare, sia per quella non familiare.

Interessante è il motore di ricerca dello Scottish mediation register[91] che consente di cercare mediatori facenti parte dell’organizzazione e non in Scozia ed Inghilterra con riferimento a ben  dieci tipi di controversie.

Lo stesso governo scozzese ha fornito la propria assistenza alle attività della Rete di mediazione scozzese (SMN) e allo sviluppo del Registro scozzese della mediazione (Scottish Mediation Register, SMR).

Presso lo  Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui subentra per un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore (due mediazioni) di co-mediazione con un mediatore esperto.

Il mediatore deve poi seguire delle linee guida ed il codice etico dei mediatori europei[92].

Il costo della mediazione varia in funzione del mediatore e non è regolato dallo Stato.

La mediazione è solitamente gratuita per il singolo utente in caso di controversia che riguardi i minori, le liti di vicinato e comunità, esigenze di ulteriori mezzi di sostegno e conciliazione per discriminazioni fondate su disabilità.

Gli onorari dei mediatori privati si collocano tra 200 GBP e 2000 GBP e oltre al giorno (da 230 € in poi).

Da ultimo in data 21 marzo 2011 è stato pubblicata[93] la legge che attua la direttiva sulla mediazione transfrontaliera e che è entrata in vigore in Scozia  il 6 aprile 2001.

Tale disciplina si sofferma per lo più sul principio di riservatezza e detta regole sulla decorrenza della prescrizione in caso di mediazione cross-border[94].

Per la definizione di mediazione, di  mediatore e di controversia transfrontaliera si fa riferimento a quelle della direttiva 52/08[95].

Ai sensi di questa legge di attuazione della direttiva 52/08 si può dire che una mediazione inizia quando tutte le parti si sono accordate in merito[96].

Si precisano subito i termini della confidenzialità della procedura: un mediatore, o una persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione in relazione ad una controversia concernente questioni transfrontaliere non deve essere obbligato, in qualsiasi procedimento civile o di arbitrato a testimoniare, o produrre qualsiasi cosa,  in merito a tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[97].

Il precedente disposto non si applica però quando tutte le parti si accordino o  nelle circostanze indicate dai paragrafi (a) o (b) dell’art. 7.1 della direttiva[98].

In merito alla prescrizione viene emendata la sottosezione 14 del The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973 (a).

La disciplina della prescrizione è in Scozia molto precisa ed articolata in diversi provvedimenti di legge.

Si prevede in sostanza che in relazione alle mediazioni aventi ad oggetto le controversie transfrontaliere il termine di prescrizione scada il giorno successivo allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa[99].

E la mediazione si intende conclusa ai fini della prescrizione quando:

A) Tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia;

(B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione;

(C) una parte si ritira dalla mediazione, il che accade quando (I) una parte informa le altre del ritiro, (II) nel caso in cui una mediazione coinvolga due parti, spirino 14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra di confermare il loro ritiro,  senza che abbia ricevuto risposta, o (III) nel caso in cui una mediazione coinvolga più di due parti, una parte informi le parti rimanenti che non ha ricevuto risposta nei 14 giorni successivi alla richiesta inviata ad altra parte di confermare il ritiro di quest’ultima;

(D) siano trascorsi 14 giorni dalla data in cui è cessata la permanenza in carica del mediatore (per morte, dimissioni od altro) ed un mediatore non sia stato nominato in sostituzione.

La prescrizione scadrà il giorno successivo  allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa, anche se la procedura attenga al risarcimento da diffamazione, molestia, lesione personale che cagioni o meno la morte[100], proventi da reato.

Lo stesso principio vale nel caso di trasmissione del possesso in assenza di buona fede: la legge scozzese[101] prevede  che  in caso di  cessione di beni effettuata non in buona fede qualsiasi persona che sia proprietario immediatamente prima della cessione, abbia il diritto entro il termine di un anno dalla data della cessione di riprendere possesso dei beni.

Il termine annuale dunque spirerà il giorno successivo alla decorrenza di 8 settimane dalla data in cui la mediazione transfrontaliera in riguardo si è conclusa.

La legge sulle locazioni prevede poi che qualora l’inquilino abbia diritto di recuperare alcuna somma presso il proprietario di casa deve farlo entro il termine di due anni[102]. Nel caso di mediazione si applicherà in tema di prescrizione la disciplina vista più sopra.

In ultimo la disciplina della mediazione transfrontaliera investe i rapporti familiari.

L’art. 28 c. 8  della Legge sul diritto di famiglia[103]  disciplina le conseguenze finanziarie nel caso di fine di una convivenza per cause diverse dalla morte e dispone che  sussiste un anno di tempo per rivendicare presso il convivente somme di denaro.

L’art. 29 c. 6 del Legge sul diritto di famiglia prevede poi nel caso di morte del convivente residente in Scozia che non abbia fatto testamento il superstite abbia sei mesi per rivendicare somme a vario titolo e al di fuori della massa ereditaria.

In tali ipotesi dunque i termini sono allungati di 8 settimane dalla conclusione della mediazione transfrontaliera, qualora lo spirare avvenga nelle more della procedura.


[1] Sono finanziati dallo Stato.

[2] Sono finanziati dalle categorie interessate.

[3] In pratica la maggior parte dei casi il risarcimento non ha superato i 3.000 euro.

[7] Il Parliamentary Ombudsman svolge indagini sui reclami relativi a casi di cattiva amministrazione dei ministeri e di altri organi del settore pubblico.

Lo Health Service Ombudsman si occupa dei reclami che evidenziano le sofferenze o le ingiustizie causate dalla malasanità, dalla cattiva amministrazione o dalla mancata prestazione di servizio del sistema sanitario nazionale.

[9] In tal guisa è conosciuto come The Pension Protection Fund Ombusdam.

[11] Il Mediatore della polizia è nominato da Sua Maestà per un mandato di sette anni. Cfr. http://www.policeombudsman.org

[14] H M Revenue & Customs, The Valuation Office Agency,The Insolvency Service.

[25] Le autorità principali sono le seguenti: Department of Agriculture and Rural Development (DARD), Department of the Environment (DOE) Northern Ireland, Food Standards Agency Northern Ireland, Health & Safety Executive Northern Ireland, Northern Ireland Local Government Association, Northern Ireland Environment Agency (NIEA), Northern Ireland Assembly, Northern Ireland Audit Office, Northern Ireland Executive, Northern Ireland Office, Northern Ireland Water, Northern Ireland Authority for Utility Regulation (NIAUR), Planning Service Northern Ireland, Rivers Agency Northern Ireland, Roads Service Northern Ireland.

[26] Assistenza e consulenza ai consumatori sono fornite in merito dai “Trading standards departments” (http://www.tradingstandards.gov.uk/) e dai “Citizens Advice Bureaux” (http://www.citizensadvice.org.uk/. Vi sono poi organizzazioni che svolgono un ruolo attivo ed aiutano il consumatore a presentare reclamo;  ricordiamo qui un’organizzazione indipendente (Howtocomplain; in http://www.howtocomplain.com/) ed un’altra governativa che aiuta a presentare reclamo presso la sezione locale del Trading standards department.

[27] Vi sono elenchi di Autorità a seconda dei settori (http://www.howtocomplain.com/regulatorybodies/); possiamo citarne qui di seguito alcune a titolo meramente esemplificativo: Associazione dei Dottori Commercialisti (ACCA), Associazione degli assicuratori britannici (ABI), Associazione delle Agenzie di viaggio inglesi (ABTA), Associazione delle Agenzie di Viaggio Indipendenti (AITO), British Insurance Brokers Association (BIBA) ecc.

[28] Lo stesso potremmo dire della determinazione a mezzo di consulenti tecnici.

[30] Cfr.  http://www.direct.gov.uk per ulteriori utili indicazioni sulla risoluzione dei conflitti o delle controversie di lavoro.

[31] In precedenza comunque l’ACAS gestiva arbitrati sin dal 1975, ma essi non erano vincolanti giuridicamente. Cfr. A. SEN,  The role of Acas in dispute resolution, in IDS Pay Report 1054, in http://www.acas.org.uk,  Agosto 2010.

[32] Advisory, Conciliation and Arbitration Service – Servizio di consulenza, conciliazione e arbitrato. Cfr. http://www.acas.org.uk

[33] Ciò accade ad esempio per le forze di polizia.

[34]ACAS ha adottato un codice etico che prevede il ricorso alle migliori pratiche nelle controversie di diritto del lavoro.

[35] Access to Justice (Northern Ireland) Order 2003.

[37] Dal 25 marzo 2011 in verità ce n’è una che regola i procedimenti davanti alla High Court; il Codice di Rito come sappiamo ha poi ricevuto modifiche in tal senso.

[38] Cfr. La bozza di contratto di mediazione sul sito http://www.lawsoc-ni.org/role-of-the-law-society/resolving-disputes/

[39] Cfr. LRA Labour Relations Agency che offre un servizio di mediazione.

[41] http://www.lra.org.uk. Questa organizzazione si occupa anche di arbitrato unitamente all’ACAS.

[42] Le Autorità ritengono che solo una mediazione volontaria possa attagliarsi alle fattispecie familiari.

[43] Si tratta delle controversie sorte da un divorzio o da una separazione nell’ambito della legislazione nazionale.

[44] Cfr. The Declarations of Parentage (Allocation of Proceedings) Order (Northern Ireland) 2002 in http://www.legislation.gov.uk

[45] Il provvedimento è stato pubblicato il 23 marzo 2011.

[46] Department of Finance and Personnel, Explanatory memorandum TO  The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) 2011.

[47] Ci si riferisce in particolare all’art. 4 della direttiva che chiede di incoraggiare la diffusione di codici di condotta volontari dei mediatori e di organizzare la in un determinato modo il servizio di mediazione.

[48] Art. 1 c. 2 e 3.

[49] Art. 2 c. 2.

[50] Art. 3 c. 1.

[51] Art. 3 c. 2.

[52] Schedule 9 to the Land Registration Act (Northern Ireland).

[53] Art. 27AA Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970.

[54] La modifica è entrata in vigore il 25 di marzo 2011.

[55] Department of Justice, Explanatory memorandum to the rules of the court of judicature (Northern Ireland) (Amendment) 2011.

[56] Schedule 1 Part III Mediation.  Questa terza parte viene inserita nell’Order 1 della Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980,  e ciò in ottemperanza dell’art. 5 c. 1 della direttiva 52/08.

[57] Order: 56A, Mediation and Conciliation : S.I. No. 502 of 2010 in http://www.courts.ie/

[58] La parte V della Schedule 2delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 2011 riforma l’ordine 71 delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980.

 [59] Ed in particolare nella rule 78,23 del Civil  Procedure (Amendment) rules 2011.

[60] È una divisione creata nel 1920 che ha sede in Belfast. Ha una giurisdizione civile e penale, ed una specifica per limitare le azioni illegali da parte delle autorità pubbliche.

[61] È un organo con giurisdizione originaria che opera per la Corte, ma non dipende da essa.  Tiene udienza in camera di consiglio, si occupa di tassazione e funge anche da arbitro (una figura simile la troviamo anche in California).

[62] Art. 46.

[63] Si tratta della citazione in giudizio davanti alla High court in casi relativi alla proprietà immobiliare o per la gestione di un patrimonio.

[64] Par. 1.

[65] Par. 2.

[66] Par. 3

[67] Par. 4

[68] Par. 5.

[69] Par. 6.

[70] Par. 7.

[71] Par. 8. È identico alla Rule 78.24.7 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[72] Par. 9. È identico alla Rule 78.24.8 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[73] Par. 10.

[74] Par. 11.

[75] Par. 12.

[76] Art. 48. Corrisponde alla Rule 78.25 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[77] Art. 49 c. 1.

[78] Art. 49 c. 2.

[79] Art. 49 c. 3 che corrisponde alla Parte 35.3.3 del Family Procedure Rules 2010.

[80]Art. 49 c.  4 che ha tenore analogo alla Parte 35.3.4.

[81] La norma corrisponde alla a parte 35.4 del Family Procedure Rules 2010.

[82]under rule 38, rule 2(3) or rule 19”.

[83]under Order 39,  rule 1. V. per la definizione di evidence deposition.

[84]under Order 39, rule 3”.

[85]under Order 39 rule 4”; art. 50 c. 1.

[86] Art. 50 c. 2.

[87] Art. 50 c. 3 corrispondente  alla Parte 35.4.3 del Family Procedure Rules 2010.

[88] Parte 35.4.4.

[90] Sul sito dello Scottish mediation register si avverte addirittura che tale professione allo stato attuale non consente di poter ricavare un reddito sufficiente ai propri bisogni.

[91] http://www.scottishmediation.org.uk/

Lo scopo del Registro scozzese della mediazione è assicurare agli utenti la qualità professionale dei mediatori prescelti, certificandone il rispetto dei requisiti minimi. Tali requisiti sono stabiliti da una Commissione per i requisiti indipendente. I mediatori che figurano nell‘SMR possono definirsi “Mediatore iscritto nel registro della mediazione scozzese“ e utilizzare il logo dell’SMR accanto al nome.

Dopo che l’organo di regolamentazione ha certificato che il mediatore rispetta gli ulteriori requisiti di settore previsti dall’organo stesso, accanto al nome del mediatore iscritto nel registro potrà essere  inserito un altro simbolo riconosciuto dal suddetto organo.

[93] Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 – The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011 in http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[94] La maggiorparte delle norme modificano appunto la disciplina sulla prescrizione ossia The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973.

[95] Così si dispone emendando l’art. 14 c. 2 Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973. Ma la stessa emenda si produce ai fini della prescrizione regolata dalla legge sulla polizia mortuaria in riferimento ai proventi da reato (Section 171 Coroners and Justice Act 2009(c. 25)), alle norme sulla trasmissione del possesso dei beni in proprietà (Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a)), alla disciplina che attiene al recupero da parte dell’inqulino delle somme dovute dal padrone di casa (Section 37A Rent (Scotland) Act 1984) ed infine con riferimento al diritto di famiglia (section 21/A Family Law (Scotland) Act 2006). In ultimo queste definizioni varranno anche se la mediazione transfrontaliera debba intervenire nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

E dunque le definizioni di riferimento per le discipline succitate sono le seguenti:

Art. 3 della direttiva 52/08

a) per “mediazione” si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;

b) per “mediatore” si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Art. 2 della direttiva 52/08

1. Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui:

a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;

b) il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;

c) l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o d) ai fini dell’articolo 5, un invito è rivolto alle parti.

2. In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

3. Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.

[96] Art. 1 c. 3.

[97] Art. 3 c. 1.

[98] Art. 7 direttiva 52/08 (omissis)

a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

[99] “1A) Il periodo di prescrizione relativo alle controversie transfrontaliere è esteso quando l’ultimo giorno dovrebbe cadere:

a) nelle otto settimane successive alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude;

b) alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude; o

c) dopo la data in cui tutte le parti della controversia decidono di partecipare ad una mediazione che riguarda la controversia, ma prima della data in cui la mediazione come finisce.

1B) Se si applica la sottosezione 1A) il periodo di prescrizione viene esteso in modo che scada il giorno successivo allo spirare delle otto settimane dopo cui la mediazione si è conclusa”.

[100] In tali casi la disciplina varrà anche se la mediazione transfrontaliera debba tenersi nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

[101] Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a).

[102] Section 37 c. 3 Rent (Scotland) Act 1984.

[103] Family Law (Scotland) Act 2006

Sistemi di composizione dei Conflitti nel Regno Unito: Inghilterra e Galles (parte I)

Caro lettore, ti chiedo in avvio di questo contributo, pazienza, comprensione e  conforto.

In Italia la mediazione civile e commerciale sta vivendo un momento davvero triste e con lei tante persone che in essa credono e  che hanno dedicato a lei buona parte della loro vita.

Come si può vedere dalla piccola foto 48 paesi del mondo seguono  e hanno seguito dal 25 febbraio 2012 questo blog .

Anche se uno solo dei cittadini di quei paesi esprimesse un parere sulla mediazione, potremmo far conoscere agli Italiani  l’importanza della mediazione nel mondo.

Il mio impegno continuerà su questo blog qualsiasi cosa accada, ma ho bisogno di sentirti vicino.

Grazie

Carlo Alberto Calcagno

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Bisogna dire subito che la diffusione dei metodi ADR è stata nello scorso decennio una delle principali preoccupazioni del governo britannico.

Basti ricordare che nel 2001 il Governo introdusse un programma (the ADR Pledge) in base a cui tutti i dipartimenti governativi e le loro agenzie avrebbero dovuto utilizzare forme di  ADR quando fossero appropriate e con il consenso delle controparti in disputa.

Il programma  è stato ultimamente rinnovato ed esteso, per incoraggiare tutte le autorità locali a raccomandare l’uso degli ADR nei casi appunto in cui risulti appropriato[1].

Inoltre l’attuale convinzione del Ministero della Giustizia è che spesso i contendenti scelgono una via contenziosa che non è affatto necessaria[2], perché non sono a conoscenza di alternative o non sono state informate a dovere di queste alternative quando ricevono una consulenza legale o in taluni casi, che non sono la maggioranza, perché hanno il desiderio di punire il loro avversario piuttosto che concentrarsi sul cuore del problema[3].

Conseguentemente il Ministero ha intenzione di incentivare in particolare le forme di mediazione attraverso tutti i canali e ritiene cruciale in merito l’applicazione del sistema giudiziario[4].

Premesso ciò in Inghilterra ed in Galles[5]  il primo strumento che viene in campo è l’arbitrato che è disciplinato dall’Arbitration Act 1996[6], applicabile anche alle controversie  nell’Irlanda del Nord. Inoltre le parti della legge che attengono alle controversie di consumo vigono attualmente anche in Scozia.

L’arbitrato è utilizzato ampiamente per le controversie internazionali,  quelle tra grandi aziende, nel diritto del lavoro[7], e appunto nelle controversie di consumo[8].

Lo schema dell’arbitrato è lineare: un terzo indipendente considera entrambi i lati della disputa, ed assume una decisione che la risolve.

L’arbitro è imparziale, e la sua decisione, nella maggior parte dei casi, è legalmente vincolante per entrambe le parti: non è possibile quindi di norma adire il tribunale se non si è soddisfatti della decisione arbitrale.

A fronte delle diverse materie di applicazione ci sono differenti tipologie di arbitrato nel Regno Unito che hanno ordinariamente in comune in seguenti elementi: l’arbitrato è uno strumento privato volontario; una volta che hanno deciso di utilizzarlo e il procedimento è iniziato, le parti operano una rinuncia al  diritto di risolvere la questione in tribunale o attraverso altri strumenti; la decisione è assunta da un terzo e non dalle persone coinvolte; l’arbitro decide spesso sulla base di informazioni scritte[9]; se si tiene una udienza, è probabile che essa sia meno formale di quella che si celebra in un processo; la decisione è definitiva e vincolante e può essere impugnata solo per ben precisi motivi.

I contratti contengono spesso una clausola compromissoria che viene utilizzata per risolvere qualsiasi controversia tra le parti e che viene concordata al momento della firma del contratto a cui la clausola accede.

Se si firma un contratto con una clausola compromissoria di solito essa è vincolante.

L’unica eccezione è costituita dai contratti di consumo: se il valore della controversia è inferiore al limite di modesta entità (di solito 5.000 £ in Inghilterra e Galles), la clausola compromissoria non è vincolante per il consumatore.

Le parti del contratto di solito possono scegliere un arbitro, a condizione che la scelta sia condivisa.

Le parti possono scegliere un arbitro unico, con esperienza in materia, oppure selezionare un collegio arbitrale di tre o cinque arbitri[10].

Alcune tipologie arbitrali sono gestite per conto di un settore di consumo come ad esempio l’industria dei viaggi: è in tal caso la stessa organizzazione a gestire il sistema e a nominare un arbitro indipendente.

Nelle controversie di lavoro l’arbitro è nominato dall’ACAS in base al suo pannello di arbitri indipendenti.

L’Arbitration Act 1996 stabilisce una ventina di norme inderogabili che attengono al funzionamento dell’istituto[11].

Tuttavia, l’arbitrato è meno costoso, meno formale e più flessibile del trial, le regole inerenti alle prova non sono così rigide, e le parti di solito possono  avere voce in capitolo su come vogliono effettuare le audizioni.

Dopo aver esaminato le parti, l’arbitro emette una definitiva e vincolante detta award, che può essere basata su buone pratiche e ragionevolezza, nonché sulla legge. La decisione di norma è motivata. Vi sono scarsi motivi di impugnazione che attengono per lo più al fatto che gli arbitri si siano comportati in modo sleale

L’arbitrato ABTA prevede un procedimento di appello, ma il costo è notevole anche in caso di vittoria.

L’award  può essere dotato di esecutività dalle Corti.

Il costo di arbitrato varia.

L’arbitrato ACAS è gratuito per datori di lavoro e dipendenti.

Gli arbitrati tramite IDRS[12] che funzionano tramite gli ordini professionali o le associazioni di categoria, come ABTA[13], sono sovvenzionati dall’industria.

Essi sono di solito gratuiti per il consumatore oppure richiedono il pagamento di una tassa  proporzionata all’entità del credito. I costi di un arbitrato privato tendono invece ad essere significativamente più elevati[14].

In Inghilterra e Galles sono utilizzabili anche altri e variegati strumenti ADR:  la   mediazione, la valutazione imparziale[15], gli atti delle autorità di autoregolamentazione[16], la conciliazione giudiziale, la determinazione attraverso consulenti tecnici[17], l’inchiesta imparziale[18] e il medarb.

La mediazione è utilizzata sempre più spesso in molti settori ed anche in conflitti multi parte o addirittura in conflitti che coinvolgono intere comunità. Gli ambiti di maggiore utilizzo sono:

  • cause commerciali,
  • casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico,
  • questioni di lavoro,
  • rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini,
  • beni di consumo e servizi,
  • divorzio e separazione,
  • istruzione – Scuole, istituti, università,
  • discriminazione,
  • locazioni,
  • politica internazionale,
  • rapporti di vicinato,
  • controversie di modesta entità,
  • crimini di odio razziale,
  • disagio giovanile: senzatetto, crimini ecc.[19]

Ma il Ministero della Giustizia inglese ritiene che non è tanto la materia che determina l’utilizzabilità della mediazione quanto l’assenza di determinati indicatori contrari: entrambe le parti sono riluttanti, un primo tentativo di mediazione è fallito, si desidera affermare un precedente, si desidera una pubblica decisione, il potere tra le parti è troppo sbilanciato, le parti hanno un background culturale che non contempla la mediazione[20].

Sono invece considerati indicatori favorevoli se:

  • il risultato desiderato è diverso da quello ottenibile in Corte,
  • si vuole ottenere una soluzione rapida,
  • il procedimento legale è percepito come una fatica,
  • vi è tra le parti una relazione di lungo termine, sussistono più litigi o conflitti rispetto a quelli espressi nel processo,
  • è importante la confidenzialità con la possibilità di sessioni separate,
  • più parti sono coinvolte nel conflitto rispetto a quelle processuali, è essenziale una soluzione di lunga durata.

Per affrontare in dettaglio la procedura di mediation in Inghilterra e Galles bisogna tuttavia dare prima un cenno ai cambiamenti del sistema giudiziario realizzati a seguito della pubblicazione nel 1996[21] di un rapporto di Lord Woolf[22], in cui la giustizia veniva definita lenta, costosa e fonte di disuguaglianza e si proponevano delle soluzioni al riguardo.

Nel  1997 con il Civile Procedure Act si è dunque creato un comitato (Civil Procedure Act Committee) a cui si è dato il potere di creare delle norme di procedura civile.

Nel 1998 il Comitato ha licenziato the Civil Procedure Rules (CPR).  L’intenzione era quella di creare una procedura civile unica per le materie di competenza della Civil Division of the Court of Appeal, della  High Court e delle  County courts[23].

Questa procedura civile unica (CPR) aveva diversi obiettivi, due dei più importanti erano il miglioramento dell’accesso alla giustizia attraverso procedure trasparenti e semplificate e la riduzione dei costi, o almeno il mantenimento sotto controllo del costo del contenzioso civile in Inghilterra e Galles.

Si è stabilito dunque e in primo luogo il principio per cui tutte le azioni giudiziarie ad eccezione di quella di risarcimento per il reato di diffamazione, fossero di competenza per materia delle Corti di Contea.

E si è prevista anche una competenza per valore sempre delle Corti di Contea al di sotto delle £ 15.000 (£ 50.000 per le lesioni personali).

La riforma ha previsto che ogni domanda giudiziaria cominci attraverso al compilazione di un modulo semplificato[24].

Le norme del CPR cercano poi di diffondere il principio per cui il contenzioso sia da evitare, ove possibile, e si debbano incoraggiare i metodi ADR[25], si stabiliscono anche incentivi finanziari  per le parti che risolvano il loro conflitto nelle prime fasi del processo e si incoraggia l’uso di protocolli preventivi del giudizio.

Tali protocolli usano locuzioni standard in merito: “Le parti dovrebbero valutare se una qualche forma di procedura di risoluzione alternativa delle controversie sia più adatta del contenzioso, ed in caso affermativo, si dovrebbero sforzare di stabilire quale forma adottare”.

Sia all’attore che al convenuto può essere richiesto da parte della Corte di spiegare quali mezzi alternativi di soluzione alla loro controversia sono stati considerati.

I Tribunali ritengono che il contenzioso dovrebbe essere l’ultima risorsa e che le domande non devono essere istruite prematuramente quando una soluzione è ancora in fase di studio. Le Parti vanno avvertite delle conseguenze  se questa regola non è seguita e sul fatto che poi il giudice deve tener conto del  loro comportamento nel determinare i costi.

Le corti superiori, in particolare le Corte d’Appello, hanno dato il loro sostegno nel predisporre ordinanze  che riflettessero lo spirito e la lettera del protocolli preventivi del giudizio (pre-action protocols).

Purtroppo i protocolli di preventivi del giudizio sono a volte ignorati dalle parti e dai loro rappresentanti legali: una ricerca mostra che le parti rappresentati da un avvocato scelgono la mediazione molto meno spesso di quanto lo facciano le parti non rappresentate[26]; così si  esprime il Ministero della Giustizia ancora nel 2011[27]  che però ricorda anche tre casi importanti in cui si è provveduto a valutare il comportamento delle parti[28].

Per ridurre i costi nel Regno Unito si sono inoltre individuati tre canali di percorrenza  (tracks) in cui  si può dire che si convogliano le domande di giustizia: small claim track, fast track e multi track.

Vi è in primo luogo la small claim track che riguarda le pretese al di sotto delle £ 5.000[29].

Le tasse giudiziarie in caso di assegnazione alla small claim track qui vanno da un minimo di £ 25 ad un massimo di £ 100[30].

Nei casi convogliati nella small claim track la condanna di regola non comporta che si debbano pagare anche le spese legali; se si dà mandato ad un avvocato si sopporteranno dunque le proprie spese ed è per questo motivo che per i crediti di scarso valore di solito non si utilizza la rappresentanza legale.

Le parti non sono comunque abbandonate a sé stesse perché possono fruire dell’aiuto di un “consulente laico” del Citizen Advice Bureau[31]; il suo consiglio può avere una certa rilevanza se ad esempio il reclamo è stato per qualche motivo incasellato nel canale di percorrenza sbagliato oppure se non si conosce il termine di decadenza dall’azione esperibile in giudizio[32] o ancora non si riesce a compilare il claim form oppure si ignora la terminologia da utilizzarsi per invocare il pagamento degli interessi[33].

È possibile inoltre ottenere la consulenza legale (e non quindi la rappresentanza) di un avvocato nell’ambito del regime di aiuto legale[34].

Per ottenere il risarcimento non si può tuttavia adire direttamente la Corte di Contea[35]: se un televisore ad esempio non funziona bisogna prima inoltrare reclamo al venditore; in assenza di reclamo il giudice potrebbe, infatti, assumere provvedimenti penalizzanti in relazione al regime delle spese.

Può anche accadere che se viene depositato il form claim[36] senza inoltrare reclamo, il giudice dia al ricorrente-acquirente un mese di tempo per contattare per iscritto il convenuto-venditore o che comunque invii le parti da un mediatore.

Vi è all’uopo un ufficiale di mediazione con sede presso il tribunale di modesta entità.

La mediazione però è gratuita solo dopo che si è pagata la tassa giudiziaria.

La fast track riguarda le dispute di valore superiore alle 5.000 sterline ed originariamente inferiore alle 15.000 (dal 6 aprile 2009 la somma è stata innalzata a 25.000 sterline): in tal caso i costi sono fissi[37], mentre per la multi-track (sopra le 25.000 sterline da ultimo)i costisono stabiliti dal tribunale.

I casi attribuiti alla fast track  devono essere trattati entro 30 settimane[38].

I casi di valore superiore alle £ 25.000 sono assegnati alla multi-track e sono trattati dal giudice in case management.

La complessità del caso può determinare comunque il passaggio da una canale all’altro[39].

Le parti in Inghilterra e Galles sono in generale obbligate ad affrontare il contenzioso in modo cooperativo[40] ed il giudice gestisce i tempi del caso.

Appena depositato l’atto introduttivo la Corte invia, come vedremo più approfonditamente più avanti, un questionario in cui chiede alle parti se vogliano aggiornare il processo per un mese in modo da trovare un accordo.

Sempre in chiave di deflazione e di risparmio dei costi, entrambe le parti vengono messe in grado di farsi delle offerte di transazione (offer to settle)[41]; il giudice viene a conoscenza che dette offerte sono state rifiutate solo successivamente alla decisione del merito della controversia e all’esclusivo  fine di attribuire le spese; se l’attore ha ottenuto meno di quello che gli è stato offerto dal convenuto, può essere condannato[42] a pagare i costi che lo stesso convenuto ha affrontato successivamente al rifiuto della offerta[43].

Se è invece il convenuto ad ottenere di meno scatta la regola della soccombenza oltre al pagamento degli interessi dalla data del rifiuto sulla somma riconosciuta all’attore in sentenza[44].

Aggiungiamo ancora qui che il 1° aprile 2011 è stato istituita The Her Majesty’s Courts and Tribunals Service[45](HMCTS), un’agenzia del Ministero della Giustizia che è responsabile per l’amministrazione della giustizia nelle Corti e nei tribunali, in collaborazione con la magistratura.

L’agenzia è responsabile per l’amministrazione delle  corti penali,  civili e familiari e dei tribunali in Inghilterra e Galles e dei non-devolved Tribunals della Scozia e Irlanda del Nord. Essa persegue un sistema giudiziario equo, efficiente ed efficace consegnato da una magistratura indipendente.

Detto questo in pillole ed in generale sul sistema giudiziario inglese e gallese, si può aggiungere che in parallelo alla riforma legislativa nasce nel 1996 per impulso della Central London County Court, il primo schema di mediazione giudiziaria[46].

Si tratta della court-based mediation[47] che fu subito primariamente applicata alle controversie dei collettori fast e multi track, perché qui le parti erano generalmente rappresentati ed i costi processuali erano dunque significativi.

Le altre Corti (a partire da Birmingham) nel successivo decennio ne seguirono l’esempio, adottando propri schemi[48] (di norma court-based mediation o court-associated mediation[49]).

Ma risultò subito chiaro che soltanto le Corti con i distretti più importanti potevano permettersi un apparato amministrativo che potesse gestire uno schema di mediazione ed inoltre la diversificazione degli schemi comportò da subito che i provider di mediazione offrissero servizi di mediazione a costi disuguali.

Così nel 2004 per rimediare alle carenze organizzative  ed uniformare i costi[50] si decise di adottare in Inghilterra ed in Galles un unico strumento, un punto unico telefonico[51], attraverso cui gli utenti ed i provider dovessero passare, denominato the National Mediation Helpline.

Si stabilì inoltre che i provider di mediazione dovessero essere accreditati da un organo governativo, the Civil Mediation Council[52].

E nel 2006 si migliorò ulteriormente il sistema prevedendo presso il National Mediation Helpline un registro dei provider accreditati dal Civil Mediation Council, da cui potessero attingere tutte le Corti[53].

La Manchester County court decise di istituire un progetto pilota per gli small claims che nel 2007-08[54], si tradusse nello Small claim mediation Service (SCMS) che è stato esteso a tutta l’Inghilterra e al Galles, con l’obiettivo di fornire accesso alla mediazione per le azioni di modesta entità (con un valore monetario di £ 5.000 o meno).

Inizialmente si trattava di una mediazione tradizionale gestita in presenza di entrambe le parti, ma fu subito chiaro che la stragrande maggioranza dei casi poteva essere risolta per telefono, con una mediazione navetta telefonica,  fino a quando non venisse  raggiunto l’accordo[55]: negli anni successivi il 96% delle questioni è stata risolta per telefono.

La soddisfazione per questo sistema di risoluzione delle controversie è così alta che l’Association of Her Majesty’s District Judges ha proposto l’obbligatorietà di questo strumento[56] e nel contempo ha osservato che sarebbe ancora più incisivo se consentisse al reclamante di poter recuperare le spese di giudizio[57].

L’attuale Ministero della Giustizia che ha fatto propria la proposta di mediazione preventiva obbligatoria, sta anche valutando se innalzare la soglia della small claim track ( £ 5.000) a 15.000 o addirittura a 25.000 sterline[58].

Si sta vagliando anche l’ipotesi di deferire gli small claim in corso direttamente alla mediazione[59]: ciò sarebbe utile perché aiuterebbe la diffusione della conoscenza dell’istituto, si potrebbe presumere l’impegno delle parti come nel processo, e si favorirebbe la ragionevolezza dei reciproci comportamenti tra le parti e nei confronti del  mediatore[60].

In ultimo il Ministro della Giustizia proponeva  a marzo del 2011 di estendere la disciplina della direttiva 52/08 anche alle questioni domestiche[61]: il problema di fondo per questa estensione pare riguardare l’estensione del principio di riservatezza così come disciplinato dalla direttiva 52/08; si pensa comunque ad un intervento entro il 2015[62].

Come vedremo le riforme che si sono effettuate nei mesi successivi del 2011 hanno riguardato la mera attuazione della direttiva 52/08 ed il diritto familiare; vediamo invece ora come funziona la mediazione attuale nella pratica.

Abbiamo detto che sotto il regime del CPR alle corti viene richiesto di svolgere un potere manageriale particolarmente attivo, che include l’incoraggiamento dell’uso dei metodi ADR come la mediazione.

La parti sono messe in altre parole nelle condizioni di poter mediare in tutti i casi considerati appropriati, perché la corte assegnataria del caso può temporaneamente aggiornare il procedimento (“stayed”)[63] mentre le parti attendono alla mediazione.

Inoltre nelle prime fasi del case management viene inviato alla parti un questionario che richiede se essi vogliano fruire dell’in-house small claims mediation service[64], o per le questioni di maggior valore, se esse vogliano chiedere alla Corte di organizzare una mediazione tramite the National Mediation Helpline (NMH)[65].

L’in-house small claims mediation service viene in campo, come abbiamo già visto, se il valore di un caso è £ 5.000 o meno.

Tuttavia, se si tratta di una pretesa lesione personale il valore scende a £ 1.000. Lo stesso vale nel caso di locazione se si tratti di crediti vantati dal conduttore per piccole riparazioni o altri lavori ai locali.

In alcuni casi, anche se il valore della causa è superiore a £ 5.000 e c’è accordo delle parti, il giudice può assegnare il caso alla small claims track: in tale caso però se il ricorrente perde la causa paga anche i costi del legale di controparte. Se il richiedente vince la causa, è il convenuto ad essere condannato a rimborsare le  spese del ricorrente.

I tipi più comuni di credito trattati in small claims track sono i seguenti: risarcimento per i servizi difettosi forniti (costruzioni, tintoria, garage ecc.), per i beni difettosi (televisori, lavatrici ecc.), controversie tra locatori e conduttori (affitti arretrati o risarcimento per non aver fatto le riparazioni ecc.).

The National Mediation Helpline è appunto, come già detto, un’agenzia governativa che fa da intermediaria tra i richiedenti il servizio di mediazione e i provider di mediazione che sono accreditati.

In pratica si paga la mediazione a questo intermediario sino ad un valore di controversia di £ 50.000 e sopra a questa cifra l’indennità viene contrattata direttamente con l’organismo di mediazione.

Si contatta questo intermediario per valori superiori a £ 5.000 (ma anche inferiori).

Vediamo una tabella esplicativa.

Importo[66] Fee (tassa) Tempo concesso Tempo supplementare
£ 5.000 o meno[67] 50 + IVA100 + IVA 1 ora2 ore £ 50 + IVA all’ora
£ 5.001 a £ 15.000 £ 300 + IVAFast track 3 ore £ 85 + IVA all’ora
£ 15.001 a £ 50.000 £ 425 + IVAMulti-track 4 ore £ 95 + IVA all’ora

In Inghilterra ed in Galles vi è anche un fornitore di mediazione gratuita, LawWorks, che è un ente di beneficenza indipendente. Questo servizio è gratuito per entrambe le parti, se una delle parti possiede i necessari requisiti.

Quando un resistente o ricorrente dimostra al giudice che non possiede mezzi di pagamento (ha un reddito inferiore ad un determinato importo), la mediazione gratuita è automatica.

In altri casi LawWorks valuterà se il richiedente può permettersi di pagare[68].

Vediamo come si articola in pratica il procedimento per giungere ad una sessione di mediazione fast track e multi track.

Quando la Corte riceve la richiesta di avvio di un procedimento[69] inoltra ad entrambe le parti un avviso di difesa (notice of defence[70]), un questionario di allocazione[71] ed un volantino informativo[72] sulla fast track e la multi-track.

Il volantino fornisce molte informazioni su come si svolge un processo nel Regno Unito appunto per i suddetti canali e soprattutto vengono forniti i tempi per ogni step[73] sino all’udienza, cosa che per noi, mi sia permesso un commento, è purtroppo pura fantascienza.

Nel questionario di allocazione in primo luogo il legale conferma che ha spiegato al suo cliente la necessità di cercare un accordo, le opzioni eligibili e la possibilità che le parti siano sanzionate a livello di spese processuali se rifiutano di provare a trattare[74].

Dato che il CPR richiede che si debba tentare di accordarsi prima dell’udienza[75] alle parti viene appunto chiesto se desiderino che il procedimento venga aggiornato per un mese per consentire le trattative, o se preferiscano che venga organizzata una mediazione tramite The National Mediation Helpline[76] o ancora se vogliono arrangiarsi in proprio con i fornitori di mediazione commerciale.

Se per caso l’attore od il convenuto abbiano risposto che non vogliono trattare essi devono spiegare nel form perché non lo ritengano opportuno.

Le parti devono poi addurre la ragione a) per cui del caso si debba occupare una data corte, b) per cui, se del caso, non siano tenuti ad osservare un protocollo di prevenzione del giudizio[77].

Si richiede poi di indicare il valore della disputa, se è stata già richiesta una o più misure (es. summary judgment[78]) e se è stata fissata l’udienza di concessione; segue poi l’eventuale indicazione dei testimoni e degli esperti, l’indicazione di quale track si assume come opportuna[79] per il procedimento e se si voglia condurre una disclosure con mezzi telematici.

Vi sono poi richieste circa i tempi del processo ed i costi che richiedono spesso una cooperazione tra le parti ed infine il tutto si conclude con il pagamento di una preventiva tassa  per la fornitura del questionario allocativo[80].

Allo spirare del termine per rispondere al questionario il caso è assegnato ad un giudice distrettuale per i provvedimenti sull’allocazione nelle tracce, l’aggiornamento del processo e la mediazione.

A questo punto il giudice considera in base all’incartamento che si trova davanti se il caso sia opportunamente trattabile in mediazione.

Se le parti desiderano andare in mediazione può decidere di aggiornare il procedimento per 6 settimane e richiedere alla Corte di contattare The National Mediation Helpline.

Se solo una parte desidera partecipare alla mediazione o nessuna delle parti lo desidera, il giudice considera gli argomenti che sono stati espressi in merito al rifiuto.

Il giudice può anche valutare la necessità di sentire le parti in merito in apposita udienza (allocation hearing) oppure può valutare che il caso vada direttamente al dibattimento dopo l’opportuna allocazione[81].

Nel caso di decisione in ordine alla mediazione il giudice utilizzerà un apposito form[82] e l’ufficiale di mediazione[83] dovrà immediatamente:

a) chiamare per telefono the National Mediation Helpline e comunicare il numero del caso ed il contatto della Corte, il valore del caso – se il valore non è specificato si evincerà dalla domanda;

b) stampare i dettagli anagrafici delle parti e l’indirizzo, il numero di telefono e la mail dei loro avvocati e faxarli al NMH unitamente ai dettagli che individuano il contatto della Corte.

Una volta che il NMH riceve le informazioni invia il caso ad un fornitore di mediazione che nomina un mediatore dopo aver preso un preliminare contatto con le parti.

Entro 28 giorni si tiene la mediazione alla fine della quale le parti hanno sette giorni di tempo per informare la Corte del risultato. Se non vi è accordo il processo continua; se le parti si cono accordate il processo si conclude.

Diamo ora un cenno al procedimento di mediazione inerente alla small claim track.

Quando la Corte riceve la richiesta di avvio di un procedimento  inoltra ad entrambe le parti un defence pack che contiene l’avviso di difesa, il questionario di allocazione N149 ed un volantino informativo EX307  sulla small claim track.

Nel volantino si specifica tra le altre informazioni che se le parti decideranno di partecipare ad una mediazione gratuita risparmieranno il pagamento della tassa d’udienza: ciò logicamente nella speranza di incentivare l’uso dell’ADR.

Il contenuto del questionario di allocazione è analogo a quello che abbiamo descritto più sopra, ma manca l’informativa dell’avvocato perché non è obbligatoria la sua rappresentanza.

Se il modulo viene restituito il giudice distrettuale provvede all’allocazione del caso in base a come le parti hanno risposto alla richiesta di trovare un accordo e alla proposta dell’aggiornamento del processo per un mese; si tiene però anche presente il dato esperienziale:  per l’80% delle controversie di valore inferiore alle 5.000 sterline la mediazione risulta opportuna[84].

Se il caso è affrontabile in mediazione il giudice deve soltanto barrare una casella (anche per aggiornare il procedimento o per allocare il caso alla small claim track o ancora per chiedere alla Corte di fissare l’udienza) di solito nel form 150A di allocazione del caso.

Nella maggiorparte dei casi però non c’è bisogno di aggiornare il processo, specie quando le parti abbiano manifestato un rifiuto di provare a mediare; in tal caso infatti, seppure il giudice abbia deciso di riferire il caso alla mediazione, un aggiornamento ritarderebbe soltanto il corso del processo.

Se il giudice decide di non aggiornare il procedimento, ma vuole invitare le parti a ricorrere alla mediazione di una small claim track farà inserire  nel modello N157 di allocazione alla corrispettiva traccia il seguente paragrafo:

Il giudice ritiene che il suo caso sia adatto ad una mediazione e lei è quindi invitato ad utilizzare lo Small Claims Mediation Service. Questo servizio è gratuito per gli utilizzatori del presente processo.

Un appuntamento per una mediazione può essere preso per telefono (salva la necessità di riferirne alla Corte) o di persona, le parti possono anche mediare senza la necessità di incontrarsi o di parlare tra loro.

La mediazione è di solito limitata ad un’ora ed è riservata.

Se si desidera usufruire di questa offerta di mediazione – o avere maggiori ragguagli sul procedimento di mediazione – bisogna contattare il Mediatore della Corte per telefono (segue numero) o per mail (segue indirizzo di posta) entro sette giorni dal ricevimento dell’ordinanza.

In alternativa se non si vuole partecipare ad una mediazione il processo sarà organizzato come segue…

Se il giudice ritiene che sia opportuno aggiornare il processo andrà inserito nel modulo N24 (stay of settlement) il seguente paragrafo che va aggiunto a quello che abbiamo visto più sopra:

Se in alternativa le parti non vogliono partecipare ad una mediazione, o l’oggetto del contendere non comporta il pagamento di un credito, il caso verrà messo in lista per un’audizione unitamente ad altre iniziative che la Corte vorrà prendere”.

In entrambe i casi se il giudice ha barrato la casella della mediazione l’IT support manager dovrà contattare il mediatore ed inviargli le informazioni che a seconda delle località devono intercorrere tra la Corte ed il mediatore.

Se una parte contatta il Servizio di Mediazione le verrà data informazione sul funzionamento della procedura. Se a seguito di ciò accetta il Servizio di mediazione il Servizio si mette in contatto con l’altra parte per verificare se viene prestato il consenso alla procedura.

Se entrambi le parti concordano di partecipare ad una mediazione il mediatore organizzerà la giornata adatta per una sessione che potrà essere face to face o telefonica.

Durante il primo contatto con le parti sarà detto loro che, accettando la nomina di mediazione, essi accettano di rispettare i termini contenute nel contratto di mediazione.

A seguito della procedura[85] ci potrà essere o meno l’accordo tra le parti.

Se ci sarà un accordo le parti chiedono alle parti di interrompere il processo ovvero richiedono un ordine Tomlin[86].

L’ordine Tomlin è un provvedimento del giudice che consente alle parti di ricorrere al tribunale per far rispettare i termini dell’accordo, evitando la necessità di avviare un nuovo procedimento.

I termini dell’accordo che non fanno parte del provvedimento giudiziario  possono così rimanere riservati, e possono anche riguardare vicende che sono fuori dalla competenza del giudice o che non rientrano in quello che era il caso originario.

Se invece le parti non raggiungono un accordo si terrà l’udienza di small claim.

In questa udienza si devono seguire alcuni principi di funzionamento[87].

Appena giunti bisogna sedere nei posti indicati dall’usciere della Corte. Alcune audizioni si svolgono intorno a un tavolo, alcune di fronte alla scrivania del giudice e, occasionalmente, l’udienza potrà essere anche a porte aperte.

Il giudice vuole conoscere la vicenda per bocca dei diretti interessati.

Se si fa affidamento su qualcun altro per presentare i dettagli della vicenda bisogna chiedere il permesso del giudice.

Durante l’udienza ci sono una serie di regole di comportamento da seguire (come in mediazione d’altronde):

  • Non interrompere il giudice
  • Non interrompere l’altra parte quando parla
  • Non usare parolacce o alzare la voce
  • Non ridere o sogghignare a fronte delle dichiarazioni rese dalla controparte
  • Non definire l’altra parte “bugiarda” o utilizzare eventuali altri nomi (il cattivo comportamento comporterà la espulsione dal tribunale).
  • Dire sempre la verità: la menzogna determina la perdita della causa[88].
  • Non esibire documenti che non sono stati rappresentati alla corte o dall’altra parte senza il permesso del giudice.

Il giudice di solito pronuncia giudizio immediato. Se il caso è  complesso il giudice può differire la pronuncia o riservare la pronuncia a quando i documenti e le prove saranno esaminate.

Una copia scritta della sentenza viene inviata di solito entro una settimana dalla decisione.

La sentenza è normalmente definitiva, ma può essere appellata.

Se  non si adempie entro il termine fissato che di norma è di 7 giorni si può quindi chiedere l’esecuzione[89] della sentenza.

Detto ciò sul funzionamento della mediazione  nelle track aggiungiamo aggiungiamo che il legislatore inglese ha confezionato negli ultimi due anni ben tre provvedimenti che attengono alla materia della mediazione.

Nel 2010 si è provveduto con il Family Procedure Rules[90] a dotare l’Inghilterra ed il Galles di un solo pacchetto di norme con riferimento all’Alta Corte, alle Corti di Contea e ai Tribunali minorili. A tale pacchetto si è aggiunta un’appendice di  carattere pratico.

Il legislatore con questa disciplina persegue quattro obiettivi fondamentali: modernizzazione del linguaggio, snellimento della procedura ed armonizzazione con la procedura civile, messa a disposizione di un unico codice per la pratica; fornitura dello stesso strumento al tutti i livelli giurisdizionali.

La terza parte del Family Procedure Rules è rivolta a disciplinare il potere delle Corti in relazione ai metodi ADR, mentre le sezioni 31, 32 e 34 coprono le procedure di riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti internazionali in materia di famiglia che non sono contemplati nel Codice di rito[91].

La parte 35 riguarda poi l’adeguamento alla direttiva 52/08 in caso di controversie transfrontaliere.

Vediamo qui di seguito il contenuto della terza e della trentacinquesima parte.

La terza parte si diffonde sui poteri del giudice di incoraggiamento delle parti ad utilizzare la risoluzione alternativa delle controversie e per facilitarne l’utilizzo[92].

I poteri di cui sopra fanno salvi i poteri attribuiti al giudice da qualsiasi altra legge o prassi o decreto legislativo o da qualsiasi altro potere.

 Quando la Corte lo desidera aggiorna il procedimento od una sua udienza[93].

Quando la corte ritiene appropriata la risoluzione alternativa delle dispute aggiorna il procedimento, o un’udienza del procedimento, per il tempo che ritiene appropriato  (A) al fine di consentire alle parti di ottenere informazioni e consigli sulla risoluzione alternativa delle controversie, e (B) se le parti sono d’accordo, per consentire di partecipare ad una procedura di risoluzione alternativa della controversia[94].

La corte può dare informazione di propria iniziativa su questa regola e la sua applicazione[95].

Quando la Corte stabilisce un rinvio in base a questa regola può dare indicazioni sui tempi e sulle modalità con sui le parti devono riferire se alcuno dei loro problemi è stato risolto[96].

Se le parti non riferiscono alla Corte della risoluzione di alcuni problemi tramite la procedura di ADR, la corte darà indicazione su come gestire il caso in modo adeguato[97].

La Corte o il cancelliere devono registrare il provvedimento ai sensi di questa regola ed inviarlo prima possibile alle parti.

Se la Corte intende applicare questa regola di propria iniziativa si segue la parte 4.3 del Family Procedure Act[98] (la regola 4 (1) 7 se l’ordine deve essere revocato o variato[99]).

Passiamo ora alle norme sulla mediazione nelle controversie transfrontaliere (parte 35).

Il legislatore inglese[100] riprende le definizioni della direttiva 52/08 in merito al concetto di controversia transfrontaliera, di mediatore e di  mediazione.

La parte 35 c. 1 definisce autonomamente:

  • “l’amministratore di mediazione” che è quella persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione,
  • la “prova di mediazione (mediation evidence)” come quelle informazioni risultanti da o in connessione con una mediazione,
  • le “dispute pertinenti” quelle controversie che consentono un accordo volontario comportante una valutazione economica.

La regola si applica in relazione a procedimenti per ottenere un ristoro economico in cui il richiedente, con il consenso esplicito del convenuto, presenta una domanda per cui un accordo scritto risultante dalla mediazione di un contenzioso pertinente sia dichiarato esecutivo per il fatto di costituire accordo volontario[101].

La Corte non può dare esecuzione ad un accordo volontario in materie che contrastino con la legge dell’Inghilterra e del Galles o che non sia qui suscettibile di esecuzione[102].

Il richiedente deve depositare due copie di un progetto di ordinanza sulla base della domanda[103].

Fatto salvo il paragrafo (5), la domanda deve essere accompagnata dalla prova del consenso esplicito del convenuto[104].

Quando il convenuto ha scritto alla Corte di acconsentire alla richiesta dell’attore, si ritiene che il convenuto abbia dato esplicito consenso all’ordine di esecuzione e il paragrafo (4) non si applica[105].

Le parti devono inoltre compilare dei particolari information form che si riferiscono agli accordi volontari[106].

La successiva parte 35.3 che tratta della mediation evidence[107] si riferisce in particolare alla disclosure[108]e all’inspection[109].

Se una parte del procedimento vuole chiedere la disclosure o l’inspection riguardo ad una mediation evidence che è sotto il controllo del mediatore o dell’amministratore di mediazione, deve prima proporre una domanda[110] ed ottenere l’autorizzazione del tribunale.

Il mediatore o l’amministratore di mediazione[111] che ha il controllo della mediation evidence deve essere citato in qualità di respondent[112] alla domanda e deve essere dotato di una copia dell’application notice[113].

Il documento che richiede la prova a supporto del richiedente deve contenere la dimostrazione che:

(a) tutte le parti che hanno partecipato alla mediazione sono d’accordo  a che si verifichi la disclosure o l’inspection della mediation evidence;

(b)la disclosure o la inspection della mediation evidence sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[114].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza delle parti 21-24, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[115].

La parte 35.4 si dedica alle testimonianze e alle depositions[116].

La regola si applica quando una parte desidera ottenere dal mediatore o da un amministratore di mediazione una mediation evidence attraverso:

a) un mandato di comparizione a testimoniare;

b) una cross-examination[117] autorizzata dalla Corte[118];

c) un ordinanza di deposition[119];

d) un’ordinanza che dispone la testimonianza o richiede la  produzione forzata di documenti[120];

e) un’ordinanza di deposition orale[121];

f) un’ordinanza di deposition fuori dalla giurisdizione del giudice adito[122].

Quando la parte agisce in base alle ordinanze predette deve fornire alla Corte elementi di prova che dimostrino-

a) che tutte le parti che hanno mediato siano d’accordo circa l’ottenimento della mediation evidence;

b) l’ottenimento della mediation evidence è necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo.

Nel valutare una richiesta delle ordinanze sopra viste la Corte può invitare ogni persona, che sia parte o meno, ad esprimere rimostranze in merito[123].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza delle parti 21-24, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[124].

Nel contesto legislativo del CPR si muove anche e da ultimo The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88[125].

Questa disciplina emenda il CPR a seguito di iniziativa governativa e giudiziaria, per l’implementazione di due direttive europee ed in particolare: 1) per assicurare la conformità con il regolamento 1393/2007 relativo alla notificazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale, alla luce della direttiva del Consiglio 77/249/CEE, intesa a facilitare l’esercizio effettivo gli avvocati della libera prestazione dei servizi; per attuare la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti della materia civile e commerciale in materia di mediazione.

L’obiettivo della direttiva è, come sappiamo bene, promuovere il ricorso alla mediazione in alcune controversie transfrontaliere.

A noi interessano qui le modifiche in tema di mediazione transfrontaliera.

L’approccio britannico all’attuazione della direttiva sulla mediazione è stato quello di ridurre al minimo le modifiche legislative necessarie per garantire completa attuazione[126].

A tal fine The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 modifica il CRP in relazione all’articolo 6 (esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione) e all’articolo 7 (riservatezza della mediazione), della direttiva sulla mediazione transfrontaliera[127].

Le principali disposizioni sono contenuti in una nuova sezione III della parte 78, in particolare nelle regole che vanno da 78,23 e 78,28.

La rule 78,23 ci reca sostanzialmente le stesse definizioni che abbiamo già visto nell’art. 35 del Family Procedure Act.

Le definizioni di mediatore, mediazione e mediazione transfrontaliera sono riprese  dalla direttiva 52/08.

Si aggiunge qui quella di “mediation settlement” che indica il contenuto di un accordo scritto derivante da una mediazione, di “mediation settlement agreement” che sta a significare un accordo scritto derivante da una mediazione; Il primo è cioè la nostra convenzione ed il secondo il documento che al contiene.

Si definisce poi infine come “mediation settlement enforcement order” un’ordinanza presa ai sensi della rule 78.24.

Quando le parti, o una delle parti con l’esplicito consenso delle altre, desiderano presentare domanda affinché un “mediation settlement” sia dotato di esecutività, devono seguire (A) se esiste un procedimento aperto in Inghilterra od in Galles, le regole generali per la presentazione di domande tese ad ottenere un’ordinanza dalle Corti[128]; (B) se non esiste un procedimento aperto in Inghilterra od in Galles, le regole della parte 8 come emendata dalla parte 78[129], cioè quella procedura per i reclami che si persegue quando la questione è unicamente di fatto[130].

 Il mediation settlement agreement va allegato all’application notice o al modulo di reclamo quando viene depositato[131].

Ad eccezione di quanto previsto dal paragrafo (7), la parte deve depositare la prova dell’esplicito consenso all’applicazione della regola sotto al paragrafo (1) quando le parti depositano l’application notice o il modulo di reclamo[132].

Salvo quanto previsto dal paragrafo (6), la Corte farà un’ordinanza con cui renderà esecutivo il contenuto dell’accordo di mediazione[133].

La Corte non emetterà l’ordinanza di cui al paragrafo (5) sino a che non abbia la prova che tutte le parti del mediation settlement agreement abbiano acconsentito esplicitamente all’applicazione dell’ordinanza[134].

Quando una parte di un accordo di mediazione (a) ha accettato nel contenuto dell’accordo che un’ordinanza di esecutività dell’accordo debba considerarsi rispettosa dell’accordo stesso; (b) è parte di una domanda ai sensi del paragrafo (1); ovvero (c) ha scritto alla Corte prestando consenso alla domanda di richiesta di esecuzione del contenuto dell’accordo, quella parte si considera aver dato esplicito consenso alla domanda di un’ordinanza che dichiari esecutivo l’accordo di mediazione[135].

Una domanda ai sensi del paragrafo (1) sarà presa senza dibattimento, a meno che la Corte non decida diversamente[136].

Quando si chiede l’esecuzione del contenuto di un accordo di mediazione che è espresso in valuta estera, la domanda deve contenere una certificazione che attesti l’equivalente in sterline in base alla lista di chiusura delle contrattazioni del giorno prima della data della domanda[137].

Con riferimento alla mediation evidence le regole sono analoghe a quelle già viste per il The Family Act 2011[138].

Quando una parte intenda basarsi su mediation evidence nei procedimenti che sono di modesta entità (small claims track), tale parte deve informare il giudice immediatamente[139].

Viste le modifiche del CPR ci dedichiamo in ultimo alla Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011[140].

La disciplina nella sua prima parte[141] si applica a tutto il Regno Unito; tuttavia l’Irlanda del Nord e la Scozia hanno ritenuto di varare anche una normativa specifica: conseguentemente la norma, quando è il caso, fa rinvii alle norme approntate dai due paesi.

La seconda parte della disciplina è invece dedicata alla sola Inghilterra e Galles[142].

La Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 si applica alle mediazioni che iniziano dopo il 20 di maggio 2011[143]. Una mediazione può dirsi iniziata, salvo quanto previsto dai paragrafi 16 e 18[144], alla data in cui un accordo di mediazione è stipulato tra le parti ed il mediatore.

La parte prima si dedica poi alle definizioni che abbiamo già visto nei precedenti documenti.

La seconda parte è dedicata alla mediation evidence.

Salvo quanto disposto dall’art. 10, un mediatore o un amministratore di mediazione ha diritto a trattenere presso di sé la mediation evidence[145].

Una Corte può ordinare ad un mediatore o ad un amministratore di mediazione di consegnare o rivelare la mediation evidence per i motivi già visti più sopra: 1) consenso delle parti; 2) motivi di superiore ordine pubblico e 3) se la consegna o la rivelazione della mediation evidence sia necessaria per l’attuazione dell’accordo[146].

La parte terza è dedicata alla prescrizione dei diritti e vengono emendati diversi provvedimenti legislativi primari, mentre la quarta parte è destinata ai provvedimenti secondari.

(Continua)

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[1] Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_it.htm. Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system. A consultation on reforming civil justice in England and Wales, 31 marzo 2011, p. 42. V. http://www.justice.gov.uk/downloads/consultations/solving-disputes-county-courts.pdf.

[2] Le parti non hanno invece il diritto di appellare davanti alla House of Lords (che svolge funzioni analoghe alla nostra Corte di Cassazione) perché  il permesso di impugnare è concesso dalla Corte d’Appello (e comunque dal giudice a quo) solo se la questione è di interesse generale.

[3] Ministry of Justice, Solving disputes cit., p. 46.

[4]We believe that mediation offers an appropriate, effective and proportionate way of resolving a dispute between parties. Ideally, this should take place as early as possible, and before any claim is issued” Ministry of Justice, Solving disputes cit., p. 46.

[5] Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_it.htm. Ministry of Justice, Solving cit., p. 39.

[7]  L’ Advisory, Conciliation and Arbitration Service (ACAS) gestisce un sistema arbitrale che viene spesso utilizzato nelle controversie collettive tra sindacati e datori di lavoro nelle imprese di grandi dimensioni. ACAS offre anche un sistema di arbitrato per gestire i crediti individuali derivanti da licenziamento senza giusta causa e i reclami relativi a crediti per lavoro flessibile. Ritorneremo anche  in seguito su questa istituzione. http://www.acas.org.uk/index.aspx?articleid=1461

[8] L’arbitrato per le controversie tra consumatori e imprese è gestito da IDRS, un organo indipendente gestito dal Chartered Institute of Arbitration. Spesso l’istituto utilizza in combinazione arbitrato, mediazione e conciliazione. IDRS gestisce anche progetti su misura per i settori particolari del consumo, come ad esempio l’arbitrato ABTA per le controversie inerenti i viaggi e la vacanza (che si svolge online: le parti si scambiano i documenti via mail), l’arbitrato CISAS che risolve le controversie per telefono o telematicamente. Cfr. http://www.adrnow.org.uk/go/SubPage_2.html

[9] Nelle controversie di consumo più modeste, l’arbitro  spesso decide sulla base delle prove scritte fornite dalle parti, e non tiene udienza.

[10] Ovviamente,  più esteso è il pannello arbitrale e più costerà il procedimento: di solito il modello pluriarbitrale viene utilizzato in controversie commerciali  di valore elevato.

[11] Cfr. Schedule 1 Mandatory provisions of Part I in http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/schedule/1.

[13] The Association of British Travel Agents.

[14] Le informazioni qui riportate si trovano in lingua inglese all’indirizzo http://www.adrnow.org.uk/go/SubSection_1.html

[15] La valutazione imparziale ha luogo nel momento in cui un terzo imparziale esprime una valutazione non vincolante sul merito della causa.

[16] Le autorità di regolamentazione sono organi istituiti con legge del Parlamento, autonomi nei confronti del governo, che dispongono di poteri quali l’effettuazione di ispezioni, il rinvio del caso ad altra autorità, la consulenza a terzi, il rilascio di licenze, le approvazioni e del potere di applicare la legge anche coattivamente.

[17] Si parla di determinazione mediante consulenti tecnici quando si ricorre a un esperto indipendente (consulente tecnico) per risolvere una questione.

[18] L’inchiesta imparziale è utilizzata nei casi che comportano questioni tecniche complesse. Un consulente tecnico imparziale svolge indagini sulle circostanze del caso e redige una valutazione non vincolante sul merito della causa.

[20] Cfr. Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, Marzo 2009, p. 9 in http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Guidance/civil_court_mediation_service_manual_v3_mar09.pdf.

[21] Cfr “Access to Justice” in ebarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm.

[22] Dal 1996 al 2000 è stato Master of Rolls e dal 2000 al 2005  Lord Chief Justice (il Master of Rolls è il capo della sezione civile della Corte d’Appello ed è il giudice più  anziano in Inghilterra e Galles dopo il Lord Chief Justice che è il capo del potere giudiziario e presidente dei Tribunali di Inghilterra e Galles).

[23] Si sono così sostituite  le vecchie County Court Rules (CCR)  e le  Rules of the Supreme Court (RSC).

[24] Bisogna dire che questa regola vige negli Stati Uniti sin dal 1938.

[25] La Parte 1.4 del CPR obbliga il giudice a mantenere una gestione attiva del processo e per  “gestione attiva del caso”, si intende anche incoraggiare le parti a utilizzare una procedura alternativa di risoluzione delle controversie se  il giudice le ritenga adeguate e facilitare l’utilizzo di tale procedura.

Il fatto che il giudice abbia un forte potere manageriale è importante perché impedisce la pratica dei tatticismi legali.

La Rule 26.4 prevede che una parte può, al momento del deposito del questionario di assegnazione, fare una richiesta scritta perché il procedimento venga sospeso,  per il tempo in cui le parti cercano di risolvere il caso in modo alternativo o con altri mezzi. Il giudice/ i magistrati possono anche sospendere il processo, se ritenuto opportuno.

[26] Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, Marzo 2009, p. 7.

[27] Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system. A consultation on reforming civil justice in England and Wales, cit., p. 41 e ss.

[28] Dunnett v Railtrack (2002),  Halsey v Milton Keynes General NHS Trust (2004) e Burchell v Bullard (2005) che si possono trovare nelle corrispondenti annualità di EWCA Civ 303, 576 e 258. La pronuncia del 2004 è particolarmente interessante perché indica i motivi che inducono a considerare la mediazione non opportuna per un determinato caso.

[29] Anche in questo caso l’assegnazione dipende dalla Corte. In Irlanda del Nord invece per controversie di small claim si intendevano sino al 2 maggio 2011 quelle inferiori alle 2000 sterline: dopo questa data si è passati alle 3000 sterline.

[30] Il che pone però un freno alle mediazioni che possono intervenire, come diremo più oltre, a tassa giudiziaria corrisposta.

[31] Che è sempre meglio consultare preventivamente.

[32] Per un credito contrattuale ad esempio è di sei anni.

[33] Per le quantità di denaro in conto capitale si può compilare il form claim anche online.

[35] È quella del convenuto. Se si sbaglia ad adire la Corte di Contea essa  è comunque tenuta ad inoltrare la domanda alla Corte corretta.

[36] Claim form (N1). Cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/n1_0102.pdf. Due copie del modulo devono essere spedite o depositate presso la Corte di Contea unitamente alla quietanza del pagamento delle spese giudiziarie che possono in alcuni casi essere rimborsate (per le spese giudiziarie nel Regno Unito cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/ex50_e.pdf).

Il modulo con il timbro del tribunale ed il numero del caso deve essere inviato al convenuto entro 14 giorni (dalla Corte o anche dal ricorrente).

[37] Part. 46. 2.

Fast track

Valore della causaImporto fisso delle spese che il giudice può concedereNon più di £ 3.000485 £Più di 3.000 £, ma non più di £ 10.000690 £Più di 10.000 £ ma non superiore a £ 15.000£ 1.035Per i procedimenti rilasciati a partire dal 6 aprile 2009, più di 15.000 ££ 1.650

[38] Secondo i dati del 2009-2010 attualmente sono necessarie 52 settimana per il valore compreso tra le £ 5.000 e le £ 25.000 (sono ricomprese dunque anche le multi-track di basso livello nell’indagine). Ministry of Justice, Statistics bulletin Court Statistics Quarterly October to December 2010, 31 marzo 2011, in http://www.justice.gov.uk/downloads/publications/statistics-and-data/mojstats/court-stats-quarterly-q4-2010.pdf.

[40] La Rule 44,5 (3) (a) (ii) prevede che il giudice, nel decidere l’ammontare delle spese da attribuire, prenda in considerazione il comportamento delle parti, anche in particolare “gli sforzi compiuti, se del caso, prima e durante il procedimento, al fine di tentare di risolvere la disputa “.

[41] Part. 36 punti 1-22. L’istituto funziona dal 1999. In precedenza l’offerta poteva venire solo dal convenuto. La Part. 44.3 richiede che le parti debbano tentare di trovare un accordo e sanziona il rifiuto del tentativo.

[42] Anche se questo criterio può essere mitigato per ragioni di giustizia ed equità.

[43] Così come accade per l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[44] F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, Modelli di composizione dei conflitti, CEDAM, Padova, 2008, p. 105-106. Tale meccanismo ha di certo influenzato, insieme alla Rule 68 statunitense, la conciliazione giudiziale societaria anche se la disciplina tratteggiata non è stata altrettanto efficace perché il giudice, in quanto conciliatore, nel nostro sistema veniva a conoscenza delle posizioni delle parti sulla proposta conciliativa prima di emettere la sentenza sulla responsabilità.

[45] Per ottenere un sistema giudiziario efficiente ed effettivo e per far sentire che nel Regno Unito funziona lo stato di diritto e tutti hanno dunque diritto di accedere alla giustizia. Cfr.  Her Majesty’s Courts and Tribunals Service Framework Document, Aprile 2011 in     http://www.justice.gov.uk/downloads/publications/corporate-reports/hmcts/hmcts-framework-document.pdf

[46] Del resto Lord Woolf  nel suo rapporto conclusivo precisava: “the court will encourage the use of ADR at case management conferences and pre-trial reviews, and will take into account whether the parties have unreasonably refused to try ADR or behaved unreasonably in the course of ADR” (“la Corte incoraggerà l’uso dell’ADR nelle udienze di gestione del caso e nel percorso preventivo del giudizio, e prenderà gli opportuni provvedimenti se le parti abbiano irragionevolmente rifiutato di provare un ADR o si siano comportati in modo irragionevole durante la procedura”). Access to Justice Final Report, 1996: http://www.dca.gov.uk/civil/final/contents.htm.

[47] In breve, dopo che le parti hanno dimostrato la loro volontà di utilizzare lo schema, il giudice riceve e trattiene l’importo della mediazione, fissa la data per gli incontri di mediazione (in alcuni casi è il mediatore che organizza gli incontri), nomina un mediatore che viene scelto da un panel dove sono presenti organizzazioni di mediatori che sono adeguatamente qualificati. Il tribunale offre inoltre supporto logistico.

[48] Il modello poteva essere creato della dallo Steering Committee (formato da un giudice distrettuale, dal Manager locale della Corte, da un rappresentante locale dei provider di mediazione, del Consiglio dell’Ordine degli avvocati, della DCA), o dal singolo giudice. Doveva comunque essere approvato dallo Steering Committee.

[49] Qui il giudice invia un opuscolo informativo a tutte le parti insieme con un questionario di assegnazione. Il volantino indica alle parti un punto di contatto (di solito un rappresentante del consiglio dell’Ordine degli avvocati). Se le parti accettano di mediare, un mediatore è scelto da un elenco oppure si propone di scegliere tra alcuni mediatori. La mediazione è condotta fuori dai locali del Tribunale. Questo sistema veniva usata nel 2005 dai tribunali con risorse limitate. Cfr. County Court Mediation Schemes, A toolkit to provide a Better Dispute Resolution Service, Part. 1, p. 7 e ss., 2005 in http://www.adr.civiljusticecouncil.gov.uk/updocs/client0/Toolkit_for_County_Court_Mediation_Schemes.

[50] Il modello di court-based mediation non era considerato né pratico (visto che le mediazioni potevano tenersi solo tra le 16 e le 19 del pomeriggio), né tanto meno economico.

[51] Risponde dal lunedì al venerdì, dalle 8,30 alle 18,30.

[52] Il CMC è stato fondato nell’aprile del 2003 per rappresentare gli interessi comuni dei provideri di mediazione e dei mediatori,  per promuovere la mediazione e simili forme di risoluzione delle controversie.  Oggi rappresenta gli interessi della mediazione civile e commerciale e di quella del lavoro in Inghilterra e nel Galles, ha collegamenti in tutto il Regno Unito e in Europa. I provider aderenti sono più di 80 e i membri individuali sono quasi 300. Non si limita a fornire  un sistema di accreditamento per i fornitori di mediazione, ma  agisce come il primo punto di contatto tra il governo, la magistratura, la professione legale e l’industria su questioni di mediazione civile. È attiva inoltre nello stabilire i requisiti in materie quali la formazione, la supervisione, assicurazione e gestione dei reclami.

[53] Il Ministero della Giustizia ha utilizzato il sistema di accreditamento previsto dalla CMC come se fosse un marchio di garanzia della qualità. Tale scelta viene considerata dal Ministero in linea con l’articolo 4 della direttiva 52/08, che incoraggia gli Stati membri a sviluppare efficaci meccanismi di controllo appunto della qualità.

[54] Bisogna dire però che The small claims procedure fu per la prima volta introdotta nel 1973, e comportò nel tempo che venisse attribuito al giudice il potere di riferire il caso in arbitrato. Il limite era originariamente fissato a £ 75 ma poi fu progressivamente innalzato. Nel 1991  fu fissato a £ 1,000. Nel 1996, il limite fu portato a £ 3,000. Nell’aprile 1999 infine il limite fu stabilito nelle attuali £ 5000.

[55] Da allora sono stati trattati nel 2009-2010 7500 casi che si sono risolti con un accordo nel 73% dei casi con un livello di soddisfazione superiore al 98%. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_eng_it.htm. Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 43.

[56] Peraltro presso la Central London County Court l’automatico invio in mediazione ha fatto parte tra l’aprile 2004 ed il marzo 2005 di un progetto pilota che prese in considerazione 100 casi, ma venne troncato perché si sostenne che la mediazione obbligatoria costituiva un ostacolo all’accesso alla giustizia. Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, Marzo 2009, cit., p. 6; cfr. anche http://www.adrnow.org.uk/go/SubPage_133.html

[57] FINAL REPORT By the Right Honourable Lord Justice Jackson, dicembre 2009, in http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/8EB9F3F3-9C4A-4139-8A93-56F09672EB6A/0/jacksonfinalreport140110.pdf.

[58] Cfr. Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 36.

[59] Si tratta del nuovo limite, come abbiamo visto, della fast track dal 6 aprile 2009. Il Ministro salva però dalla regola i rapporti tra il fisco inglese ed i contribuenti. Ma si pensa a facoltizzare gli utenti nel richiedere che la mediazione sia gestita telefonicamente o mezzo di atti scritti e ciò per ridurre i costi che potrebbe comportare una mediazione faccia a faccia.

[60] Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 36. Sappiamo bene che anche il legislatore spagnolo ha tradotto in un progetto di legge questi ragionamenti.

[61] Ministry of Justice, Solving disputes in the county courts: creating a simpler, quicker and more proportionate system, cit., p. 51.

[62] T. ALLEN, The EU Directive now implemented – the latest news, 1° giugno 2011 in http://www.cedr.com/index.php?location=/library/articles/20110601_293.htm.

[63] In Scozia invece il procedimento può essere sospeso. L’aggiornamento di solito non supera le sei settimane: quindi al mediazione è una procedura molto veloce.

[65] Explanatory memorandum to the Cross-border mediation (Eu directive) regulations 2011 no. 1133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksiem_20111133_en.pdf. Il tempo di durata di  una mediazione tramite questo servizio non supera i 28 giorni. Cfr. Ministro della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, cit., p. 6.

[66] L’importo è corrisposto da entrambi le parte.

[67] Il  distributore mediazione/mediatore dovrebbe concordare in anticipo se la questione necessita di una o due ore. Il pagamento di una fee oraria  comporta la possibiltà che il mediatore, se del caso, e se le parti sono d’accordo, faciliti la risoluzione del caso per telefono.

[69] Parte 7 del CPR.

[70] Nel processo civile  si tratta di una comunicazione scritta alla quale il convenuto è tenuto a dare entro un certo tempo una risposta in cui afferma che intende difendersi o interrogare dei testimoni.

[71] N150. Esso serve alla Corte per capire in quale percorso allocare  l’azione. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/n150_0910.pdf

[73]

disclosure (followed by inspection) four weeks after allocation
exchange of witness statements 10 weeks after al location
exchange of expert reports (where experts allowed) 14 weeks after allocation
court to send out pre-trial checklists 20 weeks after allocation
deadline for returning pre-trial checklists 22 weeks after allocation
final hearing (trial) approximately 30 weeks after allocation

[74]I confirm that I have explained to my client the need to try to settle; the options available; and the possibility of costs sanctions if they refuse to try to settle”. Anche noi abbiamo un’informativa ai sensi del decreto 28/10, ma è assai meno incisiva.

[75] Civil Procedure Rules Part 44.3.

[76] In tal caso vengono avvertiti che dovranno pagare una tassa al fornitore di mediazione scelto dal National Mediation Helpline.

[77] Suquesta domanda casca l’asino, nel senso che i legali non si soffermano a dare informazioni ai propri clienti.

[78] Un provvedimento del giudice in una fase in cui non è stata fornita una piena prova.

[79] Ecco perché si diceva, seppure in sede di small claims, che qualora non si fosse certi dell’attribuzione e non si fosse seguiti da un legale sarebbe stato opportuno rivolgersi ai consulenti del Citizen Bureau office.

[80] A cui seguiranno le vere e proprie spese del giudizio.

[81] Ciò accade di solito quando le parti dichiarano di  non desiderare un mese di aggiornamento per accordarsi.

[82] N150/A Master/DJ’s directions on allocation (cfr.  PRACTICE DIRECTION 4 – FORMS This Practice Direction supplements Part 4 of the Civil Procedure Rules – Table 1). Tuttavia cui sono anche altri fasi in cui il giudice può valutare se una mediazione sia opportuna (ad esempio in sede di Case Management conference).

[83] L’ufficiale di mediazione è semplicemente un  pubblico dipendente che è  stato all’uopo nominato, che ha alcune conoscenze di base della mediation e che è responsabile del contatto con the National Mediation Helpline.

[84] Non si è invece rilevata opportuna per i sinistri stradali ed i reclami inerenti ad alcune organizzazioni che non si sono dimostrate  interessate a mediare (HM Revenue and Customs, the Child Support Agency, the Water Companies, Bank Charges e DVLA).

[85] Il primo incontro interviene nei 10-15 giorni successivi e la mediazione dura circa un’ora.

[86] Ministero della Giustizia, Civil Court Mediation Service Manual, marzo 2009 in http://www.judiciary.gov.uk/.

[88] Anche l’art. 3 del Codice di procedura della Bulgaria afferma che le parti devono comportarsi buona fede e sono tenute a dire la verità al giudice.

[90] Family proceedings Senior Courts of England and Wales County Courts, England and Wales magistrates’ courts, England and Wales.

The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17) pubblicato il 17 dicembre 2010 ed entrato in vigore il 6 aprile 2011.

[91] Explanatory memorandum (by the Ministry of Justice) to the Family procedure rules 2010.

2010 No. 2955 L. 17

[92] Parte 3.1 c. 1.

[93] Parte 3.2.

[94] Parte 3.3.1.

[95] Parte 3.3. 2.

[96] Parte 3.3. 3.

[97] Parte 3.3. 4.

[98] (2) Qualora il proposito della Corte sia quello di fare un ordine di sua iniziativa (A) può dare ai destinatari la possibilità di far rimostranze, e (B) in tal caso occorre specificare il tempo e il modo in cui le rimostranze devono essere avanzate.

(3) Qualora la Corte si propone (A) di fare un ordine di sua iniziativa, e (B) di tenere un’audizione per decidere se effettuare l’ordine,  deve dare ai destinatari  un termine di preavviso di almeno 5 giorni dall’ udienza.

(4) Il giudice può emanare un provvedimento di propria iniziativa, senza sentire le parti, o dando loro l’opportunità di presentare le proprie osservazioni.

(5) Qualora l’autorità giudiziaria ha emesso un ordine ai sensi del paragrafo (4) (A) una parte può chiederne la revoca, la modifica o la sospensione e (B) l’ordine deve contenere l’indicazione del diritto a una siffatta domanda.

(6) Una domanda ai sensi del paragrafo (5) (a), deve essere fatta-
(A) entro un termine che può essere stabilito dal giudice, o
(B) se il giudice non specifica un termine, entro 7 giorni a partire dalla data in cui è stata notificata l’ordinanza alla parte che domanda.

[99] Ogni previsione di legge che imponga o permetta un ordine dato dalla corte deve contenere anche la disposizione per la quale l’ordine può essere variato o rimosso e ogni previsione di legge che imponga o permetta la fissazione di una data deve indicare la possibilità di cambiamento o di cancellazione.

[100] Come d’altronde quello scozzese.

[101] Parte 35.2.1.

[102] Parte 35.2.2.

[103] Parte 35.2.3.

[104] Parte 35.2.4.

[105] Parte 35.2.5.

[106] Part. 35.2.6.

[107] Le prove che riguardano informazioni sorte o connesse con un procedimento di mediazione.

[108] La disclosure (divulgazione) (Cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/ex305_web_0409.pdf.) consiste nel raccontare all’altra parte il contenuto di tutti i documenti utili al caso che si possiedono o che si sono posseduti, o che il giudice ha richiesto di rivelare.

I documenti che si deve indicare sono quelli che:

• sostengono la propria posizione;

• non sostengono la propria posizione, e  sostengono la posizione altrui.

Il giudice si aspetta che si faccia una ricerca ragionevole di questi documenti. La ragionevolezza dipende, per esempio:

• dal numero dei documenti in questione, e dalla natura e la complessità del caso;

• dalla difficoltà o dalle spese necessarie per il recupero dei documenti e dalla rilevanza dei documenti per il caso generale.

In sostanza si prepara una lista di documenti compilando un apposito form che le parti si scambiano.

[109] La inspection (ispezione) Cfr. http://www.hmcourts-service.gov.uk/courtfinder/forms/ex305_web_0409.pdf.) consiste nel richiedere di esaminare i documenti inclusi nella lista di disclosure. Ciò rende possibile la piena conoscenza della posizione altrui. Il permesso di esaminare i documenti deve intervenire entro 7 giorni dal giorno della richiesta. Si può anche richiedere copia dei documenti, ma il costo di ciò è a proprio carico. I documenti che non sono stati rivelati o per cui non è intervenuto il permesso di ispezione, non possono essere utilizzati nel processo.

[110] In accordo con la parte 18.

[111] Parte 35.3.2.

[112] Si tratta di una persona che agisce secondo le indicazioni della Corte sino a che non si conclude un procedimento legale.

[113]  Il documento con il quale un richiedente agisce in base ad un ordine del tribunale.

[114] Parte 35.3.3.

[115] Parte 35.3.4.

[116] Le testimonianze giurate effettuate fuori dal processo e senza la presenza di un giudice.

[117] Interrogatorio di un testimone operato da un soggetto diverso dalla parte che ha chiamato il testimone.

[118]under rule 22.8 or 23.4”.

[119] V. la regola 24.7 per la definizione di evidence deposition.

[120] V. la regola 24.9

[121] V. la regola 24.10.

[122]  V. la regola 24.12

[123] Parte 35.4.3.

[124] Parte 35.4.4.

[125] Pubblicato il 17 gennaio 2011 ed entrato il vigore il 6 aprile 2011:  http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf.

[126] Nello stesso senso come vedremo va il legislatore scozzese.

[127] Explanatory memorandum to the Civil Procedure (Amendment) rules 2011. 88 (l.1). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksiem_20110088_en.pdf

[128] Part. 23 Civil Procedure Rules 1998.

[129] Ad eccezione delle regole da 8.3 a 8.8 (Rule 78.24.2).

[130] Rule 78.24.1.

[131] Rule 78.24.3.

[132] Rule 78.24.4.

[133] Rule 78.24.5.

[134] Rule 78.24.6.

[135] Rule 78.24.7.

[136] Rule 78.24.8.

[137] Rule 78.25.

[138] Rule 78.26 e 78.27

[139] Rule 78.28.

[140] Lo Statutory instrument (SI)  1133/2011 è stato pubblicato il 18 aprile 2011 ed è entrato in vigore il 20 maggio 2011. V. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/contents/made.

[141] Parte 1.5.

[142] Parte 1.6.

[143] Parte 1.4.

[144] Riguardano la mediazione in Scozia e quindi si richiama l’art. 1 (3) della relativa disciplina.

[145] Parte 2.9.

[146] Parte 2.10.

Kant, Schopenhauer e la mediazione

Il 19 ottobre 2012 nell’ambito della settimana della mediazione che viene festeggiata negli Stati Uniti in 50 stati (ed anche in Italia per chi aderisce) tra il 14 e il 20 ottobre, si sono riuniti i leader della mediazione americana.

La prima osservazione è stata che la mediazione non è più uno strumento alternativo di risoluzione delle dispute, ma uno dei tanti mezzi appropriati per risolvere le controversie.

La mediazione è strumento di utilizzazione corrente, dicono i relatori del convegno della settimana della mediazione. Così recita peraltro il titolo del post dell’American Bar Association che descrive l’evento che qui si sintetizza (http://www.abanow.org/2012/10/mediation-is-now-mainstream-say-panelists-at-aba-mediation-week-program/)

E dunque nella patria della mediazione sono tutti d’accordo sul fatto che non c’è un sistema di ADR più appropriato di un altro e che ormai la mediazione è di utilizzo ordinario[1].

La seconda osservazione ha riguardato il fatto che la crisi del bilancio statunitense fa sì che i costi della mediazione siano trasferiti in capo alle parti.

La gratuità degli strumenti alternativi dunque non è più alla portata nemmeno degli Stati Uniti.

La terza osservazione è che negli Stati uniti vanno a processo ormai solo il 2% delle controversie in cui è parte il dipartimento di Giustizia e la percentuale tende sempre più a declinare grazie agli ADR.

Quarta osservazione: il Dipartimento della Giustizia USA ha speso quest’anno un milione di dollari per finanziare la sua quota di spese per la mediazione, che ammontano in totale a 4 milioni di euro. Grazie all’ADR il Dipartimento di Giustizia ha però risparmiato 13 milioni di dollari che avrebbe diversamente destinato alle deposizioni dei processi. Il numero dei giorni di processo che sono stati risparmiati equivalgono a quelli di 38 posti di lavoro a tempo pieno. Il Dipartimento di Giustizia ha evitato 1500 mesi di controversie che sarebbero ancora aperte ed ogni caso aperto sul ruolo è un costo.

Di fronte a questo scenario lo stop della Consulta italiana appare ancor più dannoso e anacronistico.

Il mondo progredisce  e noi non ne vogliamo tener conto: siamo un paese strano.

Mi auguro fortemente che il Governo ed il  Parlamento italiano intervengano ed intervengano in tempi brevi.

Non aggiungo altro.

Penso sia più produttivo ragionare qui intorno alla scelta di fondo delle strategie e quindi degli strumenti di composizione dei conflitti.

In merito credo possa essere utile ed interessante rispolverare due punti di vista sulla deontologia: quello di Kant e quello di Schopenhauer.

La deontologia nasce dalla convinzione soggettiva che i mezzi giusti perseguono fini giusti.

Kant ha cercato di dare un fondamento oggettivo a tale convinzione e lo ha trovato nella logica.

Ogni uomo ha il dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, di verificare l’incidenza delle sua azioni sugli altri, perché ciò è espressione di un dovere logico.

Se tutti gli uomini in sostanza non operassero tale valutazione, ma pensassero esclusivamente al proprio tornaconto (e al proprio diritto aggiungo io), alla fine nessuno potrebbe contare su nessuno e la nostra specie si estinguerebbe.

E dunque il dovere di trovare un contemperamento tra il proprio e l’altrui tornaconto ha per il filosofo un fondamento logico assoluto: tanto è che Kant lo definisce imperativo categorico.

Se consideriamo la mediazione/conciliazione come una espressione del dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, la partecipazione ad una mediazione è logica, è logico adempimento di un dovere: la logica giustifica il fatto che la partecipazione sia eticamente obbligatoria, prima ancora che sia  legge e conferisce peraltro valore etico alla legge che ne prevede la obbligatorietà.

E logico sarebbe anche il mantenimento nella procedura di un atteggiamento cooperativo, anche perché coloro che mediano non possono conoscere quale sia il limite della loro libertà se non conoscono esattamente quale sia il limite della libertà altrui.

Agli occhi del filosofo tedesco il comportamento assertivo e competitivo che si tiene e che ci hanno insegnato a tenere nelle aule di giustizia (e talvolta anche in mediazione purtroppo) sarebbe stato dunque assolutamente illogico[2] e contrario all’imperativo categorico.

Provo commozione ripensando al fatto che questi principi furono portati con grande speranza anche in Assemblea Costituente.

Martedì, 14 aprile 1947 fu proposto dall’Onorevole Codacci Pisanelli un emendamento all’articolo 19 (che poi sarebbe diventato il nostro art. 24 della Costituzione) che dava questa veste al primo comma della norma:

Nessuno può esercitare il proprio diritto o potere, pubblico o privato, per fini diversi da quelli per cui gli è stato riconosciuto”.

L’onorevole non si presentò a patrocinarlo e così fu fatto proprio dall’onorevole Dominedò che voleva fortemente e coraggiosamente che in Costituzione fosse inserito il concetto di abuso dei diritti.

Fu però investito come un treno dal Presidente Tupini secondo cui la Costituzione non poteva occuparsi della patologia, ma solo dell’uso “normale del diritto”.

La domanda che credo ci si dovrebbe porre è se oggi siamo ancora o meno in una fase di “uso normale del diritto” o se al contrario siamo scivolati nella patologia che almeno due dei padri costituzionali volevano strenuamente evitare.

Se l’emendamento non fosse stato “ritirato” probabilmente la storia della conciliazione italiana e dei metodi ADR sarebbe cambiata[3] e sarebbe cambiata anche la storia della nostra civiltà.

Ma noi siamo ancora in tempo perlomeno, visto che non siamo molto coraggiosi né pragmatici come i Californiani, per continuare nel processo di diversificazione delle tutele.

Si contrappone alla concezione Kantiana quella di Schopenhauer: non esistono doveri assoluti, ma solo doveri condizionati; in sintesi il dovere di valutare l’incidenza delle proprie azioni non è determinato dalla logica, ma dall’ottenimento di un premio o dall’evitamento di una minaccia.

La presa di coscienza delle esigenze altrui (perno della mediazione moderna) non è determinato dunque da una logica assoluta ed inderogabile, ma dalla convenienza o dalla paura.

Mi pare che questa ultima dottrina si annidi imperante anche nelle nostre teste: a ben vedere è quella stessa teoria che ci ha portato a scrivere (io stesso l’ho fatto più volte) che la mediazione è necessaria perché deve essere conosciuta. Se fosse espressione di un dovere imperativo ogni uomo l’avrebbe scolpita nella sua coscienza.

In questa concezione il dovere è dunque un elemento relativo; prima di scegliere:

  • se comporre un conflitto oppure no,
  • e conseguentemente uno strumento di composizione piuttosto che un altro,
  • e quindi una strategia piuttosto che un’altra (collaborativa o competitiva),

dovremmo porci un paio di domande: Mi conviene?  evito una minaccia?


[1] Ricordo che negli Stati Uniti ci sono due tipi di mediazione: la mediazione extraprocessuale e la mediazione processuale (che è la più diffusa) che può essere o meno obbligatoria a seconda del regolamento delle Corti.

[2] Sulla stessa linea di Kant si pone nel 1971 il filosofo statunitense John Rawls il quale sostiene che se un gruppo di individui, privati di qualsiasi conoscenza circa il proprio ruolo nella società, i propri talenti, il proprio livello intellettuale e culturale, le proprie caratteristiche psicologiche e i propri valori, dovesse scegliere secondo quali principi di fondo deve essere gestita la società in cui vivono non avrebbero dubbi anche se fossero totalmente disinteressati gli uni rispetto alla sorte degli altri, perché sarebbero costretto dalla situazione a scegliere una società gestita secondo criteri equi.

[3] “Aggiungo che la proposta di menzionare in Costituzione l’abuso del diritto significa affermare il concetto che l’eccesso di potere è condannato: ciò avrebbe una larga possibilità diffusiva anche nei confronti del diritto privato…” DOMINEDO’

La mediazione ed il mediatore non possono essere frutto di un sillogismo

In questa nota intendo soffermarmi su un passaggio della famosa ordinanza[1] del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio[2] in materia di mediazione civile e commerciale.

I promotori[3] dei ricorsi [4] chiedono al Tar Lazio che sia annullato il decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180[5] di attuazione del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e agiscono altresì per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24[6], 76[7] e 77[8] Cost.

In estrema sintesi possiamo dire che viene contestata la costituzionalità della mediazione obbligatoria e come condizione di procedibilità del giudizio e si assume la inadeguatezza dei requisiti che la legge/regolamento richiedono per organizzare ed erogare il servizio di mediazione.

È noto che con il provvedimento del 12 aprile 2011 il Tar Lazio ha investito la Consulta la quale dovrebbe[9] il 23 ottobre 2012  affrontare diverse questioni di costituzionalità relative all’art. 5 c. 1 e all’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[10].

Peraltro segnalo, anche se non ce ne sarebbe bisogno, che il 23 ottobre 2012 sul ruolo della Corte Costituzionale dovrebbe andare in trattazione anche l’ordinanza 18 novembre 2011 del Tribunale di Genova che solleva problemi solo in parte comuni a quelli dell’ordinanza del Tar Lazio, questioni di certo non meno rilevanti, specie dal punto di vista pratico, in merito alla mediazione civile commerciale.

Si va dall’individuazione dell’oggetto delle materie indicate dall’art. 5 alla vessata questione di una mediazione che sia al contempo onerosa ed obbligatoria, dalla possibilità di non aderire al procedimento di mediazione e di non pagare le “spese di mediazione”, alla possibilità di trascrivere la domanda ed il verbale di mediazione con efficacia “prenotativa” della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario,  quando oggetto della procedura sia un diritto reale.

Non entro qui nel merito di quel che potrebbe decidere la Corte Costituzionale[11], né mi interrogo sulle ragioni che sarebbe comunque interessante indagare, per cui la maggior parte dei 40.000 mediatori italiani e degli Organismi sono rimasti silenti nel giudizio amministrativo.

Vorrei piuttosto soffermarmi a commentare un passo dell’ordinanza citata: “In particolare, le disposizioni di cui sopra  – ossia gli art. 5 e 16 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 –  risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce. Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Come mediatore non posso che pormi alcune domande sia sul mio ruolo sia sulla natura della procedura che ho avuto sino ad ora il privilegio di condurre. E ciò perché, lo anticipo, non mi ritrovo nella costruzione delineata dal Tar Lazio e in verità non vorrei nemmeno ritrovarmici.

Del resto lo stesso Tar Lazio, qualche pagina innanzi del citato passaggio, si pone “l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione”. Dal ruolo che la mediazione riveste deriverebbero – secondo il Consigliere – i requisiti che “è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere”.

a) Quale funzione della mediazione aveva dunque in testa il Giudice?

In sintesi la risposta che mi sono dato scorrendo tutta l’ordinanza è la seguente.

Il legislatore delegato ha attribuito alla mediazione obbligatoria una funzione deflativa e dunque la procedura costituisce una fase processuale; da ciò consegue che vi deve essere una coincidenza tra l’oggetto della procedura e quello del successivo processo; se così non fosse si correrebbe il rischio di pregiudicare i diritti da evocare giudizialmente. Ergo la figura del mediatore deve essere “adeguatamente” conformata per fare sì che venga assicurata detta coincidenza in modo che non vengano pregiudicati i diritti. E ciò anche perché il verbale di conciliazione può divenire titolo esecutivo e dunque è equiparato dalla legge alla sentenza.

L’argomentare del Giudice è logico e pregevole: se le cose stanno esattamente in questi termini, il decreto legislativo 28/10 ha creato probabilmente un’inutile bizzarria di cui io, a questo punto, come mediatore sono figlio.

L’operazione descritta dal Giudice appare però, ai miei occhi di giurista, sostanzialmente quella che usualmente pongono in essere gli avvocati quando curano una transazione per conto dei propri clienti: valutati i diritti evocabili in giudizio essi fanno sì che i loro clienti rinuncino consapevolmente ad una parte della loro pretesa, in virtù appunto dei diritti che sono in gioco e/o delle loro convenienze.

b) Se la mediazione è una fase processuale “sui diritti” ha senso che la legge richieda al mediatore (che può non essere giurista) di svolgere le stesse operazioni effettuate che gli avvocati compiono in una transazione?

Non ha effettivamente alcun senso. L’opinione del Giudice è dunque condivisibile.

Sarebbe stato più coerente per il legislatore,  se proprio voleva deflazionare il contenzioso, dotare di esecutività la transazione tra avvocati come accade in Francia ed in Germania; correttamente poi ed in questa prospettiva la legge francese ci dice che se gli avvocati non ce la fanno a comporre la controversia, le parti sono libere di rivolgersi al Tribunale[12].

Se la mediazione è in Italia una mera fase processuale su “diritti” non si comprende però e francamente perché si sia pensato di introdurre due domande e si paghi peraltro due volte: una per introdurre la mediazione, l’altra per introdurre il processo.

Anche il Governo dunque ha qualche responsabilità in merito.

Più coerente è ad esempio un sistema come quello statunitense nel quale in presenza di una controversia si compila un solo form e si paga tendenzialmente una volta sola[13].

Tuttavia le cose non pare che stiano esattamente così, la mediazione civile e commerciale che ha in mente il Giudice amministrativo a me pare un mero sillogismo.

La mediazione intanto non ha come scopo principale quello di far raggiungere un accordo, ma di portare coloro che mediano a dialogare tra di loro; in questa prospettiva che vi sia o meno un collegamento con i diritti evocabili in giudizio appare, perlomeno al mediatore, di rilevanza secondaria.

Il mediatore può aiutare le persone a parlare degli argomenti che sono stati indicati, ma sono le parti a decidere se interagire su di essi o se discorrere d’altro; il mediatore non può certo “garantire simmetrie” al giudice, spettando ad altri autodeterminarsi sulla controversia.

Illumina sul punto la legge spagnola:”… la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente[14].

Considerazioni in parte diverse potrebbero essere fatte ovviamente qualora la richiesta di mediazione provenga da un provvedimento dell’autorità giudiziaria: in tal caso la preoccupazione di un raccordo processuale può essere dettata dalle ragioni più svariate.

Il mediatore non ha in ogni caso come compito quelle di svolgere le funzioni dell’avvocato, ossia di assistere e difendere un cliente, non offre inoltre elementi alle parti in sede di accordo, né tantomeno può garantire per quel che ho detto sopra che gli elementi contenuti dell’accordo coincidano con quelli evocabili in giudizio in modo che l’accordo non sia pregiudizievole per i diritti soggettivi.

Il mediatore, lo ribadisco con forza, si limita a porre delle domande e a facilitare la comunicazione tra coloro che vogliono interagire.

In  Francia e negli Stati Uniti, così come del resto in tutti paesi del mondo, i mediatori non fanno i consulenti delle parti, nemmeno se possiedono la qualifica per farlo.

Anzi negli Stati Uniti, ove  rimarco che la mediazione fa parte del processo, la consulenza legale del mediatore in mediazione va esercitata con grande cautela, perché potrebbe considerarsi illecito deontologico (in generale ciò vale per tutta la consulenza “tecnica”) .

La preoccupazione del mediatore è quella poi di domandare alle parti quali siano al momento dell’incontro (non un minuto prima, né un minuto dopo) le conseguenze di un mancato accordo, ossia se vi sia un’alternativa all’accordo: il processo è peraltro una delle diverse alternative possibili che le parti possono utilizzare per comporre la controversia.

Rinvenuta l’alternativa all’accordo che ogni parte possiede (ma potrebbe anche non possederne alcuna), il mediatore si preoccupa di verificare con le parti che il potenziale ed eventuale accordo che le parti intendono raggiungere sia più o meno conveniente.

Per valutare la convenienza tuttavia non viene fatto un bilancio tra i diritti evocabili dai due nel processo ed il contenuto ipotizzabile dell’accordo, quanto piuttosto tra detto eventuale e potenziale contenuto e le esigenze manifestate dalle parti, esigenze in base alle quali il conflitto è stato riformulato durante la procedura.

Per esemplificare, se la domanda originariamente avanzata in mediazione fosse: “Mi hai danneggiato l’auto, risarciscimi”, e il domandante manifestasse in seguito (come accade assai di frequente) l’esigenza di ottenere in tempi brevissimi il denaro per riparare l’automobile, il compito del mediatore non sarebbe tanto quello di verificare che l’accordo tenga conto del diritto al risarcimento che il danneggiato può evocare in giudizio (ciò è compito dell’avvocato), ma piuttosto di accertare, sempre e solo ponendo delle domande, se il giudizio, se i tempi processuali, possa o meno soddisfare meglio di un accordo, l’esigenza sottesa alla domanda, ossia quella di ottenere un risarcimento a tempi brevi.

Di conseguenza i diritti evocabili nel processo ed evocati nell’istanza di mediazione rimangono spesso sullo sfondo ed addirittura il processo può apparire ed appare spesso, in verità, disfunzionale alle esigenze manifestate da coloro che mediano.

Non so se questa è la deflazione che aveva in mente il Governo, ma è comunque quella che sogno io per i mio paese e per i suoi cittadini.

E dunque la mediazione non può essere fenomeno assoggettabile a sillogismi giuridici.

In presenza di un servizio qualitativamente differente e non certo alternativo rispetto a quello dell’avvocato, è legittimo dunque che si faccia una apposita domanda di mediazione e che vi siano costi da sostenere (ricordiamoci che lo Stato non assegna alcun contributo agli Organismi), peraltro non ingenti.

Ma è anche saggio che questo percorso sia obbligatorio perlomeno sino a che l’istituto non venga conosciuto e si sia diffusa una cultura della mediazione: la conoscenza dell’istituto comporta, infatti, che le parti possano consapevolmente scegliere la via più opportuna per soddisfare le proprie esigenze; l’effetto naturale che ne discende è una consapevole e drastica deflazione del contenzioso.

Così ci insegnano i risultati della conciliazione obbligatoria danese del 1795 e senza andare così lontani i risultati conseguiti negli Stati Uniti ove solo il 5% delle controversie sono sottoposte oggi a giudizio; per raggiungere l’intento deflativo però la mediazione è da almeno due decenni tendenzialmente obbligatoria.

Il processo non è stato breve, nessuno ha una bacchetta magica: la conciliazione obbligatoria è stata costituzionalizzata[15] tra il 1846 ed il 1851 in diversi Stati: New York, Wisconsin, California, Michigan, Ohio e Indiana[16] ed ha accolto tiepidi favori nella cultura del tempo: veniva considerata accettabile solo per gli schiavi del Sud appena liberati[17];  nel 1921 lo Stato del North Dakota ha provato ad inserirla come condizione di procedibilità[18] del giudizio sotto i 200 dollari[19], ma il successo è stato scarso complice anche la crisi economica (di cui anche noi oggi dobbiamo tenere conto).

Dagli anni ’80-90 tuttavia la mediazione obbligatoria è tendenzialmente il modello di riferimento per la maggior parte delle controversie. E i motivi sostanziali che si sono stabilizzati negli anni a favore della mediazione (e in parte degli altri metodi ADR) sono sostanzialmente i seguenti:

a) la mediazione è un’esperienza salva tempo, salva denaro, che attribuisce un grande ruolo alla persona perché la mette in grado di raccontare la sua storia e di trovare soluzioni creative che il processo non consente, che preserva la relazione, che a differenza del processo permette di co-vincere, che incrementa il rapporto tra avvocato e cliente perché il cliente si sente più felice[20];

b) ogni giorno di giudizio costa alla comunità migliaia di dollari[21].

Attualmente gli Americani sono dunque abbastanza lontani dalle nostre baruffe giuridiche. Quando due legali californiani si incrociano in una controversia non chiedono la soddisfazione dei diritti che i loro clienti possono evocare in giudizio, ma piuttosto quale strumento di ADR sia da preferirsi per appianare le loro differenze; e se i legali per caso non si mettono d’accordo è il giudice che prende una decisione in merito allo strumento più adeguato.

Tutti i componenti dell’amministrazione della giustizia, giudici, avvocati e mediatori, cooperano in questo processo.

Sono dunque certo che gli avvocati californiani non domanderebbero “l’annullamento in parte qua” del decreto ministeriale 180/10 “ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense[22].

c) Ma se anche la mediazione potesse essere concepita come una mera fase processuale su “diritti”, con identico oggetto del processo, ne discenderebbe – come assume il Tar Lazio – che la legge/regolamento devono approntare una “particolare conformazione” in capo al mediatore che garantisca contro i pregiudizi dei diritti che potrebbero derivare da un accordo?

Dallo studio della legislazione straniera non mi è parso onestamente di poter ricavare questa conclusione.

Nella maggior parte dei paesi del mondo, a prescindere da come la mediazione venga intesa, si è e si è stati assai restii a dare con legge o regolamento “un’adeguata conformazione” del mediatore.

Vediamo da ultimo con riferimento all’esperienza legislativa tedesca e spagnola che il cammino di recepimento della direttiva 52/08 è stato seriamente ostacolato proprio da un mancato accordo sullo status del mediatore.

In Spagna dopo ben due anni di progetti sconfessati, la legge impone oggi agli Organismi di: a) garantire la trasparenza della designazione, b) di pubblicizzare  “la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen[23]; sta invece al Ministero della Giustizia e alle autorità pubbliche competenti vegliare affinché gli Organismi osservino e i mediatori applichino correttamente la legge sulla mediazione[24], in base peraltro a norme regolamentari che non hanno ancora visto la luce.

Allo stato non vi è alcuna norma che indirizzi sulla formazione del mediatore, anche perché in Spagna la legge statale non può travalicare le competenze in materia delle 17 Comunità autonome: così allo stato impazzano i corsi on line per mediatori civili e commerciali.

Nonostante tale pericolosa deriva, sono abbastanza sicuro che la questione riposta nelle mani della Consulta italiana sulla “conformazione del mediatore” garante dei diritti, non approderà mai davanti a quella spagnola, perché in Spagna la legge sulla mediazione è stata fortemente sponsorizzata da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[25]. E dunque non ci sarà la “caccia alle streghe”, ma si darà al Governo il tempo necessario per uniformare i criteri formativi.

In Germania sono i mediatori che sotto la propria responsabilità garantiscono di avere conoscenze teoriche ed esperienza pratica[26].Le materie[27] oggetto di studio per conseguire un’adeguata formazione sono peraltro analoghe a quelle che sono previste dal decreto ministeriale 180/10 che ricalca del resto le scelte operate dalla maggior parte dei paesi: ciò che cambia in estrema sostanza da paese a paese non sono gli argomenti, ma le ore di tenuta del corso e quindi un maggiore o minore approfondimento delle tematiche.

Né in Spagna né in Germania si è scelta poi la via “giuridica” che sembra sponsorizzare il Giudice amministrativo.

Solo un giurista, infatti, può in generale garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Ma questa non è la finalità del mediatore, ma quella del consulente.

 Ci sono Paesi ove, ben inteso, si è fatta la scelta di affidare la mediazione ad un avvocato : è il caso dell’Argentina, della Grecia e della Danimarca, dell’Irlanda limitatamente alla

mediazione delegata inerente al risarcimento del danno alla persona.

 Ma nella maggiorparte dei paesi dal mondo da Oriente ad Occidente la professione del mediatore non si identifica con quella dell’avvocato.

 Mi limito qui a richiamare i principi generali che vigono negli Stati Uniti sulla figura del mediatore.

 Per l’UMA[28] con il termine “mediatore” si intende una persona che conduce una mediazione[29]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore. Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F dell’UMA per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.

 Sulla stessa  linea si pone l’ADRA[30] per cui “il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[31] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie”.

 Anche la direttiva 52/08 non fa una scelta di campo sulla professione del mediatore: “per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione[32].

 Norma invocata in verità nel giudizio amministrativo del Tar Lazio per giustificare una particolare “conformazione” del mediatore è quella per cui “Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti[33].

Pare allo scrivente che nell’interpretazione si dimentichi l’inciso finale ossia “in relazione alle parti”.

Appare difficile ritenere che si possa essere competenti in relazione a tutte le parti che si possano teoricamente incontrare, ovvero che si possa pianificare un corso per raggiungere tale obiettivo, a meno che non si abbia il dono della divinazione.

Eppure l’inciso “in relazione alle parti” è, a mio modesto avviso, il perno della norma, il perno che può giustificare una formazione di 30 ore come quella che abbiamo ad esempio in Scozia.

A ben vedere quello che conta davvero in mediazione è che il mediatore si faccia continuamente delle domande sul suo ruolo: gli insegnamenti che dunque possono metterlo in grado di continuare a porsi delle domande sono fondamentalmente quelli di deontologia.

La deontologia in quanto opportunamente introiettata consente in altre parole di essere “competenti” rispetto a tutte le parti che si possono potenzialmente incontrare, ossia di continuare a valutare se si sia in grado di condurre o di proseguire una mediazione.

In generale dunque le leggi sulla mediazione civile e commerciale non approntano programmi che conformino il mediatore in modo che i diritti evocabili in giudizio non subiscano pregiudizio.

Forse perché la mediazione non è una fase processuale, o non lo è soltanto o seppure lo sia non ha lo stesso oggetto del processo.

Forse perché il mediatore non è un giudice, né un arbitro, né tantomeno un consulente.

Ci pensi il Consigliere estensore dell’ordinanza del Tar Lazio, ci pensi la Consulta.

Richiedere alla legge/regolamento di “conformare il mediatore” in modo da garantire i diritti evocabili nel processo è come chiedere ad un astronomo che voglia contare le stelle di utilizzare un microscopio.

[1] Sul ruolo della Corte riporta il numero 268/2011.

[2]http/www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%201/2010/201010937/Provvedimenti/201103202_08.XML

[3] UNCC, OUA, sei COA che appartengono a tre regioni: Molise, Basilicata e Campania; poi ci sono da considerare 21 avvocati ricorrenti.

[4] Sono due, il  10937 del 2010 e  il 11235 del 2010 che sono stati riuniti.

[5] Decreto del Ministro della giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, avente ad oggetto “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010”.

[6] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

[7] L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

[8] Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

[9] Il condizionale è d’obbligo vista l’astensione degli avvocati del 23 ottobre 2012  indetta proprio dall’OUA il 5 ottobre 2012.  In queste ore si sottolinea però che l’astensione degli avvocati non è causa di rinvio poiché il procedimento costituzionale , in virtù del regolamento per l’estensione forense, non è ricompreso tra i procedimenti civile, penale, amministrativo e tributario.

[10] Il Tar del Lazio ha, infatti, dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); e ha altresì dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

[11] Per quanto mi continui a girare in testa l’idea che la Corte potrebbe restituire gli atti al Tar Lazio in base allo ius superveniens.

[12] Si tratta della “convenzione di procedura partecipativa” prevista dalla legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[13] Accanto allo spiegamento della domanda e dell’oggetto si esprimono le proprie preferenze o dinieghi per un metodo alternativo; poi è lo stesso Giudice che tira le file, invitando od obbligando (a seconda dei luoghi, casi e regole adottate dalle Corti) le parti ad utilizzare l’ADR.

L’ingranaggio peraltro dipende da programmi Statali che possono o meno mettere delle risorse e che comunque richiedono che il servizio di ADR sia gestito in maniera imprenditoriale dalle Corti.

Un sistema come quello descritto, ove la fase di ADR è già processo, ha come inevitabile corollario che il mediatore (il neutro come lo chiamano gli Americani)  viene scelto dal Tribunale che paga la mediazione e dunque che possiede i requisiti che il Tribunale richiede.

Di solito si tratta di un avvocato o di un giudice in pensione, oppure di un soggetto che ha una conoscenza delle prassi giudiziarie.

Le parti possono naturalmente anche scegliere un mediatore privato che non rientra nel panel giudiziario, ma in questo caso si fanno carico degli oneri finanziari.

[14] Art. 10 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata del resto anche oggi funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione.

[16] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[17] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[18] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States op. cit. p. 32.

[19] La paga di un salariato nel 1921 era di circa 6 dollari al giorno e dunque 200 dollari corrispondevano al salario di poco più di un mese di lavoro. Cfr. H.A. BOARDMAN, Apostolical succession, William S. Martien, Philadelpia, 1844, p. 19.

[20] Cfr. ad esempio http://www.monterey.courts.ca.gov/Documents/Forms/Court%20Packets/ADR.pdf

Advantages of ADR

Here are some potential advantages of using ADR:

 Save Time: A dispute often can be settled or decided much sooner with ADR; often in a matter of months, even weeks, while bringing a lawsuit to trial can take a year or more.

 Save Money: When cases are resolved earlier through ADR, the parties may save some of the money they would have spent on attorney fees, court costs, and expert’s fees.

 Increase Control over the Process and the Outcome: In ADR, parties typically play a greater role in shaping both the process and its outcome.  In most ADR processes, parties have more opportunity to tell their side of the story than they do at trial.  Some ADR processes, such as mediation, allow the parties to fashion creative resolutions that are not available in a trial.  Other ADR processes, such as arbitration, allow the parties to choose an expert in a particular field to decide the dispute.

 Preserve Relationships: ADR can be a less adversarial and hostile way to resolve a dispute.

For example, an experienced mediator can help the parties effectively communicate their needs and point of view to the other side.  This can be an important advantage where the parties have a relationship to preserve.

 Increase Satisfaction: In a trial, there is typically a winner and a loser.  The loser is not likely to be happy, and even the winner may not be completely satisfied with the outcome.  ADR can help the parties find win-win solutions and achieve their real goals.  This, along with all of ADR’s other potential advantages, may increase the parties’ overall satisfaction with both the dispute resolution process and the outcome.

 Improve Attorney-Client Relationships: Attorneys may also benefit from ADR by being seen as problem-solvers rather than combatants. Quick, cost-effective, and satisfying resolutions are likely to produce happier clients and thus generate repeat business from clients and referrals of their friends and associates.

Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit.

[21] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[22] Cfr. L’inizio dell’ordinanza del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio qui commentata.

[23] Art. 5 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[24] Art. 5 u.c. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[25]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[26] Mediationsgesetz (MediationsG) § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator

(1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht.

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[27] 1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

[28] In America nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” ha predisposto una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003. Si tratta di uno schema su norme di principio che gli Stati americani sono liberi di accettare e di integrare.

[29] Section 2.

[30] L’ADRA l’Administrative Dispute Resolution Act (1998)  emenda il Codice degli Stati Uniti con riferimento al Capitolo 28 parte terza inerente alla procedura civile e agli organi giudiziari. In sostanza la legge introduce nel Codice il capitolo 44 dedicato alla risoluzione alternativa delle dispute. Tale capitolo 44 (sezioni 651-658) costituisce ancora oggi la disciplina vigente e di riferimento negli Stati Uniti.

[31] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[32] Art. 3 lett. b).

[33] Art. 4 c. 2.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte terza)

Sin dai tempi antichi anche in Occidente la conciliazione,  la mediazione e l’arbitrato sono stati “preferiti” al processo e quindi sono stati considerati, talvolta in modo atecnico, “condizioni di procedibilità”.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono addirittura percepiti come tali, ma vennero considerati come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto, dei rapporti familiari, delle vicende societarie, di quelle lavoristiche e delle controversie agrarie.

Quindi siamo originariamente in sintonia con il sentire orientale.

Ciò è accaduto da quando si può parlare di Storia anche nel campo delle relazioni internazionali, specie con riguardo alla prevenzione dei conflitti armati: pensiamo all’opera degli Araldi in Grecia, dei Feciali a Roma, degli Irenofilaci in Magna Grecia, figure sacre queste che dovevano tentare la conciliazione a nome del loro popolo prima che venisse dichiarata la guerra.

Nella mediazione internazionale dell’Ottocento il ruolo del mediatore fu semplicemente affidato ai sovrani; all’epoca peraltro erano ben vivi tutti i principi che ispirano oggi la mediazione civile e commerciale.

Nel processo ateniese classico con riferimento a diversi reati – tra cui quello di furto – era già previsto un tentativo di conciliazione obbligatorio.

L’ordinamento processuale della polis greca era uno dei tanti ordinamenti presenti sul territorio. E gli altri ordinamenti, quelli della fratria e della famiglia la facevano da padrone ed avevano proprie regole di componimento: lo stesso Platone ne “Le Leggi”  ci indica queste regole nella conciliazione e nell’arbitrato.

Nessuno meglio degli amici e dei parenti poteva regolare le controversie. E ciò anche perché nell’Atene classica nemmeno il processo per questioni minori era attivabile da tutti.

Il solo cittadino poteva promuovere azione presso i Quaranta[1], il meteco (lo straniero che non poteva possedere beni immobili) poteva rivolgersi solo all’Arconte Polemarco, i commercianti potevano investire delle loro questioni solo i Tesmoteti; ciò determinava una forte limitazione della capacità processuale.

I metodi alternativi erano invece a disposizione di tutti e non vedevano limitazione di sorta. Si tenga conto inoltre del fatto che la sentenza del tribunale ordinario, ossia quello eliastico, era definitiva: e quindi chi vi ricorreva doveva aver imboccato prima altre strade che si erano rivelate insoddisfacenti.

Le occasioni di litigio e dunque di componimento erano molto frequenti in Grecia: non esisteva, infatti, un diritto di proprietà che un soggetto potesse vantare erga omnes; le stesse servitù in realtà erano solo regolamenti convenzionali di una limitazione legale del fondo; se ancora un soggetto dava a pegno un bene e non lo riscattava, almeno nei primordi, non poteva recuperare la differenza tra quello che avrebbe dovuto pagare ed il valore di mercato della cosa pignorata (ciò perché il creditore non poteva vendere il bene e soddisfarsi); almeno nei tempi più risalenti poi non si poteva nemmeno assegnare ad un bene mobile, benché capiente per valore, il soddisfacimento di più crediti.

Possiamo aggiungere che lo stesso meccanismo processuale sorge in origine in quanto “tollerato” dai sistemi di composizione familiari o della fratria.

Ed era peraltro un meccanismo processuale assai differente da quello che conosciamo noi a partire dalle codificazioni del XIX secolo.

Se affrontiamo la questione sul piano storico possiamo affermare senza tema di smentita che nella Grecia antica i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici[2]; il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini[3].

Ai magistrati ateniesi si richiedevano[4], in definitiva, il superamento dei trenta anni e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi[5], fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia[6].

Non stupisce dunque che un frammento delle Tavole di Zaleuco[7] (VII sec. a. C.) in Magna Grecia avesse il seguente tenore: “Vietarsi di intraprendere un giudizio fra due se prima non siasi tentata la riconciliazione[8].

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza[9] e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale[10], ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città[11] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[12], il giudice di pace inglese[13], il giudice di pace francese del 1790[14], il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Sino all’Età dei lumi possiamo dire che la giustizia non era dunque amministrata da giuristi professionali e gli stessi giuristi per il Giudice erano di consultazione facoltativa.

Napoleone ai primi dell’Ottocento fu tra i primi ad obbligare i giuristi a frequentare le scuole di legge.

Di contro già nella Roma repubblicana quelli che Cicerone chiamava disceptatores domestici conciliavano dalle sei del mattino alle sei di sera e la conciliazione era così  diffusa che addirittura venne vietata da Caligola che temeva venissero messe a repentaglio le entrate imperiali: aveva infatti messo una imposta del 40% sulle entrate giudiziarie.

L’uso della conciliazione a Roma ci è attestato anche dall’Evangelista Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Un tentativo obbligatorio duplice, preventivo e diremmo noi, processuale, era previsto poi proprio su ispirazione del principio evangelico testé citato, davanti al tribunale del vescovo (udienza episcopale); il tentativo preventivo di conciliazione si teneva il lunedì per dar modo al vescovo di condurre, se fosse fallito, un altro tentativo di conciliazione da solennizzare nel corso della liturgia domenicale[15].

Le Arti manufatturiere in Veneto nel XIV secolo regolavano tutte le controversie tra gli iscritti tramite una magistratura di conciliazione che aveva anche il compito di apprestare mutui soccorsi e di costruire chiese[16].

Tale sistema di composizione diventa centrale anche in Francia nel XVI secolo tanto che viene regolato dalla legge: a quel tempo i commercianti incontravano dei problemi nell’adire i Tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche per  gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale;  quindi i mercanti non potevano chiamare a testimoniare gli esperti di una data materia.

Con una legge del 1563 dunque si consentì ai Tribunali di commercio francese di nominare un esperto (arbitro–relatore)[17] che sentiva le parti, provava a conciliarle e se non ci riusciva ne riferiva al Tribunale.

L’arbitro-relatore diverrà poi nel Code commerciale del 1806 l’arbitro-conciliatore e di legislazione in legislazione facilmente arriverà alla nostra del ’42 con l’esame contabile (art. 198-200 C.p.c.), per approdare poi tra i sistemi ADR americani con il nome di neutral early evaluator, ruolo da ultimo legittimato dall‘Administrative Dispute Resolution Act nel 1998.

Nello Stato sabaudo settecentesco ritroviamo una norma risalente a Federico II di Svevia[18],  per cui si affidava la risoluzione delle controversie tra le genti rustiche a mezzi alternativi obbligatori e non è certo un caso isolato.

Così si esprimono gli Statuti di Sua Maestà (1729-1770): “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Sempre nel XVIII secolo, il tentativo preventivo di conciliazione è stato sicuramente obbligatorio nei Paesi Bassi, nel Cantone di Ginevra (1713-1816), ed in Prussia (1745).

E questo stato di cose si è protratto anche successivamente alla Rivoluzione francese quando la tendenza, di costume o di necessità, a praticare uno strumento extraprocessuale divenne un testo giuridico che si affermò tra la fine del Settecento e la prima metà dell’Ottocento in tutta Europa.

Rammento appunto il caso della Francia (1790), della Danimarca (1795), della Repubblica Cisalpina (1797), della Repubblica Ligure (1798-1805), della Repubblica Romana (1798-99) della Liguria annessa alla Francia (1805-1814), della Norvegia (1800), della Spagna (1812, 1821 e 1856), dell’Austria e domini (Lombardia e Venezia) 1815, dell’Impero ottomano (con riferimento alle relazioni consolari dei sudditi austriaci) (1855), dei Codici di commercio Ungherese e Portoghese (1800-1850), del Codice di procedura civile estense del 1852.

Il tentativo di conciliazione preventivo[19] diventa facoltativo per le parti (ma non per il giudice) in reazione a Napoleone solo nel Regno delle Due Sicilie a partire dal 1819, ma si deve tener conto che comunque all’epoca in diverse materie vi era l’arbitrato obbligatorio che terrà in Italia sino al 1982 quando si sostituirà con il tentativo obbligatorio di conciliazione agraria.

In ogni caso anche nel Sud qualora a litigare fossero delle Pubbliche Amministrazioni il tentativo di conciliazione  restava obbligatorio.

Costante dunque nei secoli è la fuga dal formalismo processuale ed il rispetto del controllo privato delle forme della contesa. In Lombardia sino alla Rivoluzione del ’48 erano le parti a scegliere il rito più appropriato (tra quello verbale e quello scritto) e non il giudice.

Dopo il 1860 in Italia la conciliazione come condizione di procedibilità la ritroviamo nel Codice della Marina Mercantile del 1865, nella legge istitutiva dei probiviri (1895), nella legge del 1926 istituente l’ordinamento corporativo, nel codice di rito del ‘42 dove era addirittura condizione di proponibilità della domanda in ordine alle controversie collettive.

Venuto meno l’ordinamento corporativo il tentativo di conciliazione obbligatorio preventivo davanti alle associazioni sindacali “sostituisce” come condizione di procedibilità del successivo giudizio, l’obbligo di denuncia all’associazione sindacale previsto nel periodo fascista per il tentativo individuale.

A seguito degli strali della Corte costituzionale nei confronti dei contratti collettivi di lavoro erga omnes, che contenevano anche clausole di conciliazione obbligatoria, rimane in piedi il regime della facoltatività.

Ma già nel 1973 e poi nel 1990 riprende il viatico del tentativo obbligatorio in relazione all’impugnazione del licenziamento.

Dal 1998 abbiamo ancora per tutta la materia del lavoro un doppio tentativo obbligatorio, giudiziale e stragiudiziale a cui si aggiunge del 2004 l’obbligatorietà del tentativo davanti alle Commissioni di certificazione nel caso in cui si voglia impugnare un contratto certificato.

Solo a partire dal 5 novembre 2010 si è tornati ad un tentativo extragiudiziale di conciliazione facoltativa nella materia del lavoro, ferma sempre l’obbligatorietà del predetto tentativo davanti alla Commissioni di certificazione.

Si annota però qui che la recente riforma del mercato del lavoro approdata in gazzetta ufficiale ci fa tornare dal 18 luglio 2012 alla obbligatorietà del tentativo di conciliazione: si prevede, infatti, una particolare procedura nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo[20].

Da 1995 al 2006 poi il tentativo di conciliazione giudiziale si è mantenuto obbligatorio anche per il processo civile ordinario.

Troviamo ancora il tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità in materia di pubblici servizi, di telecomunicazioni, di sub-fornitura, di pubblico impiego[21] e di diritto di autore.

Emerge alla luce degli esempi tratteggiati che in passato le controversie si risolvevano o con una conciliazione perlomeno “sentita” come obbligatoria, quando non disposta dalla legge, come condizione di procedibilità.

Quanto alle caratteristiche della conciliazione si può dire che in Italia ed in Europa è prevalso il modello valutativo del conciliatore consigliere delle parti.

(Continua)


[1]             La magistratura minore che giudicava sino a dieci dracme.

[2]             La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132. Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[3]             V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[4]             E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[5] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[6]             C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, vol. Unico Delle Legislazioni, Pomba & C., Torino, 1839, p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[7]             Primo legislatore dell’Occidente.

[8]             M. DE LUCA PICIONE, Cenni storici sulle ADR, in Temi Romana, Speciale media conciliazione, gennaio-dicembre 2010.

[9]             Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[10]            V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.

[11]            L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[12]            Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[13]            Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[14]            Che era parimenti affiancato da due assessori.

[15]            V. amplius T. INDELLI,  La episcopalis audientia nelle costituzioni imperiali da Costantino a Valentiniano III (sec. IV-V d. C.), in http://www.sintesionline.info/index.php?com=news&option=leggi_articolo&cID=85

[16]            C. CANTÙ, Storia degli Italiani, tomo IV, Cugini Pomba e Comp. Editori, 1853, p. 632.

[17]            Cfr. il sito degli attuali eredi in Francia di quegli antichi mediatori valutativi in  http://www.mediation-ieam.com/Historique.asp

[18]            Che a sua volta si era rifatto alle XII Tavole della Roma arcaica.

[19]            Salvo il caso degli Stati Sardi che hanno sempre rifiutato l’obbligatorietà di un tentativo preventivo, ma avevano comunque un tentativo giudiziale obbligatorio per il giudice,

[20]            Art. 1 c. 40 L. 28 giugno 2012,  n. 92 in Gazzetta Ufficiale Supplemento Ordinario n. 136 alla  Gazzetta Ufficiale n. 153 del 3 luglio 2012. In vigore dal 18 luglio 2012.

[21]            Sino al 5 novembre 2010.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte prima)

L’arduo compito di questa nota è quello di dare un breve sguardo a come i meccanismi negoziali di composizione dei conflitti hanno interagito con la Storia e a come si pongono nel mondo odierno.

Preliminarmente mi pare importante illustrare separatamente il punto di vista di un uomo orientale rispetto a quello di un occidentale dinanzi al conflitto, poiché i sistemi di composizione si qualificano in primo luogo in relazione al differente modo di affrontarlo.

Si racconta che un famoso poeta[1] di Haikai assegnasse ad un suo discepolo il compito di comporre una lirica su di un peperoncino rosso.

Il testo che ne venne fuori fu il seguente: ”Se ad una libellula rossa strappassi le ali otterrei un peperoncino rosso”. Il maestro corresse prontamente lo studente: ”Se ad un peperoncino rosso aggiungessi le ali otterrei una libellula rossa”.

Al di là dell’insegnamento sulla non violenza così caro all’uomo orientale possiamo cogliere qui anche un altro elemento peculiare della sua mentalità: l’armonia è frutto dell’aggiunta, dall’unione degli elementi e non dalla loro sottrazione o divisione.

Questo insegnamento si traduce in un principio fondamentale che anche noi occidentali stiamo iniziando ad intuire come l’essenza della mediazione: la soddisfazione di coloro che negoziano può essere raggiunta soltanto se si ampia la base negoziale e non quando si riduce.

La qualcosa, ci insegnano, i popoli orientali si può raggiungere anche con una reciproca rinuncia: dal che si potrebbe dedurre che gli Orientali guardino alla mediazione come noi guardiamo alla transazione[2].

Ma la finalità  di questo strumento nei due sistemi è assai differente.

I Paesi dell’Asia orientale che sono influenzati dalla filosofia confuciana[3], possiedono una cultura della conciliazione per cui gli strumenti di ordine negoziato sono da tempo un meccanismo preferenziale per la risoluzione di una controversia.

Questa cultura è in netto contrasto con il contraddittorio occidentale, uno strumento basato sulla individualità, che considera i conflitti e le dispute secondo diritto[4].

In altre parole in  Oriente di fronte al conflitto gli uomini hanno da millenni una mentalità conciliativa e non cercano di affermare il loro diritto: di fronte ad una controversia si pongono in primis queste domande: “In che cosa ho sbagliato?, “quale era il mio dovere”?[5]

Sono convinti in poche parole che per condurre una vita perfetta, in armonia, è necessario compiere bene il proprio dovere[6] e non sconfiggere gli altri.

E ciò perché per l’uomo giapponese è condizione naturale fare ogni cosa in gruppo, sentirsi sotto lo sguardo attento di altri che lo considerano prezioso e desiderabile.

E dunque vivere deliberatamente per minimizzare l’interferenza dei propri malintesi, illusioni e sofferenze irrisolte.

Se prendiamo ad esempio il modello di mediazione giapponese[7] vediamo che esso si basa, sulla ricerca dell’armonia sociale, sull’adempimento morale, e su altre considerazioni extra-giuridiche.

I Giapponesi amano l’impegno sociale come strumento di  connessione, ma nello stesso tempo la cultura spinge ad uniformarsi ad un gruppo ristretto.

Hanno un concetto di società verticale, detto Tate Shakai[8] che permea tutte le interazioni tra gli individui, e determina le posizione di ogni individuo rispetto agli altri, sulla base di età, sesso, istruzione, e professione[9].

Della propria collocazione bisogna essere degni  ed appagati. Dunque è considerato un vero e proprio fallimento dover ammettere un errore ed essere redarguiti dalla struttura sociale di riferimento: i Giapponesi non amano quindi il processo e le procedure avversariali perché esse sono strutturate necessariamente per attribuire ragioni e torti e appartengono quindi ad una cultura della colpa che non conoscono.

Essi vivono, infatti, una cultura della vergogna (shame culture) come facevano gli eroi omerici, seppure per motivi e con esiti differenti[10].

Si dice che sussiste una cultura della vergogna laddove l’osservanza delle regole non è ottenuta attraverso divieti[11], ma attraverso modelli positivi di comportamento: chi non si adegua a questi modelli incorre nel biasimo sociale ed in una sensazione di inadeguatezza definita appunto “vergogna”.

Conseguentemente i Giapponesi pensano di essere eguali agli altri nel momento in cui evitano la lite, non quando la fomentano[12].

Il contenzioso è considerato, in altre parole, offensivo per coloro che vogliono mantenere in piedi il sistema vigente di sottomissione gerarchica alle autorità.

D’altro canto essi sono mossi anche dai principi di compassione e benevolenza.

Per i Giapponesi  del resto la stessa salute mentale dipende dall’interdipendenza. E per interdipendenza intendono uno stato esistenziale in cui si ricevono cure ed attenzioni dagli altri e si ricambiano.

In questa prospettiva la malattia mentale è vista come una disconnessione dagli altri ed un ritiro nell’egoismo[13].

Non stupisce dunque che i diritti legislativamente previsti non siano necessariamente riconosciuti dalla loro procedura non avversariale: i mediatori non sono cioè vincolati dal diritto o dal peso delle prove ufficiali[14].

Il loro negoziato si fa guidare più dalla ragione, dal senso comune, dall’equità e dall’etica.

Ciò li ha aiutati a guardare per millenni al proprio approccio alla questione e non alla persona dell’altro.

Questa è l’ottica che ha permesso loro di non considerare l’altro come un nemico, ma come un avversario che ha punti di vista differenti, un avversario con cui si può e si deve cercare una soluzione.

Dalla soluzione alla questione dipende, infatti, la crescita personale: attraverso l’altro si può mettere alla prova e valutare quelle che sono le proprie possibilità, capacità ed individuare quelli che sono i propri limiti.

Se si desidera, al contrario, annientare l’altro (considerandolo un nemico) si annienta in primo luogo la propria persona e la possibilità di crescita.

Per questi motivi sino alla fine dell’Ottocento in Giappone si ignorava addirittura il processo[15], gli avvocati erano pochissimi e pure nel Novecento nonostante i cambiamenti sociali il tasso di litigiosità non è aumentato: e ciò sostanzialmente perché il Giapponese nutre deferenza per l’Autorità e al culto per l’armonia,  ma anche perché il contenzioso richiede tempo e denaro ed anche avendo denaro e tempo a disposizione i risultati del contenzioso costituiscono una compensazione minima[16].

La tradizione di mezzi non avversariali di risoluzione delle dispute è perciò plurisecolare ed ancora oggi che il paese è di civil law, gli strumenti di ADR hanno la prevalente diffusione.

E ciò perché, lo ribadiamo, la risoluzione delle controversie in Giappone richiede il ripristino dell’armonia e la comprensione reciproca. La composizione armoniosa delle controversie attraverso la mutua comprensione è virtuosa, la lotta giudiziale è vergognosa[17].

Ultimamente si sta pensando ad una riforma della giustizia per valorizzare il contezioso giudiziario, ma alcuni partiti, al contrario, vorrebbero affidare un ruolo più ampio ai  metodi di risoluzione alternativi delle controversie[18].

I metodi di risoluzione alternativa delle dispute (Alternative Despute Resolution) in Giappone comprendono l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione e, in generale, la negoziazione, per quanto in questo paese sia improprio per le ragioni che precedono parlare di alternatività.

Per la verità anche in Occidente oggi il termine “alternative” sta per “adeguato” al caso concreto.

Gli organismi di ADR si possono trovare nelle corti giapponesi, ma possono anche essere organizzazioni private.

La legge sulla promozione dell’uso della risoluzione alternativa delle controversie (The ADR act) è stata emanata nel 2004 ed è entrata in vigore il 1° aprile 2007[19].

Questa legge mira ad assicurare che i meccanismi di ADR siano equi ed efficaci, limitando il numero degli organismi a quelli che sono autorizzati dal governo[20].

I principali metodi utilizzati in Giappone sono comunque l’arbitrato (“chūsai“), e la mediazione collegata al giudizio (“chōtei“).

Il termine “Chotei” indicava un tempio la Corte imperiale dove l’imperatore  governava, ma anche la stanza fisica ove si svolgeva tale compito ed in oggi il tribunale, una sala pubblica ove si tengono le udienze; la parola richiama dunque il concetto di setting tanto caro alla mediazione, ma anche alle discipline psicoterapiche.

La chōtei è il metodo “alternativo” più popolare ed efficace in Giappone: in media, un caso civile su tre va in chotei e c’è una media di risoluzione del 55%.

Si tratta di un procedimento precontenzioso (court-connected mediation) assai economico[21] che si basa su un accordo tra le parti, fondato su concessioni reciproche[22], condotto sotto la direzione di una summary court[23]o  di una district court ovvero dalla sezione famiglia del district court[24].

In materia civile la chōtei è volontaria, tranne che per le locazioni e la famiglia. Viene usata di rado per le controversie commerciali.

Può essere disposta anche dal giudice solo all’inizio del giudizio[25], successivamente abbisogna del consenso delle parti.

Il giudice, sulla richiesta delle parti, nomina una commissione di mediazione[26] con un giudice togato che funge da presidente e due non giudici: sono circa 12.000 dipendenti pubblici a tempo determinato che possono essere riconfermati nel ruolo di mediatore (chōteisha); hanno tra i 40 e i 70 anni e non sono necessariamente giuristi (solo il 10%): sono donne e uomini se nominati dalla Supreme Court (la nostra Cassazione) per una questione di famiglia, più che altro uomini se nominati nel settore civile.

L’esperienza ha dimostrato che perché la chotei funzioni è necessario che i mediatori provengono da svariati ambiti professionali e dai diversi livelli della società.

Nelle fasi iniziali dell’istituto molti mediatori erano scelti tra gli anziani, sostanzialmente maschi, che si distinguevano nella loro comunità.

Questi uomini avevano la tendenza ad insistere sulle regole della comunità e sui valori tradizionali che erano spesso contrari alla legalità, piuttosto che ad aiutare i contendenti ad aprire il negoziato.

A questo inconveniente si è ovviato appunto con la nomina di mediatori provenienti da diverse estrazioni sociali.


[1] Matsuo Bashō (1644-1694).

[2] Art. 1965 del Codice Civile: “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”.

[3] Confucio è un filosofo cinese che operò tra il 551 ed il 479 a. C. ed i suoi insegnamenti influenzarono la vita cinese, coreana, giapponese e vietnamita.

[4] Y. SATO, Commercial Dispute Processing and Japan, in New York: Kluwer Law International, 2001, p. 330.

[5] G. COSI, Perché conciliare? in dispensa Corso Base e di specializzazione per conciliatori ai sensi del d.lgs. n. 5/03, Associazione Equilibrio & Risoluzione delle controversie, 2010.

[6] Non a caso i samurai seguivano un codice d’onore detto Bushido alla cui base stanno i seguenti principi:

“Gi” la decisione giusta, la risolutezza, la corretta strada da percorrere;

“Rei” il comportamento di gentilezza e cortesia anche verso i propri nemici;

“Yu” l’abilità, sia tecnica sia umana, che si esprime nel coraggio;

“Meido” l’onore e la gloria sul campo di battaglia e nella vita;

“Jin” l’amore universale, la benevolenza verso tutte le persone;

“Makoto” la sincerità totale, in ogni occasione della vita;

“Chu” la devozione e la lealtà verso il proprio padrone e i propri compagni.

Cfr. amplius G. LUCARELLI, Manager, samurai e “l’Arte della spada”. Saggezza antica per problemi moderni. 9 Settembre 2011. In http://www.ticonzero.info/articolo/manager-samurai-e-l-arte-della-spada-saggezza-antica-per-problemi-moderni/2081/

[7] In materia lo scritto più importante in materia di sistemi di composizione dei conflitti in Giappone  risulta ancora oggi il seguente: T. KAWASHIMA, “Dispute Resolution in Contemporary Japan,” in Arthur Taylor von Mehren, ed., Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1963).

[8] Il termine è stato coniato da un’antropologa sociale giapponnese di nome Chie Nakane (cfr. C. NAKANE, La società giapponese. “L’estraneità comincia dal fratello”, Traduzione: Francesco Montessoro – Nicoletta Spadavecchia, Raffaello Cortina, 1992. Titolo originale C. NAKANE, Japanese Society, University of California Press, 1970).

[9] K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany”, (March 2001). University of Queensland School of Law Working Paper No. 867. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=293495 or doi: 10.2139/ssrn.293495.

[10] L’eroe omerico quando non riusciva ad adeguarsi al modello che gli imponeva di “eccellere sempre” attribuiva la responsabilità a forze esterne, alle divinità e così con un transfert evitavano la sensazione psichica. Cfr. E. CANTARELLA, Diritto greco, Cuem, Milano, 1994, p. 25 e. ss

[11] In questo caso si parla di cultura della colpa.

[12] V. G. FINOCCHIARO, in Guida al Diritto, n. 12 del 20 marzo 2010, Il Sole-24Ore,  p. 55. Così erano anche i Romani dell’età arcaica (754 – III sec. A. C.) la cui personalità risultava assorbita nell’ambito della famiglia in cui vivevano (v. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, UTET, Torino, 1987, p. 11).

[13] L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 2008, p. 339 e ss. Al contrario, secondo l’autore, l’individualismo radicale occidentale è uno dei motivi per cui abbiamo tanti disturbi psicologici, dipendenza dalla droga e dalla violenza.

[14] E questa è anche una connotazione della nostra mediazione, seppure in misura minore.

[15] Il concetto venne introdotto ivi dagli Occidentali.

[16] Cfr. E. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, 13 settembre 2007, p. 54 e ss. in NELLCO Legal Scholarship Repository, University of Pennsylvania Law School.   http://lsr.nellco.org

[17] Cfr. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, op. cit. p. 59.

[18] Cfr. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, op. cit. p. 72.

[19] The Act on Promotion of Use of Alternative Dispute Resolution (Act No. 151 of 2004).

[20]Lo scopo della legge sulla promozione dell’uso della risoluzione alternativa delle controversie è quello di fornire i concetti di base della legge e in riferimento alle responsabilità del governo e altri soggetti, e ad istituire un sistema di certificazione e di norme speciali in materia annullamento di prescrizione e di altre questioni in modo da rendere le procedure alternative di risoluzione delle controversie più facili da utilizzare, consentendo alle parti di una controversia di scegliere il metodo più adatto per risolvere una disputa con l’obiettivo di un’adeguata attuazione  dei diritti e degli interessi del popolo” (Art. 1).

[21] Nel 2001 costava tra i 1000 e i 6000 yen ossia tra i 9 e i 54, 61 euro

[22] Quindi non tanto sulla soddisfazioni degli interessi come nella mediazione di Harvard.

[23] Una magistratura simile al nostro giudice di pace che ha competenza civile per le piccole cause,  ma ha anche una competenza in materia di diritto di famiglia.

[24] Ossia il nostro tribunale.

[25] In tal caso prescinde dal consenso delle parti.

[26] Che ha tutti i poteri istruttori del nostro giudice civile.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (parte VI)

Vi è poi da considerare – ci suggerisce sempre la Corte Suprema[1] – la valutazione neutrale (neutral evaluation)[2] che non ha come obbiettivo centrale quello del raggiungimento di un accordo, ma che può tradursi comunque in una soluzione della controversia.

Ciascuna delle parti ha la possibilità di presentare il suo caso a un terzo neutrale chiamato  “valutatore” (evaluator).

La valutazione neutrale può essere più appropriata nei casi in cui ci sono problemi tecnici che richiedono una speciale competenza nella risoluzione o quando l’unica questione da discutere è l’ammontare del risarcimento dei danni.

La valutazione neutrale non è invece appropriata quando ci siano significative barriere fisiche o emotive che ostacolino la risoluzione della controversia.

Il valutatore ha come compito quello di migliorare la comunicazione diretta tra le parti in merito alle loro richieste ed agli elementi di prova, entra nel merito della causa e fornisce un “reality check” per le parti e per i loro avvocati (ossia le prospettive che si possono realmente vantare e quelle che vanno abbandonate)[3], identifica e chiarisce le questioni centrali della controversia, assiste le parti nella pianificazione formale di una discovery o nello scambio informale di informazioni, e facilita la discussione tesa all’accordo, se ciò viene richiesto dalle parti[4].

Il valutatore è spesso un esperto nella materia oggetto della controversia[5].

 Anche se il parere del valutatore non è vincolante, le parti in genere lo utilizzano come base per cercare di negoziare una soluzione della controversia.

Vediamo ancora brevemente come si svolge la valutazione neutrale nel Distretto Settentrionale della California.

Il valutatore neutrale incontra le parti in una riunione informale[6]. Ogni parte tramite il proprio legale o attraverso testimoni presenta le sue prove, senza che si tenga conto delle regole che normano la formazione delle prove e senza che si faccia luogo all’interrogatorio diretto o al controinterrogatorio dei testimoni.

Il valutatore identifica le aree di accordo, chiarisce e mette a fuoco le questioni e incoraggia le parti a formulare un  accordo per semplificare o ridurre il contenzioso e risparmiare sui costi (stipulation).

Di seguito il valutatore predispone una relazione che include una stima, ove possibile, del grado di responsabilità e dell’ammontare del danno, una valutazione dei punti di forza e di debolezza del caso di ciascuna parte, e i ragionamenti che supportano queste valutazioni.

A questo punto il valutatore chiede alle parti se vogliono ascoltare la sua relazione[7].

Se una parte lo richiede il valutatore la deve esporre, ma le parti possono anche chiedere di posporne la lettura e di effettuare delle sessioni private in facilitazione, ovvero di procedere ad una discovery mirata.

Se la negoziazione non ha effetto il valutatore può aiutare le parti nella discovery in modo che ne possa sortire una transazione ovvero può aiutare a preparare le posizioni di ognuno per il processo e/o a valutare realisticamente le spese processuali  e/o a stabilire se esiste una qualche forma di approfondimento (follow up)[8] della sessione che contribuisca a sviluppare il caso o a trovare un accordo.

Tutte le controversie possono potenzialmente essere oggetto di neutral evaluation a patto che presso la Corte esistono delle professionalità adeguate ad affrontarle[9].

La neutral evaluation può  tenersi su ordine od iniziativa del giudice ovvero su richiesta delle parti[10].

C’è un’unità di ADR che provvede a nominare il valutatore dal panel giudiziario e comunica la nomina alle parti perché possano esercitare il diritto di ricusazione.

Il valutatore deve al più presto contattare le parti telefonicamente per stabilire in accordo con essi la data ed il luogo della valutazione: gli avvocati delle parti devono dare piena collaborazione al valutatore e rispettare la programmazione.

La seduta deve tenersi entro 90 giorni dal deferimento in ENE: il termine può essere prorogato a seguito di richiesta depositata presso la Corte almeno 14 giorni prima della seduta[11]: la richiesta deve indicare le ragioni della proroga e se le altre parti sono o meno d’accordo.

Fino a che il valutatore non ha redatto la sua relazione non ci sarà alcun incontro privato con ciascuna parte, all’infuori di quello sulla programmazione della seduta[12].

Sette giorni prima della seduta le parti devono presentare direttamente al valutatore e scambiarsi tra di loro un “ENE Statement” a cui si allegano i documenti, in cui si identificano le parti, gli eventuali rappresentanti, le terze parti coinvolte (ad esempio l’assicurazione), la natura della procedura; questo documento è assolutamente confidenziale e non può venire a conoscenza del giudice[13].

Alla seduta si deve di regola partecipare di persona[14]; le persone non fisiche possono essere rappresentate da soggetti che conoscano l’oggetto di causa[15].

Le parti devono essere accompagnate dagli avvocati che li assisteranno nel processo[16].

Il principio di riservatezza domina la sessione di ENE[17].

Il valutatore svolge gratuitamente la procedura per le prime 4 ore; il compenso  è dovuto per le successive 4 ore della valutazione e si paga di regola allo scadere (se il caso richiede più di 8 ore si possono stabilire regole differenti)[18].

Un altro strumento utilizzato è quello delle Settlement Conferences: sono convegni di composizione che possono essere obbligatori o volontari.

I convegni di composizione sono appropriati in ogni caso in cui il raggiungimento di un accordo costituisce  un’opzione delle parti.

In Settlement Conference, le parti e i loro avvocati incontrano un giudice o una persona neutrale detto “ufficiale di  componimento” (settlement officer) per discutere la possibile risoluzione della controversia.

Il giudice o l’ufficiale non decidono il caso, ma aiutano le parti a valutare i punti di forza e di debolezza del caso e a negoziare un accordo[19].

Il giudice o l’ufficiale possono utilizzare la mediazione facilitativa, ma non è un obbligo; in ogni caso le regole sulla riservatezza della mediazione non si applicano ai convegni di composizione obbligatori[20].

Nel Distretto della California quando una questione rientra nel programma ADR Multi-Option, ossia è stato assegnata ad ADR obbligatorio, l’iniziativa per un convegno di composizione può essere presa dalle parti in ogni momento; le parti possono anche scegliere il giudice che terrà il convegno e la loro richiesta viene assecondata se compatibile con l’organico a disposizione del tribunale.

È lo stesso giudice designato per il convegno che notifica alle parti la data dello stesso ed i requisiti necessari e può anche ordinarne la composizione personale[21].

Qualora non indichi particolari requisiti la legge precisa che una parte diversa dalla persona fisica può partecipare se possiede i poteri per concludere accordi ed è a piena conoscenza dei fatti di causa (non può essere un avvocato esterno); gli assicuratori, salvo dispensa del giudice devono partecipare personalmente.

Il principio di riservatezza implica che il giudice del convegno non possa di norma rivelare alcunché al giudice assegnato per il trial.

Hanno contenuto riservato le informazioni eventualmente scritte durante il convegno, tutto ciò che accade e che viene detto durante il convegno, ogni posizione sostenuta dalle parti, ogni punto di vista sul merito della questione in qualche modo collegato col convegno.

Le informazioni riservate non possono essere rivelate ad alcuno che non sia coinvolto nel convegno, nemmeno al giudice designato per il trial; le informazioni riservate non possono utilizzate in qualsiasi processo radicato o da radicarsi presso il tribunale del Distretto.

La riservatezza non impedisce che siano rivelate le informazioni che le parti decidono contrattualmente di rivelare; parimenti la riservatezza non copre quelle informazioni che siano richieste alle parti da soggetti autorizzati dal tribunale per monitorare o valutare il giudice dell’ADR o quelle informazioni che sono necessarie a preservare la capacità della Corte di far rispettare i propri ordini o di disciplinare le conseguenze della contumacia[22].

I convegni