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ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


Vi è poi da considerare – ci suggerisce sempre la Corte Suprema[1] – la valutazione neutrale (neutral evaluation)[2] che non ha come obbiettivo centrale quello del raggiungimento di un accordo, ma che può tradursi comunque in una soluzione della controversia.

Ciascuna delle parti ha la possibilità di presentare il suo caso a un terzo neutrale chiamato  “valutatore” (evaluator).

La valutazione neutrale può essere più appropriata nei casi in cui ci sono problemi tecnici che richiedono una speciale competenza nella risoluzione o quando l’unica questione da discutere è l’ammontare del risarcimento dei danni.

La valutazione neutrale non è invece appropriata quando ci siano significative barriere fisiche o emotive che ostacolino la risoluzione della controversia.

Il valutatore ha come compito quello di migliorare la comunicazione diretta tra le parti in merito alle loro richieste ed agli elementi di prova, entra nel merito della causa e fornisce un “reality check” per le parti e per i loro avvocati (ossia le prospettive che si possono realmente vantare e quelle che vanno abbandonate)[3], identifica e chiarisce le questioni centrali della controversia, assiste le parti nella pianificazione formale di una discovery o nello scambio informale di informazioni, e facilita la discussione tesa all’accordo, se ciò viene richiesto dalle parti[4].

Il valutatore è spesso un esperto nella materia oggetto della controversia[5].

 Anche se il parere del valutatore non è vincolante, le parti in genere lo utilizzano come base per cercare di negoziare una soluzione della controversia.

Vediamo ancora brevemente come si svolge la valutazione neutrale nel Distretto Settentrionale della California.

Il valutatore neutrale incontra le parti in una riunione informale[6]. Ogni parte tramite il proprio legale o attraverso testimoni presenta le sue prove, senza che si tenga conto delle regole che normano la formazione delle prove e senza che si faccia luogo all’interrogatorio diretto o al controinterrogatorio dei testimoni.

Il valutatore identifica le aree di accordo, chiarisce e mette a fuoco le questioni e incoraggia le parti a formulare un  accordo per semplificare o ridurre il contenzioso e risparmiare sui costi (stipulation).

Di seguito il valutatore predispone una relazione che include una stima, ove possibile, del grado di responsabilità e dell’ammontare del danno, una valutazione dei punti di forza e di debolezza del caso di ciascuna parte, e i ragionamenti che supportano queste valutazioni.

A questo punto il valutatore chiede alle parti se vogliono ascoltare la sua relazione[7].

Se una parte lo richiede il valutatore la deve esporre, ma le parti possono anche chiedere di posporne la lettura e di effettuare delle sessioni private in facilitazione, ovvero di procedere ad una discovery mirata.

Se la negoziazione non ha effetto il valutatore può aiutare le parti nella discovery in modo che ne possa sortire una transazione ovvero può aiutare a preparare le posizioni di ognuno per il processo e/o a valutare realisticamente le spese processuali  e/o a stabilire se esiste una qualche forma di approfondimento (follow up)[8] della sessione che contribuisca a sviluppare il caso o a trovare un accordo.

Tutte le controversie possono potenzialmente essere oggetto di neutral evaluation a patto che presso la Corte esistono delle professionalità adeguate ad affrontarle[9].

La neutral evaluation può  tenersi su ordine od iniziativa del giudice ovvero su richiesta delle parti[10].

C’è un’unità di ADR che provvede a nominare il valutatore dal panel giudiziario e comunica la nomina alle parti perché possano esercitare il diritto di ricusazione.

Il valutatore deve al più presto contattare le parti telefonicamente per stabilire in accordo con essi la data ed il luogo della valutazione: gli avvocati delle parti devono dare piena collaborazione al valutatore e rispettare la programmazione.

La seduta deve tenersi entro 90 giorni dal deferimento in ENE: il termine può essere prorogato a seguito di richiesta depositata presso la Corte almeno 14 giorni prima della seduta[11]: la richiesta deve indicare le ragioni della proroga e se le altre parti sono o meno d’accordo.

Fino a che il valutatore non ha redatto la sua relazione non ci sarà alcun incontro privato con ciascuna parte, all’infuori di quello sulla programmazione della seduta[12].

Sette giorni prima della seduta le parti devono presentare direttamente al valutatore e scambiarsi tra di loro un “ENE Statement” a cui si allegano i documenti, in cui si identificano le parti, gli eventuali rappresentanti, le terze parti coinvolte (ad esempio l’assicurazione), la natura della procedura; questo documento è assolutamente confidenziale e non può venire a conoscenza del giudice[13].

Alla seduta si deve di regola partecipare di persona[14]; le persone non fisiche possono essere rappresentate da soggetti che conoscano l’oggetto di causa[15].

Le parti devono essere accompagnate dagli avvocati che li assisteranno nel processo[16].

Il principio di riservatezza domina la sessione di ENE[17].

Il valutatore svolge gratuitamente la procedura per le prime 4 ore; il compenso  è dovuto per le successive 4 ore della valutazione e si paga di regola allo scadere (se il caso richiede più di 8 ore si possono stabilire regole differenti)[18].

Un altro strumento utilizzato è quello delle Settlement Conferences: sono convegni di composizione che possono essere obbligatori o volontari.

I convegni di composizione sono appropriati in ogni caso in cui il raggiungimento di un accordo costituisce  un’opzione delle parti.

In Settlement Conference, le parti e i loro avvocati incontrano un giudice o una persona neutrale detto “ufficiale di  componimento” (settlement officer) per discutere la possibile risoluzione della controversia.

Il giudice o l’ufficiale non decidono il caso, ma aiutano le parti a valutare i punti di forza e di debolezza del caso e a negoziare un accordo[19].

Il giudice o l’ufficiale possono utilizzare la mediazione facilitativa, ma non è un obbligo; in ogni caso le regole sulla riservatezza della mediazione non si applicano ai convegni di composizione obbligatori[20].

Nel Distretto della California quando una questione rientra nel programma ADR Multi-Option, ossia è stato assegnata ad ADR obbligatorio, l’iniziativa per un convegno di composizione può essere presa dalle parti in ogni momento; le parti possono anche scegliere il giudice che terrà il convegno e la loro richiesta viene assecondata se compatibile con l’organico a disposizione del tribunale.

È lo stesso giudice designato per il convegno che notifica alle parti la data dello stesso ed i requisiti necessari e può anche ordinarne la composizione personale[21].

Qualora non indichi particolari requisiti la legge precisa che una parte diversa dalla persona fisica può partecipare se possiede i poteri per concludere accordi ed è a piena conoscenza dei fatti di causa (non può essere un avvocato esterno); gli assicuratori, salvo dispensa del giudice devono partecipare personalmente.

Il principio di riservatezza implica che il giudice del convegno non possa di norma rivelare alcunché al giudice assegnato per il trial.

Hanno contenuto riservato le informazioni eventualmente scritte durante il convegno, tutto ciò che accade e che viene detto durante il convegno, ogni posizione sostenuta dalle parti, ogni punto di vista sul merito della questione in qualche modo collegato col convegno.

Le informazioni riservate non possono essere rivelate ad alcuno che non sia coinvolto nel convegno, nemmeno al giudice designato per il trial; le informazioni riservate non possono utilizzate in qualsiasi processo radicato o da radicarsi presso il tribunale del Distretto.

La riservatezza non impedisce che siano rivelate le informazioni che le parti decidono contrattualmente di rivelare; parimenti la riservatezza non copre quelle informazioni che siano richieste alle parti da soggetti autorizzati dal tribunale per monitorare o valutare il giudice dell’ADR o quelle informazioni che sono necessarie a preservare la capacità della Corte di far rispettare i propri ordini o di disciplinare le conseguenze della contumacia[22].

I convegni di composizione obbligatoria sono spesso tenuti vicino alla data dell’udienza del processo.

Le regole del convegno di composizione obbligatoria[23] prevedono inoltre che esso può dipendere dall’iniziativa delle parti o dell’autorità giurisdizionale[24].

Sino a cinque giorni prima della data fissata per il convegno le parti devono obbligatoriamente consegnare alla Corte una dichiarazione contenente una proposta di composizione da parte sia dell’attore che del convenuto, la ripartizione analitica dei danni economici e non economici invocati dall’attore, l’impegno per ogni parte a individuare e discutere in modo dettagliato in fatto e in diritto tutte le questioni di responsabilità e risarcimento danni coinvolte nel caso.

Il giudice non può nominare come ufficiale di composizione colui che è mediatore nella stessa questione.

Le parti, i loro avvocati e le persone che hanno influenza sulla risoluzione della questione devono partecipare di persona, a meno che non siano esentate dal giudice per giusta causa.

Se vuoi scaricare l’intero contributo sui sistemi di composizione dei conflitti in California clicca qui Sistemi di composizione dei conflitti in California


[1] Ha sede in San Francisco.

[2] Riportiamo qui di seguito un accenno alla specifica disciplina della local rule 5 del Distretto Settentrionale della California (che ricomprende 15 contee tra cui San Francisco e Santa Clara) in http://www.cand.uscourts.gov/ene.

[3] Il valutatore fornisce, in altre parole, un parere sui punti di forza e di debolezza in tema di argomenti e prove addotte da ciascuna parte e su come la controversia può essere risolta.

[4] Cfr. Local rule 5-1 dicembre 2009.

[5] Nel Distretto Nord è un avvocato che ha almeno 15 anni di esperienza da procuratore nei tribunali federali, è un esperto della materia che gli viene sottoposta e possiede le abilità di base per facilitare la comunicazione tra le parti e per condurle ad un accordo (Local rule 2-5 B 2  dicembre 2009).

[6] Cfr. Local rule 5-11 dicembre 2009

[7] L’esposizione deve essere orale. Successivamente il valutatore consegnerà alle  parti un testo scritto.

[8] Può trattarsi di una conferenza telefonica con i legali, nello scambio di corrispondenza o di memorie con i legali. Il valutatore può anche richiedere che si risponda ad una eventuale offerta di chiusura della controversia (Local rule 5-13 dicembre 2009).

[9] Local rule 5-2 dicembre 2009.

[10] Local rule 5-2 dicembre 2009.

[11] Local rule 5-4 e 5-5 dicembre 2009.

[12] Local rule 5-6 dicembre 2009.

[13] Local rule 5-8 dicembre 2009.

[14] Anche i rappresentanti dell’assicurazione se il loro assenso è necessario per un accordo. Si può chiedere di essere esentati se la partecipazione determina un onere straordinario ed ingiustificabile. Va fatta però la richiesta al magistrato dell’ADR (e va comunicata alle altre parti ed al valutatore) almeno quattordici giorni prima della seduta e l’altra parte si può opporre. Una parte può anche sostenere che l’altra parte designata per la ENE non sia adeguatamente rappresentata e tale ultima parte ha diritto di replica: le modalità di comunicazione della richiesta sono le stesse. Chi venga esentato dal partecipare deve essere disponibile a partecipare per telefono sino a che il valutatore non lo dispensa.

[15] Local rule 5-10 dicembre 2009.

[16] Local rule  5-10 2 (b) dicembre 2009.

[17] Local rule 2-12 dicembre 2009.

[18] Local rule 5-3 dicembre 2009. Il valutatore neutrale deve comunicare alla unità di ADR quanto ha ricevuto dalle parti (Local rule 5.3 dicembre 2009).

[19] V. per una definizione ad esempio la Local rule 7-1 del Distretto settentrionale della California.

[20] V. Advisory Committee comment Rule 3.1380 2011 California Rules of Court.

[21] Local rule 7- 4 del Distretto settentrionale della California.

[22] Local rule 7-5 del Distretto settentrionale della California.

[23] Rule 3.1380 2011 California Rules of Court.  V. http://www.courtinfo.ca.gov/rules/index.cfm?title=three&linkid=rule3_1380

[24] V. anche la regola 7. 2 del Distretto settentrionale della California, che prevede una triplice modalità in ogni caso.

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