La mediazione in pillole: Svizzera

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore in Svizzera il codice uniforme di procedura civile.

Esso contiene diverse disposizioni in materia di conciliazione e mediazione.

Si deve premettere che in Svizzera ogni cantone possiede una autorità di conciliazione e che prima di ogni lite il tentativo di conciliazione è obbligatorio (art. 197) salvo eccezioni (art. 198). L’avvio e l’udienza di conciliazione sono disciplinate dal codice (articoli 201 e ss.): le parti devono essere presenti di persona (art. 204) e nel caso di fallimento del tentativo l’autorità concede  l’autorizzazione alla lite (art. 209); sempre in caso di fallimento l’autorità di conciliazione può in alcuni casi  fare una proposta alle parti che può essere però rifiutata senza conseguenze entro 20  giorni (art. 210-211); se non viene rifiutata nei termini assume i caratteri della decisione vincolante  (art. 211).

Storicamente peraltro in alcuni cantoni nel XIX secolo le Costituzioni prevedevano già la conciliazione obbligatoria:  così la Costituzione del Cantone di Zugo (1814),  la Costituzione del Cantone di Zurigo (1814) e la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816).

Peraltro l’accordo di conciliazione/mediazione nell’ambito dell’arbitrato deve essere recepito dal lodo.

Il nuovo codice di procedura comprende però anche disposizioni in materia di mediazione (artt. 213- 218, 297) che coinvolgono un terzo neutrale e indipendente.

Prima del 2011 la mediazione era già regolata in alcuni cantoni (in particolare, a Ginevra, dal 2005).

Tradizionalmente, la mediazione è utilizzata in Svizzera nei rapporti di famiglia, di lavoro e commerciali, ma l’ambito di utilizzo di questa procedura è in continua espansione.

Il nuovo CPC l’ha prevista semplicemente per individuare un collegamento con il processo.

In primo luogo le parti possono chiedere di sostituire la conciliazione (obbligatoria e preventiva) con la mediazione (art. 213 c. 1) sia nella domanda di conciliazione sia all’udienza (art. 213 c. 2); se una delle parti notifica all’autorità di conciliazione che la  mediazione è fallita la stessa rilascia autorizzazione alla prosecuzione del processo (art. 213 c. 3).

La corte può suggerire la mediazione in ogni momento (art. 214 c. 1) e le parti possono a loro volta sollecitarla in ogni momento (art. 214 c. 2); il processo rimane sospeso dal momento in cui una delle parti richiede la sospensione sino alla fine della mediazione (art. 214 c. 3).

Sono le parti ad essere responsabili per l’organizzazione e la conduzione della mediazione (art. 215).

Il procedimento di mediazione è confidenziale e va tenuto separato dalla autorità di conciliazione e dalla Corte (art. 216 c. 1).

 Le dichiarazioni delle parti non possono essere utilizzate nel processo (art. 216 c. 2).

Le parti possono chiedere congiuntamente che l’accordo di mediazione sia omologato. Un accordo omologato ha la stessa forza di una decisione vincolante (art. 217).

Ciascuna delle parti sopporta le spese di mediazione (art. 218 c. 1)

Nelle controversie non finanziarie di diritto minorile, le parti hanno il diritto di mediare gratuitamente se: a) non hanno le risorse finanziarie necessarie, e b) la Corte raccomanda la mediazione (art. 218 c.2).

Il diritto cantonale può prevedere ulteriori esenzioni dai costi (art. 218 c. 3).

Vi è poi da considerare un disposizione in materia di processo familiare (art. 297) inerente l’udienza parentale.  Il tribunale sente i genitori di persona quando si pronuncia su questioni relative a un bambino (art. 297 c. 1).

 Il giudice può chiedere ai genitori di  tentare la mediazione (art. 291 c. 2).

Peraltro segnalo che nel Cantone di Ginevra in parallelo al codice, il 1° gennaio 2011 è stata varata la nuova disciplina della mediazione.

In Svizzera si occupa in particolare di mediazione  la Camera Svizzera per la Mediazione Commerciale (SCCM) (http://www.skwm.ch/index-de.php?frameset=1). C’è qui un panel di mediatori di diversa nazionalità che può operare in undici lingue in tutta la Svizzera.

Ma posso ricordare anche le Camere di Commercio di Basilea, Berna, Ginevra, Losanna, Lugano, Neuchâtel e Zurigo che offrono servizi di mediazione commerciale in base al Regolamento svizzero di mediazione commerciale dei conflitti (https://www.swissarbitration.org/sm/de/).

Brevi news sull’ADR nel mondo all’Ottobre 2013

Belgio

Arbitrato

Il Belgio ha varato la nuova legge sull’arbitrato (in vigore dal 1° settembre 2013) adottando il modello UNCITRAL.

Tra le novità ricordo che la nuova legge abolisce l’obbligo per cui l’accordo di arbitrato debba avere forma scritta. Viene altresì abolito l’appello contro il lodo (possibile solo il ricorso alla Suprema Corte per violazioni di legge).

http://www.mondaq.com/x/269268/Arbitration+Dispute+Resolution/Belgium+Adopts+New+Arbitration+Law+Based+On+UNCITRAL+Model+Law&email_access=on

 

Bielorussia

Voci di tribunale

Il tribunale è sempre l’ultima risorsa per chiunque… Non abbiate paura di negoziare

(Alexei Egorov Vice Presidente del Tribunale commerciale supremo della Bielorussia 10 agosto 2009)

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/publications/f478260e859de0ad.html

Cosa fa il mediatore di corte in Bielorussia

Nel codice etico per i mediatori del panel del Tribunale di commercio della Bielorussia c’è una bellissima definizione dei compiti del mediatore:

Articolo cinque Cultura della comunicazione

Il mediatore del Tribunale commerciale al momento di negoziare con le parti deve attuare i seguenti compiti:

-Promuovere lo sviluppo della mediazione in un ambiente solidale e di cooperazione amichevole, la fiducia e il rispetto reciproco;

-Assistere e alimentare il carattere costruttivo e non conflittuale dei negoziati promuovendo la conservazione del benessere psicologico ed emotivo dei soggetti, volti a trovare una via d’uscita alla situazione di conflitto;

-Astenersi da azioni, dichiarazioni che lo possano compromettere e che possano screditare l’istituzione della mediazione giudiziaria, i suoi principi fondativi e quelli del sistema giudiziario nel suo complesso;

-Dimostrare pazienza, rispetto e cortesia per le parti, i loro rappresentanti e gli altri partecipanti al procedimento di mediazione;

-Ascoltare attentamente e attivamente le parti, analizzare, integrare e sintetizzare le informazioni per la gestione del processo di negoziazione, per motivare le parti alla ricerca delle opzioni perché la controversia sia risolta;

-Non esprimere in qualsiasi modo (parola, gesto, le espressioni facciali, stato emozionale) una relazione di parzialità con una o con l’altra parte.

Dove è la mediazione italiana rispetto a tutto ciò?

Che rapporto può avere tutto ciò con l’esigenza di processualizzare la mediazione?

Sono le parti e non il mediatore che risolvono la controversia in quanto lo desiderino… e nulla, nessun legislatore deve mettere bastoni tra le ruote nel loro processo decisionale, costringendo i mediatori a contestare la competenza territoriale, la mancata assistenza e quanto altro…

Il mediatore ha poi una dignità. Il codice etico bielorusso la difende e ricorda che coloro che diffamano un mediatore giudiziario sono soggetti a responsabilità disciplinare e penale. Noi invece non abbiamo alcuna dignità: lavoriamo pure gratis, nessuno ci aiuta, nessuno ci difende, abbiamo nemici ovunque, non abbiamo sedi adeguate al procedimento, non c’è uno stato che ci pubblicizza in base alla legge e alla direttiva europea.

Ma andiamo avanti lo stesso…

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/a20e6e72ed0b5bbd.html

Cina

Disinformazione

Se qualcuno vi racconta ancora che la mediazione nasce negli anni ’70 o che il pensiero laterale lo hanno inventato negli anni ’60 suggerite al vostro insegnante di studiare a fondo questi pensieri attribuiti a Confucio:

The main object of conciliation lies in reaching a solution to a case based upon morals and with a warm heart

Il principale oggetto della conciliazione risiede nel raggiungere una soluzione fondata sulle morali e con un cuore generoso.

Anyone who angers you conquers you

Chi ti fa arrabbiare ti conquista

Every truth has four corners: as a teacher I give you one corner, and it is for you to find the other three.

Ogni verità ha quattro angoli: come insegnante ti regalo un angolo, e sta a te trovare gli altri tre.

If I am walking with two other men, each of them will serve as my teacher. I will pick out the good points of the one and imitate them, and the bad points of the other and correct them in myself.

Se sto camminando con due uomini, ciascuno di loro mi è utile come insegnante. Sceglierò i punti buoni di uno e li imiterò, e i cattivi punti dell’altro e li correggerò in me stesso.

L’arbitrato

La Cina ha una legge sull’arbitrato dal 1° settembre 1995

(Clicca qui http://www.bjac.org.cn/korea/2_3_2.htm)

V. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/24/cenni-in-merito-alla-legge-sullarbitrato-cinese/

La mediazione del popolo

Il segretario della Central Politics and Law Commission of the Communist Party of China, Meng Jianzhu, in un recente incontro coi mediatori cinesi dell’agosto del 2013 ha affermato che “è la mediazione del popolo con le caratteristiche cinesi a risolvere i conflitti, considerando gli Alternative Dispute Resolution come “esperienza orientale”, e che i mediatori dovrebbero avere la seguente funzione: “Aderire allo scopo fondamentale di servire il popolo con tutto il cuore, strettamente dando effetto nella pratica alla linea educativa del partito, risolvere i conflitti e le controversie, salvaguardare i legittimi diritti e gli interessi come un compito importante, ereditare e portare avanti la bella tradizione, e svolgere attivamente l’innovazione pratica, partecipare al continuo sviluppo e miglioramento del sistema di mediazione del popolo, rafforzare il processo di mediazione del popolo nelle masse, promuovere i sentimenti delle masse nei confronti del processo di mediazione del partito, e mantenere in vigore e vitalità la mediazione del popolo”.

Secondo Meng Jianzhu i Cinesi hanno a disposizione 200 anni per realizzare con la mediazione del popolo ” l’obiettivo di creare un ambiente armonioso e socialmente stabile”.

 http://www.moj.gov.cn/index/content/2013-08/30/content_4804377.htm

 

Germania

I diritti dei consumatori

La legge tedesca sulla mediazione è una normativa in divenire: il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione.

Anche da noi si è pensato di tutelare i consumatori e quindi abbiamo avuto la stessa sensibilità; siamo stati così premurosi che gli abbiamo messo l’assistenza legale obbligatoria e ciò senza tenere in minimo conto una raccomandazione della Commissione Europea in materia di consumo del 2001: perlomeno quando la mediazione attenga a questa materia non si può imporre l’utilizzo dell’avvocato, seppure l’assistenza sia configurabile come un diritto.

Tale concetto è ripetuto da ultimo nella recentissima direttiva 2013/11: “Efficacia

Gli Stati membri garantiscono che le procedure ADR siano efficaci e rispettino i seguenti requisiti:

(omissis)

b) le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale senza che la procedura precluda alle parti il loro diritto di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;

(omissis)” .

Più in là nel tempo si trova una raccomandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 1981 che stabilisce in tema di accesso alla giustizia che l’assistenza obbligatoria dell’avvocato non dovrebbe essere necessaria ove sia desiderabile la partecipazione ad un giudizio.

Autorevole componente della Commissione Giustizia ha dichiarato recentemente che “la previsione costituisce attuazione della riserva sulla consulenza ed assistenze legale propedeutica al giudiziale riconosciuta nella legge 247/2012 in favore egli avvocati”.

Se ciò fosse vero bisognerebbe capire allora se la legge 247/12 sia compatibile con la normativa europea in tema di consumo or ora indicata.

Io ne dubito seriamente…

Mentre noi pensiamo ai diritti… i giudici tedeschi pensano alle esigenze

 Mentre da noi alcuni Presidenti di tribunale in barba ad ogni previsione di legge non concedono ai mediatori i luoghi dove possano mediare e dunque non danno la possibilità ai mediatori di mettersi a servizio del cittadino…

Mentre il nostro Ministero della Giustizia fa finta di ignorare la cosa perché tanto, si sa, la mediazione non importa che ai mediatori…

…In Germania il Ministero della Giustizia di intesa con le Corti della Northern-Westfalia ha preparato un bel volantino pubblicitario per diffondere la mediazione giudiziaria (Prozessbegleitende Mediation) e hanno messo pure a disposizione un numero verde: penso di telefonare perché sono certo che loro mi risponderanno.

E se lo affiggessimo tutti nei nostri tribunali?

Lo so che non sarebbe una buona idea perché da noi il tedesco lo conoscono in pochi.

Ad ogni buon conto in questo volantino si trova scritto quanto segue:

“Informazioni per le parti e i loro rappresentanti.

del Guterichter nel Nord Reno – Westfalia.

Un mezzo di risoluzione alternativa delle controversie.

Dal momento che la mediazione giudiziaria è praticata in molti tribunali dello Stato del Nord Reno – Westfalia dal 2005, dal 01.01.2013 la mediazione è offerta come metodo di risoluzione dei conflitti nel contesto del metodo di risoluzione della conciliazione (Gütever) dai Guterichter.

Il vantaggio della risoluzione dei conflitti attraverso la mediazione consiste nel fatto che il conflitto si risolve in una discussione con l’altro, e che l’accordo comporta un successo comune. Ci sono due vincitori.

La cooperazione futura diventa possibile.

La risoluzione dei conflitti tramite la mediazione si basa sulle esigenze delle parti e porta ad una maggiore accettazione e ad una soddisfazione duratura.

Il sostegno fornito dal Guterichter

In molte materie, ci sono dei giudici che sono appositamente formati nelle tecniche di mediazione. Essi operano in una udienza di conciliazione con le parti e i loro avvocati per raggiungere soluzioni consensuali.

Un metodo rapido

Nell’ambito della udienza davanti al Guterichter il conflitto può essere risolto efficacemente in poche ore. I fatti possono emergere dall’audizione di testimoni e non è richiesta una perizia.

In mediazione il Guterichter è costruttivo, orientato ai risultati e lungimirante.

Le fasi della mediazione

fase di apertura: regole negoziali

raccolta di chiaramenti per riconoscere i propri interessi e per salvaguardare gli interessi dell’altro sviluppo di possibili soluzioni, valutazione, negoziazione

accordo

… L’accompagnamento e la consulenza legale di un avvocato è condizione fondamentale per l’attuazione della procedura dei Guterichter”.

Certo, aggiungo io, siamo nell’ambito di un processo!!!

http://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/schwerpunkte/streitschl_und_mediation/mediation/index.php

 

Giappone

Le Corti giapponesi a differenza dalle nostre hanno deciso di spiegare la mediazione ai sudditi dell’Imperatore. Per farlo hanno utilizzato i fumetti.

Invito pertanto i fumettisti mediatori a proporre altrettanto nel nostro paese.

Per chi volesse saperne di più della mediaizone giapponese

http://www.choutei.jp/english/index.html

Grecia

Nel 2013 la mediazione approda nelle scuole greche

 I mediatori sono gli stessi studenti che possono affrontare conflitti tra individui o tra gruppi.

In mediazione ognuno ha diritto di addurre una giustificazione, la diversità delle opinioni va rispettata, le persone possono parlare liberamente perché tutto rimane segreto all’interno del gruppo; requisito imprescindibile è quello di riconoscere le proprie responsabilità; a fronte di ciò non scatta però una punizione.

Gli stessi che mediano possono essere trasformati in mediatori.

Vengono affrontati vari problemi: le voci e i pettegolezzi, problemi di relazione/ molestie, razzismo individuale o sociale, risse e litigi, atti vandalici, bullismo dentro o fuori dall’aula. Restano fuori dalla mediazione invece problemi più gravi come l’abuso sessuale, il suicidio, l’uso di droga ed il possesso di armi per cui ci si affida ad un sostegno esterno.

La mediazione è volontaria ed il programma relativo deve essere accettato anche dai genitori, dagli insegnanti e dal personale scolastico.

Sono stanziati anche dei finanziamenti ed è necessario che ci siano dei locali per le sessioni.

Gli studenti formano un gruppo di mediatori, che viene facilitato da uno o da due adulti responsabili in veste di coordinatori.

Il gruppo pubblicizza il programma all’interno della scuola, organizza riunioni preparatorie e simulazioni.

I mediatori sono soggetti ad un processo di selezione che viene pubblicizzato e a corsi di formazione che includono giochi di ruolo, l’utilizzo del brainstorming ed in generale di tecniche creative.

Le caratteristiche richieste ai mediatori sono: l’imparzialità, la pazienza, la capacità di riconoscere e rispettare i sentimenti degli altri, di essere positivo ed incoraggiante, di essere attento al linguaggio del corpo altrui, di essere empatico, di ascoltare attentamente e di essere in grado di ripetere quello che che viene detto da coloro che mediano.

Angeliki Yannatou, «Peer Mediators»: Μέθοδος για την πρόληψη της βίας από μαθητές του σχολείου, 27 marzo 2013 in http://sciencearchives.wordpress.com/2013/03/27/peer-mediators-έ-ό-ίsigma/

Hong Kong

Messaggio per i mediatori italiani…

 Ad Hong Kong i mediatori scarseggiano.

Ce ne sono solo 1.600 civili e commerciali e 500 familiari.

Gli enti di erogazione della formazione sono 13.

Un mediatore guadagna 500 yuan all’ora (€ 59.83), un mediatore qualificato può guadagnare tra i 2000 $ e i 3000 $ all’ora.

Tutto ciò ce lo racconta un estratto del marzo 2013 dell’Hong Kong Economic Times.

http://lifestyle.etnet.com.hk/column/index.php/management/executive/16539

 

Italia

 

Istruzioni per gli avvocati che assistono in mediazione

 La Corte dei diritti dell’uomo nel 2003 (sentenza 19 giugno 2003 nel caso “Pedersen e Baaddsgaard” contro la Danimarca “) ha stabilito che base per il riconoscimento del mancato rispetto del “termine ragionevole” può essere il ritardo determinato da colpa dello Stato. Un altro dei motivi rilevanti per stabilire se c’è stata una violazione del termine ragionevole può riguardare i ripetuti tentativi dell’attore di rinviare il processo (sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 27 maggio 2004 su “Liadis contro la Grecia”).

A prescindere quindi dal dettato dell’art. 7 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, che mi pare abbastanza chiaro (a suo tempo criticato a capocchia) l’interruzione della procedura in relazione alle procedura di mediazione non può essere considerata come una violazione del termine ragionevole (come ci ricorda la Corte Suprema della Federazione Russa in data 6 giugno 2012, cfr. http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150) nemmeno per la Corte dei diritti dell’uomo.

Gradirei dunque che se, come mediatore, rinvio un primo incontro ad un altro primo incontro perché non ci sono, per i motivi più svariati e da me indipendenti e dipendenti dalle parti, le condizioni per tenerlo, nessun collega mi venisse a dire che gli faccio perdere tempo.

Io già lavoro gratis, chiedermi di non fare coscienziosamente il mio mestiere mi pare davvero troppo!

 

Vogliamo che le persone partecipino ad una mediazione senza imporre l’obbligatorietà del primo incontro?

Alla fine del secolo scorso i giudici dello Stato di New Jersey hanno aderito ad un progetto che richiedeva un approccio particolare: non si faceva luogo a mediazione solo quando le parti avessero spiegato ragionevolmente i motivi per cui la mediazione non era applicabile nel loro caso.

Uno schema simile è stato poi adottato in una delle province del Canada.

E il risultato è stato sorprendente: il rifiuto della mediazione nei due anni del progetto è stato solo dell’1-2 % di tutti i casi. (http://arbimed.ru/istoriya_mediacii)

Oggi è prassi comune negli Stati Uniti ed in Inghilterra: i form richiedono di indicare i motivi per cui si ritiene che la mediazione non sia indicata.

Anche in Germania oggi, nel 2013, in un sistema volontario, l’avvocato è tenuto ad indicare in citazione civile e familiare 1) se le parti hanno fatto già tentativi di bonario componimento 2) se c’è qualche ragione che osti ad un tentativo negoziale.

Basterebbe inserire un obbligo di questo genere nel Codice di procedura civile italiano per evitare questa pantomima del primo incontro.

Lasciamo dunque la mediazione preventiva volontaria con questo onere per l’avvocato e la mediazione delegata obbligatoria nei casi in cui il giudice intende disporla. Aggiungiamo magari che i giudici vengono valutati anche in base ai componimenti bonari che riescono a portare a casa e potremo cambiare anche questa società così refrattaria agli obblighi di ogni genere.

Il processo buono e giusto?

Il processo codificato dalla legge rinasce dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente soprattutto per opera di Rotari (643 c. C.): e dunque ci mette circa 200 anni.

Non che in questi due secoli non ci fosse giustizia, ma era affidata alle consuetudini per i Longobardi, mentre Romani ed Ebrei che stavano su un territorio ormai invaso potevano ricorrere all’arbitrato presso i propri tribunali (e ciò anche dopo la codificazione di Rotari).

Pure i Longobardi dunque lasciavano agli altri popoli la possibilità di utilizzare i metodi di risoluzione alternativa. Se ciò non fosse accaduto si sarebbero persi secoli di civiltà giuridica delle nazioni.

A dire il vero presso i popoli barbari la risoluzione alternativa al processo costituiva la regola.

La faida era considerata legittima: non si trattava di semplice vendetta perché non c’era proporzione tra l’offesa ricevuta e quella restituita.

E chi non si vendicava senza limiti non aveva certo grandi prospettive davanti a sé: la società longobarda era costituita da guerrieri; i guerrieri erano anche proprietari di terra e potevano sposarsi.

Chi non si vendicava non era guerriero: non mangiava e non si riproduceva.

Quando non si poteva badare a sé stessi ed in altri rari casi la vendetta era sostituita dal guidrigildo che era sostanzialmente il prezzo che i parenti (ed in seguito i periti sempre longobardi) attribuivano al loro congiunto offeso.

Ciò serviva evidentemente a sopravvivere.

Ma prima di Rotari era davvero difficile che le contese si chiudessero con una composizione pecuniaria (che peraltro è l’antenata delle nostre sanzioni amministrative).

Il processo rinasce sostanzialmente su questa base, pensando in un primo tempo agli inermi o ai “cattivi guerrieri”: chi non superava le prove di Dio (ed in seguito il duello giudiziario condotto dagli advocati) per salvarsi la vita era ammesso ad offrire il guidrigildo ed il froedus che era la tassa regia.

E dunque la battaglia di civiltà per abolire la vendetta era una guerra assai “pelosa”: chi si vendicava non pagava la tassa giudiziaria e questo non doveva accadere.

Lo stesso Carlo Magno condusse una fiera battaglia contro la faida che imperversava.

Non è che ci vogliono costringere a litigare davanti al giudice soltanto perché diversamente lo stato non avrebbe entrate giudiziarie?

India

Il mediatore deve essere umile, educato, vigile e imparziale.

http://www.tribuneindia.com/2010/20100822/himachal.htm#2

Lituania

I mali della giustizia italiana

Ho sentito dire da un consigliere della Cassazione che se noi ci troviamo come ci troviamo è colpa dei cittadini e della Costituzione che consente a tutti di rivolgersi alla Cassazione per il sindacato di legittimità.

Peccato che non sia colpa affatto della Costituzione, ma dei padri costituenti che impedirono di inserire nell’art. 24 il concetto di abuso del diritto che altri illuminati avevano pensato: basta andare a leggere i lavori della Costituente.

Se il male stesse lì basterebbe operare una modifica costituzionale.

E dunque mi pare che non si faccia mai autocritica, riconoscendo magari che andrebbero modificati i sistemi di verifica dell’operato dei magistrati e che si possono cambiare i criteri perché ad esempio i giudici tedeschi sono valutati non tanto sul numero di sentenze che emettono quanto sulle conciliazioni che riescono a porre in essere.

E che se le norme processuali lo impediscono, basta mutare le norme processuali.

Un’altra idea potrebbe essere quella di incentivare la mediazione delegata per quanto ormai in sede di lite, l’escalation del conflitto sia davvero difficile da fermare.

Le Corti lituane ci informano sul punto che nel 2009 il 18% delle controversie sono andate in mediazione delegata e che nel 2010 ciò è accaduto per il 29% delle liti.

Che cosa accadrebbe nel nostro paese se il 30% delle liti andasse in mediazione?

Finché non si prova non si può sapere.

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/e960ad8dc1548d2e.html

Nigeria

ADR e Costituzione

In Nigeria l’art. 19 della Costituzione del 1999 prevede che tra gli obiettivi di politica estera ci sia la ricerca della composizione delle dispute internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato ed i procedimenti aggiudicativi.

L’ultima nostra costituzione che parla di conciliazione (art. 268-270) risale al 1820: si tratta della Costituzione del Regno delle due Sicilie.

Tra poco festeggeremo i 200 anni!

L’articolo 13 di questa Carta diceva che “L’oggetto del governo è la felicità della nazione; non essendo altro lo scopo di ogni politica società, che il ben essere di tutti gli individui che la compongono”. (http://www.dircost.unito.it/cs/docs/sicilia182.htm).

L’art. 360 prevedeva addirittura che ogni cittadino del regno delle Due Sicilie avesse il diritto di reclamare innanzi al parlamento e presso al re l’osservanza della costituzione.

Questa Costituzione entrò in vigore il 29 gennaio del 1821, ma sui libri di storia nessuno ne parla.

Forse che il governo debba avere un altro scopo?

Del 1821 si ricorda solo la morte di Napoleone: faceva comodo a qualcuno che pensassimo di essere ormai liberi da un tiranno.

http://www.nigeria-law.org/ConstitutionOfTheFederalRepublicOfNigeria.htm

 

Modello Uncitral

In Nigeria la legge sugli ADR è stata varata nel 1990.

http://www.nigeria-law.org/ArbitrationAndConciliationAct.htm

Il paese africano ha preso alla lettera il modello UNCITRAL degli anni ’80.

Per noi invece i consigli dell’ONU erano troppo riduttivi e giustamente nel 2013 abbiamo preferito imitare l’Albania piuttosto che il Vietnam.

Ed oggi la mediazione sembra il teatrino dei Pupi con Pinocchio che si brucia i piedi attaccato ai fili invisibili del diritto.

Paesi Bassi

 

Qualcosa si sta muovendo in mediazione

Ci sono due progetti di legge che fanno ben sperare

http://www.mondaq.com/x/268896/court+procedure/Mediation+in+Dutch+law+draws+closer+changes+in+legal+practice&email_access=on

Il compenso del mediatore

Nei Paesi Bassi il compenso del mediatore è orario, ma l’importo non è fisso: il mediatore effettua una stima in base al numero delle persone che vengono in mediazione, alla necessità o meno di un co-mediatore, al tipo di conflitto portato in mediazione, alle condizioni economiche delle parti. In Olanda esiste anche una mediazione sovvenzionata: in pratica il grosso della mediazione lo paga lo Stato e il mediante corrisponde una quota che dipende dal reddito.

http://www.juridischloket.nl/werkwijze/rechtsbijstand/mediation/Pages/default.aspx

Portogallo

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/19/la-nuova-legge-portoghese-in-materia-di-mediazione/

Regno Unito

 

Arbitri di Parte: qual è il loro giusto ruolo?

http://www.mondaq.com/x/267544/Arbitration+Dispute+Resolution/PartyAppointed+Arbitrators+What+Is+Their+Proper+Role&email_access=on

 

Russia

La legge federale sulla mediazione in Russia

 Ricordo che la Federazione Russa chiamata comunemente anche Russia, ha una legge federale dal 27 luglio 2010; tale provvedimento è stato modificato il 23.07.2013 ed è entrato in vigore il 1° settembre 2013.

Qui di seguito i principali contenuti.

La mediazione è condotta con la volontà reciproca delle parti, sulla base dei principi di volontarietà, riservatezza, cooperazione e parità delle parti, imparzialità e indipendenza del mediatore.

Il principio di riservatezza soffre delle eccezioni di legge e può essere contrattato tra le parti.

Si riconosce validità all’accordo scritto per partecipare alla mediazione.

Interessante è il principio per cui la mediazione può essere utilizzata dopo una sentenza di primo grado o dopo un lodo arbitrale o dopo l’inizio del processo o procedimento arbitrale, anche su suggerimento di un giudice o arbitro.

I Russi per iniziare la mediazione redigono apposito contratto (come accade in molti paesi europei ed extraeuropei).

La mediazione può essere gratuita o a pagamento.

In generale le parti sono padrone di congegnare la procedura come desiderano.

Il mediatore non può fare proposte a meno che non siano le parti congiuntamente a richiederle.

Un accordo di mediazione è esecutivo sulla base della buona fede e dell’accordo delle parti ovvero, a lite insorta, per omologazione del giudice.

Il termine della procedura è di tre mesi.

Il mediatore può essere un professionista o un professionista.

Se non è professionista basta che abbia 18 anni, la capacità giuridica e l’assenza di precedenti penali. Vi sono poi delle incompatibilità con cariche inerenti alla Pubblica Amministrazione.

Se il mediatore è un professionista deve avere 25 anni, possedere una istruzione superiore ed una formazione continua in mediazione (dal 2013).

I mediatori e gli organismi di mediazione sono responsabili dei danni arrecati alle parti.

La regolazione e la disciplina del settore viene affidata ad associazioni di categoria che abbiano almeno cento iscritti ove e che abbiano come membri anche mediatori professionisti (dal 2013).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_148723/

 

La storia insegna

Nella Russia antica la mediazione era condotta sostanzialmente dal clero e si chiamava “offerta di buoni uffici” (предложение): era l’unica possibilità possibilità per il popolo di porre un argine allo strapotere e alla violenza dei principi. Anche da noi ebbe caratteristiche simili in particolare per un popolo, quello degli Ebrei, che con la conciliazione obbligatoria poteva fare le sue ragioni anche nei confronti dei principi sabaudi che cercavano di spogliarli frequentemente dei loro beni. Chi pensa soltanto ad una conciliazione volontaria dovrebbe riflettere su queste righe. A parte il fatto che il concetto di volontarietà è entrato sicuramente in crisi con le neuroscienze, nella storia è stato spesso confuso dagli uomini con un vero e proprio diritto di vessare i più deboli…

 

Pubblicità

Credo che i mediatori debbano meditare su una modifica della legge federale russa in tema di pubblicità.

Si stabilisce (art. 30) che la pubblicità che i mediatori forniscono della mediazione non deve contenere l’affermazione che il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie è superiore a quello fornibile da un tribunale o da arbitrato.

Mi pare corretto perché la mediazione vera si muove su un altro piano e non si può dunque paragonare agli altri strumenti.

 

Uguaglianza

La mediazione russa si basa tra gli altri principi su quello di eguaglianza delle parti: corollario di ciò è che il mediatore non possa privilegiare il percorso di una parte o ridurre i diritti e gli interessi di un’altra (art. 11 c. 7 legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ)). A ben riflettere questo appare uno dei principi più difficili da attuare per un mediatore, talvolta viene la tentazione di dare indicazione sulle vie da imboccare… e forse in quel momento cessiamo di svolgere il nostro ufficio.

Spagna

Volontarietà?

A seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione in Spagna, vi sono alcune norme che, potremmo dire, ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (da loro LEC) nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano.

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione, gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace.

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione.

In Italia una disciplina simile ce la sogniamo: gli avvocati fanno già il conto di quanto costerebbe il contributo unificato per vedere se sia comunque conveniente non partecipare alla mediazione ed essere condannati ad una multa.

Irridono il richiamo al 116 C.p.c. dimenticando che la giurisprudenza in materia è decisamente oscillante e che cinquanta anni fa il principio era esattamente contrario di quello attuale: la mancata partecipazione in altre parole faceva prova eccome!

Basterebbe scrivere che chi non partecipa viene considerato in mala fede nel successivo processo e tanti conti verrebbero azzerrati: ma il nostro governo non ha il coraggio.

Ci vuole una monarchia per imporre un poco di disciplina?

 

Stati Uniti

Formazione

Chi voglia sapere che cosa significhi formazione di base in mediazione negli Stati Uniti può leggere questo esauriente articolo di Diane J. Levin, avvocato, mediatore e formatore del Massachusettes.

http://www.mediate.com/articles/levinD1.cfm

La mediazione e l’arbitrato negli Stati Uniti

 Secondo un sondaggio operato nel 2010 tra migliaia delle più grandi società degli Stati Uniti si è rilevato che l’88% delle stesse negli ultimi tre anni aveva utilizzato la mediazione, il 79% ha dichiarato di aver utilizzato l’arbitrato, l’81% ha identificato la mediazione come una forma di risoluzione più accettabile del processo giudiziario, il 59% ha detto che la mediazione ha contribuito a mantenere la partnership tra i contendenti. Grandi aziende (General Electric, Motorola, Toyota, ecc) riconoscono che oltre il 50% delle controversie che le ha coinvolte è stato risolto con la mediazione.

(D. Shestakov. Intervento sul tema “la mediazione e l’arbitrato commerciale ” in la prima conferenza russo-francese sulla mediazione 30 Settembre 2010)

http://www.mediacia.com/files/Press-release/Conference%20Program-%20new.pdf

 

Se qualcuno crede ancora che la mediazione l’abbiano inventata ad Harvard…

Il passo che segue è del 1836 e mi ha commosso; ora so che i miei antenati erano grandi mediatori e che non è stata colpa mia se la mediazione è tornata solo nel 2010; è colpa di chi ha calpestato le mie origini ed ha fatto sì che l’Italia rimanesse divisa perché una Italia divisa si governa meglio.

“Non basta che il conciliatore sia semplicemente amabile; è d‘uopo ancora che sia esperto. Ei deve non solo ravvicinare spiriti, ma, ciò ch‘è molto più difficile, trovare il punto in cui si riuniscano gli interessi delle due parti, e mostrare ad uno in che possa cavar partito dal piano che all’altro conviene. Per compier l‘opera che gli è imposta, bisogna che il conciliatore conosca a fondo la posizione e il carattere di coloro co’ quali ha che fare, né soltanto sapere ciò che ognuno d’ essi domanda, ma ciò che ciascuno realmente vuole, e ciò che in fatto gli starebbe bene; mettere nella bilancia della divisione i mezzi che l’uno può avere per far valer la sua parte, e l’ inclinazione dell’altro che può essergli motivo a valutar maggiormente la propria; saper stornare un progetto che inceppi la conciliazione, col sostituirne un altro che la faciliti; in una parola aumentare, direi quasi, i beni in quistione, in modo che ciascheduno rimanga soddisfatto di quella parte che riceve di un tutto, il quale intero bastava appena a saziare il suo desiderio; operare, per così esprimermi, il miracolo della moltiplicazione de’ pani. Dopo l’ accomodamento, i litiganti maravigliati del trovarsi contenti, ammirano il prodigio del conciliatore. Ma questo prodigio non accade di spesso, né il carattere di conciliatore appare sempre che si voglia. È un talento che si manifesta, data l’occasione, e le occasioni non si presentano ad ogni passo, a meno che il conciliatore non si faccia ambasciatore: allora le occasioni non gli mancheranno, ma bisogna far conto di quelle soltanto in cui riusciranno in bene li suoi maneggi. Il carattere dell’uomo che possiede uno spirito conciliante s’approssima a quello dell‘uomo amabile. Dotato di quello spirito trova egli nelle più opposte opinioni il punto che le congiunge, nelle passioni più inacerbite, il motivo che potrebbe raddolcirle. Conciliatore può dirsi solo colui che giunge ad ottenere il suo intento. Lo spirito conciliante trova i mezzi che dovrebbero condurre a conciliare, ma non è sicuro che sempre riescano. Il carattere conciliante vorrebbe tutto accomodare, ma può darsi chi fin dalle prima non miri giusto, e non colga nel segno. V’ ha del comico in un personaggio di questa spezie. Lo vedrete affannarsi ad ogni minima apparenza di divisione, cercar di riunire tutti i pareri, prevenire ogni disputa, farsi insopportabile a coloro che tormenta perennemente per impegnarli a rimanere in pace, e per ciò solo ch’egli ama appassionatamente la concordia, movere a tutti querela”.

Il Gondoliere Giornale di amena conversazione. Redattore: Paolo Lampato, Volume 3, 1836, p. 355

Mentre i mediatori italiani mediano gratis…

La California aumenta il salario minimo da 8 a 9 dollari per ora (a partire dal 1° luglio 2014) e da 9 a 10 dollari (a partire dal 1° luglio 2016).

Lo stesso presidente Obama nel suo discorso sullo Stato dell’Unione, all’inizio di quest’anno, aveva proposto di aumentare il salario minimo federale a 9 dollari l’ora.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/266804/employee+rights+labour+relations/California+Minimum+Wage+To+Be+Raised+From+8+To+10+Per+Hour&email_access=on

Ucraina

La mediazione in Ucraina

 L’Ucraina ha dal 2011 una legge sulla mediazione (L. 17.12.2010 № 7481). La mediazione è volontaria: può essere extra o endo processuale.

Il mediatore ucraino ha almeno 21 anni ed è un professionista che ha ricevuto apposita formazione secondo un programma stabilito dal Ministero. Interessante è il divieto espresso di mediare quando una delle parti sia in relazione al mediatore membro di famiglia o parente stretto (marito, moglie, padre, madre, patrigno, matrigna, figlio, figlia, figliastro, figliastra, fratello, sorella, nonno, nonna, nipote, adottante o adottato, tutore o curatore). Una previsione espressa di tal genere non si ritrova in alcuna delle legislazioni che lo scrivente abbia avuto occasione di visionare. L’impostazione dei doveri del mediatore è in sintonia con il decreto 28/10 novellato dato che il mediatore deve “rispettare gli standard etici, rispettare i diritti delle parti in causa, per creare opportunità di accordo”, “garantire il rispetto dei diritti fondamentali delle parti nel corso della mediazione;” “fornire eventuali consigli e spiegazioni alle parti per trovare una soluzione reciprocamente accettabile;”.

La mediazione si può concludere con un accordo o con una decisione del mediatore.

In Ucraina vi sono associazioni di mediatori a cui le parti possono notificare eventuali mancanze di chi ha condotto la procedura.

Di recente (30 marzo 2011) è stata fondata una scuola per la formazione dei mediatori avvocati secondo il programma predisposto dagli organi forensi (http://aau.edu.ua/ua/mediation-school/).

 

Unione Europea

 

L’aggiornamento è un diritto?

Sono rimasto senza parole…

 Questo è quanto leggono gli stranieri della nostra mediazione sul sito della Comunità Europa

Ricopio testuale…

La mediazione in Italia è facoltativa, su invito del giudice ovvero per obbligo previsto nel contratto dalle parti….

Esistono disposizioni specifiche in materia?

Attualmente, la disciplina generale in materia di mediazione civile e commerciale è regolata dal decreto legislativo 28/2010 nonché dal decreto ministeriale 180/2010.

… L’accesso alla banca dati dei mediatori è gratuito?

Attualmente non esiste un elenco pubblico dei mediatori; il Ministero pubblica regolarmente l’elenco degli organismi di mediazione presso i quali sono iscritti i vari mediatori. La possibilità di avere specifica conoscenza di quali siano i mediatori iscritti presso ciascun organismo di mediazione può compiersi chiedendo specifica informazione all’ufficio del Ministero della giustizia che compie l’attività di vigilanza sugli organismi di mediazione, contattabile attraverso il sito web della Giustizia.

Pagina aggiornata al 9 aprile 2013 a cura del Ministero: in effetti allora era proprio così, ma oggi come è?

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-it-it.do?member=1

 

Assise sulla giustizia promossa dalla Comunità Europea

Il 21 ed il 22 novembre 2013 a Bruxelles si terrà l’assise sulla giustizia.

Questo evento è, a giudizio degli organizzatori, un’occasione importante per scambiare idee e riflessioni per contribuire direttamente alla preparazione delle politiche dell’UE sulla giustizia per gli anni a venire.

Si prevede che alla Conferenza dove saranno relatori ministri, parlamentari, accademici, si uniranno giudici, avvocati, economisti, per discutere il ruolo di una giustizia nell’Unione europea, in modo da soddisfare le aspettative dei cittadini e di contribuire allo sviluppo sostenibile basato sullo stato di diritto.

La conferenza sarà divisa in quattro settori ed in particolare affronterà l’efficacia del sistema giudiziario, l’indipendenza del potere giudiziario, lo stato di diritto e lo spazio europeo di giustizia basato sulla fiducia reciproca.

Ulteriori informazioni su questa conferenza possono essere rinvenute alla pagina http://ec.europa.eu/justice/events/assises-justice-2013/index_en.htm , ove sarà disponibile tutta la documentazione pertinente.

Le persone interessate hanno la possibilità di presentare contributi scritti prima della data di questo evento. L’indirizzo di riferimento è JUST-ASSISES@ec.europa.eu.

La partecipazione è aperta a tutti gli interessati ed è gratuita; è già aperta la pre-registrazione all’indirizzo e-mail sopra indicato.

Ulteriori informazioni possono essere ottenute attraverso l’e-mail agli indirizzi Just-assises@ec.europa.eu o emmanuel.crabit@ec.europa.eu o per telefono (+322) 2960624 e (322) 2.958.114.

Qui il programma:

http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/agenda_assises_justice_2013_en.pdf

ADR e Pubblica Amministrazione

 Nel 2001 il Consiglio d’Europa raccomandava agli Stati di adottare i metodi ADR (negoziazione, mediazione, conciliazione, autotutela, arbitrato) nei rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione.

Si chiedeva in particolare di affrontare con i mezzi alternativi gli atti amministrativi individuali, i contratti, la responsabilità civile ed in generale tutto ciò che avesse a che fare con somme di denaro.

E che questo fosse fatto prima del processo anche configurando una condizione di procedibilità. Nel processo invece gli ADR avrebbero dovuto essere raccomandati dal Giudice.

Sull’utilizzo degli strumenti si chiedeva però che fosse reso possibile un controllo giudiziale.

Il Consiglio d’Europa richiedeva inoltre che conciliatori e mediatori potessero invitare un’autorità amministrativa di abrogare, revocare o modificare un atto per motivi di opportunità o di legalità.

E che gli arbitri dovessero invece essere in grado di verificare la legittimità di un atto, in via incidentale, al fine di giungere ad una decisione sul merito.

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220409&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Che cosa pensava dieci anni fa il Consiglio d’Europa della mediazione civile…

COUNCIL OF EUROPE

COMMITTEE OF MINISTERS

Recommendation Rec (2002)10 of the Committee of Ministers to member States

on mediation in civil matters

(Adopted by the Committee of Ministers on 18 September 2002

at the 808th meeting of the Ministers’ Deputies)

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=306401&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Rispondere al questionario è quasi un dovere civico…

 http://www.surveygizmo.com/s3/1382928/Questionnaire

 

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Il Venezuela scommette sul e sulla giudice di pace di comunità e sui sistemi alternativi

La civiltà giuridica della vecchia Europa sta annegando tra le forme e le burocrazie paralizzanti: ciò non investe per fortuna altre parti del mondo e segnatamente alcuni paesi del Sud America, tra cui assume una posizione di rilievo il Venezuela.

In questo ultimo paese si sta, infatti, irrobustendo il filo che lega il cittadino alla giustizia attraverso il favore dimostrato agli strumenti alternativi e tramite il recupero di un’organizzazione ottocentesca che coniugava i bisogni di comunità ristrette con quella dei singoli individui.

Il tutto in particolare si sta coagulando intorno alla figura del giudice o della giudice di pace[1] di comunità che quando non riesce a mediare o conciliare, esercita a certe condizioni, una giurisdizione contenziosa di equità, emette a riguardo sentenze che possono essere riviste quando involgono contenuti non patrimoniali ed appellate quando involgono diritti patrimoniali o garanzie costituzionali. Lo stesso appello viene però deciso dal giudice superiore secondo equità.

Con la precisazione che queste sentenze secondo equità non possono alterare la vita lavorativa e familiare del perdente[2], possono trasformare la soddisfazione del vincitore in quella comunitaria, sono a tempo determinato, stabiliscono un periodo di adempimento spontaneo, sono sospendibili con il consenso delle parti e possono essere oggetto nella fase esecutiva di composizione amichevole[3].

Questo modo di procedere assai elastico e a misura d’uomo non deve stupire oggi: anche in Cina a partire dagli anni 2000 la tendenza è stata quella di rivalutare e recuperare i meccanismi che da millenni regolano la vita comunitaria e che vedono il processo come un fenomeno da evitarsi. Al pari del giudice-mediatore cinese quello venezuelano si può recare sui luoghi se ciò possa servire alla definizione della controversia[4].

In Venezuela il giudice di pace viene eletto su base comunale,  non gli si richiede di essere un giurista di professione, basta che sappia scrivere e leggere, si occupa delle esigenze della sua comunità con tutti i poteri necessari, si interessa delle questioni pubbliche che hanno un rapporto con quelle private come gli Ombudsman europei, pratica  strumenti speciali di ordine imposto e quelli ordinari di negoziato.

Si tratta di una figura che assomiglia al Difensore di città di epoca giustinianea, erede dei Tribuni della Plebe, ai Giudici civili che operavano nel territorio napoletano al tempo di Federico II, al Giudice di pace francese, all’Alcalde spagnolo del 1821 e infine al Conciliatore italiano del 1865.

Il giudice di pace venezuelano cita direttamente le parti per la conciliazione, per la mediazione o per il procedimento di equità, notificando atti così come facevano i  progenitori dell’Ottocento, ma allegando informative modernissime che richiamano il mondo anglosassone del XX e XXI secolo.

E le parti possono giungere ad un accordo che, a ben vedere, in quanto omologato dallo stesso giudice di pace, ha valore di cosa giudicata senza limiti di valore o di materia.

Cosa estranea quest’ultima dall’Italia Unita, per volontà e pressioni dei notai, ma che si ritrova già nell’Ottocento: così nella repubblica Romana che parificava il verbale ad un giudicato di prima istanza, nel codice olandese del 1838, che in tutti i casi attribuiva al verbale l’autenticità e l’esecutività, nelle leggi del Lombardo Veneto per cui il verbale aveva forza ed effetto di convenzione giudiziale[5] o ancora nel Codice estense del 1852 che attribuiva al verbale di conciliazione per qualunque valore, la forza di una sentenza passata in giudicato (salvo che non poteva produrre ipoteca che non fosse ivi espressamente convenuta[6]).

Vi è dunque in Venezuela una commistione tra antichità e modernità che impressiona piacevolmente e che ha dovuto comportare però anche il recupero della codificazione costituzionale ante 1848.

La Costituzione del Venezuela[7] si colloca, infatti, in continuità con le grandi costituzioni del XIX e XVIII secolo che diffusero in Europa (in Spagna, Francia e Portogallo)  ed in America (in Brasile e  in Cile) un concetto di giustizia estremamente flessibile.

L’art. 257 stabilisce che il processo costituisce strumento fondamentale per la realizzazione della giustizia ed aggiunge però che la giustizia non sarà sacrificata da omissioni di formalità non essenziali[8].

Inoltre l’art. 260 sancisce che le autorità legittime degli habitat indigeni possono continuare a seguire il loro sistema di giustizia, in quanto non contrario alla Costituzione, all’ordine pubblico e alla legge[9], e da coordinarsi con quello nazionale.

Su base costituzionale prende fisionomia quindi una giustizia informale e plastica: una direzione questa esattamente di segno contrario rispetto a quella che noi abbiamo percorso in Europa con la legislazione costituzionale del 1848, che ha voluto imporre un suo modello processuale di risoluzione delle controversie a chi ne aveva in realtà uno alternativo legato a conciliazione ed arbitrato.

L’art. 253 della Costituzione del Venezuela stabilisce espressamente in questo senso che i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie fanno parte integrante del sistema giustizia[10].

E l’art. 258 che la legge organizzerà la giustizia di pace e promuoverà l’arbitrato la conciliazione, la mediazione e qualunque altro mezzo alternativo per la risoluzione dei conflitti[11].

Peraltro il Tribunale Supremo del Venezuela in sessione costituzionale[12], ha fornito una interpretazione dell’art. 258 della Costituzione assai carica di significato, per quanto il ricorso vertesse specificamente in materia di arbitrato[13].

La Corte ha richiamato in particolare un suo precedente orientamento[14] per cui “(…) la Costituzione ha esteso il sistema della giustizia a tutti i modi alternativi alla giustizia ordinaria che è esercitata dal potere giudiziario, tra cui rientra l’arbitrato. Questa estensione deriva, senza dubbio, dal rilievo che la giustizia ordinaria pendente è in sovraccarico, e ha come scopo di raggiungere veramente una tutela giurisdizionale effettiva, molto rapida e ultronea di formalità inutili  (…). Così, i meccanismi alternativi al processo giudiziario, raggiungono gli scopi della legge, come la pace sociale, la collaborazione perfetta con il Potere Giudiziario, che è ciò che mantiene il monopolio della tutela coercitiva dei diritti e quindi l’esecuzione forzosa della sentenza (…)…. Questa attitudine obiettiva dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, si aggiunge ad una prospettiva soggettiva, per il fatto che detti mezzi tra cui l’arbitrato, integrano il sistema della giustizia, in connessione col diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale che è accolta all’articolo 26 della Costituzione. In altre parole, si può dire che il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva implica un diritto fondamentale alla possibilità di impiego dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, tra cui, ovviamente, l’arbitrato (…)[15] “.

Per il Tribunale Supremo pertanto “l’obbligo di cui all’articolo 258 della Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela, non si esaurisce o è stato rivolto al legislatore (Assemblea nazionale), ma anche all’operatore giuridico stesso (Magistratura), al fine di cercare di promuovere per quanto possibile l’uso di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie e di adottare le misure giuridiche necessarie per promuovere e riconoscere l’effettivo funzionamento di questi strumenti, il che significa che le azioni tipiche della giurisdizione costituzionale, non costituiscono i mezzi idonei di controllo del procedimento generato dalla realizzazione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie”[16].

In altre parole in Venezuela un ricorso come quello che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, non avrebbe avuto diritto di cittadinanza o comunque avrebbe incontrato notevoli difficoltà.

La qualcosa potrebbe suggerire qualcosa anche al legislatore italiano.

Prima ancora della legislazione costituzionale citata che è del 1998 sono stati adottati diversi provvedimenti che affidano le loro sorti agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

Il codice di procedura civile disciplina la conciliazione[17] come l’arbitrato[18].

Parimenti la legge organica sul lavoro per i conflitti collettivi individua i mezzi di tutela nella conciliazione, nell’arbitrato e nella mediazione ed assegna ai sindacati il compito di assistere in queste procedure i lavoratori[19].

La legge sul diritto di autore (1993) e quella sulle assicurazioni e riassicurazioni (1994) contemplano l’arbitrato. La legge sulla protezione del consumatore e dell’utente (1995) stabilisce che il consumatore e l’utente possano utilizzare indifferentemente mediazione ed arbitrato[20].

Sulla base specifica invece della legislazione che ha costituzionalizzato gli ADR, il 2 di maggio del 2012, il Venezuela ha approntato Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal che ne sostituisce integralmente un’altra del 1994[21].

Dobbiamo dire che il primo giudice di pace istituito in Venezuela a livello nazionale risale al 1840 quando con la legge sulla immigrazione si disciplinò appunto una figura che potesse amministrare una giustizia rapida tra i nuovi abitanti del paese[22].

La matrice di questa figura giustiziale è stata peraltro, come accennato, quella spagnola del 1821[23] che a sua volta aveva ripreso la francese del 1790[24].

Vi è stata una nuova disciplina appunto nel 1994, ma non ha avuto il successo sperato; poche comunità l’hanno attuata ad eccezione di quella Chacao dove operano cento giudici di pace dal 2001[25].

Forse per far fronte all’organizzazione del servizio si è oggi previsto che la giustizia di pace comunale sia sovvenzionata sia dallo Stato, sia da altre istituzioni pubbliche[26], anche se il singolo giudice di pace non potrà essere considerato ad alcun titolo come salariato[27].

Per la nuova legge del 2012 la giustizia di pace comunale si regge sull’attivismo popolare, sulla corresponsabilità tra il Potere pubblico ed il Potere popolare, sulla responsabilità, sulla consapevolezza del dovere sociale, sull’uguaglianza sociale e di genere, sulla difesa dei diritti umani, sull’onestà, sull’efficacia, sull’efficienza, sull’effettività, sul rendimento dei conti, sulla vigilanza, sulla trasparenza, sulla oralità, sulla concentrazione, sulla brevità, semplicità, equità, proporzionalità, equità, accessibilità, velocità, gratuità e garanzia del diritto alla difesa, sulla correttezza procedurale e sul giusto processo[28].

Il giudice di pace comunale che viene istituito dal Consiglio Comunale, su proposta dello stesso candidato o dalle Organizzazioni del potere popolare, possiede i seguenti requisiti:

a) cittadinanza venezuelana,

b) età di almeno 25 anni,

c) sapere leggere e scrivere,

d) essere residente da almeno tre anni nel territorio di pertinenza,

e) non rivestire cariche politiche e sindacali o ad organizzazioni del potere popolare, salva rinuncia,

f) non essere soggetto o essere stato soggetto a condanna definitiva, né a interdizione civile, inabilitazione politica o amministrativa,

g) essere laico e non appartenente a nessuna delle forze armate o di polizia[29].

Al tempo delle elezioni il giudice di pace può partecipare a programmi televisivi, radiofonici e rilasciare interviste[30].

I giudici di pace eletti non possono:

1. ricevere omaggi, regali o benefici di qualsiasi genere dalle parti coinvolte in un conflitto o una controversia sottoposta ad essi.

2. Consigliare o suggerire i servizi di un avvocato nel libero esercizio.

3. Non osservare il principio di riservatezza per le questioni sottoposte alla loro attenzione quando gli venga chiesto dalle parti o dalla legge[31].

In pratica sono gli stessi requisiti che valgono per i mediatori civili e commerciali che svolgono il loro compito nei vari paesi del mondo.

La  giurisdizione del giudice di pace di comunità si estende su una entità  territoriale[32] di 4000-6000 abitanti[33] e dunque, a secondo della popolazione, ci possono essere anche più giudici di pace in un comune[34].

Il giudice di pace comunale fa parte del sistema giustizia; la giustizia di pace da lui o da lei amministrata ha come scopo di raggiungere o mantenere l’armonia nelle relazioni familiari e nella convivenza di quartiere e di comunità e di risolvere i problemi derivanti dall’esercizio del diritto e  della partecipazione della cittadinanza[35].

E gli strumenti per attuare tutto ciò sono costituiti dall’arbitrato, dalla conciliazione e dalla mediazione[36] e dal procedimento di equità.

L’attenzione al mantenimento dell’armonia comunitaria tramite ADR dipende dal fatto che in Venezuela “i popoli indigeni hanno molta esperienza nel modo in cui comunitariamente risolvere i conflitti”[37]. Del resto la prima giustizia di pace riconosciuta dalle autorità venezuelane la ritroviamo a Zea, un villaggio tradizionale andino[38].

La nuova legge definisce la conciliazione come un mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, in cui le parti coinvolte esprimono il loro punto di vista per raggiungere una soluzione del conflitto. La conciliazione del giudice e o della giudice di pace comunale canalizza il dialogo delle parti[39].

La mediazione è definita come un mezzo di risoluzione del conflitto attraverso cui il giudice o la giudice di pace comunale procura di  riconciliare e facilitare il dialogo tra le parti di un conflitto, al fine di raggiungere una soluzione mutualmente accettabile. Nella mediazione il  giudice o la giudice di pace comunale devono aiutare le parti ad identificare i loro punti della controversia e ad esporre il loro distinto percorso per raggiungere un accordo consensuale[40].

La procedura di equità è un mezzo di risoluzione del conflitto con cui il giudice o la giudice di pace comunale proporzionalmente alla condizione delle parti, decide in modo equo, costruttivo e pertinente, su materia assoggettata al suo potere discrezionale, orientandosi tra i principi della legislazione sociali e delle leggi di riferimento[41].

Il giudice di pace comunale ha una giurisdizione speciale che consiste nel potere di prendere decisioni, attraverso mezzi alternativi per la risoluzione dei conflitti o delle controversie, nell’ambito territoriale di sua competenza, e tale facoltà comprende  il potere di ascoltare, di indagare, di decidere le questioni sotto la sua giurisdizione e il potere di approvare accordi intervenuti per la via della conciliazione, del dialogo, della mediazione, della cognizione e della riparazione dei danni, al fine di ristabilire l’armonia, la pace, il buon vivere e la convivenza[42].

Molto interessante è l’estensione al conflitto dell’intervento giudiziale: si ritrova una legislazione simile anche in Germania.

Tale estensione peraltro era già un dato assodato per la legislazione napoletana  dell’Ottocento ove si distinguevano addirittura tre conciliazioni proprio in relazione all’oggetto.

La giurisdizione si estende alle controversie derivanti da atti di potestà comunali o di altre organizzazioni che limitino il diritto di partecipazione dei cittadini[43].

Per capire quale sia l’ampiezza del suo intervento vediamo ora le competenza per valore e materia del giudice di pace.

Quella per valore è poco significativa: se la controversia ha valore patrimoniale il limite è di 250 T.U.; teniamo conto che sotto alle 1000 T.U. in Venezuela non è richiesta la dichiarazione dei redditi e quindi si tratta di un valore molto basso.

Assai più interessante è la competenza per materia che ricorda molto allo scrivente quella dei giudici di pace di seconda classe della Liguria nel XVIII secolo, e che riguarda anche attività che non hanno direttamente rapporto con l’attività giustiziale:

  • rapporti di locazione e condominio, eccettuati quelli affidati ad altra giurisdizione;
  • conflitti e controversie tra i membri della comunità derivanti da ordinanze riguardanti la convivenza, o da atti comunali o regolamenti comunali sulla stessa materia;
  • casi di violenza di genere: il giudice di pace è organo di ricezione delle denunce e di applicazione di tutte le misure di protezione e di sicurezza del caso a favore della vittima o della famiglia;
  •  misure anche d’ufficio, in materia di obbligo di sostegno alla famiglia, come disposto dal Tribunale di protezione dei bambini e degli adolescenti, nella forma di ausilio per la realizzazione della stessa;
  • misure sul rispetto dei diritti di adulti ed anziani, delle persone disabili, dei bambini e dei giovani e delle persone in situazione di vulnerabilità, con l’adozione delle misure ai sensi di legge e attraverso il rinvio all’organo competente;
  • celebrazione dei matrimoni ai sensi della legge;
  • dichiarazione, senza precedente procedura e in presenza di un partner, del divorzio o dello scioglimento di stabili unioni di fatto, quando ciò avviene di comune accordo, i ricorrenti siano domiciliati nel territorio di competenza del medesimo giudice locale territoriale o giudice di pace della comunità,  non ci sia presenza di figli,  ed i ricorrenti abbiano non meno di 18 anni alla data della domanda.
  • scioglimento amichevole della comunione dei beni su richiesta delle parti per iscritto.
  •  azioni derivante dalla detenzione, dalla proprietà, e per la tutela degli animali domestici e in via di estinzione, in base alle leggi speciali che disciplinano la materia, comprese le ordinanze municipali, in materia di controllo e protezione degli animali.
  • conflitti o controversie che possono sorgere tra i membri delle organizzazioni socio produttive della comunità;
  • prestazioni, astensioni o percorsi negativi compiuti da consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del popolo, per quanto riguarda l’attuazione di meccanismi, procedure e standard di prestazione e in merito al diritto di partecipazione del pubblico in relazione agli enti e alle organizzazioni del Popolo;
  • ricezione di denunce e di azioni relative a consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del Popolo, derivanti direttamente o indirettamente dall’esercizio del diritto alla partecipazione;
  • collaborazioni con le agenzie competenti per il controllo sia fiscale sia della commercializzazione dei beni di consumo e dei servizi nel territorio locale di pertinenza;
  • promozione di campagne di educazione ai valori civili, alla pace, alla convivenza pacifica, ai diritti umani e alla risoluzione dei conflitti nelle comunità locali della terra di appartenenza;
  • sollecitazione del supporto della polizia municipale, statale o nazionale, quando necessario per un efficace disbrigo delle sue funzioni.
  • trattazione di tutti i casi che sono stati affidati espressamente dalle parti per una loro decisione o dalla legge, a condizione che non venga violato l’ordine pubblico[44].

Le procedure di conciliazione, mediazione ed equità vengono introdotte dalle parti con una domanda che può essere congiunta o individuale; il giudice emette un atto che contiene il dettato della domanda, l’ora e il giorno di celebrazione e che viene notificato alle parti personalmente[45].

In tale atto vi sono anche informazioni chiare e precise sulla portata e il significato delle attività svolte nella mediazione, nella conciliazione, o nel procedimento secondo equità, e sul valore giuridico degli accordi raggiunti e dei meccanismi giudiziali per eseguirne i disposti[46].

In relazione a tutte e tre le procedure, il giudice o la giudice di pace della comunità indica alle parti e alle altre persone che partecipano, il dovere di mantenere un comportamento che consenta la comunicazione, il dialogo, il rispetto e la considerazione durante il corso delle  udienze[47].

I funzionari pubblici e privati devono soddisfare ogni richiesta del giudice di pace in ordine agli strumenti che ad esso sono necessari per formarsi un’opinione in merito alla controversia[48].

Il giudice o la giudice di pace della comunità, di propria iniziativa o su richiesta, potrà  chiedere la partecipazione dei portavoce degli enti e delle organizzazioni del popolo, che siano legati al tema della disputa o della controversia, al fine di ascoltare le loro opinioni sulla materia in questione[49].

Il giudice o la giudice di pace hanno a disposizione un collegio di periti per le materie tecniche e specializzate, il cui parere però non è vincolante[50].

La procedura di conciliazione o di mediazione non potrà durare per un tempo superiore a 15 giorni di calendario, prorogabili una sola volta a discrezione del giudice in modo da raggiungere un accordo[51].

L’accordo che deriva dalla conciliazione o dalla mediazione conterrà i diritti e le obbligazioni delle parti ed i mezzi e i tempi per l’adempimento. Le parti lo sottoscriveranno, e il giudice o al giudice di pace lo omologherà, se versi su materia per cui non risulti un divieto di transigere. Una volta omologato l’accordo terrà l’autorità della cosa giudicata[52].

Quanto al procedimento secondo equità, se ne parla nel caso di conciliazione o mediazione fallita, così come di parlava di bonario componimento giudiziale obbligatorio in capo al giudice di pace del XVIII secolo.

Trascorso il tempo assegnato alla mediazione o alla conciliazione senza alcun accordo, nonostante la partecipazione di tutte le parti[53], il giudice o la giudice di pace lo accerterà, e sarà dato termine di tre giorni lavorativi alle parti per presentare richieste istruttorie e cinque giorni lavorativi per espletarle. Decorso questo lasso di tempo per l’istruzione il giudice deciderà nel termine di dieci giorni[54].

Anche l’assunzione probatoria ricalca il procedimento di bonario componimento giudiziale tipico dell’Età dei lumi: chi scrive pensa in particolare al processo del Principato di Trento del 1788 e a quello Ligure del 1798.

Le parti potranno avvalersi di tutti quei mezzi di prova che non siano vietati dalla legge e che siano considerati favorevoli per dimostrare le loro affermazioni. Il giudice potrà accogliere o respingere le richieste probatorie, affidandosi al buon senso e alla esperienza[55].

Formulazione questa ed approccio che sono davvero insoliti per il nostro modo di concepire il processo: i Venezuelani ci dicono che il giudice deve essere uomo di buon senso e di esperienza, mentre nel nostro mondo gli si richiede di applicare la legge in modo logico e senza carenze di motivazione.

Alla procedura secondo equità viene posta fine se l’attore non partecipa alla relativa udienza[56], mentre continuerà se non compare il convenuto[57].

La sentenza pronunciata secondo equità dovrà contenere i seguenti elementi: 1) identificazione del giudice o della giudice di pace emittente; 2) identificazione delle parti; 3) una sintesi in termini chiari e precisi della controversia senza il riporto di atti o documenti fondanti; 4) la decisione espressa; 5) la cosa o l’oggetto su cui la decisione si fonda; 6) il termine od il periodo di esecuzione volontaria[58].

Il fatto di assegnare comunque alle parti un tempo per l’esecuzione volontaria si colloca pienamente nel ruolo di paciere paterno che ha questo giudice e ricorda ad esempio figure come quella del conciliatore nostrano che nel 1865 tentava di conciliare anche in sede di esecuzione, nel tentativo di ridurre eventuali smodate pretese dell’esecutante.

Le controversie di contenuto non patrimoniali contenute nella sentenza conforme ad equità possono essere riesaminate dal giudice o dalla giudice di pace su richiesta delle parti interessate, congiuntamente con i giudici supplenti ed associati secondo il caso. La decisione che sarà pronunciata in questo modo sarà obbligatoria per le parti. La revisione potrà sollecitarsi entro lo spazio di tre giorni lavorativi dopo la pubblicazione della sentenza. Contro questa decisione non è ammesso ricorso.

Le controversie di contenuto patrimoniale o che vulnerano diritti e garanzie costituzionali consento l’appello della parte interessata al o alla giudice di pace nel tempo di tre giorni lavorativi. Interposto l’appello, il giudice o la giudice di pace dovrà ammetterlo e rimetterlo entro tre giorni lavorativi al Giudice comunale competente, che deciderà secondo equità[59].

Le sentenze devono esprimere in modo chiaro e preciso il tempo della loro esecuzione e l’autorità deputata alla stessa.

Ferma la sentenza, il giudice o la giudice di pace della comunità, su istanza di parte è tenuto/a ad emettere un atto o una ingiunzione che ordini la sua esecuzione e che individui il tempo per l’adempimento volontario.

Le parti possono di comune accordo sospendere il periodo stabilito per l’esecuzione della sentenza per un tempo determinato, così come porre in essere atti di composizione volontaria in relazione all’attuazione[60].

In questo ordinamento l’uomo e le sue esigenze sono al centro della scena: la sentenza non è un provvedimento quasi divino, immutabile ed ineluttabile.

Ciò è rimarcato ben bene: l’esecuzione della sentenza riservata al giudice comunale non deve comunque alterare la vita familiare e lavorativa di colui che non rispetta gli accordi o la sentenza del giudice e potrà attuarsi anche attraverso attività e lavoro comunitario[61].

La giurisdizione speciale della giustizia di pace comunale si intende esaurita quando qualcuno delle parti che sono coinvolte nel conflitto o nella controversia ha adito gli organi giurisdizionali oppure gli enti od organi amministrativi, o esista un pronunciamento definitivo sopra la questione controversa[62].

Il legislatore venezuelano è stato così illuminato che ha previsto l’idea di concertare il regolamento di attuazione con  i giudici di pace[63].

Il mio augurio di questa Santa Pasqua del 2013 è che il prossimo Governo italiano si possa mettere queste tracce!


[1] Come correttamente ed efficacemente precisa il testo legislativo.

[2] E lo stesso vale per gli accordi di mediazione e conciliazione.

[3] La giurisdizione speciale del giudice o della giudice di pace comunale può essere anche derogata: le parti possono cioè rivolgersi al giudice comunale ovvero agli Enti od organi amministrativi.

[4] Artículo 38. En los procedimientos de conciliación o mediación, el juez o jueza de paz comunal podrá trasladarse a los sitios que considere pertinentes para la mejor apreciación de los hechos sometidos a su conocimiento.

[5] Come per la conciliazione del 1942.

[6] Disposizione che è forse antesignana dell’art. 6 della direttiva 52/08 che parrebbe prevedere il consenso delle parti perché il verbale sia dotato di efficacia esecutiva.

[7] Modificata da ultimo il 15 febbraio 2009; http://www.cgr.gob.ve/contenido.php?Cod=048

[8] Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

[9] Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

[10] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

[11] Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. Alla luce di ciò certe prese nostrane di posizione  e ministeriali sul decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e sulla forzata imposizione di un modello peraltro mutilo, appaiono degne di un paese che non sa di avere tradizioni come quelle venezuelane e non conoscendole le ripudia.

[12] Sentenza Tribunal Suoremo n° 763/08.

[13] Il quesito riguardava il fatto se gli investitori abbiano o meno diritto a sollevare arbitrato internazionale nei confronti dello Stato Boliviano (la risposta al proposito è stata negativa).

[14] Sentenza Tribunale Supremo n ° 198/08.

[15] Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.

[16] Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos.

[17] Capitolo II Della transazione e conciliazione (articoli 255-262).  L’accordo per entrambe è parificato ad una sentenza definitiva.

[18] Libro quarto Dei procedimenti speciali. Parte prima Dei procedimenti speciali contenziosi. Titolo I Dell’arbitrato (articoli  608-629).

[19] Art. 367 n. 6 Decreto No 8.938 30 de abril de 2012.

[21] Ley Orgánica de la Justicia de Paz publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 4.817 extraordinario de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

[22] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos para dirimir las controvercias que surgen en la comunidad, marzo 2011, in http://www.mpprij.gob.ve/

[23] Cfr. per il testo originale che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.

[24] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[25] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos, op. cit.

[26] Artículo 12. El Ejecutivo Nacional incluirá en las leyes de presupuesto anuales, a solicitud del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos económicos necesarios que garanticen el funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República y en la presente Ley, sin menoscabo de los aportes que otras instituciones del Poder Público puedan aportar a la jurisdicción especial de justicia de paz comunal.

[27] Ninguna retribución de carácter económico que pudiera recibir el juez o jueza de paz comunal por el ejercicio de sus funciones tendrá carácter e incidencia salarial.

[28] Artículo 7. La justicia de paz comunal se rige por los principios de protagonismo popular, autonomía, corresponsabilidad entre el Poder Público y el Poder Popular, responsabilidad, conciencia del deber social, igualdad social y de género, defensa de los derechos humanos, honestidad, eficaca, eficiencia, efectividad, rendición de cuentas, control social, transparencia, oralidad, concentración, brevedad, simplicidad, equidad, proporcionalidad, imparcialidad, accesibilidad, celeridad, gratuidad y garantía del derecho a la defensa, la igualdad procesal y el debido proceso.

[29] Artículo 20.

[30] Artículo 13.

[31] Artículo 9. Los jueces juezas de paz comunal no podrán:

1.Recibir dádivas, obsequios o beneficios de alguna de las partes involucradas en un conflicto o

controversia sometido a su conocimiento.

2.Recomendar o sugerir los servicios de abogado en el libre ejercicio.

3.Inobservar la confidencialidad de los asuntos sometidos a su conocimiento cuando así lo soliciten expresamente las partes o lo exija la ley.

[32] Che può coincidere ad esempio con una parrocchia od altra demarcazione territoriale.

[33] Artículo 4. En cada entidad local territorial se elegirá, por iniciativa popular, un juez o jueza de paz comunal, considerando una base poblacional entre cuatro mil y seis mil habitantes, conforme al proceso electoral previsto en la presente Ley.

[34] En las comunas se elegirán tantos jueces o juezas de paz comunal, como resulte de la aplicación de la base poblacional establecida en este artículo, sobre la cantidad de habitantes de cada comuna (art. 4 c. 2).

[35] Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las normas de organización y funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como ámbito del Poder Popular e integrante del sistema de justicia, para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, en la convivencia vecinal y comunitaria, así como resolver los asuntos derivados del ejercicio del derecho a la participación ciudadana, relacionado con las actuaciones de las instancias y organizaciones del Poder Popular. A tal efecto, como un mecanismo abierto y flexible de descentralización a las comunidades y grupos vecinales organizados, se transfiere de los municipios a los ciudadanos y ciudadanas a través de las instancias y organizaciones del Poder Popular, la competencia de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia, a los fines de coadyuvar en la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad.

[36] Artículo 2. La justicia de paz comunal comprende el ámbito-de la justicia de paz, que promueve el arbitraje, la conciliación y la mediación para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, la convivencia vecinal y comunitaria; y el ámbito de las situaciones derivadas directamente del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular, así como las generadas como producto del funcionamiento de éstas.

[37] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op cit.

[38] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op. cit.

[39] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual las partes involucradas plantean sus puntos de vista para lograr la solución del conflicto. En la conciliación el juez o jueza de paz comunal canaliza el diálogo entre las partes.

[40] Es el medio alternativo de resolución de conflictos a través del cual el juez o jueza de paz comunal procura reconciliar y facilitar el diálogo entre las partes en conflicto, a los fines de llegar a una solución mutuamente aceptable. En la mediación el juez o jueza de paz comunal debe ayudar a la identificación de los puntos de controversia y exponer los distintos escenarios para un acuerdo consensuado.

[41] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual el juez o jueza de paz comunal decide la controversia con base a la proporcionalidad y a la condición real de cada una de las partes, que conduce a decidir, de manen justa, constructiva y pertinente, el asunto concreto sometido a su arbitrio, orientándose para ello en el principio constitucional de justicia social y en las leyes relacionadas con la materia.

[42] Artículo 3. La jurisdicción especial de la justicia de paz comunal es la potestad que tiene el juez o jueza de paz comunal de tomar decisiones, a través de medios alternativos para la resolución de conflictos o controversias, en el ámbito territorial de su actuación, la cual comprende la facultad de conocer, investigar, decidir los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos sobre la base de la vía conciliatoria, el dialogo, la mediación, la comprensión y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía, la paz, el buen vivir y la convivencia

comunitaria.

[43] Asimismo, abarca la facultad de conocer y decidir en todo lo relacionado con las actuaciones, abstenciones, negativas o vías de hecho de los consejos comunales, comunas y organizaciones del Poder Popular, así como sobre las situaciones, que en razón del funcionamiento interno de esas instancias, vulneren, afecten o restrinjan el ejercicio del derecho a la participación y al protagonismo popular.

[44] Competencia

Artículo 8. Los jueces y juezas de paz comunal son competentes para conocer:

1.De todos aquellos conflictos o controversias que en su ámbito local territorial se susciten entre personas naturales o jurídicas, y que les hayan sido confiados pasa decidir. Cuando el asunto controvertido sea de naturaleza patrimonial, conocerá de éste si la valoración que le dan las partes no excede de doscientas cincuenta Unidades Tributarias (250 U.T.).

2.De todos aquellos conflictos o controversias derivados de la relación arrendaticia o de la propiedad horizontal, salvo aquellos asignados a tribunales ordinarios y especiales o autoridades administrativas.

3.De los conflictos o controversias entre miembros de la comunidad derivados de la aplicación de ordenanzas relativas a la convivencia, cartas comunales y Reglamentos de convivencia de los consejos comunales.

4.De los casos de violencia de género, funcionará como órgano receptor de denuncia, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia, pudiendo dictar cualquiera de las medidas de protección y seguridad pertinente a favor de la víctima o el núcleo familiar.

5.En los casos de medidas relativas a la convivencia familiar y a la obligación de manutención decretadas por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como coadyuvante en el cumplimiento de las mismas.

6.Aún de oficio, sobre el respeto a los derechos de los adultos y adultas mayores, de las personas con discapacidad, de los niños, niñas y adolescentes y de las personas en situación de vulnerabilidad, tomando las medidas respectivas conforme a la ley y remitiendo las actuaciones al órgano o ente competente.

7.Celebrar matrimonios de conformidad con la ley.

8.Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial de juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud.

9.De la disolución amigable de la comunidad de bienes solicitada por las partes en forma escrita. De todo ello se remitirá copia certificada al Registro Civil respectivo.

10.De la acción emanada de la propiedad, tenencia y protección de animales domésticos y en peligro de extinción, prevista en la ley especial que rige la materia, así como las ordenanzas municipales, en materia de control y protección animal.

11.De los conflictos o controversias que se susciten entre los miembros de las organizaciones socio productivas de las comunidades.

12.De las actuaciones, abstenciones, negativas o las vías de hecho de los consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, relacionadas con la aplicación de mecanismos, procedimientos y normas de funcionamiento y las derivadas del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular

13.Conocer de las denuncias y acciones interpuestas, relacionadas con consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, que se deriven directa o indirectamente del ejercicio del derecho a la participación.

14.Colaborar con los organismos encargados del control y fiscalización de la comercialización y mercadeo de los bienes y servicios de consumo en su ámbito local territorial.

15.Promover campañas educativas en materia de valores ciudadanos, de paz, convivencia ciudadana, derechos humanos y resolución de conflictos en las comunidades de su ámbito local territorial.

16.Solicitar el apoyo de la policía municipal, estadal o nacional, cuando así lo requiera para di efectivo cumplimiento de sus funciones.

17.De todos aquellos casos que les hayan sido confiado expresamente por las partes para so decisión o por la ley, siempre que no vulnere el orden público.

[45] Artículo 31 e 32.

Solicitud

Artículo 31. La competencia del juez o jueza de paz comunal para conocer de un asunto en particular, se iniciará con la solicitud que le formulen, de manera oral o por escrito, de común acuerdo o de forma individual, las partes comprometidas en el conflicto o controversia. En caso de ser oral, el juez o jueza de paz comunal levantará un acta que firmarán la o las partes al momento de la solicitud.

Una vez presentada la solicitud o levantada el acta, el juez o jueza de paz comunal dictará un auto que deberá contener la identificación de las partes, su domicilio, la descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial que deberá celebrarse en el término que para tal efecto señale el juez o jueza de paz comunal.

Notificación única

Artículo 32. Dictado el auto a que se refiere el artículo anterior, el juez o jueza de paz comunal ordenará la notificación personal de los comprometidos en el conflicto o controversia. La notificación deberá contener la identificación del solicitante, descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial.

Si la notificación personal no fuere posible, el juez o jueza de paz comunal fijará en la morada o habitación, oficina, industria o comercio de las personas comprometidas en la controversia, un cartel de notificación.

A partir de que conste en el expediente la notificación practicada, se entenderá que las partes se encuentran a derecho en el proceso, de conformidad con lo previsto en la presente Ley, sin que sean necesarias nuevas notificaciones, salvo que las actuaciones se efectúen fuera de los lapsos estipulados para tal fin.

El juez o jueza de paz comunal, procurará, por todos los medios, la notificación personal de las partes involucradas en el conflicto o controversia.

[46]  Artículo 33.

Información

Artículo 33. Las partes deberán ser informadas de manera clara y precisa sobre el alcance y significado de las actividades que se realicen en los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, así como del valor jurídico de los acuerdos que se alcancen y los mecanismos judiciales existentes para exigir su cumplimiento.

[47] Artículo 34.

Comportamiento de las partes

Artículo 34. En los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, el juez o jueza de paz comunal indicará a las partes y demás personas que participen, el deber de mantener una  conducta que permita la comunicación, el diálogo, el respeto y la consideración durante las audiencias.

[48] Artículo 35.

Colaboración de servidores públicos y particulares

Artículo 35. Para el cumplimiento de los fines previstos en la presente Ley, los servidores públicos, servidoras públicas, los y las particulares están obligados y obligadas a colaborar con los jueces y juezas de paz comunal y, a tal efecto, deben atender sus convocatorias y requerimientos de cualquier información, documento u otro instrumento necesario para la formación de criterio.

[49] Artículo 36.

Participación popular en los procedimientos de conciliación, mediación y de equidad

Artículo 36. El juez o jueza de paz comunal podrá, de oficio o a petición de parte, convocar para su participación, a los voceros o voceras de las instancias y organizaciones del Poder Popular, cuyo ámbito de actuación se encuentre vinculado con el objeto del conflicto o la controversia, a los fines de oír su opinión sobre el asunto debatido.

[50] Artículo 37.

Artículo 37. Para el asesoramiento en materias técnicas o especializadas, los jueces y juezas de paz comunal contarán con un consejo consultivo, de carácter interdisciplinario, designado por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas o el Parlamento Comunal, según corresponda, a proposición del juez o jueza de paz comunal.

Las opiniones del Consejo Consultivo no tendrán carácter vinculante para el juez o jueza de paz comunal en su decisión.

[51] Artículo 39.

Conciliación y mediación

Artículo 39. El procedimiento de conciliación o mediación no excederá de quince días continuos,

prorrogable por igual período y por una sola vez a criterio del juez o jueza de paz comunal, el cual procurará culminar con un acuerdo.

[52] Artículo 40.

Acuerdo

Artículo 40. El acuerdo correspondiente a la conciliación o mediación contendrá los derechos y obligaciones de las partes y los medios y plazos para ser cumplidos. Las partes lo suscribirán, y el juez o jueza de paz lo homologará, si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. Una vez homologado, el acuerdo tendré autoridad de cosa juzgada.

[53] E dunque si potrebbe parlare anche qui di mediazione o conciliazione con una parte sola?

[54] Artículo 41.

Procedimiento de equidad sin acuerdo conciliatorio

Artículo 41. Agotado el lapso previsto para la conciliación o mediación sin que medie acuerdo, pese a la participación de ambas partes, el juez o jueza de paz comunal así lo aclarará, y comenzará a transcurrir un lapso de tres días hábiles para que las partes promuevan pruebas y cinco días hábiles para evacuarlas. Finalizado el lapso probatorio, el juez o jueza de paz comunal decidirá dentro de los diez días hábiles siguientes.

[55] Artículo 42.

Medios probatorios

Artículo 42. Las partes podrán valerse de todos los medios de pruebas que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley y que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones. El juez o jueza de paz comunal podrá valorar o desechar las pruebas presentadas por los interesados, tomando en consideración la experiencia y el sentido común.

[56] Artículo 43.

Incomparecencia del o la solicitante

Artículo 43. Si él o la solicitante no comparece a la audiencia de equidad, se entenderá desistido el procedimiento.

[57] Artículo 44.

Incomparecencia del o la notificada

Artículo 44. Si el notificado o notificada no comparece a la audiencia de equidad, el procedimiento continuará su curso.

[58] Artículo 45.

Sentencia

Artículo 45. El juez o jueza de paz comunal dictará sentencia en nombre de la República

Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, la cual contendrá:

1.La identificación del juzgado de paz comunal que la pronuncia.

2.La identificación de las partes.

3.Una síntesis clara, precisa y sucinta de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir actas o documentos que consten en el expediente.

4.Decisión expresa, positiva y precisa.

5.La cosa u objeto sobre la cual recae la decisión.

6.El término o lapso para su cumplimiento voluntario.

[59] Artículo 46.

Impugnación de la sentencia

Artículo 46. En aquellas controversias de contenido no patrimonial la sentencia conforme a la equidad será revisable a instancia de parte interesada por el juez o jueza de paz comunal, conjuntamente con los suplentes o conjueces según el caso. La decisión que se dicte de esta manera será obligatoria para las partes. La revisión podrá solicitarse dentro de los tres días hábiles siguientes, después de publicada la sentencia. Contra dicha sentencia no habrá recurso alguno.

En aquellas controversias de contenido patrimonial o que vulneren derechos y garantías constitucionales, la sentencia será apelable por la parte interesada ante el juez o jueza de paz comunal dentro de un lapso no mayor de tres días hábiles. Interpuesta la apelación, el juez o jueza de paz comunal deberá admitirla y remitir el expediente contentivo de sus actuaciones dentro de un lapso que no exceda de tres días hábiles al juez o jueza de municipio competente, quien decidirá conforme a la equidad.

[60] Artículo 47.

Ejecución voluntaria de la sentencia

Artículo 47. Las sentencias deberán especificar en forma clara y precisa el lapso para su ejecución y el órgano competente para ejecutar la sentencia en caso de incumplimiento.

Firme la sentencia, el juez o jueza de paz comunal, a petición del interesado o interesada, dictará un auto o mandamiento ordenando su ejecución, el cual deberá contener el lapso para su cumplimiento voluntario.

Las partes podrán de mutuo acuerdo suspender el lapso establecido para la ejecución de la sentencia por un tiempo determinado, así como realizar actos de composición voluntaria respecto a su cumplimiento.

[61] Artículo 48.

Incumplimiento de acuerdo o de la sentencia

Artículo 48. Vencido el lapso para la ejecución voluntaria del acuerdo de conciliación o mediación entre las partes, o de la sentencia en el procedimiento de equidad, el juez o jueza de paz comunal remitirá di mandamiento de ejecución al juez del municipio ejecutor de medidas competente, de acuerdo a la ubicación de la sede del juzgado de paz comunal, pudiendo además, fijar actividades o labores comunitarias a quienes no cumplieren con de mismo, procurando no alterar la vida familiar y social del infractor o infractora del acuerdo o de la sentencia.

[62] Artículo 49.

Agotamiento de la jurisdicción especial de la de paz comunal

Artículo 49. Se entiende agotada la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, cuando alguno de los comprometidos en el conflicto o controversia haya acudido a los órganos jurisdiccionales ordinarios o entes u órganos administrativos, o exista un pronunciamiento definitivamente firme sobre el asunto controvertido.

[63] Igualmente elaborará un reglamento interno de funcionamiento de la jurisdicción especial de justicia de paz comunal para establecer la normativa que regirá el cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas de paz comunal y de su personal auxiliar, este reglamento debe ser consultado con los jueces de paz comunal.

Avvocati e faccendieri in conciliazione nel XVIII e XIX secolo

Questa nota non ha carattere pedagogico come le favole di Fedro, ma ha una sua morale: chi si loda s’imbroda.

L’autoreferenzialità di cui l’Avvocatura si è fatta forza negli ultimi due anni in merito ad una maggiore capacità di gestione della mediazione civile e commerciale, non trova base perlomeno nella storia della conciliazione degli ultimi tre secoli.

Molti colleghi, al pari del sottoscritto, hanno per la verità cercato di dimostrare le loro attitudini sul campo lavorando con grande serietà e dedizione, ma il loro cammino come quello degli altri professionisti del resto, è stato interrotto dalla Consulta per ragioni meramente formali.

Al prossimo Governo il compito di riparare la strada allo stato distrutta.

La Costituente francese stabilì nel 1790 che gli avvocati non dovessero costituire ordine o corporazione ed indossare un particolare costume durante l’esercizio delle loro funzioni[1].

Ciò comportò unitamente alla legge di riforma dell’ordinamento giudiziario che vi fossero delle ripercussioni anche in conciliazione in tutti i luoghi ove arrivò il vento rivoluzionario, poiché il legale ne venne sostanzialmente escluso.

Soltanto nel 1840 la dottrina protestò contro l’esclusione transalpina con argomenti peraltro di pregio e di grande modernità[2]:”La esclusione delle persone di legge dovea necessariamente impegnare una quantità di parole più o meno ripetute, ma questa misura non ha prodotto alcun bene e spesse fiate essa ha fatto del male. Il litigante che era obbligato a comparire solo non si presentava innanzi di aver consultato il suo uomo di legge, e senza riportare un piano di condotta tutto delineato, con la ferma risoluzione di non dipartirsene: l’uomo di legge sarebbe stato forse più trattabile, egli avrebbe ceduto ad osservazioni che il cliente isolato avea timore fino di ascoltare. E se uno de’ comparenti fosse stato egli stesso uomo di legge, l’altro che non aveva questo vantaggio si trovava ridotto alla dura condizione di lottare senz’armi contro un avversario guernito del più fino acciaio. I processi verbali di non conciliazione contenevano i detti, confessioni e denegazioni delle parti. Altra sorgente di abuso: una risposta mal compresa, mal riportata dal cancelliere della giustizia di pace, diveniva innanzi ai tribunali un testo fecondo d’interpretazioni e di argomentazioni: era questo un vero aguato per coloro che non cadevano in dubbio sul partito che un uomo abile potea trarre da una espressione che un altro semplice avea lasciato scrivere”.

Ma l’esclusione non costituiva una novità nel panorama europeo perché ben prima della presa della Bastiglia, l’avvocato non poteva partecipare ad una conciliazione nei domini pontifici, in Olanda, Prussia e Danimarca.

La situazione dell’avvocatura vide un deciso cambiamento con Napoleone: con una legge del 13 marzo 1804[3], si stabilì che i titoli e le funzioni di avvocato fossero ripristinati a condizione di forte sottomissione al potere esecutivo e sotto l’autorità giudiziaria.

Questa norma, estesa anche alla Liguria, prevedeva anche che a partire dal 1° settembre 1810 sia i giudici sia gli avvocati dovessero possedere un titolo universitario[4].

Fino ad allora dunque non era richiesto alcun titolo di studio per esercitare la professione di avvocato; gli stessi giudici peraltro furono obbligati a laurearsi, nei soli domini sabaudi, negli ultimi anni del secolo XVIII.

In Italia peraltro questo decreto napoleonico non ebbe un grande effetto sull’istruzione dei giuristi anche per la breve durata: gli avvocati e procuratori, in compagnia dei notai e farmacisti, specie nel Sud, continuarono a non possedere la laurea, né la licenza od altro titolo equivalente per buona parte del XIX secolo; solo nel 1874 i legali esercenti da almeno dieci anni vennero pareggiati ai laureati[5].

Nel 1810[6] venne però ripristinato l’ordine degli avvocati (tableau de avocats)[7].

Si stabilì che gli appartenenti all’ordine degli avvocati potessero svolgere funzioni suppletive dei giudici o del commissario di governo[8].

Si introdusse il giuramento degli avvocati e procuratori[9] che abbiamo ancora oggi; si parificarono agli avvocati nelle funzioni i procuratori “licenziati” nell’ambito dei Tribunali a cui “sono attaccati”[10].

Si concesse comunque che anche i procuratori non licenziati potessero patrocinare le cause nel caso di assenza o rifiuto degli avvocati[11].

Ma l’innovazione più interessante ai nostri fini per il territorio italiano riguarda il ruolo degli avvocati e procuratori in conciliazione.

Con decreto di annessione alla Francia della Liguria del 6 giugno 1805[12] l’Imperatore stabilì che in ogni cantone ci fosse un giudice di pace[13] e il 6 di luglio 1805 ridisegnò anche l’ordinamento giudiziario[14].

L’attuale ordinamento giudiziario italiano peraltro è ancora quello stabilito da Napoleone per la Liguria; l’unica modifica significativa da allora riguarda l’abolizione dei procuratori.

L’art. 36 della napoleonica legge ligure sull’ordinamento giudiziario prevedeva dunque che <<A principiare dal giorno dell’installazione dei giudici di pace, niuna domanda sarà fatta ai tribunali di prima istanza, se il difensore non sarà stato previamente chiamato alla conciliazione del Burò di Pace>>.

E così dunque avvenne il recupero dei legali in conciliazione, attraverso un tentativo tecnico voluto dal Bonaparte.

Il difensore diventa per una quindicina d’anni dominus del tentativo obbligatorio di conciliazione. L’udienza di pace comportava adempimenti tecnici sin dall’inizio perché “nell’atto della sua comparsa l’attore potrà spiegare ed anche accrescere la sua dimanda, ed il reo convenuto formare quella che giudicherà convenevole”.

Nei confronti di Napoleone che fu imperatore sino al 1814[15], fatte le debite riflessioni in relazione alla cultura e agli equilibri politici dell’Età, i giuristi hanno dunque comunque un apprezzabile debito di riconoscenza[16].

L’azione imperiale per quanto breve, dovrà essere grandemente stimata specie se si mette a confronto con il regime coevo presente nel Lombardo-Veneto. La legislazione austriaca in Italia del 1803-15[17] stabiliva che le parti dovessero comparire in conciliazione personalmente, ovvero che fossero rappresentate da un uomo di famiglia o da uno probo[18]: erano esclusi gli avvocati ed i faccendieri.

I faccendieri erano in estrema sintesi coloro che si affaccendavano in un affare per sé o per gli altri. La circolare 316 dell’11 gennaio 1825 dell’Imperiale regio tribunale d’appello chiedeva che i faccendieri di mestiere che si fossero introdotti in una conciliazione fossero denunciati all’autorità politica.

L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni[19] durerà sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge[20].

La Cassazione di Torino farà applicazione della normativa austriaca ancora nel 1870: “(Omissis) La Corte di Cassazione,

Veduta la notificazione dell’I. R. Governo in Milano in data 2 marzo 1824, e gli articoli del Codice di procedura civile nel ricorso invocati;

Atteso che nel paragrafo 5 della notificazione governativa 2 marzo 1824 è detto: “l’esperimento di conciliazione si farà sempre nell’ufficio di pretura e nella giornata destinata; ciascuna delle parti dovrà comparire, di regola, in persona e solamente in caso di impedimento mediante procuratore munito di legale mandato contenente anche la facoltà di transigere. Questo procuratore dovrà essere un individuo della famiglia, un di lei dipendente, od anche un’altra persona proba; non sarà permesso in niun caso e sotto verun pretesto l’intervento di avvocato, meno poi di alcun faccendiere”.

Atteso che il tenore di questa disposizione facilmente persuade che intendimento del legislatore si fu di vietare che in questi preliminari esperimenti di conciliazione le parti si facessero assistere da patrocinatori, e peggio da faccendieri, onde col solo intervento di esse, rei veritate inspecta, riuscisse più facile ed efficace l’opera del pretore di comporre amichevolmente le insorte differenze e contese;

Che questo concetto è viemmeglio dimostrato dal proemio della notificazione istessa, laddove è dichiarato il cui scopo e la considerazione onde mosse il Governo, <<avendo cioè (ivi è detto) l’esperienza dimostrato che le parti vengono spesse volte inviluppate, con grave loro dispendio e perdita di tempo, in litigi sopra controversie, le quali per la minore loro entità e per la loro natura avrebbero potuto essere definite amichevolmente coll’intervento di persona intelligente e disinteressata>>;

Che quindi il divieto ebbe mira, non già la qualità per se stessa di avvocato, sibbene quelle persone le quali per la propria professione consultano ed assistono i litiganti, e possono avere sotto questo rapporto più o meno una peculiare tendenza a complicare e prolungare la controversia: – nessuno di certo vorrebbe sostenere, che fatta l’ipotesi di un avvocato o di un faccendiere, i quali fossero essi medesimi l’una delle parti contendenti, non potessero e non dovessero intervenire personalmente in conciliazione davanti al Pretore (omissis) Torino, 11 febbraio 1870[21].

Da ciò si evince chiaramente il pregiudizio che si nutriva nei confronti dei legali: che avessero “una peculiare tendenza a prolungare le controversie”.

La parificazione ai faccendieri potrà anche indignarci, ma bisogna anche comprendere che all’epoca il quadro legislativo descritto non consentiva di differenziare facilmente le due figure.

Nel 1848 quando la situazione cambiò nel Lombardo Veneto, perlomeno a livello legislativo, i legali cercarono di recuperare il terreno perduto.

In ciò diede una grossa mano anche il processo di codificazione costituzionale europeo che cercò di cancellare gli ADR e si concentrò sul processo amministrato dai giudici.

Ma c’era da convincere il popolo ed ecco come un legale dell’epoca cercò di operare una distinzione tra legali e faccendieri: ”I faccendieri. Non v’ha forse nell’umano consorzio erba più malefica della genia dei faccendieri, genia che vive attizzando discordie, che cava impuri lucri dall’ignoranza e dalla dabbenaggine del popolo coll’esagerare ai litiganti le loro ragioni, col mettere a partito le loro naturali inclinazione a ritenersi assistiti dal buon diritto; genia che taglia la strada ad ogni amichevole componimento delle controversie, e che succhia al povero il peculio da lui posto in disparte col sudore ed il risparmio di mesi ed anni.

Non è disagevole ravvisare a primo tratto un faccendiere. Dove egli sa essere nata una controversia non tarda a comparire, a circuire una delle parti od anche entrambe, a promettere facile vittoria, a dissuadere dal consigliarsi con un legale.

Il faccendiere si insinua nelle case, attende le sue vittime nelle vie, invade gli anditi e le anticamere dei Tribunali, e penetra perfino nelle aule del giudice. Se tu hai rifiutato una volta l’opera sua, ei ritorna un’altra volta all’assalto con nuove insinuazioni, spargendo nel tuo animo l’incertezza e la paura; finge per te un interesse che nessun motivo giustifica, ti accarezza dapprima colle lusinghe; poi, quando avrà preso su di te un ascendente, si farà tuo tiranno, e sotto cento pretesti ti succhierà sino all’ultimo centesimo. Se lo sorprendi fuori dal campo dell’intrigo, tu trovi il faccendiere che sta sprecando il denaro che ha sottratto alla tua credulità, nel vino e nella crapula. Ecco i tratti principali da cui si può riconoscere un faccendiere.

Una tal genia di persone, per lo più uscite o scacciate dallo studio di qualche avvocato, dove col mestiere d’amanuense poterono acquistare familiarità colla pratica più disgustosa della rotina del foro, deve essere da ogni uomo avveduto fuggito a tutto potere.

Se a  taluno pertanto non fu possibile di troncare fin dal suo nascere, e ad ogni costo, mediante transazione, una causa litigiosa, e se trovasi nella dura necessità di proseguire una lite regolare, egli deve guardarsi bene dal cadere nelle mani dei faccendieri, ma deve porre la sua confidenza in un onesto avvocato, ed affidarsi pienamente ai suoi lumi ed alla sua rettitudine, chè, per buona sorte, di galantuomini ve n’hanno in tutti i ceti; e fra noi non mancano avvocati che nell’esercizio della loro professione non perdono mai di vista il pensiero che l’avvocatura è una missione sociale e non soltanto un mestiere.

Né deve credere chi imprende una lite che l’affidare le cose sue ad un avvocato sia per costargli spesa maggiore che non affidandole ad un faccendiere: rifletta invece che quest’ultimo non può agire da solo in giudizio, e che gli è d’uopo ricorrere a qualche cattivo avvocato, non foss’altro, per averne la firma; duplice spesa che ricade tutta sul povero litigante: la mercede del procuratore, ed il salario dell’avvocato, a cui quel primo ebbe ricorso.

Aggiungasi inoltre (considerazione la quale essa persuaderà i contendenti della convenienza di ricorrere all’opera di un onesto avvocato), che della rettitudine di un avvocato, che agisca direttamente a nome del litigante, vi ha una garanzia nella sorveglianza che sopra lui esercitano le magistrature, e nella stessa sua posizione sociale, ch’egli non vorrà arrischiare con un contegno inonesto; quando invece nel faccendiere che agisce nell’ombra, e che moralmente ha nulla da perdere, è facile, e quasi abituale, la corruzione e la prevaricazione. Finalmente, nel caso che un avvocato prevarichi, o pregiudichi per negligenza la parte, questa ha verso di lui diritto al risarcimento, che sempre le mancherebbe verso un altro procuratore di sua libera scelta, il quale  per sovrappiù, non ha un obolo sotto il sole”[22].

Al di là della edificante propaganda veniamo ai fatti: i legali ebbero difficoltà a partecipare alle conciliazioni per tutto l’Ottocento; la rappresentanza non era vista di buon occhio e l’assistenza veniva considerata benevolmente dai giudici solo in alcuni casi; in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario[23].

Di talché l’esclusione dalle udienze dell’avvocato veniva operata discrezionalmente dal giudice.


[1] « Les hommes de loi, ci devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation n’auront aucun costume particulier dans leurs fonctions ». Art. 10 du décret du 2 septembre 1790

[2] Introduzione di Boncenne in T. DESMAZURES, Commentario sul Codice di Procedura Civile, Tomo I, Tipografia di G. Palma, Napoli, 1840, p. 73.

[3] Loi relative aux écoles de droit 22 ventôse an 12. http://www.cercle-du-barreau.org/files/TITRE_IV.pdf

[4] « 23. A dater du 1 er vendémiaire an 17, nul ne pourra être appelé à l’exercice des fonctions du juge, commissaire du Gouvernement ou leurs substituts, dans les tribunaux de  cassation, d’appel, criminels ou de première instance, s’il ne représente un diplôme de licencié ou de lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit aux articles 14 et 15.

24 A compter de la même époque, nul ne pourra exercer les fonctions d’avocat près les tribunaux, et d’avoué près le tribunal de cassation, sans avoir représenté au commissaire du Gouvernement, et fait en registrer, sur ses conclusions, son diplôme de licencié, ou des lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit en l’article précédent ». Art. 23 e 24 Loi relative aux écoles de droit cit.

[5] Art. 60 l. 8 giugno 1874.

[6] TITRE V. Du tableau des avocats près les tribunaux (Décrets du 14 décembre 1810, du 4 juillet 1811, du 12 juillet 1812, ordonnance du 20 novembre 1822).

[7] « Il sera formé un tableau des avocats exerçant près les tribunaux. » Art. 29 Loi relative aux écoles de droit cit.

[8] <<30. A compter du 1 er vendémiaire an 17, les avocats selon l’ordre du tableau, et, après eux, les avoués selon la date de leur réception, seront appelés, en l’absence des suppléants, à suppléer les juges, les commissaires du Gouvernement et leurs substituts>>.

[9] <<31. Les avocats et avoués seront tenus, à la publication de la présente loi, et, à l’avenir, avant d’entrer en fonctions, de prêter serment de ne rien dire ou publier, comme défenseurs ou conseils, de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’Etat et à la paix publique, et de ne jamais s’écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques>>.

[10] « 32. Les avoués qui seront licenciés pourront, devant le tribunal auquel ils sont attachés, et dans les affaires où ils occuperont, plaider et écrire dans toute espèce d’affaires, concurremment et contradictoirement avec les avocats. ».

[11] « En cas d’absence ou refus des avocats de plaider, le tribunal pourra autoriser l’avoué, même non licencié, à plaider la cause ». Art. 32 u.c. Loi relative aux écoles de droit cit.

[12] Nel II titolo art. 7 ed 8.

[13] Il cantone nella Repubblica ligure ricomprendeva più comuni ed ogni comune si identificava per la presenza di una parrocchia (v. L. 1° giugno 1798 n. 111). Con Napoleone ogni circondario di tribunale fu diviso in cantoni e nel capoluogo di ogni cantone doveva esserci appunto un giudice di pace. V. Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 142 e ss.; v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 3 e ss.

[14] Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[15] E poi dal 20 marzo al 22 giugno 1815.

[16] Cfr amplius C.A. Calcagno, La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati, in Nuova giurisprudenza Ligure n. 2 anno XIV, Maggio Agosto 2012, De Ferrari, p. 54 e ss.

[17] All’impero austriaco era soggetta anche la Lombardia appunto dal 1815; a Venezia invece la legislazione citata peraltro era già, in verità, presente dal 1803.

[18] Munito di mandato legale contenente anche la facoltà di transigere.

[19]Esclusione estesa anche ai procedimenti possessori con Notificazione governativa del 13 ottobre 1825.

[20] V. decreto 5 maggio 1848 in Raccolta dei decreti, avvisi proclami bolettini ecc. del Governo provvisorio dal giorno 18 marzo 1848 in avanti, Giacomo Pirola, Milano, 1848 p. 454.

[21] Cfr. D. GIURATI – F. BETTINI, Giurisprudenza italiana, Raccolta generale e progressiva delle varie Corti del Regno, volume XXII, sentenze del 1870, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1871, colonne 153-156.

[22] Il nipote del Vesta-Verde, strenna popolare per l’anno bisestile 1848, Vallardi, Milano, 1848, p. 143-145.

[23] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., p. 199.

ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX

Da circa un paio d’anni i vertici dell’Avvocatura asseriscono dogmaticamente che l’Unione Europea ed i Paesi che la compongono preferiscano uno strumento di negoziato volontario[1].

Quanto ai Paesi la credenza potrebbe essere facilmente controbattuta se solo si leggessero le legislazioni individue che si sono succedute nel corso della storia.

Quanto all’Unione Europea sarebbe invece per lo scrivente necessario interrogarsi su quali basi debba riposare una unione politica.

Il quesito è più precisamente il seguente: in materia di composizione dei conflitti come in qualsivoglia altra a carattere fondamentale, un’unione politica deve rifarsi alle radici espresse dalle Nazioni che la compongano?

Se la risposta fosse affermativa, bisognerebbe chiedersi quali siano le radici e se sia legittimo che la Comunità Europea riprenda e sostenga nei propri atti legislativi disciplinanti strumenti di ordine negoziato concezioni evidenziate dalla giurisprudenza in merito a mezzi di ordine imposto[2], concezioni condivise e diffuse peraltro da paesi che non sono membri dello spazio Schengen[3], concezioni che peraltro gli stessi paesi non membri dello spazio Schengen hanno da ultimo abbandonato[4].

A prescindere da qualsivoglia interrogativo od intento polemico possiamo lanciare, senza alcuna pretesa di completezza, qualche spunto sulle radici delle Nazioni in base ai testi costituzionali.

Se sfogliamo le Costituzioni dei secoli XVIII e XIX in Europa, ci rendiamo facilmente conto che i metodi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione e arbitrato) rivestivano un ruolo primario e facevano parte importante del sistema giustizia.

Vi erano alcune Costituzioni che prevedevano la figura del Giudice di Pace o dell’Organo deputato alla conciliazione senza indicare le sue funzioni, altre che pure le stabilivano ed altre ancora che prescrivevano il dovere di conciliare in capo al giudice.

Vi erano infine Carte – la maggior parte a dire il vero – che  costituzionalizzavano il tentativo preventivo obbligatorio.

E tutto ciò spesso in armonia con la legislazione ordinaria processuale e sostanziale[5].

Quanto all’arbitrato poi la Carte costituzionali ne rimarcavano l’intangibile diritto in capo alle parti, la inappellabilità se concordata ed in qualche caso ne dettavano in modo dettagliato la disciplina.

Tale politica del diritto si interruppe come per incanto, almeno nella legislazione di rango costituzionale, a partire dai documenti legislativi del 1848.

Fa una timida eccezione la Costituzione della Repubblica Francese di quell’anno perché comunque essa stabilisce che i  Giudici di Pace sono nominati dal Presidente della Repubblica (art. 85)[6], forse per ribadire un collegamento tra il conciliatore e popolo che ritroviamo anche in Norvegia, in Danimarca ed in America nello stesso periodo. Stesso collegamento avevano avuto del resto in precedenza i Difensori di città, gli Scabini ed i Baiuli[7].

Con le Carte del 1848[8] dunque si è iniziato a puntare decisamente l’attenzione sul processo e sulle garanzie che poi ritroveremo anche nella nostra Costituzione repubblicana[9]; si è così sostanzialmente espunta la giustizia di pace, ma anche l’arbitrato dai testi costituzionali.

Il principio fondamentale che viene esplicitato nelle Carte dei Moti del 1848 e che a noi uomini del 2013 sembra lapalissiano, riguarda il fatto che la giustizia sia quella amministrata dai giudici all’interno del processo.

Oggi noi Europei consideriamo appunto come giustizia quella sostanzialmente esercitata nei tribunali[10] da giudici professionisti in un processo che possiede delle garanzie su cui vegliano i difensori delle parti che sono a loro volta dei professionisti del diritto.

Questa concezione tuttavia non ha nei fatti nemmeno un paio di secoli e dunque nella storia dell’umanità possiamo considerarla appena nata.

Gli uomini antichi pensavano che il bene ed il male provenissero dagli dei cui si riconosceva il potere di punire chi operava il male e di premiare chi operava il bene, chi si comportava secondo giustizia.

Era la divinità a ristabilire un equilibrio sociale, laddove esso venisse a mancare per colpa di qualcuno che aveva operato a danno altrui.

E dunque gli uomini cercavano di rispettare il fas, la volontà degli dei.

In questa prospettiva chi non si riconciliava dunque offendeva gli dei, lo stesso Vangelo richiama l’attenzione sull’accordo: l’obbligo morale adempiuto dunque realizzava la giustizia ed aveva  valenza molto più forte e profonda  di quella che in oggi si riserva al titolo esecutivo.

Di questa mentalità abbiamo eloquente traccia ancora nelle conciliazioni orali che erano le più frequenti nella seconda metà dell’Ottocento: “allorché, o per la qualità delle persone, o per la natura della causa, non si può umanamente sospettare che l’una o l’altra delle parti sia per recedere dall’intervenuto accordo; allorché col cessare appunto del malinteso che le divideva è risorta tra le parti la fiducia, la formazione di un verbale apparirebbe a puro spreco di spesa e di tempo[11].

Aggiungiamo che gli interpreti della giustizia “terrena”, i giudici, non hanno avuto sino all’Ottocento i requisiti di quelli gli odierni[12].

Tanto per fare un esempio all’epoca esistevano gli arbitri-conciliatori, che non erano arbitri, ma conciliatori, avevano status di giudice e venivano delegati dal tribunale.

Nei tempi antichi per lungo tempo non si è parlato poi di giuristi, né tanto meno di avvocati.

Nella Grecia antica, tanto per riferirci ad una delle culle della civiltà e del diritto[13], i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici[14].

Il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini[15].

Dai magistrati ateniesi non si pretendeva il superamento di un pubblico concorso, ma requisiti ben più importanti, almeno per l’epoca: si richiedevano[16], in definitiva, i trenta anni di età e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi[17], fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia[18].

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza[19] e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale[20], ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città[21] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[22], il giudice di pace inglese[23], il giudice di pace francese del 1790[24], il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

La legislazione del 1848 è stata dunque in parte frutto di artificio, fondata quanto si vuole su artifici medievali.

Prova ne è che legislazione di rito italiana del 1865 ebbe ad assumere già dalla sistematica, quali modelli di composizione dei conflitti la conciliazione[25] ed in seconda battuta l’arbitrato[26];  il processo al contrario venne considerato come extrema ratio[27].

L’interprete di tale giustizia che per l’epoca era la Giustizia, il Conciliatore, poteva essere anche in linea di principio semplicemente un diplomato di scuola superiore o al limite un ricco contribuente[28].

Si tenga ben presente che i Savoia aveva comunque un modello costituzionale di riferimento decisamente ostile al bonario componimento, in continuità peraltro con la legislazione di Federico II di cinque secoli addietro, che tollerava solo la conciliazione preventiva[29] e dunque con la scelta del 1848.

La Costituzioni sabaude del 1729 e 1770 vietavano, infatti, la conciliazione delegata dal giudice e rendevano difficile o perlomeno scoraggiavano anche l’uso del bonario componimento[30].

<<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>.

Il Libro III Tit. XXV all’art. 7, delle Costituzioni del 1729 stabiliva, infatti, che:

intraprendendosi un qualche Trattato d’Accordo, gli Arbitri non potranno esigere cos’alcuna, se non seguito l’Arbitramento, o Transazione, e così anche gli Avvocati, e Procuratori, che v’interverranno”.

I principi furono ripresi, come dicevamo, anche dalle Costituzioni del 1770.

E poco meno ostile era il modello federiciano di riferimento: “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore  paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà  la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna,  (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare[31]”.

Quest’ultima impostazione normativa, tesa sostanzialmente a rimpinguare i diritti del Fisco, viene inaugurata ai massimi livelli dall’imperatore Caligola[32] e poi ripresa qualche secolo più tardi dal re Rotari con il famoso Editto[33].

Ma la concezione non era ad esempio affatto condiviso da Carlo Magno che aveva comunque un altissimo senso della giustizia.

Lo possiamo ad esempio ricavare da un decreto che emise nell’811.

Se i Conti non fecero giustizia nell’ambito del loro ministero, allora un nostro Misso abbia cura della causa per conto nostro, sino a quando non sia stata fatta giustizia. E se un Vassallo nostro non fece giustizia, allora i Conti, e il nostro Misso siedano nella stessa casa, a loro spese, e rendano giustizia a tutti” (II. 52.2.).

L’Imperatore franco aveva un profondissimo senso della pace[34] e sentì profondamente anche la necessità di intervenire personalmente nei confronti di coloro che non accettassero la composizione bonaria o che si rifiutassero di pagarne il prezzo: “Se qualcuno non volle accettare il prezzo della faida, sia trasmesso a noi, e noi lo indirizzeremo, di modo che sia fatto il minimo danno. Allo stesso modo se qualcuno non volle pagare il prezzo della faida, né quindi fare giustizia, allora che sia trasmesso a noi, e noi lo manderemo in un certo luogo, in modo che il danno non cresca (I. 37.1)[35].

Ma nonostante fossero “filo-federiciani” i Savoia dovettero ammettere che negli Stati e Staterelli italiani lo strumento della conciliazione aveva funzionato bene e dunque non tennero conto né della tradizione ostile, né dello Statuto Albertino.

Alcuni illustri studiosi sostengono che la conciliazione obbligatoria prevista a livello di principio da diverse Costituzioni dei secoli XVIII e XIX sia rimasta addirittura nei fatti lettera morta. Ma le loro tesi non ci convincono.

È un fatto e non un’opinione che ad esempio in Danimarca ed in Francia la conciliazione obbligatoria durò vari decenni[36] con ottimi risultati[37] e che parimenti le prescrizioni costituzionali spagnole del 1812 videro provvedimenti conformi anche nella seconda metà dell’Ottocento[38].

Quello che si può invece certamente affermare è che alcune legislazioni italiane e straniere furono modificate di frequente in dipendenza dei rivolgimenti politici e che dunque apparvero spesso difficili da attuare.

Pensiamo qui solo alle vicende legislative del 1819-1821 del Regno delle Due Sicilie.

Con il Codice di procedura civile il legislatore etneo del 26 marzo 1819 puntò decisamente sulla conciliazione volontaria[39].

Ma nel  1820 la Costituzione del Regno delle due Sicilie[40] (pubblicata il 29 gennaio 1821), in sintonia con le Costituzioni Napoletane del 1799 e del 1812,  prevedette la conciliazione preventiva obbligatoria[41]; tale ultimo precetto sparirà con la Costituzione partenopea appunto del 1848.

Se rivolgiamo la nostra indagine agli Stati Uniti verifichiamo poi che la Giustizia di Pace era prevista già nei paper giuridici più importanti del XVII secolo.

Assai significative, come vedremo, e coraggiose furono poi alcune Costituzioni del Sudamerica nella prima metà del secolo XIX.

Veniamo dunque ora ad elencare specificatamente le Costituzioni che semplicemente costituzionalizzano la figura degli operatori di pace e/o le loro funzioni o che pongono il dovere di conciliare sopra al giudice. Spicca per la sua modernità il Diritto Municipale di Malta (o Codice di Rohan)  del 17 luglio 1784 che invita il giudice ad usare i suoi poteri manageriali ed incoraggia tutti i giudici a provvedere al tentativo di conciliazione con imparzialità[42].

20 Dovrà (il giudice) amministrare la giustizia con la possibile celerità, e senza punto tollerare lungherie, raggiri e vessazioni dei litiganti, o dei loro avvocati, dando le più spedite e convenienti provvidenze, perché ciascheduno conseguisca ciò che gli appartiene.21 Quante volte gli potrà però riuscire di comporre le parti senza perdita di tempo e protilazioni, sarà tenuto a farlo, incaricandolo Noi; siccome poi incarichiamo tutti gli altri giudici di badare a ciò, e deposta ogni vista di particolare interesse, o altra qualunque essere potrebbe, con imparzialità dovrà adempiere a tale incarico”.

Non fa cenno direttamente alla conciliazione obbligatoria la Costituzione di Francia del 24 giugno 1793, ma si prevedono la figura e le funzioni dei giudici di pace, la gratuità della conciliazione ed una dettagliata disciplina sull’arbitrato che richiama manifestamente quella dell’Atene classica[43].

Art. 86 – Non si può attentare in nessun modo al diritto che hanno i cittadini di fare decidere le loro liti da arbitri di loro scelta.Art. 87 – La decisione di questi arbitri è definitiva, se i cittadini non si sono riservato il diritto di reclamare.Art. 88 – Vi sono dei giudici di pace eletti dai cittadini dei circondari determinati dalla Legge.

Art. 89 – Essi conciliano e giudicano senza spese.

Art. 90 – Il loro numero e la loro competenza sono regolati dal Corpo legislativo.

Art. 91 – Vi sono degli arbitri pubblici eletti dalle Assemblee elettorali.

Art. 92 – Il loro numero e le loro giurisdizioni sono fissate dal Corpo legislativo.

Art. 93 – Essi prendono conoscenza delle contestazioni che non sono state determinate definitivamente dagli arbitri privati o dai giudici di pace.

Art. 94 – Deliberando in pubblico:

– opinano ad alta voce;

– deliberano in ultima istanza, su difese verbali, o su semplice memoriale, senza procedure e senza spese;

– motivano le loro decisioni.

Art. 95 – I giudici di pace e gli arbitri pubblici sono eletti ogni anno”.

Viene in terzo luogo in campo l’interessante Organizzazione del Governo Provvisorio di Brescia (1797) che impone al giudice di tenere addirittura due tentativi di conciliazione (se la questione superava le 100 lire).

Questa ultima norma è da evidenziare anche perché ci intrattiene sull’arbitrato che si svolgeva in Lombardia presso il Giudice di Pace[44].

Articolo II.Del giudice di pace.1. Esso  viene eletto  dal popolo  d’ogni comune radunato  nella parrocchia, ed istrutto  prima dell’elezione sull’importanza di far cadere la scielta sopra un  cittadino probo ed illuminato.

2. Il giudice di pace decide definitivamente le questioni civili de’ cittadini del comune fino alla somma di lire cento.

3. Tiene le sessioni in pubblico in qualunque giorno.

4. Nella prima sessione cerca di comporre le parti, e se ciò  non  gli riesce, nella seconda sessione, che non deve distare al più dalla prima oltre la decade pronunzia il giudizio definitivo.

5. Se la somma eccede le lire cento, dopo di aver cercato di comporre le parti nella prima sessione, che non  deve distare al più  dalla prima oltre la decade, pronunzia il giudizio definitivo.

6. Gli arbitri si possono eleggere in qualunque luogo del territorio

7. Non si possono però scegliere per arbitri i giudici civili ai quali può competere l’appello in seconda, e terza istanza, salvo il caso che le parti abbiano nell’arbitramento stabilita la inappellabilità.

8. Se gli arbitri non si uniscono  per qualunque motivo  entro il termine di cinque giorni dopo la nomina, il giudice di pace ne elegge altri due ex officio.

9. Gli arbitri debbono giudicare la controversia alla presenza del giudice di pace in due sessioni al più, le quali non possono oltrepassare il tempo di due decadi dal dì della loro nomina.

10. I due arbitri eletti dalle parti si eleggono  tra di loro  il terzo, se non sono d’accordo; e se non  convengono  nell’elezione del terzo  entro tre giorni, il giudice di pace diventa il terzo arbitro ex officio; ed in questo caso la sentenza seguirà in tre giorni, come nel primo in giorni cinque.

11. La loro sentenza e soggetta al tribunale d’appello del cantone, qualora le parti non vi abbiano rinunciato di concerto.

Prevede semplicemente la figura del Giudice di Pace la Costituzione del Cantone di Berna  (25 giugno 1816)[45]. E così possiamo dire della Carta costituzionale del Belgio  (7 febbraio 1831)[46].

Indicano invece anche le sue  funzioni le Costituzioni del Cantone di Argovia (4 luglio 1814)[47], di Vaud (4 agosto 1814)[48] e dei Grigioni (1814)[49].

Meno stringata e più interessante appare la Costituzione del Cantone di Zugo (lunedì 5 settembre 1814) che impone al Presidente del Tribunale la conciliazione d’ufficio per qualsiasi affare[50].

Si prevede poi in Germania l’istituzione del Giudice di Pace con la Costituzione del Regno di Vestfalia (15 novembre del 1807)[51] voluta dal Napoleone[52], e la possibilità di conciliazione ad ampio raggio a mezzo di commissioni nella Costituzione della Città Libera ed anseatica di Brema del 1815[53].

II Giustizia (Omissis)Comma 5 I tribunali superiori e inferiori, per evitare in quanto è possibile i processi, banno diritto di nominare nei casi che ne sono suscettibili, una commissione di conciliazione, la quale conferisce con le parti e può essere indifferentemente composta di membri del senato e della borghesia, che sono tenuti di non mai rifiutarsi a commissioni di questo genere. Quanto a ciò che riguarda gli affari litigiosi marittimi, esiste a questo riguardo una giustizia di pace o commissione conciliatrice permanente, che consiste in due membri del senato, due negozianti e due padroni di nave.

Stabilisce invece la conciliazione per le offese leggere (e dunque una prima giurisdizione in campo penale del giudice di pace) e per le contestazioni civili di poco conto la Costituzione delle Isole Jonie (1817)[54] assoggettate allora al protettorato britannico.

La Costituzione politica della Grecia (1827) rende ancora possibile l’arbitrato ed istituisce i conciliatori comunali[55].

Copiosa è invece la legislazione costituzionale che sancisce l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

La Costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui appunto quello della conciliazione obbligatoria davanti ai mediatori[56]. Richiamiamo qui al proposito un estratto del Capitolo V “Del Potere Giudiziario”.

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo.

Di fronte a questa normativa primaria la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

I principi costituzionalizzati nel 1791 vengono ripresi anche dalla Costituzione del 22 agosto 1795[57]: viene ribadito il diritto all’arbitrato, ma qui la conciliazione obbligatoria viene espressamente posta in capo al giudice di pace e ai suoi assessori, ossia a giuristi di professione che coadiuvavano il giudice di pace ma che esprimevano di norma un parere non vincolante.

Art. 210 – Non si può attentare in alcun modo al diritto di far decidere le controversie ad arbitri scelti dalle parti.

Art. 215 – Gli affari il cui giudizio non appartiene né ai giudici di pace né ai tribunali di commercio, sia in ultima istanza, sia con possibilità di appello, sono portati immediatamente davanti al giudice di pace e ai suoi assessori, per essere conciliati. – Se il giudice di pace non può conciliarli, li rinvia davanti al tribunale civile.

I principi di valorizzazione degli ADR citati si ritrovano in seguito anche nella Costituzione della Repubblica Cispadana[58] all’art. 230: “Non si può impedire ad alcuno di fare decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti” e all’art. 235: “Gli affari su de’ quali  i Giudici di pace ed i Tribunali di commercio non possono giudicare né inappellabilmente, né appellabilmente sono portati immediatamente innanzi ai Giudici di Pace, e ai loro Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliarli li rimette al Tribunale civile”.

Norme molto simili a quelle francesi erano contenute anche nella Costituzione della Repubblica Ligure del 12 dicembre 1797[59].

Art. 224 – Non si può impedire ad alcuno di far decidere sulle sue differenze per mezzo d’arbitri scelti dalle parti.Art. 225 – Le decisioni di questi arbitri non ammettono appello, né lasciano luogo a ricorso di nullità, o di revisione, a meno che le parti non abbiano fatte espressamente queste riserve.Art. 226 – Vi è in ogni cantone un giudice di pace almeno, che risiederà nel capo-luogo del cantone. Durerà in carica un anno; e potrà essere rieletto indefinitamente.

Art. 231 – Gli affari su dei quali i giudici di pace, e i tribunali di commercio non possono giudicare né senza appello, né con appello, sono portati immediatamente innanzi ai giudici di pace, per essere conciliati. Se il giudice di pace non può conciliarli, li rimette al tribunale civile.

Ripercorrono lo stesso solco, come già accennato, la Costituzione della Repubblica Cisalpina[60] del 1° settembre del 1798[61], la Costituzione Napoletana del 1799[62] e la Costituzione Napoletana del 1812 che dettagliatamente ci spiega come si dovranno comportare i litiganti ed i doveri del giudice, anche con riferimento al termine di svolgimento della procedura[63].

Capitolo III

Art. 4 Sarà speciale incarico dei Giudici di Pace, in ogni comune, di conciliare in materia civile qualsivoglia differenza, che potrà insorgere: perciò chiunque vorrà esperire un’azione civile, ad esclusione di quelle esecutive, che saranno determinate dal codice civile; dovrà fare la sua istanza per iscritto,  e chiamare la parte innanzi al giudice di pace, ove trovasi il convenuto: il quale non appena citato sarà obbligato a comparire innanzi al giudice di pace, e presentare egualmente le sue riconvenzioni ed eccezioni; né potrà una tale istanza presentarsi innanzi ad un tribunale, prima che il giudice di pace non esprimerà per iscritto, di non aver potuto riuscire ad effettuare una tale conciliazione, il che si dovrà dal giudice di pace praticare al più tardi nel temine di giorni otto, come meglio si svilupperà nel codice civile.

Fuori dal nostro territorio ci imbattiamo nella Costituzione del Cantone di Zurigo  dell’11 giugno 1814 per la quale “34 Qualunque oggetto litigioso debbe essere sottomesso anzitutto all’ufficio del giudice di pace, di cui la legge determina le attribuzioni e la competenza[64].

Prevede invece espressamente che la legge ordinaria possa escludere alcune controversie dalla conciliazione la Carta Costituzionale del Regno di Polonia (17 novembre 1815)[65]: e dunque anche in Polonia la conciliazione era di massima obbligatoria.

Ci parla di conciliazione obbligatoria e di commissioni di conciliazione di tre membri insediate in ogni parrocchia[66] la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso del 12 agosto 1816[67].

Ben più ricche di particolari sono le Costituzioni spagnola e portoghese: il Portogallo è attualmente in Europa uno dei più convinti assertori della volontarietà della mediazione civile e commerciale ed anche la Spagna, seppure per motivazioni eminentemente legate all’organizzazione giudiziaria, ha scelto nel 2012 una mediazione volontaria.

Le Costituzioni dell’Ottocento si assestano su principi esattamente contrari per cui non posso che sommessamente invitare i governi delle predette Nazioni a ripensare alle loro scelte più recenti.

La Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII[68] dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano[69] prevedeva i seguenti principii[70].

Capo II Dell’amministrazione della giustizia nelle cause civili

280 Nessuno spagnolo non potrà essere privato del diritto di determinare le sue differenze per mezzo di giudici arbitri nominati da ambe le parti.

281 La sentenza che gli arbitri han dato sarà mandata ad effetto, se le parti nel fare il compromesso non si riservarono il diritto di appellare.

282 L’alcalde di ciascun comune eserciterà in esso l’ufficio di conciliatore e chiunque vorrà intentare azione civile o per ingiurie dovrà presentarglisi per cotesto fine.

283 L’alcalde insieme con due buoni uomini rispettivamente nominati da ciascuno delle parti udrà l’attore ed il convenuto, porrà mente alle ragioni su che si fondano ambedue, e udito il parere dei suoi due colleghi provvederà nel modo che gli parrà più acconcio per terminare il litigio senza che si proceda più innanzi; e sarà effettivamente terminato il litigio se le parti si acquietano a quella decisione estragiudiciale.

284 Se non consta essere intavolata la conciliazione non potrà intentarsi la lite.

La Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826) stabiliva in prima battuta – al pari di quella del Brasile che vedremo più avanti – il potere moderatore del sovrano.

“71 Il potere moderatore è la chiave di tutta l’organizzazione politica, e appartiene primitivamente al re, siccome capo supremo della nazione, perché egli vegli di continuo al mantenimento della indipendenza, dell’equilibrio e dell’armonia degli altri poteri politici.74 Il re esercita il suo potere moderatore…7) perdonando e moderando le pene imposte ai colpevoli per giudizio, e concedendo amnistia in un caso urgente, o quando lo consiglino l’umanità o il bene dello Stato”.

Indicava poi come strumento principe di composizione dei conflitti l’arbitrato, anche in materia penale.

“126 In tutte la cause civili e penali le parti nomineranno giudici arbitri: le loro sentenze saranno eseguite senza appello, se le parti dissidenti siensi così convenute”.

Ribadiva come le Costituzioni già viste l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione[71].

127 Senza far constatare che si cercarono mezzi di conciliazione, non si potrà cominciare un processo qualunque 128 A quest’uopo vi avranno giudici di pace…(omissis)”

Viene ora il momento di dettagliare la situazione degli Stati Uniti.

Nell’America del Nord già la Penn’s Charter of Libertie ( 25 aprile 1682) e la successiva Costituzione della Pennsylvania dello stesso anno,  prevedevano la figura dei Giudici di pace e criteri di nomina[72].

Anche The Fundamental Constitutions for the Province of East New Jersey in America, (1683) prevedeva la creazione di una giustizia di pace (art. VIII)[73].

La figura del Giudice di Pace risalta poi dalle seguenti Costituzioni:

  • New Jersey (2 luglio 1776)[74];
  • Delaware (21 settembre 1776)[75].

Molti pensano che la conciliazione sia nata negli stati Uniti ad opera dei centri di mediazione di quartiere (Community mediation centers) dopo il 1976. Questo è almeno ciò che si racconta nei corsi e che si legge anche nei libri statunitensi.

In realtà le cose non stanno esattamente così.

Già nel 1776 esistevano negli stati Uniti le Corti delle liti comuni che vennero costituzionalizzate in diversi Stati.

Lo stato del Delaware in particolare all’art. 12 della sua Costituzione definì queste corti, antenate dei Community mediation centers,  conservatori della pace.

The members of the legislative and privy councils shall be justices of the peace for the whole State, during their continuance in trust; and the justices of the courts of common pleas shall be conservators of the peace in their respective counties.

 Ora i Conservatori della pace[76] sono nati in Inghilterra nel 1070, dopo la battaglia di Hastings e hanno mutato il loro nome in quello di Giudici di pace nel XIII secolo.

È significativo che lo Stato del Delaware preveda sia la figura delle Corti delle liti comuni come conservatori della pace, sia quella dei Giudici di pace[77]; ciò sottintende che le prime si dedicassero primariamente alla tenuta delle conciliazioni.

E dunque potremmo concludere che i Community mediation center attuali non sono altro che gli ultimi nati della giustizia di pace inglese ripresa nelle Colonie per occuparsi preminentemente di conciliazione.

Anche la Costituzione del Kentucky (17 agosto 1799) oltre a prevedere i giudici di pace[78]  stabilisce[79]: “I giudici saranno per la natura stessa del loro ufficio i conservatori della pace. (Omissis)[80].

Degna di nota è ancora in tal senso la Costituzione del Vermont (9 luglio 1793)[81] che prevedeva all’art. 4:”(omissis) I giudici della Corte Suprema saranno giudici di pace di tutto lo Stato ed i varii giudici di ciascun contado lo saranno per i contadi rispettivi, fuorché nelle cause che potrebbero essere portate in appello alla corte del contado[82].

Altre Costituzioni che danno lustro alla Giustizia di pace sono le seguenti:

  • Pennsylvania (28 settembre 1776)[83];
  • Maryland (11 novembre 1776)[84];
  • Carolina Meridionale (26 novembre 1776)[85];
  • Carolina Settentrionale (18 dicembre 1776)[86];
  • Georgia (5 febbraio 1777)[87];
  • Massachusetts (1780)[88];
  • New Hampshire (1784)[89];
  • Tenessee (16 febbraio 1796)[90];
  • Ohio (29 novembre 1802)[91];
  • Indiana (29 giugno 1816)[92];
  • Mississipi (15 agosto 1817)[93];
  • Illinois (26 agosto 1818)[94];
  • Maine (29 ottobre 1819) [95];
  • Alabama (6 dicembre 1819)[96];
  • Nuova York (31 dicembre 1822)[97];
  • Virginia (15 gennaio 1830)[98] ;

Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti continua, peraltro sostanzialmente con la stessa medesima formula, il riconoscimento della giustizia di pace, ma pure di Corti di Conciliazione[99]: così a New York (1846)[100], nel Wisconsin (1848)[101], in California (1849)[102], in Ohio (1851)[103] ed in Indiana (1852)[104].

La formula era la presente salve minime varianti: “Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law”.

E veniamo in conclusione al Sudamerica.

Qui troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione[105]. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria[106].

Assai interessante in conclusione è la Costituzione del Chilì[107] (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

100 Nella capitale ciascun giudice della Corte Suprema sarà giudice di Pace. Nelle province queste funzioni saranno esercitate dagli alcadi Municipali o dai reggidori: uno o due commercianti sotto il titolo di consoli adempieranno alle stesse funzioni nelle loro città, in ciò che riguarda il commercio

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Alla luce dei concetti espressi mi pare di poter concludere che in passato gli ADR avevano un peso decisamente diverso.

In oggi la situazione appare più complicata rispetto al passato, perché i principi artificiosi della Costituzione del 1848 (rectius del 1947 sic!) sono rimasti ancora sulla Carta e da ultimo, non c’è stato purtroppo ancora un legislatore che abbia avuto il coraggio di prendere atto dell’utopia, un legislatore che abbia voluto riscoprire davvero le nostre radici in tema di composizione dei conflitti.


[1] Il 18 settembre del 2010 i vertici dell’avvocatura italiana (Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali) hanno assunto alcune determinazioni tra cui la presente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”.

[2] Dalla Corte dei diritti dell’Uomo, istituita peraltro da solo mezzo secolo, che pronunciò in merito ad un arbitrato. Cfr. Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[3] In questo caso il riferimento è evidentemente ad  una celeberrima sentenza di una Corte di Appello inglese del maggio 2004  (Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday).

[4] Nel 2012 il Regno Unito ha approntato ben due progetti pilota di mediazione obbligatoria.

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline.

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione alla Corte di essere disponibili a mediare.

[5] Cfr. ad esempio il Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

La norma anticipa addirittura il dettato costituzionale del 1791.

[6] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia186.htm. La Costituzione del 1852 fa riferimento solo ad un’Alta Corte di Giustizia. Nulla si dice sul potere giudiziario nella Costituzione del 1870. E solo nel 1946 si dettagliano le attribuzioni il Consiglio Superiore della Magistratura.

[7] V. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 58 e ss.

[8] Si veda come eloquente esempio lo Statuto Albertino.

[9] Dal 1848 in poi possiamo dire che il legislatore costituzionale riprende i principi coevi alla Magna Charta e già presenti nella legislazione federiciana del XIII secolo:

  • Defensio est iuris naturalis;
  • Iudices omni tempore iustitiam facere debant;
  • Naturalia princeps non potest tollere;
  • Certamen est in iudicium impugnatur;
  • Iustitia non debet esse venalis;
  • Iudices secundum acta debet iudicare;
  • Iudex frustatoriam admittere non debet;
  • Nullitas post sententiam opposit potest;
  • Jura quiquam ignorare vel dissimulare non permittitur;
  • Lonqueri non potest qui sua non interest;
  • Denuntiatio generalis non valet in iudiicis sine causarum expressione;
  • Ius longobardorum in regno Neapo.prefert Romano;
  • Specialia per generaliter non abrogata;
  • Leges locales sunt etiam in corpore iuris.

Cfr. R. FRAGUIER,  Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, In typographia … calcographi Dionysij de Barsy, 1533, p. 46 e ss.

[10] Nemmeno il concetto di tribunale può considerarsi scontato, come noi pensaimo: Tribunal per gli Statunitensi ad esempio non si identifica con il nostro Tribunale.

[11] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, cit. pag. 196.

[12] Ancora oggi per gli Statunitensi il giudice è colui che prende una decisione  a seguito di una istruzione probatoria, ma può essere semplicemente un funzionario di una agenzia governativa o un arbitro.

[13] Non dimentichiamo che in Occidente i germi del processo penale hanno visto la luce nel mondo omerico ed i principii fondamentali del nostro processo civile sono nati in Attica.

[14] La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132.

Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[15] V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[16] E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[17] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[18] C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, cit. p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[19] Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[20] V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.)

[21] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 44.

[22] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[23]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[24] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[25] Articoli 1-7 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[26] Articoli 8-34 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[27] Articoli 35 e ss. r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[28] Il conciliatore veniva scelto da una lista  di dieci nomi che il consiglio comunale inviava alla Corte e che andavano individuati, nonostante la scelta fosse assai criticata, con particolare riferimento ad alcune categorie di soggetti: notai, farmacisti, avvocati e procuratori, figure queste ultime particolarmente avversate dal legislatore, laureati di qualunque disciplina, ex soldati, maestri elementari, coloro che avessero ottenuto la licenza di maturità, ex deputati e senatori, ex dipendenti pubblici, ex sindaci, consiglieri provinciali, e i contribuenti che versavano all’erario almeno 100 lire di imposte all’anno.

[29] E ciò anche se in linea di principio Andrea d’Isernia, a commento delle Costituzioni Napolitane, proclamava all’epoca che Concordia omni lucro preferenda. Cfr. R. FRAGUIER,  Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, op. cit., p. 46 e ss.

[30] Art. 13 del libro II, tit. I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I).

[31] Constitutioni Siculi, Titulus XCVIII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere

Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus. Cfr. P. CANCIANI, Barbarorum Leges Antiquae, Venezia, 1781, p. 338.

Ne troviamo anche una sintetica enunciazione nella Magna Charta del 1215: “A nessuno venderemo, a nessuno negheremo o ritarderemo il diritto e la giustizia”.

[32] L’imperatore voleva anche l’ottava parte del guadagno che facevano i facchini giorno per giorno: e dalle meretrici quanto ciascuna guadagnava in una volta.

E fece fare una aggiunta al capitolo della detta legge che conteneva  questi precetti, che s’intendessero obbligate a pagare non solamente quelle che erano meretrici, ma quelle ancora che fossero state o meretrici o ruffiane (che erano anche dette a Roma anche conciliatrices): e cosi le gentildonne furono obbligate alla medesima pena se fossero state trovate in adulterio.

Avendo fatto per bando pubblicare la predetta legge e non avendola fatta intagliare nel rame e, porre in pubblico, ne seguiva che gli uomini per dimenticanza, non potendo ricorrere alla scrittura, commettevano molti errori; finalmente domandandola il popolo con grande istanza, la fece intagliare in lettere minutissime e porre in luogo molto stretto in modo che nessuno la potesse copiare. G. SVETONIO TRANQUILLO, Le vite dei dodici Cesari, trad. Fra Paolo Del Rosso, Cugini Pombe Comp. Editori, Milano, 1853, p. 214-215.

Peraltro gli agenti del fisco nel Regno d’Italia a seguito dell’istituzione del conciliatore nel 1865 non si comportarono molto diversamente considerando nulli tutti i verbali di conciliazione.

[33] Con cui il re longobardo introdusse assieme al guidrigildo il fredus appunto per battere cassa.

[34] Incipit liber tertius De Pace conservanda: “De pace admonemus, ut omnes, qui per aliqua scelera ei rebelles sunt costringantur”. Karoli Magni et Ludovic Pii Christianiss Regum et Impp. Francorum Capitula sue Lege ecclesiaticeae et civilis, Gullieme Pelè, Parisiis, 1640, p. 45.

[35] Capitularium Addictio quarta

CXL Si quis pro faida pretium recipere non vult, tunc ad nos transmittatur ut nos ipsum dirigamus ubi damnum neminem facere possit.

CXLI Simili modo qui pro faida pretium soluere non vult, et iustitiam exinde facere, in tale locum illum mittere volumus, ut pro eodem maius damnum non crescat.

F. WALTER,  Corpus iuris Germanici antiqui: Capitularia regum Francorum usque ad Ludovicum Pium continens, Volume 2, Reimer, 1824, p. 855.

[36] Cfr. J.-A. ROGRON, Les codes français expliqués par leurs motifs, Volume 1, G. Thorel, Paris, 1847, p. 39. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[37] In Francia ancora  tra il 1847 ed il 1852 su quattro comparizioni vi furono tre conciliazioni.

Anno Comparizioni Conciliazioni Non conciliazioni
1847 1.003.322 733.284 272.038
1848 995.642 704.604 281.038
1849 1.112.006 808.765 393.241
1850 1.180.065 865.808 314.267
1851 1.246.026 920.749 352.277
1852 1.344.296 988.900 355.396

Cfr. Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 112. Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss.

Da un rapporto ufficiale del 1823, risulta che in Danimarca quell’anno 31.000 casi fossero stati portati dinanzi alle corti di conciliazione e 21.000 fossero stati definiti; circa 600 dei rimanenti 10.000 casi furono abbandonati; e per il resto, su i 9426,  solo 2.355 furono decisi dai tribunali, mentre gli altri rimasero in attesa di definizione. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, cit., p. 141.

[38] Cfr. il decreto reale 18 maggio 1821 che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.; Il principio dell’obbligatorietà del tentativo passa poi nel codice spagnolo  del 1856  che stabiliva la nullità (sanabile) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace. Si annota in un libro portoghese del 1822 che aveva causato stupore il fatto che nel giro di poco tempo avessero depositato ben 220 istanze di conciliazione per controversie di competenza del Tribunale di prima istanza Madrid. Diario das cartes geraes e extraordinarias da nacão portugueza: pt. 2]. January 28, 1822-April 30, 1822, p. 121

[39] Il conciliatore siculo poi, come sappiamo, diverrà con qualche temperamento sabaudo, quello italiano del 1865.

[40] Essa adattava nelle intenzioni la Costituzione politica della Spagna alle esigenze della Sicilia.

[41] Capitolo II Dell’amministrazione della Giustizia civile

266 Niun nazionale del Regno delle due Sicilie potrà privarsi del diritto di terminare la lite col mezzo di arbitri eletti dalle parti

267 La sentenza degli arbitri sarà esecutiva, qualora le parti abbiano espressamente rinunziato al diritto di appello.

268 Il giudice municipale nel paese di sua giurisdizione eserciterà l’ufficio di conciliatore: ed ognuno che abbia azione da sperimentare per affari civili, gli si dovrà presentare per quest’oggetto.

269 Il giudice con due uomini onesti, nominati da ciascuna delle parti ascolterà l’attore ed il reo; si penetrerà delle ragioni, su le quali appoggiano rispettivamente la loro domanda ed eccezione; e col parere de’ due soci nominati darà quella provvidenza che stimerà opportuna, ad oggetto di terminare il litigio senza procedimento giudiziario: e ciò appunto avverrà quando le parti si acchetino a questa sentenza stragiudiziale

270 Non potrà tentarsi alcuna causa, senza che consti di essere preventivamente adoperato il mezzo della conciliazione.

Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, Parte I – Italia, Vincenzo Priggiobba, Napoli, 1860, p. 179.

[42] Raccolta di leggi, Costituzioni, Bandi Prammatiche del Governo di Malta, dal 1784 sino al 1814, Co’ Tipi di Paolo Cumbo, Malta, 1862, p. 7.

[43] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia180.htm. Cfr. A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano, 1975. Non si può fare a meno di notare che la distinzione tra arbitri privati e pubblici sta alla base dell’organizzazione giudiziaria ateniese che distingueva appunto tra Dieteti pubblici e privati.

[45] 22. In ciascuna prefettura è stabilito:

a) un prefetto (omissis) esercita l’ufficio di giudice di pace (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume I, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1848, p. 454.

[46] 99 I giudici di pace ed i giudici di tribunale sono nominati dal re

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 92.

[47] 13 V’ha un giudice di pace per ciascun circolo il quale: 1° cerca di conciliare i dissidii dei cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit.,  p. 553.

[48] 10. V’ha  un giudice di pace per ciascun circolo (omissis) il giudice di pace (omissis) È conciliatore delle vertenze tra cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit.,  p. 596.

[49] Art. 16 – Saranno stabiliti uffizi conciliatori nei distretti e nei circoli, a cui una competenza di giudizio in ultima instanza verrà assegnata: la legge ne fornirà le determinazioni ulteriori.

http://www.dircost.unito.it/cs/docs/Cost%20Cantone%20Grigioni%201814.htm

[50] Art. 35 (omissis) Il presidente (del tribunale) del Comune di domicilio  dell’accusato è tenuto d’uffizio a tentare, sulla domanda del litigante, una composizione amichevole in ciascuna causa, quale ne sia il valore. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 496.

[51] Pubblichiamo la versione francese.

TITRE XI.

ART. 45. Le Code Napoléon formera la loi civile du royaume de Westphalie, à compter du  1er

janvier 1808.

ART. 46. La procédure sera publique, et le jugement par jurés aura lieu en matière criminelle. Cette

nouvelle jurisprudence criminelle sera mise en activité, au plus tard, au 1er juillet 1808.

ART. 47. Il y aura, par chaque canton, une justice de paix; par chaque district, un tribunal civil de première instance; par chaque département, une cour de justice criminelle, et, pour tout le royaume, une seule cour d’appel.

ART. 18. Les juges de paix  resteront en  fonctions pendant quatre ans et seront immédiatement rééligibles, s’ils sont présentés comme candidats par les collèges de département.

ART. 49. L’ordre judiciaire est indépendant.

ART. 50. Les juges sont nommés par le Roi; des provisions à vie leur seront délivrées lorsque, après cinq années d’exercice, il sera reconnu qu’ils méritent d’être maintenus dans leur emploi.

ART. 51. La cour d’appel pourra, soit sur la dénonciation dit procureur du Roi, soit sur celle d’un de ses présidents, demander au Roi la destitution d’un juge qu’elle croirait coupable de prévarication dans ses fonctions. Dans ce seul cas, la destitution d’un juge pourra être prononcée par le Roi.

ART. 52. Les jugements des cours et tribunaux seront rendus au nom du Roi. Seul, il peut faire grâce, remettre ou commuer une peine.

[52] Perché all’epoca si trattava di uno stato vassallo della Francia

[53] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 13.

[54] Del Potere giudiziario

4. Indipendentemente dai suddetti tribunali, vi avranno in ciascuna isola Corti per le offese leggere e per le liti civili di poco conto. Le persone destinate a presiedere le dette corti saranno chiamate Giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 336.

[55]  145 È permesso ali Elleni eleggere arbitri per terminare le loro contese, con appello o senza appello.

152…(omissis) Ciascuna città, borgo o villaggio, ha un demogeronta o balio: (omissis) indipendentemente dalle loro funzioni amministrative essi eserciteranno anche le funzioni di giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 305-306.

[56] Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

[57] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia182.htm; A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano 1975

[58] A Bologna, fin dal 1° luglio 1796, era nata una repubblica poi estesa il 4 dicembre 1796 a tutta la zona “cisalpina”, comprendente l’Emilia e Modena. Si trattava della Cispadana che costituì il nucleo della Cisalpina alla quale si unì nel luglio 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, Fratelli Frilli editori, 2005, p. 10. Cfr. Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p 45.

[59]  http://www.dircost.unito.it/cs/docs/liguria179.htm

[60] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente vide le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Ebbe un parto travagliato perché le truppe napoleoniche entrarono in Milano il 16 maggio 1976, ma la Repubblica fu costituita il 9 luglio 1797: era stato necessario attendere che l’Austria rinunciasse alla Lombardia e ciò avvenne solo durante i preliminari della pace di Léoben, il 18 aprile del 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, cit., p. 9.

In seguito la repubblica Cisalpina venne  denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d’Italia (1805-1814).

[61] Art. 209 Non può essere impedito il diritto di far giudicare le differenze da arbitri scelti dalle parti

Art. 212 Gli affari, il giudizio de’ quali non appartiene ai Giudici di pace, né ai Tribunali di commercio, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente avanti il Giudice di pace, e li suoi Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette avanti il tribunale civile.

Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p. 31.

[62] Art. 215 – Gli affari, il cui giudizio non appartiene a tribunali di commercio né a giudici di pace, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente innanzi al giudice di pace ed a suoi assessori per esser conciliati.

Se il giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette al tribunale civile.

[63] Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, op. cit., p. 117

[64] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 446

V Ordine giudiziario

[65] Giudici di Pace

144 Vi avranno i giudici di pace per tutte le classi di abitanti: le loro funzioni sono quelle di magistrati di conciliazione

145 Nessun litigio può essere recato davanti ad un tribunale civile di prima instanza, se non fu presentato al Giudice di pace competente, fuor quelli, che a termine di legge, non dovranno essere sottomessi alla conciliazione.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 253.

[66] La Parrocchia all’epoca era anche una entità amministrativa che spesso individuava il Comune.

[67] 4 Le giustizie di pace in ciascuna parrocchia sono composte di tre membri. Qualunque oggetto litigioso debbe essere portato davanti a loro prima di essere sottoposto dinanzi ad una istanza superiore. Dover Loro è il mettere in campo i loro buoni uffizi per conciliare le parti e terminare, se sia possibile, le vertenze all’amichevole.

Giudicano senza appello le cause il cui valore è sotto i dieci fiorini.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 482.

[68] All’epoca era in prigionia.

[69] Il che ci fa tristemente vedere peraltro che è la convenienza politica a fondare I modelli. Carlo Alberto divenne Re di Sardegna nel 1831.

[70] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., pag. 39; http://www.dircost.unito.it/cs/docs/cadice%201812.htm

[71] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 228.

[74] Il capitolo XII stabilisce che i Giudici di pace stiano in carica 5 anni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1849, p. 128

[75] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 151.

[76] Ispirati ai Difensori di Città della Roma imperiale.

[77] L’art. 12 penultimo comma  prevede i criteri di nomina dei Giudici di Pace.

[78] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 6.

[79] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 4.

[80] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 249.

[81] La Costituzione della Repubblica del Vermont fu peraltro la prima costituzione nazionale scritta del Nord America e ad abolire la schiavitù e ad istituire il suffragio universale maschile (art. 8 e 34).

[82] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit. p. 217.

[83] Interessante perché stabilisce che “Art. 27 – Tutti i processi cominceranno con queste parole: “In nome e coll’autorità degli uomini liberi della repubblica di Pensilvania”. Tutte le liti saranno terminate con queste altre parole: “contro la pace e la dignità degli uomini liberi della città di Pensilvania”. L’intitolazione di tutte le procedure nello stato sarà “la repubblica di Pennsylvania”(Tale locuzione la ritroviamo ad esempio anche nelle Costituzioni del Vermont e della Louisiana). E dettaglia i criteri di nomina del giudice di pace: “Art. 30 – Saranno eletti giudici di pace dai proprietari di ciascuna città e contado rispettivamente: vale a dire che saranno scelte due o più persone per ciascun quartiere, sobborgo o distretto, come sarà ordinato dalla legge: e i nomi di queste persone saranno presentati in consiglio al presidente, che darà commissioni ad una o più persone pel quartiere, il sobborgo o il distretto che le avrà presentate. Queste commissioni saranno per sette anni e i provveduti saranno amovibili per cattiva condotta dall’assemblea generale. Ma se alcuna città o contado, quartiere, sobborgo o distretto della repubblica, volesse cambiare alcuna cosa nel modo stabilito in questo articolo di nominare i suoi giudici di pace, l’assemblea generale potrà far leggi in proposito, dietro al desiderio e alla domanda d’una maggioranza di proprietari della città, quartiere, contado, sobborgo o distretto. Nessun giudice di pace potrà divenire membro dell’assemblea generale, a meno che rinunzi a questo uffizio: né gli sarà permesso di percevere diritti, stipendi od onorari qualunque se non quelli che verranno stabiliti dal futuro corpo legislativo”.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 140-141

[84] Si prevede la compatibilità tra l’ufficio del senatore e quello del giudice di pace (art. 44). I Giudici di Pace venivano nominati dal Governatore (art. 48); dovevano giurare di non raccomandare alcuno nel pubblico impiego (art. 50) Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 170-172.

[85] Art. 26 Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 199.

[86] Art. 33   Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 188.

[87] Art. 17 stabilente che l’incarico dei giudice di pace non era lucrativo. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 209.

[88] Capitolo III, Potere giudiziario, art. 3. Prevedeva che il giudice di Pace compisse le sue funzioni con abilità e fedeltà. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 116.

[89] Titolo IX Potere giudiziario art. 6-7 (v. anche art. 5 sul diritto di informazione). Prevedeva l’incompatibilità tra l’ufficio di Giudice di Pace ed il ruolo di avvocato o di procuratore nel luogo di giurisdizione. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 374-375.

[90] Titolo V, art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 235.

[91] Titolo III art. 1. Lo Stato riconosce sia la figura del Giudice di pace, sia le Corti delle liti comuni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 263.

[92] Titolo VI art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 295

[93] Titolo V Dipartimento giudiziario art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 315.

[94] Titolo IV art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 333.

[95] Titolo IX Potere giudiziario art.  5. Si stabiliva che i giudici di pace durassero in carica 7 anni come i notai. Si prevedeva anche che i giudici della Corte Suprema, potessero solo svolgere fuori dal paese solo funzioni di giudici di Pace (Titolo IX Potere giudiziario art.  6). Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 349. Il Maine (in Italia tradotto con Meno) era un distretto che si separò dal Massachusetts.

[96] Sec. 10 – A competent number of Justices of the Peace shall be appointed, in and for each county, in such mode, and for such term of office, as the General Assembly may direct. Their jurisdiction in civil cases shall be limited  to  causes in  which  the amount in  controversy shall not exceed  fifty dollars. And in all cases tried by a Justice of the Peace, right of appeal shall be secured, under such rules and regulations as may be prescribed by law. http://avalon.law.yale.edu/19th_century/ala1819.asp

[97] Articolo IV punto 7. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 81.

[98] VII – Quando saranno eretti nuovi contadi, i giudici di pace vi saranno nominati la prima volta nel giorno voluto dalla legge. Quando vi saranno vacanze ovvero se sia creduto necessario accrescerne il numero, tocca al governatore il nominare, sulla raccomandazioni delle corti di contado.

VIII – Il procuratore generale sarà eletto dalle camere e commissionato dal governo. Egli rimarrà in funzione finché la legislatura lo crederà conveniente. I cancellieri delle varie corti, in caso di vacanze, saranno nominati da esse. La legge darà norma a tutto ciò che riguarda questi impiegati. Gli sceriffi e i coroneri saranno nominati dalle corti dei contadi e approvati e commissionati dal governatore. I giudici di pace nomineranno i conestabili. La legge determinerà lo stipendio di tutti questi funzionari. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 180.

Rispetto alla costituzione della Virginia del 1776 che si incentrava sul processo con giuria si registra dunque una netta apertura verso al giustizia di pace.

[99] R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[100] § 17, § 20 § 23 Cfr.  B. F. HOUGH Constitution of the state of New York adopted in 1846, Albany, 1867, p. 148-151

[101] Sec. 15-16.  D. TAYLOR – S. J. TODD, The revised statutes of the state of Wisconsin, Wisconsin, 1858, p. 37-38.

[102] Sec. 13  – Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law.

Sec. 14 – The Legislature shall determine the number of Justices of the Peace, to be elected in each county, city, town, and incorporated village of the State, and fix by law their powers, duties, and responsibilities. It shall also determine in what cases appeals may be made from Justices Courts to the County Court.

[103] Sec. 1 e Sec. 19.  F. CASE, L. CASE, J. DAN JONES, J. B. , The Constitution of the State of Ohio, S. Medary, Columbus, 1852, p. 14-15.

[104] Sec. 19. The revised statutes of the State of Indiana, passed at the thirty-sixth session of the General Assembly, Volume 1, J. B. Chapman, Indianapolis, p. 61, 1852.

[105] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 486.

[107] Ossia dell’attuale Cile.