mediaresenzaconfini

ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


Fin dalla prima metà dell’Ottocento gli Spagnoli e Portoghesi avevano previsto in Costituzione l’obbligatorietà della conciliazione e davano peraltro grande rilievo e dignità all’arbitrato: mi riferisco qui alla Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) e alla Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826).

Nel periodo in cui il legislatore italiano del 1865 sceglieva dunque la via della conciliazione volontaria, i Portoghesi proseguivano per una conciliazione a tutto tondo, visto che mancando il tentativo si produceva una nullità insanabile.

Quando si parla di fondamenti del sistema di composizione dei conflitti in Europa bisognerebbe tener conto di tutto ciò.

Sulla falsa riga dei modelli spagnolo e portoghese sono andate diverse legislazioni del Sudamerica.

La costituzione politica della Repubblica del Perù (12 novembre 1823) statuisce ad esempio che “Non può essere cominciato nessun procedimento, senza che un tentativo di conciliazione sia stato esperito davanti al Giudice di Pace[1].

Sempre del 1823 è la Costituzione del Cile (promulgata il 29 dicembre)[2]. La norma contempla diversi aspetti interessanti; la giustizia di pace viene divisa tra giudici di pace per gli affari di maggiore importanza e tra Prefetti e Sindaci quanto agli affari minori[3]. Tutti gli affari di competenza del tribunale devono passare davanti al Giudice di pace[4]. Non sono esclusi dalla conciliazione gli affari criminali e possono essere chiamati in conciliazione anche gli ecclesiastici quanto agli affari civili[5].

Di grande rilievo è la norma che disciplina l’azione del conciliatore: “Sarà dovere dei conciliatori prendere in considerazione le domande delle parti, e le prove avanzate a corredo della questione in disputa, e di incoraggiare o proporre un mezzo di conciliazione, informando le parti circa i loro rispettivi diritti[6].

Assai vicina alla nostra sensibilità è la disciplina in caso di mancato accordo: “Se entrambi le parti rifiutano la conciliazione, un certificato sarà rilasciato loro per consentire di adire i tribunali. Se entrambi sono disposti al compromesso, i termini offerti saranno registrati, e se il risultato della sentenza giudiziale sarebbe simile nella sostanza alla proposta di conciliazione, la parte dissenziente sarà condannata al pagamento delle spese[7].

Ancora troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione[8]. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria[9].

Nello stesso senso va la Costituzione degli Stati Uniti del Messico[10] che recitava quanto segue:

Art. 155 Nessun processo può essere celebrato, né in sede civile né in sede pénale, per danni, senza che si sia stati capaci di dare la prova che sono stati usati i mezzi di conciliazione attraverso un tentativo legale[11].

Art. 156 Nessuno può essere privato del diritto di regolare le proprie differenze mediante l’uso di arbitri nominati da ogni parte, qualsiasi sia lo stato della controversia[12].

Assai interessante è poi la Costituzione del Chilì[13] (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

100 Nella capitale ciascun giudice della Corte Suprema sarà giudice di Pace. Nelle province queste funzioni saranno esercitate dagli alcadi Municipali o dai reggidori: uno o due commercianti sotto il titolo di consoli adempieranno alle stesse funzioni nelle loro città, in ciò che riguarda il commercio

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Questa piccola nota è tesa tuttavia a ricordare brevemente ai Portoghesi quali sono le loro radici in materia di strumenti alternativi, per quanto, a dire la verità, nell’Ottocento la conciliazione fosse esercitata da Giudici di pace e facesse dunque parte del sistema giustizia.

Viene in particolare in commento il Decreto de 21 de majo 1841 que contém a novissima riforma judiciaria[14].

Faccio notare che il 1841 è una data prossima ai moti del 1848 che cancellarono dal panorama legislativo costituzionale gli strumenti alternativi: ebbene il legislatore portoghese – oggi fiero sostenitore della volontarietà della mediazione – la pensava allora in modo diametralmente opposto.

E dunque questa è un’ulteriore prova che gli istituti giuridici non vanno mai né demonizzati né assolutizzati nella loro portata, e chi ritiene di farlo non brilla certo per onestà intellettuale.

Interessante appare la definizione delle attribuzioni del giudice di pace portoghese: egli ha come compito quello di conciliare le parti e le loro domande.

E dunque quel legislatore aveva già compreso che senza conciliazione delle persone non si può addivenire ad una composizione delle loro controversie[15].

Il giudice di pace deve essere prudente ed equo, ha come compito di far vedere alle parti i loro punti deboli, non deve essere violento o cavilloso, pena una responsabilità per i danni e per abuso di potere.

La neutra valutazione e dunque già ben presente al giudice di pace portoghese dell’Ottocento[16]: in realtà la conciliazione è dall’antichità marcatamente valutativa, tanto che come si sa, era spesso difficile distinguerla dall’arbitrato, se non per le forme dell’esito.

Il rapporto delle parti con il giudice di pace portoghese doveva essere improntato al rispetto[17]: tale formula ritornerà anche con riferimento al mediatore nella legge spagnola del 2012.

Altrettanto moderno è il sistema per monitorare le conciliazioni che era all’epoca trimestrale e che fa pensare ai programmi di ADR più avanzati[18].

La conciliazione obbligatoria riguardava tutte le cause e poteva avvenire su invito del giudice e su impulso delle parti[19].

Vi erano delle eccezioni che si ritrovano anche nelle legislazioni del nostro secolo[20].

La mancanza del tentativo comportava nullità insanabile e la chiamata in conciliazione poteva avvenire in ogni stato e grado del processo[21].

La conciliazione si incardinava con una domanda che doveva contenere l’oggetto della procedura e doveva essere datata e sottoscritta. Nel caso in cui i litiganti dovessero essere marito e moglie andava presentata congiuntamente[22].

A seguito della domanda era il giudice di pace a convocare le parti per un giorno ed una data ora[23]: a differenza di altre legislazioni del tempo non venivano fissati termini per la convocazione, ma ciò non rendeva di certo elastica la partecipazione.

Le parti potevano comparire personalmente o a mezzo procuratore e la procura doveva contenere il potere di transigere.

Se non si presentava l’attore od il suo procuratore o la procura era difettosa ne veniva dichiarata la contumacia, se non si presentava il convenuto od il suo procuratore  o la procura era difettosa seguiva condanna alle spese[24].

Era molto difficile che non si celebrasse la procedura: chi mandasse certificato medico doveva indicare anche che non gli era possibile nominare un procuratore; solo in tal ultimo caso la conciliazione poteva essere spostata di nove giorni. Un semplice certificato medico avrebbe determinato una dichiarazione di contumacia[25].

Se il convenuto non compariva e fosse stato condannato nella successiva fase contenziosa, sarebbe stato multato sino a 500.000 reali[26] che oggi sono solo 190 €, ma all’epoca doveva essere una bella somma.

La conciliazione veniva condotta dal giudice di pace con prudenza e trasparenza: se portava ad un accordo veniva inserita nell’apposito libro e se ne rilasciava un estratto alle parti[27].

Il giudice di pace che avesse usato mezzi violenti o cavillosi veniva condannato per danni e per abuso di potere[28].

Intervenuta conciliazione totale non poteva più seguire il giudizio. In caso di mancata attuazione il giudice competente poteva munirla di clausola esecutiva[29].

In caso di conciliazione parziale l’oggetto conciliato doveva risultare da apposita dichiarazione e così valeva anche per il caso in cui la conciliazione fosse fallita. Un memoriale della conciliazione doveva essere consegnato alle parti in ogni caso[30].

Questa disciplina come tante altre simili del tempo, precise e sofisticate, dovrebbe farci interrogare sul fatto che nel XIX secolo i metodi ADR avevano eguale dignità del processo ed anzi potremmo affermare che il legislatore portoghese guardasse al processo come un ultimissima ratio.

Come possiamo noi a distanza di due secoli pensare invece di trovare nel processo una panacea per ogni male è un vero mistero.

Nella prima metà dell’Ottocento la popolazione europea passò da a 188 a 247 milioni di abitanti. Quella della Terra da 900 milioni a un miliardo e 200 milioni.

In questa situazione i popoli di tutta Europa si affidavano ad un sistema alternativo obbligatorio, in quanto ritenevano che la giustizia ordinaria non fosse sufficiente.

Nel 1848 questa convinzione cadde incredibilmente nonostante vi fosse stato un notevole incremento demografico.

Nel 2010 l’Europa aveva una popolazione di 738.200.000 e nel 2011 quella del mondo ha superato i sette miliardi di abitanti.

Dal momento che il conflitto è fisiologico e che ciascuno di noi può essere portatore di un conflitto che si traduce in una lite, è necessario incrementare i mezzi alternativi che favoriscano la concordia.

Non commettiamo ancora errori, potrebbe essere esiziale per la nostra civiltà.

La giustizia è la vera base di tutte le virtù sociali[31].


[1] Foreign Offices, British and foreign state papers, 1822-1823, Harrison and Sons, London, 1828 p. 715.

[2] Foreign Offices, British and foreign state papers, 1822-1823, op. cit., p. 1099.

[3] Art. CLXXV.

[4] Art. CLXVII.

[5] Art. CLXVIII.

[6] Art. CLXIX.

[7] Art. CLXX.

[8] RACCOLTA DI TUTTE LE COSTITUZIONI ANTICHE E MODERNE, volume II, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1849, p. 486.

[11] Art. 155 No suit can be instituted, neither in civil or criminal cases, for injuries, without being able to prove, having legally attempted, the means of conciliation.

[12] Art. 156 None can be deprived of the right of terminating his differences by means of arbitrators appointed by each party, whatever may be the situation of the controversy.

[13] Ossia dell’attuale Cile.

[14] Il testo a cui ci riferiamo si trova in Decreto de 21 de majo 1841 que contém a novissima riforma judiciaria, Impresa da Universitade, Coimbra, 1866. Il che fa supporre che all’epoca la norma fosse pienamente in vigore.

[15] CAPITOLO V.

De giudici di pace e dei loro impiegati.

Articolo 134. I giudici di pace sono eletti dal popolo, e le loro attribuzioni sono quelle di conciliare le parti e le loro domande e quelle che gli vengono attribuite dal Codice commerciale.

[16] Articolo 135 Per raggiungere la conciliazione i giudici di pace dovranno impiegare quanto di meglio, in relazione alla prudenza ed equità gli verrà suggerito, facendo vedere alle pari i punti deboli delle loro richieste, che risultano dalle domande, e astenendosi dall’impiegare alcun mezzo violento o in qualche modo cavilloso sotto pena di responsabilità civile, e per abuso di potere.

[17] Art. 137 Le parti che compaiono davanti al Giudice di pace dovrebbero portare il rispetto dovuto alla legge. (omissis)

[18] Art. 138 I giudici di pace alla fine di ogni trimestre presentano al delegato o al sub-delegato del procuratore regio, un resoconto di tutte le questioni, a loro sottoposte, e del loro esito”.

[19] TITOLO VIII

Della conciliazione

Capitolo unico.

Articolo 210 Nessuna causa potrà iniziare in Tribunale senza che il suo oggetto sia sottoposto al giudizio di conciliazione, vale a dire invitato dal Giudice di pace oppure per la comparizione volontaria delle parti.

[20] Ad esempio:

1  Le cause, che sono di immediato interesse dell’azienda agricola nazionale.

2  I procedimenti penali.

3  Le cause, in cui le parti sono società amministrative, o enti pubblici:

4.  Le cause, in cui le parti sono minori o altre persone che sono sotto tutela o curatela.

5. Le cause di stato delle persone.

6. Le cause sottoposte precedentemente agli arbitri.

7. Le cause per la responsabilità civile dei giudici e dei pubblici ministeri.

(Omissis)

[21] Articolo 211. L’omissione del tentativo di conciliazione al di fuori delle eccezioni stabilite comporta nullità insanabile. Il comparente in proprio o a mezzo del suo procuratore deve essere chiamato in conciliazione in ogni stato e grado del processo.

[22] Articolo 212 Colui che dovrà chiamare un altro in conciliazione presenterà una domanda davanti al Giudice di Pace, nella quale indicherà il nome del chiamato e l’oggetto della conciliazione. Se le parti sono sposate, e la causa riguarda il rapporto matrimoniale, tanto che dovranno intervenire marito e moglie, sarà dichiarato nella domanda il nome di entrambe. La domanda andrà datata e sottoscritta in proprio o da un sostituto se il demandante non sappia scrivere o non possa.

[23] Articolo 213 Il Giudice di pace segnerà in un suo dispaccio la data ed  il luogo in cui avverrà la conciliazione.

[24] Articolo 214 L’attore ed il convenuto dovranno comparire nel giorno stabilito, in proprio o a mezzo procuratore. In quest’ultimo caso la procura dovrà contenere poteri speciali per transigere.

§ 1 Quando non si presenterà il procuratore, o non saranno rispettati i requisiti di cui all’articolo precedente, il giudice di pace annoterà la contumacia o il pagamento delle spese, a seconda che si tratti del procuratore dell’attore o di quello del convenuto

§ 2 Non sarà ammessa procura che abbia poteri limitati circa la facoltà di conciliare; e quando venisse presentata, il giudizio procederà come al § 1.

[25] Articolo 215  Se il convenuto nel giorno designato invierà un certificato di malattia, nel quale attesti la assoluta impossibilità di conferire procura, il giudice di pace fisserà un termine di 9 giorni al termine del quale la conciliazione si terrà necessariamente oppure si annoterà la contumacia del convenuto. Se il certificato non porterà la dichiarazione che è impossibile conferire procura il giudice di pace annoterà la contumacia.

Articolo 216 Se il convenuto che dovrebbe partecipare è irreperibile, vi sarà una attestazione del parroco controfirmata dal Giudice di Pace, o di qualche vicario che attesterà la verità del fatto.

[26] Articolo 222 Se il convenuto rimarrà contumace, e sarà condannato nel merito, pagherà la multa massima di 500.000 reali. (Omissis)

[27] Articolo 217 Comparendo le parti nell’ora e nel giorno designati, il giudice di pace, li ascolterà e procurerà di conciliarli con mezzi trasparenti e prudenti. Se la conciliazione verrà conseguita, andrà a compilare il libro rispettivo, in cui si specificheranno con chiarezza  i termini della conciliazione, ne farà memoriale da consegnare in copia alle parti richiedenti.

[28] Articolo 218 Il giudice di pace che si è convinto ad utilizzare mezzi violenti o cavillosi per realizzare la conciliazione risponderà ai sensi dell’art. 135.

[29] Articolo 219 La questione su cui vi è stata completa conciliazione non può essere portata in giudizio; quando alcuno delle parti rifiuterà di attuarla, il giudice competente la munirà di clausola esecutiva a richieste delle parti o d’ufficio su richiesta del giudice di pace, e terrà forza di sentenza e di pronta esecuzione.

[30] Articolo 220  Quando il giudice di pace non potrà ottenere che una conciliazione parziale, compilerà d’ufficio una dichiarazione da cui risulti l’oggetto su cui è intervenuta la conciliazione. Se non riuscirà né in una conciliazione totale, né in quella parziale, compilerà d’ufficio  la relativa dichiarazione.

In qualunque caso farà trascrivere memoriale che consegnerà in copia alle parti. (Omissis)

[31] G. MALO, La Costituzione e i diritti del popolo, Genova, Gerolamo Filippo Garbarino, 1850, p. 21.

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