Come è noto la Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) deve essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.
Peraltro il predetto provvedimento è strumento legislativo interconnesso e complementare al Regolamento UE 524/2013[1] che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[2]
Circa il Regolamento UE 524/2013 dobbiamo oggi sottolineare che il 9 luglio 2015 ci sarà un passaggio cruciale per gli Stati membri che dovranno comunicare alla Commissione “se la loro legislazione autorizza o meno la risoluzione delle controversie di cui al paragrafo 1, avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, attraverso l’intervento di un organismo ADR. Le autorità competenti, quando notificano l’elenco di cui all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE comunicano alla Commissione quali organismi ADR trattano tali controversie”[3].
In sostanza il nostro paese ha tempo 11 mesi scarsi per imbastire l’elenco degli Organismi di ADR che si occuperanno di consumo e per il Regolamento e per la Direttiva.
Sempre al 9 luglio 2015 dovremmo aver designato un punto di contatto ODR e comunicare “il suo nome e le modalità di contatto alla Commissione. Gli Stati membri possono conferire la responsabilità per i punti di contatto ODR ai loro centri della rete di Centri europei dei consumatori, alle associazioni dei consumatori o a qualsiasi altro organismo. Ogni punto di contatto ODR dispone di almeno due assistenti ODR”[4].
E dunque anche il punto/i punti di contatto italiani della rete tessuta dalla UE dovranno essere pronti.
Attualmente ed in base alla pregressa legislazione[5] abbiamo notificato alla Commissione 4 organismi[6] e siamo al 15° posto in Europa, contro i 203 organismi della Germania che è al primo posto[7]. Solo da questi dati si può intuire che la nostra economia non può non esserne influenzata.
Detto ciò occupiamoci della Direttiva. Forniamo in primis un piccolo sunto delle principali disposizioni della Direttiva 2013/11/UE.
I documenti fondamentali dell’Unione stabiliscono che la stessa deve contribuire ad assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori.
Per la Commissione europea gli ADR sono una delle 12 leve che consentono di crescere e di avere fiducia nel mercato unico e dunque di proteggere i consumatori.
La Direttiva peraltro è stata promossa sin dal 2011 sia dal Consiglio Europeo, sia dal Consiglio dell’Unione Europea.
Il provvedimento risponde a quanto indicato nella risoluzione del 2011 dal Parlamento Europeo per cui vanno impementati sistemi di ricorso semplici, economici, utili e accessibili.
Le procedure ADR dovrebbero essere disponibili per tutti i tipi di controversie previste dalla Direttiva, sia nazionali sia transfrontaliere.
Ciò non comporta che gli Stati siano obbligati ad apprestarne per ogni settore, ci possono essere anche degli organismi polifunzionali o “residuali”; tuttavia faccio notare che ad esempio la forza economica della Germania sta anche nel fatto che per ogni settore produttivo esistono organi di ADR. Ci sono paesi in Europa che disciplinano in ADR addirittura le contestazioni relative alla sepoltura dei defunti.
La procedura ADR non dovrebbe però avere l’effetto di sostituire il processo, né di impedirlo (considerando 45[8]); è dunque anche quando la soluzione non possa essere vincolante deve rendersi possibile il ricorso all’autorità giudiziaria.
La Direttiva 2013/11 si occupa dei contratti di vendita di beni (anche digitali) e dei contratti di servizi sia online che offline. In ciò si differenzia dal citato Regolamento n. 2013/524 che prevede come oggetto i contratti online.
Ai sensi della Direttiva si intende «consumatore» la persona fisica che agisce per scopi estranei alla loro attività commerciale, industriale, artigianale o professionale.
Per «professionista» si fa riferimento a qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto privato o pubblico, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, anche tramite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suo conto.
La Direttiva dovrebbe applicarsi a qualsiasi organismo che sia istituito su base permanente, offra la risoluzione di una controversia tra un consumatore e un professionista attraverso una procedura ADR e sia inserito in elenco conformemente alla Direttiva (cfr. art. 20 per i requisiti).
Gli organismi possono essere quelli già esistenti (se correttamente funzionanti) e se ne possono anche creare di nuovi: in entrambe i casi essi devono rispettare i criteri di qualità dettati dalla Direttiva.
Il consumatore di uno stato peraltro può rivolgersi anche all’organismo ADR di un altro Stato (art. 14). Gli organismi ADR possono anche essere transnazionali o paneuropei.
La Direttiva concerne in particolare procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nazionali e transfrontaliere, appunto concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti stabiliti nell’Unione e consumatori residenti nell’Unione, in cui l‘intervento di un organismo ADR propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole (art. 2).
La Direttiva può dunque applicarsi agli organismi di risoluzione delle controversie autorizzati dagli Stati membri a imporre soluzioni vincolanti per le parti (è facoltà di ogni Stato prevedere o meno l’ipotesi; cfr. art. 2 c. 4).
Le parti vanno però informate del fatto che l’Organismo può imporre tali soluzioni e necessita il loro esplicito assenso, a meno che lo Stato non preveda che quel tipo di soluzione sia vincolante per il professionista ed in tal caso non è necessaria una sua espressa accettazione.
La soluzione imposta non può però essere in conflitto con norme inderogabili dello Stato del consumatore: v. comunque tutte le specificazioni in merito che detta l’art. 11 disciplinante il principio di legalità.
In presenza di un organismo che può proporre una soluzione le parti devono poi avere la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura e devono essere informate di questo diritto (art. 9 c. 2 lett. a).
Le procedure ADR possono anche consistere in una combinazione di due o più procedure di tipo diverso. E dunque l’ampiezza dei meccanismi è notevole.
Per l’Italia saranno considerate ADR, come detto,presumibilmente anche le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
La Direttiva: a) non attiene ai reclami dei professionisti contro i consumatori e a quelle tra i professionisti; b) non riguarda i servizi non economici di interesse generale e l’assistenza sanitaria; c) non disciplina le negoziazioni dirette tra le parti (considerando 23): mi chiedo dunque se la negoziazione assistita di recente introduzione da noi possa considerarsi negoziazione diretta. In caso affermativo, non viene considerata dalla direttiva. E dunque chi vorrebbe eliminare la mediazione (ultimamente sono stati presentati emendamenti in merito), dovrebbe tener conto anche di questo profilo.
E’ fuori dal suo ambito anche la gestione dei reclami dei consumatori operata dallo stesso professionista.
Non concerne poi i tentativi di composizione operati dal giudice nel corso di un processo.
La Direttiva non si applica infine agli organismi pubblici di istruzione superiore o di formazione.
L’inoltro della domanda da parte del consumatore è su base volontaria, ma può essere anche obbligatoria se non si preclude l’accesso alla giustizia (cfr. art. 1).
Nella delega licenziata dal Parlamento non si fa cenno a questo aspetto e quindi la procedura dovrebbe avere da noi carattere volontario.
I consumatori presentano reclamo nei confronti di professionisti dinanzi a organismi che offrono procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione alternativa delle controversie.
Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie (tra cui rientra una conoscenza generale del diritto, anche se non necessita essere professionisti del diritto; cfr. considerando 36) e i requisiti di indipendenza e imparzialità.
Ma devono garantire anche che siano retribuite secondo modalità non legate all’esito della procedura (art. 6 c. 1 lett. d).
Viene da chiedersi come possa essere possibile che da noi in Italia il mediatore non riceva alcuna retribuzione dall’Organismo se le parti decidono di fermarsi al primo incontro e soprattutto che lo Stato non vigili su tale mancata retribuzione.
In caso di conflitto con altri atti dell’Unione inerenti gli ADR prevale questa Direttiva; la Direttiva 52/08 è comunque salva.
Gli organismi ADR possono (art. 5 c. 4) rifiutare di trattare la controversia[9], quando è futile e o temeraria, se il consumatore non ha contattato prima il professionista[10], se la controversia è già stata sottoposta ad altro organismo o al giudice, se il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita[11]; se il reclamo è presentato da più di un anno dal contatto col professionista; se il trattamento dell’affare rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.
I termini di definizione sono di 90 giorni di calendario dalla ricezione del reclamo[12].
Su ogni sito web degli organismi di ADR vanno comunicati diversi requisiti per la trasparenza (costi, lingue, regole durata, efficacia dell’accordo, effetto giuridico, possibilità di ritiro, statistiche ecc.)[13]; sul sito web si deve indicare anche l’elenco degli organismi ADR (art. 15).
A loro volta i professionisti che si impegnano a ricorrere agli organismi ADR per risolvere le controversie con i consumatori dovrebbero indicare a questi ultimi l’indirizzo e il sito web del o degli organismi ADR competenti. Dette informazioni dovrebbero essere comunicate in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, se esiste, e, se del caso, nelle condizioni generali dei contratti di vendita o di servizi tra il professionista e il consumatore (cfr. art. 13).
In queste procedure non può essere imposta l’assistenza obbligatoria dell’avvocato (art. 8 lett. b).
Le procedure dovrebbero essere preferibilmente gratuite per il consumatore. I costi non dovrebbero superare un importo simbolico (considerando 41 e art. 8 lett. c).
Un accordo tra professionista e consumatore per adire un dato organismo di ADR prima che insorga una data controversia, non dovrebbe essere vincolante per il consumatore se lo priva del diritto di adire un organo giurisdizionale (art. 10 c. 1).
Mi domando se ciò possa avere dei riflessi sulla clausola arbitrale, mentre non dovrebbe averne sull’arbitrato endoprocessuale.
La prescrizione e la decadenza non devono impedire il ricorso ad organi giurisdizionali nel caso si partecipi a procedure Adr che non hanno esito vincolante (art. 12).
Gli organismi per essere inseriti nella lista degli organismi ADR devono rispettare alcuni requisiti di qualità[14]: alcuni li abbiamo già menzionati, per glia ltri rimandiamo al testo normativo ed aggiungamo qui solo che il sito web dell’organismo deve consentire un facile accesso alla procedura e alle relative informazioni anche su supporto durevole; l’organismo deve inoltre accettare sia procedure nazionali che transfrontaliere e garantire la riservatezza dei dati personali (art. 5).
Detto ciò a settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva. Detta delega è contenuta nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A)[15].
La norma di delegazione che riguarda dunque la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:
“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:
- a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente. - Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.
Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:
1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche[16] relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).
Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica.
Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.
Dalla norma, dice la delega, “non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Mi domando se questa statuizione possa o meno essere contraria al considerando 46 della direttiva 2013/11 che prevede: ” (46) Ai fini di un loro efficiente funzionamento, è opportuno che gli organismi ADR dispongano di risorse umane, materiali e finanziarie sufficienti. Gli Stati membri dovrebbero stabilire una forma adeguata di finanziamento degli organismi ADR sui rispettivi territori, senza ridurre il finanziamento degli organismi già operativi. La presente direttiva non dovrebbe impedire che il finanziamento avvenga mediante fondi pubblici o privati ovvero con una combinazione di entrambi. È opportuno tuttavia incoraggiare gli organismi ADR a valutare in modo specifico forme private di finanziamento e a utilizzare i fondi pubblici solo a discrezione degli Stati membri. La presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicata la possibilità per le imprese o per le organizzazioni professionali o associazioni di imprese di finanziare organismi ADR“.
In ogni caso c‘è il pericolo, teorico o meno non so, che si crei una disparità tra organismi di mediazione che non si occupano di consumo e quelli che se ne occupano, perché solo per i secondi è prevista appunto una forma adeguata di finanziamento, anche se l’utilizzo dei fondi pubblici è a discrezione degli stati membri.
[1] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:IT:PDF
[2] Il regolamento si applica a decorrere dal 9 gennaio 2016, a eccezione delle seguenti disposizioni:
— l’articolo 2, paragrafo 3, e l’articolo 7, paragrafi 1 e 5, che si applicano a decorrere dal 9 luglio 2015,
— l’articolo 5, paragrafi 1 e 7, l’articolo 6, l’articolo 7, paragrafo 7, l’articolo 8, paragrafi 3 e 4, e gli articoli 11, 16 e 17, che si applicano a decorrere dall’8 luglio 2013.
E dunque la disciplina regolamentare sarà completamente a regime il 9 gennaio del 2016
[3] Art. 2 c. 3 Regolamento UE 524/2013.
[4] Art. 7 c. 1 Regolamento UE 524/2013.
[5] Raccomandazione 98/257/ce e 2001/310/CE.
[6] Le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.
[7] Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/archive/redress_cons/schemes_en.htm
Germania (203 organismi su 229); Spagna 73; Grecia 60; Polonia 54; Bulgaria 25; Belgio 23; Repubblica Ceca 20; Austria 20; Francia 20; Danimarca 19; Ungheria 18; Regno Unito 18; Portogallo 14; Malta 6; Irlanda 5; Italia 4; Paesi Bassi 4; Finlandia 4; Estonia 2; Svezia 1; Lituania 1; Lettonia 1; Slovenia 1; Romania 1; Cipro 1; Slovacchia 0.
[8] Il considerando 45 della Direttiva prevede appunto: “Il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale sono diritti fondamentali previsti dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Pertanto, l’obiettivo delle procedure ADR non dovrebbe essere né quello di sostituire le procedure giudiziali né quello di privare i consumatori o i professionisti del diritto di rivolgersi agli organi giurisdizionali. È opportuno che la presente direttiva non contenga alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario. Nei casi in cui una controversia non possa essere risolta secondo una determinata procedura ADR il cui esito non sia vincolante, è auspicabile che alle parti non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario in relazione a tale controversia….“.
[9] Se un organismo rifiuta la controversia lo Stato non è tenuto peraltro a garantire che ce ne sia uno che accetti e dunque l’obbligo di apprestare una tutela ADR può considerarsi assolto.
[10] In tal caso però dovrebbero invitare il consumatore a contattare il professionista.
[11] Sempre che ciò non precluda naturalmente l’accesso alla giustizia per i consumatori di Stati ove la soglia è bassissima.
[12] A cui si aggiungono 90 giorni di eventuale proroga per casi eccezionali di particolare complessità, di cui vanno informate le parti. Cfr att. 8 lett. e).
[13] Cfr. art. 7 e 19.
[14] Quelli del Capo II della legge (ACCESSO E REQUISITI APPLICABILI AGLI ORGANISMI E ALLE PROCEDURE ADR).
[15] L’Iter del disegno di legge si può trovare in http://www.camera.it/leg17/126?tab=1&leg=17&idDocumento=1836&sede=&tipo=
[16] Le negoziazioni volontarie e paritetiche sono quelle che si fanno sulla base di intese tra rappresentanti dei consumatori e degli imprenditori.
mediaresenzaconfini 