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ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


Si tratta qui del giudizio amministrativo che ha portato alla nota pronuncia di incostituzionalità (Corte Costituzionale, con sentenza 6 dicembre 2012, n. 272) e che dopo la sospensione per il giudizio della Consulta è stato finalmente definito in primo grado.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Prima – N. 10937/2010 REG.RIC. (la sentenza si può trovare in https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=DCEKJOA67RGQQSYNEJW5FF7SNY&q=10937%20or%20del%20or%202010) ha sostanzialmente ribadito la bontà dell’attuale assetto normativo dichiarando il ricorso “in parte improcedibile, in parte inammissibile e per il restante lo respinge”.

Riporto il passo che mi pare di maggiore pertinenza:

14.1. Anche tali doglianze non persuadono.

Si rammenta che la Corte Costituzionale, nella ridetta sentenza 272/2002, nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. 28/2010, per contrasto con gli artt. 76 e 77 Cost., ha assorbito ogni questione relativa alla eventuale incostituzionalità della mediazione obbligatoria per violazione dell’art. 24 Cost..

La questione, quindi, è aperta, e non può che essere affrontata alla luce delle novelle apportate in materia dal “decreto del fare”.

Si è già infatti anticipato che la nuova mediazione obbligatoria introdotta dall’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 28/2010, per effetto delle complessive modifiche apportate alla disposizione e al decreto legislativo nel suo complesso, è profondamente difforme dalla precedente.

E’ peraltro anche vero che la stessa si caratterizza per la presenza di numerose discrepanze.

Ne costituiscono esempio le contraddizioni ravvisabili nel testo di legge in punto di assistenza dell’avvocato nella procedura di mediazione.

Essa va ritenuta senz’altro obbligatoria ai sensi del comma 1 dell’art. 8, stante l’inequivocabile formulazione letterale della norma e la circostanza che l’art. 8 è precipuamente dedicato al procedimento di mediazione, con la conseguente centralità sul punto della disposizione, che, però, non coincide perfettamente né con l’art. 5, comma 1-bis, che riferisce l’assistenza dell’avvocato al mero atto di impulso della conciliazione obbligatoria, né con l’art. 12, comma 1, che prevede che solo ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Tali contraddizioni, peraltro, potranno essere risolte in sede di rivisitazione del testo del decreto delegato 28/2010, già programmato. L’art. 5, comma 1-bis, chiarisce, infatti, che “La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione”.

Ma, anche tenuto conto di quanto appena sopra, è certo che non sono riproducibili nei confronti della “nuova” conciliazione obbligatoria quei rilievi critici cui aveva dato luogo il previgente sistema, poggianti sul combinato disposto di alcune previsioni, poi modificate, che hanno fatto fondatamente dubitare della suscettibilità della “vecchia” mediazione obbligatoria di consentire l’esercizio effettivo del diritto di difesa in giudizio e la possibilità di condurre a una composizione delle controversie in conformità all’alto rango dei principi che caratterizzano la materia nell’ordinamento nazionale vigente.

Basti, infatti, osservare che:

– le materie per cui la mediazione è obbligatoria e costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale sono state rivisitate in senso diminutivo, non essendovi più tra le stesse il risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (art. 5, comma 1-bis);

– la condizione di procedibilità è ora assolta senza che sia necessario esperire un vero e proprio tentativo di conciliazione, ovvero con la mera partecipazione a un primo incontro (art. 5, comma 2-bis);

– nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, da svolgersi non oltre trenta giorni dalla domanda di mediazione (art. 8, comma 1), nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione (art. 17, comma 5-ter);

– si prevede l’assistenza dell’avvocato per promuovere la conciliazione obbligatoria (art. 5, comma 1-bis);

– si prevede l’assistenza dell’avvocato fino al termine della procedura (art. 8, comma 1);

– la proposta del mediatore interviene soltanto all’avverarsi delle relative condizioni, dopo il primo incontro, nell’ambito del quale il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, procedendo nel caso positivo (art. 8, comma 1);

– solo ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, comma 1);

– al fine di sottrarsi alle conseguenze pregiudizievoli, in tema di argomenti di prova e di sanzioni, derivanti nel successivo giudizio dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione laddove obbligatorio, possono essere addotti giustificati motivi (art. 8, comma 4-bis);

– gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori (art. 16, comma 4-bis).

A ciò si aggiunga che le modifiche medio tempore apportate al d.m. 180/2010 hanno rafforzato la qualità del servizio di mediazione.

Basti richiamare, al riguardo, le nuove disposizioni ora vigenti in tema di formazione, aggiornamento e tirocinio dei mediatori (art. 4), nonché la prescrizione che il regolamento dell’organismo di mediazione contenga criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta [art. 7, comma 5, lett. e)].

Considerazioni tutte, queste appena elencate, che fanno escludere che il sistema in esame, allo stato vigente, possa sostanziare il pericolo di una indebita restrizione dell’accesso alla giustizia, ravvisabile (e ravvisato dalla Sezione con l’ordinanza 3202/11) in occasione dell’esame delle originarie formulazioni del d.lgs. 29/2010 e del d.m. 180/2010“.

Resta irrisolto il problema dei mezzi di sussistenza in capo agli Organismi di mediazione dato che la sentenza precisa che “Inoltre, è ora prevista dalla legge la gratuità dell’opera prestata dall’organismo di mediazione, nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro (art. 17, comma 5-ter, d.lgs. 2872010)“.

Lascia inoltre abbastanza perplesso lo scrivente il fatto che il Tar Lazio consideri garanzia del sistema il fatto che vi sia l’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Non si discute qui il fatto che la figura dell’avvocato possa o meno essere utile in mediazione, ma se si apre un minimo lo sguardo verso la disciplina degli altri paesi si può riscontrare agevolmente che l’assistenza obbligatoria in mediazione preventiva ce l’abbiamo soltanto noi. Si potrà allora pensare che gli altri sistemi non garantiscano i diritti di coloro che mediano?

Inoltre appare una stortura che con una pronuncia (T.A.R. Lazio – Prima Sezione – N. 11235/2010 REG.RIC.) si mini la sopravvivenza degli Organismi negando loro la possibilità di ricevere 40,00/80,00 € e si riconosca invece del tutto normale che il cittadino debba pagare migliaia di euro per l’assistenza legale appunto obbligatoria. Questo a mio modesto avviso è uno dei tanti misteri italici che di sicuro non fanno un servizio né alla mediazione, né alla deflazione del contenzioso.

6 thoughts on “Il Tar del Lazio decide nuovamente sulla mediazione

  1. Giorgio Drei ha detto:

    L’introduzione della obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione, non avendo stabilito un patrocinio gratuito o comunque di importo paragonabile a quello del mediatore, non può che far ‘pensar male’ il cittadino già sottoposto ormai da anni ad uno snervante stillicidio di inegualianze sociali. Deve essere evidente infatti anche al legislatore più distratto che un sempre maggior numero di cittadini si è ritrovato nella forzosa necessità di non poter pagare neppure il ticket sanitario per le cure essenziali e quegli stessi cittadini che si venissero a trovare nella necessità di affrontare una mediazione non potrebbero far altro che subire una qualunque causa ardimentosa da parte di chi, trovandosi in posizione anche solo lievemente dominante si vedrebbe costretto a subire ed a capitolare (salvo poi adire ad un ‘uso arbitrario della giustizia personale’). Come la legge non ammette ignoranza non è ammissibile vche il legislatore a sua volta, ed in principio, ignori le leggi e il loro spirito, e tenendo conto delle condizioni sociali e delle sue conseguenze, non accentui le disparità sociali, ponendo in condizioni di sudditanza milioni di cittadini, essendo tutto ciò contrario ai principi democratici fondanti (egualianza, fraternità) da cui deriva, sebbene non cogentemente, la libertà. Quando il legislatore si pone a propugnatore di disugualianza sociale giustifica il ‘pensar male’ del cittadino ed è con ciò imputabile di incitamento alla discriminazione sociale, alla rivolta civile e a quanto ne segisse. Non sarebbe tanto meglio per il legislatore applicare la costituzione ed il buon senso?

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  2. avvgiorgio ha detto:

    Grazie Carlo Alberto. Mi permetto di portare la mia condivisione alle Tue riflessioni sul contenuto della decisione. Come dici, si potrà porre rimedio con volontà ed attenzione, per affinare l’istituto. Felice giornata. Giorgio

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    1. Lo spero Giorgio, ma vorrei che finisse la stagione dei mezzucci e degli espedienti per sopravvivere quando non si ha nessuna colpa. Io vorrei che gli organismi e gli enti di formazione dicessero allo Stato che questa non è mediazione a prescindere dal fatto che ne è stato messo a dura prova l’esercizio. Ma ho la sensazione che i più preferiscano galleggiare sino alla fine della fase sperimentale che potrebbe sancire la fine della condizione di procedibilità. Ci sono già le prime avvisaglie, quando leggo ad esempio Alpa che sostiene che la negoziazione assistita può sostituire la mediazione.Il presidente del CNF non parla mai tanto così per dire, la stessa negoziazione assistita che sembrava un miraggio è tornata in campo dopo il convegno di Bari e la sua personale sponsorizzazione.

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      1. avvgiorgio ha detto:

        Mi pare evidente che si privilegi, percorrendo una strana già tracciata, un processo dove le parti da protagoniste diventino una mera comparsa. E dubito che ciò possa costituire un beneficio per il sistema. Non tutte le parti sono ignoranti. Ve ne sono molte più preparate dell’Avvocato che le rappresenta. Un dialogo davanti ad un professionista terzo, lo dico da Giudice di Pace, può avere frutti insperati. Confido si inverta la rotta.

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      2. Pensa invece che meraviglia sarebbe se i legali facessero squadra col mediatore e con le parti per la composizione della controversia, se ognuno conoscesse il proprio ruolo e lo esercitasse al momento opportuno, non solo in seduta, ma anche in preparazione della seduta stessa: sarebbe un Paradiso ove le persone divengono padrone e responsabili delle loro decisioni. Un caro saluto

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      3. avvgiorgio ha detto:

        Hai disegnato un quadro stupendo di gestione di un conflitto. Spero che le Tue parole colpiscano il cuore degli scettici. Spero, inoltre, che analoga attenzione venga rivolta al vero nodo dell’accesso alla giustizia: i costi del contributo unificato e accessori. Problema già posto all’attenzione del Giudice delle Leggi, come sai. Migliaia di euro contro quaranta di giusto compenso.

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