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I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Ultima parte)


L’UNCITRAL[1] negli anni ’80 ha fatto tuttavia toccare con mano che perlomeno con riferimento al commercio internazionale le buoni prassi dei Paesi ONU individuavano un modello facilitativo nel quale, in altre parole, il mediatore manteneva il ruolo di mero facilitatore della comunicazione tra le parti.

Di qui la riflessione ha toccato l’Europa che prima con una raccomandazione del 2001[2] e poi col Libro Verde nel 2003 ha tracciato la strada in senso facilitativo.

Il novello mediatore civile e commerciale italiano è invece un soggetto che in prima battuta fa della facilitazione, ma in seconda può anche emettere una proposta.

La legge stabilisce semplicemente che “Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia[3], ma non specifica il “come” della sua azione e l’art. 2 del decreto legislativo 28/10 ci conferma che per mediazione civile e commerciale si fa riferimento ad una procedura “svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;”[4] e dunque il nostro ordinamento consente una procedura flessibile.

La procedura di mediazione peraltro può comporsi di sessioni congiunte e riservate[5]: questa impostazione peraltro era già propria della conciliazione del 1865 e verrà ripresa in proprio in quegli anni anche nel processo di separazione dei coniugi per arrivare sino ai giorni nostri.

La mediazione attuale funziona come condizione di procedibilità per tutta una serie di materie[6] che costituiscono la maggioranza delle controversie: dopo una parentesi di conciliazione generale volontaria durata più o meno duecento anni si è dunque tornati alla conciliazione obbligatoria.

Arlene McCarthy, relatrice della direttiva 52/08 che è stata recepita in Italia appunto con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, ha da ultimo precisato[7] che lo strumento obbligatorio rende effettiva l’attuazione della direttiva stessa e che dunque il nostro paese sta camminando sulla buona strada; tale giudizio non può lasciare indifferente la Corte Costituzionale che nel prossimo autunno dovrebbe stabilire se una mediazione obbligatoria sia compatibile o meno col dettato costituzionale.

Se l’approccio alla mediazione è comunque almeno in prima battuta quello facilitativo conditio sine qua non è che la procedura sia affidata ad un soggetto in grado di conoscere elementi di comunicazionenegoziazione e di psicologia, seppure la conoscenza di questi ultimi ed in particolare delle dinamiche conflittuali, non comporti ovviamente attività terapeutica[8].

Il mediatore deve essere dunque un soggetto istruito[9], ossia un soggetto che possiede conoscenze di tipo teorico, relative al background personale e professionale (sapere = contenuti e fondamenti scientifici),  abilità di gestione[10] e di analisi[11] (saper fare = tecniche, procedure e abilità), capacità comunicative e relazionali[12] (saper essere = atteggiamenti e comportamenti), duttilità[13] (saper divenire[14]) ed infine avere delle spiccate attitudini personali[15].

In estrema sintesi secondo le conclusioni di un lavoro legato ad uno studio americano, sarebbero sei le caratteristiche fondamentali che contraddistinguono un buon mediatore: capacità di indagine[16], dimostrazione di empatia[17], capacità di inventiva[18], capacità di persuasione[19] e distrazione[20], conoscenza della materia su cui verte la disputa[21].

Non appare per nulla semplice rinvenire così tante caratteristiche in una persona sola, e del resto nell’operare del mediatore non potrebbe, secondo gli esperti, esserci alcuna lacuna in merito, qualora si voglia condurre una mediazione in modo efficace: il ruolo del mediatore non è dunque, come si vorrebbe credere, alla “portata” di tutti.

E se non ci sono abilità innate su cui lavorare, a maggior ragione si può sostenere che è necessaria una  formazione che valorizzi al meglio il cammino.

La formazione è forse il nodo più spinoso che i governi dei singoli stati si trovano a sciogliere e spesso debbo dire che resta irrisolto.

I programmi dei corsi di aggiornamento che in Italia si aggiungono alla formazione di base vengono sostanzialmente approvati dal Ministero quando contemplano la trattazione delle materie giuridiche che costituiscono condizione di procedibilità.

Il che non pare di grande ausilio alla necessaria crescita del professionista nella conoscenza delle dinamiche del conflitto ed in particolare degli strumenti deputati al disinnesco degli elementi oggettivi (filtri sessuali, neurologici, sociali, percezioni selettive, relazioni interpersonali implicite, malintesi ecc.)  che hanno portato all’instaurarsi della controversia e che sono di assoluto intoppo alla comunicazione.

Ci sono in altre parole conoscenze non giuridiche che stanno alla base di ogni intervento del mediatore che non possono essere tralasciate o sacrificate.

L’esperienza insegna che se la formazione impartita a un mediatore non riesce ad aiutarlo a passare oltre la prima ondata di entusiasmo con un vero senso del proprio potenziale, ripetuti rapporti con parti recalcitranti possono causare tensione e frustrazione. Questo è particolarmente vero nei casi in cui le parti tendono a credere che se non mediano hanno poco da perdere[22].

Per superare gli impacci è a giudizio dello scrivente in primo luogo necesario che il mediatore  effettui un lavoro continuo su se stesso al fine di formulare al meglio le domande appropriate alla continuazione della trattativa,  può di certo aiutarlo in ciò una buona conoscenza di quanto ci offre oggi l’analisi transazionale.

Le transazioni parallele, dove sono interessati gli stessi stati dell’Io dei due interlocutori, rappresentano, infatti, le situazioni più facili, poiché nella transazione, nello scambio comunicazionale, viene usato lo stesso codice e viene messo in gioco il medesimo sistema di valori; e dunque in tali condizioni la comunicazione potrebbe continuare all’infinito.

L’analisi transazionale può aiutare peraltro il mediatore a mantenere l’autorevolezza senza farlo scivolare nell’autoritarietà che nell’esperienza appare come una delle minacce più gravi alla facilitazione.

Ma al fine della formulazione delle domande può essere allo stesso tempo davvero illuminante la conoscenza delle tipologie psicologiche che ci vengono offerte dall’enneagramma o più in generale lo studio che ci offre la psicologia delle motivazioni psicologiche dominanti (bisogno di affiliazione, bisogno di successo e bisogno del potere) e dell’ordine in cui si devono prendere in esame in riferimento al soddisfacimento.

Ci sono in altre parole tipologie di persone a cui ad esempio la proposizione di domande ipotetiche può rivelarsi poco utile se non dannosa (ad es. per il tipo 3 detto “manager”) ed è importante dopo averla individuata, saper puntare, qualora si debba scegliere, sulla coltivazione dell’esigenza più importante e/o più motivante (ad es. si è scoperto che nel rapporto di lavoro l’aumento dello stipendio non è motivante, mentre è motivante il lavoro di per sé) ovvero sui bisogni che sono funzionali ad altri piuttosto che su quelli che sono disfunzionali.

Chi scrive ritiene ancora che un efficace sviluppo delle tecniche per favorire la creatività debba partire almeno da un’infarinatura di neurofisiologia, circa il funzionamento dei  neuroni (le reazioni elettro-chimiche, il ruolo delle sinapsi e dello spazio intersinaptico, le partizioni del sistema nervoso, il cervello tripartito e le reti neurali ecc.), dallo studio della asimmetria degli emisferi e della tipologia delle onde cerebrali; o ancora che si possa accedere nel modo più consapevole al significato del linguaggio del corpo solo nel caso in cui il mediatore conosca in modo adeguato i fondamenti della psicologia analogica.

La conoscenza del linguaggio del corpo può rivelarsi vincente per individuare ad esempio quali siano gli argomenti di reale interesse per il mediante, per comprendere quando sia il caso di cambiare discorso o di alleggerirlo.

L’empatia è il sale della mediazione: ebbene ci se ne può fare un’idea più precisa a partire dall’approfondimento della sterminata letteratura sui neuroni specchio.

Il mediatore opera in una situazione dove dominano potenti lo stress e le emozioni negative, specie la rabbia e la paura: importante è dunque studiare il percorso e la valutazione delle emozioni a partire e delle strutture in cui si articola il cervello sociale (amigdala, corteccia cingolata, corteccia prefrontale orbitomediale ecc.), anche perché ciò permette di “subodorare” una patologia e dunque di interrompere la procedura di mediazione.

Risulta vitale per preservare l’imparzialità ed alimentare l’assertività la conoscenza dei meccanismi difensivi che ciascuno di noi pone in atto e che ci vengono illustrati così eloquentemente dalla psicologia dinamica; non si può ignorare che gli schemi emozionalisi formano sulla base di interazioni ripetute con la madre (con l’accudente), sin dall’inizio della vita[23] e dunque non tralasciare il ruolo primario dell’evoluzione psichica infantile in merito all’apprendimento e più in generale all’associazione di comportamenti, sensazioni ed emozioni.

Non bisogna dimenticare che il mediatore ha comunque a che fare con delle persone.

Se si parte da questo presupposto non appare dunque un caso che ad esempio la conciliazione e la psicologia dinamica si fondino su postulati di base simili[24] seppure le due discipline abbiano finalità diversissime.

Intendiamoci il mediatore non fa,  né può fare in mediazione lo psicoterapeuta, anche nel caso in cui ne avesse per avventura la qualifica, perché si occupa solo di un rapporto controverso, così come del resto il mediatore-avvocato non può fare in mediazione l’avvocato,  ma è un dato di fatto che alla base della mediazione e della psicologia dinamica si ritrovino diversi elementi condivisi che andrebbero dunque approfonditi nella loro ratio.

Ciò vale, come già indicavo[25], per  la plasticità e la flessibilità e dunque l’assenza di protocolli standardizzati, l’evitamento delle forzature, la neutralità dell’operatore, l’aiuto altrui,  lo studio della mimica, del comportamento e del modo di parlare, lo scambio delle parole, la segretezza e confidenzialità, un particolare legame emotivo tra operatore e soggetto, il poter  comunicare quello che viene in mente senza la paura di ricevere una critica, una mente libera da preventive consapevolezze, lo studio della propria personalità, la consapevolezza della mancanza di identità tra conscio e psichico, lo studio di elementi apparentemente insignificanti e mancanti, il fatto che siano i portatori del conflitto a porgere la soluzione, il fatto che si consideri sempre incerto l’esito della cura/procedura, effetti dipendenti dall’umanità dell’operatore (capacità relazionale, sensibilità, intuizione, empatia, esperienza), l’indeterminatezza del fattore tempo, la calibratura delle distanze, il “cambio” dei ricordi, la consapevolezza che gli interventi verbali possano essere un veicolo di comunicazione non ottimale[26].

Ciò che qui sostengo in tema di incremento delle conoscenze trova riscontro nella formazione avanzata dei mediatori in diversi paesi al mondo (Canada[27], Sud Africa[28] ecc.).

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INDICAZIONI BIBLIOGRAFICHE

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[1]             Si tratta dell’Organo che si occupa del commercio internazionale in sede alle Nazioni Unite.

[2]             Raccomandazione della Commissione, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (Testo rilevante ai fini del SEE) [notificata con il numero C(2001) 1016] gazzetta ufficiale n. L 109 del 19/04/2001 pag. 0056 – 0061.

[3]             Art. 8 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[4]             Art. 2 c. 1 lett. a) decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[5]             Art. 9 c. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[6]             Condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

[7]             A. McCARTHY “Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea” in Convegno ADR Center “Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione”, Milano, 6 giugno 2012.

[8]             Nella procedura di mediazione il “terzo” è l’ago della bilancia del procedimento. Il buon esito del procedimento dipende in larga parte dalla sua abilità di condurre le trattative tra le parti. Un’abilità che presuppone non solo competenze giuridiche, ma anche tecniche di comunicazione, che non possono essere improvvisate (così si esprime A. MASUCCI, LA “MEDIAZIONE” IN FRANCIA, GERMANIA E NEL REGNO UNITO. Un valido rimedio alternativo alla sentenza nelle liti con la pubblica amministrazione?, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2008, 6, 1353.); il mediatore è un professionista qualificato, esperto di tecniche  di conflict resolution e conoscitore delle dinamiche conflittuali soprattutto dal punto di vista psicologico, competente a conoscere i risvolti giuridici delle singole controversie, si tratta generalmente di psicologi, talvolta di giuristi appositamente “formati” (v. G. COSI, Perché conciliare? cit.); gli strumenti utilizzati dal mediatore sono tratti soltanto in minima parte dalla formazione professionale (giuridica o economica o in generale tecnica in cui affonda la controversia): per riuscire a far conciliare le parti in lite, infatti, rilievo prevalente hanno altre doti e qualità, legate alla psicologia, alle tecniche di comunicazione di persuasione… (G. FINOCCHIARO, Mediazione le novità, in Guida al Diritto, n. 12 del 20 marzo 2010.).

[9]             “Il conciliatore deve essere formato adeguatamente e deve mantenere ed aggiornare costantemente la propria preparazione in tecniche di composizione dei conflitti. Il conciliatore deve rifiutare la nomina nel caso in cui non si ritenga qualificato”. Art. 1 codice deontologico UNIONCAMERE.

[10]            Conservare l’imparzialità; gestire le interazioni negative; saper formulare le domande per fare emergere le vere motivazioni; aiutare le parti a generare le opzioni creative; aiutare le persone ad identificare i principi e criteri necessari per facilitare la loro presa di decisione; aiutare le parti a valutare se la decisione presa è fattibile.

[11]            Lavorare con le risposte date dalle parti; analizzare conflitti di qualsiasi complessità e dimensione; individuare e analizzare le dinamiche di interazione tra i partecipanti.

[12]            Comunicazione verbale, non verbale e paraverbale coerenti; empatia, capacità di riconoscere emozioni proprie e degli altri, ascolto attivo, assertività, atteggiamento non difensivo.

[13]            Capacità di trasformarsi, di mettersi in gioco, di saper orientarsi e riorientarsi continuamente.

[14]            Anche capacità di auto-formarsi e formazione continua.

[15]            Flessibilità (“Perciò come l’acqua modella il suo corso secondo la natura del terreno su cui scorre così il generale trova la vittoria in relazione al nemico che ha di fronte”; “Colui che può modificare le proprie tattiche in relazione al nemico e, pertanto, ottenere la vittoria può essere definito un condottiero divino”. Sun Tzu, Bingfa, V, 32-33), creatività, autocontrollo, capacità di superare i pregiudizi personali, dinamismo, empatia.

[16]            Nel 2009 lo stesso autore precisa che dal 1995 (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing the mediators (a lightning speed-tours), Convenor conflict management, september 2009)  il termine “investigation” è stato sostituito con “gathering information” ossia con raccolta di informazioni.

[17]            Il termine “empaty” è stato separato sempre nel 1995 da “impartiality” (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.).

[18]            Il termine “inventintiveness” è stato ridefinito con il termine “generating options”, ossia con “generazione di opzioni” (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.).

[19]            Si parla oggi di “generating agreements”, ossia di generazione di accordi. (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.)

[20]            Alcuni mediatori quando la trattativa sembra non avere sbocchi ritengono di “distrarre” i contendenti con battute e barzellette. Questa caratteristica in Wisconsin si fa rientrare nella più generale gestione delle interazioni (managing the interation). (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.)

[21]            Investigation, demonstrations of empathy, invention, persuasion and distraction, knowledge of the field in which the dispute takes place. Cfr. C. HONEYMAN, Five Elements of Mediation, Negotiation Journal, April 1988. In http://www.convenor.com/madison/five.htm

[22]            C. HONEYMAN, Five Elements of Mediation, cit.

[23]            W. BUCCI, Lo spettro dei processi dissociativi. Implicazioni per la relazione terapeutica, in Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 30.

[24]            “La psicoanalisi ha immesso nella cultura scientifica (ma non solo scientifica) del secolo (appena) trascorso un’enorme mole di ipotesi di lavoro che sono andate al di là della psicoanalisi stessa e che sono divenute in tempo breve programmi di ricerca adottati e portati avanti da tante altre discipline”.  A. FALCI, 3. Der geist in the machine. I presupposti della ricerca psicoanalitica e i confronti con la teoria del codice multiplo, in Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 91. “Grazie alle idee che si sono venute sviluppando negli ultimi decenni noi abbiamo oggi gli strumenti per prendere le distanze dal riduzionismo e dal dogmatismo teorico. Questo è sicuramente un gran bene, almeno per chi parteggia per un’idea laica della psicoanalisi, aperta al confronto con le altre discipline della contemporaneità: con la psichiatria e con altri orientamenti psicoterapeutici e anche con la filosofia e le neuroscienze”. G. MARTINI, 1. Nuove prospettive sul funzionamento mentale inconscio e loro riflessi nella pratica clinica, in  Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 99.

[25] V. C.A. Calcagno, Breve nota sul rapporto tra mediazione civile e commerciale e psicoanalisi, in http://www.mediaresenzaconfini.org, 25 aprile 2012.

[26] La scrivente ha un vero e proprio culto ad esempio del silenzio che osserva il più possibile all’interno delle sessioni di mediazione.

[27]ADR Canada’s Competency Assessment Criteria require a candidate for C.Med certification to complete at least 80 hours of mediation theory and skills training in mediation programs approved by ADR Canada, plus at least 100 hours of study or training in dispute resolution generally, covering the psychology of dispute resolution, negotiation, public consultation, mutual gains bargaining, communication, management consulting, conflict management, or specific substantive areas such as law, psychology, social work, counselling, etc. “ The ADR Institute of Canada (ADRIC) IMI Q.A.P. http://imimediation.org/qap-profile-adr-institute-of-canada

[28]The Pathway to Mastery includes:… Psychology of Conflict (1-day)…”  Mediation and Training Alternatives (MATA) IMI Q.A.P. in http://imimediation.org/qap-profile-mata.

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