In Spagna il CSM non attende i tempi del Governo, ma agisce.

Il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale. (Clicca qui Convenio Marco colaboración entre CGPJ y Fundacion Valsaín)

Si tratta in particolare della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

Vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie (clicca qui Acuerdo vinculado al Convenio Marco. CGPJ…).

Con questo accordo tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Così si cerca di ridurre il numero di casi trattati dai tribunali, al fine di ridurre il crollo della giustizia.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/Proyecto_piloto_para_la_mediacion_en_los_litigios_entre_ciudadanos_y_administraciones_publicas_dentro_de_la_jurisdiccion_contenciosa_administrativa

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania (NEWS)

1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

Clicca qui per scaricare il saggio integrale: Sistemi di composizione dei conflitti in Germania

1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito^{^[3]}. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile^{^[14]}.

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale^{^[24]} e al divorzio^{^[25]}.

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale^{^[26]}.

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile^{^[28]}, diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti, pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici^{^[29]}, conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato^{^[36]} o di un di un notaio[37]^{^[38]}: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione^{^[42]}.

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge, ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza^{^[43]} che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.

[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010: http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO). http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[5] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-de-it.do?member=1

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[9] Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/redress/out_of_court/database/index_en.htm

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[21] Nel sito del Ministero della Giustizia v. la presentazione della mediazione all’indirizzo: http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_doc/mediation_was_ist_das.html?nn=1469876

[22] http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_doc/mediation_was_ist_das.html?nn=1469876

[23] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-de-it.do?member=1

[24] V. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[29] Cfr. http://www.bmj.de.

[30] Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[35] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-de-it.do?member=1

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§ 796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[40] http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_doc/mediation_was_ist_das.html?nn=1469876

[41] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-de-it.do?member=1

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1 Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare. 9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati”[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato, con il loro accordo, dal giudice adito”^{^[10]}.

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)^{^[12]}.

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione^{^[16]}.

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17] e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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Sistemi di composizione dei conflitti in Francia

[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114 Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I: La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1 e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3, L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Che cosa pensano i Saggi degli strumenti alternativi

26.Per la giustizia civile si propone: a) l’instaurazione effettiva di sistemi alternativi (non giudiziari) di risoluzione delle controversie, specie di minore entità, anche attraverso la previsione di forme obbligatorie di mediazione (non escluse dalla recente pronuncia della Corte costituzionale –sent. n. 272 del 2012 – che ha dichiarato illegittima una disposizione di decreto legislativo che disponeva in questo senso, ma solo per carenza di delega); questi sistemi dovrebbero essere accompagnati da effettivi incentivi per le parti e da adeguate garanzie di competenza, di imparzialità e di controllo degli organi della mediazione; b) il potenziamento delle strutture giudiziarie soprattutto per quanto attiene al personale amministrativo e paragiudiziario, sgravando i magistrati da compiti di giustizia “minore”; c) la istituzione del c.d. ufficio del processo; d) il potenziamento delle banche dati e della
informatizzazione degli uffici; e) l’adozione in tutti gli uffici delle “buone pratiche” messe in atto da quelli più efficienti; f) la revisione in un quadro unitario dell’ordinamento, del reclutamento e della formazione dei giudici di pace e degli altri magistrati onorari, anche al fine di ampliarne le funzioni.

Clicca qui per l’intera relazione saggi_relazione_finale

Che cosa pensano degli ADR i manager in-house dei conflitti

Tra il gennaio ed il marzo 2013 L’International Mediation Institute (IMI) ha svolto un’indagine internazionale presso i consulenti aziendali deputati a gestire la risoluzione delle controversie di imprese piccole, medie e grandi.

Lo scopo era quello di capire quale fosse il loro approccio verso l’arbitrato e la mediazione.

Il 64% degli intervistati ha partecipato sia ad arbitrati sia a mediazioni.

Solo l’8 % non ha avuto alcuna esperienza in materia di risoluzione alternativa.

La restante percentuale è divisa tra chi ha partecipato soltanto ad arbitrati (14%) e chi ha preso parte esclusivamente a mediazioni (14%).

Il criterio di scelta del mediatore indicato dai consulenti è stato il seguente:

esperienza di mediazione (99%),
precedente esperienza con un dato mediatore (97%)
personalità e attitudini del mediatore (93%),
specializzazione nel settore della controversa (85%)
verificata indipendenza (83%),
raccomandazione di studi legali (78%),
sottoscrizione di Codice di condotta per mediatori (77%)
esperienza da legale in capo al mediatore (56%).

Il sesso del mediatore non ha avuto praticamente nessun peso nella scelta (4%), e così non grande rilievo ha avuto la sua cultura (38%)

Il criterio della scelta dell’arbitro ha fornito i seguenti risultati:

specialista del settore (96%)
esperienza come arbitro (95%)
precedente esperienza con un dato arbitro (91%)
esperienza da legale in capo all’arbitro (89%)
personalità e attitudini dell’arbitro (85%),
verificata indipendenza (83%),
raccomandazione di studi legali (83%)
sottoscrizione di Codice di condotta per arbitri (77%)

L’80% degli intervistati richiede che gli accompagnatori alla mediazione e all’arbitrato abbiano una formazione specifica in mediazione.

Il 77% si è dimostrato favorevole al fatto che i neutri ricevessero un feedback del loro operato e che detto feedback fosse messo a disposizione del pubblico. La stessa percentuale ha poi specificato che il mediatore non dovrebbe limitarsi a facilitare, ma dovrebbe anche effettuare proposte.

Il 76% ha mostrato l’opinione per cui tutti i neutri dovrebbero appartenere ad una organizzazione professionale di ADR che osservi un codice etico pubblico che preveda conseguenze disciplinari. La medesima percentuale ha precisato che i fornitori di arbitrato devono incoraggiare attivamente la partecipazione ad una mediazione.

Il 60% ha manifestato la preferenza che certificatori della competenza degli erogatori di ADR non siano a loro volta provider dei servizi di ADR.

Il 47% considera gli avvocati esterni come un ostacolo alla mediazione, per il 15% sono indifferenti, il 38% non li percepisce come un impedimento.

Circa la mediazione come condizione di procedibilità il 48% si è dimostrato favorevole, il 15% neutrale, il 37% contrario.

In ambito imprenditoriale dunque molti luoghi comuni vengono sfatati: su questi dati dovrebbero riflettere le Istituzioni, il mondo dell’avvocatura e quanti altri abbiano a cuore gli strumenti alternativi.

La presente nota costituisce breve sunto in lingua italiana del seguente e ben più corposo articolo in lingua inglese: IMI International Corporate Users ADR Survey January-March 2013 apparso recentissimamente su http://imimediation.org/imi-international-corporate-users-adr-survey-summary.

Si rimanda quindi ivi il lettore per completezza.

Sistemi di composizione dei conflitti in Lussemburgo

1. Cenni generali

Secondo il Quadro di valutazione UE per la Giustizia del 2013 il Lussemburgo è il primo paese dei 27 per capacità di risoluzione delle controversie civili e commerciali in entrata e per la messa a disposizione di risorse finanziarie e umane a favore della giustizia: ogni cittadino lussemburghese contribuisce al sistema giustizia per quasi 140 €.

Anche il panorama ADR è molto variegato nonostante la ridotta dimensione geografica[1].

L’arbitrato che esiste dal 1806[2] è regolato oggi dal nuovo Codice di procedura Civile[3] e dalla Convenzione di New York del 1958 con riferimento agli effetti esecutivi del lodo[4].

La mediazione che è disciplinata a sua volta dal nuovo Codice di procedura Civile[5] è tenuta nel Paese in grandissimo conto.

Il 5 marzo 2013 il Governo Lussemburghese ha, infatti, tenuto a precisare alla Comunità Europea che <<La loi du 24 février 2012 transpose la Directive dans le droit national. Elle met la médiation sur un pied d’égalité avec les procédures judiciaires existantes >>[6].

La mediazione viene utilizzata per il contenzioso amministrativo, le liti penali, quelle familiari e commerciali ed in ultimo per le controversie di prossimità[7], anche se un posto speciale è riservato alla mediazione familiare.

La mediazione ha carattere volontario.

Esiste una mediazione convenzionale[8] (médiation conventionnelle) che le parti possono proporre reciprocamente, a prescindere dal processo o dall’arbitrato, o anche in un processo sino a che la controversia non va in decisione.

C’è poi la mediazione giudiziaria[9] (médiation judiciaire) che vede un processo già radicato in materia civile, commerciale e familiare e che può intervenire sino a che la causa non è presa in decisione. Il giudice può invitare le parti ad andare in mediazione di sua iniziativa o su iniziativa congiunta delle parti, ma deve comunque sempre risultare il loro consenso alla misura.

Se la controversia è di diritto di famiglia, in alcuni casi tassativi[10], il giudice può invitare le parti a partecipare ad una mediazione ed ordinare la partecipazione ad una sessione informativa in cui verranno spiegati i principi, la procedura e gli effetti della mediazione.

La legge del 24 febbraio 2012[11] ha fornito un quadro normativo nazionale alla mediazione in materia civile e commerciale[12]. Con questa legge, il Lussemburgo ha recepito la direttiva 2008/52/CE, e ne ha applicato i principi anche alla normativa interna.

La normativa è stata completata dal regolamento granducale del 25 giugno 2012[13], che stabilisce i requisiti di accesso per il mediatore, la sua formazione e regolamenta la sessione informativa gratuita di mediazione.

La mediazione giudiziaria e quella familiare può essere svolta sia da mediatori accreditati sia da mediatori che siano dispensati dall’accredito[14]; per mediatore accreditato si intende colui che è dichiarato tale dal Ministero della Giustizia.

Le mediazione convenzionali e la transfrontaliera possono essere condotte da un mediatore non accreditato.

Il mediatore viene accreditato dal Ministero della Giustizia e l’autorizzazione è a tempo indeterminato salvo revoca per violazioni degli obblighi o dell’etica o per altri gravi ragioni.

I requisiti formativi che deve assolvere e possedere un mediatore se desidera essere accreditato dal Ministero sono numerosi ed articolati e dunque ne rimandiamo l’esame al paragrafo successivo in cui esamineremo la legge ed il regolamento sulla mediazione in dettaglio.

In Lussemburgo viene dato spazio anche alla mediazione penale: il procuratore dello Stato prima di esercitare l’azione penale può decidere di ricorrere alla mediazione se:

tale misura è suscettibile di assicurare alla vittima la riparazione del danno;
oppure per porre fine al disagio causato dal reato;
o ancora se contribuisce alla rieducazione del condannato[15].

Alla mediazione penale[16] si affianca anche quella amministrativa e quella riparatoria[17]: entrambi godono di regole particolari[18].

Chi voglia diventare mediatore penale deve presentare domanda al Ministero della Giustizia.

La prima riunione della mediazione penale va tenuta, salvo diverso avviso del Procuratore, entro tre mesi dall’assegnazione del fascicolo al mediatore[19].

Il mediatore al primo incontro riferisce alle parti che possono nominare un difensore.

Può ascoltare le parti congiuntamente o separatamente, fa loro le osservazioni che ritiene utili e propone una soluzione del conflitto.

Il rapporto di mediazione indica che le parti hanno raggiunto un accordo o comunque l’esito[20].

Vi è allo stato anche un progetto di legge[21] che vuole introdurre un servizio nazionale di informazione e di mediazione per le questioni sanitarie[22]: ultimamente è stato oggetto di critica da parte degli operatori del settore[23] perché non stabilirebbe per il mediatore una idonea formazione e conferirebbe al mediatore i poteri propri dell’Ombudsman snaturandone la funzione.

Ad oggi^{^[24]} il Lussemburgo risulta avere quattro organismi che si occupano di mediazione facilitativa:

Il Centre de Médiation asbl[25], fondato nel 1998, che si occupa di tutte le forme di mediazione familiare[26], penale e riparatoria ed ha di mira in particolare la tutela, attraverso i metodi alternativi dei diritti del fanciullo[27]: possiede mediatori che conoscono sei lingue, appartenenti ai più diversi settori professionali;
il Centre de médiation du Barreau du Luxembourg (CMBL asbl)^{^[28]}, presente dal 2003 che vede un partenariato tra Camera di Commercio ed Ordine degli Avvocati ed ha una portata generale^{^[29]};
l’Association luxembourgeoise de la médiation et des médiateurs agréés (ALMA asbl) che è in piedi dal 2005 ed ha 33 mediatori certificati che restano in elenco per 5 anni[30];
il Centre de médiation Socio-Familiale (gestita dalla fondazione Pro Familia)[31] che oltre alla mediazione possiede gruppi di discussione per fanciulli che debbano fronteggiare situazioni di separazione e divorzio.

Vi sono poi organismi che invece trattano specifiche materie ed operano a norma della raccomandazione 98/257/EC e dunque in sede valutativa.

Tra gli organi specialistici annoveriamo il Médiateur en assurances^{^[32]} che tratta i reclami sulle assicurazioni (escluso il ramo vita), ma quando c’è un rapporto diretto tra assicurato ed assicurazione e l’assicurazione non ha risposto a ben due reclami.

Se le parti non si mettono d’accordo la commissione emette un parere non vincolante che non ha quindi efficacia esecutiva.

Può essere adito quest’organo solo se non si è preventivamente agito in via giudiziaria, mentre non è preclusa la successiva via giudiziaria.

Vi è poi in materia assicurativa il Médiateur en assurances (ULC/ACA) che opera allo stesso modo nel ramo vita[33].

Ancora un organismo che agisce ex raccomandazione 98/257/EC è la Commission Luxembourgeoise des litiges de voyages^{^[34]} che tratta i reclami^{^[35]} relativi ai viaggi, le vacanze ed i circuiti “all inclusive” a un prezzo forfettario, ove siano presenti almeno due dei seguenti elementi: trasporto, alloggio e altri servizi turistici non accessori al trasporto o all’alloggio che costituiscono una parte significativa del pacchetto. La Commissione non si occupa del risarcimento per lesioni fisiche. Può intervenire inoltre solo nel caso in cui l’agenzia di viaggio non abbia riscontrato il reclamo entro due mesi (e sempre che il reclamo sia fondato e documentato).

Anche in tal caso in difetto di accordo la commissione emette un parere non vincolante. Il tempo di definizione del reclamo è di circa 6 mesi.

Il CEC[36] Lussemburgo è rappresentato invece dal Centre Europeen des Consommateurs-gie luxembourg^{^[37]}. La durata di una procedura ADR è stimata tra i 30 ed i 180 giorni.

In ultimo accenniamo al Mediatore del Granducato del Lussemburgo che è un Ombudsman[38] voluto da una legge del 2003[39] e oggi diretto dalla ex deputata Lydie Err[40], colei che ha promosso e sostenuto la legge sulla mediazione civile e commerciale[41].

Esso si occupa di tutti i provvedimenti o delle procedure della Pubblica Amministrazione che possono rivelarsi pregiudizievoli per il cittadino[42].

Prima di rivolgersi all’Ombudsman bisogna però aver chiesto infruttuosamente all’Autorità in questione di chiarire o modificare la propria posizione o almeno avere l’intenzione di fare la richiesta.

I reclami scritti possono essere presentati in lussemburghese, francese, tedesco e inglese.

I reclami verbali possono essere presentate anche in un’altra lingua straniera, a condizione che la persona che presenta il reclamo sia accompagnata da un interprete.

L’Ombudsman può emettere raccomandazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione quando ritiene che il reclamo del cittadino sia ammissibile e giustificato ossia se vi sia una lesione del principio di eguaglianza ovvero qualora un provvedimento della Pubblica Amministrazione non abbia il requisito della proporzionalità.

Tali raccomandazioni che seguono ad inchieste nelle quali il Mediatore esamina la documentazione, parla con gli organi che hanno in carico la questione lamentata e cerca di mediare per conto del richiedente, richiedono all’Autorità amministrativa di modificare la sua posizione.

Si tratta di un organo molto attivo se pensiamo che tra il 2011 ed il 2012 ha ricevuto 1059 reclami di 2900 persone ed ha modificato mediamente il 70% delle situazioni pregiudizievoli.

Il servizio è gratuito e ha lo scopo di rafforzare la fiducia dei cittadini nella democrazia e nelle istituzioni.

2. La mediazione secondo la legge ed il regolamento

Il Conseil de Gouvernement in data 11 marzo 2011 ha approvato un disegno di legge sulla mediazione^{^[43]} la cui ultima versione e del 9 gennaio 2012^{^[44]}.

Il 24 febbraio 2012 è stata licenziata la legge sulla mediazione civile e commerciale[45] che è stata pubblicata il 5 marzo 2012 sul MEMORIAL Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg.

Diverse norme sono state pensate facendo riferimento all’esperienza della giustizia di pace francese.

Dal comunicato ufficiale si apprende che con tale provvedimento si mira ad introdurre la mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo codice di procedura civile, a recepire la direttiva 2008/52/CE e a modificare la legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato.

La proposta di legge che introduce nel nuovo codice di procedura civile la mediazione (Titolo II- De la mediation) prevede al capitolo primo alcuni principi generali.

Qualsiasi controversia in materia civile e commerciale può essere oggetto di mediazione convenzionale o giudiziaria, se i diritti o le obbligazioni sono disponibili, se si tratti di questione che non sia di ordine pubblico o di materia relativa alla responsabilità dello Stato per la quale gli atti o le omissioni comportino l’esercizio di una potestà pubblica^{^[46]}.

In buona sostanza la mediazione di una controversia non può riguardare:

le entrate tributarie,
i diritti doganali,
la responsabilità amministrativa o gli atti compiuti nell’esercizio del potere pubblico,
il diritto famiglia e il diritto del lavoro per le disposizioni che sono di ordine pubblico.

Il giudice può proporre alle parti una mediazione familiare in materia di divorzio, di separazione, di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale^{^[47]}.

Il termine “mediazione” indica una procedura riservata in cui due o più parti di una controversia tentano esse stesse spontaneamente, di raggiungere un accordo per risolvere la medesima con l’assistenza di un mediatore indipendente, imparziale e competente.

La mediazione può essere avviata dalle parti, proposta dal giudice o ordinata dal giudice su richiesta delle parti. Essa esclude i tentativi di riconciliazione operati da parte del giudice investito di una controversia durante il procedimento giudiziario oggetto della controversia^{^[48]}.

Il termine “mediatore”, indica qualsiasi persona a cui sia chiesto di condurre una mediazione con efficienza, imparzialità e competenza.

Il mediatore ascolta le parti congiuntamente e separatamente per arrivare ad una soluzione della controversia.

Il mediatore non ha poteri di indagine. Tuttavia, con l’accordo delle parti, può sentire terze parti che siano consenzienti^{^[49]}.

La mediazione può essere esercitata da un mediatore accreditato dal Ministro della Giustizia o da un mediatore non accreditato.

Per mediatore accreditato si intende una persona fisica che è considerata a tale fine dal Ministero della Giustizia.

È esente da approvazione il fornitore di servizi di mediazione che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili in un altro Stato membro dell’Unione europea^{^[50]}.

La persona fisica che desidera essere accreditata come mediatore deve richiederlo al Ministero della Giustizia che risponderà alla domanda, previo parere del Consiglio di Stato. L’accreditamento è accordato per un tempo indeterminato^{^[51]}.

Ai fini del riconoscimento, la persona deve soddisfare i seguenti requisiti:

a) fornire le garanzie di una buona reputazione, competenza, formazione, indipendenza e imparzialità;

b) produrre un estratto del casellario giudiziario del Lussemburgo o un documento analogo rilasciato dalle autorità competenti del paese di residenza in cui il richiedente abbia risieduto negli ultimi cinque anni;

c) avere il godimento dei diritti civili e l’esercizio di quelli politici, e

d) possedere una formazione specifica in mediazione.

Per formazione specifica in mediazione si intende,

– Un master in mediazione presso l’Università del Lussemburgo o di altra università, un istituto di istruzione superiore od un altro istituto dello stesso livello di formazione, nominati conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea o

– Un‘esperienza professionale di tre anni, completata da una formazione specifica in mediazione, secondo il programma impostato dal regolamento granducale, o

– Una formazione di mediazione riconosciuta in uno Stato membro dell’Unione europea che consenta di essere nominato in tale Stato membro come mediatore in materia civile e commerciale^{^[52]}.

Il Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 specifica che i requisiti predetti devono risultare dagli allegati alla domanda: dall’estratto del casellario giudiziario in particolare deve risultare che il richiedente non è stato condannato né per contravvenzioni né per delitti che riguardino i bambini, né per bancarotta fraudolenta ed inoltre non gli deve essere stata revocata l’autorità parentale.

Deve prodursi un documento attestante che l’interessato è iscritto nelle liste elettorali del Lussemburgo, o qualsiasi altro documento rilasciato da un’autorità competente, da cui risulti che la persona ha il godimento dei diritti civili e politici.

Il mediatore deve dare la prova di aver affrontato con successo la formazione specifica in mediazione[53] 1) o presentando il diploma di master in mediazione rilasciato dall’Università del Lussemburgo o da un’università, ovvero il diploma di un istituto di istruzione superiore o in un altro istituto dello stesso livello, designato ai sensi delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea; 2) o fornendo la prova della sua esperienza triennale a cui si aggiunge l’attestazione di aver affrontato la formazione specifica di 150 ore pratiche e teoriche, illustrata dal programma e dal contenuto[54]; 3) o producendo il diploma o il certificato di formazione in mediazione riconosciuto da uno Stato membro dell’Unione europea per essere nominato come mediatore in materia civile e commerciale, in tale Stato membro[55]; 4) per le domande presentate prima del 31 dicembre 2013, è anche riconosciuta come “formazione specifica in mediazione”, la formazione in mediazione di almeno 40 ore e lo svolgimento di almeno 100 ore di pratica nel corso dei cinque anni precedenti la domanda. Il candidato deve fornire una documentazione che sia riconosciuta dal Ministro della Giustizia[56].

Il programma di formazione specifica in mediazione di 150 ore è così articolato: la formazione teorica[57] ricomprende la definizione e la descrizione della mediazione, gli aspetti giuridici della mediazione (la legge lussemburghese sulla mediazione, il codice deontologico dei mediatori europei), gli strumenti della mediazione (le tecniche di ascolto, di discussione e di negoziazione) e la procedura di mediazione.

Il programma pratico attiene ad almeno 50 ore è in forma di stage e/o giochi di ruolo[58].

Le condizioni suindicate vengono verificate dal ministro della Giustizia sulla base dei precedenti penali e di tutti gli elementi di prova forniti a seguito di indagine amministrativa.

Se la persona non possiede più i requisiti di una formazione specifica in mediazione, il ministro della Giustizia revoca l’accreditamento.

Dice la legge che un regolamento granducale stabilisce la procedura per l’approvazione e la revoca dell’accreditamento, e le modalità di remunerazione del mediatore giudiziario e familiare. Il predetto regolamento regola e controlla la regolarità della pratica e la formazione continua^{^[59]}. Il regolamento a cui si fa riferimento è ovviamente quello esaminato più sopra in merito alla formazione e che è stato emanato il 25 giugno 2012[60], ma non si riferisce alla regolarità della pratica e alla formazione continua.

In particolare la revoca può intervenire oltre che per la sopravvenuta mancanza dei requisiti già descritti, anche per violazione di obblighi o della deontologia, o per altri gravi motivi. La revoca può avvenire solo una volta acquisito il parere del procuratore generale dello Stato e dopo che l’interessato è stato permesso di presentare le sue spiegazioni[61].

Il regolamento disciplina anche il trattamento economico del mediatore.

Al mediatore accreditato viene riconosciuto per ogni ora di mediazione un compenso lordo di 57 euro che non è sottoposto alla scala mobile salariale[62].

Tale compenso è riconosciuto anche per le sessioni informative di mediazione[63], ma il mediatore deve inoltrare una richiesta al Ministero della Giustizia che indichi 1) cognome, nome, professione, luogo e data di nascita, indirizzo, stato civile, nazionalità del mediatore accreditato e delle parti alla mediazione; 2) la natura della controversia; 3) la decisione del giudice ordinare il briefing[64].

In ultimo il Regolamento del Granducato si sofferma sull’istituto dell’assistenza giudiziaria[65].

Si tenga conto in primo luogo che l’assistenza giudiziaria non è coperta qualora la mediazione sia convenzionale[66], ossia quella che è proponibile dalle parti.

Le persone le cui risorse sono insufficienti hanno diritto ad assistenza finanziaria appunto per la mediazione giudiziaria e familiare, quando la procedura è tenuta da un mediatore accreditato, con l’eccezione del compenso per l’avvocato[67].

L’assistenza finanziaria viene regolata secondo i criteri e le procedure stabiliti per gli aiuti legali dalla legge del 10 agosto 1991[68] sulla professione di avvocato, appunto con l’esclusione della mediazione convenzionale.

Chi intenda richiedere l’assistenza deve presentare domanda al Ministero della Giustizia secondo le indicazioni di apposito Regolamento che dispone anche in merito alla facoltà di reclamo contro i provvedimenti di diniego[69].

La legge 24 febbraio 2012 riprende letteralmente la definizione di controversia transfrontaliera che viene data dalla direttiva 52/08^{^[70]}.

Un contratto può poi contenere una clausola di mediazione, in cui le parti concordano di ricorrere alla mediazione per risolvere qualsiasi controversia sulla validità, interpretazione, esecuzione o violazione che il contratto stesso potrebbe generare^{^[71]}.

Il giudice o l’arbitro che siano investiti di una controversia soggetta ad una clausola di mediazione deve sospendere l’esame del caso, a richiesta di parte, a meno che la clausola non sia valida o sia scaduta. L’eccezione deve essere sollevata prima di ogni difesa ed eccezione. L’esame del caso prosegue non appena le parti o una di esse, hanno notificato al tribunale e agli altri soggetti che la mediazione è finita^{^[72]}.

La clausola di mediazione non preclude richieste di misure cautelari. L’introduzione di tali misure non comporta rinuncia alla mediazione^{^[73]}.

I documenti prodotti e le comunicazioni effettuate e le dichiarazioni ricevute collegate ad una procedura di mediazione o relative ad una procedura di mediazione hanno natura riservata.

Salvo diverso accordo tra tutte le parti per permettere l’omologazione da parte del giudice dell’accordo di mediazione, né il mediatore, né i partecipanti all’amministrazione della procedura di mediazione li possono utilizzare, produrre o invocare un procedimento giudiziario, amministrativo o arbitrale o altra procedura destinata alla risoluzione dei conflitti e non sono ammesse inoltre come prova, nemmeno in quanto confessioni extragiudiziali^{^[74]}.

Il dovere di riservatezza può venire meno:

per permettere la divulgazione dell’accordo di mediazione ai fini della sua attuazione od esecuzione,
per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per garantire gli interessi dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona.^{^[75]}

In caso di violazione dell’obbligo di riservatezza compiuta da una parte o da un partecipante all’amministrazione del processo di mediazione, il giudice o l’arbitro pronunciano sulla eventuale richiesta di danni a favore dell’altra. I documenti riservati che sono stati malgrado tutto comunicati o su cui si basa la violazione dell’obbligo di riservatezza sono esclusi d’ufficio dal procedimento^{^[76]}.

Fatti salvi da obblighi di legge, il mediatore non può rendere pubblici i fatti di cui venga a conoscenza in base alla sua funzione. Non può essere chiamato a testimoniare nel procedimento giudiziario relativo ai fatti di cui è venuto a conoscenza durante la mediazione.

La violazione di quest’ultimo precetto peraltro costituisce anche reato ai sensi della Sezione 458 del codice penale sia per il mediatore accreditato, sia per quello non accreditato, e per tutte le persone che partecipano all’amministrazione della procedura di mediazione^{^[77]}.

La Legge 24 febbraio 2012 dedica il Capitolo II alla mediazione convenzionale.

Ogni parte può proporre alle altre, indipendentemente da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale, sino a che la causa non è stata presa in decisione, di partecipare ad una mediazione. Le parti nominano il mediatore di comune accordo o incaricano un terzo per questa designazione^{^[78]}.

Le parti definiscono tra di loro le modalità organizzative della mediazione e la durata del processo di mediazione. Quanto convenuto è documentato in un accordo di mediazione firmato dalle parti e il mediatore. Gli onorari e le spese di mediazione sono a carico delle parti ugualmente, a meno che non decidano diversamente^{^[79]}.

L’accordo di mediazione comprende:

1. l’accordo delle parti di ricorrere alla mediazione;

2. il nome e l’indirizzo delle parti e dei loro difensori;

3. il nome, la qualità e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è accreditato dal Ministro della Giustizia;

4. una sintesi della controversia;

5. le modalità organizzative e la durata della procedura;

6. il richiamo del principio della riservatezza delle comunicazioni e dei documenti scambiati durante la mediazione;

7. il metodo di determinazione e la tariffa degli onorari del mediatore e le condizioni di pagamento;

8. la data e il luogo della firma, e

9. la firma delle parti e del mediatore^{^[80]}.

Da notarsi è che la determinazione dei compensi nella mediazione convenzionale è libera e legata all’accordo tra parti e mediatore.

La firma del contratto di mediazione sospende il termine di prescrizione durante la mediazione^{^[81]}.

Firmato il contratto la prescrizione, salvo diverso accordo delle parti, resta sospesa per un mese a decorrere dalla conclusione della procedura che è notificata dal mediatore o da una delle parti tramite raccomandata con ricevuta di ritorno^{^[82]}.

Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione, quest’ultimo è formalizzato per iscritto, datato e firmato da tutte le parti. Esso è redatto in tante copie quante sono le parti. L’accordo di mediazione non è firmato dal mediatore, a meno che non sia espressamente richiesto da tutte le parti.

Il documento deve contenere gli impegni specifici assunti da ciascuna parte^{^[83]}.

In caso di accordo totale o parziale, l’accordo di mediazione che sia conforme agli articoli che vanno da 1251-8 a 1251-10 potrà essere sottoposto per l’omologazione al giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo^{^[84]}.

Il Capitolo III della Legge 24 febbraio 2012 è destinato alla mediazione giudiziaria (De la médiation judiciaire) e si apre con una prima sezione destinata ai principi generali.

Il giudice a cui sia già stata sottoposta una lite, in ogni stadio della procedura su richiesta congiunta delle parti o di sua iniziativa ma con il consenso delle parti, può invitarle a partecipare ad una mediazione, sino a che il caso non sia ancora stato preso in decisione.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato o dispensato dall’accredito^{^[85]}.

Le stesse parti possono, congiuntamente ed in maniera motivata, domandare al giudice che designi un mediatore accreditato o dispensato dall’accredito^{^[86]}.

Per le controversie transfrontaliere può essere nominato anche un mediatore non accreditato[87].

Quanto al precedente paragrafo non vale per il giudizio di Cassazione, né nei procedimenti d’urgenza^{^[88]}.

La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente il consenso delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

La operazioni di mediazione devono terminare al più tardi entro tre mesi dall’invio al mediatore. Il termine può essere prolungato per una durata supplementare di un mese su domanda congiunta delle parti con una semplice dichiarazione scritta depositata o indirizzata alla cancelleria^{^[89]}.

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso è fissata un’udienza per decidere circa la mediazione entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati^{^[90]}.

Al più tardi all’udienza fissata per riprendere il giudizio, le parti comunicano al giudice l’esito della mediazione. Se esse non hanno raggiunto un accordo possono chiedere un ulteriore periodo o chiedere che il procedimento prosegua^{^[91]}.

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati sono sospesi dalla data in cui è effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita che venga disposta una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio^{^[92]}.

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e alle parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato^{^[93]}.

Se la domanda di ricusazione è accolta, se il mediatore rifiuta l’incarico, o se sussiste altro impedimento legittimo, il giudice che lo ha incaricato provvederà alla sostituzione del mediatore^{^[94]}.

La mediazione può riguardare l’intero litigio od una sua parte^{^[95]}.

La corte può, in qualsiasi momento adottare le iniziative che ritiene necessarie. Può anche, su richiesta del mediatore o di una delle parti, porre fine alla mediazione prima dello scadere del termine^{^[96]}.

Con l’accordo delle parti, il mediatore nominato può, in qualsiasi momento del procedimento, essere sostituito da un altro mediatore accreditato. Questo accordo è sottoscritto dalle parti ed inserito nel fascicolo della procedura^{^[97]}.

Il giudizio potrà essere ripreso davanti al giudice presso cui è fissato con una semplice dichiarazione scritta depositata od indirizzata alla cancelleria dalle parti o da una di esse. L’udienza è fissata entro 15 giorni dalla domanda.

La cancelleria convoca le parti con lettera raccomandata e, se il caso, i loro legali con lettera semplice. Se la domanda è congiunta le parti, e se è il caso, i loro avvocati, sono convocati con lettera semplice^{^[98]}.

La mediazione è condotta secondo le norme già viste che prevedono l’accordo di mediazione preventiva, il regime della sospensione della prescrizione, la redazione dell’accordo per iscritto e sottoscritto dalle parti e su richiesta congiunta, anche dal mediatore^{^[99]}.

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale^{^[100]}.

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese^{^[101]}.

In caso di accordo totale o parziale l’accordo conforme alle norme della sezione in commento potrà essere sottoposto all’omologazione del giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo^{^[102]} (vedi infra).

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo^{^[103]}.

Con sentenza interlocutoria si determina l’importo del compenso del mediatore. Il compenso è a carico delle parti in parti eguali, a meno che le stesse non decidano diversamente[104].

La seconda sezione del Capitolo III è dedicata alla mediazione familiare (Dispositions relatives à la médiation familiale).

La mediazione familiare, che è una forma di mediazione giudiziaria, può essere disposta in presenza di determinati requisiti.

Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale, il giudice può proporre alle parti una sessione di mediazione e ordinare una sessione informativa gratuita condotta da un mediatore accreditato.

Le modalità della sessione informativa sono fissate con regolamento del Granducato^{^[105]}: il Regolamento ad oggi emanato, come abbiamo visto, fissa soltanto le modalità di pagamento del mediatore.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato. E in caso d’accordo il giudice nomina il mediatore^{^[106]}.

Sono applicabili alla mediazione familiare alcune disposizioni generali sulla mediazione giudiziaria[107] che qui di seguito riportiamo.

La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente l’accordo delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso un’udienza per decidere circa la mediazione è fissata entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati^{^[109]}.

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati sono sospesi dalla data in cui è effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita la disposizione di una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio^{^[111]}.

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e le parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato^{^[112]}.

La mediazione può riguardare tutto od una parte del litigio^{^[114]}.

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale^{^[119]}.

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese^{^[120]}.

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo^{^[122]}.

L’ultima norma che disciplina la mediazione familiare è l’art. 1521-20 che in tema di omologazione così dispone: “Nel corso dell’udienza che è stata fissata per la ripresa del giudizio e dopo aver controllato che l’accordo non sia contrario all’ordine pubblico e all’interesse dei bambini, se l’accordo è suscettibile di essere regolato tramite mediazione o se il mediatore è stato accreditato a questo fine dal Ministero della Giustizia, il giudice omologa l’intervenuto accordo, anche se parziale”[123].

Il Capitolo IV della legge 24 febbraio 2012 è dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo (De l’homologation et du caractère exécutoire des accords de médiation).

L’omologazione conferisce forza esecutoria all’accordo risultante dalla mediazione^{^[124]}.

Al fine di ottenere l’esecuzione dell’accordo di mediazione convenzionale o giudiziaria le parti, una delle parti, una delle parti avente il consenso delle altre parti in caso di lite transfrontaliera, depositano una richiesta di omologazione dell’accordo, anche se parziale^{^[125]}.

Le domande di omologazione sono depositate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se non è possibile dotare una specifica disposizione di esecutorietà, o

– se la controversia non può essere regolata tramite la mediazione^{^[126]}.

Al fine di ottenere il riconoscimento e l’esecuzione in Lussemburgo di un accordo di mediazione raggiunto in uno Stato membro dell’Unione europea diverso dalla Danimarca[127] e reso esecutivo in tale Stato membro ai sensi della direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, tale accordo è riconosciuto e dichiarato esecutivo in Lussemburgo, come previsto dagli articoli da 679 a 685-1 del nuovo codice di procedura civile^{^[128]}.

Ai fini di ottenere l’omologazione per far dotare di forza esecutiva un accordo di mediazione concluso in un altro Stato membro dell’Unione europea, che non sia esecutivo in tale Stato membro, le parti o una di esse con il consenso di tutte le altre parti devono presentare la richiesta al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se in una specifica disposizione non è possibile renderlo esecutivo in Lussemburgo, o

– se la controversia non è in grado di essere regolata attraverso la mediazione.

Il giudice rifiuta egualmente l’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione in materia fiscale, doganale o amministrativa della responsabilità dello Stato per atti od omissioni commessi nell’esercizio del potere pubblico e anche quell’accordo di mediazione concluso in materia di diritto di famiglia se tale accordo non può essere reso esecutivo nello Stato in cui è stato concluso e la domanda per renderlo esecutivo è stata formulata^{^[129]}.

Le domande di omologazione sono portate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale nella cui circoscrizione la persona contro cui è chiesta l’esecuzione è domiciliata e, in difetto di domicilio, residente. Se questa persona non ha domicilio o residenza in Lussemburgo, la domanda di omologazione viene portata davanti al Presidente del Tribunale distrettuale del luogo in cui il contratto di mediazione deve essere eseguito^{^[130]}.

La disposizioni sull’omologazione si applicano a tutti gli accordi derivanti da mediazione convenzionale conclusi in Lussemburgo prima dell’entrata della legge^{^[131]}.

Ancora la legge prevede 24 febbraio 2012 prevede la seguente aggiunta che già abbiamo commentato alla legge sulla professione legale: “In materia civile e commerciale, l’assistenza giudiziaria non copre i costi di una mediazione volontaria^{^[132]}”.

Vi è in ultimo a riguardo della mediazione una disposizione transitoria.

La legge, ad eccezione del titolo VI dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo, si applica a tutte le procedure giudiziarie, e a tutte le procedure di divorzio e di separazione, introdotte prima dell’entrata in vigore della legge stessa[133].

Gli articoli inerenti all’omologazione della mediazione convenzionale si applicano a quegli accordi conclusi prima della entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale[134].

[1] La superficie dell’Italia è ben 105 volte quella della Granducato.

[2] Al pari del giudice di pace (articoli 101 e ss.).

[3] NCPC Titre I – Des arbitrages (articoli 1224-1251).

[4] Cfr. Y. PRUSSEN – M. ELVINGER, Louxemburg, in International Arbitration 2010, Global Legal Group Ltd London, in http://www.iclg.co.uk

[5] NCPC Titre II. – De La médiation (articoli da 1251-1 a 1251-24)

[6] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-LU-it.do?clang=fr

[7] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-LU-it.do?clang=fr

[8] NCPC Titre II Chapitre II. – De la médiation conventionnelle (articoli da 1251-08 a 1251-11).

[9] NCPC Titre II Chapitre III. – De la médiation judiciaire (articoli da 1251-12 a 1251-20).

[10] Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale.

[11] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[12] E stato inserito un nuovo titolo nel nuovo codice di procedura civile (Titre II – De la médiation).

[13] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[14] Sono quei mediatori che hanno titoli non lussemburghesi che però siano equiparabili e dunque che non hanno bisogno di accredito da parte del Ministero della Giustizia.

[15] Article 24 du code d’instruction criminelle.

[16] Destinata agli adulti.

[17] Destinata ai crimini dei fanciulli in base all’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo e dell’art. 7 sulla legge per protezione del fanciullo (Loi du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1992/0070/a070.pdf#page=2)

[18] Per la mediazione penale si veda la legge del 6 maggio 1999 e il regolamento granducale del 31 maggio 1999. Cfr. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1999/0067/a067.pdf

[19] Art. 5 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[20] Art. 6 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[21] Raccomandato dal Mediatore del Gran Ducato del Lussemburgo nel 2010 (RECOMMANDATION N°42-2010 relative 1. à la mise en place d’une structure d’écoute, d’information et de médiation indépendante en matière de santé et de sécurité des soins in http://www.ombudsman.lu/recommandations.html)

[22] No 6469 PROJET DE LOI relatif aux droits et obligations du patient et aux droits et obligations correspondants du prestataire de soins de santé, portant création d’un service national d’information et de médiation dans le domaine de la santé et modifiant:

– la loi modifiée du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers;

– la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère Personnel. http://www.sante.public.lu/fr/actualites/2012/10/droits-obligations-patients/projet-loi-relatif-droits-obligations-patient-prestataire-soins-sant.pdf

[23] http://alma-mediation.lu/wp-content/uploads/2012/12/Avis_ALMA_6469_VF.pdf

[24] Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/MS_fiches_Luxembourg.pdf; https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-LU-it.do?clang=fr

[25] http://www.mediation.lu/

[26] Mediazione genitori–bambini, per i partner/coppie, tra i genitori separati/divorziati; la mediazione attinente i diritti di visita; la mediazione nel contesto di un divorzio per mutuo consenso.

[27] L’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo recita: “Al fine di prevenire o risolvere i conflitti ed evitare procedimenti che riguardano i bambini dinanzi ad un’autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano l’uso della mediazione o qualsiasi altro metodo di risoluzione delle controversie e il loro utilizzo per un accordo nei casi appropriati determinati dalle Parti”.

[28] http://www.cmbl.lu ; nel 2011 si chiamava The Mediation Centre of the Luxembourg Bar ed ha rivitalizzato la sua attività a seguito dell’entrata in vigore nel 2012 della legge sulla mediazione civile e commerciale. Il suo regolamento si può trovare alla pagina http://www.cmbl.lu/sites/default/files/Reglement.pdf

[29] Cfr. anche Università di Loviano, Lussemburgo, National reports – 15 November 2006, in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_en.htm#coop

[30] http://www.alma-mediation.lu/qui-sommes-nous/

[31] http://www.profamilia.lu/

[32] Cfr. http://www.aca.lu/activites/convention-collective/

[33] http://www.ulc.lu/fr/Organes/Detail.asp?T=2&D=descr&ID=6

[34] Cfr. http://www.ulc.lu

[35] La richiesta deve essere corredata da: una copia del contratto di viaggio e le condizioni generali di vendita; una copia del modulo di prenotazione e conferma; la brochure/i volantini consegnati dal professionista; le prove dell’eventuale denuncia in loco o al ritorno; la risposta degli intermediari o tour operator; tutta la corrispondenza.

[36] La rete dei CEC conta attualmente 30 centri (almeno un punto di contatto nazionale in ciascuno Stato membro). La rete include anche un punto in contatto in Norvegia ed uno in Islanda (cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm). Si occupa per lo più delle questioni transfrontaliere, ma anche di fornire consigli di viaggio od una guida agli acquisti sicuri e collabora anche con la rete che si occupa dei servizi finanziari (FIN-net) , con la rete SOLVIT (mercato interno) e la rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.

[37] http://www.cecluxembourg.lu

[38] L’istituto è nato in Svezia nel 1713; dal 1978 si è tradotto in un organismo internazionale (I.I.O.) che ha come missione quella di «protéger la population contre les violences du droit, les abus de pouvoir, les erreurs, la négligence, les décisions injustes et la mauvaise gestion».

[39] Art. 8 della Legge 22 agosto 2003.

[40] http://www.ombudsman.lu/equipe.html

[41] Cfr. Rapport d’activité du 01/10/2011 au 31/12/2012, p. 10. In http://www.ombudsman.lu/page-son_role.html

[42] Dal momento che il Granducato del Lussemburgo in data 2010/11/04 il Protocollo opzionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti, è stato affidato all’Ombudsman anche il compito di fare controlli nei luoghi dove le persone sono private della loro libertà.

[43] Il progetto di legge n. 6272 è stato depositato alla CHAMBRE DES DEPUTES il 7/04/2011. A fine luglio 2011 il testo aveva già ricevuto diversi pareri dalle categorie professionali (Cfr. http://www.chd.lu/wps/portal/public).

[44] A fine luglio 2011 il testo è formato da un unico articolo in 21 commi, il 1251, che modifica il Codice di procedura civile introducendo un titolo sulla mediazione. Vi sono anche tre disposizioni transitorie. Cfr. http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/PrintServlet/?user=guest&library=Docpa&id=6272 Il 6 gennaio è stato lievemente modificato il titolo (il precedente era impreciso):

Projet de loi portant – introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile; – transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale; – modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat – modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

In data 9 gennaio è stato varato il progetto definitivo che il 18 gennaio 2011 è stato posto all’attenzione della Commission Juridique della Camera dei Deputati del Granducato del Lussemburgo per la relazione. http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/FTSByteServingServletImpl/?path=/export/exped/sexpdata/Mag/165/099/106948.pdf

[45] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de

procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

[46] Art. 1251-1 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

En matière civile et commerciale, tout différend, à l’exception (i) des droits et obligations dont les parties ne peuvent disposer, (ii) des dispositions qui sont d’ordre public et (iii) de la matière relative à la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, peut faire l’objet d’une médiation soit conventionnelle, soit judiciaire.

[47] Art. 1251-1 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En matière de divorce, de séparation de corps, de séparation pour des couples liés par un partenariat enregistré, y compris la liquidation, le partage de la communauté de biens et l’indivision, d’obligations alimentaires, de contribution aux charges du mariage, de l’obligation d’entretien d’enfants et de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut proposer aux parties de recourir à la médiation familiale.

[48] Art. 1251-2. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) On entend par «médiation» le processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent volontairement par elles-mêmes, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur indépendant, impartial et compétent.

La médiation peut être engagée par les parties, proposée par le juge ou sur demande des parties ordonnée par un juge. Elle exclut les tentatives de conciliation faites par le juge saisi d’un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige.

[49] Art. 1251-2. c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) On entend par «médiateur» au sens de la présente loi tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence. Le médiateur a pour mission d’entendre les parties ensemble, le cas échéant séparément afin que les parties arrivent à une solution du différend qui les oppose.

Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois il peut, avec l’accord des parties, entendre les tiers qui y consentent.

[50] Art. 1251-3. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La médiation peut être confiée à un médiateur agréé ou non agréé.

On entend par «médiateur agréé», une personne physique agréée à cette fin par le ministre de la Justice.

Est dispensé de l’agrément, le prestataire de services de médiation qui remplit des exigences équivalentes ou

essentiellement comparables dans un autre Etat membre de l’Union européenne.

[51] Art. 1251-3. (2) 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012. Inizialmente si era pensato ad un accreditamento di tre anni.

(2) 1. La personne physique qui désire être agréée comme médiateur en fait la demande au ministre de la Justice qui statue sur la demande, après avoir demandé l’avis du Procureur général d’Etat. L’agrément est accordé pour une durée indéterminée.

[52] Art. 1251-3 (2) 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

2. Pour pouvoir obtenir l’agrément, la personne doit remplir les conditions suivantes:

a) présenter des garanties d’honorabilité, de compétence, de formation, d’indépendance et d’impartialité;

b) produire un extrait du casier judiciaire luxembourgeois ou un document similaire délivré par les autorités

compétentes du pays de résidence dans lequel le demandeur a résidé les derniers cinq ans;

c) avoir la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques; et

d) disposer d’une formation spécifique en médiation.

On entend par «formation spécifique en médiation» au sens du point 2., lettre d) du paragraphe (2) du présent article,

– un diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union

européenne; ou

– une expérience professionnelle de trois ans, complétée d’une formation spécifique en médiation dont le programme est fixé par règlement grand-ducal; ou

– une formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[53] « au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, ».

[54] Cfr art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

[55] Art. 1 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 1er. La demande d’agrément aux fonctions de médiateur est accompagnée de documents prouvant que l’intéressé remplit les conditions énoncées à l’article 1251-3 paragraphe 2 point 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

– un extrait du casier judiciaire conformément au point 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile. L’extrait, sinon une autre pièce, prouvant que l’intéressé n’a pas été condamné ni pour un crime, ni pour délit à l’égard d’un enfant, ni pour faillite frauduleuse et que l’autorité parentale d’un enfant ne lui ait été retirée;

– une pièce prouvant que l’intéressé est inscrit sur les listes électorales du Luxembourg, sinon toute autre pièce délivrée par une autorité compétente prouvant que la personne a la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques;

– la preuve qu’elle a suivi avec succès une formation spécifique en médiation au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

• soit le diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union européenne;

• soit une preuve de son expérience professionnelle de trois ans, une preuve de sa formation spécifique en médiation telle que fixée à l’article 2 du présent règlement grand-ducal et une attestation du programme et du contenu de la formation suivie;

• soit le diplôme ou l’attestation de la formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[56] Art. 2 (2) del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

(2) Pour les demandes introduites avant le 31 décembre 2013, est également reconnue comme «formation spécifique en médiation» au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile la formation de médiation d’au moins 40 heures complétée d’une pratique en médiation en matière civile et commerciale d’au moins 100 heures acquise durant les cinq ans précédant la demande. L’intéressé doit en rapporter une preuve valable reconnue par le ministre de la Justice.

[57] Almeno 40 ore vanno affrontate senza soluzione di continuità.

[58] Art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 2. (1) La «formation spécifique en médiation», complétant une expérience professionnelle de trois ans au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, comprend au moins 150 heures réparties sur un programme théorique et un programme pratique.

Le programme théorique, dont 40 heures doivent être réalisées dans le cadre d’une même formation, comprend les éléments suivants:

1. la médiation: définition et état des lieux de la médiation;

2. les aspects juridiques de la médiation (la loi luxembourgeoise sur la médiation, déontologie de la médiation comme déterminée par le Code de conduite pour les médiateurs de l’Union européenne);

3. les outils de la médiation (e.a. les techniques d’écoute, de discussion, de négociation);

4. le processus de médiation.

Le programme pratique avec au moins 50 heures se fait sous forme de stages et/ou de jeux de rôle.

[59] Art. 1251-3 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

3.Les conditions sont vérifiées par le ministre de la Justice sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments fournis par une éventuelle enquête administrative.

Si la personne ne remplit plus les conditions prévues au paragraphe (2), point 2. du présent article, le ministre de la Justice lui retire son agrément. Un règlement grand-ducal fixe la procédure d’agrément et de retrait d’agrément, ainsi que le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial.

[60] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. In http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[61] Art. 3 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 3. L’agrément peut être retiré par le ministre de la Justice lorsque les conditions énumérées aux articles précédents ne sont plus remplies ou en cas de manquement à leurs obligations ou à l’éthique professionnelle, ou pour d’autres motifs graves. La révocation ne peut intervenir que sur avis du procureur général d’Etat et après que la personne intéressée a été admise à présenter ses explications.

[62] Art. 4 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 4. Il est alloué au médiateur agréé une vacation horaire qui est fixée à cinquante-sept euros. Le montant n’est pas majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée. La règle de l’échelle mobile des salaires n’est pas applicable.

[63] Cfr. art. 1251-17 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[64] Art. 5 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 5. Le médiateur ayant tenu la réunion d’information gratuite en application de l’article 1251-17 du Nouveau Code de procédure civile adresse sa demande en remboursement dans les limites du tarif fixé à l’article 4 au ministre de la Justice.

La demande indique obligatoirement:

1) les nom, prénoms, profession, lieu et date de naissance, domicile, état civil, nationalité du médiateur agréé et des parties à la médiation;

2) la nature du litige;

3) et la décision du juge ordonnant une réunion d’information.

[65] Art. 6 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 6. (1) Les personnes physiques dont les ressources sont insuffisantes ont droit à une assistance financière pour tout processus de médiation judiciaire et familiale faite par un médiateur agréé à l’exclusion de l’avocat au sens de l’article 8 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. L’assistance financière est réglée suivant les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

(2) Pour bénéficier de l’assistance financière visée au paragraphe (1), le requérant adresse une demande au ministre de la Justice. La demande doit remplir les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par le règlement grand-ducal modifié du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire et les demandes sont traitées conformément aux procédures prévues par le règlement grand-ducal indiqué ci-avant. L’article 4 est applicable.

[66] Art II dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. II. Dans la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat l’article 37-1, paragraphe (2) est complété d’un sixième alinéa libellé comme suit:

«En matière civile et commerciale, l’assistance judiciaire ne couvre pas les frais liés à une médiation conventionnelle.»

[67] <<ai sensi dell’articolo 8 della legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato>>.

[68] Cfr. art. 37 Loi du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1991/0058/a058.pdf#page=2

[69] V. art. 4 Regolamento granducale del 18 settembre 1995 concernente l’assistenza giudiziaria. Règlement grand-ducal du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire. In http://www.legilux.public.lu/rgl/1995/A/1916/1.pdf

Art. 4.

La décision concernant l’admission ou le refus d’admission à l’assistance judiciaire est notifiée au requérant par les soins du Bâtonnier par voie de lettre recommandée.

La notification indique les modalités selon lesquelles un recours contre la décision peut être exercé et l’adresse exacte à laquelle la lettre recommandée devra être expédiée. A défaut de ces indications, le délai d’appel visé à l’article 37-1 (7) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ne prend cours.

[70] Art. 1251-4 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-4. Au sens du présent titre, on entend par «litige transfrontalier», tout litige dans lequel une des parties au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un Etat membre autre que l’Etat membre de toute autre partie à la date à laquelle:

a)les parties conviennent de recourir à la médiation après la naissance du litige;

b)la médiation est ordonnée par une juridiction;

c)une obligation de recourir à la médiation prend naissance en vertu du droit national; ou

d)les parties sont invitées par une juridiction saisie d’une affaire à recourir à la médiation.

[71] Art. 1251-5 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-5. (1) Tout contrat peut contenir une clause de médiation, par laquelle les parties s’engagent à recourir à la médiation en vue de résoudre d’éventuels différends que la validité, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat pourraient susciter.

[72] Art. 1251-5 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le juge du fond ou l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L’exception doit être soulevée avant tout autre moyen de défense et exception. L’examen de la cause est poursuivi dès que les parties ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin.

[73] Art. 1251-5 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires et conservatoires. L’introduction de telles demandes n’entraîne pas renonciation à la médiation.

[74] Art. 1251-6 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) Les documents établis, les communications faites et les déclarations recueillies au cours d’un processus de médiation ou en relation avec le processus de médiation et pour les besoins de celle-ci sont confidentiels. Sauf accord de toutes les parties pour permettre l’homologation par le juge de l’accord de médiation, ni le médiateur, ni les personnes participant à l’administration du processus de médiation ne peuvent les utiliser, produire ou invoquer dans une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale ou dans toute autre procédure visant à résoudre des conflits et ne sont pas admissibles comme preuve, même comme aveu extrajudiciaire.

[75] Art. 1251-6 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’obligation de confidentialité peut être levée

– pour permettre la divulgation du contenu de l’accord de médiation en vue de la mise en œuvre ou l’exécution dudit accord; et

– pour des raisons impérieuses d’ordre public, notamment pour assurer l’intérêt des enfants ou empêcher toute atteinte à l’intégrité physique ou psychique d’une personne.

[76] Art. 1251-6 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas de violation de cette obligation de confidentialité par une des parties ou par une personne participant à l’administration du processus de médiation, le juge ou l’arbitre se prononce sur l’octroi éventuel de dommages- intérêts. Les documents confidentiels qui sont malgré tout communiqués ou sur lesquels une partie se base en violation de l’obligation de confidentialité sont d’office écartés des débats.

[77] Art. 1251-7 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-7. Sans préjudice quant aux obligations légales, le médiateur ne peut rendre publics les faits dont il prend connaissance du fait de sa fonction. Il ne peut être appelé comme témoin dans une procédure judiciaire relative aux faits dont il a eu connaissance au cours de la médiation. L’article 458 du code pénal s’applique au médiateur agréé et non agréé, ainsi qu’à toute personne participant à l’administration du processus de médiation.

[78] Art. 1251-8 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-8. Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure judiciaire ou arbitrale, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré, de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le médiateur de commun accord ou chargent un tiers de cette désignation.

[79] Art. 1251-9 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-9. (1) Les parties définissent entre elles les modalités d’organisation de la médiation et la durée du processus. Cette convention est consignée par écrit dans un accord en vue de la médiation signé par les parties et par le médiateur. Les frais et honoraires de la médiation sont à charge des parties à parts égales, sauf si elles en décident autrement.

[80] Art. 1251-9 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’accord en vue de la médiation contient:

1.l’accord des parties de recourir à la médiation;

2.le nom et l’adresse des parties et de leurs conseils;

3.le nom, la qualité et l’adresse du médiateur, et le cas échéant, la mention que le médiateur est agréé par le ministre de la Justice;

4.un exposé succinct du différend;

5.les modalités d’organisation et la durée du processus;

6.le rappel du principe de la confidentialité des communications et pièces échangées dans le cours de la médiation;

7.le mode de fixation et le taux des honoraires du médiateur, ainsi que les modalités de leur paiement;

8.la date et le lieu de signature; et

9.la signature des parties et du médiateur.

[81] Art. 1251-9 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La signature de l’accord en vue de la médiation suspend le cours de la prescription durant la médiation.

In precedenza la proposta di mediazione sospendeva per un mese la prescrizione in modo che le parti potessero addivenire alla firma del contratto di mediazione con l’assistenza del mediatore.

[82] Art. 1251-9 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Sauf accord exprès des parties, la suspension de la prescription prend fin un mois après la notification faite par l’une des parties ou par le médiateur à l’autre ou aux autres parties de leur volonté de mettre fin à la médiation. Cette notification a lieu par lettre recommandée.

[83] Art. 1251-10 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-10. Lorsque les parties parviennent à un accord de médiation, celui-ci fait l’objet d’un écrit daté et signé par toutes les parties. Il est dressé en autant d’exemplaires que de parties. L’accord de médiation n’est pas signé par le médiateur, sauf demande expresse de toutes les parties.

Cet écrit contient les engagements précis pris par chacune d’elles.

[84] Art. 1251-11.

Art. 1251-11. En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément aux articles 1251-8 à 1251-10 peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

In precedenza si specificava la necessarietà del consenso di tutte le parti.

La norma precedente prevedeva altresì che quando le parti raggiungono un accordo, esso è omologato dal giudice se il suo contenuto non è contrario all’ordine pubblico o agli interessi dei minori in caso di mediazione familiare o ancora se la controversia non è suscettibile di essere mediata In caso di mediazione familiare l’accordo non viene omologato nemmeno nel caso in cui il mediatore non sia accreditato.

[85] V. art. 1251-3 alinea 3. Il servizio di mediazione dispensato dall’accredito è quello che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili, in un altro Stato membro dell’Unione europea.

Art. 1251-12 c. 1 prima parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-12. (1) Le juge déjà saisi d’un litige peut, à tout stade de la procédure à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord des parties, inviter celles-ci à une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré. Les parties s’accordent sur le nom d’un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[86] Art. 1251-12 c. 1 seconda parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les parties elles-mêmes peuvent, conjointement et de manière motivée, demander au juge qu’il leur désigne un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[87] Art. 1251-12 c. 1 terza parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Nonobstant les alinéas 1er et 2 du présent paragraphe, des médiateurs non agréés en cas de litige transfrontalier au sens de l’article 1251-4 peuvent être désignés.

[88] Art. 1251-12 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le paragraphe précédent ne s’applique pas devant la Cour de Cassation, ni en référé.

[89] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La décision qui ordonne une médiation mentionne expressément l’accord des parties, le nom, la qualité et l’adresse du médiateur, fixe la durée de sa mission, sans que celle-ci puisse excéder trois mois. Elle fixe la date à laquelle l’affaire est rappelée à l’audience.

Les opérations de médiation devront être terminées au plus tard trois mois après la saisine du médiateur. Elles pourront être prolongées sur demande conjointe des parties par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe pour une durée supplémentaire d’un mois.

[90] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Les parties peuvent solliciter une médiation soit dans l’acte introductif d’instance, soit à l’audience, soit par simple demande écrite déposée ou adressée au greffe. Dans cette dernière hypothèse, une audience pour décider de la médiation est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier transmet sans délai et par simple courrier la décision qui ordonne la médiation tant au médiateur qu’aux parties et à leurs avocats.

[91] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) Au plus tard lors de l’audience visée au paragraphe (3), alinéa 1 du présent article, les parties informent le juge de l’issue de la médiation. Si elles ne sont pas parvenues à un accord, elles peuvent solliciter un nouveau délai ou demander que la procédure soit poursuivie.

[92] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(6) Lorsque les parties sollicitent conjointement qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où elles formulent cette demande.

Lorsque l’une des parties sollicite qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où l’autre partie a donné son accord à cette demande.

Le cas échéant, les parties ou l’une d’elles peuvent solliciter de nouveaux délais pour la mise en état de la cause à l’audience visée au paragraphe (4) ou au paragraphe (5) de l’article 1251-13.

[93] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[94] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-13. (1) Dans les huit jours du prononcé de la décision, le greffe notifie au médiateur une copie certifiée conforme du jugement. Le médiateur fait connaître endéans une semaine son acceptation ou son refus au juge et aux parties. En cas d’acceptation, il les informe du lieu, jour et heure où les opérations de médiation commenceront. Les parties pourront se faire assister par leur avocat.

Le médiateur peut être récusé conformément à ce qui est prescrit au Titre XXV du Livre IV du Nouveau Code de procédure civile.

Si la récusation est admise, si le médiateur refuse la mission, ou s’il existe un autre empêchement légitime, il est pourvu au remplacement du médiateur par le juge qui l’a commis.

[95] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) La médiation peut porter sur tout ou partie du litige.

[96] Art. 1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) Le juge reste saisi durant la médiation et peut, à tout moment, prendre toute mesure qui lui paraît nécessaire. Il peut aussi, à la demande du médiateur ou de l’une des parties, mettre fin à la médiation avant l’expiration du délai fixé.

[97] Art. 1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) De l’accord des parties, le médiateur désigné peut, à tout moment de la procédure, être remplacé par un autre médiateur agréé. Cet accord est signé par les parties et versé au dossier de la procédure.

[98] Art. 1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) La cause du litige peut être ramenée devant le juge avant le jour fixé par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe par les parties ou l’une d’elles. La cause est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier convoque les parties par lettre recommandée, et, le cas échéant, leur avocat par simple lettre. S’il s’agit d’une demande conjointe des parties, celles-ci et le, cas échéant, leur avocat, sont convoqués par simple lettre.

[99] V. i precedenti articoli 1251-9 e 1251-10.

Art. 1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

La médiation se déroule conformément aux dispositions des articles 1251-9 et 1251-10.

[100] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) A l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver un accord, total ou partiel.

[101] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En cas de désaccord total ou partiel, la procédure judiciaire est poursuivie sauf accord des parties à voir prolonger la mission du médiateur d’un délai supplémentaire d’un mois conformément aux dispositions du paragraphe (3) de l’article 1251-12.

[102] Art. 1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément à la section 1 du présent chapitre peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

[103] Art. 1251-16 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La décision qui ordonne, prolonge ou met fin à la médiation est une décision qui peut être prise par mention au dossier.

[104] Art. 1251-16 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le jugement interlocutoire fixe le montant de la provision à valoir sur la rétribution du médiateur. La provision est à charge des parties à parts égales, sauf si les parties en décident autrement.

[105] Art. 1251-17 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Lorsqu’il est saisi d’une demande relevant d’une des matières visées à l’article 1251-1, paragraphe (2), le juge peut proposer aux parties une mesure de médiation et il ordonne une réunion d’information gratuite faite par un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

Les modalités de cette information sont fixées par règlement grand-ducal.

[106] Art. 1251-18 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-18. Les parties s’accordent sur le nom du médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3. En cas d’accord, le juge nomme le médiateur.

[107] Art. 1251-19 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les dispositions des articles 1251-12, paragraphes (3) à (6), 1251-13, 1251-14, 1251-15 paragraphes (1) et (3) et 1251-16 sont applicables.

[108] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[109] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[110] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[111] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[112] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[113] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[114] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[115] Art. 1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[116] Art. 1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[117] Art. 1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[118] V. i precedenti articoli 1251-9 e 1251-10. Art. 1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[119] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[120] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[121] Art. 1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[122] Art. 1251-16 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[123] Art. 1251-20 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

A l’audience à laquelle l’affaire est réappelée et après avoir vérifié si l’accord n’est pas contraire à l’ordre public ou à l’intérêt des enfants, si le litige est susceptible d’être réglé par voie de médiation ou si le médiateur était agréé à cette fin par le ministre de la Justice, le juge homologue l’accord intervenu, fût-il partiel.

[124] Art. 1251-21 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

L’homologation confère force exécutoire à l’accord issu de la médiation.

[125] Art. 1251-22 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-22. (1) En vue d’obtenir l’exécution d’un accord de médiation conventionnelle ou judiciaire conclu au Luxembourg en application des chapitres I et II ou des chapitres I et III du présent titre, (i) les parties, (ii) l’une d’entre elles, ou (iii) l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties en cas de litige transfrontalier au sens du présent titre, déposent une requête en homologation de l’accord, fît-il partiel.

[126] Art. 1251-22 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En application du paragraphe (1), les requêtes en homologation sont déposées auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

[127] La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva 52/08 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati : in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

[128] Art. 1251-23 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) En vue d’obtenir la reconnaissance et l’exécution au Luxembourg d’un accord de médiation conclu dans un Etat membre de l’Union européenne autre que le Danemark et rendu exécutoire dans cet Etat membre en application de la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, ledit accord de médiation est reconnu et déclaré exécutoire au Luxembourg dans les conditions prévues par les articles 679 à 685-1 du Nouveau Code de procédure civile.

[129] Art. 1521-23 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En vue d’obtenir l’homologation aux fins de conférer force exécutoire à un accord de médiation conclu dans un autre Etat membre de l’Union européenne ne revêtant pas la force exécutoire dans cet Etat membre, les parties ou l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties déposent une requête en homologation auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire au Luxembourg; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

Le juge refuse également l’homologation de l’accord de médiation conclu en matières fiscale, douanière ou administrative, de la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, ainsi que de l’accord de médiation conclu en matière de droit de la famille si cet accord de médiation n’est pas exécutoire dans l’Etat dans lequel il a été conclu et la demande visant à le rendre exécutoire est formulée.

[130] Art. 1521-24 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les demandes faites en vertu des articles 1251-22 et 1251-23, paragraphe (2) sont portées devant le président du tribunal d’arrondissement dans le ressort duquel la personne contre laquelle l’exécution est demandée a son domicile et, à défaut de domicile, sa résidence. Si cette personne n’a ni domicile, ni résidence au Luxembourg, la demande est portée devant le président du tribunal d’arrondissement du lieu où l’accord de médiation doit être exécuté.»

[131] Art III c. 2 disposizioni transitorie.

[132] ART II. In precedenza la norma ricomprendeva anche le spese di mediazione condotta dal tribunale della famiglia o di un mediatore non accreditato.

[133] Art. III. (1) Les dispositions des articles Ier, II, IV et V s’appliquent à toute procédure judiciaire, y compris à toute procédure de divorce et de séparation de corps, introduite avant l’entrée en vigueur de la loi.

[134]Art. III. (2) Les articles 1251-22 et 1251-23 du présent titre s’appliquent aux accords de médiation conventionnelle conclus au Luxembourg avant l’entrée en vigueur de la présente loi.

Il Venezuela scommette sul e sulla giudice di pace di comunità e sui sistemi alternativi

La civiltà giuridica della vecchia Europa sta annegando tra le forme e le burocrazie paralizzanti: ciò non investe per fortuna altre parti del mondo e segnatamente alcuni paesi del Sud America, tra cui assume una posizione di rilievo il Venezuela.

In questo ultimo paese si sta, infatti, irrobustendo il filo che lega il cittadino alla giustizia attraverso il favore dimostrato agli strumenti alternativi e tramite il recupero di un’organizzazione ottocentesca che coniugava i bisogni di comunità ristrette con quella dei singoli individui.

Il tutto in particolare si sta coagulando intorno alla figura del giudice o della giudice di pace[1] di comunità che quando non riesce a mediare o conciliare, esercita a certe condizioni, una giurisdizione contenziosa di equità, emette a riguardo sentenze che possono essere riviste quando involgono contenuti non patrimoniali ed appellate quando involgono diritti patrimoniali o garanzie costituzionali. Lo stesso appello viene però deciso dal giudice superiore secondo equità.

Con la precisazione che queste sentenze secondo equità non possono alterare la vita lavorativa e familiare del perdente[2], possono trasformare la soddisfazione del vincitore in quella comunitaria, sono a tempo determinato, stabiliscono un periodo di adempimento spontaneo, sono sospendibili con il consenso delle parti e possono essere oggetto nella fase esecutiva di composizione amichevole[3].

Questo modo di procedere assai elastico e a misura d’uomo non deve stupire oggi: anche in Cina a partire dagli anni 2000 la tendenza è stata quella di rivalutare e recuperare i meccanismi che da millenni regolano la vita comunitaria e che vedono il processo come un fenomeno da evitarsi. Al pari del giudice-mediatore cinese quello venezuelano si può recare sui luoghi se ciò possa servire alla definizione della controversia[4].

In Venezuela il giudice di pace viene eletto su base comunale, non gli si richiede di essere un giurista di professione, basta che sappia scrivere e leggere, si occupa delle esigenze della sua comunità con tutti i poteri necessari, si interessa delle questioni pubbliche che hanno un rapporto con quelle private come gli Ombudsman europei, pratica strumenti speciali di ordine imposto e quelli ordinari di negoziato.

Si tratta di una figura che assomiglia al Difensore di città di epoca giustinianea, erede dei Tribuni della Plebe, ai Giudici civili che operavano nel territorio napoletano al tempo di Federico II, al Giudice di pace francese, all’Alcalde spagnolo del 1821 e infine al Conciliatore italiano del 1865.

Il giudice di pace venezuelano cita direttamente le parti per la conciliazione, per la mediazione o per il procedimento di equità, notificando atti così come facevano i progenitori dell’Ottocento, ma allegando informative modernissime che richiamano il mondo anglosassone del XX e XXI secolo.

E le parti possono giungere ad un accordo che, a ben vedere, in quanto omologato dallo stesso giudice di pace, ha valore di cosa giudicata senza limiti di valore o di materia.

Cosa estranea quest’ultima dall’Italia Unita, per volontà e pressioni dei notai, ma che si ritrova già nell’Ottocento: così nella repubblica Romana che parificava il verbale ad un giudicato di prima istanza, nel codice olandese del 1838, che in tutti i casi attribuiva al verbale l’autenticità e l’esecutività, nelle leggi del Lombardo Veneto per cui il verbale aveva forza ed effetto di convenzione giudiziale^{^[5]} o ancora nel Codice estense del 1852 che attribuiva al verbale di conciliazione per qualunque valore, la forza di una sentenza passata in giudicato (salvo che non poteva produrre ipoteca che non fosse ivi espressamente convenuta^{^[6]}).

Vi è dunque in Venezuela una commistione tra antichità e modernità che impressiona piacevolmente e che ha dovuto comportare però anche il recupero della codificazione costituzionale ante 1848.

La Costituzione del Venezuela[7] si colloca, infatti, in continuità con le grandi costituzioni del XIX e XVIII secolo che diffusero in Europa (in Spagna, Francia e Portogallo) ed in America (in Brasile e in Cile) un concetto di giustizia estremamente flessibile.

L’art. 257 stabilisce che il processo costituisce strumento fondamentale per la realizzazione della giustizia ed aggiunge però che la giustizia non sarà sacrificata da omissioni di formalità non essenziali[8].

Inoltre l’art. 260 sancisce che le autorità legittime degli habitat indigeni possono continuare a seguire il loro sistema di giustizia, in quanto non contrario alla Costituzione, all’ordine pubblico e alla legge[9], e da coordinarsi con quello nazionale.

Su base costituzionale prende fisionomia quindi una giustizia informale e plastica: una direzione questa esattamente di segno contrario rispetto a quella che noi abbiamo percorso in Europa con la legislazione costituzionale del 1848, che ha voluto imporre un suo modello processuale di risoluzione delle controversie a chi ne aveva in realtà uno alternativo legato a conciliazione ed arbitrato.

L’art. 253 della Costituzione del Venezuela stabilisce espressamente in questo senso che i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie fanno parte integrante del sistema giustizia[10].

E l’art. 258 che la legge organizzerà la giustizia di pace e promuoverà l’arbitrato la conciliazione, la mediazione e qualunque altro mezzo alternativo per la risoluzione dei conflitti[11].

Peraltro il Tribunale Supremo del Venezuela in sessione costituzionale[12], ha fornito una interpretazione dell’art. 258 della Costituzione assai carica di significato, per quanto il ricorso vertesse specificamente in materia di arbitrato[13].

La Corte ha richiamato in particolare un suo precedente orientamento[14] per cui “(…) la Costituzione ha esteso il sistema della giustizia a tutti i modi alternativi alla giustizia ordinaria che è esercitata dal potere giudiziario, tra cui rientra l’arbitrato. Questa estensione deriva, senza dubbio, dal rilievo che la giustizia ordinaria pendente è in sovraccarico, e ha come scopo di raggiungere veramente una tutela giurisdizionale effettiva, molto rapida e ultronea di formalità inutili (…). Così, i meccanismi alternativi al processo giudiziario, raggiungono gli scopi della legge, come la pace sociale, la collaborazione perfetta con il Potere Giudiziario, che è ciò che mantiene il monopolio della tutela coercitiva dei diritti e quindi l’esecuzione forzosa della sentenza (…)…. Questa attitudine obiettiva dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, si aggiunge ad una prospettiva soggettiva, per il fatto che detti mezzi tra cui l’arbitrato, integrano il sistema della giustizia, in connessione col diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale che è accolta all’articolo 26 della Costituzione. In altre parole, si può dire che il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva implica un diritto fondamentale alla possibilità di impiego dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, tra cui, ovviamente, l’arbitrato (…)[15] “.

Per il Tribunale Supremo pertanto “l’obbligo di cui all’articolo 258 della Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela, non si esaurisce o è stato rivolto al legislatore (Assemblea nazionale), ma anche all’operatore giuridico stesso (Magistratura), al fine di cercare di promuovere per quanto possibile l’uso di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie e di adottare le misure giuridiche necessarie per promuovere e riconoscere l’effettivo funzionamento di questi strumenti, il che significa che le azioni tipiche della giurisdizione costituzionale, non costituiscono i mezzi idonei di controllo del procedimento generato dalla realizzazione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie”[16].

In altre parole in Venezuela un ricorso come quello che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, non avrebbe avuto diritto di cittadinanza o comunque avrebbe incontrato notevoli difficoltà.

La qualcosa potrebbe suggerire qualcosa anche al legislatore italiano.

Prima ancora della legislazione costituzionale citata che è del 1998 sono stati adottati diversi provvedimenti che affidano le loro sorti agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

Il codice di procedura civile disciplina la conciliazione^{^[17]} come l’arbitrato^{^[18]}.

Parimenti la legge organica sul lavoro per i conflitti collettivi individua i mezzi di tutela nella conciliazione, nell’arbitrato e nella mediazione ed assegna ai sindacati il compito di assistere in queste procedure i lavoratori^{^[19]}.

La legge sul diritto di autore (1993) e quella sulle assicurazioni e riassicurazioni (1994) contemplano l’arbitrato. La legge sulla protezione del consumatore e dell’utente (1995) stabilisce che il consumatore e l’utente possano utilizzare indifferentemente mediazione ed arbitrato^{^[20]}.

Sulla base specifica invece della legislazione che ha costituzionalizzato gli ADR, il 2 di maggio del 2012, il Venezuela ha approntato Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal che ne sostituisce integralmente un’altra del 1994[21].

Dobbiamo dire che il primo giudice di pace istituito in Venezuela a livello nazionale risale al 1840 quando con la legge sulla immigrazione si disciplinò appunto una figura che potesse amministrare una giustizia rapida tra i nuovi abitanti del paese[22].

La matrice di questa figura giustiziale è stata peraltro, come accennato, quella spagnola del 1821[23] che a sua volta aveva ripreso la francese del 1790[24].

Vi è stata una nuova disciplina appunto nel 1994, ma non ha avuto il successo sperato; poche comunità l’hanno attuata ad eccezione di quella Chacao dove operano cento giudici di pace dal 2001[25].

Forse per far fronte all’organizzazione del servizio si è oggi previsto che la giustizia di pace comunale sia sovvenzionata sia dallo Stato, sia da altre istituzioni pubbliche[26], anche se il singolo giudice di pace non potrà essere considerato ad alcun titolo come salariato[27].

Per la nuova legge del 2012 la giustizia di pace comunale si regge sull’attivismo popolare, sulla corresponsabilità tra il Potere pubblico ed il Potere popolare, sulla responsabilità, sulla consapevolezza del dovere sociale, sull’uguaglianza sociale e di genere, sulla difesa dei diritti umani, sull’onestà, sull’efficacia, sull’efficienza, sull’effettività, sul rendimento dei conti, sulla vigilanza, sulla trasparenza, sulla oralità, sulla concentrazione, sulla brevità, semplicità, equità, proporzionalità, equità, accessibilità, velocità, gratuità e garanzia del diritto alla difesa, sulla correttezza procedurale e sul giusto processo[28].

Il giudice di pace comunale che viene istituito dal Consiglio Comunale, su proposta dello stesso candidato o dalle Organizzazioni del potere popolare, possiede i seguenti requisiti:

a) cittadinanza venezuelana,

b) età di almeno 25 anni,

c) sapere leggere e scrivere,

d) essere residente da almeno tre anni nel territorio di pertinenza,

e) non rivestire cariche politiche e sindacali o ad organizzazioni del potere popolare, salva rinuncia,

f) non essere soggetto o essere stato soggetto a condanna definitiva, né a interdizione civile, inabilitazione politica o amministrativa,

g) essere laico e non appartenente a nessuna delle forze armate o di polizia[29].

Al tempo delle elezioni il giudice di pace può partecipare a programmi televisivi, radiofonici e rilasciare interviste[30].

I giudici di pace eletti non possono:

1. ricevere omaggi, regali o benefici di qualsiasi genere dalle parti coinvolte in un conflitto o una controversia sottoposta ad essi.

2. Consigliare o suggerire i servizi di un avvocato nel libero esercizio.

3. Non osservare il principio di riservatezza per le questioni sottoposte alla loro attenzione quando gli venga chiesto dalle parti o dalla legge[31].

In pratica sono gli stessi requisiti che valgono per i mediatori civili e commerciali che svolgono il loro compito nei vari paesi del mondo.

La giurisdizione del giudice di pace di comunità si estende su una entità territoriale[32] di 4000-6000 abitanti[33] e dunque, a secondo della popolazione, ci possono essere anche più giudici di pace in un comune[34].

Il giudice di pace comunale fa parte del sistema giustizia; la giustizia di pace da lui o da lei amministrata ha come scopo di raggiungere o mantenere l’armonia nelle relazioni familiari e nella convivenza di quartiere e di comunità e di risolvere i problemi derivanti dall’esercizio del diritto e della partecipazione della cittadinanza[35].

E gli strumenti per attuare tutto ciò sono costituiti dall’arbitrato, dalla conciliazione e dalla mediazione[36] e dal procedimento di equità.

L’attenzione al mantenimento dell’armonia comunitaria tramite ADR dipende dal fatto che in Venezuela “i popoli indigeni hanno molta esperienza nel modo in cui comunitariamente risolvere i conflitti”[37]. Del resto la prima giustizia di pace riconosciuta dalle autorità venezuelane la ritroviamo a Zea, un villaggio tradizionale andino[38].

La nuova legge definisce la conciliazione come un mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, in cui le parti coinvolte esprimono il loro punto di vista per raggiungere una soluzione del conflitto. La conciliazione del giudice e o della giudice di pace comunale canalizza il dialogo delle parti[39].

La mediazione è definita come un mezzo di risoluzione del conflitto attraverso cui il giudice o la giudice di pace comunale procura di riconciliare e facilitare il dialogo tra le parti di un conflitto, al fine di raggiungere una soluzione mutualmente accettabile. Nella mediazione il giudice o la giudice di pace comunale devono aiutare le parti ad identificare i loro punti della controversia e ad esporre il loro distinto percorso per raggiungere un accordo consensuale[40].

La procedura di equità è un mezzo di risoluzione del conflitto con cui il giudice o la giudice di pace comunale proporzionalmente alla condizione delle parti, decide in modo equo, costruttivo e pertinente, su materia assoggettata al suo potere discrezionale, orientandosi tra i principi della legislazione sociali e delle leggi di riferimento[41].

Il giudice di pace comunale ha una giurisdizione speciale che consiste nel potere di prendere decisioni, attraverso mezzi alternativi per la risoluzione dei conflitti o delle controversie, nell’ambito territoriale di sua competenza, e tale facoltà comprende il potere di ascoltare, di indagare, di decidere le questioni sotto la sua giurisdizione e il potere di approvare accordi intervenuti per la via della conciliazione, del dialogo, della mediazione, della cognizione e della riparazione dei danni, al fine di ristabilire l’armonia, la pace, il buon vivere e la convivenza[42].

Molto interessante è l’estensione al conflitto dell’intervento giudiziale: si ritrova una legislazione simile anche in Germania.

Tale estensione peraltro era già un dato assodato per la legislazione napoletana dell’Ottocento ove si distinguevano addirittura tre conciliazioni proprio in relazione all’oggetto.

La giurisdizione si estende alle controversie derivanti da atti di potestà comunali o di altre organizzazioni che limitino il diritto di partecipazione dei cittadini[43].

Per capire quale sia l’ampiezza del suo intervento vediamo ora le competenza per valore e materia del giudice di pace.

Quella per valore è poco significativa: se la controversia ha valore patrimoniale il limite è di 250 T.U.; teniamo conto che sotto alle 1000 T.U. in Venezuela non è richiesta la dichiarazione dei redditi e quindi si tratta di un valore molto basso.

Assai più interessante è la competenza per materia che ricorda molto allo scrivente quella dei giudici di pace di seconda classe della Liguria nel XVIII secolo, e che riguarda anche attività che non hanno direttamente rapporto con l’attività giustiziale:

rapporti di locazione e condominio, eccettuati quelli affidati ad altra giurisdizione;
conflitti e controversie tra i membri della comunità derivanti da ordinanze riguardanti la convivenza, o da atti comunali o regolamenti comunali sulla stessa materia;
casi di violenza di genere: il giudice di pace è organo di ricezione delle denunce e di applicazione di tutte le misure di protezione e di sicurezza del caso a favore della vittima o della famiglia;
misure anche d’ufficio, in materia di obbligo di sostegno alla famiglia, come disposto dal Tribunale di protezione dei bambini e degli adolescenti, nella forma di ausilio per la realizzazione della stessa;
misure sul rispetto dei diritti di adulti ed anziani, delle persone disabili, dei bambini e dei giovani e delle persone in situazione di vulnerabilità, con l’adozione delle misure ai sensi di legge e attraverso il rinvio all’organo competente;
celebrazione dei matrimoni ai sensi della legge;
dichiarazione, senza precedente procedura e in presenza di un partner, del divorzio o dello scioglimento di stabili unioni di fatto, quando ciò avviene di comune accordo, i ricorrenti siano domiciliati nel territorio di competenza del medesimo giudice locale territoriale o giudice di pace della comunità, non ci sia presenza di figli, ed i ricorrenti abbiano non meno di 18 anni alla data della domanda.
scioglimento amichevole della comunione dei beni su richiesta delle parti per iscritto.
azioni derivante dalla detenzione, dalla proprietà, e per la tutela degli animali domestici e in via di estinzione, in base alle leggi speciali che disciplinano la materia, comprese le ordinanze municipali, in materia di controllo e protezione degli animali.
conflitti o controversie che possono sorgere tra i membri delle organizzazioni socio produttive della comunità;
prestazioni, astensioni o percorsi negativi compiuti da consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del popolo, per quanto riguarda l’attuazione di meccanismi, procedure e standard di prestazione e in merito al diritto di partecipazione del pubblico in relazione agli enti e alle organizzazioni del Popolo;
ricezione di denunce e di azioni relative a consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del Popolo, derivanti direttamente o indirettamente dall’esercizio del diritto alla partecipazione;
collaborazioni con le agenzie competenti per il controllo sia fiscale sia della commercializzazione dei beni di consumo e dei servizi nel territorio locale di pertinenza;
promozione di campagne di educazione ai valori civili, alla pace, alla convivenza pacifica, ai diritti umani e alla risoluzione dei conflitti nelle comunità locali della terra di appartenenza;
sollecitazione del supporto della polizia municipale, statale o nazionale, quando necessario per un efficace disbrigo delle sue funzioni.
trattazione di tutti i casi che sono stati affidati espressamente dalle parti per una loro decisione o dalla legge, a condizione che non venga violato l’ordine pubblico[44].

Le procedure di conciliazione, mediazione ed equità vengono introdotte dalle parti con una domanda che può essere congiunta o individuale; il giudice emette un atto che contiene il dettato della domanda, l’ora e il giorno di celebrazione e che viene notificato alle parti personalmente[45].

In tale atto vi sono anche informazioni chiare e precise sulla portata e il significato delle attività svolte nella mediazione, nella conciliazione, o nel procedimento secondo equità, e sul valore giuridico degli accordi raggiunti e dei meccanismi giudiziali per eseguirne i disposti[46].

In relazione a tutte e tre le procedure, il giudice o la giudice di pace della comunità indica alle parti e alle altre persone che partecipano, il dovere di mantenere un comportamento che consenta la comunicazione, il dialogo, il rispetto e la considerazione durante il corso delle udienze[47].

I funzionari pubblici e privati devono soddisfare ogni richiesta del giudice di pace in ordine agli strumenti che ad esso sono necessari per formarsi un’opinione in merito alla controversia[48].

Il giudice o la giudice di pace della comunità, di propria iniziativa o su richiesta, potrà chiedere la partecipazione dei portavoce degli enti e delle organizzazioni del popolo, che siano legati al tema della disputa o della controversia, al fine di ascoltare le loro opinioni sulla materia in questione[49].

Il giudice o la giudice di pace hanno a disposizione un collegio di periti per le materie tecniche e specializzate, il cui parere però non è vincolante[50].

La procedura di conciliazione o di mediazione non potrà durare per un tempo superiore a 15 giorni di calendario, prorogabili una sola volta a discrezione del giudice in modo da raggiungere un accordo[51].

L’accordo che deriva dalla conciliazione o dalla mediazione conterrà i diritti e le obbligazioni delle parti ed i mezzi e i tempi per l’adempimento. Le parti lo sottoscriveranno, e il giudice o al giudice di pace lo omologherà, se versi su materia per cui non risulti un divieto di transigere. Una volta omologato l’accordo terrà l’autorità della cosa giudicata[52].

Quanto al procedimento secondo equità, se ne parla nel caso di conciliazione o mediazione fallita, così come di parlava di bonario componimento giudiziale obbligatorio in capo al giudice di pace del XVIII secolo.

Trascorso il tempo assegnato alla mediazione o alla conciliazione senza alcun accordo, nonostante la partecipazione di tutte le parti[53], il giudice o la giudice di pace lo accerterà, e sarà dato termine di tre giorni lavorativi alle parti per presentare richieste istruttorie e cinque giorni lavorativi per espletarle. Decorso questo lasso di tempo per l’istruzione il giudice deciderà nel termine di dieci giorni[54].

Anche l’assunzione probatoria ricalca il procedimento di bonario componimento giudiziale tipico dell’Età dei lumi: chi scrive pensa in particolare al processo del Principato di Trento del 1788 e a quello Ligure del 1798.

Le parti potranno avvalersi di tutti quei mezzi di prova che non siano vietati dalla legge e che siano considerati favorevoli per dimostrare le loro affermazioni. Il giudice potrà accogliere o respingere le richieste probatorie, affidandosi al buon senso e alla esperienza[55].

Formulazione questa ed approccio che sono davvero insoliti per il nostro modo di concepire il processo: i Venezuelani ci dicono che il giudice deve essere uomo di buon senso e di esperienza, mentre nel nostro mondo gli si richiede di applicare la legge in modo logico e senza carenze di motivazione.

Alla procedura secondo equità viene posta fine se l’attore non partecipa alla relativa udienza[56], mentre continuerà se non compare il convenuto[57].

La sentenza pronunciata secondo equità dovrà contenere i seguenti elementi: 1) identificazione del giudice o della giudice di pace emittente; 2) identificazione delle parti; 3) una sintesi in termini chiari e precisi della controversia senza il riporto di atti o documenti fondanti; 4) la decisione espressa; 5) la cosa o l’oggetto su cui la decisione si fonda; 6) il termine od il periodo di esecuzione volontaria[58].

Il fatto di assegnare comunque alle parti un tempo per l’esecuzione volontaria si colloca pienamente nel ruolo di paciere paterno che ha questo giudice e ricorda ad esempio figure come quella del conciliatore nostrano che nel 1865 tentava di conciliare anche in sede di esecuzione, nel tentativo di ridurre eventuali smodate pretese dell’esecutante.

Le controversie di contenuto non patrimoniali contenute nella sentenza conforme ad equità possono essere riesaminate dal giudice o dalla giudice di pace su richiesta delle parti interessate, congiuntamente con i giudici supplenti ed associati secondo il caso. La decisione che sarà pronunciata in questo modo sarà obbligatoria per le parti. La revisione potrà sollecitarsi entro lo spazio di tre giorni lavorativi dopo la pubblicazione della sentenza. Contro questa decisione non è ammesso ricorso.

Le controversie di contenuto patrimoniale o che vulnerano diritti e garanzie costituzionali consento l’appello della parte interessata al o alla giudice di pace nel tempo di tre giorni lavorativi. Interposto l’appello, il giudice o la giudice di pace dovrà ammetterlo e rimetterlo entro tre giorni lavorativi al Giudice comunale competente, che deciderà secondo equità[59].

Le sentenze devono esprimere in modo chiaro e preciso il tempo della loro esecuzione e l’autorità deputata alla stessa.

Ferma la sentenza, il giudice o la giudice di pace della comunità, su istanza di parte è tenuto/a ad emettere un atto o una ingiunzione che ordini la sua esecuzione e che individui il tempo per l’adempimento volontario.

Le parti possono di comune accordo sospendere il periodo stabilito per l’esecuzione della sentenza per un tempo determinato, così come porre in essere atti di composizione volontaria in relazione all’attuazione[60].

In questo ordinamento l’uomo e le sue esigenze sono al centro della scena: la sentenza non è un provvedimento quasi divino, immutabile ed ineluttabile.

Ciò è rimarcato ben bene: l’esecuzione della sentenza riservata al giudice comunale non deve comunque alterare la vita familiare e lavorativa di colui che non rispetta gli accordi o la sentenza del giudice e potrà attuarsi anche attraverso attività e lavoro comunitario[61].

La giurisdizione speciale della giustizia di pace comunale si intende esaurita quando qualcuno delle parti che sono coinvolte nel conflitto o nella controversia ha adito gli organi giurisdizionali oppure gli enti od organi amministrativi, o esista un pronunciamento definitivo sopra la questione controversa[62].

Il legislatore venezuelano è stato così illuminato che ha previsto l’idea di concertare il regolamento di attuazione con i giudici di pace[63].

Il mio augurio di questa Santa Pasqua del 2013 è che il prossimo Governo italiano si possa mettere queste tracce!

[1] Come correttamente ed efficacemente precisa il testo legislativo.

[2] E lo stesso vale per gli accordi di mediazione e conciliazione.

[3] La giurisdizione speciale del giudice o della giudice di pace comunale può essere anche derogata: le parti possono cioè rivolgersi al giudice comunale ovvero agli Enti od organi amministrativi.

[4] Artículo 38. En los procedimientos de conciliación o mediación, el juez o jueza de paz comunal podrá trasladarse a los sitios que considere pertinentes para la mejor apreciación de los hechos sometidos a su conocimiento.

[5] Come per la conciliazione del 1942.

[6] Disposizione che è forse antesignana dell’art. 6 della direttiva 52/08 che parrebbe prevedere il consenso delle parti perché il verbale sia dotato di efficacia esecutiva.

[7] Modificata da ultimo il 15 febbraio 2009; http://www.cgr.gob.ve/contenido.php?Cod=048

[8] Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

[9] Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

[10] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

[11] Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. Alla luce di ciò certe prese nostrane di posizione e ministeriali sul decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e sulla forzata imposizione di un modello peraltro mutilo, appaiono degne di un paese che non sa di avere tradizioni come quelle venezuelane e non conoscendole le ripudia.

[12] Sentenza Tribunal Suoremo n° 763/08.

[13] Il quesito riguardava il fatto se gli investitori abbiano o meno diritto a sollevare arbitrato internazionale nei confronti dello Stato Boliviano (la risposta al proposito è stata negativa).

[14] Sentenza Tribunale Supremo n ° 198/08.

[15] Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.

[16] Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos.

[17] Capitolo II Della transazione e conciliazione (articoli 255-262). L’accordo per entrambe è parificato ad una sentenza definitiva.

[18] Libro quarto Dei procedimenti speciali. Parte prima Dei procedimenti speciali contenziosi. Titolo I Dell’arbitrato (articoli 608-629).

[19] Art. 367 n. 6 Decreto No 8.938 30 de abril de 2012.

[20] http://solucionalternadeconflictos.blogspot.it/2008/04/fundamento-legal.html

[21] Ley Orgánica de la Justicia de Paz publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 4.817 extraordinario de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

[22] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos para dirimir las controvercias que surgen en la comunidad, marzo 2011, in http://www.mpprij.gob.ve/

[23] Cfr. per il testo originale che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.

[24] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[25] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos, op. cit.

[26] Artículo 12. El Ejecutivo Nacional incluirá en las leyes de presupuesto anuales, a solicitud del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos económicos necesarios que garanticen el funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República y en la presente Ley, sin menoscabo de los aportes que otras instituciones del Poder Público puedan aportar a la jurisdicción especial de justicia de paz comunal.

[27] Ninguna retribución de carácter económico que pudiera recibir el juez o jueza de paz comunal por el ejercicio de sus funciones tendrá carácter e incidencia salarial.

[28] Artículo 7. La justicia de paz comunal se rige por los principios de protagonismo popular, autonomía, corresponsabilidad entre el Poder Público y el Poder Popular, responsabilidad, conciencia del deber social, igualdad social y de género, defensa de los derechos humanos, honestidad, eficaca, eficiencia, efectividad, rendición de cuentas, control social, transparencia, oralidad, concentración, brevedad, simplicidad, equidad, proporcionalidad, imparcialidad, accesibilidad, celeridad, gratuidad y garantía del derecho a la defensa, la igualdad procesal y el debido proceso.

[29] Artículo 20.

[30] Artículo 13.

[31] Artículo 9. Los jueces juezas de paz comunal no podrán:

1.Recibir dádivas, obsequios o beneficios de alguna de las partes involucradas en un conflicto o

controversia sometido a su conocimiento.

2.Recomendar o sugerir los servicios de abogado en el libre ejercicio.

3.Inobservar la confidencialidad de los asuntos sometidos a su conocimiento cuando así lo soliciten expresamente las partes o lo exija la ley.

[32] Che può coincidere ad esempio con una parrocchia od altra demarcazione territoriale.

[33] Artículo 4. En cada entidad local territorial se elegirá, por iniciativa popular, un juez o jueza de paz comunal, considerando una base poblacional entre cuatro mil y seis mil habitantes, conforme al proceso electoral previsto en la presente Ley.

[34] En las comunas se elegirán tantos jueces o juezas de paz comunal, como resulte de la aplicación de la base poblacional establecida en este artículo, sobre la cantidad de habitantes de cada comuna (art. 4 c. 2).

[35] Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las normas de organización y funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como ámbito del Poder Popular e integrante del sistema de justicia, para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, en la convivencia vecinal y comunitaria, así como resolver los asuntos derivados del ejercicio del derecho a la participación ciudadana, relacionado con las actuaciones de las instancias y organizaciones del Poder Popular. A tal efecto, como un mecanismo abierto y flexible de descentralización a las comunidades y grupos vecinales organizados, se transfiere de los municipios a los ciudadanos y ciudadanas a través de las instancias y organizaciones del Poder Popular, la competencia de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia, a los fines de coadyuvar en la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad.

[36] Artículo 2. La justicia de paz comunal comprende el ámbito-de la justicia de paz, que promueve el arbitraje, la conciliación y la mediación para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, la convivencia vecinal y comunitaria; y el ámbito de las situaciones derivadas directamente del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular, así como las generadas como producto del funcionamiento de éstas.

[37] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op cit.

[38] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op. cit.

[39] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual las partes involucradas plantean sus puntos de vista para lograr la solución del conflicto. En la conciliación el juez o jueza de paz comunal canaliza el diálogo entre las partes.

[40] Es el medio alternativo de resolución de conflictos a través del cual el juez o jueza de paz comunal procura reconciliar y facilitar el diálogo entre las partes en conflicto, a los fines de llegar a una solución mutuamente aceptable. En la mediación el juez o jueza de paz comunal debe ayudar a la identificación de los puntos de controversia y exponer los distintos escenarios para un acuerdo consensuado.

[41] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual el juez o jueza de paz comunal decide la controversia con base a la proporcionalidad y a la condición real de cada una de las partes, que conduce a decidir, de manen justa, constructiva y pertinente, el asunto concreto sometido a su arbitrio, orientándose para ello en el principio constitucional de justicia social y en las leyes relacionadas con la materia.

[42] Artículo 3. La jurisdicción especial de la justicia de paz comunal es la potestad que tiene el juez o jueza de paz comunal de tomar decisiones, a través de medios alternativos para la resolución de conflictos o controversias, en el ámbito territorial de su actuación, la cual comprende la facultad de conocer, investigar, decidir los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos sobre la base de la vía conciliatoria, el dialogo, la mediación, la comprensión y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía, la paz, el buen vivir y la convivencia

comunitaria.

[43] Asimismo, abarca la facultad de conocer y decidir en todo lo relacionado con las actuaciones, abstenciones, negativas o vías de hecho de los consejos comunales, comunas y organizaciones del Poder Popular, así como sobre las situaciones, que en razón del funcionamiento interno de esas instancias, vulneren, afecten o restrinjan el ejercicio del derecho a la participación y al protagonismo popular.

[44] Competencia

Artículo 8. Los jueces y juezas de paz comunal son competentes para conocer:

1.De todos aquellos conflictos o controversias que en su ámbito local territorial se susciten entre personas naturales o jurídicas, y que les hayan sido confiados pasa decidir. Cuando el asunto controvertido sea de naturaleza patrimonial, conocerá de éste si la valoración que le dan las partes no excede de doscientas cincuenta Unidades Tributarias (250 U.T.).

2.De todos aquellos conflictos o controversias derivados de la relación arrendaticia o de la propiedad horizontal, salvo aquellos asignados a tribunales ordinarios y especiales o autoridades administrativas.

3.De los conflictos o controversias entre miembros de la comunidad derivados de la aplicación de ordenanzas relativas a la convivencia, cartas comunales y Reglamentos de convivencia de los consejos comunales.

4.De los casos de violencia de género, funcionará como órgano receptor de denuncia, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia, pudiendo dictar cualquiera de las medidas de protección y seguridad pertinente a favor de la víctima o el núcleo familiar.

5.En los casos de medidas relativas a la convivencia familiar y a la obligación de manutención decretadas por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como coadyuvante en el cumplimiento de las mismas.

6.Aún de oficio, sobre el respeto a los derechos de los adultos y adultas mayores, de las personas con discapacidad, de los niños, niñas y adolescentes y de las personas en situación de vulnerabilidad, tomando las medidas respectivas conforme a la ley y remitiendo las actuaciones al órgano o ente competente.

7.Celebrar matrimonios de conformidad con la ley.

8.Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial de juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud.

9.De la disolución amigable de la comunidad de bienes solicitada por las partes en forma escrita. De todo ello se remitirá copia certificada al Registro Civil respectivo.

10.De la acción emanada de la propiedad, tenencia y protección de animales domésticos y en peligro de extinción, prevista en la ley especial que rige la materia, así como las ordenanzas municipales, en materia de control y protección animal.

11.De los conflictos o controversias que se susciten entre los miembros de las organizaciones socio productivas de las comunidades.

12.De las actuaciones, abstenciones, negativas o las vías de hecho de los consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, relacionadas con la aplicación de mecanismos, procedimientos y normas de funcionamiento y las derivadas del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular

13.Conocer de las denuncias y acciones interpuestas, relacionadas con consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, que se deriven directa o indirectamente del ejercicio del derecho a la participación.

14.Colaborar con los organismos encargados del control y fiscalización de la comercialización y mercadeo de los bienes y servicios de consumo en su ámbito local territorial.

15.Promover campañas educativas en materia de valores ciudadanos, de paz, convivencia ciudadana, derechos humanos y resolución de conflictos en las comunidades de su ámbito local territorial.

16.Solicitar el apoyo de la policía municipal, estadal o nacional, cuando así lo requiera para di efectivo cumplimiento de sus funciones.

17.De todos aquellos casos que les hayan sido confiado expresamente por las partes para so decisión o por la ley, siempre que no vulnere el orden público.

[45] Artículo 31 e 32.

Solicitud

Artículo 31. La competencia del juez o jueza de paz comunal para conocer de un asunto en particular, se iniciará con la solicitud que le formulen, de manera oral o por escrito, de común acuerdo o de forma individual, las partes comprometidas en el conflicto o controversia. En caso de ser oral, el juez o jueza de paz comunal levantará un acta que firmarán la o las partes al momento de la solicitud.

Una vez presentada la solicitud o levantada el acta, el juez o jueza de paz comunal dictará un auto que deberá contener la identificación de las partes, su domicilio, la descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial que deberá celebrarse en el término que para tal efecto señale el juez o jueza de paz comunal.

Notificación única

Artículo 32. Dictado el auto a que se refiere el artículo anterior, el juez o jueza de paz comunal ordenará la notificación personal de los comprometidos en el conflicto o controversia. La notificación deberá contener la identificación del solicitante, descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial.

Si la notificación personal no fuere posible, el juez o jueza de paz comunal fijará en la morada o habitación, oficina, industria o comercio de las personas comprometidas en la controversia, un cartel de notificación.

A partir de que conste en el expediente la notificación practicada, se entenderá que las partes se encuentran a derecho en el proceso, de conformidad con lo previsto en la presente Ley, sin que sean necesarias nuevas notificaciones, salvo que las actuaciones se efectúen fuera de los lapsos estipulados para tal fin.

El juez o jueza de paz comunal, procurará, por todos los medios, la notificación personal de las partes involucradas en el conflicto o controversia.

[46] Artículo 33.

Información

Artículo 33. Las partes deberán ser informadas de manera clara y precisa sobre el alcance y significado de las actividades que se realicen en los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, así como del valor jurídico de los acuerdos que se alcancen y los mecanismos judiciales existentes para exigir su cumplimiento.

[47] Artículo 34.

Comportamiento de las partes

Artículo 34. En los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, el juez o jueza de paz comunal indicará a las partes y demás personas que participen, el deber de mantener una conducta que permita la comunicación, el diálogo, el respeto y la consideración durante las audiencias.

[48] Artículo 35.

Colaboración de servidores públicos y particulares

Artículo 35. Para el cumplimiento de los fines previstos en la presente Ley, los servidores públicos, servidoras públicas, los y las particulares están obligados y obligadas a colaborar con los jueces y juezas de paz comunal y, a tal efecto, deben atender sus convocatorias y requerimientos de cualquier información, documento u otro instrumento necesario para la formación de criterio.

[49] Artículo 36.

Participación popular en los procedimientos de conciliación, mediación y de equidad

Artículo 36. El juez o jueza de paz comunal podrá, de oficio o a petición de parte, convocar para su participación, a los voceros o voceras de las instancias y organizaciones del Poder Popular, cuyo ámbito de actuación se encuentre vinculado con el objeto del conflicto o la controversia, a los fines de oír su opinión sobre el asunto debatido.

[50] Artículo 37.

Artículo 37. Para el asesoramiento en materias técnicas o especializadas, los jueces y juezas de paz comunal contarán con un consejo consultivo, de carácter interdisciplinario, designado por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas o el Parlamento Comunal, según corresponda, a proposición del juez o jueza de paz comunal.

Las opiniones del Consejo Consultivo no tendrán carácter vinculante para el juez o jueza de paz comunal en su decisión.

[51] Artículo 39.

Conciliación y mediación

Artículo 39. El procedimiento de conciliación o mediación no excederá de quince días continuos,

prorrogable por igual período y por una sola vez a criterio del juez o jueza de paz comunal, el cual procurará culminar con un acuerdo.

[52] Artículo 40.

Acuerdo

Artículo 40. El acuerdo correspondiente a la conciliación o mediación contendrá los derechos y obligaciones de las partes y los medios y plazos para ser cumplidos. Las partes lo suscribirán, y el juez o jueza de paz lo homologará, si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. Una vez homologado, el acuerdo tendré autoridad de cosa juzgada.

[53] E dunque si potrebbe parlare anche qui di mediazione o conciliazione con una parte sola?

[54] Artículo 41.

Procedimiento de equidad sin acuerdo conciliatorio

Artículo 41. Agotado el lapso previsto para la conciliación o mediación sin que medie acuerdo, pese a la participación de ambas partes, el juez o jueza de paz comunal así lo aclarará, y comenzará a transcurrir un lapso de tres días hábiles para que las partes promuevan pruebas y cinco días hábiles para evacuarlas. Finalizado el lapso probatorio, el juez o jueza de paz comunal decidirá dentro de los diez días hábiles siguientes.

[55] Artículo 42.

Medios probatorios

Artículo 42. Las partes podrán valerse de todos los medios de pruebas que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley y que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones. El juez o jueza de paz comunal podrá valorar o desechar las pruebas presentadas por los interesados, tomando en consideración la experiencia y el sentido común.

[56] Artículo 43.

Incomparecencia del o la solicitante

Artículo 43. Si él o la solicitante no comparece a la audiencia de equidad, se entenderá desistido el procedimiento.

[57] Artículo 44.

Incomparecencia del o la notificada

Artículo 44. Si el notificado o notificada no comparece a la audiencia de equidad, el procedimiento continuará su curso.

[58] Artículo 45.

Sentencia

Artículo 45. El juez o jueza de paz comunal dictará sentencia en nombre de la República

Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, la cual contendrá:

1.La identificación del juzgado de paz comunal que la pronuncia.

2.La identificación de las partes.

3.Una síntesis clara, precisa y sucinta de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir actas o documentos que consten en el expediente.

4.Decisión expresa, positiva y precisa.

5.La cosa u objeto sobre la cual recae la decisión.

6.El término o lapso para su cumplimiento voluntario.

[59] Artículo 46.

Impugnación de la sentencia

Artículo 46. En aquellas controversias de contenido no patrimonial la sentencia conforme a la equidad será revisable a instancia de parte interesada por el juez o jueza de paz comunal, conjuntamente con los suplentes o conjueces según el caso. La decisión que se dicte de esta manera será obligatoria para las partes. La revisión podrá solicitarse dentro de los tres días hábiles siguientes, después de publicada la sentencia. Contra dicha sentencia no habrá recurso alguno.

En aquellas controversias de contenido patrimonial o que vulneren derechos y garantías constitucionales, la sentencia será apelable por la parte interesada ante el juez o jueza de paz comunal dentro de un lapso no mayor de tres días hábiles. Interpuesta la apelación, el juez o jueza de paz comunal deberá admitirla y remitir el expediente contentivo de sus actuaciones dentro de un lapso que no exceda de tres días hábiles al juez o jueza de municipio competente, quien decidirá conforme a la equidad.

[60] Artículo 47.

Ejecución voluntaria de la sentencia

Artículo 47. Las sentencias deberán especificar en forma clara y precisa el lapso para su ejecución y el órgano competente para ejecutar la sentencia en caso de incumplimiento.

Firme la sentencia, el juez o jueza de paz comunal, a petición del interesado o interesada, dictará un auto o mandamiento ordenando su ejecución, el cual deberá contener el lapso para su cumplimiento voluntario.

Las partes podrán de mutuo acuerdo suspender el lapso establecido para la ejecución de la sentencia por un tiempo determinado, así como realizar actos de composición voluntaria respecto a su cumplimiento.

[61] Artículo 48.

Incumplimiento de acuerdo o de la sentencia

Artículo 48. Vencido el lapso para la ejecución voluntaria del acuerdo de conciliación o mediación entre las partes, o de la sentencia en el procedimiento de equidad, el juez o jueza de paz comunal remitirá di mandamiento de ejecución al juez del municipio ejecutor de medidas competente, de acuerdo a la ubicación de la sede del juzgado de paz comunal, pudiendo además, fijar actividades o labores comunitarias a quienes no cumplieren con de mismo, procurando no alterar la vida familiar y social del infractor o infractora del acuerdo o de la sentencia.

[62] Artículo 49.

Agotamiento de la jurisdicción especial de la de paz comunal

Artículo 49. Se entiende agotada la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, cuando alguno de los comprometidos en el conflicto o controversia haya acudido a los órganos jurisdiccionales ordinarios o entes u órganos administrativos, o exista un pronunciamiento definitivamente firme sobre el asunto controvertido.

[63] Igualmente elaborará un reglamento interno de funcionamiento de la jurisdicción especial de justicia de paz comunal para establecer la normativa que regirá el cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas de paz comunal y de su personal auxiliar, este reglamento debe ser consultado con los jueces de paz comunal.

Proposte del passato per una riforma della giustizia

In attesa di sapere chi sarà il nuovo Ministro della Giustizia della Repubblica Italiana mi pare interessante fare due chiacchiere su quello che è accaduto in passato quando si è cercato di riformare il Codice di rito.

Nella seconda metà del XVIII secolo in particolare si sentì pressante l’esigenza di modificare il codice giudiziario nel Principato Vescovile di Trento.

Il progetto venne affidato a Francesco Vigilio Barbacovi che fu nel Principato Cancelliere e Ministro della Giustizia.

Nel 1785 il Cancelliere pubblicò quindi un “Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili”, che entrò in vigore nel 1788[1].

Tale Codice incontrò l’opposizione della Chiesa e dei collaboratori del predetto Barbacovi che vollero sottoporlo a revisione.

Il progetto originario che comunque entrò in vigore per qualche tempo è tuttavia di grande interesse per gli studiosi di composizione dei conflitti e potrebbe fornire appunto seri spunti di riflessione anche al prossimo Ministro della Giustizia.

Il Barbacovi afferma peraltro di aver copiato il Codice austriaco del 1781[2] in alcune sue parti, quello stesso Codice che verrà esteso al Lombardo Veneto tra il 1803 ed il 1815 e che vedrà la conciliazione obbligatoria come un perno insostituibile.

Già da uno stralcio del Discorso preliminare al Codice ci si può fare l’idea di quanto fosse necessaria all’epoca una riforma dell’ordinamento giudiziario: ”Quanto alla maniera di proporre e difendere i proprj diritti in giudizio, in luogo d’una procedura semplice, e spedita, destinata a far conoscere la verità dei fatti, e ad ottenere prontamente, e col minor dispendio possibile la decisione de’ Giudici, noi abbiamo un Ordine giudiziario, che più giustamente potrebbe chiamarsi disordine, abbiamo metodi, e forme, che aprono un asilo di malvagità, alla menzogna, e ad ogni spezie di d’ingiustizia, con cui si possono tirare in lungo i processi e tener viva per anni, ed anni la guerra anche la più ingiusta al proprio avversario. Noi abbiamo finalmente una procedura, che per l’enormi spese, e danni, che cagiona, assorbisce per lo più il migliore de’ beni litigiosi, e lascia sovente rovinati ambidue i litiganti non meno che il vinto… Da questo abuso, e da tutti gli altri, che accompagnano la presente viziosa maniera di agitare le liti avviene, che i processi crescono quasi sempre ad alta mole, e vieppiù si ingrossano negli ulteriori giudizi di appellazione, ove osservasi costantemente la stessa regola di combattere, e di continuare la guerra, impiegando sempre le usate armi della menzogna e della frode, e della mala fede. Allorché recansi ai Giudici i processi per la sentenza, si spaventano essi al solo aspetto degli enormi volumi, che loro si presentano, né sanno risolversi ad intraprenderne la lettura, e difficilmente, e non senza estrema ripugnanza vi si determinano”.

E lo stesso compilatore del progetto ammette che una riforma giudiziaria non basta: “Esso recherà, non v’ha dubbio, rimedio alla lunghezza delle liti, renderà il loro corso più facile, e breve e meno dispendioso. Ciò sarà sempre un gran bene, se altro non fosse, che quello di far cessare più presto un malore, da cui nasce sempre una folla di inconvenienti perniciosi, egualmente per coloro che vi sono coinvolti, che per lo Stato. Tali sono le spese rovinose, le preoccupazioni, e le inquietudini, che agitano l’anima de’ litiganti, l’odio che ne nasce, che si fomenta, che si perpetua dai cittadini, il trascuramento, che suole avvenire dei proprj affari, dell’agricoltura, delle arti, e mestieri”.

E conclude disincantato, ma con grande intuizione: “Noi proponghiamo inoltre de’ mezzi, che contribuiranno ad estinguere le liti appena nate col mezzo d’un amichevole conciliazione e componimento, ma tutto ciò non potrà impedire che le liti non nascano, o che nascano frequentemente, ed in gran numero…”

Ci limitiamo qui a descrivere la mediazione che il Barbacovi introdusse cinque anni prima della presa della Bastiglia, ed il tentativo di conciliazione giudiziale che era il cuore del processo trentino.

La mediazione era una procedura obbligatoria che scattava in tutti casi di lite tra parenti ad eccezione di quelli riguardanti crediti pecuniari (Capitoli XIV e XV) e qualora le parti “avessero già prima compromessa la causa infruttuosamente”(§ 38),

Il Capitolo II[3] è intitolato appunto “Della mediazione nelle liti tra parenti”.

Il § 28 stabilisce l’abolizione dell’arbitrato obbligatorio nelle liti tra parenti e sancisce però la possibilità di arbitrato volontario.

All’epoca l’arbitrato obbligatorio in queste materie era la prassi in tutta Europa e ciò praticamente a partire dal Codice giustinianeo che richiedeva l’autorizzazione del praetor per instaurare una lite tra parenti davanti alla giustizia civile.

Il § 29 recita: ”Noi vogliamo però, che, allorché trattisi di lite tra persone congiunte di sangue, cioè tra quelle che in virtù degli Statuti di cadauna Giurisdizione erano prima obbligate al compromesso, debbano le parti eleggere due Mediatori, col mezzo dei quali prima di procedere oltre nella lite debbansi tentare le vie di conciliazione, e di componimento, ma senza che questi possano pronunziare alcun laudo, o decisione, dovendo, allorché siano stati infruttuosi i tentativi di dell’accomodamento, proseguirsi direttamente la causa davanti al giudice ordinario”.

223 anni prima della direttiva 52/08 si stabilì dunque il principio per cui il mediatore non potesse assumere alcuna decisione vincolante per le parti, cardine dell’attuale mediazione.

Il mediatore dell’attore veniva indicato, a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, nell’atto di libello (ossia nella nostra citazione) (§ 30) e il reo (il convenuto) doveva del pari nominare il suo mediatore nell’udienza successiva a cui compariva anche l’attore. Il giudice a questo punto avrebbe assegnato “il giorno e l’ora, in cui i Mediatori, e le parti dovranno adunarsi ad oggetto di tentarsi questa opera salutare dell’amichevole accomodamento” (§ 31)

E dunque abbiamo qui un chiaro esempio di mediazione delegata; dal momento che la mediazione non veniva operata dal Giudice, il testo normativo appare di grande modernità.

Ciascuna parte doveva presentare il proprio mediatore od un sostituto nel caso di mancata accettazione, e comparire personalmente davanti ai Mediatori o a mezzo di confidente (§ 32).

“Comparse le parti, i due Mediatori dovranno esaminare l’oggetto delle loro differenze, e procurare di condurle ad un amichevole accomodamento. Terranno una, o più sessioni secondo le circostanze del caso per giungere a questo importante fine: ma passato lo spazio di due mesi dal dì della intimazione fatta al Reo della petizione dell’Attore, quando entro questo tempo non sia composta la causa, o almeno le Parti non abbiano di comune consenso sospeso a più lungo termine l’affare, dovrà il reo nella susseguente udienza presentare in giudizio senz’altre citazioni la sua risposta al libello, altramente si procederà contro di esso nella forma ordinaria al § 49” (§ 33).

E dunque nel 1785 avevano già assai chiaro il concetto di sessione di mediazione ed esisteva la prassi che i mediatori civili attuali conoscono bene di “sforare il termine” di composizione su consenso delle parti.

Assai interessante è il principio per cui la comparsa di risposta dell’epoca veniva depositata solo all’esito del tentativo infruttuoso.

E ancora più interessante il richiamo al § 49 che appunto stabiliva l’accoglimento delle domande dell’attore con decreto del Giudice in assenza della comparsa di risposta del reo o di sua mancata comparizione o di presentazione della comparsa senza la forma prescritta.

Non è peraltro una disciplina rimasta isolata.

In Norvegia il giudice può imporre attualmente al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore^{^[4]}: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale. Chi non voglia partecipare all’udienza nel caso in cui il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)^{^[5]}.

“Nelle conferenze, o sessioni, che terrannosi davanti ai Mediatori, le parti esporranno le loro ragioni a viva voce, e presenteranno ad essi le proprie carte, e documenti, ma senza che possa formarvisi alcun atto, né alcun processo, che sarà sempre nullo, e di niun valore, quando el Parti non avessero stipulato volontariamente un compromesso, in qual caso si osserverà ciò che è disposto nel precedente Capo. Non potrà neppure intervenirvi alcun Notajo, se non affine di porre in iscrittura la transazione già accettata, quando così piaccia alle parti” (§ 34).

La segretezza delle sessioni di mediazione e l’inutilizzabilità dei contenuti era già dunque un dogma nell’Età dei Lumi. E ci si era già posti il problema di far intervenire il notaio in mediazione al momento e per l’oggetto opportuno.

“Potranno le parti anche convenire un solo Mediatore. Il Mediatore a cui sarà riuscito di far aggradire alle parti un amichevole componimento, che sia stato validamente accettato, allor quando sia jurisperito di professione, avrà lo stesso onorario, che sarebbe dovuto al Giudice ordinario per la sentenza. E quando due saranno stati i Mediatori jurisperiti, Noi vogliamo che cadauno di essi abbia separatamente l’intiero onorario suddetto”(§ 35).

Rivoluzionaria anche per i nostri tempi è la parificazione dell’onorario del mediatore a quello del giudice: ciò denota grande rispetto per la professionalità, seppure qui squisitamente giuridica; ma l’identità di emolumenti si ritrova ad esempio oggi tra mediatore ed arbitro nel processo statunitense.

Dalla norma si può ricavare che già in allora mediatore potesse essere anche un non giurista: non è dato di sapere però quanto venisse pagato.

“Ancorché gli ufficj de’ Mediatori siano stati infruttuosi, dovranno tuttavia ambe le Parti comparire innanzi al Giudice nel Giorno, che verrà da esso assegnato per lo stesso oggetto d’un amichevole componimento, e del processo verbale secondo ciò ch’è prescritto al § 65 e seguenti” (§ 36).

Insomma sino a che il fuoco era caldo bisognava battere il tasto della pace con un tentativo di conciliazione del giudice che era assai particolare e merita di un ampio cenno perché era davvero il cuore del processo trentino.

Veniva convocato entro 5 giorni dalla comparizione della parti successiva alla mancata mediazione (§ 65): le parti dovevano presentarsi personalmente[6] senza l’assistenza dell’avvocato e chi mancava perdeva la causa; in assenza di entrambe le parti scattava la condanna alla pena di cinquanta fiorini (§ 66).

Se una parte veniva dispensata dalla presenza personale poteva affidare la rappresentanza ad un avvocato, ma in tal caso l’altra parte poteva essere assistita da avvocato (§ 68); i nobili avevano la facoltà di non comparire personalmente, ma dovevano comunque essere rappresentati da avvocato e provare ai fini della dispensa di comparizione la loro condizione (§ 69) ; se i rappresentanti non si presentavano scattava per loro la multa di 50 fiorini (§ 68).

Se il giorno della comparizione per il tentativo non compariva l’attore od un suo rappresentante, il giudice assolveva pienamente il convenuto; se invece restava contumace il reo o se si presentava il suo procuratore senza che il reo avesse ottenuto dispensa dal comparire, il giudice “lo condannerà intieramente secondo la petizione dell’attore” (§ 71).

Il decreto di condanna veniva notificato al contumace unitamente alle spese intervenute comprese quelle che l’altra parte aveva dovuto sopportare per un viaggio inutile; se entro 5 giorni il contumace si presentava a pagare e saldava, poteva chiedere una nuova udienza per celebrare il tentativo di conciliazione e dunque il decreto di condanna decadeva; in difetto esso acquistava cosa giudicata (§ 72).

Quei passaggi che il nostro Codice di rito attuale affida ad atti scritti erano invece orali davanti al Giudice trentino che il giorno fissato per il tentativo leggeva alle parti la petizione e la comparsa di risposta, chiedeva prima e sul complesso dell’affare all’attore di replicare alla risposta del reo e al reo di controbattere alla replica dell’attore e poi nello specifico interrogava le parti sui fatti per capire con certezza quali fossero condivisi. Di tutto ciò il Giudice dettava processo verbale al cancelliere (§ 74).

Ogni parte era obbligata a rispondere e tutto ciò che non era specificamente negato o contraddetto veniva considerato per vero e provato; ad ogni domanda il giudice avvertiva le parti di questo effetto e del fatto che se avessero scientemente detto cosa falsa o negata cosa vera sarebbero stati condannati come litiganti temerari al pagamento delle spese, dei danni cagionati alla controparte e della sesta parte della cosa litigiosa (§§ 74 e 381).

Se la temerarietà investiva il diritto civile la condanna veniva comminata al solo avvocato sempre che il cliente fosse stato all’oscuro del lume del legale (§ 382).

La cosa interessante era che se la controversia era di fatto scattava la condanna e dunque sussisteva la temerarietà, sia nel caso in cui la verità dei fatti fosse contrariamente provata, sia quando non si fosse riusciti a dar prova delle proprie affermazioni. La controversia in diritto comportava condanna per temerarietà quando la legge che contrastava le affermazioni della parte fosse chiara ovvero quando le affermazioni andassero contro “i dettami evidenti della naturale giustizia”(§ 382)

Nel caso in cui fosse il cliente a comportarsi da litigante temerario in una controversia di mero fatto, l’avvocato che ne fosse consapevole doveva dismettere il mandato perché diversamente correva il rischio di essere condannato soltanto lui (§ 384).

Chi ribadiva il comportamento temerario in altra udienza veniva condannato parimenti alla stessa pena, ed anche in appello (§ 385): per cui si potevano collezionare tre o più sanzioni.

Il Giudice di primo grado o quello d’appello con la sentenza definitiva dichiaravano la temerarietà, condannavano al pagamento di quanto sopra detto e stabilivano che i litiganti temerari ed i loro avvocati fossero sottoposti a giudizio penale (§ 386); il che avveniva entro 12 giorni: l’avvocato riconosciuto colpevole del reato di litigante temerario perdeva il diritto all’onorario e doveva risarcire anche le spese che il cliente avesse sostenuto (§387) e ciò anche se nel successivo corso del processo fosse riuscito ad indurre il suo cliente all’accomodamento amichevole od al recesso.

Non c’è dubbio che una disciplina così rigida abbia comportato all’epoca dure contestazioni: ma non si può dire che questa legge non avesse le potenzialità di ridurre il contenzioso.

Il giudice in sede di comparizione del tentativo era tenuto a leggere ed esaminare “le carte, e i documenti, che le Parti avessero portati seco al tribunale tendenti a dar lume all’affare, esigendo su di essi dalla Parte contraria la risposta, e traendone tutto ciò che possa servire a porre in chiaro gli oggetti in questione”; i documenti venivano allegati agli atti solo in questa occasione e su ordine del giudice (§ 76), il che forse rendeva l’attività procuratoria un po’ defatigante.

“Quando il Giudice si sarà reso in tal guisa bastatamente istruito di tutto lo stato della controversia, ed avrà rinvenuto il vero punto del litigio, dal quale dipenderà principalmente la decisione, egli dovrà proporre alle parti le condizioni di un equo, e conveniente accomodamento, esponendo loro le conseguenze, che aver potrebbe la causa, e procurando di conciliarle, e comporle amichevolmente. Il tenore dell’accomodamento proposto dal Giudice non potrà mai servir di pretesto, onde allegarlo sospetto” (§ 77).

Si dà qui per presupposto che il punto vero del litigio sia diverso da quello esposto dalle parti: concetto questo che sarà presente nei mediatori due secoli dopo; si aggiunge che la proposta deve essere fatta in un momento in cu il giudice possieda già tutti gli strumenti per giudicare, e dunque il legislatore trentino non condivide il primato della sentenza o che la conciliazione non possa ritardare la sentenza; a distanza di molti anni questo tipo di impostazione la ritroviamo nel 696 C.p.c. nostrano per cui il perito provvede – secondo la dottrina maggioritaria – al tentativo di conciliazione una volta che ha già confezionato la sua perizia.

Si parla poi di “equo e conveniente accomodamento” e dunque si apre ad una nozione di proposta che può contemperare anche le esigenze delle persone e non si risolve in una mera transazione: principio questo di assoluta modernità.

Così come è assolutamente moderno il fatto che non si possa far uso della proposta del giudice.

“Sia che il componimento riesca, o non riesca, tutto quello, che sarà stato detto, o dedotto dalle Parti in tal giorno, dovrà sempre dettarsi agli atti nella forma ordinata di sopra insieme con le proposizioni di accomodamento, che il Giudice avrà fatte, e colle dichiarazioni, che cadauna delle Parti avrà dato intorno ad esso. Questo processo verbale dovrà essere sottoscritto dal Giudice, dall’Attuario della causa[7], e delle parti litiganti di mano propria, premessa la lettura che ne sarà loro fatta, ed in caso di loro assenza dai rispettivi avvocati. La parte che non saprà scrivere, dovrà porvi una croce, e l’atto verrà sottoscritto da un altro in sua vece, ed a sua preferenza. Il detto processo verbale che dovrà essere unito agli atti di causa, verrà riguardato in tutto come un vero atto giudiziale, e sarà sempre lecito alle Parti di levarne copia”(§ 78).

Il meccanismo della verbalizzazione della proposta con i deliberati delle parti, con qualche variante, arriverà sino alla nostra riforma societaria.

Se l’accomodamento non era stato raggiunto sul fatto, il Giudice invitava a riconsiderare al proposta per l’udienza successiva ed in caso di rifiuto, a continuare la causa (§ 79); in caso fossero intervenute le dispense a non comparire e dunque fossero presenti all’udienza di conciliazione i soli procuratori “il giudice assegnerà del pari a cadauno avvocato il termine fino alla seconda susseguente udienza affine di riportare sull’accettazione, o rifiuto dell’accomodamento la deliberazione del proprio Cliente”; se vi era rifiuto o l’accettazione non veniva riportata in forma autentica, la causa veniva proseguita (§ 80).

Non è chi non veda qui una disciplina simile a quella che la proposta possiede per il decreto legislativo 28/10.

All’epoca il giudice veniva pagato dalle parti: si prevede dunque che se l’accomodamento amichevole venga accettato dalle parti il giudice abbia il diritto di conseguire l’intero onorario come se fosse stata pronunciata sentenza. “Intiero lo conseguiranno del pari gli Avvocati, allorché il componimento sia stato accettato col loro intervento, e consiglio”.

In caso di fallimento del tentativo al Giudice veniva pagata solo la sessione di pace e agli avvocati che fossero intervenuti al processo verbale solo le spese per il pranzo e per la vettura, se ed in quanto il luogo di loro residenza fosse stato diverso da quello della sede del Giudice (§ 81).

Norme queste che se fossero applicate al nostro processo determinerebbero quasi certamente la chiusura di tutte le pendenze.

Una norma decisamente premiale riguardava poi gli avvocati conciliativi: ”L’Avvocato ogni volta che la lite sarà stata composta prima della sentenza come sopra con la sua mediazione, ovvero col suo intervento, ed assistenza, conseguirà pure l’intiero onorario come se fosse vincitore con sentenza del Giudice. Se il componimento sarà seguito colla mediazione, ovvero coll’intervento, ed assistenza d’ambidue gli Avvocati, conseguiranno del pari lo stesso onorario, come se fossero ambidue vincitori. Tutto ciò avrà luogo in qualunque stato della causa sia seguito il componimento, e quand’anche la causa non fosse ancora incominciata in giudizio” (§ 549).

Ancora da menzionare appare quanto previsto dal § 37 in merito alla mancata comparizione delle parti: se una parte non compariva all’udienza successiva al fallimento della conciliazione, non nominava il mediatore per la sessione di mediazione, non si presentava alla prima sessione di mediazione, veniva multata per la somma di 30 fiorini e doveva corrispondere le spese ed i danni cagionati all’altra parte ed il giudice procedeva contro di lei ex officio; nel caso di assenza alla sessione di mediazione o di mancata nomina del mediatore non comunicata alla controparte, venivano addossate anche “le spese e i viaggj cagionati da tale mancanza” (§ 37).

In conclusione si può dire che quella sopra descritta era in primo luogo un disciplina che moralizzava i legali ed i clienti; in secondo luogo con la mediazione obbligatoria, il susseguente tentativo di conciliazione obbligatorio e l’invito del Giudice comunque a ripensare sulla proposta di “equo e conveniente componimento” ed infine il premio assicurato all’avvocato conciliativo, relegava davvero la sentenza del giudice in un cantuccio.

[1] F.V. BARBACOVI, Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili, Volume I, Giambattista Monauni, Trento, 1785.

[2] Dovuto a Giuseppe II. Il Civil Gerichtsordnung (CGO) rimarrà in vigore sino ai primi del 900.

[3] Il capitolo I è invece destinato all’arbitrato e contiene norme di sconcertante modernità.

[4] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[5] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[6] La impossibilità di presenziare per infermità, vecchiaia e lontananza di 20 miglia doveva essere provata prima dell’udienza deputata al tentativo, e la dispensa veniva data soltanto previa audizione della controparte (§ 67).

[7] Si tratta del cancelliere che poteva essere anche un notaio.

La Conciliazione e l’UNCITRAL

Alla normativa UNCITRAL che descriverò nei dettagli hanno attinto per un elemento o per un altro la maggior parte delle legislazioni che si sono occupate prima di conciliazione e dopo di mediazione civile e commerciale.

Tra le più conosciute possiamo citare da ultimo la legislazione in materia del Regno Unito e quella della Spagna; peraltro il passo lo aveva compiuto l’Europa già a partire dalle raccomandazioni del 1998 e del 2001 per arrivare alle proposte di regolamento e di direttiva che in oggi proseguono il loro iter a livello europeo.

Anche la conciliazione camerale ed il decreto 4 marzo 2010 n. 28 dopo non hanno potuto fare a meno di confrontarsi con la normativa UNCITRAL.

La ratio della normativa UNCITRAL era quella di fornire le migliori prassi mondiali in modo che gli operatori di conciliazione commerciale potessero fruirne liberamente.

Questa nota costituisce semplicemente richiamo al nuovo Governo affinché non irrigidisca un sistema che è fin troppo ingessato, è semplicemente un invito a ritornare alle fonti delle conciliazione e ad eliminare quegli oneri nati in un regime di condizione procedibilità, oneri spesso dettati solo da un’esigenza di controllo non connaturata all’istituto, oneri che non possono di certo più attagliarsi nel nostro paese ad una procedura su base volontaria ed anzi con essa stridono pesantemente.

A partire dagli anni ‘80 il fenomeno della conciliazione assunse dimensioni tali che intervenne appunto l’UNCITRAL^{^[1]} ossia l’organo dell’ONU che sovraintende al commercio internazionale.

Con le Conciliation Rules^{^[2]} vennero dettati principi che sono condivisi anche oggi dalle nazioni e che ritornano anche nelle discipline sulla mediazione: la volontarietà, l’informalità, la riservatezza, la rapidità, il costo limitato del procedimento, l’intenzione delle parti di giungere ad una soluzione non giudiziale della controversia, l’efficacia contrattuale dell’accordo.

La norma di apertura precisa che le Rules possono essere derogate dalle parti e che comunque nel caso di conflitto tra le Rules e una legge inderogabile delle parti prevale la disposizione di legge^{^[3]}.

Ci si potrebbe chiedere se il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 possa considerarsi come inderogabile. E parimenti se siano inderogabili il d.m. 180/10 o il d.m. 145/11, le circolari connesse e le richieste dei modelli di domanda ministeriali.

Ma se la risposta fosse positiva, cosa che non credo personalmente possa essere, a chi gioverebbe?

Non verrebbe piuttosto leso gravemente il principio di autonomia privata, caposaldo millenario del nostro diritto?

In oggi si registrano venti assai minacciosi al proposito.

Gli organismi di mediazione chiudono e nei corridori dello smobilitato Ministero della Giustizia non si provvede nemmeno alla cancellazione, ma si vocifera in compenso che non si possa che continuare a condurre una mediazione volontaria amministrata, in tutto e per tutto rispettante il dettato del decapitato decreto legislativo 28/10 .

Tale impostazione potrebbe causare un grave danno agli utenti che presto non troveranno organismi di mediazione, o meglio troveranno solo quelli pubblici che tra le altre cose facevano anche mediazione.

Nella norma della recente riforma del Condominio si fa poi riferimento ad organismi che operano nella circoscrizione di tribunale[4]: che cosa accadrà se nella circoscrizione non ci sarà la possibilità di conciliare?

Rispondere semplicemente che le parti potranno andare in giudizio perché la mediazione non è più condizione di procedibilità è il massimo favore che si può fare ai detrattori dell’istituto, perché implica il disconoscimento della mediazione come strumento peculiare di composizione dei conflitti.

In accordo con il fantasma intransigente che aleggia al Ministero della Giustizia c’è chi sostiene che non si possa rinunciare agli incentivi fiscali e al titolo esecutivo e che quindi le cose debbano restare come sono; in pratica gli incentivi del decreto 28/10 che portano a mediare sarebbero già talmente scarsi che praticare una conciliazione ancor meno allettante potrebbe considerarsi insensato.

Nella mia esperienza di mediatore, a dire il vero, non ho mai incontrato parti o consulenti che avessero un particolare interesse per il credito di imposta o per il valore dell’accordo.

Le esigenze di chi va in mediazione riguardano per lo più una conclusione onorevole della controversia: diversamente si potrebbe davvero pensare che la gente vada a comprare al supermercato perché regalano i bollini!

La cultura della mediazione è ben altra cosa.

In chiave storica peraltro il valore giuridico dell’accordo non era certo la prima preoccupazione dei sudditi della penisola, perché ad esempio nell’Ottocento si facevano per lo più conciliazioni verbali: la miseria era tanta e a nessuno, proprio a nessuno, veniva in mente di non rispettare le pattuizioni intercorse.

Certo anche all’epoca l’Apparato reagì contro l’autonomia contrattuale, così come avviene oggi: ma contro la miseria c’era poco da fare; il Giudice conciliatore capì che doveva piegare l’istituto all’esigenza della gente e così fece.

E non fu il primo a dimostrare grande elasticità e lungimiranza: cinquant’anni prima[5] Ferdinando I Borbone re di Napoli emanò a Portici uno splendido regolamento pe’ conciliatori^{^[6]} che a distanza di un anno sarebbe stato ripreso in larga parte dal Codice di procedura civile del 26 marzo 1819, l’antenato della Conciliazione dell’Italia Unita, il progenitore del Giudice di pace attuale.

Ebbene il titolo III (Compromessi) conteneva due norme che impressionano per la libertà che veniva giustamente concessa al conciliatore.

“Prima di tentarsi la conciliazione, o poiché ne saranno stati vani i tentativi, potrà il conciliatore esser nominato arbitro dalle parti” (art. 43).

E dunque ben prima delle leggi arbitrali della seconda metà del ‘900 che connotano il panorama europeo, era il territorio italiano ad avere il Med arb; ma come la Cina del 2012 aveva pure l’Arb med.

“La nomina sarà interposta con atto pubblico o privato. Dovranno le parti spiegare quali sieno gli oggetti controversi; se l’arbitro possa nel profferire la sentenza deviar dalle regole del diritto, come amichevole compositore; e se intendano rinunziare all’appello, o al ricorso civile” (art. 44).

E dunque anche l’arbitrato era molto elastico perché poteva anche seguire una conciliazione parziale e le parti potevano pattuire di non rinunziare alla giurisdizione.

Tanto buon senso non si ritrova oggi se non in quegli interpreti per i quali il mancato riferimento alla conciliazione nell’art. 2 del decreto legislativo 28/10 , assumeva un solo significato: la conciliazione rientrava nel concetto di autonomia privata ai sensi dell’art. 1322[7] del Codice civile ed era dunque inutile nominarla.

Tale interpretazione tuttavia sembra venir sconfessata per farci ripiombare ai tempi di Caligola.

Detto ciò torniamo alla disciplina Uncitral.

L’art. 2 delle Rules prevede che una parte inizi la conciliazione inviando un invito scritto a conciliare all’altra, brevemente identificando l’oggetto della disputa.

Il procedimento di conciliazione inizia quando l’altra parte accetta l’invito a conciliare.

Se l’accettazione è orale è preferibile che venga ripetuta per iscritto.

Se l’altra parte rifiuta l’invito non ci sarà procedimento di conciliazione.

Se la parte attivante non ha ricevuto una risposta entro trenta giorni dalla data in cui ha spedito l’invito, o nel termine analogo previsto dall’invito, ella può scegliere di considerare tale comportamento come un rifiuto dell’invito a conciliare. Se opta per tale scelta ne informa in conseguenza l’altra parte^{^[8]}.

Altra regola è quella in relazione al numero dei conciliatori e su come vada svolta la loro opera quando sono più di uno: il conciliatore sarà unico a meno che le parti concordino sul fatto che vi siano due o tre conciliatori. Se vi sono più di un conciliatore, come regola generale, dovrebbero agire congiuntamente^{^[9]}.

La disciplina poi si sofferma sulla nomina del conciliatore.

Se il conciliatore è uno le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul suo nome; se il procedimento prevede due conciliatori, ciascuna parte nomina un conciliatore; se i conciliatori sono tre, ciascuna parte nomina un conciliatore. Le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul nome del terzo conciliatore.

In relazione alla nomina del conciliatore le parti possono farsi assistere da un istituto appropriato o da una persona. In particolare, una parte può chiedere a tale ente o persona di raccomandare i nomi di persone idonee a svolgere l’ufficio di conciliatore; oppure possono convenire che la nomina di uno o più conciliatori sia fatta direttamente da tali enti o persone.

Nel raccomandare o nominare le persone che svolgono il ruolo di conciliatore, l’ente o la persona deve porsi il problema di garantire la nomina di un conciliatore indipendente e imparziale^{^[10]}.

Il conciliatore, al momento suo incarico, richiede a ciascuna parte di sottoporgli una breve dichiarazione scritta che descriva la natura generale della controversia e dei punti in questione. Ciascuna parte invia una copia della sua dichiarazione per l’altra parte. Il conciliatore può chiedere a ciascuna delle parti di sottoporgli un’ulteriore comunicazione scritta della sua posizione e fatti e motivi a sostegno dello stesso, integrata con i documenti e altre prove che la parte ritiene appropriati. La parte invia una copia della sua dichiarazione per l’altra parte.

In qualsiasi fase della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere ad una parte di sottoporgli ulteriori informazioni che ritenga opportune^{^[11]}.

Le parti possono essere assistite o rappresentate da persona di loro scelta. I nomi e gli indirizzi di tale persone sono comunicate per iscritto alle altre parti e al conciliatore; la comunicazione deve indicare se la nomina è fatta per ragioni di rappresentanza o di assistenza^{^[12]}.

Tali indicazioni si pongono in assoluta continuità anche con quella che è la nostra tradizione giuridica.

Le Rules prendono posizione sul ruolo del conciliatore, su come si deve comportare il conciliazione^{^[13]}.

Il conciliatore assiste le parti in modo indipendente e imparziale, nel loro tentativo di raggiungere una composizione amichevole della loro controversia.

Il conciliatore sarà guidato dai principi di obiettività, equità e giustizia, e prenderà in considerazione, tra le altre cose, i diritti e gli obblighi delle parti, gli usi commerciali in questione e le circostanze che reggono la disputa, comprese la precedente attività d’affari tra le parti.

Il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo in conto le circostanze del caso, i desideri che le parti possono esprimere, anche qualsiasi richiesta di un parte a che il conciliatore ne ascolti le dichiarazioni orali, e la necessità di una soluzione rapida della controversia.

Il conciliatore può, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, fare proposte per una soluzione della controversia. Tali proposte non devono essere necessariamente per iscritto e non devono essere accompagnate da una relazione sulle motivazioni.

Al fine di facilitare lo svolgimento della procedura di conciliazione, le parti, il conciliatore con il consenso delle parti, può disporre per l’assistenza amministrativa da parte di un’istituzione o di una persona adatta^{^[14]}.

Il conciliatore può invitare le parti a incontrarsi con lui o può comunicare con loro verbalmente o per iscritto.

Egli può incontrare o comunicare con le parti congiuntamente o con ciascuna di loro separatamente.

A meno che le parti abbiano concordato il luogo dove gli incontri con il conciliatore si terranno, tale luogo sarà determinato dal conciliatore, previa consultazione con le parti, tenendo conto delle circostanze della procedura di conciliazione^{^[15]}.

Quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune. Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte^{^[16]}.

Anche le parti hanno degli obblighi nei confronti del conciliatore: le parti coopereranno in buona fede con il conciliatore e, in particolare, cercheranno di dar seguito alle richieste del conciliatore di presentare materiale scritto, di fornire prove e di partecipare alle riunioni^{^[17]}.

Ciascuna parte può, di sua iniziativa o su invito del conciliatore, presentare al conciliatore suggerimenti per la soluzione della controversia^{^[18]}.

Quando al conciliatore appare che esistano elementi per un accordo che sarebbe accettabile per le parti, egli formula i termini di una possibile definizione e li sottopone ai parti per le loro osservazioni.^{^[19]}

Dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il conciliatore può riformulare i termini di una soluzione possibile alla luce di tali osservazioni.

Se le parti raggiungono una intesa sulla risoluzione della controversia, redigono e firmano un accordo scritto di composizione. Se richiesto dalle parti, il conciliatore redige, o aiuta le parti in redazione, l’accordo di composizione.

Le parti con la sottoscrizione dell’accordo di composizione pongono fine alla controversia e sono vincolati dall’accordo^{^[20]}.

Il conciliatore e le parti devono tenere confidenziali tutte le questioni relative alla conciliazione. La confidenzialità si estende anche all’accordo di composizione, a meno che la rivelazione non sia necessaria per l’attuazione o l’esecuzione dell’accordo^{^[21]}.

Secondo le rules i procedimenti di conciliazione sono terminati: a) con la firma dell’accordo di composizione tra le parti, alla data dell’intesa oppure b) con una dichiarazione scritta del conciliatore, previa consultazione con le parti, nel senso che ulteriori sforzi di conciliazione non sono più giustificati, alla data della dichiarazione, oppure c) in una dichiarazione scritta delle parti indirizzata al conciliatore nel senso che i procedimenti di conciliazione sono terminati, alla data della dichiarazione, oppure d) in una dichiarazione scritta di una delle parti all’altra parte e al conciliatore, se nominato, nel senso che il procedimento di conciliazione è terminato, alla data della dichiarazione^{^[22]}.

Si noti che in ogni caso viene sempre richiesta una dichiarazione scritta: non basta dunque una comunicazione verbale.

Le parti si impegnano a non avviare, nel corso del procedimento di conciliazione, qualsiasi procedura arbitrale o giudiziaria in relazione alla controversia che è oggetto della procedura di conciliazione, salvo il caso in cui una parte avvii un procedimento arbitrale o giudiziario, perché, a suo parere, tali procedimenti sono necessari per preservare i suoi diritti^{^[23]}.

All’atto della conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore ne stabilisce i costi e ne dà comunicazione scritta alle parti. Il termine “spese” include solo:

(A) Il compenso del conciliatore che sarà di importo ragionevole;

(B) Le spese di viaggio e altri del conciliatore;

(D) Il costo di ogni consulenza di esperti richiesto dal conciliatore con il consenso delle parti;

(E) Il costo di qualsiasi tipo di assistenza fornita ai sensi degli articoli 4, paragrafo (2) (b), e 8 delle conciliation rules.

I costi, come sopra definiti, sono a carico delle parti in parti uguali a meno che l’accordo di composizione preveda una diversa ripartizione. Tutte le altre spese sostenute da un parte sono a suo carico^{^[24]}.

Il conciliatore, al momento della sua nomina, può chiedere a ciascuna parte di depositare un importo uguale come anticipo per le spese che ci si aspetta saranno sostenute.

Nel corso della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere depositi supplementari per un importo pari a ciascuna delle parti.

Se i depositi non sono effettuati per intero da entrambe le parti entro trenta giorni, il conciliatore può sospendere il procedimento o può inviare alle parti una dichiarazione scritta di conclusione della procedura, con vigore alla data di detta dichiarazione.

In caso di conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore rende alle parti un resoconto dei depositi ricevuti e restituisce qualsiasi somma che residua dalle spese occorse per le parti^{^[25]}.

Le parti e il conciliatore si impegnano affinché il conciliatore non agisca come un arbitro o come rappresentante legale o come consulente di una parte in un procedimento arbitrale o giudiziario in relazione ad una controversia che sia oggetto della procedura di conciliazione. Le parti si impegnano inoltre a non presentare il conciliatore come testimone in un procedimento del genere^{^[26]}.

Le parti si impegnano a non fare affidamento su o a non introdurre come prove nei procedimenti giudiziari o arbitrali, anche se il procedimento relativo alla controversia non è correlato con quello che è oggetto della procedura di conciliazione;

(a) opinioni espresse o suggerimenti fatti dalle altre parti con riferimento ad una possibile composizione della controversia;

(b) ammissioni fatte dalle altre parti nel corso della procedura di conciliazione;

(d) il fatto che l’altra parte abbia indicato la sua disponibilità ad accettare una proposta di composizione presentata dal conciliatore^{^[27]}.

Nel 2002 con la Model law on International Commercial l’UNCITRAL mutua dall’Uniform Mediation Act[28] una definizione della procedura di conciliazione^{^[29]} per gli stati che vogliano recepirla ed alcuni princìpi^{^[30]} che hanno trovato vasta eco anche in Europa: a) il nomen iuris della procedura è irrilevante; b) il conciliatore in questa procedura non può imporre una soluzione alle parti; c) la convocazione in conciliazione deve essere accettata entro un determinato termine, diversamente si intende rifiutata^{^[31]}; d) possono essere nominati anche più conciliatori se le parti lo ritengano^{^[32]}; e) il conciliatore può tenere sedute congiunte e separate^{^[33]}; il conciliatore può comunicare ad una parte le informazioni ricevute dall’altra, a meno che quest’ultima non le abbia considerate confidenziali^{^[34]}.

Vediamo la nuova normativa UNCITRAL in dettaglio: ometto quelle parti che sono già in sostanza un portato delle Conciliation rules del 1983 già descritte.

Intanto le regole riguardano la conciliazione commerciale internazionale, anche se le parti sono padronissime di considerare internazionale la loro controversia al di là della definizione normativa o comunque di accettare di applicare le regole UNCITRAL^{^[35]}.

Per conciliatore si intende un unico soggetto o più soggetti a secondo della necessità.

Per questa legge con “conciliazione” si indica un processo, sebbene nominato con i termini con conciliazione, mediazione o simili dizioni, in cui le parti richiedono ad una terza persona o a terze persone (il “conciliatore”) di aiutarle nel loro tentativo di raggiungere un accordo amichevole della loro disputa che può derivare da un contratto o dalla legge.

Il conciliatore non ha l’autorità di imporre alle parti una soluzione della disputa.

La legge non si applica ai casi in cui un giudice od un arbitro nel corso di un processo o di un arbitrato tentano di facilitare un accordo^{^[36]}.

Una persona che sia avvicinata per svolgere il ruolo di conciliatore deve indicare tutte le circostanze suscettibili di dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua imparzialità o indipendenza.

Un conciliatore, dal momento della sua nomina e per tutta la procedura di conciliazione, senza indugio deve divulgare tali circostanze a meno che non siano già conosciute dalle parti^{^[37]}.

Le parti sono libere di concordare, con riferimento ad un insieme di regole o altro, sul modo in cui la conciliazione deve essere effettuata^{^[38]}: norma fondamentale questa che è stata adottata in molti paesi anche per tutte le negoziazioni domestiche.

In mancanza di accordo sul modo in cui la conciliazione deve essere condotta, il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo conto delle circostanze del caso, di qualsiasi desiderio che le parti possano esprimere e della necessità per una soluzione rapida della controversia^{^[39]}: nelle Conciliation rules del 1983 il potere del conciliatore di dettare le regole della procedura è illimitato, mentre qui è solo sussidiario.

In ogni caso, nella conduzione del procedimento, il conciliatore cercherà di mantenere un equo trattamento delle parti e, così facendo, terrà conto delle circostanze del caso^{^[40]}: le norme sembrano suggerirci che il conciliatore debba tener conto del fatto che vi sia una sperequazione di potere tra le parti e che debba dunque farsi parte attiva per l’eliminazione degli squilibri.

Il conciliatore può fare, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, proposte per una soluzione della controversia^{^[41]}: non si specifica più dunque che possano essere anche non fatte per iscritto.

Il conciliatore può incontrare le parti congiuntamente e separatamente^{^[42]}.

Quando il conciliatore riceve da una parte informazioni rispetto alla disputa, può rivelarne la sostanza all’altra parte. Tuttavia, quando una parte dà un’informazione al conciliatore, soggetta alla specifica condizione che essa rimanga confidenziale, quella informazione non può essere rivelata all’altra parte^{^[43]}.

Molto dettagliata è la disciplina sul rapporto tra conciliazione ed altri strumenti di composizione.

Una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza che riguardi:

(A) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

(B) le opinioni espresse o suggerimenti durante al procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

(D) le proposte formulate dal conciliatore;

(E) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

(F) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione^{^[44]}.

Una disciplina assai simile si ritrova ancora oggi ad esempio nei più recenti documenti del Regno Unito di attuazione della direttiva 52/08.

Corretto è anche il principio per cui, al di là dei casi indicati sopra, la prova che è altrimenti ammissibile nei procedimenti arbitrali o giudiziari o simili non diventa inammissibile in conseguenza di essere stato utilizzato in una conciliazione^{^[45]}.

Salvo diverso accordo tra le parti, il conciliatore non agirà da arbitro in relazione ad una controversia che è stata o è oggetto della procedura di conciliazione o per un altro contenzioso che sia sorto dallo stesso contratto o rapporto giuridico o di qualsiasi contratto o rapporto giuridico connesso^{^[46]}.

Se le parti hanno convenuto di conciliare e hanno espressamente stabilito di non iniziare durante uno specifico periodo di tempo o sino che non si è verificato uno specifico evento che abbia ingenerato un processo arbitrale in relazione ad una esistente o ad una futura disputa, un impegno simile sarà rispettato dal tribunale arbitrale o dalla corte sino ai termini stabiliti, ad eccezione del caso in cui, ad opinione della parte, essa debba preservare un proprio diritto. L’inizio di quest’ultimo procedimento non comporta di per sé rinuncia alla conciliazione od una sua conclusione^{^[47]}.

Ultimo principio riguarda l’accordo: se le parti concludono la disputa con un accordo, quell’accordo è vincolante ed esecutivo^{^[48]}.

[1] United Nation Commission on International Trade Law.

[2] Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.

[3] Article 1

(1) These Rules apply to conciliation of disputes arising out of or relating to a contractual or other legal relationship where the parties seeking an amicable settlement of their dispute have agreed that the UNCITRAL Conciliation Rules apply.

(2) The parties may agree to exclude or vary any of these Rules at any time.

(3) Where any of these Rules is in conflict with a provision of law from which the parties cannot derogate, that provision prevails.

[4] Art. 71 quater LEGGE 11 dicembre 2012, n. 220 Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici. (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17-12-2012)

[5] Il 22 aprile del 1818.

[6] In Collezione delle leggi e de’ decreti reali del regno delle Due Sicilie, Semestre I, da Gennajo a tutto Giugno, Dalla Reale Tipografia della Cancelleria Generale, 1818, p. 281.

[7] Art. 1322 C.c. “1. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [412 Cost.] [e dalle norme corporative]. 2. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1470 ss.], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

[8] Article 2

(1) The party initiating conciliation sends to the other party a written invitation to conciliate under these

Rules, briefly identifying the subject of the dispute.

(2) Conciliation proceedings commence when the other party accepts the invitation to conciliate. If the acceptance is made orally, it is advisable that it be confirmed in writing.

(3) If the other party rejects the invitation, there will be no conciliation proceedings.

(4) If the party initiating conciliation does not receive a reply within thirty days from the date on which he sends the invitation, or within such other period of time as specified in the invitation, he may elect to treat this as a rejection of the invitation to conciliate. If he so elects, he informs the other party accordingly.

[9] Article 3

There shall be one conciliator unless the parties agree that there shall be two or three conciliators. Where there is more than one conciliator, they ought, as a general rule, to act jointly.

[10] Article 4

(1) (a) In conciliation proceedings with one conciliator, the parties shall endeavour to reach agreement on the name of a sole conciliator;

(b) In conciliation proceedings with two conciliators, each party appoints one conciliator;

(c) In conciliation proceedings with three conciliators, each party appoints one conciliator.

The parties shall endeavour to reach agreement on the name of the third conciliator.

(2) Parties may enlist the assistance of an appropriate institution or person in connexion with the appointment of conciliators. In particular,

(a) A party may request such an institution or person to recommend the names of suitable individuals to act as conciliator; or

(b) The parties may agree that the appointment of one or more conciliators be made directly by such an institution or person.

In recommending or appointing individuals to act as conciliator, the institution or person shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointment of an independent and impartial conciliator and, with respect to a sole or third conciliator, shall take into account the advisability of appointing a conciliator of a nationality other than the nationalities of the parties.

[11] Article 5

(1) The conciliator,* upon his appointment, requests each party to submit to him a brief written statement describing the general nature of the dispute and the points at issue. Each party sends a copy of his statement to the other party.

(2) The conciliator may request each party to submit to him a further written statement of his position and the facts and grounds in support thereof, supplemented by any documents and other evidence that such party deems appropriate. The party sends a copy of his statement to the other party.

(3) At any stage of the conciliation proceedings the conciliator may request a party to submit to him such additional information as he deems appropriate.

[12] Article 6

The parties may be represented or assisted by persons of their choice. The names and addresses of such persons are to be communicated in writing to the other party and to the conciliator; such communication is to specify whether the appointment is made for purposes of representation or of assistance.

[13] Article 7

(1) The conciliator assists the parties in an independent and impartial manner in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute.

(2) The conciliator will be guided by principles of objectivity, fairness and justice, giving consideration to, among other things, the rights and obligations of the parties, the usages of the trade concerned and the circumstances surrounding the dispute, including any previous business practices between the parties.

(3) The conciliator may conduct the conciliation proceedings in such a manner as he considers appropriate, taking into account the circumstances of the case, the wishes the parties may express, including any request by a party that the conciliator hear oral statements, and the need for a speedy settlement of the dispute.

(4) The conciliator may, at any stage of the conciliation proceedings, make proposals for a settlement of the dispute. Such proposals need not be in writing and need not be accompanied by a statement of the reasons therefor.

[14] Article 8

In order to facilitate the conduct of the conciliation proceedings, the parties, or the conciliator with the consent of the parties, may arrange for administrative assistance by a suitable institution or person.

[15] Article 9

(1) The conciliator may invite the parties to meet with him or may communicate with them orally or in writing. He may meet or communicate with the parties together or with each of them separately.

(2) Unless the parties have agreed upon the place where meetings with the conciliator are to be held, such place will be determined by the conciliator, after consultation with the parties, having regard to the circumstances of the conciliation proceedings.

[16] Article 10

When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information

to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party.

La regola che regge la nostra mediazione civile e commerciale è in un certo senso rovesciata rispetto a quella esposta: la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

[17] Article 11

The parties will in good faith co-operate with the conciliator and, in particular, will endeavour to comply with requests by the conciliator to submit written materials, provide evidence and attend meetings.

Di tale regola poi troveremo una traccia significativa anche nella legislazione europea materia di composizione alternative delle questioni di consumo. Cfr. Raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001 n. 310. 01/310/CE (Gazzetta UE 19/04/2001 , n. 109): “ La condotta delle parti è oggetto di esame da parte dell’organo responsabile della procedura per assicurare che esse siano impegnate a cercare una risoluzione adeguata, equa e tempestiva della controversia. Se la condotta di una parte è insoddisfacente, entrambe le parti ne sono informate onde consentire loro di valutare se continuare la procedura di risoluzione della controversia”.

[18] Article 12

Each party may, on his own initiative or at the invitation of the conciliator, submit to the conciliator suggestions for the settlement of the dispute.

[19] Nell’accordo le parti possono prendere in considerazione la stesura di una clausola per cui qualsiasi controversia derivante o relativa all’accordo di definizione della controversia debba essere sottoposta ad arbitrato

[20] Article 13

(1) When it appears to the conciliator that there exist elements of a settlement which would be acceptable to the parties, he formulates the terms of a possible settlement and submits them to the parties for their observations. After receiving the observations of the parties, the conciliator may reformulate the terms of a possible settlement in the light of such observations.

(2) If the parties reach agreement on a settlement of the dispute, they draw up and sign a written settlement agreement.** If requested by the parties, the conciliator draws up, or assists the parties in drawing up, the settlement agreement.

(3) The parties by signing the settlement agreement put an end to the dispute and are bound by the agreement.

**The parties may wish to consider including in the settlement agreement a clause that any dispute arising out of or relating to the settlement agreement shall be submitted to arbitration.

[21] Article 14

The conciliator and the parties must keep confidential all matters relating to the conciliation proceedings. Confidentiality extends also the settlement agreement, except where its disclosure is necessary for purposes of implementation and enforcement.

Tale principio si ritrova sviluppato anche da ultimo nella direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Anche la conclusione del procedimento come disciplinata dalle conciliation rules si rinvengono ad esempio nelle norme di attuazione della direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 licenziate nel Regno Unito.

[22] Article 15

The conciliation proceedings are terminated:

(a) By the signing of the settlement agreement by the parties, on the date of

the agreement; or

(b) By a written declaration of the conciliator, after consultation with the parties, to the effect that further efforts at conciliation are no longer justified, on the date of the declaration; or

(c) By a written declaration of the parties addressed to the conciliator to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration; or

(d) By a written declaration of a party to the other party and the conciliator, if appointed, to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration.

[23] Article 16

The parties undertake not to initiate, during the conciliation proceedings, any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings, except that a party may initiate arbitral or judicial proceedings where, in his opinion, such proceedings are necessary for preserving his rights.

Tale norma ha trovato terreno fertile in diverse legislazioni europee sulla mediazione con riferimento all’impegno di “non belligeranza” (ad esempio nella legge spagnola sulla mediazione); in Italia non si è previsto espressamente il principio, ma si dato rilievo alla tutela dei diritti perché ad esempio la mediazione non interferisce con i provvedimenti cautelari ed urgenti. Art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”).

[24] Article 17

(1) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator fixes the costs of the conciliation

and gives written notice thereof to the parties. The term “costs” includes only:

(a) The fee of the conciliator which shall be reasonable in amount;

(b) The travel and other expenses of the conciliator;

(c) The travel and other expenses of witnesses requested by the conciliator with the consent of the parties;

(d) The cost of any expert advice requested by the conciliator with the consent of the parties;

(e) The cost of any assistance provided pursuant to articles 4, paragraph (2)(b), and 8 of these Rules.

(2) The costs, as defined above, are borne equally by the parties unless the settlement agreement provides for a different apportionment. All other expenses incurred by a party are borne by that party.

[25] Article 18

(1) The conciliator, upon his appointment, may request each party to deposit an equal amount as an advance for the costs referred to in article 17, paragraph (1) which he expects will be incurred.

(2) During the course of the conciliation proceedings the conciliator may request supplementary deposits in an equal amount from each party.

(3) If the required deposits under paragraphs (1) and (2) of this article are not paid in full by both parties within thirty days, the conciliator may suspend the proceedings or may make a written declaration of termination to the parties, effective on the date of that declaration.

(4) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator renders an accounting to the parties of the deposits received and returns any unexpended balance to the parties.

In Italia si è fatto proprio il principio per cui i costi dei consulenti vanno affrontati solo con il consenso delle parti e che gli stessi sono a carico dei medianti in parti uguali.

Una regola simile a quella sugli acconti richiedibili dal conciliatore potrebbe risolvere alcuni dei problemi che affliggono l’attuale funzionamento della mediazione civile e commerciale, ma allo stato il decreto legislativo specifica che il mediatore non può “percepire compensi direttamente dalle parti”.

[26] Article 19

The parties and the conciliator undertake that the conciliator will not act as an arbitrator or as a representative or counsel of a party in any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings. The parties also undertake that they will not present the conciliator as a witness in any such proceedings.

[27] Article 20

The parties undertake not to rely on or introduce as evidence in arbitral or judicial proceedings, whether or not such proceedings relate to the dispute that is the subject of the conciliation proceedings;

(a) Views expressed or suggestions made by the other party in respect of a possible settlement of the dispute;

(b) Admissions made by the other party in the course of the conciliation proceedings;

(c) Proposals made by the conciliator;

(d) The fact that the other party had indicated his willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator.

Anche queste regole sono state riprese con le più differenti sfumature pressoché da tutte le legislazioni europee che hanno attuato la direttiva 52/08.

[28] Negli Stati Uniti nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” predispose una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003.

[29] Art. 3 c. 1. “Ai fini della presente legge, per conciliazione si intende una procedura, a prescindere dal termine con cui ci si riferisce ad essa, mediazione o altra espressione di significato equivalente, tramite la quale le parti richiedono l’assistenza di un terzo o terzi (“il Conciliatore”) nel tentativo di raggiungere un accordo amichevole rispetto ad una controversia derivante da o in relazione ad un rapporto contrattuale o un altro rapporto legale. Il conciliatore non ha il potere di imporre una soluzione della controversia alle parti”.

[30] Articoli da 4 ad 8.

[31] Questo principio è stato recepito anche dalla prassi conciliativa italiana sino al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; con questo decreto si è deciso di cambiare rotta visto che il procedimento di mediazione può tenersi anche se una parte non partecipa, con delle conseguenze processuali spiacevoli (v. art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) ed il mero rifiuto non è più previsto.

[32] Principio che rinveniamo anche nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; v. art. 8 c. 1; anche se da noi non sono le parti a deciderlo, ma il responsabile dell’organismo.

[33] Anche questo principio è adombrato nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 all’art. 9 ed è invece già esplicito nell’art. 12 nel regio decreto che approva regolamento sulla competenza dei Conciliatori del 26 dicembre 1892 n. 728.

[34] Nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, ma anche nella prassi antecedente si è invertito questo principio stabilendo che il mediatore debba chiedere ed ottenere il consenso della parte incontrata in sessione separata, ai fini della comunicazione all’altra parte dei contenuti appresi; peraltro il consenso non può essere generalizzato, ma espresso su singoli punti.

[35] 4. A conciliation is international if:

(a) The parties to an agreement to conciliate have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or

(b) The State in which the parties have their places of business is different from either:

(ii) The State with which the subject matter of the dispute is most closely connected.

5. For the purposes of this article:

(a) If a party has more than one place of business, the place of business is that which has the closest relationship to the agreement to conciliate;

(b) If a party does not have a place of business, reference is to be made to the party’s habitual residence.

6. This Law also applies to a commercial conciliation when the parties agree that the conciliation is international or agree to the applicability of this Law.

7. The parties are free to agree to exclude the applicability of this Law.

8. Subject to the provisions of paragraph 9 of this article, this Law applies irrespective of the basis upon which the conciliation is carried out, including agreement between the parties whether reached before or after a dispute has arisen, an obligation established by law, or a direction or suggestion of a court, arbitral tribunal or competent governmental entity.

[36] Art. 1.

[37] Art. 5 c. 5.

[38] Art. 6 c. 1.

[39] Art. 6 c. 2.

[40] Art. 6 c. 3.

[41] Art. 6 c. 4.

[42] Art. 7.

[43] Art. 8.

[44] Art. 10.

[45] Art. 10 u. c.

[46] Art. 12.

[47] Art. 13.

[48] Art. 14.

L’arbitrato e la clausola multistep nel diritto statunitense

Negli Stati Uniti l’arbitrato può essere su base contrattuale o su ordine del giudice (court-annexed arbitration): in tale ultimo caso la decisione dell’arbitro non è vincolante per le parti, né incontestabile, ma ci sono per legge conseguenze in tema di spese processuali in capo all’attore e pure in capo al soccombente se la decisione del successivo giudizio non sia più favorevole di quella arbitrale.

Il deferimento arbitrale da parte del giudice comporta che le parti possano acconsentirvi, ma l’arbitrato non può riguardare la violazione di diritti garantiti dalla Costituzione, deve attenere alla competenza del Giudice distrettuale e concernere una controversia ove la richiesta di risarcimento non superi i 150.000 $^{^[1]}.

Peraltro vige una presunzione cha la richiesta di risarcimento sia sempre inferiore a 150.000 $ a meno che non si produca documentazione che dimostri il contrario^{^[2]}.

L’arbitro che esprime funzioni quasi-giudiziarie è competente in relazione al distretto della Corte davanti a cui è stato intentato l’arbitrato ed ha qui il potere di condurre le udienze arbitrali, di ricevere i giuramenti e le affermazioni (affirmations^{^[3]}), di emettere il provvedimento aggiudicativo.

Gli arbitri prestano giuramento e possono essere ricusati come i giudici; sono soggetti inoltre a certificazione^{^[4]}.

In ambito arbitrale viene ricompreso anche il cosiddetto medarb, un procedimento caratterizzato da un tentativo iniziale di negoziazione (conciliazione, mediazione ecc.) fallendo il quale si passa ad un arbitrato.

Detto per inciso, quest’ultimo non è un istituto nuovo per il nostro ordinamento: già i conciliatori siciliani del 1819 e quelli dell’Italia del 1865 in sede giudicante erano in realtà degli arbitri che giudicavano senza particolari formalità, o a dirlo meglio e con parole moderne, erano i più convinti sostenitori del Med arb o del Med then arb^{^[5]}, dato che tenevano una prima conciliazione, talvolta doppia ossia preventiva e giudiziale, cui seguiva in caso di fallimento un arbitrato in parte inappellabile, effettuato dallo stesso giudice o da terzi periti, qualora la questione involgesse soluzioni tecniche.

E anteriormente al 1819 i conciliatori napoletani praticavano anche l’Arb med ripreso nel 2012 anche dalla Cina.

La questione era così attuale nell’Ottocento che ci si chiedeva se anche il compromesso^{^[6]}, a seguito di conciliazione infruttuosa, potesse avere lo stesso effetto della domanda giudiziale: e ciò evidentemente anche se nell’art. 2125 C.c. del tempo, si facesse come nell’art. 5 u.c. del decreto 28/10, riferimento solo alla domanda giudiziale.

In sostanza ci si domandava se ai fini della prescrizione^{^[7]} il quasi antenato del moderno Medarb avesse o meno effetto. La risposta era affermativa: la domanda giudiziale equivaleva al compromesso, perché già le leggi romane lo prevedevano^{^[8]} e perché il diritto di quel tempo lasciava pienissima libertà alle parti di rivolgersi agli arbitri o all’autorità giudiziaria^{^[9]}.

Specie in ambito commerciale le parti statunitensi spesso inseriscono nel contratto una clausola detta multistep o di revisione, con cui si prevede anche l’obbligo di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato per tentare di risolvere amichevolmente la controversia^{^[10]}.

La tipologia delle clausole è varia: ce ne sono di semplici con cui, ad esempio, le parti si impegnano, prima di avviare l’arbitrato, ad “utilizzare i migliori sforzi per raggiungere un accordo”^{^[11]} insieme ad altre di maggior dettaglio in cui si stabiliscono il periodo massimo di negoziazione, chi saranno i soggetti coinvolti (ad esempio amministratore delegato, direttore generale ecc.) e pure il numero di sessioni che si dovranno tenere^{^[12]}.

Scopo di queste clausole è quello di informare l’altra parte dell’esistenza di una controversia e di darle l’opportunità di una soluzione “extra-arbitrale”, evitando così i costi finanziari e temporali e i danni alla reputazione che un arbitrato potrebbe comportare^{^[13]}.

Il patto negoziale pone alcune incertezze circa gli effetti dell’inosservanza della clausola, la possibilità di rivolgersi agli arbitri nel caso di inadempimento, la possibilità di una sanatoria dell’inadempimento, la possibilità di esecuzione forzata, la possibilità di invocare la nullità del lodo arbitrale nel caso in cui non si sia tenuto conto della clausola negoziale.

Sugli effetti dell’inosservanza della clausola si può dire che l’intesa di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato può essere ricondotta a:

una condizione sospensiva (condition precedent) per l’avvio dell’arbitrato,
un presupposto processuale per l’avvio del processo arbitrale,
un onere processuale,
una semplice fonte di risarcimento dei danni.

Un primo filone giurisprudenziale considera gli obblighi derivanti dalla clausola (che le parti hanno chiaramente qualificato in tal senso) come condition precedent^{^[14]} ossia come una clausola obbligatoria (mandatory negotiation) che impedisce l’arbitrato, o similmente come un pactum di non petendo od una deroga temporanea alla giurisdizione arbitrale^{^[15]}.

Secondo la Court of Chancery del Delaware l’inadempimento dell’avvio della mediazione si riverbera anche sull’obbligazione arbitrale primigenia: in presenza di clausola multistep se nessuna delle parti ha mai tentato di mediare la controversia, nessuna delle parti può essere costretta a sottoporre la controversia ad arbitrato^{^[16]}. E dunque in questo caso la clausola viene considerata come presupposto processuale, nel senso che il diritto all’arbitrato sorge soltanto ove si sia tentato di mediare.

A conseguenze diverse giunge una Corte Distrettuale americana che ricostruisce l’obbligo di negoziare come un onere processuale: “il rispetto dei requisiti procedurali in un accordo di arbitrato non è un impedimento per l’avvio di un arbitrato, ma è invece una questione sostanziale che gli arbitri sono tenuti ad esaminare“^{^[17]}.

In tal caso gli arbitri non potrebbero decidere sul merito della controversia, ma potrebbero emettere un lodo interlocutorio sulla questione specifica dell’onere processuale non adempiuto. E dunque in presenza di un patto di negoziazione si potrebbe attivare un arbitrato senza andare in negoziazione, ma non si potrebbe ottenere una decisione sul merito della controversia.

Dobbiamo qui citare anche l’opinione dottrinaria di chi crede che l’inadempimento del patto negoziale possa avere come unica conseguenza il risarcimento dei danni^{^[18]}: il problema in tal caso è soprattutto quello di stabilire quanto possa valere un obbligo di negoziare senza che le parti si siano espresse in merito.

Ovviamente va precisato che se la parte contro cui è diretta la domanda di negoziazione si rifiuta di negoziare senza fornire alcuna giustificazione ragionevole, il requisito va inteso come raggiunto^{^[19]}.

La richiesta di negoziare a fronte di clausola di negoziazione richiede per giurisprudenza determinati requisiti.

Se le parti sono più di due, l’istante è tenuto a rivolgere la richiesta verso tutte le altri parti.

Se una delle parti è una entità associativa senza personalità giuridica (es. consorzio, associazione temporanea di imprese ecc.) la richiesta va fatta nei confronti di tutti i membri^{^[20]} (tramite il gerente dell’entità associativa o colui che ha ricevuto delega in tal senso o ancora colui con cui si sono mantenuti i contatti durante le operazioni di esecuzione del contratto) a meno che la posizione del membro con cui si intrattiene controversia sia separabile da quella degli altri membri in relazione alla prestazione contrattuale dedotta.

La forma della domanda di negoziazione è normalmente indicata nel contratto, potrebbe essere anche verbale; la prassi internazionale richiede tuttavia la forma scritta.

Il documento di solito ricomprende l’oggetto della controversia, la causa petendi e l’invito a negoziare.

Il lasso di tempo di presentazione della domanda deve essere ragionevole: ci sono esigenze di buona fede da preservare che non tollerano tempi lunghi senza una motivazione. Non è infrequente che la clausola contempli un tempo determinato entro cui si possa domandare di negoziare, trascorso il quale ci si può rivolgere agli arbitri^{^[21]}.

In ogni caso la domanda di negoziare deve essere presentata entro i termini di prescrizione dell’azione che si fa valere ed ha l’effetto di interrompere la prescrizione stessa.

A fini della dimostrazione dell’adempimento del patto negoziale sarà logicamente necessario in qualche modo attestare che la negoziazione ha avuto luogo.

L’inadempimento della clausola negoziale non può essere rilevata ex officio dagli arbitri.

Se viene eccepito l’inadempimento da una parte il tribunale arbitrale, dopo averne verificato la fondatezza, può scegliere di archiviare il procedimento o di sospenderlo ed invitare le parti ad iniziare la negoziazione; la rassegna di giurisprudenza in merito ci rammostra che di solito il procedimento viene archiviato perché prematuro^{^[22]}.

L’emissione di un lodo definitivo in costanza di inadempimento a negoziare comporta la nullità radicale per chi intende il patto a negoziare come una condition precedent (il lodo sarebbe emesso in carenza di giurisdizione ovvero senza mandato delle parti)^{^[23]}.

Qualora si intenda il patto come presupposto processuale o come onere processuale il Tribunale arbitrale possiede giurisdizione per risolvere se vi sia stato o meno inadempimento ovvero se il lodo possa essere annullato per questo motivo.

L’esecuzione forzata del patto di negoziato è possibile quando l’obbligazione di negoziare è accompagnata da una serie di parametri che consentano di stabilire se è stato effettuato o meno^{^[24]}, se il patto di negoziato non è vago, impreciso o generico^{^[25]}, se il patto non costituisce per una parte uno strumento per ritardare la risoluzione della controversia^{^[26]}.

I tribunali sono maggiormente inclini a dotare il patto di esecutività quando esso è considerato condition precedent.

[1] § 654 a) United States Code.

[2] § 654 c) United States Code.

[3] Negli Stati uniti si può “giurare di dire la verità” oppure “affermare di dire la verità” (giudizialmente e fuori dal giudizio): le formule sono equipollenti.

[4] § 655 United States Code.

[5] Si distingue tra Medarb e Med then arb: nel secondo caso il conciliatore e l’arbitro sono soggetti diversi.

[6] Anche lo stesso conciliatore, infatti, poteva comportarsi da arbitro e raccogliere il compromesso nel processo verbale.

[7] E per noi quindi della decadenza.

[8] “Quasi in ordinario judicio fuisset lis inchoata”. L. 5, cod. De receptis arbitris.

[9] A maggior ragione se si tratti di controversia soggetta a clausola compromissoria. In oggi l’art. 2943 C.c. stabilisce che la prescrizione è interrotta “dall’atto notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri”.

[10] Si parla a proposito di queste clausole di effetto “filtro”.

[11] “To use the best efforts to reach an agreement”.

[12] La presente esposizione costituisce sunto del chiarissimo contributo cui si rimanda il lettore: A.L. DE ARGUMEDO PINĒIRO, El pacto de negociar con anterioridad a la iniciación del arbitraje, En Tratado de Derecho arbitral Carlos Alberto Soto Coaguila (Director). Bogotá: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011. In http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3027/colaboraciones/931/documento/UM_ALAPacto.pdf?id=3767

[13] Ma la clausola potrebbe aver ad oggetto anche la concessione alla parte convenuta dell’opportunità di preparare la difesa, se una soluzione negoziata non possa essere raggiunta.

[14] Weekly Homes Inc. v Jennings 936 SW 2d 16, 18 -Tex. App. 1996-. In http://tx.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19961030_0042011.TX.htm/qx

[15] Him Portland LLC. DeVito Builders Inc., 317 F.3d 41, 42 -1st Cir. 2003- http://me.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20020726_0000232.DME.htm/qx

[16] Dave Greytak Enters Inc. v. Mazda Motors of America Inc., 622 A.2d 14, 23 -Del. Ch. 1992-. http://de.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19920128_0002.DE.htm/qx

[17] International Association of Bridge v. EFCO Corp. and Construction Products, Inc., 359 F 3d 954, 957 -8th

Cir. 2004-. In http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=20031219243FSupp2d976_11126.xml

Così ad esempio lo considera anche la giurisprudenza svizzera (Kassationsgericht 15 marzo 1999, in ASA Bulletin, Kluwer International 2002, Vol. 20, pp. 373-376): “obligation to mediate was substantive obligation but did not prevent procedural commencement of arbitration”.

[18] J. P. GOLDSCHMIDT, Principios generales del proceso, Vol. 1, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp. 49 e ss.

[19] Così in Biloune (Siria) e Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v Biloune (Syria) and Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v. Ghana Investment Centre and Government of Ghana (1994), XIX Yearbook Commercial Arbitration 11, p. 18.

[20] Se non vi è una responsabilità solidale.

[21] Così accade ad esempio nei contratti di costruzione. Cfr. Tekmen & Co. v. Suthern Builders Inc. (SBI), C.A. No. 04C-03-007 RFS -Del. Super. Ct. 2005-. In http://courts.delaware.gov/opinions/(ktg0z0mtspndpx55hqxprn24)/download.aspx?ID=61880

[22] Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd., [1993] AC 334 -HL-. http://law.queensu.ca/international/globalLawProgramsAtTheBISC/courseInfo/courseOutlines/commercialArbitration2010/channelTunnelGroupVBalfour.pdf

[23] “…the parties were required to participate in the mandatory negotiation sessions prior to arbitration”.White v. Kampner 641 A.2d 1381, 1387 -Conn. 1994-. Conformi: Handelsmaatschappij Vekoma BV -Netherlands-; Maran Coal Corp. -US-, Tribunale Federale Svizzero -Bundesgericht-, Sala Civil I, de 17 de Agosto de 1995.

[24] Mocca Lounge Inc. v. Misak, 99 AD. 2d 761 -2d Dept. N.Y.S. 1983. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=198385594AD2d761_5557.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[25] Candid Prod. Inc. v. International Skating Union, 530 F.Supp. 1330 -S.D.N.Y. 1982-: “[A]n agreement to negotiate in good faith is unenforceable because it is even more vague than an agreement to agree; an agreement to negotiate in good faith is amorphous and nebulous, since it implicates so many factors that are themselves indefinite and uncertain that the intent of the parties can only be fathomed by conjecture and surmise”. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=19821860530FSupp1330_11668.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[26] Southland Coop. v. Keating, 465, US1 -U.S. S. Ct. 1984-. http://supreme.justia.com/cases/federal/us/465/1/

La conciliazione obbligatoria in Portogallo nel XIX secolo

Fin dalla prima metà dell’Ottocento gli Spagnoli e Portoghesi avevano previsto in Costituzione l’obbligatorietà della conciliazione e davano peraltro grande rilievo e dignità all’arbitrato: mi riferisco qui alla Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) e alla Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826).

Nel periodo in cui il legislatore italiano del 1865 sceglieva dunque la via della conciliazione volontaria, i Portoghesi proseguivano per una conciliazione a tutto tondo, visto che mancando il tentativo si produceva una nullità insanabile.

Quando si parla di fondamenti del sistema di composizione dei conflitti in Europa bisognerebbe tener conto di tutto ciò.

Sulla falsa riga dei modelli spagnolo e portoghese sono andate diverse legislazioni del Sudamerica.

La costituzione politica della Repubblica del Perù (12 novembre 1823) statuisce ad esempio che “Non può essere cominciato nessun procedimento, senza che un tentativo di conciliazione sia stato esperito davanti al Giudice di Pace”^{^[1]}.

Sempre del 1823 è la Costituzione del Cile (promulgata il 29 dicembre)[2]. La norma contempla diversi aspetti interessanti; la giustizia di pace viene divisa tra giudici di pace per gli affari di maggiore importanza e tra Prefetti e Sindaci quanto agli affari minori^{^[3]}. Tutti gli affari di competenza del tribunale devono passare davanti al Giudice di pace^{^[4]}. Non sono esclusi dalla conciliazione gli affari criminali e possono essere chiamati in conciliazione anche gli ecclesiastici quanto agli affari civili^{^[5]}.

Di grande rilievo è la norma che disciplina l’azione del conciliatore: “Sarà dovere dei conciliatori prendere in considerazione le domande delle parti, e le prove avanzate a corredo della questione in disputa, e di incoraggiare o proporre un mezzo di conciliazione, informando le parti circa i loro rispettivi diritti”^{^[6]}.

Assai vicina alla nostra sensibilità è la disciplina in caso di mancato accordo: “Se entrambi le parti rifiutano la conciliazione, un certificato sarà rilasciato loro per consentire di adire i tribunali. Se entrambi sono disposti al compromesso, i termini offerti saranno registrati, e se il risultato della sentenza giudiziale sarebbe simile nella sostanza alla proposta di conciliazione, la parte dissenziente sarà condannata al pagamento delle spese”^{^[7]}.

Ancora troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione”^{^[8]}. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria^{^[9]}.

Nello stesso senso va la Costituzione degli Stati Uniti del Messico^{^[10]} che recitava quanto segue:

“Art. 155 Nessun processo può essere celebrato, né in sede civile né in sede pénale, per danni, senza che si sia stati capaci di dare la prova che sono stati usati i mezzi di conciliazione attraverso un tentativo legale”^{^[11]}.

“Art. 156 Nessuno può essere privato del diritto di regolare le proprie differenze mediante l’uso di arbitri nominati da ogni parte, qualsiasi sia lo stato della controversia”^{^[12]}.

Assai interessante è poi la Costituzione del Chilì^{^[13]} (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

“99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

100 Nella capitale ciascun giudice della Corte Suprema sarà giudice di Pace. Nelle province queste funzioni saranno esercitate dagli alcadi Municipali o dai reggidori: uno o due commercianti sotto il titolo di consoli adempieranno alle stesse funzioni nelle loro città, in ciò che riguarda il commercio

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Questa piccola nota è tesa tuttavia a ricordare brevemente ai Portoghesi quali sono le loro radici in materia di strumenti alternativi, per quanto, a dire la verità, nell’Ottocento la conciliazione fosse esercitata da Giudici di pace e facesse dunque parte del sistema giustizia.

Viene in particolare in commento il Decreto de 21 de majo 1841 que contém a novissima riforma judiciaria[14].

Faccio notare che il 1841 è una data prossima ai moti del 1848 che cancellarono dal panorama legislativo costituzionale gli strumenti alternativi: ebbene il legislatore portoghese – oggi fiero sostenitore della volontarietà della mediazione – la pensava allora in modo diametralmente opposto.

E dunque questa è un’ulteriore prova che gli istituti giuridici non vanno mai né demonizzati né assolutizzati nella loro portata, e chi ritiene di farlo non brilla certo per onestà intellettuale.

Interessante appare la definizione delle attribuzioni del giudice di pace portoghese: egli ha come compito quello di conciliare le parti e le loro domande.

E dunque quel legislatore aveva già compreso che senza conciliazione delle persone non si può addivenire ad una composizione delle loro controversie[15].

Il giudice di pace deve essere prudente ed equo, ha come compito di far vedere alle parti i loro punti deboli, non deve essere violento o cavilloso, pena una responsabilità per i danni e per abuso di potere.

La neutra valutazione e dunque già ben presente al giudice di pace portoghese dell’Ottocento[16]: in realtà la conciliazione è dall’antichità marcatamente valutativa, tanto che come si sa, era spesso difficile distinguerla dall’arbitrato, se non per le forme dell’esito.

Il rapporto delle parti con il giudice di pace portoghese doveva essere improntato al rispetto[17]: tale formula ritornerà anche con riferimento al mediatore nella legge spagnola del 2012.

Altrettanto moderno è il sistema per monitorare le conciliazioni che era all’epoca trimestrale e che fa pensare ai programmi di ADR più avanzati[18].

La conciliazione obbligatoria riguardava tutte le cause e poteva avvenire su invito del giudice e su impulso delle parti[19].

Vi erano delle eccezioni che si ritrovano anche nelle legislazioni del nostro secolo[20].

La mancanza del tentativo comportava nullità insanabile e la chiamata in conciliazione poteva avvenire in ogni stato e grado del processo[21].

La conciliazione si incardinava con una domanda che doveva contenere l’oggetto della procedura e doveva essere datata e sottoscritta. Nel caso in cui i litiganti dovessero essere marito e moglie andava presentata congiuntamente[22].

A seguito della domanda era il giudice di pace a convocare le parti per un giorno ed una data ora[23]: a differenza di altre legislazioni del tempo non venivano fissati termini per la convocazione, ma ciò non rendeva di certo elastica la partecipazione.

Le parti potevano comparire personalmente o a mezzo procuratore e la procura doveva contenere il potere di transigere.

Se non si presentava l’attore od il suo procuratore o la procura era difettosa ne veniva dichiarata la contumacia, se non si presentava il convenuto od il suo procuratore o la procura era difettosa seguiva condanna alle spese[24].

Era molto difficile che non si celebrasse la procedura: chi mandasse certificato medico doveva indicare anche che non gli era possibile nominare un procuratore; solo in tal ultimo caso la conciliazione poteva essere spostata di nove giorni. Un semplice certificato medico avrebbe determinato una dichiarazione di contumacia[25].

Se il convenuto non compariva e fosse stato condannato nella successiva fase contenziosa, sarebbe stato multato sino a 500.000 reali[26] che oggi sono solo 190 €, ma all’epoca doveva essere una bella somma.

La conciliazione veniva condotta dal giudice di pace con prudenza e trasparenza: se portava ad un accordo veniva inserita nell’apposito libro e se ne rilasciava un estratto alle parti[27].

Il giudice di pace che avesse usato mezzi violenti o cavillosi veniva condannato per danni e per abuso di potere[28].

Intervenuta conciliazione totale non poteva più seguire il giudizio. In caso di mancata attuazione il giudice competente poteva munirla di clausola esecutiva[29].

In caso di conciliazione parziale l’oggetto conciliato doveva risultare da apposita dichiarazione e così valeva anche per il caso in cui la conciliazione fosse fallita. Un memoriale della conciliazione doveva essere consegnato alle parti in ogni caso[30].

Questa disciplina come tante altre simili del tempo, precise e sofisticate, dovrebbe farci interrogare sul fatto che nel XIX secolo i metodi ADR avevano eguale dignità del processo ed anzi potremmo affermare che il legislatore portoghese guardasse al processo come un ultimissima ratio.

Come possiamo noi a distanza di due secoli pensare invece di trovare nel processo una panacea per ogni male è un vero mistero.

Nella prima metà dell’Ottocento la popolazione europea passò da a 188 a 247 milioni di abitanti. Quella della Terra da 900 milioni a un miliardo e 200 milioni.

In questa situazione i popoli di tutta Europa si affidavano ad un sistema alternativo obbligatorio, in quanto ritenevano che la giustizia ordinaria non fosse sufficiente.

Nel 1848 questa convinzione cadde incredibilmente nonostante vi fosse stato un notevole incremento demografico.

Nel 2010 l’Europa aveva una popolazione di 738.200.000 e nel 2011 quella del mondo ha superato i sette miliardi di abitanti.

Dal momento che il conflitto è fisiologico e che ciascuno di noi può essere portatore di un conflitto che si traduce in una lite, è necessario incrementare i mezzi alternativi che favoriscano la concordia.

Non commettiamo ancora errori, potrebbe essere esiziale per la nostra civiltà.

La giustizia è la vera base di tutte le virtù sociali[31].

[1] Foreign Offices, British and foreign state papers, 1822-1823, Harrison and Sons, London, 1828 p. 715.

[2] Foreign Offices, British and foreign state papers, 1822-1823, op. cit., p. 1099.

[3] Art. CLXXV.

[4] Art. CLXVII.

[5] Art. CLXVIII.

[6] Art. CLXIX.

[7] Art. CLXX.

[8] RACCOLTA DI TUTTE LE COSTITUZIONI ANTICHE E MODERNE, volume II, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1849, p. 486.

[9] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm

[10] http://www.tamu.edu/faculty/ccbn/dewitt/constit1824.htm

[11] Art. 155 No suit can be instituted, neither in civil or criminal cases, for injuries, without being able to prove, having legally attempted, the means of conciliation.

[12] Art. 156 None can be deprived of the right of terminating his differences by means of arbitrators appointed by each party, whatever may be the situation of the controversy.

[13] Ossia dell’attuale Cile.

[14] Il testo a cui ci riferiamo si trova in Decreto de 21 de majo 1841 que contém a novissima riforma judiciaria, Impresa da Universitade, Coimbra, 1866. Il che fa supporre che all’epoca la norma fosse pienamente in vigore.

[15] CAPITOLO V.

De giudici di pace e dei loro impiegati.

Articolo 134. I giudici di pace sono eletti dal popolo, e le loro attribuzioni sono quelle di conciliare le parti e le loro domande e quelle che gli vengono attribuite dal Codice commerciale.

[16] Articolo 135 Per raggiungere la conciliazione i giudici di pace dovranno impiegare quanto di meglio, in relazione alla prudenza ed equità gli verrà suggerito, facendo vedere alle pari i punti deboli delle loro richieste, che risultano dalle domande, e astenendosi dall’impiegare alcun mezzo violento o in qualche modo cavilloso sotto pena di responsabilità civile, e per abuso di potere.

[17] Art. 137 Le parti che compaiono davanti al Giudice di pace dovrebbero portare il rispetto dovuto alla legge. (omissis)

[18] Art. 138 I giudici di pace alla fine di ogni trimestre presentano al delegato o al sub-delegato del procuratore regio, un resoconto di tutte le questioni, a loro sottoposte, e del loro esito”.

[19] TITOLO VIII

Della conciliazione

Capitolo unico.

Articolo 210 Nessuna causa potrà iniziare in Tribunale senza che il suo oggetto sia sottoposto al giudizio di conciliazione, vale a dire invitato dal Giudice di pace oppure per la comparizione volontaria delle parti.

[20] Ad esempio:

1 Le cause, che sono di immediato interesse dell’azienda agricola nazionale.

2 I procedimenti penali.

3 Le cause, in cui le parti sono società amministrative, o enti pubblici:

4. Le cause, in cui le parti sono minori o altre persone che sono sotto tutela o curatela.

5. Le cause di stato delle persone.

6. Le cause sottoposte precedentemente agli arbitri.

7. Le cause per la responsabilità civile dei giudici e dei pubblici ministeri.

(Omissis)

[21] Articolo 211. L’omissione del tentativo di conciliazione al di fuori delle eccezioni stabilite comporta nullità insanabile. Il comparente in proprio o a mezzo del suo procuratore deve essere chiamato in conciliazione in ogni stato e grado del processo.

[22] Articolo 212 Colui che dovrà chiamare un altro in conciliazione presenterà una domanda davanti al Giudice di Pace, nella quale indicherà il nome del chiamato e l’oggetto della conciliazione. Se le parti sono sposate, e la causa riguarda il rapporto matrimoniale, tanto che dovranno intervenire marito e moglie, sarà dichiarato nella domanda il nome di entrambe. La domanda andrà datata e sottoscritta in proprio o da un sostituto se il demandante non sappia scrivere o non possa.

[23] Articolo 213 Il Giudice di pace segnerà in un suo dispaccio la data ed il luogo in cui avverrà la conciliazione.

[24] Articolo 214 L’attore ed il convenuto dovranno comparire nel giorno stabilito, in proprio o a mezzo procuratore. In quest’ultimo caso la procura dovrà contenere poteri speciali per transigere.

§ 1 Quando non si presenterà il procuratore, o non saranno rispettati i requisiti di cui all’articolo precedente, il giudice di pace annoterà la contumacia o il pagamento delle spese, a seconda che si tratti del procuratore dell’attore o di quello del convenuto

§ 2 Non sarà ammessa procura che abbia poteri limitati circa la facoltà di conciliare; e quando venisse presentata, il giudizio procederà come al § 1.

[25] Articolo 215 Se il convenuto nel giorno designato invierà un certificato di malattia, nel quale attesti la assoluta impossibilità di conferire procura, il giudice di pace fisserà un termine di 9 giorni al termine del quale la conciliazione si terrà necessariamente oppure si annoterà la contumacia del convenuto. Se il certificato non porterà la dichiarazione che è impossibile conferire procura il giudice di pace annoterà la contumacia.

Articolo 216 Se il convenuto che dovrebbe partecipare è irreperibile, vi sarà una attestazione del parroco controfirmata dal Giudice di Pace, o di qualche vicario che attesterà la verità del fatto.

[26] Articolo 222 Se il convenuto rimarrà contumace, e sarà condannato nel merito, pagherà la multa massima di 500.000 reali. (Omissis)

[27] Articolo 217 Comparendo le parti nell’ora e nel giorno designati, il giudice di pace, li ascolterà e procurerà di conciliarli con mezzi trasparenti e prudenti. Se la conciliazione verrà conseguita, andrà a compilare il libro rispettivo, in cui si specificheranno con chiarezza i termini della conciliazione, ne farà memoriale da consegnare in copia alle parti richiedenti.

[28] Articolo 218 Il giudice di pace che si è convinto ad utilizzare mezzi violenti o cavillosi per realizzare la conciliazione risponderà ai sensi dell’art. 135.

[29] Articolo 219 La questione su cui vi è stata completa conciliazione non può essere portata in giudizio; quando alcuno delle parti rifiuterà di attuarla, il giudice competente la munirà di clausola esecutiva a richieste delle parti o d’ufficio su richiesta del giudice di pace, e terrà forza di sentenza e di pronta esecuzione.

[30] Articolo 220 Quando il giudice di pace non potrà ottenere che una conciliazione parziale, compilerà d’ufficio una dichiarazione da cui risulti l’oggetto su cui è intervenuta la conciliazione. Se non riuscirà né in una conciliazione totale, né in quella parziale, compilerà d’ufficio la relativa dichiarazione.

In qualunque caso farà trascrivere memoriale che consegnerà in copia alle parti. (Omissis)

[31] G. MALO, La Costituzione e i diritti del popolo, Genova, Gerolamo Filippo Garbarino, 1850, p. 21.

L’avvocato accompagnatore: una nuova frontiera.

Le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[1] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[2]:

saper comunicare chiaramente,
saper ascoltare in modo efficace,
saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[3] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[4].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[5] che è un accordo[6] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[7] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[8].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[9].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[10].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni^{^[11]} che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono permettere di ignorarle.

Certo questo percorso determina in primo luogo un cambiamento di mentalità.

Saper ascoltare in modo efficace significa che il legale^{^[12]} prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece considera sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque perdere di significato.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[13].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente”[14].

Il commento alla regola ci spiega che:

un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico; quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità e in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[15], sessualità[16], filtri neurologici[17] e sociali[18]) propri dell’emittente e del ricevente,
ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK^{^[19]}).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[20] e locuzioni[21] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[22] e locuzioni[23] che hanno a che fare con le immagini ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[24] e frasi[25] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo uso non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere un determinato VAK. Per cui in definitiva ogni VAK corrisponde a tre personalità (in ogni stato) che andranno indagate con le opportune domande^{^[26]}.

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere^{^[27]}.

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)^{^[28]}, allo scettico (tipo 6)^{^[29]} e al romantico (tipo 4)^{^[30]}. Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)^{^[31]} e all’eremita (tipo 5)^{^[32]}.

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

In consulenza la decisione preliminare che incombe sul legale come su qualsivoglia professionista del resto, è quella di accettare o meno l’incarico, in poche parole di accettare chi si rivolge al suo studio come cliente.

Per prendere una decisione a proposito può essere importante l’analisi dei movimenti principali delle mani del nostro interlocutore.^. Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti nel proporlo [33].

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[34].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[35], si possono ad esempio formulare domande aperte^{^[36]} e circolari^{^[37]}.

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto^{^[38]}, ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina, bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)^{^[39]}, romantico (tipo 4)^{^[40]}e artista (tipo 7)^{^[41]}. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)^{^[42]} e allo scettico (tipo 6)^{^[43]}. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei 6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)^{^[44]} e al perfezionista (tipo 1)^{^[45]}. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)^{^[46]}, romantico (tipo 4)^{^[47]}, diplomatico (tipo 8)^{^[48]}. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) ^{^[49]}, capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione degli elementi extragiuridici dunque consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[50].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[51].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[52] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[53] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[54], disaccordo[55] e disputa o contrasto[56].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[57] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio^{^[58]} e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[59].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[60]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[61]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Così come il mediatore non può forzare le parti di una mediazione a restare al tavolo, ma può comunque aumentare le possibilità di una partecipazione volontaria se è in grado di spiegare il suo ruolo ed il funzionamento della procedura^{^[62]}, allo stesso modo l’avvocato non può in alcun modo costringere il cliente a fruire dei suoi servigi di accompagnatore^{^[63]}, ma può far comprendere al suo assistito che una decisione ponderata circa la migliore forma di tutela transita il più delle volte da un’assistenza a tutto tondo.

L’assistenza inizia con la consulenza. Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione perché la procedura si fonda sul consenso; il mediatore deve conseguentemente adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni e del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per verificare i diversi parametri che abbiamo visto in precedenza.

Tale verifica si impone come necessario antecedente per far comprendere al legale se e come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche^{^[64]}) potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida^{^[65]}.

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone, come abbiamo già fatto notare, non si incentra principalmente sugli aspetti verbali^{^[66]}.

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore^{^[67]}.

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali^{^[68]}.

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende da, come abbiamo visto, dal paraverbale^{^[69]} e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo ora il contesto^{^[70]} in cui avviene l’interazione e anche il silenzio^{^[71]}, aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola^{^[72]}, e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display)^{^[73]}.

Dicevamo che il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza: sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto^{^[74]}.

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza^{^[75]} che rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente^{^[76]}.

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico^{^[77]}: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)^{^[78]}.

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo^{^[79]}.

Secondo uno studiosa^{^[80]} bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio^{^[81]}.

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio^{^[82]}.

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato^{^[83]}, se cercherà di dominarci^{^[84]}, se si mostrerà aggressivo o diffidente^{^[85]}, se sarà collaborativo^{^[86]} o meno^{^[87]}.

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci^{^[88]}, perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

(Continua)

[1] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[2] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[3] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[4] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[5] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[6] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

[7] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[8] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[9] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[10] In Francia dal 1991.

[11] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza: S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, La vendita analogica, CISU, 2007; W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions. (2000) Journal of Personality and Social Psychology, 79, 111-112; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA, La seduzione analogica, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La Seduzione_Analogica_CIDCNV.pdf; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA di Stefano Benemeglio, La comunicazione non verbale. atti analogici di rifiuto, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La_Comunicazione_Non_Verbale_CIDCNV.pdf; C. COCO, Lo sviluppo della personalità e i meccanismi di difesa, in ssis.unitn.it/didattica/sostegno/; G. CONCATO, Manuale di psicologia dinamica, Alefbet, 2006; L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 200; E. DE BONO, Il pensiero positivo, Sperling & Kupfer, 1994; E. DE BONO, Sei cappelli per pensare. Il rivoluzionario metodo per ragionare con creatività ed efficacia, BUR Biblioteca Univ. Rizzoli, 2011; E. DE BONO, Il pensiero laterale, BUR, 1997-2010; E. DE BONO, Creatività e pensiero laterale, BUR, 1970-2010; J. M. DARLEY, Fondamenti di Psicologia, a cura di LUIGI ANOLLI, Il Mulino, 1998; V. FANELLI, ENNEAGRAMMA, scopri te stesso e gli altri, Macro edizioni, 2008; G. FATELLI, Fondamenti della comunicazione, 3. L’etimologia, in http://www.comunicazione.uniroma1.it/materiali/11.43.47_Lezione%203.ppt; R. FISCHER- V. URY- B. PATTON, L’arte del negoziato, Corbaccio, Milano, 2005; S. FREUD, Introduzione alla psicanalisi, Boringhieri S.p.a., 1978; S. FREUD, Cinque conferenze sulla psicanalisi, Bollati Boringhieri, 1975; S. FREUD, L’Io e l’Es, Bollati Boringhieri, 2009; M. S. SCARAMUZZA, Elementi di analisi transazionale, in http://www.counselling-care.it/pdf/pdf_AT/AT13.pdf; F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999; ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007; T. HORA, Tao, Zen, and Existential Psychotherapy, Psycologia, 1959; M. ROBINSON – G. WILSON, Is There a Problem with Porn?, 26 august 2007, in http://www.reuniting.info/taxonomy/term/173; G. MOCCIA – L. SOLANO, Psicoanalisi e neuroscienze. Risonanze interdisciplinari, Franco Angeli, 2009; M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38; M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010; R. RUTELLI, Notizie (e esempi) sulla “pragmatica” della comunicazione umana”, in Semiotica (E)semplificata, Liguori Editore, 2005, Napoli, p. 87 e ss.; K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1; J. WACHOB, 12 Things Celebs Can Teach You About Meditation, 21 ottobre 2010, The Huffington Post in http://www.huffingtonpost.com/jason-wachob/13-things-you-can-learn-a_b_685634.html; P. WATZLAWICK – J. HELMICH BEAVIN – D. D. JACKSON, Pragmatica della comunicazione umana, Studio dei modelli interattivi delle patologie e dei paradossi, Casa Editrice Astrolabio, Roma, 1971.

[12] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[13] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[14] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[15] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[16] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[17] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[18] Pregiudizi e stereotipi.

[19] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[20] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[21] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[22] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[23] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[24] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[25] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[26]

Tipologia Vak A Vak E Mai

1. Perfezionista V A K

2. Altruista K V A

3. Manager V K A

4. Romantico K A V

5. Eremita A V K

6. Scettico A V K

7. Artista V K A

8. Capo A K V

9. Diplomatico K A V

[27] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[28] Possiede un senso etico.

[29] Soffre di doverizzazioni.

[30] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[31] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[32] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[33] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[34] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[35] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[36] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[37] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[38] In particolare Glasl (1997).

[39] Aiuta la sua concentrazione.

[40] La tipologia è creativa per definizione.

[41] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[42] Tende a non esternare quel che sa.

[43] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[44] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[45] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[46] Ha difficoltà di analisi.

[47] Vive in un mondo ideale.

[48] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[49] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[50] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[51] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[52] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[53] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[54] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[55] Disaccordo = tensione.

[56] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[57] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[58] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[59] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[60] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[61] Situazione questa tipica delle liti familiari.

[62] “Mediators need to create a common understanding with the conflict parties on the mediator’s role and the ground rules of the mediation”. United Nations, Guidance for Effective Mediation, 2012, p. 9.

[63] Come statuisce il Consiglio d’Europa (Raccomandazione n. R (81) 7) non vi può essere assistenza obbligatoria dell’avvocato, ma l’assistenza è comunque un diritto del cliente. La stessa Raccomandazione della Commissione Europea del 30 marzo 1998 98/257/CE individua una in una procedura efficace quella che comporta la possibilità di accesso alla procedura senza rappresentante legale, a costi gratuiti o moderati.

[64] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[65] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[66] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[67] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[68] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[69] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[70] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[71] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[72] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[73] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[74] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni, se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[75] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[76] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[77] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[78] Da 1 metro e 20 centimetri a due metri.

[79] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[80] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[81] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[82] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions. (2000) Journal of Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[83] Una mano asciutta negli uomini indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[84] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto stringere la mano dando solo la punta.

[85] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[86] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[87] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[88] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX

Da circa un paio d’anni i vertici dell’Avvocatura asseriscono dogmaticamente che l’Unione Europea ed i Paesi che la compongono preferiscano uno strumento di negoziato volontario[1].

Quanto ai Paesi la credenza potrebbe essere facilmente controbattuta se solo si leggessero le legislazioni individue che si sono succedute nel corso della storia.

Quanto all’Unione Europea sarebbe invece per lo scrivente necessario interrogarsi su quali basi debba riposare una unione politica.

Il quesito è più precisamente il seguente: in materia di composizione dei conflitti come in qualsivoglia altra a carattere fondamentale, un’unione politica deve rifarsi alle radici espresse dalle Nazioni che la compongano?

Se la risposta fosse affermativa, bisognerebbe chiedersi quali siano le radici e se sia legittimo che la Comunità Europea riprenda e sostenga nei propri atti legislativi disciplinanti strumenti di ordine negoziato concezioni evidenziate dalla giurisprudenza in merito a mezzi di ordine imposto^{^[2]}, concezioni condivise e diffuse peraltro da paesi che non sono membri dello spazio Schengen^{^[3]}, concezioni che peraltro gli stessi paesi non membri dello spazio Schengen hanno da ultimo abbandonato^{^[4]}.

A prescindere da qualsivoglia interrogativo od intento polemico possiamo lanciare, senza alcuna pretesa di completezza, qualche spunto sulle radici delle Nazioni in base ai testi costituzionali.

Se sfogliamo le Costituzioni dei secoli XVIII e XIX in Europa, ci rendiamo facilmente conto che i metodi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione e arbitrato) rivestivano un ruolo primario e facevano parte importante del sistema giustizia.

Vi erano alcune Costituzioni che prevedevano la figura del Giudice di Pace o dell’Organo deputato alla conciliazione senza indicare le sue funzioni, altre che pure le stabilivano ed altre ancora che prescrivevano il dovere di conciliare in capo al giudice.

Vi erano infine Carte – la maggior parte a dire il vero – che costituzionalizzavano il tentativo preventivo obbligatorio.

E tutto ciò spesso in armonia con la legislazione ordinaria processuale e sostanziale[5].

Quanto all’arbitrato poi la Carte costituzionali ne rimarcavano l’intangibile diritto in capo alle parti, la inappellabilità se concordata ed in qualche caso ne dettavano in modo dettagliato la disciplina.

Tale politica del diritto si interruppe come per incanto, almeno nella legislazione di rango costituzionale, a partire dai documenti legislativi del 1848.

Fa una timida eccezione la Costituzione della Repubblica Francese di quell’anno perché comunque essa stabilisce che i Giudici di Pace sono nominati dal Presidente della Repubblica (art. 85)^{^[6]}, forse per ribadire un collegamento tra il conciliatore e popolo che ritroviamo anche in Norvegia, in Danimarca ed in America nello stesso periodo. Stesso collegamento avevano avuto del resto in precedenza i Difensori di città, gli Scabini ed i Baiuli^{^[7]}.

Con le Carte del 1848^{^[8]} dunque si è iniziato a puntare decisamente l’attenzione sul processo e sulle garanzie che poi ritroveremo anche nella nostra Costituzione repubblicana^{^[9]}; si è così sostanzialmente espunta la giustizia di pace, ma anche l’arbitrato dai testi costituzionali.

Il principio fondamentale che viene esplicitato nelle Carte dei Moti del 1848 e che a noi uomini del 2013 sembra lapalissiano, riguarda il fatto che la giustizia sia quella amministrata dai giudici all’interno del processo.

Oggi noi Europei consideriamo appunto come giustizia quella sostanzialmente esercitata nei tribunali[10] da giudici professionisti in un processo che possiede delle garanzie su cui vegliano i difensori delle parti che sono a loro volta dei professionisti del diritto.

Questa concezione tuttavia non ha nei fatti nemmeno un paio di secoli e dunque nella storia dell’umanità possiamo considerarla appena nata.

Gli uomini antichi pensavano che il bene ed il male provenissero dagli dei cui si riconosceva il potere di punire chi operava il male e di premiare chi operava il bene, chi si comportava secondo giustizia.

Era la divinità a ristabilire un equilibrio sociale, laddove esso venisse a mancare per colpa di qualcuno che aveva operato a danno altrui.

E dunque gli uomini cercavano di rispettare il fas, la volontà degli dei.

In questa prospettiva chi non si riconciliava dunque offendeva gli dei, lo stesso Vangelo richiama l’attenzione sull’accordo: l’obbligo morale adempiuto dunque realizzava la giustizia ed aveva valenza molto più forte e profonda di quella che in oggi si riserva al titolo esecutivo.

Di questa mentalità abbiamo eloquente traccia ancora nelle conciliazioni orali che erano le più frequenti nella seconda metà dell’Ottocento: “allorché, o per la qualità delle persone, o per la natura della causa, non si può umanamente sospettare che l’una o l’altra delle parti sia per recedere dall’intervenuto accordo; allorché col cessare appunto del malinteso che le divideva è risorta tra le parti la fiducia, la formazione di un verbale apparirebbe a puro spreco di spesa e di tempo”^{^[11]}.

Aggiungiamo che gli interpreti della giustizia “terrena”, i giudici, non hanno avuto sino all’Ottocento i requisiti di quelli gli odierni[12].

Tanto per fare un esempio all’epoca esistevano gli arbitri-conciliatori, che non erano arbitri, ma conciliatori, avevano status di giudice e venivano delegati dal tribunale.

Nei tempi antichi per lungo tempo non si è parlato poi di giuristi, né tanto meno di avvocati.

Nella Grecia antica, tanto per riferirci ad una delle culle della civiltà e del diritto^{^[13]}, i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici^{^[14]}.

Il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini^{^[15]}.

Dai magistrati ateniesi non si pretendeva il superamento di un pubblico concorso, ma requisiti ben più importanti, almeno per l’epoca: si richiedevano^{^[16]}, in definitiva, i trenta anni di età e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi^{^[17]}, fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia^{^[18]}.

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza^{^[19]} e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale^{^[20]}, ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città^{^[21]} dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche^{^[22]}, il giudice di pace inglese^{^[23]}, il giudice di pace francese del 1790^{^[24]}, il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

La legislazione del 1848 è stata dunque in parte frutto di artificio, fondata quanto si vuole su artifici medievali.

Prova ne è che legislazione di rito italiana del 1865 ebbe ad assumere già dalla sistematica, quali modelli di composizione dei conflitti la conciliazione^{^[25]} ed in seconda battuta l’arbitrato^{^[26]}; il processo al contrario venne considerato come extrema ratio^{^[27]}.

L’interprete di tale giustizia che per l’epoca era la Giustizia, il Conciliatore, poteva essere anche in linea di principio semplicemente un diplomato di scuola superiore o al limite un ricco contribuente[28].

Si tenga ben presente che i Savoia aveva comunque un modello costituzionale di riferimento decisamente ostile al bonario componimento, in continuità peraltro con la legislazione di Federico II di cinque secoli addietro, che tollerava solo la conciliazione preventiva^{^[29]} e dunque con la scelta del 1848.

La Costituzioni sabaude del 1729 e 1770 vietavano, infatti, la conciliazione delegata dal giudice e rendevano difficile o perlomeno scoraggiavano anche l’uso del bonario componimento^{^[30]}.

<<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>.

Il Libro III Tit. XXV all’art. 7, delle Costituzioni del 1729 stabiliva, infatti, che:

“intraprendendosi un qualche Trattato d’Accordo, gli Arbitri non potranno esigere cos’alcuna, se non seguito l’Arbitramento, o Transazione, e così anche gli Avvocati, e Procuratori, che v’interverranno”.

I principi furono ripresi, come dicevamo, anche dalle Costituzioni del 1770.

E poco meno ostile era il modello federiciano di riferimento: “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare^{^[31]}”.

Quest’ultima impostazione normativa, tesa sostanzialmente a rimpinguare i diritti del Fisco, viene inaugurata ai massimi livelli dall’imperatore Caligola^{^[32]} e poi ripresa qualche secolo più tardi dal re Rotari con il famoso Editto^{^[33]}.

Ma la concezione non era ad esempio affatto condiviso da Carlo Magno che aveva comunque un altissimo senso della giustizia.

Lo possiamo ad esempio ricavare da un decreto che emise nell’811.

“Se i Conti non fecero giustizia nell’ambito del loro ministero, allora un nostro Misso abbia cura della causa per conto nostro, sino a quando non sia stata fatta giustizia. E se un Vassallo nostro non fece giustizia, allora i Conti, e il nostro Misso siedano nella stessa casa, a loro spese, e rendano giustizia a tutti” (II. 52.2.).

L’Imperatore franco aveva un profondissimo senso della pace[34] e sentì profondamente anche la necessità di intervenire personalmente nei confronti di coloro che non accettassero la composizione bonaria o che si rifiutassero di pagarne il prezzo: “Se qualcuno non volle accettare il prezzo della faida, sia trasmesso a noi, e noi lo indirizzeremo, di modo che sia fatto il minimo danno. Allo stesso modo se qualcuno non volle pagare il prezzo della faida, né quindi fare giustizia, allora che sia trasmesso a noi, e noi lo manderemo in un certo luogo, in modo che il danno non cresca (I. 37.1)^{^[35]}.

Ma nonostante fossero “filo-federiciani” i Savoia dovettero ammettere che negli Stati e Staterelli italiani lo strumento della conciliazione aveva funzionato bene e dunque non tennero conto né della tradizione ostile, né dello Statuto Albertino.

Alcuni illustri studiosi sostengono che la conciliazione obbligatoria prevista a livello di principio da diverse Costituzioni dei secoli XVIII e XIX sia rimasta addirittura nei fatti lettera morta. Ma le loro tesi non ci convincono.

È un fatto e non un’opinione che ad esempio in Danimarca ed in Francia la conciliazione obbligatoria durò vari decenni[36] con ottimi risultati[37] e che parimenti le prescrizioni costituzionali spagnole del 1812 videro provvedimenti conformi anche nella seconda metà dell’Ottocento^{^[38]}.

Quello che si può invece certamente affermare è che alcune legislazioni italiane e straniere furono modificate di frequente in dipendenza dei rivolgimenti politici e che dunque apparvero spesso difficili da attuare.

Pensiamo qui solo alle vicende legislative del 1819-1821 del Regno delle Due Sicilie.

Con il Codice di procedura civile il legislatore etneo del 26 marzo 1819 puntò decisamente sulla conciliazione volontaria^{^[39]}.

Ma nel 1820 la Costituzione del Regno delle due Sicilie^{^[40]} (pubblicata il 29 gennaio 1821), in sintonia con le Costituzioni Napoletane del 1799 e del 1812, prevedette la conciliazione preventiva obbligatoria^{^[41]}; tale ultimo precetto sparirà con la Costituzione partenopea appunto del 1848.

Se rivolgiamo la nostra indagine agli Stati Uniti verifichiamo poi che la Giustizia di Pace era prevista già nei paper giuridici più importanti del XVII secolo.

Assai significative, come vedremo, e coraggiose furono poi alcune Costituzioni del Sudamerica nella prima metà del secolo XIX.

Veniamo dunque ora ad elencare specificatamente le Costituzioni che semplicemente costituzionalizzano la figura degli operatori di pace e/o le loro funzioni o che pongono il dovere di conciliare sopra al giudice. Spicca per la sua modernità il Diritto Municipale di Malta (o Codice di Rohan) del 17 luglio 1784 che invita il giudice ad usare i suoi poteri manageriali ed incoraggia tutti i giudici a provvedere al tentativo di conciliazione con imparzialità^{^[42]}.

“20 Dovrà (il giudice) amministrare la giustizia con la possibile celerità, e senza punto tollerare lungherie, raggiri e vessazioni dei litiganti, o dei loro avvocati, dando le più spedite e convenienti provvidenze, perché ciascheduno conseguisca ciò che gli appartiene.21 Quante volte gli potrà però riuscire di comporre le parti senza perdita di tempo e protilazioni, sarà tenuto a farlo, incaricandolo Noi; siccome poi incarichiamo tutti gli altri giudici di badare a ciò, e deposta ogni vista di particolare interesse, o altra qualunque essere potrebbe, con imparzialità dovrà adempiere a tale incarico”.

Non fa cenno direttamente alla conciliazione obbligatoria la Costituzione di Francia del 24 giugno 1793, ma si prevedono la figura e le funzioni dei giudici di pace, la gratuità della conciliazione ed una dettagliata disciplina sull’arbitrato che richiama manifestamente quella dell’Atene classica^{^[43]}.

“Art. 86 – Non si può attentare in nessun modo al diritto che hanno i cittadini di fare decidere le loro liti da arbitri di loro scelta.Art. 87 – La decisione di questi arbitri è definitiva, se i cittadini non si sono riservato il diritto di reclamare.Art. 88 – Vi sono dei giudici di pace eletti dai cittadini dei circondari determinati dalla Legge.

Art. 89 – Essi conciliano e giudicano senza spese.

Art. 90 – Il loro numero e la loro competenza sono regolati dal Corpo legislativo.

Art. 91 – Vi sono degli arbitri pubblici eletti dalle Assemblee elettorali.

Art. 92 – Il loro numero e le loro giurisdizioni sono fissate dal Corpo legislativo.

Art. 93 – Essi prendono conoscenza delle contestazioni che non sono state determinate definitivamente dagli arbitri privati o dai giudici di pace.

Art. 94 – Deliberando in pubblico:

– opinano ad alta voce;

– deliberano in ultima istanza, su difese verbali, o su semplice memoriale, senza procedure e senza spese;

– motivano le loro decisioni.

Art. 95 – I giudici di pace e gli arbitri pubblici sono eletti ogni anno”.

Viene in terzo luogo in campo l’interessante Organizzazione del Governo Provvisorio di Brescia (1797) che impone al giudice di tenere addirittura due tentativi di conciliazione (se la questione superava le 100 lire).

Questa ultima norma è da evidenziare anche perché ci intrattiene sull’arbitrato che si svolgeva in Lombardia presso il Giudice di Pace^{^[44]}.

Articolo II.Del giudice di pace.1. Esso viene eletto dal popolo d’ogni comune radunato nella parrocchia, ed istrutto prima dell’elezione sull’importanza di far cadere la scielta sopra un cittadino probo ed illuminato.

2. Il giudice di pace decide definitivamente le questioni civili de’ cittadini del comune fino alla somma di lire cento.

3. Tiene le sessioni in pubblico in qualunque giorno.

4. Nella prima sessione cerca di comporre le parti, e se ciò non gli riesce, nella seconda sessione, che non deve distare al più dalla prima oltre la decade pronunzia il giudizio definitivo.

5. Se la somma eccede le lire cento, dopo di aver cercato di comporre le parti nella prima sessione, che non deve distare al più dalla prima oltre la decade, pronunzia il giudizio definitivo.

6. Gli arbitri si possono eleggere in qualunque luogo del territorio

7. Non si possono però scegliere per arbitri i giudici civili ai quali può competere l’appello in seconda, e terza istanza, salvo il caso che le parti abbiano nell’arbitramento stabilita la inappellabilità.

8. Se gli arbitri non si uniscono per qualunque motivo entro il termine di cinque giorni dopo la nomina, il giudice di pace ne elegge altri due ex officio.

9. Gli arbitri debbono giudicare la controversia alla presenza del giudice di pace in due sessioni al più, le quali non possono oltrepassare il tempo di due decadi dal dì della loro nomina.

10. I due arbitri eletti dalle parti si eleggono tra di loro il terzo, se non sono d’accordo; e se non convengono nell’elezione del terzo entro tre giorni, il giudice di pace diventa il terzo arbitro ex officio; ed in questo caso la sentenza seguirà in tre giorni, come nel primo in giorni cinque.

11. La loro sentenza e soggetta al tribunale d’appello del cantone, qualora le parti non vi abbiano rinunciato di concerto.

Prevede semplicemente la figura del Giudice di Pace la Costituzione del Cantone di Berna (25 giugno 1816)^{^[45]}. E così possiamo dire della Carta costituzionale del Belgio (7 febbraio 1831)^{^[46]}.

Indicano invece anche le sue funzioni le Costituzioni del Cantone di Argovia (4 luglio 1814)^{^[47]}, di Vaud (4 agosto 1814)^{^[48]} e dei Grigioni (1814)^{^[49]}.

Meno stringata e più interessante appare la Costituzione del Cantone di Zugo (lunedì 5 settembre 1814) che impone al Presidente del Tribunale la conciliazione d’ufficio per qualsiasi affare^{^[50]}.

Si prevede poi in Germania l’istituzione del Giudice di Pace con la Costituzione del Regno di Vestfalia (15 novembre del 1807)^{^[51]} voluta dal Napoleone^{^[52]}, e la possibilità di conciliazione ad ampio raggio a mezzo di commissioni nella Costituzione della Città Libera ed anseatica di Brema del 1815^{^[53]}.

II Giustizia (Omissis)Comma 5 I tribunali superiori e inferiori, per evitare in quanto è possibile i processi, banno diritto di nominare nei casi che ne sono suscettibili, una commissione di conciliazione, la quale conferisce con le parti e può essere indifferentemente composta di membri del senato e della borghesia, che sono tenuti di non mai rifiutarsi a commissioni di questo genere. Quanto a ciò che riguarda gli affari litigiosi marittimi, esiste a questo riguardo una giustizia di pace o commissione conciliatrice permanente, che consiste in due membri del senato, due negozianti e due padroni di nave.

Stabilisce invece la conciliazione per le offese leggere (e dunque una prima giurisdizione in campo penale del giudice di pace) e per le contestazioni civili di poco conto la Costituzione delle Isole Jonie (1817)^{^[54]} assoggettate allora al protettorato britannico.

La Costituzione politica della Grecia (1827) rende ancora possibile l’arbitrato ed istituisce i conciliatori comunali^{^[55]}.

Copiosa è invece la legislazione costituzionale che sancisce l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

La Costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui appunto quello della conciliazione obbligatoria davanti ai mediatori^{^[56]}. Richiamiamo qui al proposito un estratto del Capitolo V “Del Potere Giudiziario”.

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo.

Di fronte a questa normativa primaria la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

I principi costituzionalizzati nel 1791 vengono ripresi anche dalla Costituzione del 22 agosto 1795^{^[57]}: viene ribadito il diritto all’arbitrato, ma qui la conciliazione obbligatoria viene espressamente posta in capo al giudice di pace e ai suoi assessori, ossia a giuristi di professione che coadiuvavano il giudice di pace ma che esprimevano di norma un parere non vincolante.

Art. 210 – Non si può attentare in alcun modo al diritto di far decidere le controversie ad arbitri scelti dalle parti.

Art. 215 – Gli affari il cui giudizio non appartiene né ai giudici di pace né ai tribunali di commercio, sia in ultima istanza, sia con possibilità di appello, sono portati immediatamente davanti al giudice di pace e ai suoi assessori, per essere conciliati. – Se il giudice di pace non può conciliarli, li rinvia davanti al tribunale civile.

I principi di valorizzazione degli ADR citati si ritrovano in seguito anche nella Costituzione della Repubblica Cispadana^{^[58]} all’art. 230: “Non si può impedire ad alcuno di fare decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti” e all’art. 235: “Gli affari su de’ quali i Giudici di pace ed i Tribunali di commercio non possono giudicare né inappellabilmente, né appellabilmente sono portati immediatamente innanzi ai Giudici di Pace, e ai loro Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliarli li rimette al Tribunale civile”.

Norme molto simili a quelle francesi erano contenute anche nella Costituzione della Repubblica Ligure del 12 dicembre 1797^{^[59]}.

Art. 224 – Non si può impedire ad alcuno di far decidere sulle sue differenze per mezzo d’arbitri scelti dalle parti.Art. 225 – Le decisioni di questi arbitri non ammettono appello, né lasciano luogo a ricorso di nullità, o di revisione, a meno che le parti non abbiano fatte espressamente queste riserve.Art. 226 – Vi è in ogni cantone un giudice di pace almeno, che risiederà nel capo-luogo del cantone. Durerà in carica un anno; e potrà essere rieletto indefinitamente.

Art. 231 – Gli affari su dei quali i giudici di pace, e i tribunali di commercio non possono giudicare né senza appello, né con appello, sono portati immediatamente innanzi ai giudici di pace, per essere conciliati. Se il giudice di pace non può conciliarli, li rimette al tribunale civile.

Ripercorrono lo stesso solco, come già accennato, la Costituzione della Repubblica Cisalpina^{^[60]} del 1° settembre del 1798^{^[61]}, la Costituzione Napoletana del 1799^{^[62]} e la Costituzione Napoletana del 1812 che dettagliatamente ci spiega come si dovranno comportare i litiganti ed i doveri del giudice, anche con riferimento al termine di svolgimento della procedura^{^[63]}.

Capitolo III

Art. 4 Sarà speciale incarico dei Giudici di Pace, in ogni comune, di conciliare in materia civile qualsivoglia differenza, che potrà insorgere: perciò chiunque vorrà esperire un’azione civile, ad esclusione di quelle esecutive, che saranno determinate dal codice civile; dovrà fare la sua istanza per iscritto, e chiamare la parte innanzi al giudice di pace, ove trovasi il convenuto: il quale non appena citato sarà obbligato a comparire innanzi al giudice di pace, e presentare egualmente le sue riconvenzioni ed eccezioni; né potrà una tale istanza presentarsi innanzi ad un tribunale, prima che il giudice di pace non esprimerà per iscritto, di non aver potuto riuscire ad effettuare una tale conciliazione, il che si dovrà dal giudice di pace praticare al più tardi nel temine di giorni otto, come meglio si svilupperà nel codice civile.

Fuori dal nostro territorio ci imbattiamo nella Costituzione del Cantone di Zurigo dell’11 giugno 1814 per la quale “34 Qualunque oggetto litigioso debbe essere sottomesso anzitutto all’ufficio del giudice di pace, di cui la legge determina le attribuzioni e la competenza”^{^[64]}.

Prevede invece espressamente che la legge ordinaria possa escludere alcune controversie dalla conciliazione la Carta Costituzionale del Regno di Polonia (17 novembre 1815)^{^[65]}: e dunque anche in Polonia la conciliazione era di massima obbligatoria.

Ci parla di conciliazione obbligatoria e di commissioni di conciliazione di tre membri insediate in ogni parrocchia^{^[66]} la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso del 12 agosto 1816^{^[67]}.

Ben più ricche di particolari sono le Costituzioni spagnola e portoghese: il Portogallo è attualmente in Europa uno dei più convinti assertori della volontarietà della mediazione civile e commerciale ed anche la Spagna, seppure per motivazioni eminentemente legate all’organizzazione giudiziaria, ha scelto nel 2012 una mediazione volontaria.

Le Costituzioni dell’Ottocento si assestano su principi esattamente contrari per cui non posso che sommessamente invitare i governi delle predette Nazioni a ripensare alle loro scelte più recenti.

La Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII^{^[68]} dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano^{^[69]} prevedeva i seguenti principii^{^[70]}.

Capo II Dell’amministrazione della giustizia nelle cause civili

280 Nessuno spagnolo non potrà essere privato del diritto di determinare le sue differenze per mezzo di giudici arbitri nominati da ambe le parti.

281 La sentenza che gli arbitri han dato sarà mandata ad effetto, se le parti nel fare il compromesso non si riservarono il diritto di appellare.

282 L’alcalde di ciascun comune eserciterà in esso l’ufficio di conciliatore e chiunque vorrà intentare azione civile o per ingiurie dovrà presentarglisi per cotesto fine.

283 L’alcalde insieme con due buoni uomini rispettivamente nominati da ciascuno delle parti udrà l’attore ed il convenuto, porrà mente alle ragioni su che si fondano ambedue, e udito il parere dei suoi due colleghi provvederà nel modo che gli parrà più acconcio per terminare il litigio senza che si proceda più innanzi; e sarà effettivamente terminato il litigio se le parti si acquietano a quella decisione estragiudiciale.

284 Se non consta essere intavolata la conciliazione non potrà intentarsi la lite.

La Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826) stabiliva in prima battuta – al pari di quella del Brasile che vedremo più avanti – il potere moderatore del sovrano.

“71 Il potere moderatore è la chiave di tutta l’organizzazione politica, e appartiene primitivamente al re, siccome capo supremo della nazione, perché egli vegli di continuo al mantenimento della indipendenza, dell’equilibrio e dell’armonia degli altri poteri politici.74 Il re esercita il suo potere moderatore…7) perdonando e moderando le pene imposte ai colpevoli per giudizio, e concedendo amnistia in un caso urgente, o quando lo consiglino l’umanità o il bene dello Stato”.

Indicava poi come strumento principe di composizione dei conflitti l’arbitrato, anche in materia penale.

“126 In tutte la cause civili e penali le parti nomineranno giudici arbitri: le loro sentenze saranno eseguite senza appello, se le parti dissidenti siensi così convenute”.

Ribadiva come le Costituzioni già viste l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione^{^[71]}.

“127 Senza far constatare che si cercarono mezzi di conciliazione, non si potrà cominciare un processo qualunque 128 A quest’uopo vi avranno giudici di pace…(omissis)”

Viene ora il momento di dettagliare la situazione degli Stati Uniti.

Nell’America del Nord già la Penn’s Charter of Libertie ( 25 aprile 1682) e la successiva Costituzione della Pennsylvania dello stesso anno, prevedevano la figura dei Giudici di pace e criteri di nomina^{^[72]}.

Anche The Fundamental Constitutions for the Province of East New Jersey in America, (1683) prevedeva la creazione di una giustizia di pace (art. VIII)^{^[73]}.

La figura del Giudice di Pace risalta poi dalle seguenti Costituzioni:

New Jersey (2 luglio 1776)^{^[74]};
Delaware (21 settembre 1776)^{^[75]}.

Molti pensano che la conciliazione sia nata negli stati Uniti ad opera dei centri di mediazione di quartiere (Community mediation centers) dopo il 1976. Questo è almeno ciò che si racconta nei corsi e che si legge anche nei libri statunitensi.

In realtà le cose non stanno esattamente così.

Già nel 1776 esistevano negli stati Uniti le Corti delle liti comuni che vennero costituzionalizzate in diversi Stati.

Lo stato del Delaware in particolare all’art. 12 della sua Costituzione definì queste corti, antenate dei Community mediation centers, conservatori della pace.

The members of the legislative and privy councils shall be justices of the peace for the whole State, during their continuance in trust; and the justices of the courts of common pleas shall be conservators of the peace in their respective counties.

Ora i Conservatori della pace^{^[76]} sono nati in Inghilterra nel 1070, dopo la battaglia di Hastings e hanno mutato il loro nome in quello di Giudici di pace nel XIII secolo.

È significativo che lo Stato del Delaware preveda sia la figura delle Corti delle liti comuni come conservatori della pace, sia quella dei Giudici di pace^{^[77]}; ciò sottintende che le prime si dedicassero primariamente alla tenuta delle conciliazioni.

E dunque potremmo concludere che i Community mediation center attuali non sono altro che gli ultimi nati della giustizia di pace inglese ripresa nelle Colonie per occuparsi preminentemente di conciliazione.

Anche la Costituzione del Kentucky (17 agosto 1799) oltre a prevedere i giudici di pace^{^[78]} stabilisce^{^[79]}: “I giudici saranno per la natura stessa del loro ufficio i conservatori della pace. (Omissis)”^{^[80]}.

Degna di nota è ancora in tal senso la Costituzione del Vermont (9 luglio 1793)^{^[81]} che prevedeva all’art. 4:”(omissis) I giudici della Corte Suprema saranno giudici di pace di tutto lo Stato ed i varii giudici di ciascun contado lo saranno per i contadi rispettivi, fuorché nelle cause che potrebbero essere portate in appello alla corte del contado^{^[82]}.

Altre Costituzioni che danno lustro alla Giustizia di pace sono le seguenti:

Pennsylvania (28 settembre 1776)^{^[83]};
Maryland (11 novembre 1776)^{^[84]};
Carolina Meridionale (26 novembre 1776)^{^[85]};
Carolina Settentrionale (18 dicembre 1776)^{^[86]};
Georgia (5 febbraio 1777)^{^[87]};
Massachusetts (1780)^{^[88]};
New Hampshire (1784)^{^[89]};
Tenessee (16 febbraio 1796)^{^[90]};
Ohio (29 novembre 1802)^{^[91]};
Indiana (29 giugno 1816)^{^[92]};
Mississipi (15 agosto 1817)^{^[93]};
Illinois (26 agosto 1818)^{^[94]};
Maine (29 ottobre 1819)^{^[95]};
Alabama (6 dicembre 1819)^{^[96]};
Nuova York (31 dicembre 1822)^{^[97]};
Virginia (15 gennaio 1830)^{^[98]} ;

Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti continua, peraltro sostanzialmente con la stessa medesima formula, il riconoscimento della giustizia di pace, ma pure di Corti di Conciliazione^{^[99]}: così a New York (1846)^{^[100]}, nel Wisconsin (1848)^{^[101]}, in California (1849)^{^[102]}, in Ohio (1851)^{^[103]} ed in Indiana (1852)^{^[104]}.

La formula era la presente salve minime varianti: “Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law”.

E veniamo in conclusione al Sudamerica.

Qui troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione”^{^[105]}. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria[106].

Assai interessante in conclusione è la Costituzione del Chilì^{^[107]} (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

“99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Alla luce dei concetti espressi mi pare di poter concludere che in passato gli ADR avevano un peso decisamente diverso.

In oggi la situazione appare più complicata rispetto al passato, perché i principi artificiosi della Costituzione del 1848 (rectius del 1947 sic!) sono rimasti ancora sulla Carta e da ultimo, non c’è stato purtroppo ancora un legislatore che abbia avuto il coraggio di prendere atto dell’utopia, un legislatore che abbia voluto riscoprire davvero le nostre radici in tema di composizione dei conflitti.

[1] Il 18 settembre del 2010 i vertici dell’avvocatura italiana (Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali) hanno assunto alcune determinazioni tra cui la presente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”.

[2] Dalla Corte dei diritti dell’Uomo, istituita peraltro da solo mezzo secolo, che pronunciò in merito ad un arbitrato. Cfr. Deweer contro Belgio (1980) 2 439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[3] In questo caso il riferimento è evidentemente ad una celeberrima sentenza di una Corte di Appello inglese del maggio 2004 (Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday).

[4] Nel 2012 il Regno Unito ha approntato ben due progetti pilota di mediazione obbligatoria.

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline.

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione alla Corte di essere disponibili a mediare.

[5] Cfr. ad esempio il Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

La norma anticipa addirittura il dettato costituzionale del 1791.

[6] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia186.htm. La Costituzione del 1852 fa riferimento solo ad un’Alta Corte di Giustizia. Nulla si dice sul potere giudiziario nella Costituzione del 1870. E solo nel 1946 si dettagliano le attribuzioni il Consiglio Superiore della Magistratura.

[7] V. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 58 e ss.

[8] Si veda come eloquente esempio lo Statuto Albertino.

[9] Dal 1848 in poi possiamo dire che il legislatore costituzionale riprende i principi coevi alla Magna Charta e già presenti nella legislazione federiciana del XIII secolo:

Defensio est iuris naturalis;
Iudices omni tempore iustitiam facere debant;
Naturalia princeps non potest tollere;
Certamen est in iudicium impugnatur;
Iustitia non debet esse venalis;
Iudices secundum acta debet iudicare;
Iudex frustatoriam admittere non debet;
Nullitas post sententiam opposit potest;
Jura quiquam ignorare vel dissimulare non permittitur;
Lonqueri non potest qui sua non interest;
Denuntiatio generalis non valet in iudiicis sine causarum expressione;
Ius longobardorum in regno Neapo.prefert Romano;
Specialia per generaliter non abrogata;
Leges locales sunt etiam in corpore iuris.

Cfr. R. FRAGUIER, Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, In typographia … calcographi Dionysij de Barsy, 1533, p. 46 e ss.

[10] Nemmeno il concetto di tribunale può considerarsi scontato, come noi pensaimo: Tribunal per gli Statunitensi ad esempio non si identifica con il nostro Tribunale.

[11] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, cit. pag. 196.

[12] Ancora oggi per gli Statunitensi il giudice è colui che prende una decisione a seguito di una istruzione probatoria, ma può essere semplicemente un funzionario di una agenzia governativa o un arbitro.

[13] Non dimentichiamo che in Occidente i germi del processo penale hanno visto la luce nel mondo omerico ed i principii fondamentali del nostro processo civile sono nati in Attica.

[14] La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132.

Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[15] V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[16] E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[17] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[18] C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, cit. p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[19] Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[20] V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.)

[21] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 44.

[22] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[23]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[24] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[25] Articoli 1-7 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[26] Articoli 8-34 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[27] Articoli 35 e ss. r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[28] Il conciliatore veniva scelto da una lista di dieci nomi che il consiglio comunale inviava alla Corte e che andavano individuati, nonostante la scelta fosse assai criticata, con particolare riferimento ad alcune categorie di soggetti: notai, farmacisti, avvocati e procuratori, figure queste ultime particolarmente avversate dal legislatore, laureati di qualunque disciplina, ex soldati, maestri elementari, coloro che avessero ottenuto la licenza di maturità, ex deputati e senatori, ex dipendenti pubblici, ex sindaci, consiglieri provinciali, e i contribuenti che versavano all’erario almeno 100 lire di imposte all’anno.

[29] E ciò anche se in linea di principio Andrea d’Isernia, a commento delle Costituzioni Napolitane, proclamava all’epoca che Concordia omni lucro preferenda. Cfr. R. FRAGUIER, Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, op. cit., p. 46 e ss.

[30] Art. 13 del libro II, tit. I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I).

[31] Constitutioni Siculi, Titulus XCVIII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere

Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus. Cfr. P. CANCIANI, Barbarorum Leges Antiquae, Venezia, 1781, p. 338.

Ne troviamo anche una sintetica enunciazione nella Magna Charta del 1215: “A nessuno venderemo, a nessuno negheremo o ritarderemo il diritto e la giustizia”.

[32] L’imperatore voleva anche l’ottava parte del guadagno che facevano i facchini giorno per giorno: e dalle meretrici quanto ciascuna guadagnava in una volta.

E fece fare una aggiunta al capitolo della detta legge che conteneva questi precetti, che s’intendessero obbligate a pagare non solamente quelle che erano meretrici, ma quelle ancora che fossero state o meretrici o ruffiane (che erano anche dette a Roma anche conciliatrices): e cosi le gentildonne furono obbligate alla medesima pena se fossero state trovate in adulterio.

Avendo fatto per bando pubblicare la predetta legge e non avendola fatta intagliare nel rame e, porre in pubblico, ne seguiva che gli uomini per dimenticanza, non potendo ricorrere alla scrittura, commettevano molti errori; finalmente domandandola il popolo con grande istanza, la fece intagliare in lettere minutissime e porre in luogo molto stretto in modo che nessuno la potesse copiare. G. SVETONIO TRANQUILLO, Le vite dei dodici Cesari, trad. Fra Paolo Del Rosso, Cugini Pombe Comp. Editori, Milano, 1853, p. 214-215.

Peraltro gli agenti del fisco nel Regno d’Italia a seguito dell’istituzione del conciliatore nel 1865 non si comportarono molto diversamente considerando nulli tutti i verbali di conciliazione.

[33] Con cui il re longobardo introdusse assieme al guidrigildo il fredus appunto per battere cassa.

[34] Incipit liber tertius De Pace conservanda: “De pace admonemus, ut omnes, qui per aliqua scelera ei rebelles sunt costringantur”. Karoli Magni et Ludovic Pii Christianiss Regum et Impp. Francorum Capitula sue Lege ecclesiaticeae et civilis, Gullieme Pelè, Parisiis, 1640, p. 45.

[35] Capitularium Addictio quarta

CXL Si quis pro faida pretium recipere non vult, tunc ad nos transmittatur ut nos ipsum dirigamus ubi damnum neminem facere possit.

CXLI Simili modo qui pro faida pretium soluere non vult, et iustitiam exinde facere, in tale locum illum mittere volumus, ut pro eodem maius damnum non crescat.

F. WALTER, Corpus iuris Germanici antiqui: Capitularia regum Francorum usque ad Ludovicum Pium continens, Volume 2, Reimer, 1824, p. 855.

[36] Cfr. J.-A. ROGRON, Les codes français expliqués par leurs motifs, Volume 1, G. Thorel, Paris, 1847, p. 39. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[37] In Francia ancora tra il 1847 ed il 1852 su quattro comparizioni vi furono tre conciliazioni.

Anno	Comparizioni	Conciliazioni	Non conciliazioni
1847	1.003.322	733.284	272.038
1848	995.642	704.604	281.038
1849	1.112.006	808.765	393.241
1850	1.180.065	865.808	314.267
1851	1.246.026	920.749	352.277
1852	1.344.296	988.900	355.396

Cfr. Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 112. Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss.

Da un rapporto ufficiale del 1823, risulta che in Danimarca quell’anno 31.000 casi fossero stati portati dinanzi alle corti di conciliazione e 21.000 fossero stati definiti; circa 600 dei rimanenti 10.000 casi furono abbandonati; e per il resto, su i 9426, solo 2.355 furono decisi dai tribunali, mentre gli altri rimasero in attesa di definizione. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, cit., p. 141.

[38] Cfr. il decreto reale 18 maggio 1821 che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.; Il principio dell’obbligatorietà del tentativo passa poi nel codice spagnolo del 1856 che stabiliva la nullità (sanabile) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace. Si annota in un libro portoghese del 1822 che aveva causato stupore il fatto che nel giro di poco tempo avessero depositato ben 220 istanze di conciliazione per controversie di competenza del Tribunale di prima istanza Madrid. Diario das cartes geraes e extraordinarias da nacão portugueza: pt. 2]. January 28, 1822-April 30, 1822, p. 121

[39] Il conciliatore siculo poi, come sappiamo, diverrà con qualche temperamento sabaudo, quello italiano del 1865.

[40] Essa adattava nelle intenzioni la Costituzione politica della Spagna alle esigenze della Sicilia.

[41] Capitolo II Dell’amministrazione della Giustizia civile

266 Niun nazionale del Regno delle due Sicilie potrà privarsi del diritto di terminare la lite col mezzo di arbitri eletti dalle parti

267 La sentenza degli arbitri sarà esecutiva, qualora le parti abbiano espressamente rinunziato al diritto di appello.

268 Il giudice municipale nel paese di sua giurisdizione eserciterà l’ufficio di conciliatore: ed ognuno che abbia azione da sperimentare per affari civili, gli si dovrà presentare per quest’oggetto.

269 Il giudice con due uomini onesti, nominati da ciascuna delle parti ascolterà l’attore ed il reo; si penetrerà delle ragioni, su le quali appoggiano rispettivamente la loro domanda ed eccezione; e col parere de’ due soci nominati darà quella provvidenza che stimerà opportuna, ad oggetto di terminare il litigio senza procedimento giudiziario: e ciò appunto avverrà quando le parti si acchetino a questa sentenza stragiudiziale

270 Non potrà tentarsi alcuna causa, senza che consti di essere preventivamente adoperato il mezzo della conciliazione.

Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, Parte I – Italia, Vincenzo Priggiobba, Napoli, 1860, p. 179.

[42] Raccolta di leggi, Costituzioni, Bandi Prammatiche del Governo di Malta, dal 1784 sino al 1814, Co’ Tipi di Paolo Cumbo, Malta, 1862, p. 7.

[43] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia180.htm. Cfr. A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano, 1975. Non si può fare a meno di notare che la distinzione tra arbitri privati e pubblici sta alla base dell’organizzazione giudiziaria ateniese che distingueva appunto tra Dieteti pubblici e privati.

[44] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/pdf/17970501_bresciaGoverno_ita.pdf

[45] 22. In ciascuna prefettura è stabilito:

a) un prefetto (omissis) esercita l’ufficio di giudice di pace (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume I, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1848, p. 454.

[46] 99 I giudici di pace ed i giudici di tribunale sono nominati dal re

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 92.

[47] 13 V’ha un giudice di pace per ciascun circolo il quale: 1° cerca di conciliare i dissidii dei cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 553.

[48] 10. V’ha un giudice di pace per ciascun circolo (omissis) il giudice di pace (omissis) È conciliatore delle vertenze tra cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 596.

[49] Art. 16 – Saranno stabiliti uffizi conciliatori nei distretti e nei circoli, a cui una competenza di giudizio in ultima instanza verrà assegnata: la legge ne fornirà le determinazioni ulteriori.

http://www.dircost.unito.it/cs/docs/Cost%20Cantone%20Grigioni%201814.htm

[50] Art. 35 (omissis) Il presidente (del tribunale) del Comune di domicilio dell’accusato è tenuto d’uffizio a tentare, sulla domanda del litigante, una composizione amichevole in ciascuna causa, quale ne sia il valore. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 496.

[51] Pubblichiamo la versione francese.

TITRE XI.

ART. 45. Le Code Napoléon formera la loi civile du royaume de Westphalie, à compter du 1er

janvier 1808.

ART. 46. La procédure sera publique, et le jugement par jurés aura lieu en matière criminelle. Cette

nouvelle jurisprudence criminelle sera mise en activité, au plus tard, au 1er juillet 1808.

ART. 47. Il y aura, par chaque canton, une justice de paix; par chaque district, un tribunal civil de première instance; par chaque département, une cour de justice criminelle, et, pour tout le royaume, une seule cour d’appel.

ART. 18. Les juges de paix resteront en fonctions pendant quatre ans et seront immédiatement rééligibles, s’ils sont présentés comme candidats par les collèges de département.

ART. 49. L’ordre judiciaire est indépendant.

ART. 50. Les juges sont nommés par le Roi; des provisions à vie leur seront délivrées lorsque, après cinq années d’exercice, il sera reconnu qu’ils méritent d’être maintenus dans leur emploi.

ART. 51. La cour d’appel pourra, soit sur la dénonciation dit procureur du Roi, soit sur celle d’un de ses présidents, demander au Roi la destitution d’un juge qu’elle croirait coupable de prévarication dans ses fonctions. Dans ce seul cas, la destitution d’un juge pourra être prononcée par le Roi.

ART. 52. Les jugements des cours et tribunaux seront rendus au nom du Roi. Seul, il peut faire grâce, remettre ou commuer une peine.

[52] Perché all’epoca si trattava di uno stato vassallo della Francia

[53] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 13.

[54] Del Potere giudiziario

4. Indipendentemente dai suddetti tribunali, vi avranno in ciascuna isola Corti per le offese leggere e per le liti civili di poco conto. Le persone destinate a presiedere le dette corti saranno chiamate Giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 336.

[55] 145 È permesso ali Elleni eleggere arbitri per terminare le loro contese, con appello o senza appello.

152…(omissis) Ciascuna città, borgo o villaggio, ha un demogeronta o balio: (omissis) indipendentemente dalle loro funzioni amministrative essi eserciteranno anche le funzioni di giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 305-306.

[56] Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

[57] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia182.htm; A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano 1975

[58] A Bologna, fin dal 1° luglio 1796, era nata una repubblica poi estesa il 4 dicembre 1796 a tutta la zona “cisalpina”, comprendente l’Emilia e Modena. Si trattava della Cispadana che costituì il nucleo della Cisalpina alla quale si unì nel luglio 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, Fratelli Frilli editori, 2005, p. 10. Cfr. Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p 45.

[59] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/liguria179.htm

[60] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente vide le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Ebbe un parto travagliato perché le truppe napoleoniche entrarono in Milano il 16 maggio 1976, ma la Repubblica fu costituita il 9 luglio 1797: era stato necessario attendere che l’Austria rinunciasse alla Lombardia e ciò avvenne solo durante i preliminari della pace di Léoben, il 18 aprile del 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, cit., p. 9.

In seguito la repubblica Cisalpina venne denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d’Italia (1805-1814).

[61] Art. 209 Non può essere impedito il diritto di far giudicare le differenze da arbitri scelti dalle parti

Art. 212 Gli affari, il giudizio de’ quali non appartiene ai Giudici di pace, né ai Tribunali di commercio, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente avanti il Giudice di pace, e li suoi Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette avanti il tribunale civile.

Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p. 31.

[62] Art. 215 – Gli affari, il cui giudizio non appartiene a tribunali di commercio né a giudici di pace, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente innanzi al giudice di pace ed a suoi assessori per esser conciliati.

Se il giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette al tribunale civile.

[63] Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, op. cit., p. 117

[64] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 446

V Ordine giudiziario

[65] Giudici di Pace

144 Vi avranno i giudici di pace per tutte le classi di abitanti: le loro funzioni sono quelle di magistrati di conciliazione

145 Nessun litigio può essere recato davanti ad un tribunale civile di prima instanza, se non fu presentato al Giudice di pace competente, fuor quelli, che a termine di legge, non dovranno essere sottomessi alla conciliazione.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 253.

[66] La Parrocchia all’epoca era anche una entità amministrativa che spesso individuava il Comune.

[67] 4 Le giustizie di pace in ciascuna parrocchia sono composte di tre membri. Qualunque oggetto litigioso debbe essere portato davanti a loro prima di essere sottoposto dinanzi ad una istanza superiore. Dover Loro è il mettere in campo i loro buoni uffizi per conciliare le parti e terminare, se sia possibile, le vertenze all’amichevole.

Giudicano senza appello le cause il cui valore è sotto i dieci fiorini.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 482.

[68] All’epoca era in prigionia.

[69] Il che ci fa tristemente vedere peraltro che è la convenienza politica a fondare I modelli. Carlo Alberto divenne Re di Sardegna nel 1831.

[70] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., pag. 39; http://www.dircost.unito.it/cs/docs/cadice%201812.htm

[71] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 228.

[72] Art. 17 e 18. http://avalon.law.yale.edu/17th_century/pa03.asp

[73] http://avalon.law.yale.edu/17th_century/nj10.asp

[74] Il capitolo XII stabilisce che i Giudici di pace stiano in carica 5 anni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1849, p. 128

[75] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 151.

[76] Ispirati ai Difensori di Città della Roma imperiale.

[77] L’art. 12 penultimo comma prevede i criteri di nomina dei Giudici di Pace.

[78] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 6.

[79] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 4.

[80] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 249.

[81] La Costituzione della Repubblica del Vermont fu peraltro la prima costituzione nazionale scritta del Nord America e ad abolire la schiavitù e ad istituire il suffragio universale maschile (art. 8 e 34).

[82] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit. p. 217.

[83] Interessante perché stabilisce che “Art. 27 – Tutti i processi cominceranno con queste parole: “In nome e coll’autorità degli uomini liberi della repubblica di Pensilvania”. Tutte le liti saranno terminate con queste altre parole: “contro la pace e la dignità degli uomini liberi della città di Pensilvania”. L’intitolazione di tutte le procedure nello stato sarà “la repubblica di Pennsylvania”(Tale locuzione la ritroviamo ad esempio anche nelle Costituzioni del Vermont e della Louisiana). E dettaglia i criteri di nomina del giudice di pace: “Art. 30 – Saranno eletti giudici di pace dai proprietari di ciascuna città e contado rispettivamente: vale a dire che saranno scelte due o più persone per ciascun quartiere, sobborgo o distretto, come sarà ordinato dalla legge: e i nomi di queste persone saranno presentati in consiglio al presidente, che darà commissioni ad una o più persone pel quartiere, il sobborgo o il distretto che le avrà presentate. Queste commissioni saranno per sette anni e i provveduti saranno amovibili per cattiva condotta dall’assemblea generale. Ma se alcuna città o contado, quartiere, sobborgo o distretto della repubblica, volesse cambiare alcuna cosa nel modo stabilito in questo articolo di nominare i suoi giudici di pace, l’assemblea generale potrà far leggi in proposito, dietro al desiderio e alla domanda d’una maggioranza di proprietari della città, quartiere, contado, sobborgo o distretto. Nessun giudice di pace potrà divenire membro dell’assemblea generale, a meno che rinunzi a questo uffizio: né gli sarà permesso di percevere diritti, stipendi od onorari qualunque se non quelli che verranno stabiliti dal futuro corpo legislativo”.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 140-141

[84] Si prevede la compatibilità tra l’ufficio del senatore e quello del giudice di pace (art. 44). I Giudici di Pace venivano nominati dal Governatore (art. 48); dovevano giurare di non raccomandare alcuno nel pubblico impiego (art. 50) Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 170-172.

[85] Art. 26 Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 199.

[86] Art. 33 Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 188.

[87] Art. 17 stabilente che l’incarico dei giudice di pace non era lucrativo. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 209.

[88] Capitolo III, Potere giudiziario, art. 3. Prevedeva che il giudice di Pace compisse le sue funzioni con abilità e fedeltà. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 116.

[89] Titolo IX Potere giudiziario art. 6-7 (v. anche art. 5 sul diritto di informazione). Prevedeva l’incompatibilità tra l’ufficio di Giudice di Pace ed il ruolo di avvocato o di procuratore nel luogo di giurisdizione. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 374-375.

[90] Titolo V, art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 235.

[91] Titolo III art. 1. Lo Stato riconosce sia la figura del Giudice di pace, sia le Corti delle liti comuni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 263.

[92] Titolo VI art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 295

[93] Titolo V Dipartimento giudiziario art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 315.

[94] Titolo IV art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 333.

[95] Titolo IX Potere giudiziario art. 5. Si stabiliva che i giudici di pace durassero in carica 7 anni come i notai. Si prevedeva anche che i giudici della Corte Suprema, potessero solo svolgere fuori dal paese solo funzioni di giudici di Pace (Titolo IX Potere giudiziario art. 6). Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 349. Il Maine (in Italia tradotto con Meno) era un distretto che si separò dal Massachusetts.

[96] Sec. 10 – A competent number of Justices of the Peace shall be appointed, in and for each county, in such mode, and for such term of office, as the General Assembly may direct. Their jurisdiction in civil cases shall be limited to causes in which the amount in controversy shall not exceed fifty dollars. And in all cases tried by a Justice of the Peace, right of appeal shall be secured, under such rules and regulations as may be prescribed by law. http://avalon.law.yale.edu/19th_century/ala1819.asp

[97] Articolo IV punto 7. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 81.

[98] VII – Quando saranno eretti nuovi contadi, i giudici di pace vi saranno nominati la prima volta nel giorno voluto dalla legge. Quando vi saranno vacanze ovvero se sia creduto necessario accrescerne il numero, tocca al governatore il nominare, sulla raccomandazioni delle corti di contado.

VIII – Il procuratore generale sarà eletto dalle camere e commissionato dal governo. Egli rimarrà in funzione finché la legislatura lo crederà conveniente. I cancellieri delle varie corti, in caso di vacanze, saranno nominati da esse. La legge darà norma a tutto ciò che riguarda questi impiegati. Gli sceriffi e i coroneri saranno nominati dalle corti dei contadi e approvati e commissionati dal governatore. I giudici di pace nomineranno i conestabili. La legge determinerà lo stipendio di tutti questi funzionari. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 180.

Rispetto alla costituzione della Virginia del 1776 che si incentrava sul processo con giuria si registra dunque una netta apertura verso al giustizia di pace.

[99] R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[100] § 17, § 20 § 23 Cfr. B. F. HOUGH Constitution of the state of New York adopted in 1846, Albany, 1867, p. 148-151

[101] Sec. 15-16. D. TAYLOR – S. J. TODD, The revised statutes of the state of Wisconsin, Wisconsin, 1858, p. 37-38.

[102] Sec. 13 – Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law.

Sec. 14 – The Legislature shall determine the number of Justices of the Peace, to be elected in each county, city, town, and incorporated village of the State, and fix by law their powers, duties, and responsibilities. It shall also determine in what cases appeals may be made from Justices Courts to the County Court.

[103] Sec. 1 e Sec. 19. F. CASE, L. CASE, J. DAN JONES, J. B. , The Constitution of the State of Ohio, S. Medary, Columbus, 1852, p. 14-15.

[104] Sec. 19. The revised statutes of the State of Indiana, passed at the thirty-sixth session of the General Assembly, Volume 1, J. B. Chapman, Indianapolis, p. 61, 1852.

[105] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 486.

[106] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm

[107] Ossia dell’attuale Cile.

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 gennaio 2013

1. Premessa

In questo nuovo prospetto è stata aggiornata la legislazione della Romania dal momento che sono intervenuti due importanti provvedimenti che sono andati a modificare la legge di base sulla mediazione civile e commerciale (Legge 192/2006).

La novità grande riguarda in particolare l’introduzione di un sessione informativa obbligatoria di mediazione sia in fase preventiva, sia in fase di giudizio su impulso del giudice.

Tale principio della sessione informativa obbligatoria è un portato dell’art. 2 della Legge 115 del 4 luglio 2012 che è entrata in vigore nell’ottobre del 2012.

Con ordinanza urgente del 12 dicembre 2012 si è peraltro mantenuto il principio di cui sopra ed è stato lievemente modificato l’art. 2 della Legge 192/2006 che ha ad oggi il seguente tenore: “Quando la legge non disponga diversamente, le parti, fisiche o persone giuridiche, sono tenute a partecipare ad una sessione informativa sui vantaggi della mediazione, compreso, se necessario, il caso di giudizio già instaurato davanti alla Corte, in modo da risolvere il conflitto in diritto civile, famiglia, questioni penali ed altro, come previsto dalla legge”.

In sostanza la sessione informativa è prevista per ogni tipo di giudizio.

L’art. 2 di nuovo conio prosegue e prevede che il mediatore rilasci alle parti un certificato con cui attesta di aver rilasciato l’informativa.

Se non si partecipa o si rifiuta o non si risponde all’invito del mediatore a partecipare alla sessione informativa obbligatoria questi deposita una relazione in tribunale.

Ed il tribunale dichiara la citazione inammissibile sia nel caso in cui non si sia provveduto a partecipare alla sessione informativa preventiva, sia a quella su ordine del giudice a processo instaurato.

La grande novità è dunque quella della inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio.

La Romania con coraggio ha chiuso il cerchio sulla sessione informativa obbligatoria che paesi come la Francia, la Spagna e l’Inghilterra già prevedevano a vario titolo.

La sessione informativa che in Romania deve tenersi entro 15 giorni, non ritarda minimamente il corso del giudizio e non incide sulla controversia in alcun modo.

In attesa di una legge si più ampio respiro la sessione informativa obbligatoria sarebbe un bellissimo regalo per i mediatori italiani che hanno soprattutto un grande rammarico: quello di non aver avuto il tempo di diffondere la cultura del negoziato.

2. Legislazioni

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005^{^[1]}.

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore^{^[2]}.

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005^{^[3]}.

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati^{^[4]}.

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche^{^[5]} (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori^{^[6]}.

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)^{^[7]}.

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008^{^[8]}.

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) ^{^[9]}.

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006^{^[10]}.

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 ^{^[11]}.

3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[12]}.

4) Legge 29 aprile 2011, n. 395 di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[13]}.

5) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[14]}.

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)^{^[15]}.

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace^{^[16]}.

3) Codice civile^{^[17]}.

4) Codice di procedura civile^{^[18]}.

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia^{^[19]}.

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125^{^[20]}.

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)^{^[21]}.

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011^{^[22]}.

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010^{^[23]}.

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale^{^[24]}.

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[25] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012^{^[26]}.

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010^{^[27]}.

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010^{^[28]}. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile^{^[29]}. In vigore dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011^{^[30]}.

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[31]}.

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) ^{^[32]}.

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord^{^[33]}. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28^{^[34]}. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08)^{^[35]}.

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180^{^[36]}. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)^{^[37]}. In vigore dal 26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile^{^[38]}

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)^{^[39]}.

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702^{^[40]}. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)^{^[41]}.

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) ^{^[42]}.

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[43]}.

LUSSEMBURGO

Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1. della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile^{^[44]}.

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29 settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)^{^[45]}.

NORVEGIA^{^[46]}

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004^{^[47]}.

2) Regolamento in materia di mediazione 13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992^{^[48]}.

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili^{^[49]}.

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato]^{^[50]}^.

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile^{^[51]}.

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile^{^[52]} dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti^{^[53]}.

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011^{^[54]}.

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)^{^[55]}.

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11^{^[56]} Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[57] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[58].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)^{^[59]}.

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[60].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali^{^[61]}. Piccola riforma della giustizia^{^[62]}.

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[63].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[64].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).^{^[65]}

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)^{^[66]}. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938^{^[67]}.

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)^{^[68]}.

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)^{^[69]}.

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)^{^[70]} in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)^{^[71]}.

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[72]}.

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[73]}.

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[74]}.

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[75]}.

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)^{^[76]}.

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)^{^[77]}.

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)^{^[78]}

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione 63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)^{^[79]}.

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010^{^[80]})^{^[81]}.

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)^{^[82]}.

[1] Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[2] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[3] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[4] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006, No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[6] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[7] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[8] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[9] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[10] Act on mediation in criminal and certain civil cases (1015/2005). In http://info.stakes.fi/NR/rdonlyres/11C8B43C-7950-45F0-A1F4-312E993C5649/0/Law_on_mediation_in_english.pdf

[11] Court-annexed mediation Act (663/2005)

Fai clic per accedere a en20050663.pdf

[12] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[13] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[14] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[15] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[16] Décret 18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[17] Code civil. http://www.legifrance.gouv.fr

[18] Code de procédure civile. http://www.legifrance.gouv.fr

[19] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[20] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[21] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[22] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[23] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[24] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[25] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[26] Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[27] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[28] The Family Procedure Rules 2010 No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[29] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[30] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[31] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[32] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[33] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[34] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[35] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[36] Gazzetta Uff. 04/11/2010, n. 258.

[37] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 197 del 25-8-2011.

[38] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[39] Civilprocesa likums. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[40] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[41] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[42] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[43] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS. http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[44] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[45] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[46] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[47] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[48] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[49] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[50] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[51] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[52] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[53] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[54] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[55] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009 http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[56] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz. Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[57] In vigore dal 1° settembre 2012.

[58] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[59] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[60] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[61] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[62] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[63] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[64] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[65]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force 6th April 2011. Scottish Statutory Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[66] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[67] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

Fai clic per accedere a zakon_o_mediacii.pdf

[68]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[69] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[70] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[71] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[72] http://www.notisum.se/rnp/sls/lag/20110860.htm

[73] http://www.notisum.se/rnp/sls/sfs/20110861.pdf

[74]http://notisum.se/rnp/sls/sfs/20110862.pdf

[75] http://www.lagboken.se/files/SFS/2011/110863.PDF

[76] In http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=95200003.TV

[77] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[78] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[79] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[80] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[81] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[82] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19. Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

Protetto: La conciliazione nell’Italia unita

Protetto: L’arbitrato dal Codice per lo Regno delle Due Sicilie agli anni ’60

Legislazione sulla mediazione in Europa al 12 dicembre 2012

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001. In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004^{^[1]}.

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del 28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011^{^[2]}.

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005^{^[3]}.

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore^{^[4]}.

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005^{^[5]}.

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche^{^[7]} (attua la direttiva 52/08).

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)^{^[9]}.

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008^{^[10]}.

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) ^{^[11]}.

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006^{^[12]}.

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 ^{^[13]}.

3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[14]}.

4) Legge 29 aprile 2011, n. 395 di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[15]}.

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)^{^[17]}.

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace^{^[18]}.

3) Codice civile^{^[19]}.

4) Codice di procedura civile^{^[20]}.

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia^{^[21]}.

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125^{^[22]}.

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)^{^[23]}.

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010^{^[25]}.

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[27] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012^{^[28]}.

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010^{^[29]}.

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010^{^[30]}. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile^{^[31]}. In vigore dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011^{^[32]}.

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[33]}.

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) ^{^[34]}.

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord^{^[35]}. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28^{^[36]}. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08)^{^[37]}.

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180^{^[38]}. In vigore dal 5 novembre 2010.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile^{^[40]}

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)^{^[41]}.

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702^{^[42]}. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)^{^[43]}.

LUSSEMBURGO

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29 settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)^{^[47]}.

NORVEGIA^{^[48]}

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004^{^[49]}.

2) Regolamento in materia di mediazione 13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992^{^[50]}.

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili^{^[51]}.

PAESI BASSI

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile^{^[53]}.

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile^{^[54]} dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti^{^[55]}.

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011^{^[56]}.

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)^{^[57]}.

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11^{^[58]} Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[59] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[60].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)^{^[61]}.

2) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali^{^[62]}. Piccola riforma della giustizia^{^[63]}.

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).^{^[64]}

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)^{^[65]}. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938^{^[66]}.

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)^{^[67]}.

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)^{^[68]}.

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)^{^[69]} in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)^{^[70]}.

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[71]}.

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[72]}.

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[73]}.

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)^{^[74]}.

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)^{^[75]}.

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la direttiva 52/08)^{^[76]}.

[1] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[2] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I. http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[3] Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[4] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[6] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[7] In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006, No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

[8] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[9] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[10] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[11] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[12] Act on mediation in criminal and certain civil cases (1015/2005). In http://info.stakes.fi/NR/rdonlyres/11C8B43C-7950-45F0-A1F4-312E993C5649/0/Law_on_mediation_in_english.pdf

[13] Court-annexed mediation Act (663/2005)

Fai clic per accedere a en20050663.pdf

[14] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[15] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[16] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[17] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[18] Décret 18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[19] Code civil. http://www.legifrance.gouv.fr

[20] Code de procédure civile. http://www.legifrance.gouv.fr

[21] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[22] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[23] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[24] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[25] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[26] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[27] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[28] Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[29] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[30] The Family Procedure Rules 2010 No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[31] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[32] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[33] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[34] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[35] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[36] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[37] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

[38] Gazzetta Uff. 04/11/2010, n. 258.

[39] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 197 del 25-8-2011.

[40] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[41] Civilprocesa likums. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[42] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[43] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[44] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[45] LIETUVOS RESPUBLIKOS

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

[46] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[47] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[48] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[49] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[50] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[51] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[52] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

[53] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[54] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[55] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[56] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[57] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009 http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[58] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz. Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[59] In vigore dal 1° settembre 2012.

[60] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[61] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[62] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[63] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[64]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force 6th April 2011. Scottish Statutory Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[65] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[66] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

Fai clic per accedere a zakon_o_mediacii.pdf

[67]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[68] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[69] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[70] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[71] http://www.notisum.se/rnp/sls/lag/20110860.htm

[72] http://www.notisum.se/rnp/sls/sfs/20110861.pdf

[73]http://notisum.se/rnp/sls/sfs/20110862.pdf

[74] http://www.lagboken.se/files/SFS/2011/110863.PDF

[75] In http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=95200003.TV

[76] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvényin http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Protetto: La conciliazione nel Codice per lo Regno delle Due Sicilie.

Protetto: L’arbitrato dal Medioevo all’Unità d’Italia

Che cosa pensa l’OCSE nel settembre 2012 degli strumenti alternativi in Italia

“Un fattore particolarmente significativo, non sufficientemente colto dagli indicatori sulla regolamentazione del mercato dei prodotti (RMP), è rappresentato dalla lentezza della giustizia civile. Il tempo necessario per risolvere una controversia commerciale in un tribunale italiano è molto più lungo che nella quasi totalità dei Paesi OCSE, con il risultato di aumentare i costi associati ai rischi, a detrimento del clima generale di fiducia. È quindi indispensabile riorganizzare il sistema giudiziario per renderlo più efficiente. Sarebbe opportuno diffondere l’uso della mediazione e dell’arbitrato, già previsti in alcuni casi dalle Camere di commercio. Un passo importante è rappresentato dalla revisione della distribuzione geografica dei tribunali, attualmente in corso, che consentirà di realizzare importanti economie di scala.Anche una maggiore specializzazione dei giudici e dei tribunali, come attualmente previsto dal Governo, contribuirebbe ad aumentare l’efficienza. Sono inoltre necessarie ulteriori misure per ridurre le controversie e le cause arretrate e occorrerà prendere in esame le determinanti della domanda e dell’offerta di giustizia civile, ivi compresi gli incentivi per le parti in causa a allungare i processi e il ricorso all’appello. Potrebbe anche essere utile migliorare le statistiche sulla giustizia e il sistema di valutazione dei tribunali, ed eliminare le restrizioni alla trasmissione elettronica di richieste e documenti”.

Serie “Politiche migliori” ITALIA DARE SLANCIO ALLA CRESCITA E ALLA PRODUTTIVITÀ SETTEMBRE 2012

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Protetto: La conciliazione delle origini (V parte)

Protetto: L’arbitrato delle origini (Parte IV)

Brevi considerazioni sulla negoziazione partecipativa

Il prof. Alpa nella sua pregiata relazione per il Congresso di Bari oggi diffusa dal CNF fa riferimento alla negoziazione assistita. Alla vigilia di questo importante Congresso dell’avvocatura sembra opportuno fare qualche considerazione.

Di per sé la negoziazione con l’assistenza dei legali fa parte dell’attività ordinaria dell’avvocato e dunque il Presidente del Consiglio Nazionale Forense dovrebbe invece far riferimento ad un preciso istituto giuridico che è presente in diverse nazioni europee, tra cui la Francia.

Bisogna premettere al riguardo che in Francia dal 1998 quando la médiation conventionnelle dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del tribunale di grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale peraltro nel paese transalpino per tutti gli strumenti alternativi che si concludano con una transazione.

Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).

In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.

In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

In Francia alla fine del 2010 si è prevista la procedura partecipativa^{^[1]} che doveva diventare operativa entro e non oltre il 1° settembre 2011, termine necessario per adeguare a tale rimedio anche le norme del codice di procedura civile^{^[2]}.

Questa procedura riguarda in particolare gli avvocati che peraltro, come già detto, conoscono da molti anni la possibilità di munire con un titolo esecutivo le transazioni.

Il legislatore ha inserito il titolo XVIII al libro terzo del Codice Civile:”Della convenzione di procedura partecipativa”.

La convenzione di procedura partecipativa è un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia. L’accordo è a tempo determinato^{^[3]}.

Gli estremi della convenzione di procedura partecipativa sono contenuti, a pena di nullità, in un atto scritto che deve precisare:

1) il termine

2) l’obbiettivo della controversia.

3) L’indicazione dei documenti e le informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio^{^[4]}.

Qualsiasi persona, assistita dal suo avvocato, può concludere una convenzione di procedura partecipativa a condizione che i diritti siano disponibili, fatte salve le disposizioni della sezione 2067^{^[5]}, ossia quelle che attengono alla separazione ed al divorzio, materie nelle quali comunque è possibile utilizzare la procedura, ma non vi sono le conseguenze che poi vedremo in caso di mancato raggiungimento di un accordo.

Si tratta dunque di una procedura con assistenza legale obbligatoria^{^[6]}.

Tale procedura non può però essere utilizzata nella materia del lavoro^{^[7]}.

Finché è in corso la procedura partecipativa, il giudice non può ricever la domanda che richieda una pronuncia sulla controversia.

Tuttavia l’inesecuzione della controversia legittima l’altra parte a ricorrere al giudice perché si pronunci.

Nei casi d’urgenza la convenzione non impedisce che le parti possano richiedere misure provvisorie^{^[8]}.

Le parti, a conclusione della procedura partecipativa, possono raggiungere un accordo su tutte o su alcune delle controversie che può essere sottoposto all’omologazione del giudice^{^[9]}.

Quando, non riuscendo a raggiungere un accordo dopo la procedura di convenzione, le parti presentano le loro controversia in tribunale, sono esenti dal preventivo tentativo di conciliazione o di mediazione, se previsto^{^[10]}.

Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non è applicabile l’art. 2066^{^[11]} e quindi in questo caso non si chiede l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo. La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione da procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio^{^[12]}.

L’art. 2068 ancora dispone che la procedura partecipativa è regolata dal Codice di procedura civile: devono appunto approntarsi le norme prima che l’art. 37 entri in vigore.

La prescrizione è legalmente sospesa anche dopo una convenzione di procedura partecipativa^{^[13]}. Nel qual caso il termine di prescrizione ricomincia a decorrere dal termine della convenzione, per un tempo che non potrà essere inferiore ai sei mesi^{^[14]}.

La procedura partecipativa è accessibile anche tramite il gratuito patrocinio^{^[15]}. Tuttavia si precisa che soltanto i legali possono assistere le parti: principio peraltro in Francia generale^{^[16]}.

Sulla scorta della normativa francese è stato presentato appunto dall’AIAF, dall’UNCC e dall’Unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Tale provvedimento giace oggi alla Camera (“Disciplina della procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Camera 4376).

Di per sé l’istituto ci darebbe la possibilità di allinearci ad altri paesi europei e al sistema statunitense che prevede diversi strumenti alternativi a disposizione delle parti di una controversia. Non a caso il professor Alpa si riferisce anche alla consulenza preventiva, che se non si vuol leggere come il cardine principe dell’attività legale, potrebbe riferirsi alla early neutral evaluation che insieme alla mediation può essere ordinata dal giudice statunitense.

Tuttavia gli annunci di questi giorni di voler introdurre diversi strumenti non appaiono allo scrivente di semplice lettura né per gli addetti ai lavori, né per il cittadino.

Gli avvocati italiani a distanza di due anni e mezzo non hanno ancora del tutto familiarizzato con la mediazione e dunque lo scrivente non comprende come possano essere proiettati in tempi brevi nel mondo dei “neutri” (così sono chiamati gli operatori di ADR negli Stati Uniti), mondo che si intreccerebbe peraltro di necessità con una riforma organica e radicale della nostra giustizia.

Ben venga la riforma dunque, ma mi pare ovvio precisare che necessita di diverso tempo (e di risorse): la rule 16 che negli Stati Uniti regola il potere dei giudici e che è il fulcro della scelta processuale ed extraprocessuale delle Corti ha iniziato il suo cammino nelle città americane più importanti nel 1936. Gli avvocati americani hanno iniziato a tuffarsi nel mondo ADR (che conta in America più di mille varianti) a partire dal 1983 ed oggi iniziano a nuotarci “senza braccioli”, ma sono trascorsi trent’anni.

I cittadini in Italia non ha ancora metabolizzato la mediazione e correrebbero dunque il serio rischio di confonderla con altri istituti che non prevedono un percorso facilitativo: sarebbe comunque necessaria un’informazione capillare che non si è riusciti ad organizzare per la mediazione. Peraltro i mediatori italiani sono andati avanti nello studio dell’istituto ed oggi possono tranquillamente confrontarsi con i mediatori stranieri quanto a conoscenze di base. Puntare su altri istituti ignoti per i più, potrebbe portare semplicemente alla perdita di quanto faticosamente conquistato nell’ambito della facilitazione.

[1] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

Article 37

I. ― Après le titre XVI du livre III du code civil, il est rétabli un titre XVII ainsi rédigé :

« TITRE XVII

« DE LA CONVENTION DE PROCÉDURE PARTICIPATIVE

« Art. 2062. – La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.
« Cette convention est conclue pour une durée déterminée.
« Art. 2063. – La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise :
« 1° Son terme ;
« 2° L’objet du différend ;
« 3° Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.
« Art. 2064. – Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l’article 2067.
« Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l’effet de résoudre les différends qui s’élèvent à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.
« Art. 2065. – Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.
« En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties.
« Art. 2066. – Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.
« Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.
« Art. 2067. – Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.
« L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.
« Art. 2068. – La procédure participative est régie par le code de procédure civile. »
II. ― L’article 2238 du même code est ainsi modifié :
1° Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative. » ;
2° Le second alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. »
III. ― L’article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil »
IV. ― La loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :
1° Le deuxième alinéa de l’article 10 est ainsi rédigé :
« Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil. » ;
2° L’article 39 est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les modalités de rétribution des auxiliaires de justice prévues par les alinéas précédents en matière de transaction s’appliquent également en cas de procédure participative prévue par le code civil, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »

[2] V. art. 43.

[3] Art. 2062 C.c.

[4] Art. 2063 C.c.

[5] Art. 2064 C.c.

[6] Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[7] Art. 2064 u.c. C.c.

[8] Art. 2065 C.c.

[9] Non si fa qui che riprendere la prassi vigente in materia di transazioni tra avvocati.

[10] Art. 2066 c. 2 C.c.

[11] Art. 2067 C.c.

[12] Art. 2067 C.c. ultima parte.

[13] Art. 2238 C.c.

[14] Si tratta di una norma decisamente incentivante.

[15] Art. 10 dc. 2 Loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

[16] Art. 4 c. 3 loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.

Protetto: L’arbitrato delle origini (Parte III)

Che cosa pensa della mediazione il legislatore della California dal 1994

Il legislatore trova e dichiara che:

(A) La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, in maniera appropriata e conveniente è una funzione essenziale del ramo giudiziario del governo dello Stato ai sensi dell’articolo VI della Costituzione della California.

(B) Nel caso di molte dispute, il litigo che si conclude con un processo è costoso, richiede tempo, ed è stressante per le parti coinvolte. Molte controversie possono essere risolte in un modo giusto ed equo attraverso processi meno formali.

(C) Processi alternativi della risoluzione delle controversie per la riduzione dei costi, del tempo e dello stress, come la mediazione, sono stati effettivamente utilizzati in California e altrove. Nei casi opportuni la mediazione fornisce alle parti una procedura semplificata ed economica per ottenere la risoluzione rapida ed equa delle loro controversie ed una maggiore possibilità di partecipare direttamente a risolvere le dispute.

La mediazione può anche aiutare a ridurre l’arretrato di cause che gravano sul sistema giudiziario. È nel pubblico interesse che la mediazione sia incoraggiata ed utilizzata, se del caso, da parte dei giudici.

(D) La mediazione e simili processi alternativi possono risultare di maggior beneficio per le parti in un procedimento civile, quando siano utilizzati al più presto, prima della discovery e che altre spese processuali siano sostenute. Dove appropriato, le parti di una controversia dovrebbero essere incoraggiate ad utilizzare la mediazione e altre alternative al processo per risolvere le loro differenze nelle prime fasi di una causa civile.

(E) Così come accade in un progetto pilota a Los Angeles County e in altre contee che scelgono di applicare questo titolo del Codice, i giudici dovrebbero essere in grado di attribuire le dispute a processi appropriati di risoluzione delle controversie, come l’arbitrato giudiziario e la mediazione, in qualità di alternative al processo, in coerenza con il diritto delle parti di ottenere un processo nel caso in cui la controversia non sia risolta attraverso un processo alternativo.

(F) L’obiettivo di questo titolo è quello di incoraggiare l’uso di metodi alternativi di risoluzione delle controversie connessi al processo, in generale, e della mediazione in particolare. Si stima che il costo medio per la Corte della trattazione di una causa civile attraverso il giudizio è di 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo.

Il Consiglio giudiziario, attraverso l’Ufficio Amministrativo della Corti, procede a un sondaggio per determinare il numero di casi risolti con la risoluzione alternativa delle controversie prevista dal presente titolo, e valuta i risparmi derivanti e realizzati dai tribunali e dalle parti. I risultati del sondaggio sono incluse nella relazione presentata ai sensi della Sezione 1.775,14. I programmi autorizzati dal presente titolo si considerano efficaci se provocano un risparmio stimato di almeno 250 mila dollari ($ 250.000) per i tribunali e un risparmio corrispondenti per le parti[1].

[1] CODE OF CIVIL PROCEDURE SECTION 1775.

The Legislature finds and declares that:

(a) The peaceful resolution of disputes in a fair, timely, appropriate, and cost-effective manner is an essential function of the judicial branch of state government under Article VI of the California Constitution.

(b) In the case of many disputes, litigation culminating in a trial is costly, time consuming, and stressful for the parties involved. Many disputes can be resolved in a fair and equitable manner through less formal processes.

(c) Alternative processes for reducing the cost, time, and stress of dispute resolution, such as mediation, have been effectively used in California and elsewhere. In appropriate cases mediation provides parties with a simplified and economical procedure for obtaining prompt and equitable resolution of their disputes and a greater opportunity to participate directly in resolving these disputes.

Mediation may also assist to reduce the backlog of cases burdening the judicial system. It is in the public interest for mediation to be encouraged and used where appropriate by the courts.

(d) Mediation and similar alternative processes can have the greatest benefit for the parties in a civil action when used early, before substantial discovery and other litigation costs have been incurred. Where appropriate, participants in disputes should be encouraged to utilize mediation and other alternatives to trial for resolving their differences in the early stages of a civil action.

(e) As a pilot project in Los Angeles County and in other counties which elect to apply this title, courts should be able to refer cases to appropriate dispute resolution processes such as judicial arbitration and mediation as an alternative to trial, consistent with the parties’ right to obtain a trial if a dispute is not resolved through an alternative process.

(f) The purpose of this title is to encourage the use of court-annexed alternative dispute resolution methods in general, and mediation in particular. It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial.

The Judicial Council, through the Administrative Office of the Courts, shall conduct a survey to determine the number of cases resolved by alternative dispute resolution authorized by this title, and shall estimate the resulting savings realized by the courts and the parties. The results of the survey shall be included in the report submitted pursuant to Section 1775.14. The programs authorized by this title shall be deemed successful if they result in estimated savings of at least two hundred fifty thousand dollars ($250,000) to the courts and corresponding savings to the parties.

Protetto: La conciliazione delle origini (II parte)

Protetto: L’arbitrato delle origini (Parte II)

Protetto: La conciliazione delle origini (I parte)

Protetto: L’arbitrato delle origini (Parte I)

Sistemi di composizione dei Conflitti nel Regno Unito (parte II): Scozia ed Irlanda del Nord

In Irlanda del Nord sono presente varie opportunità di scelta dei programmi ADR: l’Ombudsman, le Autorità di regolamentazione (Regolatore), l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione, la valutazione imparziale (neutral evaluation) e la determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination).

L’Ombudsman è stato istituito per esaminare esposti e reclami di privati cittadini nei confronti di determinati enti pubblici o servizi privati.

Per la maggior parte, gli Ombudsman sono stabiliti dalla legge^{^[1]}. Esistono però altri Ombudsman, istituiti su base volontaria, e quindi non legislativa, per iniziativa dei settori o delle associazioni delle categorie interessate^{^[2]}.

Alcuni Ombudsman possono far eseguire le loro decisioni e la maggior parte di essi dispone di poteri che consentono l’irrogazione di sanzioni agli organismi che non si conformano alla decisione.

Taluni tipi di decisione degli Ombudsman possono costituire oggetto di riesame da parte del giudice ordinario.

Ricordiamo in particolare l’Estate Agente Ombudsman che può esaminare la maggior parte delle controversie in materia di proprietà immobiliari nel Regno Unito, purché le controversie riguardino gli agenti immobiliari che abbiano sottoscritto l’impegno a rispettare il codice dell’Ombudsman, e siano presentate entro 12 mesi dall’acquisto o dalla vendita.

Sono escluse le controversie relative alla perizie e alla locazione di immobili.

La decisione involge un risarcimento che può arrivare teoricamente sino a 25.000 euro^{^[3]}.

L’Ombudsman di solito negozia con l’agente, ma può anche utilizzare la mediazione.

Abbiamo poi il Financial Ombudsman Service^{^[4]}: è stato istituito ai sensi di legge con l’obiettivo di fornire ai consumatori un servizio gratuito e indipendente; si occupa delle vertenze o dei reclami tra le società finanziarie e i consumatori.

L’oggetto delle vertenze o dei reclami curati da questo Ombudsman può riguardare: servizi bancari e assicurativi, mutui, pensioni, risparmi e investimenti, carte di credito e conti risparmio, prestiti e crediti, accordi di locazione-vendita e prestiti su pegno, consulenza finanziaria, titoli, azioni, fondi comuni di investimento e obbligazioni di partecipazione.

Il servizio dell’Ombudsman può intervenire ed esaminare un reclamo se la società ha inviato al consumatore una risposta definitiva per cui quest’ultimo non sia soddisfatto o se la società ha avuto almeno otto settimane di tempo per rispondere, ma non lo ha fatto.

Ricordiamo qui brevemente anche altri Ombudsman^{^[5]}.

L‘Ombudsman Parlamentare e lo Health Service Ombudsman^{^[6]} svolgono indagini in modo indipendente sui reclami contro i ministeri e numerosi altri organi del settore pubblico e contro il servizio sanitario nazionale^{^[7]}.

Il Pensions Ombudsman esamina i reclami per cattiva amministrazione presentati da amministratori di beni (trustees), dirigenti, datori di lavoro e amministratori relativi al regime pensionistico e alle contestazioni in fatto e in diritto presentate dagli stessi soggetti; il sito presenta una serie di determinazioni dell’organo di grande utilità ^{^[8]}. Lo stesso organo indaga i programmi di gestione del Pension Protection Fund^{^[9]}.

In ambito similare si muove l’Independent Review Service che riesamina le decisioni discrezionali adottate dal Social Fund e adottate dal Department of Work and Pensions (Ministero del lavoro e della previdenza); gli ispettori forniscono risposte ai reclami sulle pensioni sociali in tempi brevissimi, tra i 12 ed i 20 giorni^{^[10]}.

Altro organo è l’Office of the Police Ombudsman for Northern Ireland^{^[11]} che si occupa di ricevere e gestire i reclami indipendente e imparziale per i cittadini e per la polizia ai sensi del Police (Northern Ireland) Act del 1998 e del 2000.

Il Telecommunications Ombudsman (Otelo)^{^[12]} è un organismo indipendente istituito dal settore delle telecomunicazioni per esaminare i reclami che non hanno trovato soluzione presentati da privati o da piccole aziende nei confronti delle imprese aderenti all’organizzazione stessa. È presente nel regno Unito, ma anche in Australia.

L’Office of Communications (Ofcom): è l’autorità di regolamentazione del settore delle comunicazioni, istituita dalla legge nel regno Unito. Si occupa dei reclami dei consumatori relativi alle società telefoniche e vigila sull’imparzialità delle emittenti televisive e radiofoniche.

Ma ultimamente è divenuta responsabile anche dei servizi wireless.

Gli operatori del settore utilizzano i servizi ADR di Otelo oppure di CISAS (Communications and Internet Services Adjudication Scheme)^{^[13]}.

L’Adjudicator for Inland Revenue, Customs and Excise and Contributions Agency vigila su diversi servizi^{^[14]} e può emettere raccomandazioni ovvero avvalersi della mediazione^{^[15]}.

Al pari di tutti gli Ombudsman questo interviene in seconda battuta, quando si sono esauriti infruttuosamente i reclami nei confronti dei servizi vigilati.

The Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem) ha il compito principale di tutelare gli interessi degli utenti del gas e dell’elettricità^{^[16]}.

Il Royal Institute of Chartered Surveyors, Professional Conduct Section si occupa dei reclami relativi ai servizi prestati dai chartered surveyors (geometri esperti) e alla deontologia della professione.

Questa ultima istituzione esamina i reclami relativi standard di servizio e di condotta. Non indaga le questioni di competenza professionale geometri e non è in grado di fornire ai reclamanti una compensazione finanziaria. Per tali necessità i ricorrenti devono ricorrere in arbitrato al The Surveyors Arbitration Scheme o alle giurisdizioni minori^{^[17]}.

Il Waterways Ombudsman esamina i ricorsi nei casi di cattiva amministrazione presentati contro la British Waterways (Società delle acque navigabili), una volta esauriti i mezzi di ricorso interni^{^[18]}.

Il Commissioner for Public Appointments controlla, regolamenta, redige relazioni e fornisce consulenza sulle nomine effettuate dai ministri in seno a organismi pubblici: in sostanza vigila che sulle nomine pubbliche si seguano criteri meritocratici e fa in modo che vengano rispettate le pari opportunità, specie con riferimento ai disabili^{^[19]}.

L’Immigration Services Commissioner ha il compito di definire le norme e di regolamentare l’operato dei consulenti in materia di immigrazione e di istruire i reclami presentati contro chiunque fornisca consulenza in materia di immigrazione^{^[20]}.

L’Independent Adjudicator to the Audit Commission emette una decisione definitiva indipendente sui ricorsi relativi all’operato della Audit Commission. Quest’ultima commissione è il revisore primario dei servizi pubblici locali (governo locale, salute, alloggi, sicurezza, antincendio e soccorso ed altri servizi pubblici). E quindi l’Ombudsman è sostanzialmente un revisore dei revisori^{^[21]}.

L’Information Commissioner ha il compito di vigilare sull’applicazione della legge sulla protezione dei dati (Data Protection Act 1998) e della legge sulla libertà dell’informazione (Freedom of Information Act 2000) e ha poteri di coazione in tale materia^{^[22]}.

L’Advertising Standards Authority ha il compito di garantire i più elevati standard nel settore della pubblicità non radiodiffusa. Risponde ai reclami scritti (provenienti dal pubblico e dai concorrenti commerciali) e il suo sito Internet contiene appositi formulari per i reclami^{^[23]}.

L’Independent Case Examiner si occupa dei reclami nei casi di cattiva amministrazione contro la Child Support Agency (Agenzia per l’assistenza all’infanzia) e la Northern Ireland Social Security Agency (Agenzia per la sicurezza sociale dell’Irlanda del Nord) nel caso in cui i clienti siano insoddisfatti del risultato ottenuto tramite il servizio reclami interno dell’agenzia^{^[24]}.

Le Autorità di regolamentazione (Regulators) sono organi istituiti con legge del Parlamento, autonomi nei confronti del governo^{^[25]}, che dispongono di uno o più dei seguenti poteri: ispezione, rinvio del caso ad altra autorità, consulenza a terzi, rilascio di licenze, approvazioni o il potere di applicare la legge anche coattivamente.

In particolare la loro opera si esplica nel settore del consumo.

I consumatori implicati in una controversia relativa a beni o servizi contattano direttamente il commerciante o l’impresa e devono spesso effettuare un reclamo presso il commerciante, laddove esso esista, prima di passare ad un altro modo di risoluzione della controversia^{^[26]}.

In alcuni settori sono stati istituiti sistemi efficaci di trattamento dei reclami, gestiti appunto da un’autorità di regolamentazione^{^[27]} – che ha anche il potere di far applicare la legge – o da un Consiglio dei consumatori, privo però di questo potere.

I servizi forniti dall’autorità di regolamentazione sono finanziati o dallo Stato o dalle categorie interessate.

L’arbitrato (arbitration) è un procedimento per risolvere le controversie in forma privata nel quale le parti convengono di attenersi alla decisione di un terzo indipendente che funge da arbitro.

L’arbitrato è un procedimento vincolante: le parti che scelgono di ricorrervi non possono successivamente adire un tribunale, salvo limitati motivi di appello.

L’arbitrato sfocia in una decisione che può essere vincolante o meno a seconda delle circostanze e dei metodi utilizzati^{^[28]}.

I meccanismi di arbitrato commerciale sono finanziati in parte con contributi associativi delle imprese interessate e in parte mediante i diritti pagati dagli utenti dell’arbitrato.

Nell’ambito del rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Association of British Travel Agents (ABTA)^{^[29]} che svolge arbitrato previo pagamento di una tassa commisurata al valore della controversia; l’arbitro può concedere un rimborso delle spese se il reclamo è fondato. Questo sistema è anche accessibile in linea, la procedura è la stessa, ma tutti i documenti possono essere trasmessi all’arbitro in formato elettronico.

Il Consumer Credit Trade Association Arbitration Scheme (CCTA) offre ai suoi membri e clienti un servizio gratuito di trattamento dei reclami basato su un procedimento di arbitrato indipendente. In caso di reclamo del consumatore contro un membro del CCTA, la questione può essere decisa in modo che entrambe le parti siano soddisfatte. Se il reclamo riguarda un membro del CCTA le parti possono ricorrere al procedimento di conciliazione; se il reclamo non riguarda un membro della CCTA, quest’ultima può, di solito, offrire informazioni sugli ulteriori passi da compiere.

Da pochi anni il governo^{^[30]} ha istituito un nuovo tipo di arbitrato^{^[31]} con l’ACAS^{^[32]} che costituisce un’alternativa volontaria al Tribunale del lavoro nelle cause per illegittimo licenziamento (ma l’arbitrato viene utilizzato anche per la contrattazione collettiva).

Si può andare in arbitrato perché lo prevede un accordo tra le parti, perché vi è un rinvio nella contrattazione collettiva congiunto oppure disgiunto^{^[33]}.

La risoluzione delle controversie con questo meccanismo è riservata, informale e rapida (anche in tre settimane).

La procedura può anche non essere riservata, in caso di eventi di particolare importanza mediatica: il vantaggio è in tal caso che comunque ACAS coordina le campagne di comunicazione per conto delle parti.

Le controversie sono decise da arbitri nominati dall’ACAS: è più usuale che si ricorra ad un arbitro monocratico.

Di solito in prima battuta viene effettuata una conciliazione (anche in sede collettiva) a cui subentra, in caso di fallimento della negoziazione, l’arbitrato gestito da una persona diversa dal conciliatore^{^[34]}.

Ma se anche si stabilisce di andare in arbitrato le parti possono sempre decidere di risolvere privatamente la loro questione.

Le parti vengono convocate dall’arbitro o dal board arbitrale e possono presentare memorie scritte sino ad una settimana prima dell’udienza che non può durare più di una giornata ed è informale. L’approccio è inquisitorio e non avversariale e di solito non si accettano nuove prove.

La decisione viene elaborata per iscritto in sei giorni e viene poi controllata dall’Ufficio qualità dell’ACAS ed entro ventuno giorni viene inviata in via elettronica alle parti.

Analogamente all’arbitrato commerciale, il risultato è oggi definitivo, con limitate possibilità di appello.

Vi è però la possibilità per le parti di chiedere congiuntamente chiarimenti all’arbitro che ha emesso la decisione.

Tutti i lodi arbitrali sono emessi in forma riservata.

La mediazione (mediation) può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.

La mediazione offre alle parti implicate nella controversia la possibilità di raggiungere un accordo senza l’intervento del giudice e con l’ausilio di un terzo indipendente, il mediatore che ha il compito di aiutare le parti a raggiungere una soluzione concordata.

La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.

Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.

In tal’ultimo caso è possibile dal 2003^{^[35]} ottenere un finanziamento dal Legal Aid Department della Law Society of Northern Ireland^{^[36]} se la parte può essere ammessa al gratuito patrocinio.

Tuttavia non sono sovvenzionati i procedimenti ADR interamente indipendenti dal procedimento giudiziario, come avviene invece in Italia ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Le parti che in mediazione raggiungono un accordo grazie a un mediatore non possono, in teoria, ricorrere al tribunale per la stessa controversia.

Il diritto di ricorrere al giudice persiste però in caso d’inottemperanza della controparte all’accordo raggiunto.

La legge non prevede alcun motivo di appello contro i procedimenti ADR intesi a agevolare gli accordi.

La mediazione in Irlanda del Nord è soprattutto affidata alla Law Society of Northern Ireland e al suo servizio di risoluzione delle controversie (Dispute Resolution Service -DRS).

Il DRS opera attraverso un gruppo di avvocati e procuratori, che sono formati e accreditati come mediatori.

La mediazione può essere tentata in ogni fase di una controversia e anche i giudici sono inclini a permettere interruzioni al contenzioso, se c’è la possibilità di mediare: e ciò anche se sino al 2011^{^[37]} non c’era una norma che preveda espressamente la mediazione delegata.

Se la mediazione non riesce le parti sono libere di procedere contenzioso senza pregiudizio.

Per fruire del servizio di DRS bisogna contattare direttamente il proprio avversario per capire se è intenzionato a partecipare ad una mediazione.

Se le parti concordano in linea di principio per il tentativo compilano un modulo di registrazione che è disponibile sul sito e che viene poi trasmesso alla Law Society.

La quota di iscrizione è £ 144 (Iva inclusa = a 205, 676 €) e dovrebbe essere diviso in parti uguali tra le parti.

Al ricevimento del modulo di registrazione e del pagamento della quota d’iscrizione la Società si mette in contatto con ciascuna delle parti a suggerisce il nome di un mediatore accettabile per entrambe le parti.

Se le parti sono d’accordo la Società scrive al mediatore per nominarlo formalmente e successivamente il mediatore contatta direttamente le parti per la continuazione della procedura.

Prima che la mediazione abbia inizio viene firmato un contratto di mediazione e il mediatore rende edotte le parti di quello che è il suo onorario professionale: parametri per la quantificazione sono la complessità del negoziato ed il valore della controversia, ma anche le eventuali spese per l’affitto della sede di mediazione oltre a quelle di viaggio ed al vitto.

Sempre in sede preliminare le parti devono consegnare al mediatore una breve sintesi del caso: anche se ciò non ha importanza assoluta, perché quel che rileva è che cosa si dice il giorno in cui si tiene la procedura

Particolare è il fatto che nella ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti^{^[38]}.

Il mediatore non gode di un potere decisionale né può compiere accertamenti che vincolino per le parti.

Nessun accordo intervenuto durante la procedura sarà inoltre giuridicamente vincolante fino a quando non sia stato redatto in forma scritta e firmato da o per conto delle parti.

La forma di tale accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo: questa doveva essere la scelta anche del legislatore italiano, ma così non è accaduto e ciò è un grave ostacolo alla diffusione della mediazione.

Altra cosa interessante è il fatto che presso la Law Society le parti accettano per iscritto che il mediatore sia dominus della procedura e che non potranno avere accesso agli appunti presi dal mediatore.

Assai appropriata è anche la clausola conclusiva del contratto di mediazione in cui si specifica che né la Società, né alcun mediatore nominato dalla Società potrà essere responsabile verso le parti per qualsiasi atto o omissione derivante o in connessione con il contratto stesso.

La mediazione viene utilizzata in Irlanda del Nord anche nei rapporti di lavoro.

Al proposito dobbiamo però sottolineare che vi è una differenza particolare tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione^{^[39]} per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche^{^[40]}.

Il mediatore non dovrebbe indicare la soluzione della controversia, ma può fornire informazioni alle parti perché per lo più si tratta di un esperto della materia.

La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.

Nello specifico si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni, tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.

Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale; non è nemmeno opportuno utilizzarla come primaria risorsa, perché le persone – secondo la Labour Relations Agency^{^[41]}– vannoin primo luogo incoraggiate a parlare tra di loro e a parlare con il loro manager; non è neppure indicata per consentire ai manager di sottrarsi alle proprie responsabilità gestionali oppure quando sono in ballo attività criminali; la mediazione non può trovare luogo quando l’individuo vittima di un caso di discriminazione o molestie richiede che vi sia un’indagine o quando le parti non hanno il potere di dirimere la questione; quando le persone sono totalmente intransigenti o si sono create soltanto aspettative irrealistiche di un esito positivo.

In Irlanda del Nord si può utilizzare la mediazione volontaria^{^[42]} anche per alcune controversie familiari^{^[43]}.

Nella maggior parte dei casi essa è utilizzata per risolvere conflitti derivanti da questioni relative ai figli ed è meno utilizzata per risolvere altre questioni.

I mediatori familiari fanno spesso parte di organizzazioni volontarie indipendenti la stessa professione è indipendente e regolata da un codice di autodisciplina.

Attualmente in diversi Family Care Centres (Belfast, Ballymena Londonderry ecc.) si procede a un tipo di mediazione su ordine del giudice^{^[44]}.

Il 18 aprile 2011 è entrata in vigore in Irlanda del Nord The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland)^{^[45]} 2011 con cui il paese intende dare attuazione alla direttiva 52/08.

Il Paese ritiene^{^[46]} che la maggior parte dei principi della direttiva possano trovare attuazione in via amministrativa^{^[47]}, ma ritiene altresì che vi siano alcuni punti che meritano la previsione legislativa.

In particolare ci si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione: identico ragionamento è stato fatto del resto altrove nel Regno Unito.

La norma si applica alle mediazioni sorte successivamente al 18 aprile 2011: la mediazione si considera iniziata nel momento in cui il mediatore e tutte le parti accettano di partecipare ad una mediazione transfrontaliera^{^[48]}.

Le espressioni utilizzate nella direttiva hanno lo stesso significato per i fini del regolamento, a meno che il contesto non richieda un’altra interpretazione^{^[49]}.

Un mediatore, o una persona coinvolta nella gestione della mediazione in relazione ad una controversia transfrontaliera non deve essere costretto a testimoniare in un procedimento civile o in un arbitrato, o a produrre alcunché, per quanto riguarda tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione^{^[50]}.

Tale ultimo precetto non si applica A) nel caso in cui tutte le persone coinvolte nella mediazione decidano diversamente (B) nei casi di cui al punto (a) o (b) dell’articolo 7 c.1 della direttiva ^{^[51]}.

Gli articoli da 4 a 12 prevedono l’estensione dei termini di prescrizione in modo di modo che essi non abbiano scadenza durante il corso della procedura di mediazione transfrontaliera.

Il principio è analogo in tutto il Regno Unito: quando il termine di prescrizione sarebbe scaduto a mediazione in corso, la legge lo proroga di otto settimane successive alla conclusione della mediazione.

Ed una mediazione si intende conclusa quando: (A) tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia; (B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione; (C) una parte notifica a tutte altre parti il proprio ritiro dalla mediazione, (D) sono decorsi 14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra se si sia ritirata senza ricevere risposta alcuna, o (E) sono decorsi 14 giorni da quando il mediatore ha cessato dalla carica (per causa di morte, dimissioni o altro) e non vi è stata nomina per la sostituzione.

Ciò vale ad esempio: a) per la legge sul registro terriero^{^[52]} che prevede un termine di 6 anni per la richiesta di composizione pecuniaria; b) per la legge che previene le discriminazioni tra uomo e donna^{^[53]}, per quanto riguarda i termini e le condizioni del lavoro; in sostanza qui viene prorogato il termine (qualifyng date) di 6 mesi entro cui la lavoratrice può far valere dei casi di occultamento di fatti da parte del datore di lavoro in violazione di legge.

Sempre in materia di mediazione va riferito che è stato emendato il 24 di febbraio 2011 The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland)^{^[54]}: il provvedimento regge la giustizia nell’Irlanda del Nord dal 1980.

Si tratta del regolamento che regola il giudizio con riferimento alla High court e alla Corte d’Appello nell’Irlanda del Nord.

L’emendamento detta regole in ordine alla esecutività degli accordi di mediazione, alla riservatezza della procedura e permette che la High Court possa invitare le parti a ricorrere ad un ADR process^{^[55]}.

In merito al procedimento^{^[56]} davanti alla High Court rileviamo che la disciplina degli articoli 19-22 che esamineremo è assolutamente identica a quella che abbiamo già visto nella Repubblica d’Irlanda (v. su questo sito Sistemi di composizione dei conflitti nella Repubblica d’Irlanda) con l’ordine 56A inerente alle magistrature superiori^{^[57] (}.

Dunque per ADR process si intende la mediazione, la conciliazione o altro strumento alternativo di risoluzione delle dispute all’infuori dell’arbitrato ed il concetto di parte include anche il rappresentante della parte defunta.

La Corte può, su richiesta di qualcuna delle parti o di sua propria iniziativa, quando lo considera appropriato e avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o altra questione connessa sia aggiornata per quel tempo che la Corte considera legittimo e conveniente e invitare le parti ad utilizzare un ADR process per risolvere la causa o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.

Se le parti accettano di partecipare al processo di ADR la Corte può stabilirne il termine e provvedere come occorre per facilitare questo processo e renderlo efficace.

La richiesta di un procedimento ADR può essere fatta da una parte tramite mozione che va notificata alla o alle altri parti e può essere fondata, salvo che la Corte non disponga diversamente, su un affidavit giurato.

Infine la Corte Suprema o l’Alta Corte, nella decisione sulle spese, può, se lo ritiene giusto, tener conto del rifiuto o della mancata partecipazione di una parte senza una buona ragione ad un processo ADR.

Le Corti civili nell’Irlanda del Nord avevano già prima di questo intervento il potere di invitare le parti a considerare l’utilizzo della mediazione per definire le dispute e il Codice di rito era già stato emendato in relazione alla direttiva: dunque non ritroviamo qui che una modifica settoriale con riferimento alla High court.

Le prossime modifiche della procedura che vediamo attengono alla mediazione transfrontaliera^{^[58]}.

Il legislatore ribadisce le definizioni che abbiamo già visto nei documenti inglesi^{^[59]}: per lo più si riprendono le definizioni della direttiva.

Di ogni domanda alla High court fatta ai sensi della direttiva si occuperà una divisione della Corte detta Queen’s Bench^{^[60]} od un Master^{^[61]}della stessa divisione^{^[62]}.

Quando le parti od una di loro con l’esplicito consenso dell’altra desiderano rendere esecutivo un accordo di mediazione, devono o deve utilizzare la citazione (originating summons^{^[63]})^{^[64]}.

La citazione però non abbisogna della nomina di un difensore o di comparizione^{^[65]}.

La richiesta fatta da una sola parte deve essere accompagnata da un affidavit sul contenuto dell’accordo di mediazione^{^[66]}.

Fermo restando il contenuto del paragrafo 8 (ossia il paragrafo che stabilisce le condizioni perché sussista un consenso rilevante), le parti al momento del deposito devono dare prova del consenso esplicito^{^[67]}.

Un copia della citazione, dell’accordo di mediazione, della prova dell’esplicito consenso, deve essere inviata alle parti che non hanno richiesto la misura^{^[68]}.

Fatto salvo il contenuto del paragrafo 7 (che sia fornita la prova del consenso), a seguito del deposito della citazione la Corte emetterà un ordine di esecuzione dell’accordo^{^[69]}.

La Corte non emetterà l’ordine sino a che non verrà fornita la prova che tutte le parti acconsentono a che l’ordine sia emesso^{^[70]}.

Quando una parte di un accordo di mediazione (a) ha accettato nel contenuto dell’accordo che un’ordinanza di esecutività dell’accordo debba considerarsi rispettosa dell’accordo stesso; (b) è parte di una domanda ai sensi del paragrafo (1); ovvero (c) ha scritto alla Corte prestando consenso alla domanda di richiesta di esecuzione del contenuto dell’accordo, quella parte si considera aver dato esplicito consenso alla domanda di un ordinanza che dichiari esecutivo l’accordo di mediazione^{^[71]}.

Una domanda ai sensi del paragrafo (1) (ossia con citazione) sarà presa senza dibattimento, a meno che la Corte non decida diversamente^{^[72]}.

Quando la richiesta di una parte è supportata dalla prova dell’esplicito consenso, il documento deve essere in lingua inglese o con una traduzione inglese^{^[73]}.

Quando una parte del contenuto dell’accordo scrive alla Corte per consentire all’esecuzione dell’accordo stesso, la corrispondenza deve essere redatta in lingua inglese o con una traduzione inglese^{^[74]}.

Quando le parti di un procedimento pendente convengono di chiedere un ordine di esecuzione di un accordo di mediazione, dovranno informarne la Corte immediatamente^{^[75]}.

Quando si chiede l’esecuzione del contenuto di un accordo di mediazione che è espresso in valuta estera, la domanda deve contenere una certificazione che attesti l’equivalente in sterline in base alla lista di chiusura delle contrattazioni del giorno prima della data della domanda^{^[76]}.

Anche per chiedere una disclosure od una inspection di una evidence mediation si dovrà passare attraverso la citazione^{^[77]}.

Per il resto la disclosure e la inspection di una mediation evidence transfrontaliera viene regolata nello stesso modo che abbiamo già visto in Inghilterra con la parte 35.3 Family Procedure Rules 2010.

Il mediatore o l’amministratore di mediazione che ha il controllo della mediation evidence deve essere citato in qualità di respondent alla domanda e deve ricevere una copia della citazione^{^[78]}.

Il documento che richiede la prova a supporto del richiedente deve contenere la dimostrazione che:

(a) tutte le parti che hanno partecipato alla mediazione sono d’accordo a che si verifichi la disclosure o l’inspection della mediation evidence;

(b)la disclosure o la inspection della mediation evidence sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia necessaria per applicare od eseguire tale accordo^{^[79]}.

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile^{^[80]}.

L’art. 50 si dedica alle testimonianze e alle depositions^{^[81]}.

La regola si applica quando una parte desidera ottenere dal mediatore o da un amministratore di mediazione una mediation evidence attraverso:

a) un mandato di comparizione a testimoniare;

b) una cross-examination autorizzata dalla Corte^{^[82]};

c) un ordinanza di deposition^{^[83]};

d) un’ordinanza di testimonianza o di produzione di documenti forzate^{^[84]};

e) un’ordinanza di deposition orale^{^[85]};

Quando la parte agisce in base alle ordinanze predette deve fornire alla Corte elementi di prova che dimostrino-

a) che tutte le parti che hanno mediato siano d’accordo circa l’ottenimento della evidence mediation;

b) l’ottenimento della mediation evidence è necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia necessaria per applicare od eseguire tale accordo^{^[86]}.

Nel valutare una richiesta delle ordinanze sopra viste la Corte può invitare ogni persona, che sia parte o meno, ad esprimere rimostranze in merito^{^[87]}.

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39 ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile^{^[88]}.

La valutazione imparziale (neutral evaluation) in Irlanda del Nord ha luogo nel momento in cui un terzo imparziale, generalmente un esperto in materia, esprime una valutazione non vincolante sul merito della causa.

La conciliazione (conciliation) è simile alla mediazione, ma il terzo (conciliatore) interviene in modo più incisivo.

In ordine al rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Qualitas Conciliation Service che è un’associazione di commercianti e imprese di vari settori: arredamento, rivestimento di pavimenti, cucine, bagni e serre.

I loro membri rappresentano circa il 50% del fatturato di questi settori. Offre una conciliazione gratuita e una risoluzione dei conflitti a basso costo.

L’indipendenza è garantita da un comitato consultivo che comprende i rappresentanti delle Trading Standards, delle associazioni dei consumatori, dei servizi giuridici, delle organizzazioni di consulenza ai consumatori e dei dettaglianti. Questo comitato riesamina tutte le decisioni adottate.

Della conciliazione dell’ACAS abbiamo già parlato: aggiungiamo qui che l’organizzazione è tenuta a tentare la composizione di controversie in materia di diritto del lavoro che siano già in atto o che potrebbero essere promosse dinanzi al giudice del lavoro.

Alla conciliazione però si aggiunge presso ACAS un altro strumento: gli accordi di compromesso che possono venire in campo in linea preventiva o a lite in corso. Essi possono costituire una forma rapida e confidenziale di risoluzione dei conflitti, ma sono limitati a un particolare tipo di reclamo.

A differenza degli accordi conclusi sotto l’egida dell’ACAS non possono offrire una soluzione generale e definitiva per tutte le controversie di lavoro.

Si parla di determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination) quando si ricorre infine a un esperto indipendente (consulente tecnico) per risolvere una questione.

La Expert determination è una procedura flessibile alternativa per la risoluzione delle controversie in base alla decisione di un terzo indipendente: l’esperto.

I disputanti che vogliono utilizzarla spesso sono d’accordo nel fatto di essere vincolati dalle decisioni appunto di un esperto indipendente.

È forse il modo più rapido e più efficace per risolvere le controversie che sono relativamente semplici nel contenuto o che sono essenzialmente di natura tecnica.

I settori di maggior utilizzo sono l’hi-tech, l’IT, e l’ambito dei prodotti chimici e farmaceutici.

L’esperto di solito ha come parametri base la legge, ma anche le sue conoscenze personali.

L’esperto non è un arbitro e la procedura di determinazione non costituisce arbitrato ai sensi di legge: e ciò perché fondamentalmente può decidere in basi a parametri che non verrebbero mai accettati in arbitrato od in un normale processo; inoltre l’apporto delle parti e le loro richieste possono rivelarsi anche inutili ai fini della determinazione.

L’esperto deve adottare procedure adeguate alle circostanze del caso concreto, evitando inutili ritardi e costi, in modo da fornire un mezzo rapido, economico ed equo di determinazione della controversia.

L’esperto deve essere indipendente e deve agire in modo equo e imparziale tra le parti, deve rispettare il diritto di ogni parte di difendersi e di presentare osservazioni sullo svolgimento del procedimento.

In Irlanda del Nord non esistono organizzazioni di esperti, ma essi vengono di norma nominati volta per volta dai propri ordini professionali.

La valutazione neutrale (neutral evaluation) è una sorta di ibrido tra mediazione ed arbitrato.

L’idea è che le parti di una controversia si incontrino volontariamente con una terza parte neutrale e presentino il loro caso al neutro come farebbero durante un arbitrato.

Al termine della presentazione, il neutro rende una decisione consultiva come se fosse un arbitro. La decisione è essenzialmente una previsione del risultato che il neutro si aspetta da un giudice sulla base delle prove e gli argomenti presentati dalle parti.

Nel corso di questo procedura, le parti possono avvicinarsi a una soluzione negoziata. Il neutro può quindi chiedere alle parti se vogliano cercare di mediare la loro controversia. Tale richiesta può intervemire prima o dopo che il neutro ha reso la sua decisione. Naturalmente, tutte le parti in questo caso devono accettare il cambiamento del ruolo del neutro da esperto a mediatore.

In Scozia sono presenti tutti gli strumenti ADR che vengono utilizzati dagli altri paesi del Regno Unito.

Il ricorso alla mediazione è consentito in tutti i settori del diritto^{^[89]}. Si ricorre con maggior frequenza a questo strumento nei conflitti familiari e nelle liti di vicinato, nelle controversie sulle discriminazioni nei confronti dei disabili ed in quelle commerciali.

La professione di mediatore, figura di recente istituzione in Scozia^{^[90]}, non è regolata dalla legge; la mediazione non è considerata condizione di procedibilità per iniziare i procedimenti giurisdizionali. La mediazione è quindi del tutto facoltativa. Si è scelta la via volontaria perché si ritiene che se le parti fossero costrette a mediare il risultato della mediazione non potrebbe essere di loro piena soddisfazione. Si ritiene però che il Giudice debba incoraggiare la mediazione stessa fin dagli stadi iniziali del processo perché il metodo alternativo è rapido e poco costoso. (v. http://www.scotcourts.gov.uk/civilcourtsreview/Responses_to_the_Consultation_Paper/M/Mediation_Scotland.pdf )

Circa i costi della mediazione si può usufruire di un aiuto da parte dello Scottish Legal Aid Board ( v. http://www.slab.org.uk/), sia per la mediazione familiare, sia per quella non familiare.

Interessante è il motore di ricerca dello Scottish mediation register^{^[91]} che consente di cercare mediatori facenti parte dell’organizzazione e non in Scozia ed Inghilterra con riferimento a ben dieci tipi di controversie.

Lo stesso governo scozzese ha fornito la propria assistenza alle attività della Rete di mediazione scozzese (SMN) e allo sviluppo del Registro scozzese della mediazione (Scottish Mediation Register, SMR).

Presso lo Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui subentra per un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore (due mediazioni) di co-mediazione con un mediatore esperto.

Il mediatore deve poi seguire delle linee guida ed il codice etico dei mediatori europei^{^[92]}.

Il costo della mediazione varia in funzione del mediatore e non è regolato dallo Stato.

La mediazione è solitamente gratuita per il singolo utente in caso di controversia che riguardi i minori, le liti di vicinato e comunità, esigenze di ulteriori mezzi di sostegno e conciliazione per discriminazioni fondate su disabilità.

Gli onorari dei mediatori privati si collocano tra 200 GBP e 2000 GBP e oltre al giorno (da 230 € in poi).

Da ultimo in data 21 marzo 2011 è stato pubblicata^{^[93]} la legge che attua la direttiva sulla mediazione transfrontaliera e che è entrata in vigore in Scozia il 6 aprile 2001.

Tale disciplina si sofferma per lo più sul principio di riservatezza e detta regole sulla decorrenza della prescrizione in caso di mediazione cross-border^{^[94]}.

Per la definizione di mediazione, di mediatore e di controversia transfrontaliera si fa riferimento a quelle della direttiva 52/08^{^[95]}.

Ai sensi di questa legge di attuazione della direttiva 52/08 si può dire che una mediazione inizia quando tutte le parti si sono accordate in merito^{^[96]}.

Si precisano subito i termini della confidenzialità della procedura: un mediatore, o una persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione in relazione ad una controversia concernente questioni transfrontaliere non deve essere obbligato, in qualsiasi procedimento civile o di arbitrato a testimoniare, o produrre qualsiasi cosa, in merito a tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione^{^[97]}.

Il precedente disposto non si applica però quando tutte le parti si accordino o nelle circostanze indicate dai paragrafi (a) o (b) dell’art. 7.1 della direttiva^{^[98]}.

In merito alla prescrizione viene emendata la sottosezione 14 del The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973 (a).

La disciplina della prescrizione è in Scozia molto precisa ed articolata in diversi provvedimenti di legge.

Si prevede in sostanza che in relazione alle mediazioni aventi ad oggetto le controversie transfrontaliere il termine di prescrizione scada il giorno successivo allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa^{^[99]}.

E la mediazione si intende conclusa ai fini della prescrizione quando:

A) Tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia;

(B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione;

(C) una parte si ritira dalla mediazione, il che accade quando (I) una parte informa le altre del ritiro, (II) nel caso in cui una mediazione coinvolga due parti, spirino 14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra di confermare il loro ritiro, senza che abbia ricevuto risposta, o (III) nel caso in cui una mediazione coinvolga più di due parti, una parte informi le parti rimanenti che non ha ricevuto risposta nei 14 giorni successivi alla richiesta inviata ad altra parte di confermare il ritiro di quest’ultima;

(D) siano trascorsi 14 giorni dalla data in cui è cessata la permanenza in carica del mediatore (per morte, dimissioni od altro) ed un mediatore non sia stato nominato in sostituzione.

La prescrizione scadrà il giorno successivo allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa, anche se la procedura attenga al risarcimento da diffamazione, molestia, lesione personale che cagioni o meno la morte^{^[100]}, proventi da reato.

Lo stesso principio vale nel caso di trasmissione del possesso in assenza di buona fede: la legge scozzese^{^[101]} prevede che in caso di cessione di beni effettuata non in buona fede qualsiasi persona che sia proprietario immediatamente prima della cessione, abbia il diritto entro il termine di un anno dalla data della cessione di riprendere possesso dei beni.

Il termine annuale dunque spirerà il giorno successivo alla decorrenza di 8 settimane dalla data in cui la mediazione transfrontaliera in riguardo si è conclusa.

La legge sulle locazioni prevede poi che qualora l’inquilino abbia diritto di recuperare alcuna somma presso il proprietario di casa deve farlo entro il termine di due anni^{^[102]}. Nel caso di mediazione si applicherà in tema di prescrizione la disciplina vista più sopra.

In ultimo la disciplina della mediazione transfrontaliera investe i rapporti familiari.

L’art. 28 c. 8 della Legge sul diritto di famiglia^{^[103]} disciplina le conseguenze finanziarie nel caso di fine di una convivenza per cause diverse dalla morte e dispone che sussiste un anno di tempo per rivendicare presso il convivente somme di denaro.

L’art. 29 c. 6 del Legge sul diritto di famiglia prevede poi nel caso di morte del convivente residente in Scozia che non abbia fatto testamento il superstite abbia sei mesi per rivendicare somme a vario titolo e al di fuori della massa ereditaria.

In tali ipotesi dunque i termini sono allungati di 8 settimane dalla conclusione della mediazione transfrontaliera, qualora lo spirare avvenga nelle more della procedura.

[1] Sono finanziati dallo Stato.

[2] Sono finanziati dalle categorie interessate.

[3] In pratica la maggior parte dei casi il risarcimento non ha superato i 3.000 euro.

[4] http://www.financial-ombudsman.org.uk/

[5] V. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_nir_it_2.pdf.

[6] http://www.ombudsman.org.uk/

[7] Il Parliamentary Ombudsman svolge indagini sui reclami relativi a casi di cattiva amministrazione dei ministeri e di altri organi del settore pubblico.

Lo Health Service Ombudsman si occupa dei reclami che evidenziano le sofferenze o le ingiustizie causate dalla malasanità, dalla cattiva amministrazione o dalla mancata prestazione di servizio del sistema sanitario nazionale.

[8] http://www.pensions-ombudsman.org.uk/

[9] In tal guisa è conosciuto come The Pension Protection Fund Ombusdam.

[10] http://www.irs-review.org.uk

[11] Il Mediatore della polizia è nominato da Sua Maestà per un mandato di sette anni. Cfr. http://www.policeombudsman.org

[12] http://www.otelo.org.uk

[13] Cfr. http://consumers.ofcom.org.uk/2009/12/adr-schemes/

[14] H M Revenue & Customs, The Valuation Office Agency,The Insolvency Service.

[15] http://www.adjudicatorsoffice.gov.uk

[16] http://www.ofgem.gov.uk

[17] http://www.bioa.org.uk

[18] http://www.waterways-ombudsman.org/

[19] http://www.publicappointmentscommissioner.org

[20] http://www.oisc.gov.uk

[21] Cfr. http://www.audit-commission.gov.uk

[22] http://www.ico.gov.uk/

[23] http://www.asa.org.uk

[24] http://www.ind-case-exam.org.uk/

[25] Le autorità principali sono le seguenti: Department of Agriculture and Rural Development (DARD), Department of the Environment (DOE) Northern Ireland, Food Standards Agency Northern Ireland, Health & Safety Executive Northern Ireland, Northern Ireland Local Government Association, Northern Ireland Environment Agency (NIEA), Northern Ireland Assembly, Northern Ireland Audit Office, Northern Ireland Executive, Northern Ireland Office, Northern Ireland Water, Northern Ireland Authority for Utility Regulation (NIAUR), Planning Service Northern Ireland, Rivers Agency Northern Ireland, Roads Service Northern Ireland.

[26] Assistenza e consulenza ai consumatori sono fornite in merito dai “Trading standards departments” (http://www.tradingstandards.gov.uk/) e dai “Citizens Advice Bureaux” (http://www.citizensadvice.org.uk/. Vi sono poi organizzazioni che svolgono un ruolo attivo ed aiutano il consumatore a presentare reclamo; ricordiamo qui un’organizzazione indipendente (Howtocomplain; in http://www.howtocomplain.com/) ed un’altra governativa che aiuta a presentare reclamo presso la sezione locale del Trading standards department.

[27] Vi sono elenchi di Autorità a seconda dei settori (http://www.howtocomplain.com/regulatorybodies/); possiamo citarne qui di seguito alcune a titolo meramente esemplificativo: Associazione dei Dottori Commercialisti (ACCA), Associazione degli assicuratori britannici (ABI), Associazione delle Agenzie di viaggio inglesi (ABTA), Associazione delle Agenzie di Viaggio Indipendenti (AITO), British Insurance Brokers Association (BIBA) ecc.

[28] Lo stesso potremmo dire della determinazione a mezzo di consulenti tecnici.

[29] http://www.abta.com/home.

[30] Cfr. http://www.direct.gov.uk per ulteriori utili indicazioni sulla risoluzione dei conflitti o delle controversie di lavoro.

[31] In precedenza comunque l’ACAS gestiva arbitrati sin dal 1975, ma essi non erano vincolanti giuridicamente. Cfr. A. SEN, The role of Acas in dispute resolution, in IDS Pay Report 1054, in http://www.acas.org.uk, Agosto 2010.

[32] Advisory, Conciliation and Arbitration Service – Servizio di consulenza, conciliazione e arbitrato. Cfr. http://www.acas.org.uk

[33] Ciò accade ad esempio per le forze di polizia.

[34]ACAS ha adottato un codice etico che prevede il ricorso alle migliori pratiche nelle controversie di diritto del lavoro.

[35] Access to Justice (Northern Ireland) Order 2003.

[36] http://www.nilsc.org.uk/

[37] Dal 25 marzo 2011 in verità ce n’è una che regola i procedimenti davanti alla High Court; il Codice di Rito come sappiamo ha poi ricevuto modifiche in tal senso.

[38] Cfr. La bozza di contratto di mediazione sul sito http://www.lawsoc-ni.org/role-of-the-law-society/resolving-disputes/

[39] Cfr. LRA Labour Relations Agency che offre un servizio di mediazione.

[40] Cfr. http://www.nidirect.gov.uk

[41] http://www.lra.org.uk. Questa organizzazione si occupa anche di arbitrato unitamente all’ACAS.

[42] Le Autorità ritengono che solo una mediazione volontaria possa attagliarsi alle fattispecie familiari.

[43] Si tratta delle controversie sorte da un divorzio o da una separazione nell’ambito della legislazione nazionale.

[44] Cfr. The Declarations of Parentage (Allocation of Proceedings) Order (Northern Ireland) 2002 in http://www.legislation.gov.uk

[45] Il provvedimento è stato pubblicato il 23 marzo 2011.

[46] Department of Finance and Personnel, Explanatory memorandum TO The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) 2011.

[47] Ci si riferisce in particolare all’art. 4 della direttiva che chiede di incoraggiare la diffusione di codici di condotta volontari dei mediatori e di organizzare la in un determinato modo il servizio di mediazione.

[48] Art. 1 c. 2 e 3.

[49] Art. 2 c. 2.

[50] Art. 3 c. 1.

[51] Art. 3 c. 2.

[52] Schedule 9 to the Land Registration Act (Northern Ireland).

[53] Art. 27AA Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970.

[54] La modifica è entrata in vigore il 25 di marzo 2011.

[55] Department of Justice, Explanatory memorandum to the rules of the court of judicature (Northern Ireland) (Amendment) 2011.

[56] Schedule 1 Part III Mediation. Questa terza parte viene inserita nell’Order 1 della Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980, e ciò in ottemperanza dell’art. 5 c. 1 della direttiva 52/08.

[57] Order: 56A, Mediation and Conciliation : S.I. No. 502 of 2010 in http://www.courts.ie/

[58] La parte V della Schedule 2delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 2011 riforma l’ordine 71 delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980.

[59] Ed in particolare nella rule 78,23 del Civil Procedure (Amendment) rules 2011.

[60] È una divisione creata nel 1920 che ha sede in Belfast. Ha una giurisdizione civile e penale, ed una specifica per limitare le azioni illegali da parte delle autorità pubbliche.

[61] È un organo con giurisdizione originaria che opera per la Corte, ma non dipende da essa. Tiene udienza in camera di consiglio, si occupa di tassazione e funge anche da arbitro (una figura simile la troviamo anche in California).

[62] Art. 46.

[63] Si tratta della citazione in giudizio davanti alla High court in casi relativi alla proprietà immobiliare o per la gestione di un patrimonio.

[64] Par. 1.

[65] Par. 2.

[66] Par. 3

[67] Par. 4

[68] Par. 5.

[69] Par. 6.

[70] Par. 7.

[71] Par. 8. È identico alla Rule 78.24.7 The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[72] Par. 9. È identico alla Rule 78.24.8 The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[73] Par. 10.

[74] Par. 11.

[75] Par. 12.

[76] Art. 48. Corrisponde alla Rule 78.25 The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[77] Art. 49 c. 1.

[78] Art. 49 c. 2.

[79] Art. 49 c. 3 che corrisponde alla Parte 35.3.3 del Family Procedure Rules 2010.

[80]Art. 49 c. 4 che ha tenore analogo alla Parte 35.3.4.

[81] La norma corrisponde alla a parte 35.4 del Family Procedure Rules 2010.

[82] “under rule 38, rule 2(3) or rule 19”.

[83] “under Order 39, rule 1. V. per la definizione di evidence deposition.

[84] “under Order 39, rule 3”.

[85] “under Order 39 rule 4”; art. 50 c. 1.

[86] Art. 50 c. 2.

[87] Art. 50 c. 3 corrispondente alla Parte 35.4.3 del Family Procedure Rules 2010.

[88] Parte 35.4.4.

[89] Cfr. https://e-justice.europa.eu

[90] Sul sito dello Scottish mediation register si avverte addirittura che tale professione allo stato attuale non consente di poter ricavare un reddito sufficiente ai propri bisogni.

[91] http://www.scottishmediation.org.uk/

Lo scopo del Registro scozzese della mediazione è assicurare agli utenti la qualità professionale dei mediatori prescelti, certificandone il rispetto dei requisiti minimi. Tali requisiti sono stabiliti da una Commissione per i requisiti indipendente. I mediatori che figurano nell‘SMR possono definirsi “Mediatore iscritto nel registro della mediazione scozzese“ e utilizzare il logo dell’SMR accanto al nome.

Dopo che l’organo di regolamentazione ha certificato che il mediatore rispetta gli ulteriori requisiti di settore previsti dall’organo stesso, accanto al nome del mediatore iscritto nel registro potrà essere inserito un altro simbolo riconosciuto dal suddetto organo.

[92]http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf

[93] Scottish Statutory Instruments (SSI) 2011 no. 234 – The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011 in http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[94] La maggiorparte delle norme modificano appunto la disciplina sulla prescrizione ossia The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973.

[95] Così si dispone emendando l’art. 14 c. 2 Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973. Ma la stessa emenda si produce ai fini della prescrizione regolata dalla legge sulla polizia mortuaria in riferimento ai proventi da reato (Section 171 Coroners and Justice Act 2009(c. 25)), alle norme sulla trasmissione del possesso dei beni in proprietà (Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a)), alla disciplina che attiene al recupero da parte dell’inqulino delle somme dovute dal padrone di casa (Section 37A Rent (Scotland) Act 1984) ed infine con riferimento al diritto di famiglia (section 21/A Family Law (Scotland) Act 2006). In ultimo queste definizioni varranno anche se la mediazione transfrontaliera debba intervenire nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3 Arbitration (Scotland) Act 2010).

E dunque le definizioni di riferimento per le discipline succitate sono le seguenti:

Art. 3 della direttiva 52/08

a) per “mediazione” si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;

b) per “mediatore” si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Art. 2 della direttiva 52/08

1. Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui:

a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;

b) il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;

c) l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o d) ai fini dell’articolo 5, un invito è rivolto alle parti.

2. In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

3. Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.

[96] Art. 1 c. 3.

[97] Art. 3 c. 1.

[98] Art. 7 direttiva 52/08 (omissis)

a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

[99] “1A) Il periodo di prescrizione relativo alle controversie transfrontaliere è esteso quando l’ultimo giorno dovrebbe cadere:

a) nelle otto settimane successive alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude;

b) alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude; o

c) dopo la data in cui tutte le parti della controversia decidono di partecipare ad una mediazione che riguarda la controversia, ma prima della data in cui la mediazione come finisce.

1B) Se si applica la sottosezione 1A) il periodo di prescrizione viene esteso in modo che scada il giorno successivo allo spirare delle otto settimane dopo cui la mediazione si è conclusa”.

[100] In tali casi la disciplina varrà anche se la mediazione transfrontaliera debba tenersi nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3 Arbitration (Scotland) Act 2010).

[101] Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a).

[102] Section 37 c. 3 Rent (Scotland) Act 1984.

[103] Family Law (Scotland) Act 2006

Mediazione obbligatoria?

In Italia si parla da qualche tempo di ambulatori medici aperti 24 ore su 24 perché la salute è considerato un bene primario.

Anche in Giappone la sanità è un bene primario, ma sullo stesso piano ci sono le dispute mediche che sono oggetto di mediazione anche la notte per la comodità di coloro che mediano[1].

In Giappone si va in mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

Siamo abbastanza lontani dunque dalle dispute sulle materie oggetto della condizione di procedibilità che travagliano i nostri confini, ma è anche probabile che in Giappone siano anni luce dal nostro modo di concepire il valore della relazione tra gli uomini.

Forse non tutti sanno che la conciliazione preventiva obbligatoria è prevista in Algeria sin dal lontano 1966[2]: ciò non dipende probabilmente dai Francesi perché l’Algeria si rese indipendente nel 1962.

La mediazione è obbligatoria anche in Afghanistan con riferimento alla materia del lavoro[3], nel caso di separazione dei coniugi[4] e quando lo richiede il giudice commerciale[5].

La disciplina dell’arbitrato afghano[6] è poi davvero peculiare: non impedisce mai alle parti di una disputa commerciale di negoziare ed accordarsi sulle loro dispute attraverso dirette negoziazioni o attraverso la mediazione, od altri mezzi simili di risoluzione delle dispute commerciali. Il Tribunale arbitrale non può operare da mediatore, ma le parti sono sempre libere di nominare un terzo[7].

Può essere di interesse notare che la legge in materia di separazione risale al 1977 quando esisteva la Repubblica democratica di Afghanistan, quella del lavoro è stata varata nel 1987 durante l’invasione russa e quella commerciale ed arbitrale dovrebbe invece essere di paternità americana[8].

E dunque sull’utilità dell’obbligo hanno convenuto ben tre diverse popolazioni sullo stesso territorio.

Non è un caso quindi che anche l’ONU ancora nel 2011 abbia raccomandato la mediazione come strumento di pacificazione tra i popoli[9].

Il Bangladesh dal 2012 ha adottato una modifica del codice di procedura civile per cui la mediazione è obbligatoria in tutte le controversie civili e commerciali: la modifica non è ancora in vigore perché devono ancora ultimare la formazione di mediatori, avvocati e giudici (cfr. http://www.thefinancialexpress-bd.com/old/index.php?ref=MjBfMTBfMDNfMTNfMV85Ml8xODU2MTI%3D)

Da buoni mediatori è ora il caso di dare voce alle opinioni dei Paesi che non condividono che uno strumento come la mediazione possa essere obbligatorio.

I Portoghesi[10] affermano che tre stati considerano costituzionale la mediazione obbligatoria: Italia, Germania[11] e Stati Uniti[12].

A questi noi ne possiamo aggiungere altri e l’elenco non è certo esaustivo:

Romania[13],
Israele[14],
Irlanda[15],
Argentina[16],
Colombia[17],
Australia[18],
Giappone[19] ,
Taiwan[20],
Repubblica delle Filippine[21],
Nuova Zelanda[22],
Canada[23],
Dubai[24],
Nigeria[25],
Botswana[26],
Ghana[27],
Capo Verde, Egitto, Gambia, Guinea-Bissau, Malawi[28],
Mauritius[29],
Lesoto[30],
Namibia[31],
Ruanda[32],
Sierra Leone[33],
Sudafrica[34],
Uganda[35],
Zimbawe[36].

La Costituzione delle Cina^{^[37]}prevede che venga creato obbligatoriamente un sistema di mediazione^{^[38]}; e la mediazione obbligatoria in tema di divorzio[39]e di lavoro[40]; si sta peraltro lavorando all’obbligatorietà nel settore del consumo e alla mediazione obbligatoria preventiva[41]; dal 2011 si è prevista una mediazione obbligatoria preventiva per le controversie sino a 3000 $.[42]

Hanno poi forme di negoziazione obbligatorie o di ADR in Europa (conciliazione, mediazione familiare, arbitrato, mediazione delegata ecc.):

Francia[43],
Inghilterra[44],
Belgio[45],
Danimarca[46],
Svezia[47],
Estonia[48],
Norvegia[49],
Grecia[50],
Slovenia[51],
Repubblica Ceca[52],
Finlandia[53],
Cipro[54].

Si può rilevare inoltre ed in via generale che in Europa, anche nel settore del consumo dove operano spesso e per fortuna vari Ombudsman, si va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere dell’Autorità corrisponde, in alcune nazioni, il costo del procedimento di reclamo ed in altri finisce su una sorta di “libro nero” del Ministero dell’Economia[55].

Né possiamo sostenere che questi interventi dei legislatori stranieri siano contingenti ed estemporanei: dall’età Barocca sino alla caduta di Napoleone la conciliazione è sempre stata obbligatoria.

In Francia vi sono state ben tre costituzioni[56] che hanno disposto l’obbligatorietà della mediazione ed anche negli Stati Uniti a metà dell’Ottocento è partito un processo di costituzionalizzazione[57].

La mediazione obbligatoria è dunque anche un parto della democrazia moderna.

Gli stessi Portoghesi che oggi hanno cambiato parere avevano a metà del secolo XIX un arbitrato obbligatorio anticipato da conciliazione in materia mercantile.

Un’altra cosa che dicono i Portoghesi è che l’obbligatorietà è sì resa possibile dalla direttiva 52/08[58], ma contrasta sia con l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo[59] e sia contro il loro articolo 20 della loro Costituzione che prevede – in modo analogo al nostro articolo 24 – la garanzia dell’accesso alla giustizia[60].

La contrarietà all’art. 6 della Convenzione viene in genere dedotta da una pronuncia degli anni ’80[61] con cui la Corte di Strasburgo ha sentenziato che il diritto all’accesso alla giustizia può essere derogato, ad esempio attraverso al predisposizione di una clausola arbitrale, ma che questa deroga deve essere valutata con particolare attenzione, per garantire che il soggetto non sia soggetto a vincoli.

A ciò si è aggiunto il Libro Bianco (2003)[62] che in sostanza ha precisato che il segno distintivo e forse l’efficacia della mediazione riposa proprio nel carattere volontario e non vincolante, per cui una corte non potrebbe disporre una mediazione, ma soltanto incoraggiarla.

Vi è poi stata la pronuncia di una Corte inglese del 2004[63], su cui ci diffonderemo in seguito, che ha stabilito un’equazione tra la clausola arbitrale richiamata dalla Corte di Strasburgo e l’ADR costrittivo, anche se imposto da una Corte.

Molta acqua è passata sotto i ponti in Europa e nel Mondo da allora: vi sono oggi mediazioni delegate obbligatorie così come mediazioni preventive obbligatorie; e l’equiparazione tra clausola arbitrale e mediazione come condizione di procedibilità, sinceramente io non riesco a vederla.

Vi è anche da dire che in passato era controverso che le clausole di mediazione contenute nei contratti fossero vincolanti, mentre oggi è pacificamento ammesso; vedi da ultimo in merito ad esempio la legislazione spagnola[64].

Aggiungerei che la legge Pinto da ultimo emendata[65] prevede che nell’accertare la violazione il giudice valuta la complessità del caso, l’oggetto del procedimento, il comportamento delle parti e del giudice durante il procedimento, nonché quello di ogni altro soggetto chiamato a concorrervi o a contribuire alla sua definizione e dunque anche del mediatore ma aggiunge che “Si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimità… Si considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni”[66].

E dunque non si comprende davvero ragionevolmente quale lesione del termine ragionevole – perdonate il bisticcio di parole – possano causare i quattro mesi della procedura su un primo grado di tre anni, peraltro quando non si gode nemmeno della sospensione feriale del termine (sic!).

Mi pare che quando si parli di giusto equilibrio tra mediazione e processo si debba anche valutare il tempo che viene messo a disposizione dell’una e dell’altro.

Ma i Portoghesi aggiungono che sono comunque possibili dei correttivi[67] alla lesione dell’art. 6 della Convenzione, tra i quali la mediazione obbligatoria ristretta ad alcune aree che non escluda l’accesso alla giustizia: questa è proprio la soluzione che è stata adottata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Se ci soffermiamo invece sulle pronunce di incostituzionalità della mediazione obbligatoria si può dire che appartengono a tre Stati, se escludiamo il nostro: al Mozambico nel 2012, all’Austria nel 1997[68] e all’Inghilterra appunto nel 2004.

In Mozambico che adotta la lingua portoghese, la Consulta ha dichiarato la mediazione obbligatoria “materialmente” incostituzionale, ma le parti sociali stanno cercando di risolvere il problema come in Italia perché era uno strumento molto utile[69].

La sentenza austriaca del 1997 riguarda invece la mediazione familiare[70]; l’Austria ha una mediazione volontaria, ma in alcuni settori la conciliazione[71] e la mediazione[72] sono obbligatorie: il tutto dipende dunque da una valutazione per materia e comunque, anche con riferimento alla mediazione familiare, in Europa ci sono molti stati che spingono per l’obbligatorietà e tra questi vi è la stessa Inghilterra e soprattutto citerei la Repubblica Ceca che prevede una norma di segno contrario proprio nel settore dell’affidamento dei figli affrontato dalla Suprema Corte austriaca.

Resta la già citata pronuncia inglese del 2004 della Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[73] che cerca di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR? “[74].

Con questa sentenza è (almeno provvisoriamente) finita nel Regno Unito l’era della mediazione obbligatoria inglese che peraltro era durata pochi mesi; è iniziata però quella della mediazione raccomandata dalle Corti.

Il Portogallo che, come abbiamo visto, non condivide la mediazione obbligatoria risponde al quesito della Corte Inglese con una norma del codice di procedura Civile assai perentoria. Art. 447.º – D (Costi delle parti) “È stabilito che i costi propri dell’attore sono sopportati da lui se, messo in grado di fare ricorso ai metodi alternativi di risoluzione delle dispute, egli ha scelto di non farlo”[75].

E dunque pur avendo una mediazione volontaria i Portoghesi non transigono sulla mancata partecipazione. Così potremmo dire anche, ad esempio e da ultimo, per la legislazione di Honk Hong in vigore dal 2010: chi si rifiuta di mediare corre un alto rischio di essere sanzionato in tema di spese dalla Corte[76].

Di diverso avviso è la Corte inglese[77].

Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Sarebbe auspicabile che anche il nostro CNF si facesse latore di una tale indicazione nei confronti degli avvocati italiani, a prescindere dal fatto che ritorni o meno la mediazione come condizione di procedibilità.

Aggiunge però la Corte che la deviazione dal principio generale che le spese seguono la soccombenza[78] dovrebbe essere una eccezione[79] alla regola che non è giustificata a meno che non sia dimostrato dall’altra parte che il vincitore della causa ha rifiutato irragionevolmente di aderire all’ADR.

Il fatto che una parte creda irragionevolmente che il suo caso sia “blindato” ossia di aver ragione inoppugnabilmente, non è una giustificazione sufficiente per rifiutare la mediazione. Ma il fatto che una parte creda ragionevolmente di aver ragione può essere una sufficiente ragione per rifiutare la mediazione.

La parte che rifiuta l’ADR può dire di aver agito in modo ragionevole se sussiste un motivo inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute;
Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato;
La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate[80];
I costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato (v. dunque il parere della Commissione Europea nelle osservazioni per la Corte di Giustizia);
L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente: ricordiamo che in Inghilterra il vero e proprio trial dura però una giornata.
Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte[81].

Un ex Lord Cancelliere, Philips, in una conferenza a Nuova Delhi nel 2008 ha dichiarato quanto segue: ” Un ordine della Corte a mediare si limita a ritardare brevemente lo stato di avanzamento del processo e non priva una parte di qualsiasi diritto a un processo” … “La mediazione è ordinata in molti giurisdizioni che non hanno avuto ripercussioni significative sulle prospettive di successo “. Philips ha descritto inoltre come “follia” sostenere “la spesa considerevole del contenzioso …. senza fare un deciso tentativo di raggiungere una composizione amichevole”[82].

Prima di lui Voltaire nel 1742 aveva peraltro affermato lo stesso concetto in una celebre lettera: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace… I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”[83].

Il Ministro inglese della Giustizia in carica, Kenneth Clark, sembra condividere la posizione dell’ex Cancelliere dato che sta pensando di inserire la mediazione obbligatoria nel Regno Unito almeno per la small claim track innalzando la soglia a 25.000 sterline[84].

Intanto il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline[85].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[86] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[87] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[88] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Le cose stanno cambiando dunque anche nel Regno di Sua Maestà.

Ciò che sta accadendo in Italia oggi non va d’altro canto demonizzato: è per così dire una occasione per migliorare il meccanismo, anche perché siamo tutti convinti che se al conflitto subentra il confronto ed il dialogo possono nascere grandi opportunità.

La critica all’obbligatorietà del resto non è una peculiarità del nostro paese, ha trovato campo in diverse parti del mondo e va dunque presa in modo costruttivo.

L’esempio più recente che si può fare è appunto quello dell’Inghilterra ove in questi mesi il dibattito è assai vigoroso: si afferma tra le altre cose che i mediatori non sarebbero sufficientemente preparati ad affrontare una mediazione obbligatoria, che la mediazione obbligatoria potrebbe ledere il prestigio delle Corti, che la mediazione, a detta dei mediatori statunitensi non darebbe garanzie di essere lo strumento più adeguato ad affrontare i rapporti commerciali[89]; obiezioni analoghe sulla cui buona fede e serietà non è produttivo dibattere, ci sono state nel passato anche in Pakistan, piuttosto che in Colombia.

Si tenga anche conto che tale atteggiamento riposa spesso sui fatti e non su petizione di principio: ci sono Paesi ove effettivamente la mediazione facoltativa, sia giudiziale sia stragiudiziale, funziona bene e dunque non si comprende perché cambiare un modello collaudato.

Ma da noi invece e purtroppo ciò non è sostenibile e per vari motivi.

Restano comunque i fatti con cui confrontarci: oggi gli investimenti sono indirizzati verso quei paesi che possiedono un sistema diversificato che consente anche di affrontare e superare la conflittualità secondo modelli negoziali.

Clicca qui per scaricare l’articolo Mediazione obbligatoria

[1] HUANG Y, Research on Mediation Specialization in Japan, 20 giugno 2012 in Canadian Social Science, 8 (3), 103-106. Available from URL http://www.cscanada.net/index.php/css/article/view/j.css.1923669720120803.3711

DOI: http://dx.doi.org/10.3968/j.css.1923669720120803.3711

[2] Articoli 17-20 Ordonnance n° 66-154 du 8 juin 1966 portant code de procédure civile.

[3] Labour Court of the Democratic Republic of Afghanistan (1987) artt. 139-140. Delle dispute di lavoro si occupa la Labour Dispute Commission la quale assume una decisione sulla base del mutuo consenso delle parti. La decisione è vincolante per le parti e dotata di esecutività. Ricorda molto questa norma l’attuale mediazione indiana.

[4] Civil Law of the Republic of Afghanistan (Civil Code) – Official Gazette No. 353, published 1977/01/05 (1355/10/15 A.P.) Articoli 186-190. Non è stato possibile purtroppo reperire un testo completamente integro.

Article 186:

(1) Mediators shall be XXXX and one from the relatives of the husband and the other from the relatives of the wife. In the event when there are no relatives of the two sides, the mediators shall be appointed from those who would have sufficient information about the conducts of the couple and would be able to get the difference of the spouses resolved.

(2) The mediator shall take XXXX in the court that he would discharge his duty XXXX and honestly.

Article 187:

Persons appointed as mediator shall find out the causes of differences between the spouses and then try to iron them out.

Article 188:

(1) Where the mediator does not succeed in reconciliation between the couple and the source of difference is the husband or the couple, or it is indeed not know, the court shall decide on separation between them.

(2) If the wife is the XXXX of difference, the mediator shall take decision an separation against the payment of all or part of marriage-portion.

Article 189:

(1) If there appears difference of opinion between the persons acting as mediators, they shall be ordered by the court to review the case.

(2) In case the difference continues, the court shall appoint other persons as mediators in accordance XXXX article (186) of this law.

Article 190:

The mediators shall present their decisions to the XXXX XXXX court shall issue its verdict accordingly.

[5] Art. 40 LAW OF COMMERCIAL COURT RULES in Official Gazettes 1-4, 1342-43, amended OG# 273

[6] In the Name of Almighty Allah, the Beneficent, the Merciful COMMERCIAL ARBITRATION LAW CHAPTER ONE GENERAL PROVISIONS ARTICLE 5. Direct Negotiation.

[7] Art. 44. COMMERCIAL ARBITRATION LAW.

[8] Purtroppo non è dato allo stato di conoscerne con precisione la datazione.

[9] Resolution adopted by the General Assembly 65/283. Strengthening the role of mediation in the peaceful

settlement of disputes, conflict prevention and resolution 22 giugno 2011 in http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?page=search&docid=4e71a20f2&skip=0&query=mediation

[10] R. PEREIRA- S. GARCIA, Mandatory mediation, Facultade de direito Universidaded Nova di Lisboa, http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_16667.ppt

[11] Section 15a of the Introductory Act to the Code of Civil Procedure (EGZPO)

A state (Land) law can determine that the filing of the action in minor cases is not permissible before an attempt has been made by a conciliator set up or recognized by the Land administration of justice, to resolve the dispute by mutual agreement.

Dal 1° settembre 2009 è possibile poi che il Tribunale della famiglia tedesco obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR.

Sono obbligatori i procedimenti in merito di formazione professionale e di diritto finanziario.

Addirittura in materia di immatricolazione di veicoli a motore c’è un arbitrato obbligatorio.

[12] Qui a seconda delle Corti può essere facoltativa od obbligatoria. Gli Stati che sono particolarmente coinvolti sono California, Florida, Oregon, and Texas. Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide for Practitioners on Establishing and Managing ADR Centers, 2011, in https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/upload/15322_MGPEI_Web.pdf

[13] Conciliere directa.

[14] Mediazione preventiva

[15] Con riferimento alla materia dei danni alla persona.

[16] Nell’aprile del 2010 con pubblicazione il 3 maggio 2010 sul Boletìn official è stata varata la Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. A tale provvedimento è seguito il regolamento attuativo che è stato pubblicato sul B.O. il 28 settembre 2011. Si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione prima di qualsivoglia processo per tutte le materie e con poche eccezioni che appaiono abbastanza residuali.

[17] La conciliazione preventiva è obbligatoria dal 2001. Si differenzia dalla mediazione per il solo fatto che il conciliatore fa delle proposte. Il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale. La conciliazione obbligatoria può essere gratuita o a pagamento. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide, op. cit. E dunque le nostre questioni sull’onerosità della mediazione obbligatoria sarebbero per i Colombiani prive di significato.

[18] Su ordine del giudice. Sulla costituzionalità della mediazione ordinata dal Giudice si è peraltro pronunciata la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud nel 2000.

Ci sono anche alcune prove che gli indigeni australiani un tempo abbiano ricorso ad un metodo di risolvere i conflitti basati su principi simili a mediazione contemporanea. Cfr. P. McCLEAN, Some benefits of mediation, April 2008, in http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/Supreme_Court/ll_sc.nsf/vwFiles/mcclellan20408.pdf/$file/mcclellan20408.pdf

[19] Per la mediazione familiare e la mediazione civile preventiva.

[20] Mediazione preventiva obbligatoria in tutta una serie di casi. As mentioned earlier, in accordance with the Article 403 of the Code of Civil Procedure, before instituting legal action with the court, there are several items required to “compulsory mediation”(Mediation First System) by the court. This is in-court mediation which refers disputes between employer and employee, real estate and superficiary, partner and partner, partner and sleeping partner, real estate owners for boundaries, co-owners of real estate, landlord and tenant for rental, disputes of road accident and medical cure, property dispute among spouse, relatives, and any other property dispute under the amount of NT$100,000. In addition, under the Article 404 of the Code of Civil Procedure, a party to an action not coming within the meaning of provisions of the proceeding article may also apply for mediation before instituting legal proceedings”. Cfr. G. C.C. CHEN, ADR System in Taiwan, in http://www.softic.or.jp/symposium/open_materials/11th/en/Chen.pdf

[21] In materia di lavoro dal 24 ottobre 2010. V. http://nlrc.dole.gov.ph/?q=node/17; http://www.legal500.com/c/philippines/developments/12384

[22] The High Court in Auckland, New Zealand is introducing a pilot program using private mediators for court-ordered mediations in certain civil disputes. Judges had previously conducted all mediations or settlement conferences, which were successful but took a great deal of judicial time. The Chief High Court Judge is creating a roster of 12 to 15 mediators, who will be paid NZ$1,500 (US$1,000) for half-day and NZ$3,000 for full-day mediations. The pilot begins on November 1 and will be reviewed in June 2010. Cfr. K. SEATH, New Zealand Court Mediation Turning to Private Mediators, 22 September 2009 in http://www.mediate.com/asia/.

[23] Courts of Justice Act R.R.O. 1990, REGULATION 194 RULES OF CIVIL PROCEDURE

Consolidation Period: From July 1, 2012 to the e-Laws currency date.

RULE 24.1 MANDATORY MEDIATION PURPOSE

24.1.01 This Rule provides for mandatory mediation in specified actions, in order to reduce cost and delay in litigation and facilitate the early and fair resolution of disputes. O. Reg. 453/98, s. 1; O. Reg. 198/05, s. 2; O. Reg. 438/08, s. 15.

Anche se la Corte può emettere un ordine che costituisce eccezione al principio generale.

EXEMPTION FROM MEDIATION

24.1.05 The court may make an order on a party’s motion exempting the action from this Rule. O. Reg. 453/98, s. 1.

In Ontario dal 18 luglio 2011 è pure obbligatoria la sessione informativa in materia di divorzio. http://pswlaw.ca/2011/07/ontario-rolls-out-procedural-reform-on-family-law/

[24] La mediazione preventiva obbligatoria è legge dal 15 settembre 2009. http://hsf-adrnotes.com/2009/11/04/dubai-compulsory-mediation-to-be-introduced/

[25] Il 12 settembre 2012 sono state presentate nuove norme delle Corti (le precedenti erano del 2004) che prevedono una mediazione preventiva obbligatoria. http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/new-lagos-high-court-rules-make-adr-compulsory/

[26] Sussiste la mediazione obbligatoria in materia di lavoro e in quanto pattuita con clausola contrattuale.

[27] Obbligo di mediare per 30 giorni su ordine del giudice.

[28] La mediazione può essere obbligatoria con la predisposizione di clausola contrattuale.

[29] È disposta dal Presidente della Corte nel caso lo ritenga opportuno.

[30] Mediazione preventiva obbligatoria.

[31] In materia di lavoro vi è un tentativo di conciliazione obbligatorio nel caso in cui si scelga l’arbitrato.

[32] Mediazione obbligatoria in materia di lavoro e quella prevista con clausola contrattuale.

[33] Vi è una fase di pre-trial in materia commerciale in cui si tenta obbligatoriamente di risolvere la controversia.

[34] La mediazione è obbligatoria in materia civile e commerciale

[35] Davanti alla Corte commerciale è obbligatoria la court-annexed mediation.

[36] Vi è una pre-trial conference obbligatoria in cui le parti tentano la mediazione. Cfr. Africa: approaches to ADR in arbitration and litigation proceedings, in http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/africa-approaches-to-adr-in-arbitration-and-litigation-proceedings/

[37] I Cinesi (e i Coreani) peraltro hanno un istituto che si definisce in inglese ARB-MED nel senso che prima si introduce l’arbitrato e poi sono gli arbitri che mediano o conciliano a seconda del caso; si tratta di un unico procedimento anche in termine di costi e non di due fasi distinte. L’eventuale accordo è incorporato nel lodo e può essere reso esecutivo (a differenza dell’accordo in mediazione che non può essere reso esecutivo). GU XUAN, The Combination of Arbitration and Mediation in China Research Paper on Arbitration Law, may 2008 in http://www.unige.ch/droit/mbl/upload/pdf/Gu_Xuan__s_paper.pdf

[38] “Mediation has a long history in China, and the constitution of the People’s Republic of China even mandates a mediation system: “residents’ and village committees shall establish sub-committees for public mediation, security, and health in order to manage public affairs and social services in their area, mediate civil disputes, help maintain public order, and convey the opinions and requests of the residents to the people’s government along with suggestions for improvement.” Until recently, however, there has been no law for the implementation of a mediation system, only administrative rules, such as the Rules on People’s Mediation issued by the Ministry of Justice in 2002. Moving to fill that gap, the Standing Committee of the National People’s Congress has enacted the People’s Mediation Law (Mediation Law), which took effect on January 1, 2011”.Cfr. F. B. DANIELS, Y. LI and W. YAN, PRC People’s Mediation Law, in http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ac73c8b6-a6ef-4ff1-bda5-2d2a28d853b4

[39] C. R. CHYI, Lessons from China?: Keeping Divorce Rates Low in the Modern Era ,23 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. LJ 285. Le Corti generalmente non esaminano il ricorso per divorzio se le parti non sono andate dal mediatore.

[40] Dal 30 novembre 2011. Cfr. http://www.ihlo.org/LRC/W/000112.html

[41] L’università Cinese sta spingendo per la mediazione obbligatoria in materia di consumo. Cfr. K. LING-ZHANG, Compulsory Mediation: Institutional Choice for the Settlement of Consumer Disputes——From the perspective of the empirical research, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-HBFX201009005.htm

Nel marzo 2012 è stato votato un emendamento al Codice di procedura civile cinese che così recita: “La mediazione sarà adottata per le dispute civili prima che sia portata davanti alle Corti del popolo”, ma gli studiosi ritengono che non possa essere di diretta applicazione nella pratica perché troppo astratta. Cfr. X. SHAO-JING, On Constructing of Civil Pretrial Mediation Procedure, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTotal-HDLB201203013.htm

[42] Presente anche in Taiwan sotto ai NT$100,000 . Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: a Guide, op. cit., p. 11.

[43] Conciliazione preventiva, conciliazione delegata e mediazione in materia di separazione; conciliazione locazione, vendita diretta e pubblicità.

[44] Con riferimento alla mediazione in riferimento ai prodotti finanziari e alla sessione informativa in caso di divorzio.

[45] La mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari.

[46] La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e nel settore dei mutui ipotecari .

[47] La conciliazione è obbligatoria per la locazione commerciale.

[48] In materia di assicurazione l’arbitrato è obbligatorio per le imprese.

[49] Tentativo preventivo di conciliazione.

[50] Tentativo preventivo di conciliazione.

[51] Partecipazione obbligatoria a sessione informativa su richiesta del giudice

[52] Sessione informativa in materia di affidamento dei figli minori.

[53] Tentativo di conciliazione in materia di consumo.

[54] Per le controversie di lavoro.

[55] V. ad esempio il caso della Danimarca.

[56] 1791,1793, 1795.

[57] Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti il principio della conciliazione venne costituzionalizzato in diversi Stati: New York, Wisconsin, in California, Michigan, Ohio e Indiana. Cfr. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[58] Due provvedimenti in itinere in Europa, prevedono la stessa formulazione della direttiva 52/08

[59] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.

[60] “Article 20

(Access to law and effective judicial protection)

1. Everyone shall be guaranteed access to the law and the courts in order to defend those of his rights and interests that are protected by law, and justice shall not be denied to anyone due to lack of financial means.

2. Subject to the terms of the law, everyone shall possess the right to legal information and advice, to legal counsel and to be accompanied by a lawyer before any authority.

3. The law shall define and ensure adequate protection of the secrecy of legal proceedings.

4. Everyone shall possess the right to secure a ruling in any suit to which he is a party, within a reasonable period of time and by means of fair process.

5. For the purpose of safeguarding personal rights, freedoms and guarantees and in such a way as to secure effective and timely judicial protection against threats thereto or breaches thereof, the law shall ensure citizens judicial proceedings that are characterised by their swiftness and by the attachment of priority to them”.

[61] Deweer contro Belgio (1980) 2 439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[62] Civil Procedure, Sweet & Maxwell (2003) Paragrafo 1.4.11. Si tratta della pubblicazione delle Civil Procedure Rules 1998 (CPR) con ampio commento e materiale aggiuntivo.

[63] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).

[64] Art. 6 2. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

« Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.”

[65] D.L. 22 giugno 2012 n. 82.

[66] Art. 2 ter Legge – 24/03/2001 , n. 89 e successive modificazioni.

[67] A mediation “try-out” as a necessary step before resorting to the justice legal system

Mandatory session of information on mediation before being able to resort to the justice legal system (Ursula Caser)

[68] Austrian Superior Court 17 luglio 1997.

[69] Ruling on mandatory mediation AIM

The Constitutional Council recently concluded that a provision of the Labour Law making mediation a prerequisite for a case to proceed to labour court is “materially unconstitutional.” Social partners attacked the council for issuing language that appeared to outlaw the Labour Dispute Mediation and Arbitration Commission. Tripartite negotiations to clarify this matter are expected to result in a constitutional amendment enshrining both arbitration and the labour courts. http://www.mercer.com/newsletters/1452630

[70] La vicenda riguardava due genitori che si disputavano il figlio.

[71] Per le controversie in tema di locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

[72] Per le liti di vicinato.

[73] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004). Gli Inglesi non hanno una Corte Costituzionale. I casi riguardavano la mediazione in tema di responsabilità medica e sinistro stradale.

Nel caso Halsey C era morto nell’ospedale D probabilmente per un tubo di alimentazione che non era stato inserito correttamente nel naso. L’ospedale avea rifiutato di mediare con gli eredi della vittima.

Nel caso Steele, C a seguito di un sinistro stradale avea rifiutato un’offerta di mediazione.

[74] “when should the court impose a costs sanction against a successful litigant on the grounds that he has refused to take part in an alternative dispute resolution (“ADR“)?”

Dobbiamo però sottolineare che ci sono state delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range 2004 con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack 2002 con cui non è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd 2002 in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

In senso conforme a Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday è Hurst v Leeming 2002, ma qui l’onere della prova è a carico di chi ha rifiutato mentre in Halsey v Milton è a carico del chiamante in mediazione.

[75] Dobbiamo però aggiungere che la norma è in attesa di attuazione regolamentare e quindi allo stato non è direttamente applicabile.

[76] “Practice Direction 31 (PD 31), which went into effect on January 1, 2010, aims to encourage parties to settle disputes through mediation. It applies to all civil proceedings in the Court of First Instance and the District Court that have been commenced by writ. According to the CJR, parties are required to complete a timetable questionnaire that indicates to the court whether or not they have attempted to settle the case through alternative dispute resolution − eg, mediation. If any party is unwilling to attempt mediation, it will run the risk of judicial censure, and adverse cost orders may be imposed by the court on a party that has “unreasonably failed to engage in mediation.” N. ROSE LLP, J. JAMES, R. COWLEY e N. CATON, Hong Kong’s civil justice reform, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4348514a-de1f-47d7-a90f-4d6f0508e6d8

[77] This decision establishes three new principles which lawyers should note:

1. “The value and importance of ADR have been established within a remarkably short time. All members of the legal profession who conduct litigation should now routinely consider with their clients whether their disputes are suitable for ADR.”

2. “The fundamental principle is that [a] departure [from the general rule that costs follow the event] is not justified unless it is shown (the burden being on the unsuccessful party) that the successful party acted unreasonably in refusing to agree to ADR.”

3. “The fact that a party unreasonably believes that his case is watertight is no justification for refusing mediation. But the fact that a party reasonably believes he has a watertight case may well be a sufficient justification for a refusal to mediate.” http://consensusmediation.co.uk/mediationnews.html

[78] “The general rule is that the unsuccessful party is ordered to pay the costs of the successful party (CPR 44.3(2)(a))”

[79] “…but (b) the court may make a different order”. CPR 44.3(4) provides that “in deciding what order (if any) to make about costs, the court must have regard to all the circumstances, including-(a) the conduct of the parties”. Rule 44.3(5) provides that the conduct of the parties includes “(a) conduct before, as well as during, the proceedings and in particular the extent to which the parties followed any relevant pre-action protocol”.

[80] Anche se lo stesso giudice inglese ha osservato che spesso la mediazione ha successo laddove altri metodi falliscono (“But it is also right to point out that mediation often succeeds where previous attempts to settle have failed”).

[81] Questi sono fattori importanti da considerare, ma siccome l’onere della prova incombe al soccombente il vincitore rischia seriamente di dover affrontare dei costi.

[82] “Lord Phillips, the former lord chief justice, refuted these contentions at a Delhi Conference in 2008, stating “court ordered mediation merely delays briefly the progress to trial and does not deprive a party of any right to trial”…“Mediation is ordered in many jurisdictions without materially affecting the prospects of success”. He described it as “madness” to incur “the considerable expense of litigation….without making a determined attempt to reach an amicable settlement”. P. RANDOLPH, Compulsory mediation, 27 luglio 2011, in http://www.civitas.in/legal_solutions/articles/11/Compulsory_Mediation

[83] F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[84] Non la pensava così per la verità nemmeno il Lord Cancelliere nel 2001 (“7. We are also mindful of the position which has been taken by Government on this issue. Thus, in March 2001, the Lord Chancellor announced an “ADR Pledge” by which all Government departments and Agencies made a number of commitments including that: “Alternative Dispute Resolution will be considered and used in all suitable cases wherever the other party accepts it” . Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004)).

[85] 125.000 circa. Cfr. http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=dc83c0c5-d59b-4fe0-8606-2

[86] Il cinquantanovesimo (Amendments to PD51H (The Mediation Service Pilot Scheme). http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/practice-direction-51h-the-mediation-service-pilot-scheme&usg=ALkJrhhZt4EZuyQ7kqj7cwwI7QT0ZiPA3w

[87] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[88] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[89] Cfr. J. AMES, Dangers of compulsory mediation, 9 February 2012, http://www.thetimes.co.uk/tto/law/article3313514.ece

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