Dal parere parziale del Consiglio di stato (Numero 01200/2023 e data 14/09/2023) evinciamo che lo schema di decreto inviato al Consiglio di Stato si intitola: “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco degli enti di formazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e l’istituzione dell’elenco degli organismi ADR deputati a gestire le controversie nazionali e transfrontaliere, nonché il procedimento per l’iscrizione degli organismi ADR ai sensi dell’articolo 141-decies del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 recante Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229”.
Rispetto alla diffusa bozza del 2 giugno 2023 il Ministero della Giustizia ha eliminato solo la parola “recante” (prima era scritto “recante l’istituzione dell’elenco degli organismi”).
Lo schema di decreto attuale contempla 50 articoli (contro i 51 della bozza del 2 giugno) e VII capi (così rimasti rispetto alla bozza) che il Consiglio di Stato riassume nel modo che segue:
Il capo II (articoli da 3 a 11) definisce i principi per la istituzione e organizzazione del registro degli organismi di mediazione, della sezione speciale del registro degli organismi ADR e dell’elenco degli enti di formazione per la mediazione. Sono individuati i requisiti di onorabilità che l’organismo deve documentare, a fini di iscrizione, per i mediatori, soci, responsabili, associati, amministratori e rappresentanti dell’ente. Si determinano, inoltre, i requisiti di serietà richiesti ai fini dell’iscrizione nel registro, stabilendo in particolare che, per l’abilitazione al procedimento di mediazione, gli organismi devono prevedere, nell’oggetto sociale o nello scopo associativo, che i servizi di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie e di formazione nei medesimi ambiti, devono essere erogati e svolti in via esclusiva. Sono, poi, indicati i requisiti di efficienza, che gli organismi devono dimostrare ai fini dell’iscrizione nel registro. Si disciplinano, inoltre, i requisiti di iscrizione degli organismi costituiti presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio, nonché i requisiti che il richiedente l’iscrizione deve dimostrare per poter inserire i mediatori nelle apposite sezioni previste dal provvedimento. Si individuano, altresì, i requisiti per l’iscrizione degli organismi ADR nella sezione speciale del registro e si istituisce l’elenco degli enti di formazione definendo i criteri richiesti per la relativa iscrizione.
Il capo III (articoli da 12 a 22) è dedicato alla tenuta del registro e degli elenchi, alle procedure di iscrizione, e di approvazione delle variazioni, alle verifiche periodiche, agli obblighi degli iscritti e alla individuazione del soggetto cui compete il potere di vigilanza. Si disciplina, in questo ambito, la tenuta del registro e degli elenchi, individuando i soggetti legittimati a svolgere l’attività di vigilanza; viene regolamentato il procedimento di iscrizione, con specifica attenzione al possesso dei requisiti richiesti e alla relativa documentazione. Si determina, poi, il procedimento di approvazione dei requisiti di iscrizione, con una disposizione che rappresenta una novità rispetto al regolamento vigente, mediante l’apposita disciplina del procedimento di approvazione, da parte del responsabile del registro, delle variazioni dei requisiti di iscrizione. Si definisce, inoltre, in modo innovativo il procedimento di verifica degli obblighi formativi periodici per ciascun mediatore e per ciascun formatore dei quali l’organismo o l’ente intendono mantenere l’inserimento nei rispettivi elenchi. Sono individuati in modo specifico gli obblighi che derivano in via diretta dall’iscrizione nel registro o nell’elenco degli enti di formazione, nonché gli obblighi a carico degli organismi di mediazione, degli organismi ADR e degli enti di formazione, tra cui quello di operare in trasparenza; costituisce requisito di trasparenza la predisposizione di un sito web che per tali soggetti rappresenta uno strumento operativo. Sono inoltre disciplinati obblighi di comunicazione del giudice nei confronti del responsabile del registro e dell’organismo in caso di diniego di omologazione, nonché obblighi dei mediatori, con indicazione dei casi di incompatibilità e di conflitto di interesse. Infine, è indicato – come parte integrante degli obblighi derivanti dall’iscrizione al registro che abilita alla erogazione del servizio di mediazione – il contenuto minimo del regolamento di procedura.
Il capo IV (articoli da 23 a 27) disciplina i percorsi di formazione iniziale e continua per mediatori e formatori. In particolare: si definiscono la struttura e la durata minima dei percorsi della formazione iniziale e continua dei mediatori esperti che chiedono di operare nella materia internazionale e delle liti transfrontaliere e del consumo, si disciplina la formazione iniziale per l’inserimento nell’elenco dei formatori i cui requisiti vengono elevati rispetto alla disciplina contenuta nel vigente regolamento, e si prevede che, per ottenere la conferma dell’inserimento nell’apposito elenco, l’ente di formazione deve attestare per ciascun formatore l’adempimento dei prescritti obblighi formativi periodici.
Il capo V (articoli da 28 a 34) è riservato alla individuazione delle indennità e delle spese di mediazione, alle tabelle delle spese di mediazione per gli organismi pubblici e ai criteri di redazione delle tabelle di tali spese ad opera degli organismi privati. L’articolato contiene le disposizioni per l’applicazione delle predette misure e per la generale disciplina dei costi della mediazione. Sono previsti in particolare: la regolamentazione delle indennità e delle spese per il primo incontro; i criteri per la determinazione del valore della lite e dell’accordo di conciliazione; i principi per la determinazione delle spese di mediazione; la regolazione delle spese di mediazione per gli organismi pubblici; i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi privati; la facoltà degli organismi privati di redigere una propria tabella delle spese di mediazione, in conformità ai generali parametri individuati dallo schema di decreto, mentre l’articolo 31 rinvia espressamente alla tabella di cui l’allegato A dello stesso schema per l’applicazione delle tariffe ivi previste per le spese di mediazione degli organismi pubblici.
Il capo VI (articoli da 35 a 41) è finalizzato alla individuazione delle procedure per la sospensione e cancellazione degli iscritti, oltre che alla tipizzazione delle condotte idonee all’adozione di tali provvedimenti. Questo capo è dichiaratamente ritenuto innovativo sotto un profilo sostanziale, a differenza del regolamento vigente, che “affida al solo articolo 10 la regolamentazione del sistema sanzionatorio”. La relazione illustrativa afferma che detta regolamentazione di cui all’art. 10 si è “sovente rivelata insufficiente a costituire una adeguata base giuridica per l’esercizio dei poteri di controllo che spettano al responsabile del registro quale titolare del potere-dovere di vigilanza”, evidenziando le ragioni che hanno posto in luce la necessità di adottare una nuova disciplina organica della sospensione e della cancellazione. Oltre alla tipizzazione dei casi di sospensione e cancellazione, si disciplina, per il caso in cui vengano meno i requisiti di iscrizione previsti, la procedura di regolarizzazione che può essere avviata dal responsabile del registro. Inoltre, si prevede la speciale procedura di regolarizzazione che deve essere avviata, nei casi previsti dal Codice del consumo, nei confronti degli organismi ADR e si disciplina la procedura di contestazione. Si individua, inoltre, l’esito delle procedure di mediazione pendenti avanti a organismi che siano stati interessati da un provvedimento di sospensione o di cancellazione, con l’obiettivo dichiarato di rimediare a una lacuna del regolamento vigente, che “contribuisce a rendere particolarmente difficoltoso l’esercizio del potere e dovere sanzionatorio in capo al responsabile del registro che si trova anche a valutare, in termini di bilanciamento, la rilevanza dell’infrazione e la rilevanza dell’eventuale interruzione delle mediazioni in corso”.
Il capo VII (articoli da 42 a 50) detta disposizioni transitorie e finali, dirette anche a inquadrare in uno specifico ambito di applicazione il trattamento dei dati acquisiti in conformità agli adempimenti previsti dallo schema di regolamento.”
Tutto ciò ci permette perlomeno di avere un quadro generale. La sintesi dei capitoli appare rappresentare l’attuale bozza nei Capi I-VII almeno in quanto ai temi trattati e all’articolazione.
Poi vedremo i contenuti in particolare quando il decreto andrà in Gazzetta.
Se rimarranno quelli della bozza de 2 giugno 2023, il dettato sarà assai complesso (come d’altronde i contenuti degli altri decreti ministeriali sino ad oggi emessi in materia) da spiegare e da assimilare non solo per i mediatori novelli, ma anche per quelli esperti e per i formatori: le nuove 80 ore base serviranno tutte in definitiva per la parte giuridica.
E lo stesso vale per le nuove 18 ore per i formatori.
Non parliamo poi delle difficoltà che insorgeranno per coloro che non hanno una laurea in Giurisprudenza: non so proprio che cosa potranno imparare con le 14 ore previste dalla bozza di decreto (v. art. 23 c. 7 della bozza del 2 giugno).
Al momento una delle poche differenze palesi che rilevo dalle osservazioni del CDS rispetto alla bozza, riguarda l’art. 18: giustamente il Supremo consesso amministrativo chiede che cosa il Ministero intenda con “su supporto durevole e con qualsiasi altra modalità idonea ad assicurare la trasparenza, equità e libertà;”
Nel capo IV il CDS non dà cenno, in sede di riassunto, alla formazione dei mediatori civili e commerciali generici, ma probabilmente è una svista (?). Per il resto si ricalca il contenuto e l’articolazione della bozza.
Il capo V ricalca l’articolazione della bozza. Particolare importanza riveste l’art. 29 della bozza (vedremo se sarà confermato) che consente, se approvato, finalmente di applicare anche i regolamenti in materia di credito di imposta e di gratuito patrocinio, al momento al palo. Mi chiedo però, letta la norma, per quale arcano motivo non sia stata inserita già nel decreto 28/10[1].
Il Capo VII comincia dall’art. 42 mentre nella bozza del 2 giugno iniziava dal 41: la correzione del Ministero era dovuta perché nel 41 si fa riferimento alla sorte dei procedimenti di mediazione in capo agli organismi sospesi e cancellati. Ma anche il 42 della bozza riguarda la procedura di sospensione e di cancellazione: quest’ultimo articolo potrebbe essere stato accorpato al 41, visto che l’articolato presentato al CDS presenta 50 articoli e non 51 come la bozza.
E dunque il 42 attuale sottoposto al CDS potrebbe essere il vecchio 43 (?). L’art. 45 della bozza è diventato nello schema di decreto il 44, l’art. 46 era nella bozza il 47.
Il CDS conferma comunque che il d.m. 180/10 verrà abrogato dal nuovo tessuto normativo (come già prevedeva la bozza).
Dalla lettura del parere (che ricordo essere parziale) mi pare che emergano diverse critiche.
All’inizio della parte motiva si legge: “1. Preliminarmente, rilevato che la relazione tecnica non è stata verificata dalla Ragioneria generale dello Stato, si ritiene necessario che l’Amministrazione proponente riferisca sui profili di carattere finanziario dello schema di regolamento, dopo avere acquisito il parere del Ministero dell’economia e delle finanze e, segnatamente, della Ragioneria generale dello Stato, richiesto con nota in data 21 luglio 2023, integrando la documentazione trasmessa che dovrà recare la bollinatura della stessa Ragioneria. Si nota inoltre che le tabelle di pag. 7 e 8 dell’AIR non sono completamente leggibili e ne sarebbe, perciò, opportuna una nuova trasmissione in formato leggibile.”
Questa censura che sembrerebbe formale ha sospeso il parere: “Sospende l’espressione del parere in attesa che l’Amministrazione trasmetta la documentazione indicata in motivazione.”
Il che significa che avremo un ulteriore ritardo che fa malissimo al settore e ai cittadini. Senza contare che una volta ricevuti i documenti il CDS si riserva di fare altre osservazioni (v. il n. 2). E ciò allungherà ancora i tempi.
Non è certo una responsabilità del CDS, ma se lo schema corrisponde davvero quasi del tutto alla bozza del 2 giugno perché i Ministeri si sono presi così tanto tempo?
Veniamo ora alle altre censure del CDS.
L’elenco puntuale dei differenti oggetti dello schema in esame contenuto nell’art. 2 “sostanzia disposizioni di cui pare dubbia la portata normativa, integrando piuttosto una sorta di sommario in quanto sostanzialmente ripetitive delle rubriche dei successivi articoli”[2].
Sia per l’art. 5 c. 1 lett. c[3] attinente i requisiti di serietà degli organismi pubblici che per l’art. 11 comma 2 lettera b[4] che riguarda i requisiti di serietà degli enti di formazione pubblici (il cui tessuto richiamato sembrerebbe quello della bozza) il CDS richiede che il Ministero fornisca i parametri per valutare se l’attività di mediazione o di formazione sia compatibile con i fini istituzionali dell’Ente o della sua articolazione.
Il CDS fa poi presente che l’art. 9 c. 1[5] dello schema (che equivale a quello della bozza del 2 giugno) in materia di organismi ADR dovrebbe richiamare non solo i requisiti di onorabilità di cui all’art. 4[6] ma pure quelli di cui all’art. 5[7] e 6[8], ossia i requisiti di serietà ed efficienza.
L’art. 13 c. 1 (della bozza e dello schema) stabilisce che “1. La domanda di iscrizione nei registri ed elenchi istituiti in conformità al Capo II[9] è presentata utilizzando i modelli uniformi predisposti dal responsabile del registro, resi disponibili sul sito del Ministero ed è trasmessa, unitamente alla documentazione indicata da ciascun modello, anche in via telematica, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento.”
Il CDS chiede che sia apposto un termine per la predisposizione dei modelli uniformi e per la diffusione al pubblico. Stesso problema peraltro lo rinveniamo nel decreto che regolamenta la giustizia riparativa[10], ma in quel caso il testo non è andato al parere del CDS, diversamente credo lo avrebbero rilevato.
Viene poi in campo l’art. 36 c. 1 lett. a) che disciplina le cause di cancellazione: dalle censure mosse sembra che sia stato riscritto (prevede tra le cause di cancellazione “la perdita di uno o più dei requisiti richiesti per l’iscrizione”) rispetto alla bozza del 2 giugno[11] e dunque possiamo solo rilevare che per il CDS necessità di un coordinamento con l’art. 4 c. 1 lett. d)[12].
Viene censurato poi l’art. 39 c. 1 (che richiama il testo della bozza): “ 1. Fuori dai casi previsti dagli articoli 37 e 38, il responsabile del registro, quando rileva la sussistenza di fatti che potrebbero dar luogo all’adozione di un provvedimento di sospensione o di cancellazione, ne dà comunicazione all’organismo o all’ente di formazione con l’invito, entro un termine non superiore a 30 giorni, a fornire chiarimenti e per eventuali produzioni documentali.”
Il CDS ritiene che la locuzione “entro un termine non superiore a 30 giorni” vada integrata anche da un congruo termine minimo visto che ai sensi del terzo comma se l’interessato non fornisce elementi idonei viene sospeso o cancellato[13].
Anche l’art. 44[14] (nella bozza del 2 giugno art. 45) c. 2 è stato censurato: deve essere integrato nel senso di prevedere che la sospensione possa scattare solo in seguito alla verifica della inidoneità e incompletezza della documentazione (inerente probabilmente i formatori e il responsabile scientifico).
Interessante è la censura di cui al punto 13: “In merito alla disciplina transitoria di cui al comma 2 dell’articolo 46 (“Disposizioni transitorie in tema di spese di mediazione”), che prevede che alle procedure di mediazione “iniziate con domanda presentata in data successiva all’entrata in vigore del presente decreto, gli organismi privati di cui all’articolo 43, comma 1, fino all’approvazione dell’adeguamento ai requisiti di iscrizione, applicano le spese di mediazione previste dall’articolo 31, commi 1, 2 e 4, e la tabella A allegata al presente decreto”, si osserva che i rinvii ad altri articoli dello schema in esame, contenuti nella disposizione richiamata, non rendono una definizione immediata della platea dei destinatari della stessa disciplina, con ovvi effetti sotto il profilo della comprensione del testo.” La bozza del 2 giugno prevede questa disciplina all’art. 47[15].
Non si capisce in altre parole ed ho inteso bene, se le norme richiamate si riferiscano ai soli organismi pubblici o anche ai privati.
Ma la censura più ragguardevole riguarda la disposizione dell’articolo 48[16] (“Disposizioni finanziarie”) per cui “Dall’attuazione delle disposizioni del presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Finalmente si chiede al Ministero di spiegare meglio la clausola di invarianza finanziaria: era ora!
Il CDS precisa che “Poiché a tali adempimenti esse devono provvedere “con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente”, andrebbero specificate le modalità con le quali si intende rendere effettivo il predetto principio di invarianza finanziaria, considerato che la relazione illustrativa si limita a rappresentare che “Per tale articolo è stata fatta dichiarazione di esenzione dall’AIR, in relazione al ridotto impatto dell’intervento. Si nota che la relazione tecnica – a prescindere dalla mancanza della necessaria bollinatura da parte della Ragioneria generale dello Stato – non reca alcun dato, al di là del generico rinvio alle risorse umane, strumentali e finanziarie già disponibili per l’Amministrazione, che consenta di chiarire l’effettivo impatto sugli uffici delle attività di verifica che essi dovranno svolgere, non solo a regime, ma anche per quanto previsto dalle disposizioni transitorie, dalle quali potrebbe derivare un importante sforzo amministrativo, soprattutto nella fase di prima applicazione.”
Queste considerazioni sono pesanti e mettono il dito nella piaga.
In diversi ordinamenti abbiamo apparati di vigilanza corposi, ma non se ne occupa direttamente il Ministero.
Ci sono organi appositi che si occupano per conto del Ministero di tutto il mondo della mediazione: da ultimo l’esigenza è stata tradotta in realtà in Francia, ma anche l’esperienza belga potrebbe essere presa a modello.
In conclusione non è possibile fare le nozze coi fichi secchi e lo schema di decreto sembra, almeno nella sua articolazione, molto simile alla bozza gà diffusa il 2 giugno 2023.
(Determinazione del valore della lite e dell’accordo di conciliazione)
1. La domanda di mediazione contiene l’indicazione del suo valore in conformità ai criteri di cui agli articoli da 10 a 15 del codice di procedura civile. Quando tale indicazione non è possibile la domanda indica le ragioni che ne rendono indeterminabile il valore.
2. L’atto di adesione che introduce un’ulteriore domanda ne indica il valore e si applica il comma 1.
3. Quando la domanda o l’atto di adesione non contengono le indicazioni di cui al comma 1, ovvero le parti non concordano sul suo valore, ovvero sono stati applicati in modo errato i criteri di cui al comma 1, il valore della lite è determinato dall’organismo con atto comunicato alle parti.
4. Il valore della lite può essere nuovamente determinato dall’organismo su indicazione delle parti o su segnalazione del mediatore, quando sopravvengono nuovi elementi di valutazione o nuovi fatti allegati dalle parti nel corso del procedimento.
5. Il valore dell’accordo di conciliazione è determinato, quando necessario, sulla base dei criteri di cui ai commi da 1 a 4. Quando l’accordo definisce questioni ulteriori rispetto a quelle considerate per la determinazione del valore del procedimento ai sensi dei commi da 1 a 4, l’organismo ne determina il valore dandone comunicazione alle parti.
[2] Se il contenuto è quello della bozza come parrebbe dal riassunto del CDS:
Art. 2
(Oggetto)
1. Il presente decreto disciplina l’istituzione presso il Ministero:
a) del registro degli organismi;
b) della sezione speciale del registro di cui alla lettera a) per gli organismi ADR;
c) dell’elenco degli enti di formazione;
d) degli elenchi dei mediatori e dei formatori quali sezioni, rispettivamente, del registro e dell’elenco degli enti di formazione;
e) degli elenchi dei responsabili, soci, associati, amministratori, rappresentanti e dei responsabili scientifici quali sezioni, rispettivamente del registro e dell’elenco degli enti di formazione.
2. Il presente decreto disciplina altresì:
a) i requisiti per l’iscrizione nel registro degli organismi, nella sezione speciale per gli organismi ADR e nell’elenco degli enti di formazione;
b) i requisiti per l’inserimento negli elenchi dei mediatori e dei formatori;
c) la procedura di iscrizione nel registro, nella sezione speciale degli organismi ADR e nell’elenco degli enti di formazione;
d) gli obblighi degli iscritti;
e) i percorsi di formazione iniziale e continua per mediatori e formatori;
f) la vigilanza, le procedure di contestazione, le cause di sospensione e cancellazione dal registro, dalla sezione speciale e dall’elenco degli enti di formazione e gli effetti della sospensione e cancellazione;
g) le indennità del primo incontro, la tabella delle spese di mediazione per gli organismi pubblici e i criteri di approvazione delle tabelle delle spese di mediazione per gli organismi privati.
[3] c) la compatibilità, per gli organismi pubblici, del servizio di mediazione con l’attività istituzionale.
[4] b) la compatibilità, per gli enti pubblici o per gli enti che ne costituiscono articolazione o operano per conto di un ente pubblico, dell’attività di formazione con l’attività istituzionale.
[5] 1. Ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale per gli organismi ADR il richiedente documenta, oltre ai requisiti di onorabilità previsti dall’articolo 4
1.Ai fini dell’iscrizione nel registro, quanto al requisito dell’onorabilità, l’organismo richiedente documenta il possesso da parte dei soci, associati, amministratori, rappresentanti e responsabili degli organismi e dei mediatori dei quali chiede l’inserimento negli appositi elenchi, dei seguenti requisiti:
a) non trovarsi in stato di interdizione legale o di inabilitazione o non essere altresì sottoposti ad amministrazione di sostegno;
b) non essere stati condannati con sentenza definitiva, per delitto non colposo, a pena detentiva, anche se sostituita da una delle pene indicate nell’articolo 20-bis, primo comma, numeri 1), 2), e 3) del codice penale;
c) non essere stati destinatari di sentenza definitiva resa ai sensi dell’articolo 444, comma 2, del codice di procedura penale, per delitto non colposo, a pena detentiva, anche se sostituita da una delle pene indicate nell’articolo 20-bis, primo comma, numeri 1), 2) e 3), del codice penale, con la quale sono state altresì applicate pene accessorie;
d) non avere, alla data di richiesta dell’iscrizione, procedimenti penali in corso per delitti non colposi, fermo restando quanto previsto dall’articolo 335-bis del codice di procedura penale;
e) non essere incorsi nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
f) non essere stati sottoposti a misure di prevenzione, salvi gli effetti della riabilitazione, né a misure di sicurezza personali;
g) non avere riportato, per gli iscritti ad un ordinamento professionale, negli ultimi cinque anni, una sanzione disciplinare più grave di quella minima prevista dal singolo ordinamento.
2. Con riferimento al comma 1, lettere a) e b), sono fatti salvi gli effetti della riabilitazione e della revoca della sentenza per abolizione del reato ai sensi dell’articolo 673, comma 1, del codice di procedura penale.
1. Ai fini dell’iscrizione nel registro, quanto ai requisiti di serietà, l’organismo richiedente documenta:
a) l’impegno a non prestare servizi di mediazione, conciliazione e risoluzione alternativa delle controversie quando ha un interesse nella lite;
b) la previsione, per gli organismi privati, nell’oggetto sociale o nello scopo associativo dell’organismo, dello svolgimento in via esclusiva di servizi di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie o di formazione nei medesimi ambiti;
c) la compatibilità, per gli organismi pubblici, del servizio di mediazione con l’attività istituzionale. (il CDS chiede di dettare i parametri per l’attestazione)
1. Ai fini dell’iscrizione nel registro, quanto ai requisiti di efficienza, l’organismo richiedente documenta:
a) per gli organismi privati il possesso di un capitale non inferiore a 10.000,00 euro;
b) l’indicazione delle fonti di finanziamento;
c) la stipula di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 1.000.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione di validità almeno annuale completa di dichiarazione di impegno del responsabile a documentarne il rinnovo alla scadenza;
d) per gli organismi privati la previsione, nell’atto costitutivo, che l’organismo è stato costituito con una durata non inferiore a cinque anni;
e) la nomina di un responsabile dell’organismo con la qualifica di mediatore;
f) la disponibilità di almeno cinque mediatori inseriti nell’elenco dell’organismo;
g) l’impegno a garantire un rapporto tra numero di mediatori e sede operativa non inferiore a tre mediatori per ogni sede operativa, ulteriore rispetto alla sede legale, se indicata;
h) il possesso, per ciascun mediatore, dei requisiti di cui all’articolo 8;
i) le eventuali sedi operative e la loro ubicazione territoriale;
l) la disponibilità di almeno una unità di personale addetta alla segreteria o a funzioni amministrative;
m) il titolo attestante la stabile disponibilità, nella sede legale e nelle eventuali ulteriori sedi operative, di locali individuati mediante planimetria catastale, adeguati allo svolgimento degli incontri di mediazione;
(Requisiti di efficienza)
1. Ai fini dell’iscrizione nel registro, quanto ai requisiti di efficienza, l’organismo richiedente documenta:
a) per gli organismi privati il possesso di un capitale non inferiore a 10.000,00 euro;
b) l’indicazione delle fonti di finanziamento;
c) la stipula di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 1.000.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione di validità almeno annuale completa di dichiarazione di impegno del responsabile a documentarne il rinnovo alla scadenza;
d) per gli organismi privati la previsione, nell’atto costitutivo, che l’organismo è stato costituito con una durata non inferiore a cinque anni;
e) la nomina di un responsabile dell’organismo con la qualifica di mediatore;
f) la disponibilità di almeno cinque mediatori inseriti nell’elenco dell’organismo;
g) l’impegno a garantire un rapporto tra numero di mediatori e sede operativa non inferiore a tre mediatori per ogni sede operativa, ulteriore rispetto alla sede legale, se indicata;
h) il possesso, per ciascun mediatore, dei requisiti di cui all’articolo 8;
i) le eventuali sedi operative e la loro ubicazione territoriale;
l) la disponibilità di almeno una unità di personale addetta alla segreteria o a funzioni amministrative;
m) il titolo attestante la stabile disponibilità, nella sede legale e nelle eventuali ulteriori sedi operative, di locali individuati mediante planimetria catastale, adeguati allo svolgimento degli incontri di mediazione;
[9] CAPO II Registro degli organismi di mediazione, sezione speciale del registro degli organismi ADR e elenco degli enti di formazione.
1. La domanda di iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti istituito in conformità all’art. 3 è presentata utilizzando i
modelli uniformi predisposti dal responsabile, resi disponibili sul sito del Ministero ed è trasmessa al Ministero stesso, unitamente alla documentazione indicata da ciascun modello, in via telematica, mediante utilizzo di posta elettronica certificata o altro servizio elettronico di recapito certificato qualificato.
a) l’applicazione di un regolamento di procedura o di una tabella delle spese di mediazione diversi da quelli approvati dal responsabile del registro;
[12] d) non avere, alla data di richiesta dell’iscrizione, procedimenti penali in corso per delitti non colposi, fermo restando quanto previsto dall’articolo 335-bis del codice di procedura penale;
1. Fuori dai casi previsti dagli articoli 37 e 38, il responsabile del registro, quando rileva la sussistenza di fatti che potrebbero dar luogo all’adozione di un provvedimento di sospensione o di cancellazione, ne dà comunicazione all’organismo o all’ente di formazione con l’invito, entro un termine non superiore a 30 giorni (il CDS precisa che debba esserne indicata la durata di un congruo termine minimo) , a fornire chiarimenti e per eventuali produzioni documentali.
2. Scaduto il termine assegnato ai sensi del comma 1, il responsabile del registro, esaminati, se presentati, i chiarimenti e documenti, se non ritiene di archiviare la procedura, contesta formalmente all’interessato i fatti riscontrati, indica le norme che ritiene violate, e assegna un termine di 15 giorni per difese e ulteriori produzioni documentali.
3. Se nel termine assegnato ai sensi del comma 2, l’interessato non fornisce elementi idonei a superare la contestazione, il responsabile del registro, con provvedimento motivato, dispone la sospensione indicandone la durata o, in presenza dei presupposti previsti dall’articolo 36, dispone la cancellazione, dando comunicazione all’interessato del provvedimento adottato.
(Procedura di verifica dei requisiti di mantenimento dell’iscrizione)
1. Il responsabile del registro, entro sessanta giorni dalla ricezione della documentazione trasmessa ai sensi degli articoli 43 e 44, verificatane idoneità e completezza, conferma le iscrizioni richieste nel registro e negli elenchi, indicando specificamente i soggetti nominativi dei quali è confermato l’inserimento nel registro e negli elenchi, dandone contestuale comunicazione al richiedente.
2. Se non provvede ai sensi del comma 1, il responsabile del registro sospende l’iscrizione dell’organismo o dell’ente di formazione per sei mesi, previo preavviso ai sensi dell’articolo 10-bis, della legge 7 agosto 1990, n.241. Si applicano gli articoli 40 e 41.
3. L’organismo o l’ente, almeno 30 giorni prima della scadenza del periodo di sospensione disposto ai sensi del comma 2, salvo il deposito della dichiarazione prevista dall’articolo 39, comma 5, trasmette al responsabile del registro documentazione idonea a dimostrare l’adeguamento in conformità agli articoli 43 e 44. In difetto, il responsabile del registro dispone la cancellazione e si applicano gli articoli 40 e 41.
[15] 2. Alle procedure di mediazione iniziate con domanda presentata in data successiva all’entrata in vigore del presente decreto, fino all’approvazione dell’adeguamento ai requisiti di iscrizione, gli organismi di cui all’articolo 43, comma 1, applicano, per le spese di mediazione, l’articolo 31, commi 1, 2 e 4, e la tabella A allegata al presente decreto.
Nel 2010 alcuni formatori spiegavano nei corsi per mediatori civili e commerciali in Italia che la nostra legislazione si era ispirata a quella belga: in effetti noi abbiamo in comune con loro il numero di ore di formazione continua nel biennio (18), ma per il resto non mi sembra che ci siano vistose somiglianze.
Basti un solo rilievo: il Belgio, a nostra differenza, non possiede una mediazione amministrata (la professione del mediatore è individuale); peraltro sul versante della formazione sia il nostro legislatore sia i nostri enti di formazione dovrebbero studiare l’impianto formativo belga che negli anni si è ulteriormente evoluto e migliorato.
Specie l’ufficio legislativo del Ministero della Giustizia italiano, visto che sta mettendo mano alla modifica del decreto ministeriale 180/10, dovrebbe approfondire i contenuti designati dalla Commissione federale belga, perlomeno a partire dal 2021 e prenderne esempio.
Sono contenuti in parte ispirati dalla giustizia partecipativa canadese che, al momento, è in materia di giustizia complementare all’avanguardia nel Mondo.
La legislazione belga è particolarmente favorevole[1] alla mediazione dal momento che l’art. 1724 del Codice giudiziario recita che “Qualsiasi controversia suscettibile di essere risolta mediante transazione può essere oggetto di mediazione…” e l’art. 1725 che “Qualsiasi contratto può contenere una clausola di mediazione, con la quale le parti si impegnano a ricorrere alla mediazione prima di ogni altro metodo di risoluzione…”.
A noi interessano in particolare gli articoli 1726 e 1727 che attengono alle condizioni di accreditamento dei mediatori e alla costituzione della Commissione federale di mediazione (Federale Bemiddelingscommissie o Commission Fédérale de médiation).
Ai sensi dell’art. 1726 C.p.c. “§ 1. Possono essere approvati dalla commissione di cui all’articolo 1727 i mediatori che soddisfino almeno le seguenti condizioni:
1) possedere, attraverso l’esercizio presente o passato di un’attività, la qualificazione richiesta in relazione alla natura della controversia;
2) giustificare, a seconda dei casi, una formazione o un’esperienza[2] adatta alla pratica della mediazione;
3) presentare le garanzie di indipendenza e imparzialità necessarie per l’esercizio della mediazione;
4) non essere stati oggetto di condanna annotata nel casellario giudiziale e incompatibile con l’esercizio della funzione di mediatore abilitato;
5) non essere incorsi in alcuna sanzione disciplinare o amministrativa, incompatibile con l’esercizio della funzione di mediatore abilitato, né di essere stato oggetto di revoca dell’abilitazione.
§ 2. I mediatori accreditati seguono una formazione continua, il cui programma è approvato dalla commissione di cui all’articolo 1727.
§ 3. Questo articolo si applica anche quando è chiamato (a mediare) un collegio di mediatori.”
Ai sensi dell’art. 1727 C.p.c.[3] § 1.“È istituita una Commissione federale di mediazione, di seguito denominata Commissione, composta da ventiquattro membri.
La Commissione è composta da un’assemblea generale e dai seguenti organi: un ufficio di presidenza, una commissione permanente per l’approvazione dei mediatori belgi e stranieri, una commissione permanente per l’approvazione della formazione e il monitoraggio della formazione continua, una commissione disciplinare e il trattamento delle denunce e commissioni speciali.
Fatte salve le commissioni permanenti, la Commissione ha nei suoi organi tanti membri di lingua francese quanti membri di lingua olandese.
Per assumere e deliberare validamente è necessaria la presenza della maggioranza dei componenti di ciascun organo e di ciascun gruppo linguistico. In caso di assenza o impedimento di un membro effettivo, lo sostituisce il suo supplente. Le decisioni sono prese a maggioranza semplice dei voti. In caso di parità di voti preponderante è la voce del presidente o del vicepresidente che lo sostituisce.
§ 2 Le missioni del comitato sono le seguenti:
1°Approvare gli organismi di formazione dei mediatori e la formazione che organizzano o revocare tale autorizzazione.
2°Determinare i programmi minimi di formazione teorica e pratica da seguire, nonché le valutazioni per il rilascio di un accreditamento e la procedura di accreditamento.
3°Accreditare i mediatori in base a particolari aree della pratica della mediazione.
4°Decidere l’inclusione nell’elenco dei mediatori stabiliti in un paese membro o non membro dell’Unione Europea, che sono stati approvati da un organismo autorizzato a tale scopo in tale paese.
5°Stabilire un codice etico.
6°Trattare le denunce contro i mediatori o le organizzazioni che forniscono formazione, esprimere pareri in caso di controversie sugli onorari dei mediatori e imporre sanzioni contro i mediatori che non soddisfano più le condizioni previste dall’articolo 1726 o le disposizioni del codice deontologico stabilito dalla Commissione.
7°Pubblicare periodicamente tutte le decisioni regolamentari della Commissione nella Gazzetta ufficiale belga.
8°Determinare la procedura sanzionatoria nei confronti dei mediatori.
9°Presentare pareri motivati al Ministro della giustizia sulle condizioni che un’associazione di mediatori deve soddisfare per essere rappresentativa.
10°Redigere e distribuire l’elenco dei mediatori presso le corti e i tribunali, le autorità federali, comunitarie e regionali e le autorità locali.
11° Informare il pubblico delle possibilità offerte dalla mediazione.
12° Prendere tutte le misure necessarie per promuovere la corretta pratica della mediazione, e in particolare per esaminare e sostenere nuovi metodi e pratiche di mediazione e altri metodi di risoluzione delle controversie.
13° Redigere e pubblicare, sul proprio sito web, una relazione annuale sull’esercizio delle proprie missioni legali come previsto dall’articolo 1727/1, comma 5.
14° Garantire la corretta organizzazione del suo ufficio e delle sue commissioni.
§ 3. Il Ministro della giustizia mette a disposizione della Commissione federale di mediazione il personale e i mezzi necessari al suo funzionamento. Il Re determina i gettoni di presenza che possono essere assegnati ai membri della Commissione Federale di Mediazione e ai membri della Commissione Disciplinare e dei Ricorsi, nonché l’indennità che può essere loro assegnata a titolo di rimborso delle spese di viaggio e soggiorno[4]”.
Le condizioni specifiche di accreditamento dei mediatori sono dettate pertanto dalla Commissione Federale di mediazione ed in particolare dalle decisioni di quest’ultima che determina i programmi minimi di formazione teorica e pratica da seguire[5] e che ha anche approntato il codice etico. Le Decisioni della Commissione sono state in 16 anni ben 11[6].
Lo annoto perché da noi non è presente una commissione permanente autonoma che si occupi di mediazione, restando tutto in capo al Ministero della Giustizia che negli anni ha solo nominato commissioni provvisorie e meramente consultive: questo modo di procedere ha reso asfittico e ambiguo il sistema in quanto le migliorie non possono che arrivare col contagocce e dipendono comunque nell’attuazione pratica sempre dal clima politico.
2. Il candidato mediatore belga
Secondo la legge belga il candidato mediatore deve possedere, per l’esercizio presente o passato di un’attività, la qualifica richiesta in considerazione della natura della controversia.
Chiarisce la Commissione che il senso di questa norma risiede nel fatto che il mediatore deve inviare alla Commissione federale di mediazione una lettera di richiesta di autorizzazione, accompagnata da una lettera motivazionale che illustra la portata della sua domanda e la sua affinità con la materia oggetto della domanda di approvazione[7]. Deve essere presentato anche il curriculum vitae del candidato mediatore indicante la professione esercitata alla data della domanda[8].
Il mediatore è un laureato con almeno due anni di esperienza professionale oppure con cinque anni di esperienza professionale[9].
Il candidato possiede una formazione in mediazione: deve dimostrare di aver completato con successo un corso di formazione riconosciuto come mediatore, organizzato da un organismo di formazione riconosciuto (detto Centro di formazione)[10] dalla Commissione federale di mediazione (sono allo stato 18 enti di lingua francese[11] e 14 di lingua olandese[12]), relativo al tipo di mediazione per la quale desidera ottenere l’accreditamento (tutti gli enti di formazione tengono i corsi base ma non tutti coprono i settori di specializzazione: civile e commerciale, societario, familiare ecc.).
La formazione deve essere recente: oltre l’anno richiede 9 ore suppletive; oltre i 10 anni è necessario ripetere interamente il corso base a meno che non possa dimostrare di aver seguito una formazione permanente di 18 ore ogni 2 anni dal completamento con successo della sua formazione iniziale.
Il candidato deve presentare un certificato del casellario giudiziario risalente ad un massimo di due mesi prima della data di presentazione della domanda che attesti di non essere stato oggetto di una condanna incompatibile con l’esercizio della funzione di mediatore accreditato.
Il candidato mediatore non deve essere incorso in sanzioni disciplinari o amministrative incompatibili con l’esercizio della funzione di mediatore accreditato.
A tal fine, l’aspirante mediatore dovrà allegare alla domanda una autodichiarazione sul suo onore di non essere incorso in sanzioni disciplinari o amministrative in passato, o dovrà menzionare le sanzioni disciplinari o amministrative adottate nei suoi confronti.
Il candidato mediatore che è o è stato membro di un ordine o collegio professionale organizzato sulla base della legge, che ha un sistema disciplinare specifico, deve inoltre allegare alla domanda un certificato dell’autorità disciplinare competente che attesti che non è incorso in sanzioni disciplinari o amministrative in passato, o che menzioni, se del caso, le sanzioni disciplinari o amministrative incorse.
L’aspirante mediatore deve allegare alla domanda di approvazione un certificato attestante due anni di esperienza professionale. Può farlo attestare dal suo attuale o precedente datore di lavoro. Se è un lavoratore autonomo, tale dichiarazione può essere fornita dalla prova del pagamento dei contributi previdenziali per un periodo di due anni.
Il candidato mediatore deve dimostrare che la sua attività di mediatore è coperta da un’assicurazione di responsabilità professionale e produce almeno un certificato di assicurazione che dimostri che le sue attività di mediatore saranno coperte da tale assicurazione non appena sarà concesso l’accreditamento.
Il candidato mediatore si impegna a rispettare il codice etico stabilito dalla Commissione federale di mediazione ai sensi dell’art. 1727 §2, 6°[13] e 8°[14] del Codice giudiziario.
L’aspirante mediatore si impegna, dopo l’abilitazione alla mediazione, a seguire una formazione complementare il cui programma è approvato dalla Commissione Federale di Mediazione.
L’aspirante mediatore allega alla domanda di accreditamento l’autorizzazione alla conservazione e all’utilizzo dei propri dati personali indicati nella politica di riservatezza della Commissione federale di mediazione[15].
3. La formazione del mediatore belga e i centri di formazione
Il 30 marzo 2021, in ottemperanza alla legge del 18 giugno 2018, la Commissione Federale di Mediazione ha approvato un nuovo regolamento (di aggiornamento dei precedenti[16]) che stabilisce dal 1° di settembre 2021[17] le condizioni e le modalità per il riconoscimento della formazione di base, di specializzazione e continua dei mediatori accreditati[18].
Il regolamento definisce tre entità: l’organismo di mediazione che è la persona fisica[19] o giuridica che desidera fornire una formazione a norma del regolamento, il centro di formazione l’organismo di formazione autorizzato a fornire una formazione di base e specializzata ed il coordinatore.
Il coordinatore è un mediatore che, sulla base di un dossier, può dimostrare:
– di essere autorizzato dalla Commissione federale di mediazione o, se il mediatore è stato formato all’estero, di avere ottenuto l’approvazione della Commissione per l’approvazione dei mediatori istituita in seno alla Commissione federale di mediazione;
-di possedere le qualifiche e le competenze pedagogiche necessarie;
– di avere almeno tre anni di esperienza pratica come mediatore certificato.
Il regolamento prevede poi tre tipologie di formazione: base, specializzata e continua.
Per impartire la formazione base e specializzata (che hanno regole comuni) bisogna essere riconosciuti come centri di formazione. Lo stesso vale per la formazione continua, ma quest’ultima risponde a regole differenti e semplificate che vedremo in seguito.
Per ogni tipo di formazione si deve presentare domanda alla Commissione federale.
L’organismo che richiede l’autorizzazione come centro di formazione deve presentare alla segreteria della Commissione federale di mediazione una domanda per il corso o i corsi di formazione di base e di specializzazione che soddisfano le condizioni che andremo a vedere per la formazione base e specialistica.
La Commissione federale di mediazione può verificare in qualsiasi momento se le condizioni per l’approvazione sono soddisfatte.
Gli organismi allegano alla domanda un dossier amministrativo comprendente i seguenti documenti:
– Per le persone giuridiche: un estratto dello statuto o dell’atto costitutivo che giustifichi l’oggetto sociale, con menzione della pubblicazione;
– L’identità della persona di contatto;
– il modello di certificato di partecipazione effettiva.
– Per i corsi di formazione di base e specialistici, il modello di certificato di completamento della formazione.
L’organismo allega alla domanda anche un fascicolo descrittivo secondo i moduli disponibili sul sito web della Commissione federale di mediazione e comprendente i seguenti documenti.
– Una descrizione dei programmi di formazione, in conformità con i requisiti del presente regolamento, con l’indicazione, per ciascuna parte, del numero di ore ad essa dedicate e del nome del/i formatore/i interessato/i;
– Il Curriculum Vitae dei formatori, menzionati nella descrizione del programma, e dei mediatori incaricati di supervisionare o coordinare la formazione. Il CV deve contenere almeno per i formatori-mediatori il loro accreditamento e, se del caso, indicare se soddisfano le condizioni per essere coordinatori;
– una descrizione dei metodi di valutazione degli aspiranti mediatori.
Le domande di accreditamento vengono esaminate dopo che la segreteria della Commissione Federale di Mediazione ha verificato che i fascicoli siano conformi a quanto precede.
Le domande di accreditamento sono analizzate dalla Commissione per l’accreditamento della formazione (Organismi) per quanto riguarda la loro conformità al regolamento, che può portare a una proposta di adattamento del programma proposto. La commissione ha anche un diritto di apprezzamento marginale basato sul carattere manifestamente irragionevole. Il Comitato di accreditamento per le organizzazioni di formazione può richiedere informazioni aggiuntive e invitare il rappresentante dell’organizzazione a essere ascoltato. Il Comitato di accreditamento per la formazione (Organismi) esprime un parere motivato al Consiglio della Commissione federale di mediazione.
Il Consiglio adotta una decisione motivata.
Ogni quattro anni, l’organismo riconosciuto come centro di formazione presenta alla Commissione federale di mediazione una relazione su tutti i corsi di formazione organizzati, pena la revoca del riconoscimento come centro di formazione. Ogni centro di formazione accreditato deve organizzare almeno un corso di formazione di base e uno di formazione specialistica ogni due anni per mantenere il proprio accreditamento.
La Commissione federale di mediazione pubblica sul proprio sito web i recapiti di tutti i centri di formazione accreditati.
L’organismo di formazione che richiede l’accreditamento come centro di formazione stabilisce un programma di formazione di base e specializzato che corrisponde alle norme minime di durata e di qualità, fatta salva l’attuazione di un programma più lungo e più elaborato delle norme minime.
Il centro di formazione notifica alla Commissione federale di mediazione qualsiasi modifica apportata al suo programma o qualsiasi cambio di formatore, almeno sei settimane prima dell’organizzazione della formazione.
Dopo aver richiesto, se necessario, informazioni supplementari, la Commissione federale di mediazione può, entro un mese dal ricevimento del fascicolo completo, condizionare o rifiutare l’approvazione.
In mancanza di un parere della Commissione federale di mediazione entro questo termine, l’approvazione è mantenuta.
Sia per la formazione di base che per quella specialistica, il coordinatore è responsabile di garantire la coerenza tra le diverse materie e che il contenuto dei corsi sia correlato alla mediazione.
L’autorità di formazione può concedere una deroga a un partecipante per uno o più elementi della formazione[20].
4. I corsi di formazione: la formazione base
I corsi di formazione per diventare mediatore abilitato ai sensi dell’articolo 1726 del codice giudiziario devono comprendere almeno 105 ore, suddivise tra formazione di base e formazione almeno specializzata in uno dei settori specifici di cui agli articoli da 11 a 14 del regolamento.
La formazione di base comprende un minimo di 70 ore, di cui almeno 30 ore di formazione teorica e almeno 30 ore di tirocinio pratico.
La parte teorica della formazione di base (art. 8) deve riguardare almeno i seguenti argomenti[21]:
10. Teoria e pratica dell’intervento di pagamento da parte di terzi – mediazione e patrocinio a spese dello Stato;
11. Mediazione a distanza per via elettronica.
La ripartizione del numero di ore di lezione nelle materie di cui al paragrafo precedente è lasciata alla discrezionalità sovrana degli organismi di formazione secondo della loro pedagogia e del loro pubblico destinatario.
Per consentire ai candidati mediatori di integrare le diverse competenze: know-how, capacità interpersonali e capacità di comunicazione, e nell’interesse della qualità, si raccomanda agli enti di formazione di non programmare più di sette ore di lezione (escluse le pause) al giorno.
La formazione di base e tutte le esercitazioni pratiche di base sono impartite o supervisionate da almeno un coordinatore.
Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione di base devono essere direttamente correlate alla materia di cui alla formazione teorica di base e devono vertere sui seguenti argomenti:
1. Le fasi del processo di mediazione;
2. L’applicazione dei principi di mediazione;
3. Capacità di mediazione;
4. Abilità comunicative;
5. Capacità di negoziazione;
6. Interventi in situazioni concrete;
7. Scenari attraverso giochi di ruolo;
8. L’applicazione della mediazione a distanza per via elettronica.
5. I corsi di formazione: la formazione specialistica
Ogni programma di formazione specializzata deve includere un minimo di 35 ore.
La formazione specializzata descritta di seguito, sia per le parti teoriche che pratiche, è impartita o supervisionata da almeno un coordinatore riconosciuto nel campo della formazione specializzata.
La formazione specialistica (art. 11) in mediazione familiare, di almeno 35 ore, deve riguardare i seguenti argomenti:
Argomenti teorici:
1. Concetti di diritto
– Matrimonio, convivenza legale e convivenza di fatto;
– Divorzio e separazione legale, separazione di fatto;
o il contributo alle spese di mantenimento e istruzione dei figli (concetti di spese ordinarie, spese straordinarie, costi specifici), metodi di calcolo
o assistenza alimentare e alimenti tra ex coniugi, metodi di calcolo.
– Diritto immobiliare e diritto successorio;
– Procedure di conciliazione dinanzi al tribunale della famiglia;
– Procedimenti giudiziari in materia di diritto di famiglia;
– Coinvolgimento dell’ordine pubblico e delle disposizioni obbligatorie.
2. Psicologia e sociologia
– Psicologia e sociologia della famiglia;
– Effetti psicologici dei conflitti familiari;
– Relazioni e dinamiche familiari;
– Setting del bambino e dell’adolescente in mediazione.
3. Introduzione alla mediazione internazionale in materia di famiglia;
4. Introduzione alla mediazione multiculturale;
5. Mediazione familiare a distanza per via elettronica.
Argomenti pratici:
Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione specializzata devono essere direttamente correlate al contenuto degli argomenti teorici.
La formazione specialistica in mediazione civile e commerciale, di almeno 35 ore, deve riguardare i seguenti argomenti (art. 12):
Argomenti teorici:
1. Concetti di diritto
– Obblighi;
– proprietà;
– consumo;
– responsabilità;
– assicurazione;
– economia e società;
– Coinvolgimento dell’ordine pubblico e disposizioni imperative
– Procedura di conciliazione dinanzi al tribunale delle società
2. Mediazione civile e commerciale;
3. Introduzione alla mediazione internazionale in materia civile e commerciale;
4. Introduzione alla mediazione multiculturale;
5. Mediazione civile e commerciale a distanza per via elettronica.
Argomenti pratici:
Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione specializzata devono essere direttamente collegate al contenuto degli argomenti teorici.
La formazione specialistica in mediazione sociale (art. 13, rapporti di lavoro e sicurezza sociale), di almeno 35 ore, deve riguardare i seguenti argomenti:
Argomenti teorici:
1. Nozioni di diritto del lavoro e sicurezza sociale:
– Procedura di conciliazione presso il Tribunale del lavoro;
– Coinvolgimento dell’ordine pubblico e delle disposizioni obbligatorie.
2. Mediazione sociale:
– Le dimensioni umane, relazionali e materiali nell’ambiente di lavoro;
– I diversi attori dell’organizzazione e della cultura aziendale;
– Benessere sul lavoro;
– Conflitti interpersonali e collettivi sul lavoro.
3. Introduzione alla mediazione internazionale in materia sociale;
4. Introduzione alla mediazione multiculturale;
5. Mediazione sociale a distanza per via elettronica.
Argomenti pratici:
Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione specializzata devono essere direttamente collegate al contenuto degli argomenti teorici.
6. L’autovalutazione e la valutazione
Il metodo di valutazione finale dei partecipanti è lasciato alla discrezione sovrana dei centri di formazione in base alla loro pedagogia e al loro pubblico di destinazione.
Si raccomanda ai centri di formazione di utilizzare le griglie di autovalutazione e valutazione finale per i candidati mediatori stabilite dalla Commissione federale di mediazione e pubblicate sul suo sito web.
La griglia autovalutazione è decisamente interessante e quindi la propongo integralmente.
GUIDA ALL’AUTOVALUTAZIONE DEL MEDIATORE*
Nome del partecipante: ……………. File No… Data:……………………………….. Durata:………………
Competenze dei partecipanti alla mediazione -Relazione tra i partecipanti -Desiderio di trovare un accordo -Desiderio di trovare una soluzione creativa e flessibile
Interazione produttiva -Tempo a disposizione -Problemi da risolvere -Relazione tra i partecipanti -Relazione tra i partecipanti e il mediatore
Conoscenza sufficiente (soggetto o conflitto) -Conseguenze legali -Impatti finanziari -Competenze dei partecipanti
Rispetto per i partecipanti –Percepire e tradurre i sentimenti dei partecipanti -Attenzione attiva alle loro preoccupazioni -essere attenti alle nuove possibilità
Preparazione dei partecipanti -Chiarire accordi parziali o provvisori durante tutto il processo di mediazione. -Aiuta i partecipanti a evitare di impegnarsi troppo presto da un certo punto di vista.
Persone da includere nella mediazione (mandato, procura, ecc.) -Persone che possono contribuire, facilitare o danneggiare l’accordo -Persona con potere di rappresentanza, delega e decisione
Equilibrio delle interazioni -Ogni partecipante è coinvolto -Il suo intervento è altrettanto importante -riconoscere le relazioni di potere e bilanciarle -Tutti i problemi sono coperti -Interventi attivi -Pause appropriate
I partecipanti sono stati informati del mio livello di competenza
Riassumere e riformulare -I punti principali -Riassumere i diversi argomenti e i contributi dei partecipanti -Temi e punti importanti -Nominarli e strutturarli
Inquadrare i problemi -Valorizzazione degli interessi/bisogni comuni -Riconosce un terreno comune -Raccoglie interessi/bisogni divergenti -Effettua collegamenti tra i problemi per produrre vantaggi reciproci
Conoscenza dei partecipanti – Le loro aspettative – i loro limiti
Clima sicuro per parlare del conflitto
Ascolto dei partecipanti -Descrizione del conflitto
Riconoscimento -Consentire l’espressione di sentimenti ed emozioni -Controllare i sentimenti e le emozioni manifeste
Esplora le opportunità di accordo e promuove la condivisione delle informazioni per espandere le opzioni
Strategie per la gestione dei conflitti
Incoraggiamento e fiducia -Autodeterminazione dei partecipanti -Capacità dei partecipanti di trovare risultati reciprocamente soddisfacenti
Domande neutre e aperteRiformulazione / validazione
Espressione di comprensione delle priorità di ciascun partecipante.
Promuove la creazione di tutte le opzioni possibili
Anche la griglia di valutazione è decisamente importante e quindi lo scrivente intende proporla per intero.
Valutazione finale dei candidati mediatori accreditati
– Griglia per le organizzazioni di formazione –
Questa forma è complementare alla valutazione di corsi interattivi, aspetti pratici di giochi di ruolo, co-mediazioni… conoscenza della metodologia di mediazione e della professione di mediatore certificato.
Oltre al modulo di autovalutazione consegnato al candidato all’inizio della sua formazione, riceve un debriefing sulla valutazione del suo precedente apprendimento del processo di mediazione. Firma la sua valutazione e ne prende una copia.
Il candidato mediatore:
Cognome, nome: ……………
Il valutatore:
Cognome, nome: ……………
Data:……………………………..
TITOLO I. CRITERI DI VALUTAZIONE
Processo di mediazione
Criteri soddisfatti
Ha bisogno di miglioramenti
Da acquisire (insufficiente)
Non osservato
1.1.
Presentazione dei partecipanti
1.2.
Conferma dell’autorità decisionale
1.3.
Presentazione del processo
1.4.
Spiegazione del processo, il quadro… (garante dell’equilibrio tra le persone)
1.5.
Spiegazione delle regole di comunicazione “Io”, sentimento, rispetto reciproco (fisico/verbale), ascolto fino alla fine…
1.6.
Spiegazione dei ruoli e delle responsabilità (ad esempio chi scriverà gli accordi ….)
1.7.
Spiegazione delle nozioni di riservatezza, multiparzialità, neutralità…
1.8.
Protocollo di mediazione (contenuto e firma all’inizio della mediazione)
1.9.
Comprendere le fasi della mediazione
1.10.
Gestione del tempo (interviste, agenda…)
Capacità di comunicare
Criteri soddisfatti
Ha bisogno di miglioramenti
Da acquisire (insufficiente)
Non osservato
2.1.
Ascolto attivo e premuroso
2.1.1.
Escludere i propri preconcetti e qualsiasi tentativo di interpretazione e soluzione.
2.1.2.
Adottare un atteggiamento fisico di disponibilità
2.1.3.
Lascia che gli altri si esprimano senza interrompere.
2.1.4.
Interrogarlo (domande aperte)
2.1.5.
Incoraggialo a specificare il corso del suo pensiero, quando è impreciso o troppo generale.
2.1.6.
Dagli segni visivi e verbali di interesse.
2.1.7.
Riformulare in modo appropriato (echi, specchio, chiarificazione, sintesi…)
2.1.8.
Pratica i silenzi.
2.1.9.
Mostrare empatia
2.1.10.
Rimani neutrale e benevolo
2.2.
Empatia
2.3.
Connotare positivamente
2.4.
Mettere in comune i punti di vista
2.5.
Meta posizione del mediatore… (altezza di guadagno)
11.Autovalutazione complessiva del candidato mediatore
Criteri soddisfatti
Ha bisogno di miglioramenti
Per acquisire (insufficiente)
Non osservato
11.1.
Il mio comportamento etico
11.2.
Autovalutazione
TITOLO II. VALUTAZIONE
La valutazione mira a stimolare e migliorare la qualità della pratica del mediatore accreditato. Nella valutazione, dovrebbe essere data priorità ai criteri in corsivo. In questo spirito, è importante che il candidato abbia soddisfatto la maggioranza di questi criteri. Altrimenti, dovrà approfondire la sua formazione in queste aree.
Firma del valutatore, …………… ……….. …. Data: … ………… ……… …
Firma del candidato mediatore, ……………….. ……………….. Data:………………………
che conferma di aver ricevuto il resoconto sul contenuto del presente modulo di valutazione.
7. L’esito della formazione di base e specialistica
Fatte salve altre disposizioni di legge, il certificato di completamento con successo della formazione di base viene rilasciato al partecipante a condizione che abbia effettivamente frequentato 70 ore di corsi ai sensi dell’articolo 5, § 2, e che abbia ottenuto un punteggio pari o superiore a 12/20 per la teoria e 12/20 per la pratica.
Fatte salve altre disposizioni giuridiche, il certificato di attitudine rilasciato al termine della formazione specializzata è rilasciato al partecipante a condizione che abbia ottenuto il certificato di completamento della formazione di base, che abbia effettivamente frequentato 35 ore di corsi e che ha ottenuto un punteggio uguale o superiore a 12/20 per la teoria e 12/20 per la pratica.
Per la valutazione finale e per il rilascio del certificato di attitudine le autorità si avvalgono di almeno un mediatore approvato “imparziale ed esterno alla formazione”. Quest’ultimo è presente durante la valutazione finale e dà la sua valutazione, che è almeno informativa e non direttiva, e servirà a oggettivare la valutazione effettuata dai formatori del centro di formazione.
In buona sintesi, a partire dal 1° settembre 2021, è richiesto che i corsi di formazione di base comprendano almeno 70 ore (di cui almeno 30 ore teoriche e 30 ore pratiche) e che il loro programma includa le materie elencate nell’articolo 8 del Regolamento. La formazione specialistica (familiare, civile e commerciale, sociale e governativa) ha una durata minima di 35 ore (il programma minimo richiesto è definito agli articoli 11, 12, 13 o 14, a seconda della materia interessata).
Solo con 105 ore di formazione si può diventare un mediatore accreditato.
Il programma della formazione di base e della formazione specialistica così elaborato costituisce la base minima in termini di numero di ore e contenuto richiesto.
La formazione di base e la formazione specialistica dovranno concludersi ciascuna con una valutazione teorico-pratica dei partecipanti (art. 15).
Il mediatore in Belgio può essere scelto tra 180 professioni e può parlare sino a 34 lingue[31].
8. La formazione continua
Occupiamoci ora della formazione continua.
Per il legislatore è molto importante dato che una mancata e insufficiente formazione da parte di un mediatore abilitato può comportare la revoca del riconoscimento in quanto egli non soddisferebbe più, in questo caso, le condizioni per la sua autorizzazione: questa ipotesi è espressamente menzionata nell’articolo 1726 e 1727 del codice giudiziario[32].
L’organismo che richiede l’accreditamento soltanto per uno o più corsi di formazione teorica e/o pratica continua presenta una domanda alla segreteria della Commissione federale di mediazione, con i programmi che soddisfano le condizioni che vedremo più avanti.
Il programma di ciascun programma di formazione continua deve indicare il numero di ore per le quali è richiesto l’accreditamento.
Un organismo di formazione che presenta una domanda di accreditamento come centro di formazione e che desidera anche organizzare la formazione continua presenta contemporaneamente una domanda alla quale è allegato almeno un programma di formazione continua teorica e pratica o intervisione le cui caratteristiche vedremo in seguito.
Se l’organismo di formazione riceve l’abilitazione come centro di formazione e per almeno una formazione continua, tutte le domande successive di nuova formazione continua presentate da tale organismo nei tre anni successivi all’approvazione beneficiano di una procedura di approvazione semplificata.
A seguito di questa procedura di approvazione semplificata, il centro di formazione notifica il progetto di formazione alla Commissione federale di mediazione, almeno un mese prima dell’organizzazione della formazione. Dopo aver richiesto, se necessario, informazioni supplementari, la Commissione federale di mediazione può, entro 15 giorni lavorativi dal ricevimento del fascicolo completo, condizionare o rifiutare l’approvazione.
In mancanza di un parere della Commissione federale di mediazione entro questo periodo, la formazione è approvata per il numero di ore richieste.
Il centro di formazione deve presentare una nuova domanda di accreditamento per la sua formazione continua solo in caso di cambiamento del programma o in caso di cambiamento di formatore.
Ogni nuovo programma di formazione continua deve essere ricomunicato per l’accreditamento.
Fatte salve le disposizioni del regolamento della Commissione federale che definiscono gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua, la formazione continua può essere una formazione teorica, una formazione pratica o un’intervisione.
La formazione teorica comprende, a titolo esemplificativo, la frequenza di corsi, la partecipazione attiva o passiva a congressi, conferenze, cicli di lezioni, simposi, colloqui, giornate di studio, seminari, webinar, e-seminari, workshop e altri tipi di laboratori.
La formazione teorica deve avere un interesse diretto alla mediazione e un legame con la pratica della mediazione.
La formazione pratica comprende, ma non è limitata a, esercitazioni pratiche, giochi di ruolo, sessioni di studio di casi di mediazione e tirocinio.
La supervisione è uno scambio organizzato da un responsabile esperto che mira, attraverso uno sguardo critico e costruttivo, ad aiutare uno o più professionisti a migliorare la qualità del loro lavoro. La supervisione si basa su situazioni concrete vissute dai partecipanti. Il suo obiettivo principale è quello di portare il mediatore a svolgere un lavoro di distanza, a comprendere il suo funzionamento personale di fronte al conflitto e alle persone in conflitto, a riflettere sulle sue risonanze, le sue resistenze, pregiudizi e alleanze.
La supervisione è affidata a un mediatore accreditato o a un esperto con almeno cinque anni di esperienza professionale, attestata dalla produzione di un curriculum vitae, in uno dei settori della mediazione o nella funzione di supervisione[33].
La supervisione può essere individuale o collettiva.
L’Intervisione consiste in uno scambio di opinioni sulle situazioni di mediazione tra mediatori tra pari.
L’intervisione è organizzata con un minimo di cinque partecipanti, la maggior parte dei quali sono mediatori accreditati.
L’intervisione consiste in uno scambio di opinioni su situazioni di mediazione tra mediatori di pari livello.
L’intervisione è organizzata con un minimo di cinque partecipanti, la maggior parte dei quali sono mediatori accreditati.
Fatta salva la supervisione e l’intervisione, la formazione continua deve essere erogata o supervisionata da almeno un formatore di mediatori accreditato.
l’intervisione non richiede una richiesta di approvazione preventiva della Commissione ma è oggetto di un certificato di partecipazione all’intervisione.
La formazione continua può dunque consistere in una formazione teorica (conferenza o ciclo di conferenze, simposio, colloquio, giornata di studio, ecc.) o in una formazione pratica (casi di studio, supervisione, gioco di ruolo) o in una intervisione. Se l’ente di formazione organizza un’intervisione, deve assicurarsi che si svolga in modo serio.
Il certificato attinente alla intervisione o supervisione deve indicare:
-il numero di ore di intervisione o di attività di supervisione,
– gli argomenti trattati,
– i nomi e le qualifiche dei partecipanti (formatori, mediatori riconosciuti o non riconosciuti).
È firmato da tutti i partecipanti.
In caso di intervisione, l’attestato di partecipazione o un documento ad esso allegato, specifica le regole del gioco, gli obiettivi, il metodo di lavoro e i casi pratici affrontati.
Il mediatore autorizzato possiede una formazione continua di almeno 18 ore (così è dal 2013) ripartite su due anni consecutivi, indipendentemente dalla materia in cui la Commissione federale di mediazione ha rilasciato un’autorizzazione e indipendentemente dal numero di autorizzazioni rilasciate al mediatore[34].
Il mediatore può, tuttavia, comporre il proprio programma di formazione con moduli offerti in Belgio o all’estero. Questi moduli devono essere direttamente rilevanti per la pratica della mediazione. Il mediatore ne fornisce la prova alla Commissione Federale[35].
Bisogna però che le 18 ore siano ripartite al massimo nel modo seguente[36]:
a) Supervisione e/o intervisione (6 ore),
c) Pubblicazione, insegnamento e/o formazione erogata (6 ore)[37],
d) Accompagnamento di un tirocinante in mediazione (6 ore)[38].
Non possono essere riconosciuti come formazione continua:
– Lettura di libri.
-Partecipazione a riunioni di mediazione.
-Chat di mediazione.
-Sessioni di coaching come assistente formatore.
Un’abbondante pratica di mediazione non esonera il mediatore accreditato dal suo obbligo di formazione continua.
9. Il procedimento disciplinare
La Commissione federale ha emanato un Regolamento interno della Commissione disciplinare e reclami[39] che illustriamo nelle sue parti principali.
Ne suggerisco la lettura all’Ufficio legislativo del Ministero e ai Presidenti di Tribunale per quanto attiene al funzionamento del comitato che dovrà occuparsi di gestire l’elenco dei mediatori familiari e che avrà dunque anche funzioni disciplinari.
Le decisioni della Commissione sono prese attraverso il collegio francofono o olandese.
I collegi siedono con tre membri.
Le decisioni sono prese a maggioranza.
Eventuali opinioni dissenzienti non sono rese pubbliche e sono soggette alla segretezza delle deliberazioni.
Quando vengono attribuite più violazioni disciplinari a un mediatore o a un organo, viene avviata una sola procedura nei suoi confronti che può comportare una sola sanzione disciplinare.
Se nel corso del procedimento disciplinare viene contestata una nuova violazione, viene avviato un nuovo procedimento senza interrompere il procedimento già avviato.
In caso di collegamento, tuttavia, questa nuova inosservanza è trattata nell’ambito della procedura già in atto.
Le comunicazioni o notifiche o le comunicazioni della Commissione al destinatario avvengono via pec, a meno che il destinatario non chieda l’invio per posta al suo domicilio o sede legale.
Le notifiche, gli invii o le comunicazioni che non sono effettuati per via elettronica si considerano effettuati il quinto giorno dopo la consegna per l’invio all’ufficio postale.
Ogni parte interessata può presentare una denuncia o informare la Commissione in merito a violazioni commesse da uno o più mediatori o da un centro di formazione.
La Commissione mette a disposizione un modulo di reclamo sul sito web della Commissione federale di mediazione.
La denuncia può esser presentata in francese, olandese o tedesco, ma la scelta del collegio francese od olandese spetta al mediatore.
Entrambi i collegi possono trattare i reclami presentati in tedesco.
Una parte della denuncia può essere tenuta riservata qualora debba essere tutelata la vita privata delle parti interessate.
Il presidente della Commissione conferisce il fascicolo completo al collegio competente affinché possa essere avviato, se necessario, un procedimento disciplinare.
Il collegio competente può decidere che la denuncia è manifestamente irricevibile e che il procedimento non può essere avviato[40].
Se la Commissione decide che il procedimento non può essere avviato, ne informa il denunciante o il dichiarante.
Il rigetto della denuncia non impedisce al denunciante o al dichiarante di presentare successivamente una nuova denuncia o dichiarazione.
Se la Commissione decide che il mediatore o l’organizzazione devono comparire dinanzi ad essa, il Presidente notifica la denuncia per posta raccomandata al mediatore o all’organo interessato, con copia al denunciante o al dichiarante per posta semplice o per posta elettronica.
Nella notifica sono inclusi i seguenti elementi:
1) la registrazione del reclamo o della dichiarazione con il numero di serie;
2) il riferimento al regolamento;
3) la composizione della Commissione;
4) i fatti portati a conoscenza della Commissione;
5) le norme che possono essere state violate;
6) le sanzioni disciplinari di cui all’articolo 1727/5, §4, del codice giudiziario;
7) il diritto di far conoscere il suo punto di vista con tutti i mezzi appropriati;
8) la possibilità di essere assistiti o rappresentati da un avvocato ;
9) se del caso, l’avvertenza che, ai fini della tutela della vita privata di terzi, taluni elementi di cui è specificata la nazionalità sono stati oscurati;
10) il diritto di richiedere ulteriori misure investigative in modo motivato;
11) Il diritto della persona o dell’organizzazione di richiedere la ricusazione motivata di un membro della Commissione;
12. la possibilità di ottenere, su richiesta, che il Presidente o un membro della Commissione, da essa nominato a tal fine, convochi il denunciante e il mediatore o l’organismo interessato in vista di una soluzione amichevole;
La Commissione allega alla notifica una copia del verbale disciplinare o, se ciò non è possibile, specifica in che modo l’imputato può esaminarlo e ottenerne copia.
Il fascicolo disciplinare contiene soltanto i documenti che il Presidente ritiene pertinenti ai fini del procedimento disciplinare. Esse sono tradotte, se del caso, nella lingua procedurale.
Se il denunciante, il presidente o l’organo chiedono una soluzione amichevole, il presidente fissa il luogo, la data e l’ora in cui le persone interessate saranno convocate dinanzi a lui o dinanzi al membro della commissione che egli designa a tal fine. La citazione precisa che la procedura di conciliazione è riservata.
La Commissione convoca le parti interessate mediante lettera ordinaria o comunicazione elettronica a comparire dinanzi a uno dei suoi membri al fine di esaminare se una soluzione amichevole sia concepibile dalle parti interessate. È redatto un verbale di comparizione delle persone interessate.
Se viene raggiunto un accordo, il verbale ne riporta i termini e una copia del verbale è inviata alle parti interessate.
Se non si raggiunge un accordo o se una delle parti interessate non compare, il fascicolo è rinviato alla Commissione per ulteriori procedimenti.
La conclusione di un accordo non osta all’adozione di una sanzione disciplinare da parte della commissione.
Se la procedura continua, le parti interessate sono convocate, mediante lettera raccomandata o notifica all’indirizzo di posta elettronica, a comparire dinanzi alla Commissione.
La citazione contiene le informazioni (già identificate più sopra da 1 a 12) nonché il luogo, la data e l’ora dell’udienza.
Il termine per comparire è di almeno quindici giorni dalla data della notifica.
Se, sebbene regolarmente convocato, il mediatore o il rappresentante dell’organo o il suo avvocato non si presentano in due occasioni successive, al termine della seconda udienza, il collegio decide, sulla base dei documenti del fascicolo, se il mediatore o il suo avvocato non si avvalgano o meno di una valida scusante.
Quando viene avviata un’indagine penale o una denuncia sugli stessi fatti, la Commissione può decidere di sospendere il procedimento fino a quando non sia informata che una decisione giudiziaria è stata pronunciata e che ha autorità di cosa giudicata. La Commissione è tenuta a informarsi sull’esito del procedimento penale.
Una denuncia o un’indagine penale non impedisce alla Commissione di adottare misure disciplinari.
Se la sanzione disciplinare si rivela incompatibile con una successiva decisione giudiziaria, la Commissione revoca la sanzione disciplinare con effetto retroattivo a decorrere dalla data in cui è irrogata la sanzione disciplinare.
Le parti interessate possono essere rappresentate o assistite da un avvocato.
La Commissione può tuttavia ordinare che il mediatore interessato compaia personalmente o che l’organo compaia tramite una persona che abbia la capacità legale e la capacità di rappresentarlo e di coinvolgerlo.
Ogni membro della Commissione che sa di essere soggetto a ricusazione ha l’obbligo di astenersi.
In particolare, un membro può essere ricusato per i seguenti motivi:
– legittimo sospetto;
– il membro o un membro della sua famiglia o uno dei suoi collaboratori ha un interesse personale nella controversia;
– il membro ha dato consigli, sostenuto o scritto sui fatti addebitati;
– esiste un’inimicizia di fondo tra il membro e il mediatore o l’organismo interessato;
– il membro ha un rapporto professionale con il mediatore o l’organismo.
Chi desidera contestare un membro della Commissione deve farlo per iscritto, al più tardi all’inizio dell’udienza, a meno che i motivi della contestazione non siano emersi successivamente.
Il membro contestato è tenuto, entro cinque giorni dalla conoscenza della richiesta di contestazione, a dichiarare se è d’accordo con la contestazione o se la rifiuta, eventualmente rispondendo ai motivi della contestazione.
La contestazione è decisa entro dieci giorni dal Comitato in ultima istanza. Il membro contestato non può essere membro della Commissione che decide sulla contestazione.
In generale le audizioni della Commissione sono pubbliche. L’interessato può chiedere alla Commissione di sentire il caso a porte chiuse. La Commissione accoglie tale richiesta a meno che non ritenga che l’ordine pubblico o l’interesse pubblico vi ostino.
La Commissione ascolta il denunciante e il Mediatore o l’organismo coinvolto.
Le audizioni dei testimoni si svolgono a porte chiuse, a meno che tutte le persone interessate e i testimoni interessati non accettino di deporre in pubblica udienza.
La Commissione può imporre le seguenti sanzioni ai mediatori certificati:
– avvertenza;
– rimprovero;
– l’obbligo di completare un tirocinio per la durata e secondo le procedure stabilite dalla Commissione;
-l’obbligo di esercitare la propria professione esclusivamente in co-mediazione per la durata e secondo le procedure stabilite dalla Commissione;
-la sospensione per un periodo non superiore a un anno;
-la revoca del riconoscimento.
Nessuna sanzione può essere imposta per atti anteriori a più di tre anni prima del deferimento alla Commissione.
Se i fatti addebitati costituiscono un inadempimento continuato, l’ultimo atto contestato costituisce il punto di partenza del termine di prescrizione.
Per quanto riguarda gli organismi, la Commissione può:
-formulare raccomandazioni;
-sospendere l’accreditamento di un’organizzazione per un periodo limitato non superiore a un anno;
-revocare il riconoscimento dell’organismo.
La decisione è firmata dal presidente del collegio e inserita nel fascicolo.
Il presidente del collegio notifica senza indugio la decisione al mediatore o all’organo.
Essa notifica al reclamante la decisione nella sua interezza, a meno che tale notifica non sia contraria a motivi di ordine pubblico, nel qual caso notifica soltanto il dispositivo della decisione.
La notifica riproduce il testo integrale dell’articolo 1727/6 del codice giudiziario.
Le decisioni di sospensione o revoca dell’approvazione sono eseguite cancellando i dati di contatto del mediatore dall’elenco di cui all’articolo 1727 del codice giudiziario.
La cancellazione ha luogo il giorno successivo a quello in cui la decisione sul merito è notificata al mediatore. I dati del mediatore sospeso sono automaticamente e senza indugio reinseriti nell’elenco di cui all’articolo
Le decisioni sono conservate in forma cartacea o elettronica presso la segreteria della Commissione federale di mediazione.
Esse possono essere consultate dai membri della Commissione nell’esercizio della loro missione nei singoli casi che sono chiamati a trattare, nella redazione del parere di cui all’articolo 1727/5, § 5 del Codice giudiziario e al fine di armonizzare la giurisprudenza dei due collegi. Un registro annoterà ogni richiesta di consultazione delle decisioni.
La Commissione istituisce una banca dati contenente le decisioni di principio adottate dalla Commissione e rese anonime. La banca dati è accessibile gratuitamente al pubblico.
Il segretario della Commissione federale di mediazione redige un elenco delle sanzioni pronunciate dalla Commissione.
Tale elenco può essere consultato solo dai membri dell’Assemblea Generale e dai membri della Commissione nell’esercizio delle loro funzioni legali.
Se la Commissione viene a conoscenza di fatti che possono costituire una violazione dell’etica, il Presidente può nominare un membro della Commissione per indagare su tali fatti e redigere una relazione.
Possono essere esaminati d’ufficio solo i fatti di cui la Commissione è venuta a conoscenza da meno di un anno.
Il relatore può ascoltare il mediatore o l’organismo interessato, nonché eventuali testimoni. Il relatore presenta la sua relazione al presidente che convoca la Commissione.
La Commissione decide di chiudere il caso o di convocare il mediatore o l’organismo accreditato ai sensi della normativa già vista.
Dal momento della presentazione della relazione, il relatore si astiene da qualsiasi forma di intervento nel fascicolo.
Tuttavia, la Commissione può ascoltarlo in presenza o in assenza del mediatore o dell’organismo interessato. In quest’ultimo caso, il verbale dell’audizione del relatore viene comunicato al mediatore o all’organismo interessato, invitandolo a formulare eventuali osservazioni entro quindici giorni dal ricevimento.
10. Il codice deontologico del mediatore belga
Siamo in presenza di un codice etico che vale per tutti i mediatori accreditati ed il cui contenuto è inderogabile. A differenza dell’Italia, dunque ove non vige un codice nazionale, ma si fa riferimento ai codici etici depositati dagli organismi iscritti a registro. Era peraltro quella belga una scelta necessaria visto che la professione del mediatore è individuale.
Mi pare interessante che il mediatore possa rifiutarsi di lavorare con un dato consulente e che in tal caso la controversia passerà ad altro mediatore.
Altro principio di rilievo è quello per cui il mediatore che si renda conto di non avere le competenze “può offrire di condurre una co-mediazione o indirizzare il richiedente a un altro mediatore.”
Correttamente semplificato è l’approccio col mezzo telematico “Il mediatore ha il diritto di organizzare incontri virtuali. In questo caso, si assicurerà di mantenere il controllo del processo, incluso quello dello strumento informatico.”
La concezione della neutralità è assai originale e appropriata dal punto di vista psicologico: “La neutralità non consente alle parti di ottenere un parere che potrebbe influenzare la risoluzione della controversia tra di loro. Tuttavia, il mediatore rimane libero di riferire su casi simili di cui è a conoscenza, nel rispetto del segreto professionale e dell’obbligo di riservatezza sancito dall’articolo 1728 del Codice giudiziario.”
Salvo il caso in cui il mediatore “potrebbe trarre un beneficio diretto o indiretto, compreso un compenso per il successo, dall’esito della mediazione;”, si lascia comunque alle parti la decisione se proseguire o meno la mediazione con lui, sulla scorta del modello statunitense.
Da noi in Italia invece il consenso delle parti non ha alcun rilievo.
Altro principio meritevole di attenzione riguarda il fatto “di possedere o venire a conoscenza di informazioni pubbliche relative alle parti, indipendentemente dai mezzi attraverso i quali sono accessibili, prima o durante la mediazione, non costituisce una violazione degli obblighi di indipendenza, imparzialità o neutralità.” È ragionevole che il mediatore che debba affrontare una data controversia si possa informare nel migliore interesse delle parti su determinati aspetti pubblici.
Trovo poi appropriato che il mediatore possa interrompere la mediazione quando “Una o più parti non sia più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o mostri un totale disinteresse nei suoi confronti”. Ne va della sua professionalità in fondo ed è anche corretto il possibile rimedio per una mediazione che andrebbe interrotta “Tuttavia, in questi casi, il mediatore può, prima di sospendere o terminare la mediazione, richiamare l’attenzione delle parti, eventualmente in caucus, sulla necessità di un comportamento corretto.”
In Italia abbiamo poi una giurisprudenza spesso invasiva che richiama spesso il mediatore a limitare il principio di riservatezza: le stesse regole assai stringenti talvolta lo impongono e lo imporranno maggiormente dopo il 30 giugno 2023.
In Belgio invece la questione è risolta alla radice: “In caso di mediazione giudiziaria, al termine della sua missione, il mediatore informa per iscritto il giudice se le parti hanno raggiunto o meno un accordo. Non può comunicare altre informazioni.”
Anche le competenze economiche del mediatore sono considerate in modo ragionevole visto che il professionista deve tener conto “della capacità contributiva delle parti in mediazione, dell’urgenza, della complessità e della posta in gioco della controversia.”
Riproduco qui di seguito la traduzione italiana del Codice etico.
Articolo 1. Il presente Codice Etico si applica a chiunque sia titolare del titolo di mediatore autorizzato ai sensi dell’articolo 1726 del Codice giudiziario.
Articolo 2. Le disposizioni contenute nel presente codice hanno lo scopo di assicurare la tutela del pubblico e di garantire la qualità dei servizi forniti dai titolari del titolo di mediatore accreditato.
Nell’esercizio della sua attività professionale, il mediatore certificato non può intraprendere alcuna azione che possa mettere a repentaglio la dignità o l’integrità della professione. Il codice non intende sanzionare atti che non riguardano l’attività professionale del Mediatore o che non possono avere alcun impatto su di essa.
Non si può derogare alle disposizioni del presente Codice.
Definizioni
Articolo 3. Ai fini del presente codice, si intende per:
Mediazione: mediazione ai sensi dell’articolo 1723/1[41] del codice giudiziario;
Mediatore: il mediatore autorizzato ai sensi dell’articolo 1726, § 1 numero 1[42], del codice giudiziario;
Organizzazione: un’organizzazione che fornisce formazione ai sensi dell’articolo 1727, § 2, 6°[43], del codice giudiziario;
Commissione: la Commissione disciplinare e di trattamento dei reclami o il suo collegio;
Consulente: la persona che assiste una delle parti durante la mediazione.
Preliminare alla mediazione
PRIMI CONTATTI
Articolo 4. § 1. Durante un primo contatto, il mediatore si assicurerà di valutare la pertinenza di intraprendere la mediazione, raccogliendo solo le informazioni necessarie per consentirgli di avere un’idea generale della natura della controversia.
Il mediatore farà attenzione a non fare commenti che potrebbero essere interpretati come consigli dati alla parte che lo contatta.
§ 2. I mediatori che esercitano anche un’altra professione, regolamentata o meno, saranno particolarmente attenti ad evitare qualsiasi confusione di ruoli.
§ 3. Al termine di un primo contatto, se ha avuto luogo solo con una delle parti, il mediatore deve garantire l’accordo delle altre parti sul ricorso alla mediazione e sulla scelta del mediatore. Questo accordo deve essere confermato per iscritto e portato all’attenzione di tutte le parti interessate.
Articolo 5. Il mediatore garantisce che le parti siano informate della possibilità di essere assistite da un consulente durante le sessioni di mediazione.
Il mediatore non può vietare a una parte di farsi assistere da un consulente.
Tuttavia, il mediatore non è obbligato ad accettare di lavorare con i consulenti se lo ritiene inappropriato. In questo caso, informa le parti che preferisce non lavorare con consulenti e suggerisce loro di rivolgersi a un altro mediatore autorizzato. Se necessario, indica loro dove trovare l’elenco dei mediatori accreditati sul sito web della Commissione federale per la mediazione. Su richiesta congiunta delle parti, può anche raccomandare un mediatore autorizzato.
COMPETENZE SPECIFICHE E ORGANIZZAZIONE DELLA MEDIAZIONE.
Articolo 6. Il mediatore possiede le competenze richieste dalla natura della controversia sulla base della sua esperienza e/o formazione. A seconda della natura della controversia, il mediatore, prima di accettare e intraprendere la mediazione, valuta ragionevolmente se dispone della competenza necessaria per condurre la mediazione. In caso contrario, può offrire di condurre una co-mediazione o indirizzare il richiedente a un altro mediatore. Farà lo stesso se si rende conto nel corso del processo che non ha le competenze necessarie per continuare la mediazione.
Articolo 7. Il mediatore garantirà che le sessioni di mediazione si svolgano in un luogo di incontro appropriato.
Il mediatore ha il diritto di organizzare incontri virtuali. In questo caso, si assicurerà di mantenere il controllo del processo, incluso quello dello strumento informatico.
INDIPENDENZA, IMPARZIALITÀ E NEUTRALITÀ
Articolo 8 § 1. Un mediatore può accettare di condurre una riunione solo se la sua neutralità, indipendenza e imparzialità non possono essere ragionevolmente messe in discussione.
Questi concetti devono essere intesi come segue:
– Indipendenza: il mediatore non può avere alcun legame, diretto o indiretto, o alcun interesse che possa obbligarlo e fargli perdere in tutto o in parte la sua libertà.
-L’imparzialità è l’assenza di pregiudizi o prevenzione.
-La neutralità non consente alle parti di ottenere un parere che potrebbe influenzare la risoluzione della controversia tra di loro. Tuttavia, il mediatore rimane libero di riferire su casi simili di cui è a conoscenza, nel rispetto del segreto professionale e dell’obbligo di riservatezza sancito dall’articolo 1728 del Codice giudiziario.
Più specificamente, il mediatore non può intervenire quando, per motivi di interesse personale, materiale o morale, non può esercitare le sue funzioni con la necessaria indipendenza e imparzialità. Pertanto, il mediatore non può intervenire:
quando egli, o uno dei suoi genitori o parenti fino al quarto grado incluso, o la persona con cui convive legalmente, ha una relazione personale o commerciale con una delle parti, a meno che le parti non abbiano concordato diversamente per iscritto;
quando potrebbe trarre un beneficio diretto o indiretto, compreso un compenso per il successo, dall’esito della mediazione;
in una controversia in cui uno dei suoi collaboratori o associati è intervenuto per una delle parti in una veste diversa da quella di mediatore, a meno che le parti non abbiano concordato diversamente per iscritto.
§ 2. In caso di dubbio, il mediatore informerà le parti, non appena viene a conoscenza di un elemento che possa mettere in discussione la sua neutralità, imparzialità o indipendenza, o il loro aspetto, della natura di quest’ultima, proponendo di recedere o chiedendo loro di dare il loro accordo scritto al proseguimento della sua missione.
§ 3. Il fatto di possedere o venire a conoscenza di informazioni pubbliche relative alle parti, indipendentemente dai mezzi attraverso i quali sono accessibili, prima o durante la mediazione, non costituisce una violazione degli obblighi di indipendenza, imparzialità o neutralità.
Il Protocollo di mediazione
Articolo 9 § 1. Durante i colloqui preliminari o, al più tardi, durante il primo incontro, il mediatore informa le parti che dovranno firmare un protocollo di mediazione.
§ 2 Il protocollo deve essere perfezionato e firmato al più tardi all’inizio della mediazione, al fine di garantire il rispetto del processo e offrire sicurezza giuridica alle parti.
Se è necessario un periodo di riflessione, il rifiuto di firmare dopo una scadenza fissata dal mediatore dà a quest’ultimo il diritto di interrompere il lavoro, mentre i servizi resi restano dovuti e pagabili dalle parti.
§ 3 Il protocollo deve in ogni caso contenere le seguenti informazioni
nome e domicilio delle parti e dei loro consulenti;
il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, la menzione che il mediatore è approvato dal CFM;
un richiamo al principio di volontarietà della mediazione;
una breve descrizione della controversia;
la riservatezza dei documenti e delle comunicazioni nel contesto della mediazione;
il metodo di fissazione e la tariffa delle spese del mediatore, nonché le modalità di pagamento;
la menzione che la firma del protocollo sospende il decorso della prescrizione durante la mediazione;
la menzione che, salvo diverso accordo esplicito delle parti, la sospensione della prescrizione termina un mese dopo che una delle parti o il mediatore ha notificato all’altra o alle altre parti la propria volontà di porre fine alla mediazione. Tale notifica deve essere effettuata con lettera raccomandata.
Il protocollo menziona inoltre:
– l’impegno delle parti, del mediatore, dei consulenti e degli esperti esterni a non consentire alcuna presenza diversa dalla propria durante le sessioni virtuali;
– la possibilità per il mediatore di interrompere la mediazione.
Lo svolgimento della mediazione
ALL’INIZIO DELLA MEDIAZIONE
Articolo 10 § 1. Il mediatore informa i suoi clienti sulla possibilità di assistenza legale.
Il mediatore chiede ai clienti la possibilità di beneficiare dell’intervento totale o parziale di un terzo pagante. Richiama l’attenzione dei clienti sul fatto che le spese e gli onorari al di là dell’intervento del terzo pagante restano a loro carico.
§ 2 Il mediatore deve assicurarsi di posizionarsi correttamente nel suo ruolo specifico, che non è quello di esperto, arbitro, consulente legale, giudice o terapeuta.
Il mediatore ricorda o spiega, se necessario, il ruolo della riservatezza e del segreto professionale nella mediazione. Il mediatore deve garantire la riservatezza del fascicolo.
Se il mediatore condivide il proprio segreto professionale, ad esempio con i propri dipendenti o collaboratori, deve assicurarsi che tale segreto sia rispettato da queste persone.
Il mediatore deve garantire, per quanto possibile, che tutte le persone che devono partecipare alla risoluzione della controversia siano presenti, rappresentate o almeno informate.
Il mediatore ricorderà o spiegherà le caratteristiche del processo di mediazione: l’equilibrio tra le parti, l’ascolto delle parole dell’altro, la possibilità di fare caucus (separatamente), la buona fede nelle negoziazioni e il ruolo dei consulenti se presenti.
Se nel corso della mediazione emerge che un caucus potrebbe essere utile, il mediatore informa tutte le parti che tutte le informazioni ricevute nel corso del caucus rimarranno segrete e non saranno suscettibili di contraddittorio, a meno che la parte che ha fornito le informazioni non acconsenta alla loro divulgazione all’altra parte.
Se necessario, commenterà alcuni dei punti salienti del codice di condotta o del protocollo, come, ad esempio, lo svolgimento degli incontri, le possibilità di interruzione, la raccolta e la comunicazione di ulteriori informazioni rilevanti.
IN MEDIAZIONE
Articolo 11 § 1. Il mediatore garantisce che la mediazione proceda in modo equilibrato, consentendo che gli interessi di tutte le parti siano espressi e presi in considerazione.
Il mediatore incoraggia le parti a prendere le loro decisioni sulla base di tutte le informazioni pertinenti.
§ 2 Il mediatore è tenuto a sospendere o terminare la mediazione se ritiene che
– La mediazione sia stata avviata per uno scopo inappropriato;
– il comportamento delle parti o di una di esse sia incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione;
– Una o più parti non sia più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o mostri un totale disinteresse nei suoi confronti;
– l’accordo proposto è palesemente squilibrato e riflette una malsana sudditanza di una parte nei confronti dell’altra o una mancanza di consenso informato;
– non c’è più motivo di ricorrere alla mediazione.
Tuttavia, in questi casi, il mediatore può, prima di sospendere o terminare la mediazione, richiamare l’attenzione delle parti, eventualmente in caucus, sulla necessità di un comportamento corretto.
FINE DELLA MEDIAZIONE
Articolo 12. Il mediatore ricorda che spetta alle parti cercare ogni consiglio utile prima di raggiungere un accordo al termine della mediazione.
Il mediatore si assicura che venga redatto un accordo di mediazione che includa tutti i punti di negoziazione sui quali è stato raggiunto un accordo.
Il mediatore deve assicurarsi che l’accordo di mediazione rifletta la volontà delle parti.
L’accordo di mediazione deve contenere le clausole necessarie per la sua omologazione, che rimane a discrezione delle parti.
Articolo 13 In caso di mediazione giudiziaria, al termine della sua missione, il mediatore informa per iscritto il giudice se le parti hanno raggiunto o meno un accordo. Non può comunicare altre informazioni.
Onorari e spese del mediatore
Articolo 14 § 1. Il mediatore propone ai suoi clienti un metodo di calcolo degli onorari e delle spese che gli consenta di svolgere dignitosamente la sua attività. Tale metodo di calcolo deve anche riflettere un’equa moderazione alla luce della capacità contributiva delle parti in mediazione, dell’urgenza, della complessità e della posta in gioco della controversia.
Il protocollo di mediazione esprime l’accordo del mediatore e dei suoi clienti in merito al metodo di calcolo degli onorari e delle spese.
§ Il mediatore le cui parcelle e spese sono contestate deve informare il proprio cliente della possibilità di sottoporre la contestazione per un parere alla Commissione disciplinare e per i reclami, nonché delle altre procedure di risoluzione delle controversie (mediazione, arbitrato, procedimento giudiziario).
Il mediatore le cui parcelle e/o spese non sono state pagate invia un avviso formale al suo cliente prima di convocarlo.
§ 3 Le controversie relative a onorari e spese sono trattate in contraddittorio dal collegio linguistico competente.
Il parere è limitato alla verifica del rispetto delle disposizioni del presente articolo.
[1] Peraltro ci sono 28 Case di giustizia in Belgio, una per distretto giudiziario, ad eccezione di Bruxelles che ne ha due (una di lingua francese e una di lingua olandese).
Una Casa di Giustizia è un servizio di Giustizia le cui missioni principali sono: fornire informazioni alle autorità giudiziarie e amministrative, seguire gli autori dei reati nell’esecuzione della pena o del provvedimento deciso dal giudice, informare e assistere le vittime di reato, informare i cittadini. Sebbene l’occupazione principale degli assistenti giudiziari sia nel campo penale, essi possono anche fornire informazioni utili sulla mediazione.
Nell’idea italiana dovrebbero essere i Centri di Giustizia riparativa di recente valorizzazione con la riforma Cartabia.
[2] Il requisito dell’esperienza non è più richiesto dal 2018.
[3] L’article 1727 du même Code, inséré par la loi du 21 février 2005 et modifié par le loi du 6 juillet 2017,
est remplacé par ce qui suit :
“Art. 1727. § 1er. Il est institué une Commission fédérale de médiation, ci-après dénommée la Commission,
composée de vingt-quatre membres.
La Commission est composée d’une assemblée générale et des organes suivants : un bureau, une commission permanente pour l’agrément des médiateurs belges et étrangers, une commission permanente pour l’agrément des formations et le suivi de la formation permanente, une commission disciplinaire et de traitement des plaintes t des commissions spéciales.
Sous réserve des commissions permanentes, la Commission compte au sein de ses organes autant de
membres d’expression française que de membres d’expression néerlandaise.
Pour délibérer et prendre des décisions valablement, la majorité des membres de chaque organe et de chaque groupe linguistique doit être présente. En cas d’absence ou d’empêchement d’un membre effectif, son suppléant le remplace. Les décisions sont prises à la majorité simple des voix. En cas de parité des voix, la voix du président ou du vice-président qui le remplace est prépondérante.
§ 2. Les missions de la Commission sont les suivantes :
1° agréer les organes de formation des médiateurs et les formations qu’ils organisent ou retirer cet agrément;
2° déterminer les programmes minimaux de formation théorique et pratique devant être suivis ainsi que les
évaluations en vue de la délivrance d’un agrément et la procédure d’agrément;
3° agréer les médiateurs en fonction des domaines particuliers de pratique de la médiation;
4° décider de l’inscription sur la liste des médiateurs établis dans un pays membre ou non membre de l’Union
européenne, qui ont été agréés par une instance habilitée à cet effet dans ce pays;
5° établir un code de déontologie;
6° traiter les plaintes à l’encontre des médiateurs ou des organismes qui dispensent les formations, donner des
avis en cas de contestation des honoraires des médiateurs et imposer des sanctions à l’encontre des médiateurs
qui ne satisferaient plus aux conditions prévues à l’article 1726 ou aux dispositions du code de déontologie établi par la Commission;
7° publier périodiquement au Moniteur belge l’ensemble des décisions réglementaires de la Commission;
8° déterminer la procédure de sanction à l’égard des médiateurs;
9° rendre des avis motivés au ministre de la Justice sur les conditions auxquelles une association de médiateurs
doit répondre pour pouvoir être représentative;
10° dresser et diffuser la liste des médiateurs auprès des cours et tribunaux, des autorités fédérales, communautaires et régionales et des pouvoirs locaux;
11° informer le public des possibilités offertes par la médiation;
12° prendre toutes les mesures nécessaires pour promouvoir le bon exercice de la médiation, et en particulier
examiner et soutenir de nouvelles méthodes et pratiques de médiation et d’autres modes de résolution des litiges;
13° rédiger et publier, sur son site internet, un rapport annuel portant sur l’exécution de ses missions légales omme prévu à l’article 1727/1, alinéa 5;
14° veiller à la bonne organisation de son bureau et de ses commissions.
1 § 3. Le ministre de la Justice met à disposition de la commission fédérale de médiation le personnel et les moyens nécessaires à son fonctionnement. Le Roi détermine le jeton de présence qui peut être alloué aux membres de la commission fédérale de médiation et aux membres de la commission disciplinaire et de traitement des plaintes ainsi que les indemnités qui peuvent leur être allouées en remboursement de leurs frais de parcours et de séjour.
[5] Décision du 1er février 2007, modifiée par les décisions des 11 mars 2010, 23 septembre 2010, 14 MARS 2019, 28 mars 2019 ET 30 Mars 2021 déterminant les conditions et les procédures d’agrément des formations DE BASE, SPECIALISEES ET PERMANENTES pour médiateurs agréés EN APPLICATION DE L’ARTICLE 1727, §1er AL.2 DU CODE JUDICIAIRE.
DÉCISION DU 1ER FÉVRIER 2007, MODIFIÉE PAR LES DÉCISIONS DES 11 MARS 2010, 23 SEPTEMBRE 2010, 14 ET 28 MARS 2019, DÉTERMINANT LES CONDITIONS ET LES PROCÉDURES D’AGRÉMENT DES INSTANCES DE FORMATION DES MEDIATEURS ET LES FORMATIONS QU’ELLES ORGANISENT, AINSI QUE LES PROGRAMMES MINIMAUX DE FORMATION POUR MÉDIATEURS AGRÉÉS ET LES ÉVALUATIONS EN VUE DE LA DÉLIVRANCE D’UN AGRÉMENT
Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010,28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.
Reglement van procesvoering van de Commissie voor de tuchtregeling en klachtenbehandeling Règlement de procédure de la Commission disciplinaire et de traitement des plaintes
[9] Deve produrre copia di un diploma che attesti il conseguimento di una laurea o equivalente, oppure, per i candidati mediatori che esercitano una professione che può essere esercitata solo dopo il conseguimento di tale diploma o superiore, almeno un certificato che attesti la professione esercitata, nonché un documento che attesti almeno 2 anni di esperienza professionale, oppure, in mancanza di documenti che attestino il conseguimento di un diploma, documenti che attestino almeno 5 anni di esperienza professionale.
Directives pour l’introduction d’un dossier en vue de l’obtention d’un agrément en tant que médiateur
[10] Le condizioni di accreditamento degli enti di formazione si trovano in: DÉCISION DU 1ER FÉVRIER 2007, MODIFIÉE PAR LES DÉCISIONS DES 11 MARS 2010, 23 SEPTEMBRE 2010, 14 ET 28 MARS 2019, DÉTERMINANT LES CONDITIONS ET LES PROCÉDURES D’AGRÉMENT DES INSTANCES DE FORMATION DES MEDIATEURS ET LES FORMATIONS QU’ELLES ORGANISENT, AINSI QUE LES PROGRAMMES MINIMAUX DE FORMATION POUR MÉDIATEURS AGRÉÉS ET LES ÉVALUATIONS EN VUE DE LA DÉLIVRANCE D’UN AGRÉMENT
[13] 6°Trattare le denunce contro i mediatori o le organizzazioni che forniscono formazione, esprimere pareri in caso di controversie sugli onorari dei mediatori e imporre sanzioni contro i mediatori che non soddisfano più le condizioni previste dall’articolo 1726 o le disposizioni del codice deontologico stabilito dalla Commissione.
[14] 8°Determinare la procedura sanzionatoria nei confronti dei mediatori.
Il sottoscritto, ………………………………… (inserire il proprio nome e cognome), confermo di aver letto l’informativa sulla privacy della Commissione Federale di Mediazione e autorizzo/non autorizzo (cancellare a seconda dei casi) la Commissione Federale di Mediazione a conservare e utilizzare i miei dati personali menzionati nell’informativa sulla privacy nell’ambito dei suoi compiti legali.
INVENTAIRE de DEMANDE de RECONNAISSANCE comme MĖDIATEUR
[16] Anche in relazione al confronto con i Centri di Formazione sulla normativa pregressa.
[17] Si omettono qui le disposizioni transitorie perché ormai non hanno alcuna rilevanza.
[18] Décision du 1er février 2007, modifiée par les décisions des 11 mars 2010, 23 septembre 2010, 14 MARS 2019, 28 mars 2019 ET 30 Mars 2021 déterminant les conditions et les procédures d’agrément des formations DE BASE, SPECIALISEES ET PERMANENTES pour médiateurs agréés EN APPLICATION DE L’ARTICLE 1727, §1er AL.2 DU CODE JUDICIAIRE.
BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007, GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010, 23 SEPTEMBER 2010, 14 EN 28 MAART 2019 EN 30 MAART 2021, TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN DE PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN DE BASISOPLEIDING, DE SPECIALISATIE OPLEIDINGEN EN DE PERMANENTE VORMINGEN VOOR ERKENDE BEMIDDELAARS EN DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 1727, §1STE AL.2 VAN HET GERECHTELIJK WETBOEK
[19] Così come in Austria dunque l’organismo può essere una persona fisica.
-O che la domanda si basa su una precedente partecipazione a una formazione nel settore per il quale è richiesta l’esenzione o su un’esperienza professionale di almeno tre anni in detta materia;
-O che il partecipante abbia effettivamente seguito un minimo di 105 ore di formazione in mediazione negli ultimi 5 anni, in Belgio o all’estero.
-Nozione, distinzioni, identificazione della nascita e dell’escalation del conflitto (genealogia del conflitto);
-Posizioni e reazioni di ciascuno (mediato e mediatore) rispetto al conflitto;
-Approccio al conflitto secondo le nozioni di ansia, difesa e desiderio;
-Chiarimento e gestione dei conflitti;
-Strategie di intervento in base al tipo di conflitto, conflitti intrapersonali, interpersonali e collettivi;
-Contributi di varie teorie, tra cui sistemico e costruttivismo, alla nozione di problema.
[23] Studio analitico delle diverse modalità amichevoli e giurisdizionali di risoluzione dei conflitti, compreso il ruolo degli attori giudiziari, in termini di informazione e prescrizione;
-Definizione di mediazione;
-Uso del termine “mediazione” in vari campi come la famiglia, il vicinato, il lavoro, l’interculturalità, gli affari, le autorità pubbliche, ecc.);
-Principi generali della mediazione (approccio etico, filosofico, psicosociale alla mediazione, ecc.);
-Introduzione alla negoziazione ragionata;
-Studio analitico e comprensione delle percezioni, dei pregiudizi, degli atteggiamenti e dell’impatto dei media sulle parti;
– I limiti dell’intervento del mediatore, il posto delle parti mediate e di tutti i partecipanti al processo
[24] Titolo 9 della legge del 18 giugno 2018 e parte VII del codice giudiziario (principi generali tra cui composizione e missione del CFM, riservatezza e natura volontaria della mediazione; norme specifiche alla mediazione extragiudiziale e giudiziale);
-Nozioni di diritto giudiziario (forme di presentazione della domanda di approvazione giudiziaria, competenza, esecuzione, ecc.);
-Distinzione tra ordine pubblico, norme perentorie e norme integrative;
-Gestione delle relazioni, delle percezioni e delle emozioni;
-Dinamiche di gruppo e complessità delle interazioni;
-Teorie del cambiamento;
-Mediazione a distanza;
-Riflessione critica sul suo modo di comunicare come mediatore.
[26] – Nozioni di abilità e know-how interpersonale, abilità e autodisciplina del mediatore;
– Nozioni di psicologia e psicopatologia (manipolazioni / personalità, ecc.);
– Nozioni di dinamiche di gruppo e psicologia;
– Comprendere e apprendere le posizioni psicologiche delle persone in conflitto (ad esempio vittima / carnefice / salvatore / alleati / testimoni / ecc.);
– Teorie psicologiche della funzione del mediatore e delle sue diverse posizioni (distinzioni con terapie, coaching, lavoro sociale, gestione, ecc.);
-Principali correnti della psicologia;
-Principi di analisi e paradigmi.
[27] – Modelli per l’analisi delle rappresentazioni culturali e dei conflitti umani;
– Meccanismi di difesa in situazioni di conflitto e le sue ragioni emotive, nozione di lutto, espressione socializzata del conflitto;
– Concetti di attore psicosociale e relazioni psicosociali e di altro tipo.
[28] – Dalla richiesta di mediazione all’eventuale approvazione giudiziale dell’accordo;
– Ruolo del mediatore, delle parti, dei terzi;
– Fasi del processo di mediazione e strumenti specifici del mediatore;
– Gestione del quadro di mediazione;
– Presentazione di diversi modelli di pratica della mediazione;
– Competenze e attitudini socio-professionali del mediatore (saper essere, saper dire e saper fare).
[32] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010 et 28 avril et 9 juin 2011 et 12 février 2015 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.
Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010, 28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.
I mediatori che hanno perso il loro accreditamento hanno sempre la possibilità di recuperarlo a certe condizioni .
[33] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010, 28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.
[34] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010 et 28 avril et 9 juin 2011 et 12 février 2015 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.
[35] Il presidente della Commissione federale di mediazione può offrire al mediatore in questione, se del caso, la possibilità di regolarizzare la situazione entro un termine da lui stabilito.
[36] Il criterio è stato concepito a partire dagli anni 2019-2020.
[37] L’offerta di insegnamento in mediazione, la scrittura di articoli o libri in mediazione, la presentazione di conferenze o letture in mediazione sono considerati una categoria e sono validi solo per un massimo di 6 ore di formazione continua. La Commissione valuterà ciascun elemento in modo autonomo.
[38] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010,28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.
L’accompagnamento di un tirocinante sarà giustificato da un certificato firmato dal supervisore della formazione e dal tirocinante, secondo il modello fornito dalla Commissione federale di mediazione.
[40] Il collegio può decidere di non attivarlo quando:
– I reclamo non è diretto contro un mediatore accreditato o un organismo autorizzato;
– La denuncia non riguarda l’attività professionale del mediatore o altri fatti che non possano avere un impatto sull’attività professionale del mediatore;
– La denuncia si riferisce a fatti che esulano dalla missione legale dell’organizzazione.
[41] “Un processo confidenziale e strutturato di consultazione volontaria tra le parti in conflitto che si svolge con l’assistenza di una terza parte indipendente, neutrale e imparziale che facilita la comunicazione e cerca di guidare le parti a trovare una soluzione da sole.”
[42] “Possedere, attraverso l’esercizio presente o passato di un’attività, la qualificazione richiesta in relazione alla natura della controversia;”
[43] “6°Trattare le denunce contro i mediatori o le organizzazioni che forniscono formazione, esprimere pareri in caso di controversie sugli onorari dei mediatori e imporre sanzioni contro i mediatori che non soddisfano più le condizioni previste dall’articolo 1726 o le disposizioni del codice deontologico stabilito dalla Commissione.”
Non esiste a mia conoscenza uno studio statistico sugli avvocati mediatori in Europa e nel Mondo; nemmeno nella nostra Italia che è provvista dell’albo dei mediatori[1]: a dire il vero né il CNF né il Ministero della Giustizia hanno idea di quanti siano gli avvocati che praticano la mediazione da mediatori o comunque non divulgano i dati.
Possiamo affermare tuttavia che almeno nei paesi UE la professione dei mediatori avvocati sia fenomeno diffuso.
Proprio per questo il 14 giugno 2019 è stato pubblicato dal CEPEJ in collaborazione con l’IMI[2] un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione[3].
Si dettano delle linee guida per la progettazione e il monitoraggio di programmi di formazione sulla mediazione.
Lo stesso CEPEJ spiega che l’avvocato che voglia fare il mediatore dovrebbe seguire un programma di formazione che segua queste linee.
Fornisco la traduzione in italiano dall’inglese delle parti che da formatore di mediatori ritengo più rilevanti: per il resto rimando al testo in lingua.
Il corso di formazione deve possedere un “quadro di competenze” che definisca in modo chiaro e conciso le competenze chiave che un mediatore efficace dovrebbe possedere.
In generale, non ci sono requisiti speciali per quanto riguarda le qualifiche o l’esperienza precedenti necessarie per iscriversi a un corso di mediazione di base.
Viceversa, corsi di formazione di mediazione avanzata o specializzata richiedono ai partecipanti precedenti comprovate conoscenze e/o pratiche di mediazione.
Gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati a finanziare la formazione in materia di mediazione quando giustificabile, ad esempio, per attuare e diffondere la mediazione in generale o per sviluppare progetti specifici e/o iniziative legali.
Gli Stati membri e i fornitori di servizi di mediazione per la formazione dovrebbero essere incoraggiati ad assegnare borse di studio basate sulle esigenze economiche dei partecipanti.
I corsi dovrebbero avere un numero di ore di formazione non inferiore a 40, che è il punto di riferimento minimo accettabile per l’insegnamento e la pratica degli aspetti esperienziali delle competenze del mediatore, tenendo conto che i corsi di formazione mirano esclusivamente a formare le persone a un livello base di competenza del mediatore.
Si raccomanda che i corsi abbiano una classe massima di 30 studenti, con un rapporto formatore-studente compreso tra l’ideale di 1 formatore ogni 6 partecipanti; un massimo di 1 trainer ogni 10.
Il corso dovrebbe essere focalizzato sulla partecipazione, e l’interazione. Per garantire ciò, dovrebbero essere utilizzate varie metodologie di insegnamento, tra cui lezioni frontali, video, esercizi interattivi, lavoro individuale, discussione di gruppo, dialoghi in coppia e giochi di ruolo… la seguente percentuale di tempo dovrebbe essere dedicata a questi diversi approcci alla formazione:
• lezioni/input di conoscenza/presentazione – circa il 10%;
• Esercitazioni e discussioni – circa il 40%;
• Giochi di ruolo, coaching e feedback – circa il 50%.
Il tipo di materiale che potrebbe essere distribuito in formato cartaceo o virtuale prima di un corso include:
• Manuale/cartella di lavoro del corso;
• Materiali supplementari come istruzioni generali per giochi di ruolo;
• Regole e procedure di mediazione, legislazione pertinente;
• Articoli accademici e libri di testo.
Quando è richiesta una preparazione prima del corso, i partecipanti devono ricevere il materiale completo in tempo sufficiente per consentire loro di prepararsi adeguatamente. A titolo indicativo, si suggerisce che ciò dovrebbe avvenire entro e non oltre due settimane prima del corso.
Allo stesso modo, quando i partecipanti sono tenuti a prepararsi per i loro ruoli in anticipo rispetto ai giochi di ruolo, i riassunti riservati dei giochi di ruolo dovrebbero essere forniti in tempo sufficiente per consentire ai giocatori di prepararsi. Si suggerisce che ciò dovrebbe avvenire entro e non oltre una settimana prima del corso.
Un gioco di ruolo qui è definito come un caso simulato in cui il mediatore ha l’opportunità di esercitare una vasta gamma di abilità da mediatore, possibilmente attraverso più fasi del processo.
Ogni ruolo in un corso dovrebbe avere un massimo di sei persone per una mediazione a due.
Le fasce orarie di mediazione all’interno dei giochi di ruolo dovrebbero essere di almeno 45 minuti per consentire al mediatore un tempo sufficiente per esercitare una serie di abilità man mano che la mediazione si sviluppa; almeno il 50% di tutti i giochi di ruolo dovrebbe essere supervisionato da un coach/trainer esperto e, tra questi, un coach abilitato alla supervisione dovrebbe essere presente almeno nel 50% del tempo effettivo di gioco di ruolo.
Quando i giochi di ruolo vengono utilizzati in veste di valutazione, devono essere supervisionati dall’assessor per il 100% del tempo.
I coach dovrebbero essere ruotati tra i gruppi e i partecipanti per garantire che tutti i partecipanti sperimentino una varietà di approcci di coaching.
Nei corsi che contengono valutazione, qualsiasi coach/ trainer che alleni un partecipante non dovrebbe essere coinvolto in alcuna valutazione successiva di quel partecipante.
Al fine di garantire l’equità e l’uguaglianza della partecipazione, tutti i partecipanti dovrebbero mediare lo stesso numero di volte nei giochi di ruolo.
I partecipanti apprendono non solo esercitando le abilità da mediatori, ma anche ricevendo feedback da mediatori esperti che agiscono nel ruolo di coach durante il corso.
È possibile utilizzare una varietà di metodi diversi per fornire il feedback, tra cui:
• Coaching di gruppo durante un gioco di ruolo. Qui il feedback non è solo a beneficio del partecipante che agisce come mediatore, ma anche per gli altri partecipanti coinvolti nel gioco di ruolo;
• Feedback privato uno ad una persona dopo un gioco di ruolo.
Si consiglia di utilizzare feedback scritti sulla performance di un solo partecipante, in particolare durante il momento di valutazione di un corso.
Se un corso è progettato per valutare, certificare o accreditare un partecipante come avente le capacità e le conoscenze necessarie per mediare una controversia in modo competente, deve contenere una valutazione effettiva della competenza da mediatore del partecipante, rispetto al proprio quadro di competenze. In relazione alla valutazione di abilità del mediatore, il giudizio dovrebbe incentrarsi sulla performance durante un gioco di ruolo.
Mentre una qualche forma di valutazione continua durante il corso potrebbe essere considerata come parte del processo di valutazione, dovrebbe esserci almeno una valutazione separata basata esclusivamente sulle prestazioni durante un gioco di ruolo.
La valutazione di un partecipante dovrebbe essere data in due momenti diversi da due assessor differenti.
Si raccomanda che ogni gioco di ruolo valutativo abbia una durata di almeno un’ora, escluso il tempo necessario per redigere un accordo transattivo.
Trainers, Coaches and Assessor (TCA)
Coloro che forniscono degli input durante un programma di formazione possono essere suddivisi in tre ruoli chiave:
• un trainer (formatore) che fornisce le skills e le conoscenze stabilite nel programma;
• un coach che osserva le prestazioni di un partecipante nel ruolo di mediatore, di solito durante un gioco di ruolo, e fornisce coaching e feedback al partecipante, durante e dopo il gioco di ruolo, al fine di far crescere la competenza come mediatore;
• un assessor (valutatore) che osserva anche le prestazioni del partecipante e fornisce una valutazione formale delle competenze. Il valutatore può anche fornire un feedback al termine della valutazione.
Chiunque cerchi di svolgere il ruolo di Trainer, Coach o Assessor (TCA) dovrebbe aver partecipato con successo a un corso di formazione sulla mediazione e se è richiesta la registrazione da mediatore in uno stato, formatori, coach e valutatori dovrebbero essere mediatori registrati. Avrebbero anche dovuto frequentare una formazione adeguata da formatore per assumere il proprio ruolo.
Idealmente, i TCA dovrebbero aver condotto almeno due mediazioni effettive della durata di almeno quattro ore in ciascuno dei tre anni precedenti prima di essere nominati. Una volta nominati, dovrebbero condurre due mediazioni effettive della durata di almeno quattro ore all’anno ed essere in grado di dimostrare di aver mantenuto uno sviluppo professionale continuo (CPD) di sei ore all’anno.
I TCA dovrebbero condurre almeno un corso di formazione per le competenze di base dei mediatori o un corso di aggiornamento ogni due anni.
Coach e assessor dovrebbero istruire e/o valutare almeno quattro sessioni di giochi di ruolo nel corso di due anni.
I fornitori di formazione potrebbero prendere in considerazione la certificazione dei propri programmi con il programma di formazione per mediatori certificati (CMTP) dell’International Mediation Institute.
La corretta registrazione come IMI-CMTP significa che i programmi di formazione soddisfano gli standard internazionali indipendenti per la formazione dei mediatori.
Corso di formazione di base per mediatori
1. Sviluppo della conoscenza
Un corso di formazione di base per mediatori dovrebbe coprire almeno questi settori principali dello sviluppo delle conoscenze:
1.1. Teoria dei conflitti
1.2. Risoluzione tradizionale delle controversie e mediazione
1.3. Nozioni di base sulla mediazione:
1.3.1. Principi di base della mediazione:
a. Volontarietà
b. Riservatezza
c. Indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore
d. Autodeterminazione delle parti e controllo del processo
e. Uguaglianza delle parti
f. Creatività e sostenibilità
g. Flessibilità
h. Efficacia dei costi
1.3.2. Scopi della mediazione
1.3.3. Indicazioni e controindicazioni della mediazione nella valutazione dell’idoneità dei casi
1.4. Gli attributi principali di un mediatore:
a. Atteggiamento e ruolo del mediatore
b. Credibilità
c. Competenze e tecniche di base
d. Etica professionale
e. Requisiti e pratica professionale
1.5. Ruoli delle parti, dei loro consulenti e degli altri partecipanti alla mediazione
1.8. Quadro giuridico della mediazione e legislazione relativa alla mediazione, compreso il quadro giuridico per la mediazione obbligatoria e il primo incontro di mediazione obbligatorio, se disponibile
1.9. Interazione tra mediatori, giudici, avvocati, utenti della mediazione e altri soggetti interessati alla mediazione
1.10. Principali caratteristiche e differenze della mediazione in materia civile, familiare, penale e amministrativa
2. Formazione delle abilità pratiche
In termini di sviluppo delle competenze, gli argomenti delle competenze essenziali che dovrebbero essere coperti, dimostrati e praticati in qualsiasi programma di formazione sono:
a. Forme di capacità di ascolto e strategie di comunicazione
b. Capacità e tecniche di gestione del processo di mediazione, incluso ma non limitato all’uso di riunioni congiunte e private
c. Strategie di negoziazione e competenze per gestire il contenuto della controversia
d. Modi per rispondere ai diversi comportamenti delle parti
e. Capacità di problem solving e capacità decisionale
f. Capacità di analisi e gestione dei conflitti, compresa una ragionevole selezione della strategia e dei metodi di risoluzione delle controversie
g. Competenze di co-mediazione
I formatori possono includere altri argomenti basati sulle competenze, tra cui la gestione delle emozioni, la gestione delle persone difficili, la risposta all’impasse, la programmazione neurolinguistica, ecc.
I corsi di formazione sulle competenze dei mediatori dovrebbero essere partecipativi, interattivi e focalizzati sullo studente. Per garantire ciò, è necessario utilizzare una varietà di metodologie di insegnamento, tra cui lezioni, video, esercizi interattivi, lavoro individuale, discussione di gruppo, conversazione in coppia e giochi di ruolo. In base alle linee guida, per la parte pratica di qualsiasi corso, progettata per insegnare la procedura e le “abilità di essere” un mediatore efficace, una parte sostanziale dovrebbe essere dedicata al gioco di ruolo, al coaching e al feedback, nonché a discussioni ed esercitazioni.
3. Particolarità della formazione specializzata in mediazione
Argomenti aggiuntivi ed esercizi di sviluppo delle competenze dovrebbero essere coperti nei programmi di formazione specialistica di mediazione.
Per la formazione dei mediatori in materia familiare:
a. Principi fondamentali della mediazione familiare
b. Conoscenza sufficiente del diritto di famiglia
c. Modelli di mediazione familiare
d. Competenze del mediatore familiare
e. Limiti del principio di riservatezza
f. Mediazione incentrata sul bambino e interesse superiore del bambino
g. Partecipazione dei bambini
h. Riunioni di valutazione (fase di pre-mediazione)
i. Abuso domestico
j. Squilibri di potenza
K. Tecniche di mediazione transfrontaliera
l. Quadro giuridico internazionale
Per la formazione dei mediatori in materia civile:
a. Conoscenza sufficiente delle disposizioni di diritto pubblico e di protezione sociale nei settori in questione che praticano in particolare:
i. controversie in materia in leasing e affitti
ii. nel campo del diritto del lavoro
iii. nel diritto dei consumatori
b. Squilibri di potere
c. Modelli di mediazione civile
d. Tecniche di mediazione transfrontaliera
e. Quadro giuridico internazionale
Per la formazione di mediazione in materia penale:
a. Conoscenza sufficiente del sistema giudiziario penale
b. Vari metodi di giustizia riparativa
c. Il rapporto tra giustizia penale e mediazione
d. Competenze e tecniche di comunicazione e di lavoro con le vittime, i trasgressori e altri impegnati nel processo di mediazione, comprese le conoscenze di base sulle reazioni delle vittime e i trasgressori
e. Competenze specialistiche per la mediazione in caso di reati gravi e reati che coinvolgono minori
Per la formazione di mediazione in materia amministrativa:
a. Principi fondamentali di mediazione in materia amministrativa
b. Conoscenza sufficiente del diritto costituzionale e amministrativo
c. Equilibrio tra i principi di riservatezza della mediazione e la trasparenza dell’attività amministrativa
d. I confini dell’interesse pubblico
e. Il ruolo del mediatore – particolarità dei principi di indipendenza e imparzialità
f. Riunioni di valutazione (fase di pre-mediazione)
g. Codice etico dei mediatori in campo amministrativo
Chiunque conosca il programma approntato dal Ministero della Giustizia italiano con il decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180[5] (articolo 16 f e g)[6] non può non rendersi conto che è necessaria una integrazione; e non solo: necessità un’apertura della mediazione italiana verso settori per noi sconosciuti come ad esempio quello amministrativo.
Inoltre, dal programma del Cepej emergono figure che non sono familiari a tutti gli enti di formazione come i coach, i trainer e gli assessor.
Nemmeno la riforma Cartabia a dire il vero vi fa alcun cenno; il nostro legislatore sembra porre l’attenzione più che altro sul responsabile scientifico di chiara fama (cfr. il nuovo articolo 16 bis del decreto 4 marzo 2010 n. 28[7]) che nella relazione al decreto 10 ottobre 2022, n. 149 (che ha emendato il decreto 28/10) riveste molti compiti ed adombra forse quasi una predilezione del legislatore per un’unica organizzazione di mediazione che sia organismo ed ente di formazione: “il responsabile scientifico degli enti di formazione, nell’adempimento dei compiti di cui all’articolo 16-bis, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 218, possa svolgere appositi compiti quali: approvare i programmi erogati dall’ente unitamente ai nomi dei formatori incaricati e ai calendari di svolgimento dei corsi di formazione, certificare l’equivalenza della formazione di aggiornamento eventualmente svolta dai formatori presso enti e istituzioni con sede all’estero, certificare per singole attività formative l’idoneità di formatori anche stranieri non accreditati dal Ministero della giustizia, rivedere i parametri per la determinazione dell’onorario e delle spese spettanti all’avvocato ai sensi dell’articolo 15-octies, comma 1, nonché per la revisione delle spese di avvio della procedura di mediazione e delle indennità spettanti agli organismi di mediazione.”
Il principio poi, tutto italico, secondo cui il mediatore riceve solo le nozioni che gli servono per il settore scelto (mediazione civile e commerciale, penale, familiare ecc) deve essere necessariamente superato nel senso che il nuovo operatore di base della giustizia complementare dovrà avere una infarinatura a 360° di quello che è il mondo della gestione delle relazioni.
Ciò ovviamente richiede una nuova organizzazione per gli Enti di formazione.
Un’altra categoria da noi sconosciuta è quella del giudice mediatore.
La riforma Cartabia timidamente precisa soltanto che il giudice deve curare la sua formazione in mediazione, ma solo al fine di migliorare le sue performance in materia di delegazione dello strumento alternativo (e al fine di inserire tra i parametri che ne connotano la carriera anche l’utilizzo della giustizia complementare[8]).
Negli altri paesi le cose vanno assai diversamente.
Il considerando 12 della Direttiva 52/08 estende l’applicazione “ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia”.
In relazione a tale considerando rileva l’art 3 della Direttiva 52/08.
L’art 3 lett. a) capoverso precisa che rientra nel concetto di mediazione “la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;”.
Il caso del giudice mediatore a qualsivoglia titolo riguarda in particolare diverse nazioni: Belgio, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria.
In Belgio dal 2018 possono mediare i giudici onorari, supplenti, sociali e consolari[9]. Non possono però esercitare la qualità di giudice nei casi ove hanno mediato.
In Croazia[10] il giudice media nei procedimenti giudiziari: la mediazione del giudice è la più utilizzata perché i Croati non si fidano dei mediatori esterni.
Le parti possono anche chiedere che il giudice mediatore possa operare come arbitro nel caso in cui siano pervenute ad un accordo e vogliano che esso sia recepito da un lodo (ciò ai sensi della legge sulla mediazione).
Dal 2008 si sta affermando anche l’idea di una mediazione del giudice fuori dal tribunale: in pratica la mediazione extraprocessuale può essere condotta da un giudice e da un laico; anche se ciò reca determinate garanzie non aiuta però lo sviluppo extraprocessuale della mediazione[11].
In Croazia non ci può essere però coincidenza tra conciliatore ed organo giudicante, mentre nella legge finlandese non ci sono indicazioni in proposito. In entrambe le nazioni, peraltro, il giudice può decidere se avviare una mediazione[12]: si tratta dunque di una mediazione obbligatoria per le parti.
L’art. 168.a del Codice di rito croato peraltro contempla l’ipotesi in cui si voglia far causa alla Repubblica di Croazia: nel qual caso si deve chiedere alla Procura un tentativo di bonario componimento. Questa norma è importante per la storia della mediazione europea perché è stata impugnata da chi non l’ha rispettata e ha ricevuto conseguentemente una dichiarazione di irricevibilità della domanda dai Tribunali croati; la Corte dei Diritti dell’Uomo nel caso in questione ha però ritenuto che la mediazione a pena di irricevibilità della domanda fosse conforme all’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo[13]: il che ha aperto uno scenario importante ad es. in Francia con riferimento alla conciliazione davanti alle Corti inferiori che è stata prevista a pena di inammissibilità.
Il tribunale danese (Forligsmægling) concilia in tutte le controversie, a meno che non ritenga che la mediazione sia vana[14]. Su richiesta delle parti il giudice può fungere anche da mediatore[15].
In Estonia con il consenso delle parti il giudice può conciliare anche le controversie amministrative[16].
In Finlandia[17] il giudice media le controversie giudiziarie.
In Francia le parti possono chiedere al giudice di risolvere la questione come amichevole compositore (salvo appello) sia all’inizio del processo, sia durante lo stesso[18].
In Germania il giudice naturale di una controversia può investire della questione un altro giudice (Güterichter) che si occupa della sola composizione (l’unico strumento non utilizzabile è l’arbitrato)[19].
L’art. 278 c. 5 del Codice di procedura civile tedesco stabilisce in particolare che “Il tribunale può deferire le parti a una composizione amichevole di fronte a un giudice nominato a tale scopo e non autorizzato a prendere decisioni giudiziarie…[20]”. Questa regola vale per diversi altri tipi di processo.
In Inghilterra e Galles un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) ed offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi[21].
In Lituania il giudice può mediare se è mediatore oppure può nominare un altro giudice che lo sia[22].
In Polonia può mediare un giudice in pensione.
In Repubblica Ceca ai sensi de § 67 del Codice di rito si prevede che se il tribunale regionale o qualsiasi tribunale distrettuale sono competenti possono anche condurre la conciliazione e la mediazione[23].
In Scozia un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi. [24].
In Slovenia se il giudice è inserito nell’elenco dei mediatori può mediare[25], ma non deve essere il titolare del procedimento giudiziale[26].
In Spagna alla prima udienza il Giudice tiene comunque un incontro informativo.
In Svezia il tribunale può nominare un giudice mediatore o un avvocato o un altro tipo di esperto.
In Ungheria la mediazione giudiziaria può essere eseguita dal giudice e dal cancelliere che abbiano ultimato la formazione professionale in mediazione[27]. Il nuovo Codice di procedura civile dal 2017 esclude però che possa mediare il giudice a cui sia stata già affidata la controversia in sede contenziosa[28].
La tabella che segue chiarirà ulteriormente il quadro anche con riferimento allo strumento utilizzato.
Preso atto di questa realtà del giudice mediatore nel dicembre del 2019 la Commissione europea per l’efficienza della giustizia (CEPEJ) ha presentato un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione in modo da garantire l’attuazione degli orientamenti CEPEJ sulla mediazione.
In sostanza qui si parlerà di un programma per i giudici affinché acquisiscano consapevolezza sulla mediazione e venga garantita l’efficienza del rinvio giudiziario alla mediazione.
Il documento è stato sviluppato con il contributo del Gruppo dei magistrati europei per la mediazione (GEMME) ed è stato adottato nella 33a riunione plenaria del CEPEJ a Strasburgo il 5 e 6 dicembre 2019 in vista della sua adozione[52].
Ne propongo qui una traduzione in italiano dall’inglese.
“È stato riconosciuto che i giudici svolgono un ruolo cruciale nella promozione di una cultura della risoluzione amichevole delle controversie. Dovrebbero essere in grado di fornire informazioni, organizzare sessioni informative sulla mediazione e, ove applicabile, invitare le parti a utilizzare la mediazione e/o rinviare i casi alla mediazione. È quindi essenziale che abbiano una piena conoscenza e comprensione del processo e dei benefici della mediazione.
L’obiettivo del presente strumento è sensibilizzare i giudici sulla mediazione in materia civile e familiare, in materia penale (adulti e minori) e in materia amministrativa.
Questo strumento per analogia può essere utilizzato da altri professionisti legali che fanno riferimento alla mediazione come i pubblici ministeri e da altre autorità e istituzioni giudiziarie che forniscono loro formazione.
È concepito per far accedere alla mediazione le parti in causa migliorando la capacità dei giudici di effettuare un effettivo rinvio giudiziario alla mediazione e non per creare dei giudici mediatori nell’esercizio della loro funzione giudiziaria.
Si ispira ai programmi di formazione e sensibilizzazione condotti in Belgio, Francia e Svizzera francofona, gentilmente trasmessi e commentati dai seguenti istruttori: Giudici Avi SCHNEEBALG, formatore per i giudici belgi presso l’Institut de training judiciaire di Bruxelles, Fabrice VERT, formatore per giudici francesi presso l’Ecole Nationale de la.Magistrature di Bordeaux, e Jean A. MIRIMANOFF, giudice onorario, mediatore, formatore per la Fondazione per la formazione continua dei giudici svizzeri.
Esiste una vasta gamma di diversi insegnamenti di mediazione e pratiche di mediazione all’interno degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Tuttavia, questo strumento è facilmente adattabile alle diverse situazioni nazionali.
Questo strumento è stato sviluppato in riferimento al punto 3. Consapevolezza delle linee guida CEPEJ sulla mediazione.
1. Contesto dello strumento
– Raccomandazione Rec (2002) 10 sulla mediazione in materia civile, cap. VII: “Gli Stati dovrebbero fornire informazioni sulla mediazione in materia civile ai professionisti coinvolti nel funzionamento della giustizia”[53].
– Linee guida per una migliore attuazione della raccomandazione esistente in materia di mediazione familiare e mediazione in materia civile, CEPEJ (2007) 14, n. 50: “I giudici svolgono un ruolo cruciale nel promuovere una cultura di risoluzione amichevole delle controversie. È quindi essenziale che abbiano una piena conoscenza e comprensione del processo e dei benefici della mediazione. Ciò può essere ottenuto attraverso sessioni informative, nonché programmi di formazione iniziale e in servizio che includano elementi specifici di mediazione utili nel lavoro quotidiano dei tribunali in determinate giurisdizioni ”[54].
– Roadmap CEPEJ (2018) 8 basato sul rapporto CEPEJ-GT-MED su “L’impatto delle linee guida CEPEJ sulla mediazione civile, familiare, penale e amministrativa”, adottato il 27 giugno 2018, Rec. 3, p. 4: “Senza una consapevolezza/formazione obbligatoria della mediazione dei giudici durante la loro istruzione o nel primo anno della loro pratica giudiziaria, il numero di casi riferiti alla mediazione in materia civile, familiare, penale (adulti e minorenni) e amministrativi rimarrà invariato a un numero effettivo insignificante”, e la sua tabella 2.1:” Sviluppare e distribuire strumenti di formazione per aumentare la formazione obbligatoria e la consapevolezza della mediazione tra avvocati e giudici “[55].
2. Obiettivi generali dei programmi di sensibilizzazione sulla mediazione
Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:
– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;
– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;
2. Obiettivi generali dei programmi di sensibilizzazione sulla mediazione
Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:
– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;
– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;
– Aprire l’accesso alla mediazione attraverso un efficiente rinvio giudiziario, che implica sapere come:
a) identificare e selezionare i casi adatti alla mediazione;
b) Comprendere le caratteristiche, i prìncipi, gli obiettivi, gli approcci e i metodi di mediazione e il funzionamento del suo processo, al fine di fornire adeguate informazioni sulla mediazione alle parti in causa e ai loro avvocati;
c) suggerire, proporre alle le parti o dirigerle verso una partecipazione a una sessione informativa sulla mediazione svolta da un centro di mediazione o da mediatori qualificati;
d) facilitare la transizione delle parti in causa dal procedimento giudiziario al processo di mediazione.
Il contenuto e la metodologia dell’addestramento deve tenere conto del contesto, del livello iniziale di conoscenza e dell’esperienza pratica dei tirocinanti. Dovrebbero essere predisposti controlli di qualità e misure di monitoraggio indipendenti per garantire contenuti e offerta di formazione sufficienti.
Si raccomanda vivamente che la fornitura delle parti pratiche della formazione sia guidata da giudici-mediatori in attività e mediatori non giudiziari attivi, con esperienza come formatori.
Un programma di sensibilizzazione continua dovrebbe aggiornare la conoscenza e la pratica dei giudici in materia di rinvio giudiziario alla mediazione, ripetendo il programma del secondo e terzo semestre. (Cfr. Appendice 2).
3. Obiettivi specifici relativi alla legislazione nazionale e internazionale
– Garantire la conoscenza della legislazione nazionale dei giudici nei rispettivi settori in materia civile e familiare, penale (adulti e minori) e amministrativa.
– Preparare i giudici a partecipare a un progetto pilota di mediazione nella propria giurisdizione.
– Migliorare la capacità conciliante dei giudici con l’uso di strumenti di mediazione (comunicazione attiva e principi – basati sugli interessi – negoziazione), ove consentito o prescritto dalla legge.
4. Durata della formazione iniziale e continua
La durata di quattro mezze giornate (due giorni in totale) è raccomandata quando possibile per i programmi di formazione iniziale.
Si consigliano una o due sessioni di mezza giornata a frequenza regolare per i programmi di formazione continua.
5. Risorse necessarie per formatori e assistenti
Le risorse necessarie dipenderanno dal numero di partecipanti. Per un gruppo di 24 giudici, la partecipazione di un istruttore qualificato (mediatore accreditato, concordato, certificato) e una squadra di tre assistenti garantisce una buona efficacia nella sensibilizzazione. Idealmente, il rapporto formatore-tirocinanti dovrebbe essere al massimo da 1 formatore a 10 tirocinanti/15 tirocinanti.
6. Locali
Quando il programma di sensibilizzazione si svolge nel primo anno della pratica giudiziaria, si raccomanda che si svolga all’interno degli edifici giudiziari o vicino ad essi.
7. Manuali consigliati
Gli strumenti adottati dalla CEPEJ (CEPEJ (2018) 7), in particolare:
– La guida al rinvio giudiziario alla mediazione[56];
– La checklist di gestione e la checklist di monitoraggio del programma pilota;
– Manuali nazionali e una breve bibliografia per i giudici.
8. Raccomandazioni alle autorità giudiziarie degli Stati membri
Per garantire l’efficienza dei programmi di sensibilizzazione/formazione (ovvero la loro durata, frequenza e qualità) sarebbe opportuno adottare le seguenti misure:
1. Nominare, in ciascuna Corte d’appello, un giudice responsabile della mediazione, per l’indagine sulla consapevolezza dei giudici e sui progetti pilota
2. Nominare, in ciascuna giurisdizione, un giudice incaricato dell’organizzazione di questi programmi
3. Garantire che questo giudice riceva una formazione completa da mediatore, al fine di poter diventare il principale riferimento per la sensibilizzazione sulla mediazione del suo tribunale e di essere in grado di organizzare un progetto pilota di mediazione nella sua giurisdizione
Appendice 1
Curriculum di base per rinvio giudiziario
1. Sviluppo della conoscenza
I programmi di formazione dovrebbero coprire almeno questi settori principali dello sviluppo delle conoscenze:
1.1 Mediazione – definizione e concetto
1.2 Risoluzione tradizionale delle controversie e mediazione
1.3 Principi fondamentali di mediazione
1.4. Fasi della mediazione:
a. Preparazione
b. Apertura
c. Esplorazione
d. trattativa
e. Accordo
1.5. Indicazioni e controindicazioni della mediazione nella valutazione dell’idoneità dei casi
1.6. Qualità richieste dai giudici che incoraggiano le parti a mediare
1.7. Ruoli delle parti, dei loro consulenti e degli altri partecipanti alla mediazione
1.8. Tempistica dell’incoraggiamento alla mediazione
1.9 Quadro giuridico della mediazione e legislazione relativa alla mediazione, inclusa la revisione del quadro giuridico per la mediazione obbligatoria e opt-out mediation[57], se disponibile
1.10 Interazione tra mediatori, giudici, avvocati, utenti della mediazione e altri soggetti interessati alla mediazione
1.11. Elementi di un’intervista di rinvio:
a. Diagnosi di conflitto
b. Piano di intervento
c. Esplorazione della volontà di negoziare e suo potenziamento
d. Livello di escalation
e. Informazioni sulla mediazione
1.12. Principali caratteristiche e differenze della mediazione in materia civile, familiare, penale e amministrativa
2. Formazione di abilità pratiche
In termini di sviluppo delle competenze, gli argomenti delle competenze essenziali che dovrebbero essere coperti, dimostrati e praticati in qualsiasi programma di formazione sono:
a. Forme di capacità di ascolto e strategie di comunicazione soprattutto quando partecipano gruppi vulnerabili (bambini, vittime e altre categorie che richiedono un’attenzione specifica)
b. Porre le domande giuste
c. Modi per rispondere ai diversi comportamenti delle parti
d. Motivare e preparare le parti e gli avvocati
e. Capacità di analisi dei casi, compresa una ragionevole selezione della strategia e dei metodi di risoluzione delle controversie
I corsi di formazione per rinvio giudiziario dovrebbero essere partecipativi, interattivi e focalizzati sullo studente. Per garantire ciò, è necessario utilizzare una varietà di metodologie di insegnamento, tra cui lezioni, video, esercizi interattivi, lavoro individuale, discussione di gruppo, conversazione in coppia e giochi di ruolo. Come linea guida, per la parte pratica di qualsiasi corso, progettata per insegnare il processo e le abilità per essere un giudice di rinvio efficace, una parte sostanziale dovrebbe essere dedicata al gioco di ruolo, al coaching e al feedback, nonché a discussioni ed esercitazioni.
Appendice 2
Esempio concreto di formazione iniziale e continua
1) Esempio concreto di un programma di formazione iniziale – organizzazione e contenuto
Il tempo è diviso in lezioni seguite da tavole rotonde, workshop e giochi di ruolo in modo interattivo, con una mezza giornata dedicata alle specificità nazionali. La durata ha solo un valore indicativo e può essere modificata in base alle esigenze specifiche. Vedi anche il cap.10. Raccomandazioni alle autorità giudiziarie.
Prima mezza giornata
A) Introduzione all’ADR e al luogo della mediazione rispetto alla soluzione tradizionale delle controversie (lezione 45 min. e tavola rotonda 15 min.);
B) Conflitto e controversia legale (lezione 45 min. e tavola rotonda 15 min.);
C) Mediazione: principi, vantaggi e limitazioni (lezione 45 min.)/Tavola rotonda e dibattiti sulla riservatezza (15 minuti);
D) Mediazione e conciliazione (lezione di 30 minuti) ed esercitazioni su casi pratici (30 minuti). Per gli Stati membri che non conoscono la conciliazione: approcci e moduli di mediazione (prevenzione e riparazione)
Valutazione della mezza giornata
Seconda mezza giornata
A) Comunicazione attiva (lezione 30 min. ed esercitazioni pratiche 30 min.)
B) Negoziazione di principio (basata sugli interessi) e sua applicazione nel diritto collaborativo e nel processo di mediazione (lezione 15 min. ed esercitazioni 45 min.)
C) Il processo di mediazione e le sue fasi, i ruoli della terza parte, delle parti e dei consulenti/avvocati (lezione 30 min.)
Caso di studio: gioco di ruolo (90 min.)
D) Qualità dei giudici che rimandano i casi alla mediazione (tavola rotonda 30 min.)
Valutazione della mezza giornata
Terza mezza giornata
Il colloquio di rinvio giudiziario e le sue fasi:
A) Individuazione e selezione di casi (lezione 15 min.) e casi pratici (45 min.)
B) Informazioni sulla mediazione (lezione 15 min.) e giochi di ruolo, come in udienza (45 min.): simulazione degli scambi tra il giudice, le parti e i loro avvocati, esplorando la volontà di negoziare e migliorandola, argomentazioni pro e contra, obiezioni e contro obiezioni
C) Le modalità per fare riferimento alla mediazione e al sostegno alle parti durante il passaggio dalla procedura giudiziaria al processo di mediazione: lezione (15 min.) e tavola rotonda (45 min.)
Valutazione della mezza giornata
Quarta mezza giornata
Specificità nazionali compreso il quadro giuridico della mediazione
Cinque gruppi separati, se applicabile, per la mediazione in:
A) Famiglia
B) Civile
C) Criminale (adulti)
E) Criminale (minori) e
F) Questioni amministrative
– rinvio giudiziario alla mediazione;
– L’uso degli strumenti di mediazione da parte del giudice della conciliazione
– Rafforzare gli accordi di mediazione: ratifica e atti esecutivi autentici. Aspetti nazionali e internazionali.
Valutazione della mezza giornata e della formazione
2) Esempio concreto di formazione continua
Prima mezza giornata
A) Comunicazione attiva (lezione 30 min.) ed esercitazioni pratiche (30 min.)
B) Negoziazione di principio (basata sugli interessi) e sua applicazione nel diritto collaborativo e nel processo di mediazione (lezione 15 min. ed esercitazioni 45 min.)
C) Procedura per il processo di mediazione e le sue fasi, i ruoli della terza parte, delle parti e dei consulenti / avvocati (lezione 30 min.)
Caso di studio: gioco di ruolo (90 min.)
Valutazione della mezza giornata
Seconda mezza giornata
Il colloquio di rinvio giudiziario e le sue fasi:
A) Individuazione e selezione di casi (lezione 15 min.) e casi pratici (30 min.)
B) Informazioni sulla mediazione (lezione 15 min.) e giochi di ruolo, come in udienza (30 min.): simulazione degli scambi tra il giudice e le sue parti in causa e i loro consulenti/avvocati, esplorando la volontà di negoziare e migliorarla, argomenti pro et contra, obiezioni e contro obiezioni
C) Il modo di fare riferimento alla mediazione e l’assistenza alle parti durante il passaggio dalla procedura giudiziaria al processo di mediazione: lezione (15 min.) e tavola rotonda (30 min.)
Valutazione della mezza giornata e della formazione”.
L’IMI è l’unica organizzazione al mondo che trascende le giurisdizioni locali per sviluppare standard globali e professionali per mediatori e difensori coinvolti nella risoluzione e negoziazione di controversie collaborative. L’IMI convoca le parti interessate, promuove la comprensione della mediazione e diffonde le competenze. L’IMI non è un fornitore di servizi.
[3] EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ)
Mediation Development Toolkit
Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation
Guidelines on Designing and Monitoring Mediation Training Schemes
Document elaborated jointly with the International Mediation Institute
As adopted at the 32th plenary meeting of the CEPEJ
[6] ) “f) la previsione e la istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica; i corsi teorici e pratici devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore;
g) la previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere per oggetto le materie di cui alla lettera f);”
1. Sono abilitati a iscriversi nell’elenco degli enti di formazione in materia di mediazione gli enti pubblici o privati che danno garanzie di serietà ed efficienza, come definiti dall’articolo 16, commi 1-bis e 1-ter.
2. Ai fini di cui al comma 1, l’ente di formazione è altresì tenuto a nominare un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, il quale assicura la qualità della formazione erogata dall’ente, la completezza, l’adeguatezza e l’aggiornamento del percorso formativo offerto e la competenza ed esperienza dei formatori, maturate anche all’estero. Il responsabile comunica periodicamente il programma formativo e i nominativi dei formatori scelti al Ministero della giustizia, secondo le previsioni del decreto di cui all’articolo 16, comma 2.
3. Il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, stabilisce altresì i requisiti di qualificazione dei mediatori e dei formatori necessari per l’iscrizione, e il mantenimento dell’iscrizione, nei rispettivi elenchi.
[8] Art. 5-quinquies del decreto 4 marzo 2010 n. 28 (in vigore dal 30 giugno 2023)
(Formazione del magistrato, valutazione del contenzioso definito con mediazione demandata e collaborazione)
1. Il magistrato cura la propria formazione e il proprio aggiornamento in materia di mediazione con la frequentazione di seminari e corsi, organizzati dalla Scuola superiore della magistratura, anche attraverso le strutture didattiche di formazione decentrata.
2. Ai fini della valutazione di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 5 aprile 2006 , n. 160, la frequentazione di seminari e corsi di cui al comma 1, il numero e la qualità degli affari definiti con ordinanza di mediazione o mediante accordi conciliativi costituiscono, rispettivamente, indicatori di impegno, capacità e laboriosità del magistrato.
3. Le ordinanze con cui il magistrato demanda le parti in mediazione e le controversie definite a seguito della loro adozione sono oggetto di specifica rilevazione statistica.
4. Il capo dell’ufficio giudiziario può promuovere, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, progetti di collaborazione con università, ordini degli avvocati, organismi di mediazione, enti di formazione e altri enti e associazioni professionali e di categoria, nel rispetto della reciproca autonomia, per favorire il ricorso alla mediazione demandata e la formazione in materia di mediazione.
[9] Art. 204 Loi du 18 juin 2018 publié le 02 juillet 2018 Loi portant dispositions diverses en matière de droit civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution des litiges
[12] § 10 Lag om medling i tvistemål i allmänna domstolar e art. 186.d Zakon o parničnom postupku
[13] Il 26 marzo 2015 la Corte dei Diritti dell’Uomo ha emesso all’unanimità una fondamentale sentenza che è passata in giudicato il 26 giugno 2015. Si tratta del caso MOMČILOVIĆ v. CROATIA (Application no. 11239/11) che si può trovare in https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-152990%22]}; c’era già stato un precedente conforme: European Court of Human Rights in A č imovi ć v. Croatia of 9 October 2003 and Kuti ć v. Croatia of 1 March 2002.
[14] Cap. 26 § 268 Retsplejeloven Lov om rettens pleje
[19] Questa misura è prevista dal Codice di procedura civile, dal Codice del lavoro, dalla Legge sulle procedure in materia di giurisdizione familiare e volontaria, dal Codice di procedura amministrativa, dal Codice previdenziale e dalle leggi sui marchi e brevetti.
Anche una buona e omogenea formazione degli operatori influisce sull’esercizio della giustizia complementare.
Così perlomeno ha suggerito all’Europa l’UNCITRAL nel 2008 quando venne chiamato dalla Commissione Europea a valutare il sistema europeo di mediazione e rilevò appunto una disparità nella formazione e qualificazione dei mediatori.
Sulla spinta del parere UNCITRAL il Cepej lo stesso anno annotò: “ 1.4. Qualità dei programmi di mediazione. È importante che gli Stati membri continuamente compiano un monitoraggio dei loro programmi di mediazione e organizzino una loro valutazione esterna e indipendente[1]”.
A ciò seguì il contenuto della DIRETTIVA 2008/52/CE[2] che tratteremo in merito alla formazione nel prosieguo.
Da ultimo, il 14 giugno 2019, è stato pubblicato dal CEPEJ in collaborazione con l’IMI[3] un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione[4]. Si dettano delle linee guida per la progettazione e il monitoraggio di programmi di formazione sulla mediazione.
Lo stesso CEPEJ spiega che l’avvocato che voglia fare il mediatore dovrebbe seguire un programma di formazione che segua queste linee.
Ma ci sono linee guide anche per i giudici che in diversi paesi europei mediano[5]: sono state sviluppate con il contributo del Gruppo dei magistrati europei per la mediazione (GEMME) e sono state adottate nella 33a riunione plenaria del CEPEJ a Strasburgo il 5 e 6 dicembre 2019 in vista della sua adozione[6].
I futuri programmi di formazione negli stati UE dovrebbero e potrebbero prendere spunti da questi ultimi documenti; anche la relazione della Commissione Luiso che tanta parte ha avuto nella riforma Cartabia richiama il lavoro del CEPEJ sulla formazione.
Un intervento quello della Commissione Luiso a tutto tondo, che annota a pag. 25: “In particolare, nella revisione dei programmi occorrerà prendere in considerazione i requisiti minimi di formazione per i mediatori indicati dal CEPEJ (European Commission for the Efficiency of Justice) e, per il potenziamento dei requisiti di qualità e trasparenza degli organismi di mediazione, si dovranno recepire i principi del Codice di Condotta Europeo per gli Organismi di Mediazione (documento approvato dall’Assemblea plenaria del CEPEJ del Consiglio d’Europa nel dicembre del 2018 con l’obiettivo di promuovere l’armonizzazione europea dei servizi di mediazione). Il perseguimento degli obiettivi di qualità ed efficacia dovrà inoltre essere coordinato con la formazione in ambito universitario al fine di arricchire la preparazione del giurista con una cultura della soluzione dei conflitti pacifica e co-esistenziale. Il principio mira alla revisione dei percorsi formativi teorici e pratici per i mediatori, ma anche alla istituzione di obblighi formativi per i responsabili degli organismi, nonché alla previsione di percorsi formativi rivolti ad avvocati e consulenti al fine di promuovere e consolidare la cultura della mediazione; non senza individuare i criteri per l’innalzamento degli standard di solidità, professionalità ed efficienza richiesti agli organismi di mediazione e agli enti di formazione al fine di garantire la massima qualità nell’espletamento delle procedure di mediazione con la previsione di una disciplina transitoria con profili ad esaurimento e termini congrui per consentire adeguamento ai nuovi più elevati standard.”
Tali indicazioni si sono tradotte a livello di normativa superiore nella lettera l[7], n[8] ed o[9] della legge 26 novembre 2021, n. 206[10], nell’art. 7 lettere v e z del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149[11] e di conseguenza negli emendati articoli 16 e 16 bis (in vigore dal 30 giugno 2023) del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[12]. Vedremo come si tradurrà nella normativa regolamentare e in particolare nell’emenda del decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180[13] che tutto il sistema della mediazione attende da mesi.
Presupposto indefettibile però in Italia è che il mediatore sia considerato come categoria professionale, cosa che almeno all’Istat non sembra risultare[14].
Sino ad oggi del resto anche la nostra mediazione è stata sottovalutata dall’Europa e a livello mondiale esistono oggi classifiche[15] (questa riportata in nota è del 2020 e ci viene offerta dal Rule of law Index 2020®) sulla qualità della giustizia complementare che vedono quasi tutti paesi Ue nelle prime posizioni, ad eccezione di Italia, Bulgaria ed Ungheria.
E dunque almeno in questi tre stati anche la formazione va ripensata come indicato dalla Commissione Luiso[16].
Vediamo ora in generale come si presenta in Europa la figura del mediatore.
La Direttiva 52/08 individua il mediatore in qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione[17].
La Direttiva[18] ritiene che “Al fine di garantire la fiducia reciproca necessaria in relazione alla riservatezza, all’effetto sui termini di decadenza e prescrizione nonché al riconoscimento e all’esecuzione degli accordi risultanti dalla mediazione, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare, in qualsiasi modo essi ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità in merito alla fornitura dei servizi di mediazione”.
La norma europea ritiene poi che per preservare la qualità della mediazione siano necessari codici di condotta per i mediatori e che gli Stati membri debbano incoraggiare la formazione iniziale e successiva in modo da garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente “in relazione alle parti”[19].
La prima cosa che salta all’occhio è che il mediatore viene individuato dalla Direttiva 52/08 in modo generico: non importa né l’età, né la professione, né il suo grado di istruzione, ma contano le sue abilità.
E per acquisire queste abilità la UE ritiene necessaria una formazione iniziale e successiva.
I concetti espressi derivano in qualche modo dalla pratica del mondo anglofono. Se guardiamo agli Stati Uniti ove la mediazione civile e commerciale è in piedi da oltre cinquant’anni, vediamo parimenti che del mediatore si dà una definizione generica.
L‘Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998) che ha istituzionalizzato diversi strumenti alternativi e che ancora oggi esprime i principi del settore che sono stati recepiti dal Codice federale degli Stati Uniti[20], stabilisce che sono utilizzabili dalle Corti, tra gli altri soggetti, “…le persone che sono state addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie…[21]: e quindi non si richiede nemmeno che si tratti di professionisti.
L’Uniform Mediation Act (2001-2003)[22]che è un’altra legge fondamentale approntata dallaConferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati americani in collaborazione con i legali americani, definisce il mediatore “una persona che conduce una mediazione”[23]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore.
Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.
Una espressione di queste norme è costituita ad esempio dal mediatore californiano per cui una particolare specializzazione postlaurea od una determinata esperienza professionale non sono prerequisiti necessari[24].
In tema di formazione prevale poi nella cultura di common law la convinzione che non sia tanto il tempo dedicato alla teoria che importa, ma piuttosto l’esperienza e la pratica dell’istituto[25].
La rule 3,856 della California Rules of Court (2012)[26] stabilisce ad esempio che il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo[27]. E quindi il primo dei requisiti da prendere in considerazione è l’esperienza. Poi vengono la formazione e l’istruzione.
Anche l’istruzione che la Direttiva chiama “successiva” ossia quella continua riveste negli Stati Uniti una grande rilevanza.
La rule 3,856 predetta aggiunge sotto il comma “valutazione della competenza[28], abbandono[29]”: “Un mediatore ha un obbligo continuo di valutare se possiede o no un livello di abilità di base, conoscenza, e capacità per condurre efficacemente la mediazione. Un mediatore deve rifiutare o ritirarsi da una procedura se non possiede il livello di abilità di base, conoscenza, e capacità necessarie per condurre efficacemente una mediazione”[30].
Sarebbe dunque una pretesa quasi esclusivamente nostrana quella di leggere il vocabolo “competenza” in chiave eminentemente giuridica.
Lo fa la riforma Cartabia[31] nel momento in cui richiede a chi non possiede una professione giuridica di frequentare appositi corsi (la norma avrà una sua attuazione in sede regolamentare col nuovo decreto 180/10).
Ma sarebbe una pretesa altrettanto infondata quella di ritenere che esistano livelli di competenza che si possono acquisire una volta per tutte frequentando un semplice corso di base per mediatori.
Detto questo il mediatore è nella maggior parte dei paesi UE un soggetto laureato[32] (spesso viene richiesta anche l’esperienza o il diploma con ulteriori requisiti) iscritto nel registro dei mediatori, spesso certificato dal Ministero della Giustizia o da altre Istituzioni per conto del Ministero (v. ad es. Irlanda, Paesi Bassi, Lettonia), che ha partecipato ad un corso di base in mediazione di un certo numero di ore (e talvolta anche ad uno di specializzazione o addirittura si è laureato in mediazione) e che è assoggettato a formazione continua nell’anno o nel biennio (ovvero nel triennio o nel quinquennio) per un certo numero di ore o di eventi.
L’iscrizione al registro dei mediatori può essere gratuita (Italia, Slovacchia) o a pagamento (Austria, Bulgaria, Ungheria).
Ci sono stati che richiedono la copertura assicurativa per lo svolgimento dell’attività (Austria, Belgio, Danimarca, Italia per gli avvocati iscritti presso gli Organismi COA, Paesi Bassi, Spagna).
Più o meno tutti gli stati richiedono che il mediatore abbia la capacità giuridica e d’agire, sia ineccepibile dal punto di vista comportamentale e morale: si richiede un certificato del casellario pulito, l’assenza di sanzioni amministrative ecc. (si ometteranno qui le prescrizioni in merito per ogni singolo paese, proprio perché sono generalizzate: l’unica differenza di rilievo tra gli stati è che alcuni richiedono copia del certificato penale ed in altri basta una autodichiarazione, ad esempio in Italia).
Particolare è la legislazione romena che chiede al mediatore anche l’idoneità dal punto di vista medico.
Anche quella della Lituania è originale perché richiede che il mediatore non sia stato licenziato e non abbia fatto abuso di alcol, di sostanze psicotrope, narcotiche, tossiche o altre di sostanze psicoattive.
La professione del mediatore può essere la più varia, anche se in certi paesi di fatto la predominanza spetta agli avvocati (pensiamo ad esempio a Cipro, all’Italia, alla Grecia, alla Spagna per i mediatori fallimentari).
Talvolta le parti possono preferire nominare un mediatore avvocato qualora una determinata controversia abbia una dimensione giuridica significativa o la controversia riguardi l’interpretazione dei diritti e obblighi legali o di altra natura. Tuttavia, le competenze legali di un mediatore dovrebbero sempre avere un’importanza secondaria rispetto alla sua esperienza e competenza di mediatore, poiché un mediatore non ha alcun ruolo nel determinare o conciliare i diritti e obblighi legali concorrenti. Le parti in mediazione devono fare affidamento sui rispettivi avvocati per effettuare la migliore valutazione possibile della propria posizione giuridica prima di avviare negoziati nella mediazione[33].
In Germania coloro che svolgono professionalmente la mediazione non costituiscono una figura professionale uniforme. I conciliatori e i mediatori vengono assunti non solo fra i giuristi ma anche e in special modo fra gli psicologi, i pedagoghi, gli esponenti del mondo degli affari e i sociologi[34].
Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare come quelli danesi e norvegesi, tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione.
I mediatori di Cipro svolgono le professioni più varie e sono per lo più psicologi e psichiatri.
Nei Paesi Bassi il registro dei mediatori ricomprende una trentina di professioni, tra le quali chi vuole mediare può scegliere comodamente.
In Romania la pratica della professione di mediatore è compatibile con quella di ogni altra attività o professione.
In Austria i mediatori sono psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[35].
In Italia sono per lo più avvocati, commercialisti, notai, architetti, geometri, psicologi, psicoterapeuti e periti.
In Svezia sono avvocati, sociologi, dirigenti di azienda, psicoterapeuti, giudici e professori universitari.
In Ungheria i mediatori sono per lo più avvocati (51%), e membri di professioni sociali come quella degli insegnanti (16%) e dei tecnici (16%); ci sono però anche ex giudici[37], psicologi e sociologi[38].
In genere il mediatore deve rispettare determinati principi deontologici: in alcuni paesi si fa riferimento al Codice Europeo dei mediatori ed in altri a Codici propri redatti dallo Stato o da organizzazioni.
In generale i princìpi dell’attività del mediatore ricalcano per lo più gli XI standard americani[39] (Model Standards of Conduct for Mediators).
Molti degli stati UE hanno valorizzato il concetto di competenza, varando programmi di formazione per i mediatori. I tempi ed i contenuti della formazione sono i più vari.
Diverse nazioni danno largo spazio al diritto, alla psicologia e alla sociologia.
È sempre presente anche una formazione pratica sullo svolgimento della mediazione che può essere più o meno articolata; alcuni paesi richiedono la supervisione del mediatore da parte di esperti o formatori o altri meccanismi analoghi.
Ci sono nazioni che richiedono tirocini o stage precedenti all’assunzione del titolo o successivi.
Non tutti i paesi hanno stabilito regole in materia di formazione, anche se nella pratica essa viene richiesta ai mediatori (ad es. in Francia, Svezia); in Slovenia e Danimarca è richiesta solo ai mediatori giudiziari.
In alcuni paesi la formazione è differenziata in relazione al fatto che i mediatori siano o meno avvocati (ad es. in Italia e a Cipro).
In Lituania i requisiti sono diversi a seconda che il mediatore aspirante sia un giudice, un non giudice, un avvocato.
Richiedono al mediatore una formazione decisamente impegnativa i seguenti paesi membri UE (15): Lussemburgo, Malta, Austria, Slovacchia, Francia, Portogallo, Finlandia, Belgio, Germania, Lettonia, Spagna, Paesi Bassi, Romania, Grecia e Polonia.
Altri Paesi (12) mantengono un approccio che potremmo definire intermedio: Irlanda, Ungheria, Bulgaria, Danimarca, Irlanda del Nord, Italia, Inghilterra e Galles, Cipro, Croazia, Lituania, Scozia e Slovenia
Vi sono ancora Paesi che allo stato hanno regolamentato la formazione esclusivamente per i mediatori familiari: Francia, Estonia.
In Francia però da ultimo si richiede una formazione per gli avvocati e per coloro che vogliono il scriversi ai panel delle Corti d’Appello (la più attive in questo senso sono la Corte d’Appello di Parigi, Lione, Montpellier e Versailles)[40].
Anche l’Irlanda del Nord non ha un programma di formazione statale, ma i mediatori sono accreditati da varie istituzioni.
Inghilterra e Galles non hanno una formazione regolata a dalla legge, ma si appoggiano al Civil Mediation Council (CMC)[41] che ha accreditato un percorso intermedio.
La Svezia non impone alcun obbligo formativo ai mediatori cec.
La Repubblica Ceca non impone alcun obbligo formativo, ma si deve sostenere un esame.
Nei prossimi articoli mi diffonderò nello specifico sulla formazione nei singoli paesi; per ora mi limito ad allegare qui una tabella riassuntiva (le fonti sono pubbliche) degli elenchi presenti in Europa sia con riferimento ai mediatori, ai formatori e infine alle organizzazioni di mediatori.
Per ricostruire il sistema bisogna partire da questi registri.
Stati
Registro pubblico dei mediatori (statale, giudiziario o di enti a rilevanza pubblica)
In base ai registri suddetti è stato possibile in particolare ricostruire in parte il numero dei mediatori civili e commerciali nel periodo che va dal 2019 al 2021; il numero preciso non è di possibile individuazione per vari fattori:
1) alcune legislazioni non differenziano l’iscrizione dei mediatori in base alle specializzazioni: chi diventa mediatore lo è a tutto tondo (civile, familiare, penale etc.);
2) spesso i mediatori si iscrivono a più sezioni del registro;
3) ci sono paesi che hanno solo dei panel di corte che possono variare sensibilmente nel tempo (ad es. Francia e Polonia);
4) spesso lo stesso mediatore può iscriversi a più panel di corte (ad esempio in Francia);
5) i dati delle Corti non sono aggiornati o mancano;
6) la Germania non possiede registro pubblico (ma solo elenchi di organismi privati) e dunque la stima non può essere che approssimativa;
7) non esiste una banca dati europea né per i mediatori, né per le organizzazioni di mediazione;
8) ci sono stati che hanno una mediazione individuale ed amministrata (senza obbligo di iscrizione per il mediatore) e non differenziano i mediatori persone fisiche dalle organizzazioni (ad esempio il Regno Unito ove le persone fisiche e quelle giuridiche sono mescolate nel registro e spesso non si riesce a distinguerli);
9) alcuni stati iscrivono solo mediatori certificati, ma in altri i certificati e i non certificati coesistono ovvero vengono iscritti i certificati, ma si consente di fare la professione anche a chi non lo è.
Se prendiamo in esame il 2021 vediamo che i paesi con meno mediatori sono Lettonia. Danimarca e Repubblica Ceca, mentre quelli che ne possiedono di più sono Italia, Romania e Germania.
L’Italia peraltro ha pure il triste primato di avere le rimanenze più alte al 31/12/20 in primo grado di casi civili e commerciali con riferimento ai 49 paesi che fanno parte del Consiglio d’Europa[42].
49 Paesi del Consiglio d’Europa
Numero dei giudici (2020)
Rimanenza al 31/12 casi civili e commerciali (primo grado)
Monaco
40
882
Iceland
64
2.031
Luxembourg
229
3.133
Estonia
234
6.998
Finland
1.077
7.082
Norway
594
7.348
Malta
42
10.147
Albania
307
16.899
Montenegro
309
17.189
Latvia
550
18.147
Denmark
701
23.646
North Macedonia
NA
24.758
Lithuania
740
28.015
Sweden
1.200
28.453
Slovenia
863
30.950
Austria
2.589
31.551
Republic of Moldova
421
32.032
Azerbaijan
522
34.474
Netherlands
2.597
44.560
Armenia
244
45.583
Kazakhstan
2.394
47.189
Hungary
2.724
57.741
Georgia
329
59.515
Slovak Republic
1.295
60.177
Switzerland
1.303
69.903
Czech Republic
3.007
135.318
Croatia
1.643
168.368
Bosnia and Herzegovina
1.024
170.893
Portugal
1.999
190.966
Ukraine
8.000
270.281
Morocco
3.028 (dato 2019)
290.285
Serbia
2.649
355.838
Israel
721
374.297
Romania
4.600
542.528
Germany
20.793
776.359
Poland
9.537
866.154
Spain
5.320
1.333.257
Türkiye
NA
1.654.770
France
7.522
1.732.374
Italy
7.027
2.187.651
Greece
3.752
NA
Bulgaria
2.184
NA
Belgium
1.530
NA
Ireland
163
NA
Cyprus
126
NA
UK – Northern Ireland
74
NA
Andorra
34
NA
UK – England and Wales
NA
NA
UK – Scotland
NA
NA
Nel 2020 avevamo in Europa 79.598 mediatori ossia 1 mediatore ogni 5.593 mentre i giudici erano 84.044, ossia un giudice ogni 2.597 abitanti.
Questi dati dovrebbe fare riflettere la Commissione Europea perché in Europa (dato fornito dalla Ue nel 2017) solo l’1% delle controversie sono state risolte dai mediatori mentre il 99% delle liti è arrivato sul tavolo dei giudici che come numero sono quasi equivalenti: il sistema giudiziario nel suo complesso evidentemente non può reggere.
Non pensare alla mediazione come condizione di procedibilità per il proprio paese allo scrivente pare una follia.
In media in Europa nel 2021 avevamo invece 1 mediatore civile e commerciale ogni 5.853 abitanti, ma il numero dei giudici non è mutato di molto.
[2] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale
L’IMI è l’unica organizzazione al mondo che trascende le giurisdizioni locali per sviluppare standard globali e professionali per mediatori e difensori coinvolti nella risoluzione e negoziazione di controversie collaborative. L’IMI convoca le parti interessate, promuove la comprensione della mediazione e diffonde le competenze. L’IMI non è un fornitore di servizi. https://www.imimediation.org/
[4] EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ)
Mediation Development Toolkit
Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation
Guidelines on Designing and Monitoring Mediation Training Schemes
Document elaborated jointly with the International Mediation Institute
As adopted at the 32th plenary meeting of the CEPEJ
[5] Il caso del giudice mediatore a qualsivoglia titolo riguarda in particolare diverse nazioni: Belgio, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria.
[6] European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ)
Mediation Development Toolkit Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation MEDIATION AWARENESS PROGRAMME FOR JUDGES ensuring the efficiency of the Judicial Referral to mediation 6 December 2019
[7] “procedere alla revisione della disciplina sulla formazione e sull’aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della stessa, e dei criteri di idoneità per l’accreditamento dei formatori teorici e pratici, prevedendo che coloro che non abbiano conseguito una laurea nelle discipline giuridiche possano essere abilitati a svolgere l’attività di mediatore dopo aver conseguito un’adeguata formazione tramite specifici percorsi di approfondimento giuridico, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;”
[8] “n) riformare e razionalizzare i criteri di valutazione dell’idoneità del responsabile dell’organismo di mediazione, nonché degli obblighi del responsabile dell’organismo di mediazione e del responsabile scientifico dell’ente di formazione;”
[9] “o) valorizzare e incentivare la mediazione demandata dal giudice,… Agli stessi fini prevedere l’istituzione di percorsi di formazione in mediazione per i magistrati e la valorizzazione di detta formazione e dei contenziosi definiti a seguito di mediazione o comunque mediante accordi conciliativi, al fine della valutazione della carriera dei magistrati stessi;
[14] L’Istat il 9 febbraio 2023 ha diffuso la classificazione delle professioni del 2021.
Con mia sorpresa il mediatore civile e commerciale non è censito mentre il mediatore familiare è inserito nella voce “3.4.5.2.0 – tecnici del reinserimento e dell’integrazione sociale”
“Le professioni classificate in questa unità forniscono servizi finalizzati a prevenire il disagio di adulti in difficoltà di inserimento sociale e lavorativo, a riorganizzare le relazioni familiari in presenza di una separazione, a rimuovere l’emarginazione sociale di bambini e adolescenti, a riabilitare adulti e minori in prigione, in libertà vigilata e fuori dal carcere e a recuperare alla vita attiva adulti scoraggiati o ritirati dal lavoro.”
[16] Per recepire correttamente le informazioni sul mediatore, sulla formazione e sulla mediazione nei singoli stati è tuttavia necessario in primo luogo conoscere i termini linguistici utilizzati nelle varie legislazioni.
Si tenga anche presente che in alcuni stati non si parla di mediazione ma di conciliazione, ed in altri i due termini sono sinonimi
Stati
Mediazione nelle lingue UE
Mediatore nelle lingue UE
Inghilterra e Galles
Mediation
Mediator
Scozia
Mediation
Mediator
Danimarca
Retsmægling/Mediation
Mediator
Francia
Médiation
Médiateur
Lettonia
Mediācija
Starpnieks
Svezia
Medling
Medlare
Irlanda del Nord
Mediation
Mediator
Portogallo
Mediação
Mediador
Repubblica Ceca
Zprostředkování
Zprostředkovatel
Irlanda
Mediation/ Idirghabháil
Mediator/ Idirghabhálaí
Germania
Mediation
Mediator
Belgio
Médiation/Bemiddeling
Médiateur/
Estonia
Vahendus
Lepitaja
Croazia
Mirenje
Izmiritelj
Spagna
Mediación
Mediador
Paesi Bassi
Bemiddeling/Mediation
Bemiddelaar/Mediator
Slovenia
Mediacija
Mediator
Lussemburgo
Médiation
Médiateur
Lituania
Taikinamasis tarpininkavimas
Mediatorių
Grecia
μεσολάβηση
Διαμεσολαβητής
Polonia
Mediacje
Mediatora
Finlandia
Sovittelu
Sovittelijan
Austria
Mediation
Mediator
Ungheria
Közvetítés/Mediáció
Közvetítő
Malta
Mediation/ Medjazzjoni
Mediator/ Medjatur
Bulgaria
Медиация
Медиаторът
Slovacchia
Mediácia
Mediátor
Cipro
μεσολάβηση
Διαμεσολαβητής
Italia
Mediazione
Mediatore
Romania
Mediere
Mediatorul
[17] Si noti che requisiti simili sono richiesti anche dall’art. 6 della Direttiva 11/2013 (Direttiva sul consumo):
“Competenza, indipendenza e imparzialità
1. Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie e i requisiti di indipendenza e imparzialità. Essi garantiscono che tali persone:
a) possiedano le conoscenze e le capacità necessarie nel settore della risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, nonché una comprensione generale del diritto;”
Nel campo del consumo è dunque necessario che il mediatore sia un giurista o riceva comunque una formazione giuridica.
[24] “No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator.” Advisory Committee Comment.
Interessante al proposito dei requisiti è la Local Rule 8-2 del Distretto settentrionale della California che in sostanza riassume quello che è il punto di vista in generale delle Corti in California sull’ADR erogato da privati. I dispensatori privati di ADR possono essere avvocati, professori di diritto, giudici in pensione o altri professionisti con esperienza in tecniche di risoluzione delle controversie. La Corte ordinariamente non li prende in considerazione se non in base alla richiesta delle parti. I provider privati esercitano la loro attività a pagamento. Il Giudice adotta comunque le misure necessarie per assicurare che il rinvio ad ADR privato non costituisca il risultato di un’imposizione a qualsiasi parte di un iniquo o irragionevole onere economico.
[25] Per far parte del panel giudiziario californiano (contea di Los Angeles) si richiedono ad esempio soltanto 30 ore di formazione e l’aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e infine aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua.
[26] Si tratta di regole generali che valgono per tutte le Corti della California.
[27] “A mediator must comply with experience, training, educational, and other requirements established by the court for appointment and retention”.
[30] “A mediator has a continuing obligation to assess whether or not his or her level of skill, knowledge, and ability is sufficient to conduct the mediation effectively. A mediator must decline to serve or withdraw from the mediation if the mediator determines that he or she does not have the level of skill, knowledge, or ability necessary to conduct the mediation effectively.”
l) procedere alla revisione della disciplina sulla formazione e sull’aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della stessa, e dei criteri di idoneità per l’accreditamento dei formatori teorici e pratici, prevedendo che coloro che non abbiano conseguito una laurea nelle discipline giuridiche possano essere abilitati a svolgere l’attività di mediatore dopo aver conseguito un’adeguata formazione tramite specifici percorsi di approfondimento giuridico, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;
[32] Quello tedesco però ha bisogno solo di una formazione; non c’è un limite di età né si richiede una istruzione particolare o una professione particolare.
[33] EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ)
Mediation Development Toolkit
Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation
Guide to Mediation for Lawyers
Document elaborated jointly with the Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) 27 june 2018.
[39] Sul tema cfr. C.A. CALCAGNO. Il legale e la mediazione, I DOVERI E LA PRATICA DELL’AVVOCATO MEDIATORE E DELL’ACCOMPAGNATORE ALLA PROCEDURA, Aracne Editrice, 2015.
[40] Cfr. Art. 2 c. 3 Décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel
La mediazione, la formazione e lo status del mediatore sono disciplinati dalla legge[1], da un’ordinanza[2], da due direttive[3] e dal 2018 dalle Linee guida per la prova della sostenibilità in relazione all’obbligo di comunicazione ai sensi del § 27 della legge sulla mediazione[4].
Il mediatore può essere chiunque abbia compiuto 28 anni. Deve fornire certificato del casellario giudiziario.
Per esercitare il mediatore deve essere registrato; solo in presenza di un mediatore registrato si esplicano peraltro effetti sull’interruzione della prescrizione con l’inizio della mediazione.
Il registro dei mediatori[5] è gestito dal 1° maggio 2004 dal Ministero della Giustizia. Il Ministero però sponsorizza direttamente sul sito ministeriale anche tre associazioni che sono organizzazioni di mediazione e formazione[6].
L’iscrizione nell’elenco dei mediatori presso il Ministero federale della giustizia non è legata all’appartenenza ad ordini professionali o ad associazioni di mediatori.
Al contrario, l’adesione non sostituisce la prova della formazione, che deve essere presentata al Ministero federale della Giustizia.
L’iscrizione e il mantenimento della qualifica di mediatore comporta il pagamento di 345 €.
Dopo il primo quinquennio la qualifica si rinnova sempre a pagamento, per un decennio: non prima di un anno e non oltre tre mesi prima della fine del periodo di iscrizione, il mediatore, se desidera rimanere iscritto nell’elenco dei mediatori, può richiedere per iscritto che l’iscrizione sia mantenuta appunto per altri dieci anni.
Allo stesso tempo, deve descrivere l’ulteriore formazione ai sensi del § 20 ZivMediatG (50 ore in 5 anni) e presentare informazioni aggiornate sul casellario giudiziario (non più vecchie di tre mesi).
Il ministero federale della giustizia accetta anche certificati di perfezionamento professionale presentati prima della presentazione della domanda di mantenimento della registrazione.
Il mediatore deve anche provvedere alla stipula di idonea assicurazione per la responsabilità civile: è necessario un contratto assicurativo valido secondo la legge austriaca; la somma minima assicurata deve essere di 400.000 euro; non può essere opposta alcuna esclusione e nessun limite temporale della responsabilità successiva dell’assicuratore.
Le compagnie di assicurazione sono tenute a notificare al Ministero federale della giustizia la perdita della copertura assicurativa (ad es. a causa del pagamento tardivo dei premi o della risoluzione del contratto di assicurazione). Quest’ultimo chiede poi al mediatore interessato di fornire la prova dell’esistenza di una copertura assicurativa entro un certo periodo di tempo. Se si cambia assicuratore e si annulla un contratto assicurativo esistente, anche tale modifica viene comunicata al Ministero federale della Giustizia. Tuttavia, ciò non comporta l’automatica cancellazione dal registro: verrà fissato un termine, ad esempio per dimostrare di aver stipulato un contratto di assicurazione con un altro assicuratore. Ciò vale anche nei casi in cui la copertura assicurativa venga meno per recesso da un’associazione che ha consentito ai propri iscritti di stipulare un’assicurazione collettiva.
Il mediatore austriaco svolge dunque un’attività individuale anche se ovviamente può anche lavorare all’interno di un organismo di mediazione; in ogni caso deve anche indicare i locali ove svolge la mediazione.
La formazione è erogata al momento da 58[7] diversi enti iscritti nel registro [8] e dalle Università. In Austria sia le persone fisiche sia le giuridiche possono costituire istituti di formazione (in Italia invece non lo possono le persone fisiche).
Un gruppo di formazione può andare da 10 a 25 persone (per 25 ci vogliono però due docenti); nel caso di lezione teorica il gruppo può arrivare a 30 persone.
L’ente di formazione deve possedere locali appropriati per l’amministrazione e per la didattica.
Ovviamente ogni ente deve presentare annualmente un documento con le uscite e le entrate che devono essere coerenti.
Ogni ente deve predisporre un piano di valutazione sia per i formatori sia per i discenti. Deve indicare al Ministero il numero, il titolo e il contenuto dei corsi ed i materiali forniti; bisogna poi inviare relazioni complete sul numero dei partecipanti e dei licenziati per ogni corso.
Per ogni corso vanno indicati i docenti, i costi e le procedure di reclamo.
Il contenuto della formazione è disciplinato dalla legge (§ 29 ZivMediatG) e dalle decisioni del Comitato consultivo.
Gli enti di formazione devono essere formati da almeno tre persone fisiche: una persona dovrebbe occuparsi della amministrazione e gli altri della didattica (non ci deve essere commistione).
I docenti dovrebbero essere mediatori (tranne quando impartiscono conoscenze specialistiche supplementari).
Dal 2018 gli enti di formazione devono dare prova della “sostenibilità” ai sensi dell’obbligo di comunicazione ai sensi del § 27 della legge sulla mediazione civile.
In altre parole, ai sensi del § 27 ZivMediatG, gli istituti di formazione registrati devono riferire per iscritto al Ministro federale della giustizia entro il 1° luglio di ogni anno precedente, sul contenuto e sul successo delle attività di formazione dell’anno precedente per dimostrare la sostenibilità dell’attività[9].
Il contenuto della formazione che è assai nutrito e viene impostato in modo orario differente in base alla facoltà, all’esperienza e alle conoscenze.
In altre parole, la formazione richiesta per una professione e la pratica generalmente acquisita durante il suo esercizio devono essere adeguatamente considerate.
In generale sono previste 200 ore di teoria e 165 ore di pratica, Per un totale di 365 ore.
Contenuto della formazione
Unità minime
Parte 1 Parte teorica
Parte totale
200
1. Principali caratteristiche e sviluppo della mediazione, compresi i suoi presupposti e modelli di base
12
2. Procedure, metodi e fasi della mediazione con particolare attenzione agli approcci orientati alla negoziazione e alla soluzione
26
3. Fondamenti di comunicazione, in particolare comunicazione, tecniche di interrogazione e negoziazione, conversazione e moderazione con particolare riguardo alle situazioni di conflitto
32
4. Analisi dei conflitti
15
5. Forme e campi di applicazione della mediazione, ad esempio mediazione individuale, congiunta o di gruppo, nonché mediazione di grandi gruppi; Mediazione familiare, economica e interculturale
20
6. Introduzione alle teorie della personalità, in particolare alle strutture della personalità, alle basi della psicologia di gruppo e delle forme di intervento psicosociali e alle questioni di genere
20
7. Questioni etiche della mediazione, in particolare comprensione del ruolo e dell’atteggiamento dei mediatori, immagine di sé e immagine umana nella mediazione
15
8. Principali caratteristiche delle disposizioni di legge
40
9. Fondamenti delle relazioni economiche
20
Parte 2 Parte orientata all’applicazione
Parte totale
165
1. Autoconsapevolezza individuale e di gruppo
40
2. Seminari pratici sulla pratica delle tecniche di mediazione utilizzando Giochi di ruolo, simulazione e riflessione
58
3. Lavoro di gruppo tra pari
24
4. Casistica
17
5. Accompagnamento alla partecipazione alla supervisione pratica nel campo della mediazione (di cui 3 unità di supervisione individuale)
26
Totale
365
I contenuti formativi per avvocati, notai, giudici, pubblici ministeri e avvocati della procura finanziaria e dei docenti universitari in materia giuridica, pur non variando nei contenuti, contemplano 136 ore teoriche e 84 di pratica, per un totale di 220. Lo stesso vale per i commercialisti, i consulenti di direzione, gli ingegneri e i docenti universitari nelle materie pertinenti; gli ingegneri devono svolgere però 8 ore supplementari.
In altre parole, per i professionisti sopradetti variano le ore per un determinato contenuto in base alle conoscenze: ad esempio i commercialisti non studiano i fondamenti delle relazioni economiche.
Medesimo approccio e numero di ore vale per psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, counselor e assistente sociale, ciascuno con tre anni di esperienza professionale: è ovvio che ad esempio in relazione al punto 5 della teoria faranno solo cinque ore e non venti.
Inoltre, è per tutti necessario un aggiornamento di almeno 50 ore[10] in 5 anni[11].
La partecipazione a seminari specialistici, workshop, intervisione, supervisione extraprofessionale, ecc. può essere considerata come ulteriore formazione. La propria attività di insegnamento non conta come ulteriore formazione, poiché l’insegnante di solito impartisce conoscenze che gli sono già familiari. La formazione completata nei primi cinque anni non può essere riportata al quinquennio successivo (dopo i primi 5 anni la formazione continua non va più segnalata al Ministero)[12].
[1] Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift für Zivilrechts-Mediations-Gesetz, Fassung vom 03.10.2019
[2] Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV)
2) Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG
[11] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione (Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.)
E’ importante sottolineare che la Corte di Appello di Napoli con sentenza n. 36 del 09.01.2023 ha dato come termine di partenza dell’art. 4 novellato, il 28 febbraio 2023 (ex L. n. 197 del 2022).
L’estensore è Marinaro che è poi l’autore anche dell’articolo sul Sole24ore del 23 gennaio 2023 che richiama la data del 28 febbraio 2023.
Quindi abbiamo una prima pronuncia della magistratura sull’entrata in vigore delle fattispecie non elencate specificatamente dall’art. 41 c. 1 del decreto legislativo 149/22 (che invece vanno pacificamente al 30 giugno 2023).
In data 10 febbraio 2023 Normattiva ha aggiornato il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Normattiva è la banca dati dell’Istituto poligrafico e Zecca dello Stato che dovrebbe darci la certezza del diritto.
Le modifiche tengono conto finalmente della legge finanziaria che ha novellato l’art. 41 delle norme transitorie del decreto 149/22 che a sua volta interviene sul decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Dalla indicazione normativa parrebbe che alcune norme siano già entrate in vigore il 1° gennaio 2023, mentre altre entreranno in vigore il 30 giugno 2023 (salvo differimenti legislativi).
Dico parrebbe perché il 1° gennaio 2023 si ricava solo dall’intestazione della norma: coloro che aggiornano la banca dati usano per lo più (v.ad es. art. 8-bis) sibilline indicazioni: “Il D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, come modificato dalla L. 29 dicembre 2022, n. 197, non prevede più (con l’art. 41, comma 1) che la modifica di cui al presente articolo si applica a decorrere dal 30 giugno 2023.”
Si è poi succeduta la Circolare del Ministero della Giustizia Prot. n. 0001924 del 28-02-2023 da cui si evince la data del 28/2/2023 anche se si fa riferimento alla negoziazione assistita.
Vi è infine stata il 1° marzo 2023 la seguente comunicazione del Ministero della Giustizia”
“Ieri, 28 febbraio, l’entrata in vigore della riforma del processo civile, dopo l’anticipazione decisa nell’ultima legge di bilancio. Si tratta di una delle riforme abilitanti per il Pnrr, con l’obiettivo di ridurre del 40% in cinque anni la durata dei processi, abbattere l’arretrato e razionalizzare i diversi modelli processuali. Una riforma di sistema, necessaria per rispettare gli impegni con l’Europa e andare incontro alle esigenze di cittadini e imprese.
Le innovazioni sono accompagnate da assunzioni di personale amministrativo (5mila unità programmate nel 2023), oltre al futuro ingresso di altri 8mila addetti dell’Ufficio per il processo, come stabilito nel Pnrr; tre nuovi concorsi in magistratura previsti per l’anno in corso (due dei quali anche con l’uso dei pc, per velocizzare le correzioni delle prove); un’accelerazione sulla digitalizzazione (oltre 200 i progetti destinati agli uffici giudiziari nei prossimi anni) e significativi investimenti sull’edilizia (326 al momento i cantieri aperti in tutt’Italia, per un investimento di oltre 50 milioni).
Dopo l’entrata in vigore già il 1 gennaio 2023 del rinvio pregiudiziale in Cassazione, della riforma del giudizio in Cassazione e delle modalità alternative di tenuta delle udienze civili, diventano ora operativi – tra l’altro – il nuovo rito ordinario; una valorizzazione delle forme di giustizia alternativa (mediazione, negoziazione assistita, arbitrato) il rito semplificato; una semplificazione per i giudizi in materia di lavoro; le modifiche sulla volontaria giurisdizione; il rito unico per i procedimenti di famiglia (con la possibilità di presentare domanda di separazione giudiziale e contestualmente di divorzio); le nuove competenze per i giudici di pace. Rimane invece al 2024 l’istituzione del Tribunale per le persone, i minorenni e per la famiglia.
“Una giustizia poco efficiente e non rispettosa del principio costituzionale della ragionevole durata dei processi – ha più volte ricordato il Ministro della Giustizia, Carlo Nordio – costa all’Italia circa 1,5/2 punti di Pil”. Dal 2015 al 2022, tra indennizzi e spese previsti dalla legge Pinto (per i risarcimenti per l’eccessiva durata dei processi), lo Stato ha speso oltre 781 milioni di euro.”
Anche da questa comunicazione sembra evincersi che per mediazione, negoziazione assistita ed arbitrato la data di entrata in vigore è il 28 febbraio 2023.
E dunque sembrerebbe che alcune norme del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (quelle non espressamente indicate dall’art. 41 del decreto legislativo 10 ottobre n. 149) siano entrate in vigore il 28 febbraio 2023.
Stesso discorso vale per la negoziazione assistita: ciò che non è previsto espressamente dall’ultimo comma dell’art. 41 è entrato in vigore il 28 febbraio 2023.
Senza una modifica del decreto ministeriale 180/10 tuttavia potremo andare poco lontano anche al 30 giugno 2023 e di ciò è ben conscio anche il legislatore (v. il dossier parlamentare sulla finanziaria).
Inoltre si rileva che la legge si limita a sanzionare la mancata partecipazione senza giustificato motivo. Non vi sono invece sanzioni per chi affronta nell’aula di mediazione la condizione di procedibilità senza osservare le nuove indicazioni che entreranno in vigore al 30 di giugno 2023.
Nel testo qui sotto oltre alle considerazioni ministeriali, si sono lasciati comunque i riferimenti anche ai pareri che nei giorni scorsi sono stati forniti dal CNF, dal Sole24ore e dal dossier parlamentare di commento del comma 380 della finanziaria, che invece indicavano l’entrata in vigore delle norme non previste dall’art. 41 c. 1 al 28 febbraio 2023/1° marzo 2023.
Come tutti sanno in Italia nel caso di gratuito patrocinio la riforma Cartabia si è occupata di che cosa accada all’avvocato (Capo II bis)(anche se ovviamente è tutto in alto mare perché l’art. 15-octies demanda tutto ad un decreto interministeriale) e all’organismo (art. 17 e anche qui è tutto fermo perché ci vuole un successivo decreto interministeriale).
Nessuno però si è preoccupato del mediatore.
In Grecia è invece stato varata una decisione-circolare il 29 luglio 2022 che si occupa sia degli avvocati che dei mediatori (in Grecia si può esercitare la professione individualmente anche se bisogna essere iscritti in un albo a seguito di formazione ed esame statale)
Si prevede in primo luogo che nel caso di gratuito patrocinio la partecipazione alla mediazione comporta il pagamento del legale.
Quando la questione non è ancora approdata in giudizio competente a prendere in considerazione l’istanza e per la nomina dell’avvocato rappresentante in mediazione è il Tribunale competente per luogo e materia per la definizione della controversia.
Quando la questione è approdata in giudizio e il giudice invita le parti ad andare in mediazione la nomina giudiziale vale anche per la mediazione.
Quando è necessario il patrocinio dell’avvocato in mediazione (e quindi siamo in presenza di mediazione obbligatoria) nel caso di gratuito patrocinio spettano all’avvocato per il primo incontro 50 € all’ora; e ciò per le prime due ore; per ogni ora successiva si va a vedere la competenza del giudice; se la causa è del giudice di pace spettano 40 €, mentre 50 € spettano se la causa è di competenza del giudice monocratico, 60 € se la causa è di competenza del giudice collegiale con un massimo di 4 ore.
L’ammontare spettante all’avvocato a cui si aggiunge l’IVA viene redatto con notula dal mediatore e l’avvocato dovrà presentarla unitamente a tutta una serie di documenti all’amministrazione del tribunale ma non è necessario come da noi che ci sia stato un accordo.
Per quanto riguarda i mediatori la nomina del mediatore è fatta dal Tribunale competente per luogo e materia per la definizione della controversia che va a pescare nell’albo speciale.
Per ogni ora di mediazione successiva alla sessione obbligatoria è fissato l’importo risultante dalla divisione del numero delle parti in lite per l’importo di ottanta (80,00) euro, moltiplicato per il numero degli aventi diritto al gratuito patrocinio. Il compenso complessivo del mediatore per le parti che hanno diritto al patrocinio a spese dello Stato e che si riferisce al processo di mediazione dopo la prima sessione obbligatoria, non può superare i quattrocento (400,00) euro, indipendentemente dal numero di ore necessarie per completare il processo di mediazione e viene pagato dopo che il servizio è stato fornito.
Anche in tal caso per il saldo vanno presentati tutta una serie di documenti all’amministrazione del Tribunale.
Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonche’ in materia di esecuzione forzata. (21G00229) (GU Serie Generale n.292 del 09-12-2021)
Entrata in vigore del provvedimento: 24/12/2021
La Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica hanno
approvato;
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Promulga
la seguente legge:
Art. 1
1. Il Governo e' delegato ad adottare, entro un anno dalla data di
entrata in vigore della presente legge, uno o piu' decreti
legislativi recanti il riassetto formale e sostanziale del processo
civile, mediante novelle al codice di procedura civile e alle leggi
processuali speciali, in funzione di obiettivi di semplificazione,
speditezza e razionalizzazione del processo civile, nel rispetto
della garanzia del contraddittorio, attenendosi ai principi e criteri
direttivi previsti dalla presente legge.
2. Gli schemi dei decreti legislativi di cui al comma 1 sono
adottati su proposta del Ministro della giustizia di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze e con il Ministro per
l'innovazione tecnologica e la transizione digitale. I medesimi
schemi sono trasmessi alle Camere perche' su di essi sia espresso il
parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i
profili finanziari entro il termine di sessanta giorni dalla data
della ricezione. Decorso il predetto termine i decreti possono essere
emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine scada nei
trenta giorni antecedenti alla scadenza del termine previsto per
l'esercizio della delega o successivamente, quest'ultimo e' prorogato
di sessanta giorni. Il Governo, qualora non intenda conformarsi ai
pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le
sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei
necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. I
pareri definitivi delle Commissioni competenti per materia e per i
profili finanziari sono espressi entro venti giorni dalla data della
nuova trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono essere
comunque emanati.
3. Il Governo, con la procedura indicata al comma 2, entro due anni
dalla data di entrata in vigore dell'ultimo dei decreti legislativi
adottati in attuazione della delega di cui al comma 1 e nel rispetto
dei principi e criteri direttivi fissati dalla presente legge, puo'
adottare disposizioni integrative e correttive dei decreti
legislativi medesimi.
4. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alle discipline della procedura
di mediazione e della negoziazione assistita sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) riordinare e semplificare la disciplina degli incentivi
fiscali relativi alle procedure stragiudiziali di risoluzione delle
controversie prevedendo: l'incremento della misura dell'esenzione
dall'imposta di registro di cui all'articolo 17, comma 3, del decreto
legislativo 4 marzo 2010, n. 28; la semplificazione della procedura
prevista per la determinazione del credito d'imposta di cui
all'articolo 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e il
riconoscimento di un credito d'imposta commisurato al compenso
dell'avvocato che assiste la parte nella procedura di mediazione, nei
limiti previsti dai parametri professionali; l'ulteriore
riconoscimento di un credito d'imposta commisurato al contributo
unificato versato dalle parti nel giudizio che risulti estinto a
seguito della conclusione dell'accordo di mediazione; l'estensione
del patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e di
negoziazione assistita; la previsione di un credito d'imposta in
favore degli organismi di mediazione commisurato all'indennita' non
esigibile dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione
al patrocinio a spese dello Stato; la riforma delle spese di avvio
della procedura di mediazione e delle indennita' spettanti agli
organismi di mediazione; un monitoraggio del rispetto del limite di
spesa destinato alle misure previste che, al verificarsi di eventuali
scostamenti rispetto al predetto limite di spesa, preveda il
corrispondente aumento del contributo unificato;
b) eccezion fatta per l'arbitrato, armonizzare, all'esito del
monitoraggio che dovra' essere effettuato sull'area di applicazione
della mediazione obbligatoria, la normativa in materia di procedure
stragiudiziali di risoluzione delle controversie previste dalla legge
e, allo scopo, raccogliere tutte le discipline in un testo unico
degli strumenti complementari alla giurisdizione (TUSC), anche con
opportuna valorizzazione delle singole competenze in ragione delle
materie nelle quali dette procedure possono intervenire;
c) estendere il ricorso obbligatorio alla mediazione, in via
preventiva, in materia di contratti di associazione in
partecipazione, di consorzio, di franchising, di opera, di rete, di
somministrazione, di societa' di persone e di subfornitura, fermo
restando il ricorso alle procedure di risoluzione alternativa delle
controversie previsto da leggi speciali e fermo restando che, quando
l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di
procedibilita' della domanda giudiziale, le parti devono essere
necessariamente assistite da un difensore e la condizione si
considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si
conclude senza l'accordo e che, in ogni caso, lo svolgimento della
mediazione non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e
cautelari, ne' la trascrizione della domanda giudiziale. In
conseguenza di questa estensione rivedere la formulazione del comma
1-bis dell'articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Prevedere, altresi', che decorsi cinque anni dalla data di entrata in
vigore del decreto legislativo che estende la mediazione come
condizione di procedibilita' si proceda a una verifica, alla luce
delle risultanze statistiche, dell'opportunita' della permanenza
della procedura di mediazione come condizione di procedibilita';
d) individuare, in caso di mediazione obbligatoria nei
procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, la parte che deve
presentare la domanda di mediazione, nonche' definire il regime del
decreto ingiuntivo laddove la parte obbligata non abbia soddisfatto
la condizione di procedibilita';
e) riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della
procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione
personale delle parti, nonche' l'effettivo confronto sulle questioni
controverse, regolando le conseguenze della mancata partecipazione;
f) prevedere la possibilita' per le parti del procedimento di
mediazione di delegare, in presenza di giustificati motivi, un
proprio rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri
necessari per la soluzione della controversia e prevedere che le
persone giuridiche e gli enti partecipano al procedimento di
mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei
fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione della
controversia;
g) prevedere per i rappresentanti delle amministrazioni pubbliche
di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, che la conciliazione nel procedimento di mediazione
ovvero in sede giudiziale non da' luogo a responsabilita' contabile,
salvo il caso in cui sussista dolo o colpa grave, consistente nella
negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge
o dal travisamento dei fatti;
h) prevedere che l'amministratore del condominio e' legittimato ad
attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi,
e prevedere che l'accordo di conciliazione riportato nel verbale o la
proposta del mediatore sono sottoposti all'approvazione
dell'assemblea condominiale che delibera con le maggioranze previste
dall'articolo 1136 del codice civile e che, in caso di mancata
approvazione, la conciliazione si intende non conclusa o la proposta
del mediatore non approvata;
i) prevedere, quando il mediatore procede ai sensi dell'articolo 8,
comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, la possibilita'
per le parti di stabilire, al momento della nomina dell'esperto, che
la sua relazione possa essere prodotta in giudizio e liberamente
valutata dal giudice;
l) procedere alla revisione della disciplina sulla formazione e
sull'aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della stessa,
e dei criteri di idoneita' per l'accreditamento dei formatori teorici
e pratici, prevedendo che coloro che non abbiano conseguito una
laurea nelle discipline giuridiche possano essere abilitati a
svolgere l'attivita' di mediatore dopo aver conseguito un'adeguata
formazione tramite specifici percorsi di approfondimento giuridico,
senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;
m) potenziare i requisiti di qualita' e trasparenza del
procedimento di mediazione, anche riformando i criteri indicatori dei
requisiti di serieta' ed efficienza degli enti pubblici o privati per
l'abilitazione a costituire gli organismi di mediazione di cui
all'articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e le
modalita' della loro documentazione per l'iscrizione nel registro
previsto dalla medesima norma;
n) riformare e razionalizzare i criteri di valutazione
dell'idoneita' del responsabile dell'organismo di mediazione, nonche'
degli obblighi del responsabile dell'organismo di mediazione e del
responsabile scientifico dell'ente di formazione;
o) valorizzare e incentivare la mediazione demandata dal giudice,
di cui all'articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010,
n. 28, in un regime di collaborazione necessaria fra gli uffici
giudiziari, le universita', nel rispetto della loro autonomia,
l'avvocatura, gli organismi di mediazione, gli enti e le associazioni
professionali e di categoria sul territorio, che consegua stabilmente
la formazione degli operatori, il monitoraggio delle esperienze e la
tracciabilita' dei provvedimenti giudiziali che demandano le parti
alla mediazione. Agli stessi fini prevedere l'istituzione di percorsi
di formazione in mediazione per i magistrati e la valorizzazione di
detta formazione e dei contenziosi definiti a seguito di mediazione o
comunque mediante accordi conciliativi, al fine della valutazione
della carriera dei magistrati stessi;
p) prevedere che le procedure di mediazione e di negoziazione
assistita possano essere svolte, su accordo delle parti, con
modalita' telematiche e che gli incontri possano svolgersi con
collegamenti da remoto;
q) prevedere, per le controversie di cui all'articolo 409 del
codice di procedura civile, fermo restando quanto disposto
dall'articolo 412-ter del medesimo codice, senza che cio' costituisca
condizione di procedibilita' dell'azione, la possibilita' di
ricorrere alla negoziazione assistita, a condizione che ciascuna
parte sia assistita dal proprio avvocato, nonche', ove le parti lo
ritengano, anche dai rispettivi consulenti del lavoro, e prevedere
altresi' che al relativo accordo sia assicurato il regime di
stabilita' protetta di cui all'articolo 2113, quarto comma, del
codice civile;
r) semplificare la procedura di negoziazione assistita, anche
prevedendo che, salvo diverse intese tra le parti, sia utilizzato un
modello di convenzione elaborato dal Consiglio nazionale forense;
s) prevedere, nell'ambito della procedura di negoziazione
assistita, quando la convenzione di cui all'articolo 2, comma 1, del
decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con
modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, la prevede
espressamente, la possibilita' di svolgere, nel rispetto del
principio del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di
tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte, attivita'
istruttoria, denominata « attivita' di istruzione stragiudiziale »,
consistente nell'acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su
fatti rilevanti in relazione all'oggetto della controversia e nella
richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui
all'articolo 2735 del codice civile, la verita' di fatti ad essa
sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente;
t) prevedere, nell'ambito della disciplina dell'attivita' di
istruzione stragiudiziale, in particolare:
1) garanzie per le parti e i terzi, anche per cio' che concerne le
modalita' di verbalizzazione delle dichiarazioni, compresa la
possibilita' per i terzi di non rendere le dichiarazioni, prevedendo
in tal caso misure volte ad anticipare l'intervento del giudice al
fine della loro acquisizione;
2) sanzioni penali per chi rende dichiarazioni false e conseguenze
processuali per la parte che si sottrae all'interrogatorio, in
particolar modo consentendo al giudice di tener conto della condotta
ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli
96 e 642, secondo comma, del codice di procedura civile;
3) l'utilizzabilita' delle prove raccolte nell'ambito
dell'attivita' di istruzione stragiudiziale nel successivo giudizio
avente ad oggetto l'accertamento degli stessi fatti e iniziato,
riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della procedura di
negoziazione assistita, fatta salva la possibilita' per il giudice di
disporne la rinnovazione, apportando le necessarie modifiche al
codice di procedura civile;
4) che il compimento di abusi nell'attivita' di acquisizione delle
dichiarazioni costituisca per l'avvocato grave illecito disciplinare,
indipendentemente dalla responsabilita' prevista da altre norme;
u) apportare modifiche all'articolo 6 del decreto-legge 12
settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10
novembre 2014, n. 162: prevedendo espressamente che, fermo il
principio di cui al comma 3 del medesimo articolo 6, gli accordi
raggiunti a seguito di negoziazione assistita possano contenere anche
patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori;
disponendo che nella convenzione di negoziazione assistita il
giudizio di congruita' previsto dall'articolo 5, ottavo comma, della
legge 1° dicembre 1970, n. 898, sia effettuato dai difensori con la
certificazione dell'accordo delle parti; adeguando le disposizioni
vigenti quanto alle modalita' di trasmissione dell'accordo;
prevedendo che gli accordi muniti di nulla osta o di autorizzazione
siano conservati, in originale, in apposito archivio tenuto presso i
Consigli dell'ordine degli avvocati di cui all'articolo 11 del citato
decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, che rilasciano copia
autentica dell'accordo alle parti, ai difensori che hanno
sottoscritto l'accordo e ai terzi interessati al contenuto
patrimoniale dell'accordo stesso; prevedendo l'irrogazione di una
sanzione amministrativa pecuniaria a carico dei difensori che violino
l'obbligo di trasmissione degli originali ai Consigli dell'ordine
degli avvocati, analoga a quella prevista dal comma 4 dell'articolo 6
del citato decreto-legge n. 132 del 2014.
5. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in composizione monocratica sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) assicurare la semplicita', la concentrazione e l'effettivita'
della tutela e la ragionevole durata del processo;
b) prevedere che nell'atto di citazione i fatti e gli elementi di
diritto costituenti le ragioni della domanda, di cui all'articolo
163, terzo comma, numero 4), del codice di procedura civile, siano
esposti in modo chiaro e specifico;
c) stabilire che nell'atto di citazione sia contenuta l'indicazione
specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e dei
documenti che offre in comunicazione, di cui all'articolo 163, terzo
comma, numero 5), del codice di procedura civile;
d) prevedere che l'atto di citazione contenga, in aggiunta ai
requisiti di cui all'articolo 163, terzo comma, numero 7), del codice
di procedura civile, l'ulteriore avvertimento che la difesa tecnica
mediante avvocato e' obbligatoria ai sensi degli articoli 82 e
seguenti del codice di procedura civile, in tutti i giudizi davanti
al tribunale, fatta eccezione per i casi di cui all'articolo 86 del
medesimo codice, e che la parte, sussistendone i presupposti di
legge, puo' presentare istanza per l'ammissione al patrocinio a spese
dello Stato;
e) prevedere che nella comparsa di risposta di cui all'articolo 167
del codice di procedura civile il convenuto proponga tutte le sue
difese e prenda posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento
della domanda in modo chiaro e specifico e che, ferme le preclusioni
di cui all'articolo 167, secondo comma, primo periodo, del codice di
procedura civile, indichi i mezzi di prova di cui intende valersi e i
documenti che offre in comunicazione;
f) prevedere che l'attore, entro un congruo termine prima
dell'udienza di comparizione, a pena di decadenza puo' proporre le
domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda
riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto e chiedere di essere
autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269,
terzo comma, del codice di procedura civile se l'esigenza e' sorta
dalle difese del convenuto, nonche' in ogni caso precisare e
modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gia' formulate
e, a pena di decadenza, indicare i nuovi mezzi di prova e le
produzioni documentali; prevedere che entro un successivo termine
anteriore all'udienza di comparizione il convenuto puo' modificare le
domande, le eccezioni e le conclusioni gia' formulate e, a pena di
decadenza, indicare i mezzi di prova ed effettuare le produzioni
documentali e che entro un ulteriore termine prima dell'udienza di
comparizione le parti possono replicare alle domande ed eccezioni
formulate nelle memorie integrative e indicare la prova contraria;
g) determinare i termini per le memorie di cui alla lettera f) in
modo tale da permettere la celere trattazione del processo garantendo
in ogni caso il principio del contradditorio e il piu' ampio
esercizio del diritto di difesa, se del caso anche ampliando il
termine a comparire previsto dall'articolo 163-bis e il termine per
la costituzione del convenuto previsto dall'articolo 166 del codice
di procedura civile;
h) adeguare la disciplina della chiamata in causa del terzo e
dell'intervento volontario ai principi di cui alle lettere da c) a
g);
i) adeguare le disposizioni sulla trattazione della causa ai
principi di cui alle lettere da c) a g) e prevedere che:
1) nel corso dell'udienza di comparizione le parti devono comparire
personalmente ai fini del tentativo di conciliazione previsto
dall'articolo 185 del codice di procedura civile; la mancata
comparizione personale senza giustificati motivi e' valutabile dal
giudice ai fini dell'articolo 116, secondo comma, del codice di
procedura civile;
2) il giudice provvede sulle richieste istruttorie all'esito
dell'udienza, predisponendo il calendario del processo e disponendo
che l'udienza per l'assunzione delle prove sia fissata entro novanta
giorni;
l) prevedere che, esaurita la trattazione e istruzione della
causa:
1) il giudice, ove abbia disposto la discussione orale della
causa ai sensi dell'articolo 281-sexies del codice di procedura
civile, possa riservare il deposito della sentenza entro un termine
non superiore a trenta giorni dall'udienza di discussione;
2) il giudice, ove non proceda ai sensi dell'articolo
281-sexies del codice di procedura civile, fissi l'udienza di
rimessione della causa in decisione e di conseguenza:
2.1) assegni un termine perentorio non superiore a sessanta
giorni prima di tale udienza per il deposito di note scritte di
precisazione delle conclusioni;
2.2) assegni termini perentori non superiori a trenta e
quindici giorni prima di tale udienza per il deposito rispettivamente
delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, salvo che le
parti non vi rinuncino espressamente;
2.3) all'udienza riservi la decisione e provveda al deposito
della sentenza nei successivi trenta giorni nelle cause in cui il
tribunale decide in composizione monocratica ovvero nei successivi
sessanta giorni nelle cause in cui il tribunale decide in
composizione collegiale;
m) modificare l'articolo 185-bis del codice di procedura civile
prevedendo che il giudice possa formulare una proposta di
conciliazione fino al momento in cui trattiene la causa in decisione;
n) prevedere che il procedimento previsto dagli articoli 702-bis
e seguenti del codice di procedura civile:
1) sia sistematicamente collocato nel libro II del codice di
procedura civile;
2) assuma la denominazione di «procedimento semplificato di
cognizione»;
3) ferma la possibilita' che l'attore vi ricorra di sua iniziativa
nelle controversie di competenza del tribunale in composizione
monocratica, debba essere adottato in ogni procedimento, anche nelle
cause in cui il tribunale giudica in composizione collegiale, quando
i fatti di causa siano tutti non controversi, quando l'istruzione
della causa si basi su prova documentale o di pronta soluzione o
richieda un'attivita' istruttoria costituenda non complessa,
stabilendo che, in difetto, la causa sia trattata con il rito
ordinario di cognizione e che nello stesso modo si proceda ove sia
avanzata domanda riconvenzionale priva delle condizioni di
applicabilita' del procedimento semplificato;
4) sia disciplinato mediante l'indicazione di termini e tempi
prevedibili e ridotti rispetto a quelli previsti per il rito
ordinario per lo svolgimento delle difese e il maturare delle
preclusioni, nel rispetto del contraddittorio fra le parti;
5) si concluda con sentenza;
o) prevedere che, nel corso del giudizio di primo grado, nelle
controversie di competenza del tribunale che hanno ad oggetto diritti
disponibili:
1) il giudice possa, su istanza di parte, pronunciare ordinanza
provvisoria di accoglimento provvisoriamente esecutiva, in tutto o in
parte, della domanda proposta, quando i fatti costitutivi sono
provati e le difese del convenuto appaiono manifestamente infondate;
2) l'ordinanza di accoglimento sia reclamabile ai sensi
dell'articolo 669-terdecies del codice di procedura civile e non
acquisti efficacia di giudicato ai sensi dell'articolo 2909 del
codice civile, ne' possa avere autorita' in altri processi;
3) in caso di accoglimento del reclamo, il procedimento di merito
prosegua davanti a un magistrato diverso appartenente al medesimo
ufficio;
p) prevedere che, nel corso del giudizio di primo grado, nelle
controversie di competenza del tribunale in materia di diritti
disponibili:
1) all'esito della prima udienza di comparizione delle parti e di
trattazione della causa il giudice possa, su istanza di parte,
pronunciare ordinanza provvisoria di rigetto della domanda proposta,
quando quest'ultima e' manifestamente infondata ovvero se e' omesso o
risulta assolutamente incerto il requisito stabilito dall'articolo
163, terzo comma, numero 3), del codice di procedura civile ovvero se
manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) del predetto terzo
comma;
2) l'ordinanza di cui al numero 1) sia reclamabile ai sensi
dell'articolo 669-terdecies del codice di procedura civile e non
acquisti efficacia di giudicato ai sensi dell'articolo 2909 del
codice civile, ne' possa avere autorita' in altri processi;
3) in caso di accoglimento del reclamo, il procedimento prosegua
davanti a un magistrato diverso appartenente al medesimo ufficio;
q) coordinare la disciplina dell'articolo 164, quarto, quinto e
sesto comma, del codice di procedura civile con quanto previsto al
numero 1) della lettera p);
r) estendere l'applicabilita' della procedura di convalida, di
licenza per scadenza del contratto e di sfratto per morosita' anche
ai contratti di comodato di beni immobili e di affitto d'azienda;
s) disciplinare i rapporti tra collegio e giudice monocratico,
prevedendo che:
1) il collegio, quando rilevi che una causa, rimessa davanti a se'
per la decisione, deve essere decisa dal tribunale in composizione
monocratica, rimetta la causa al giudice istruttore con ordinanza non
impugnabile perche' decida quale giudice monocratico, senza fissare
ulteriori udienze;
2) il giudice, quando rilevi che una causa, gia' riservata per la
decisione davanti a se' quale giudice monocratico, deve essere decisa
dal tribunale in composizione collegiale, senza fissare ulteriori
udienze, rimetta la causa al collegio per la decisione con ordinanza
comunicata alle parti, ciascuna delle quali, entro dieci giorni dalla
comunicazione, puo' chiedere la fissazione dell'udienza di
discussione davanti al collegio, senza che in tal caso sia necessario
precisare nuovamente le conclusioni e debbano essere assegnati alle
parti ulteriori termini per il deposito di atti difensivi;
3) in caso di mutamento del rito, gli effetti sostanziali e
processuali della domanda si producano secondo le norme del rito
seguite prima del mutamento, restino ferme le decadenze e le
preclusioni gia' maturate secondo le norme seguite prima del
mutamento e il giudice fissi alle parti un termine perentorio per
l'eventuale integrazione degli atti introduttivi;
4) in caso di cause connesse oggetto di riunione, prevalga il rito
collegiale, restando ferme le decadenze e le preclusioni gia'
maturate in ciascun procedimento prima della riunione;
t) modificare, in conformita' ai criteri di cui al presente
comma, le connesse disposizioni del codice di procedura civile.
6. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in composizione collegiale sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) ridurre i casi in cui il tribunale giudica in composizione
collegiale, in considerazione dell'oggettiva complessita' giuridica e
della rilevanza economico-sociale delle controversie;
b) prevedere che nel processo operi un regime di preclusioni e di
fissazione dell'oggetto della causa analogamente a quanto previsto
per il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica.
7. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
giudice di pace sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e
criteri direttivi:
a) uniformare il processo davanti al giudice di pace al
procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica;
b) provvedere a una rideterminazione della competenza del giudice
di pace in materia civile, anche modificando le previsioni di cui
all'articolo 27 del decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116.
8. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di giudizio di appello sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che i termini per le impugnazioni previsti
dall'articolo 325 del codice di procedura civile decorrono dal
momento in cui la sentenza e' notificata anche per la parte che
procede alla notifica;
b) prevedere che l'impugnazione incidentale tardiva perde efficacia
anche quando l'impugnazione principale e' dichiarata improcedibile;
c) prevedere che, negli atti introduttivi dell'appello disciplinati
dagli articoli 342 e 434 del codice di procedura civile, le
indicazioni previste a pena di inammissibilita' siano esposte in modo
chiaro, sintetico e specifico;
d) individuare la forma con cui, nei casi previsti dall'articolo
348 del codice di procedura civile, l'appello e' dichiarato
improcedibile e il relativo regime di controllo;
e) prevedere, fuori dei casi in cui deve essere pronunciata
l'improcedibilita' dell'appello secondo quanto previsto dall'articolo
348 del codice di procedura civile, che l'impugnazione che non ha una
ragionevole probabilita' di essere accolta sia dichiarata
manifestamente infondata e prevedere che la decisione di manifesta
infondatezza sia assunta a seguito di trattazione orale con sentenza
succintamente motivata anche mediante rinvio a precedenti conformi;
modificare conseguentemente gli articoli 348-bis e 348-ter del codice
di procedura civile;
f) modificare la disciplina dei provvedimenti sull'esecuzione
provvisoria in appello, prevedendo:
1) che la sospensione dell'efficacia esecutiva o dell'esecuzione
della sentenza impugnata sia disposta sulla base di un giudizio
prognostico di manifesta fondatezza dell'impugnazione o,
alternativamente, sulla base di un grave e irreparabile pregiudizio
derivante dall'esecuzione della sentenza anche in relazione alla
possibilita' di insolvenza di una delle parti quando la sentenza
contiene la condanna al pagamento di una somma di denaro;
2) che l'istanza di cui al numero 1) possa essere proposta o
riproposta nel corso del giudizio di appello, anche con ricorso
autonomo, a condizione che il ricorrente indichi, a pena di
inammissibilita', gli specifici elementi sopravvenuti dopo la
proposizione dell'impugnazione;
3) che, qualora l'istanza sia dichiarata inammissibile o
manifestamente infondata, il giudice, con ordinanza non impugnabile,
puo' condannare la parte che l'ha proposta al pagamento in favore
della cassa delle ammende di una somma non inferiore ad euro 250 e
non superiore ad euro 10.000. L'ordinanza e' revocabile con la
sentenza che definisce il giudizio;
g) introdurre modifiche all'articolo 287 del codice di procedura
civile prevedendo che, nell'ambito del procedimento di correzione
delle sentenze e delle ordinanze, le parti possano fare richiesta
congiunta, da depositare almeno cinque giorni prima dell'udienza
fissata, di non presenziarvi. In caso di richiesta non congiunta,
prevedere che il giudice abbia comunque facolta' di invitare la parte
resistente a depositare note scritte, senza fissazione di apposita
udienza;
h) introdurre modifiche all'articolo 288 del codice di procedura
civile, prevedendo la possibilita' di ricorrere al procedimento di
correzione nei casi in cui si voglia contestare l'attribuzione o la
quantificazione delle spese di lite liquidate con un provvedimento
gia' passato in giudicato, prevedendo altresi' che tale procedimento
non sia piu' esperibile decorso un anno dalla pubblicazione del
provvedimento;
i) prevedere che per la trattazione del procedimento
sull'esecuzione provvisoria il presidente del collegio, fermi i
poteri di sospensione immediata previsti dall'articolo 351, terzo
comma, secondo periodo, del codice di procedura civile, designa il
consigliere istruttore e ordina la comparizione delle parti davanti
al predetto consigliere e prevedere che, sentite le parti, il
consigliere istruttore riferisce al collegio per l'adozione dei
provvedimenti sull'esecuzione provvisoria;
l) prevedere che la trattazione davanti alla corte d'appello si
svolge davanti al consigliere istruttore, designato dal presidente,
al quale sono attribuiti i poteri di dichiarare la contumacia
dell'appellato, di procedere alla riunione degli appelli proposti
contro la stessa sentenza, di procedere al tentativo di
conciliazione, di ammettere i mezzi di prova, di procedere
all'assunzione dei mezzi istruttori e di fissare udienza di
discussione della causa davanti al collegio anche ai sensi
dell'articolo 281-sexies del codice di procedura civile, fermo
restando il potere del collegio di impartire provvedimenti per
l'ulteriore istruzione della causa e di disporre, anche d'ufficio, la
riassunzione davanti a se' di uno o piu' mezzi di prova;
m) introdurre la possibilita' che, all'esito dell'udienza in camera
di consiglio fissata per la decisione sull'istanza prevista
dall'articolo 283 del codice di procedura civile, il collegio
provveda ai sensi dell'articolo 281-sexies del codice di procedura
civile, assegnando ove richiesto un termine per il deposito di note
conclusive scritte antecedente all'udienza di discussione;
n) prevedere che, esaurita l'attivita' prevista dagli articoli 350
e 351 del codice di procedura civile, il consigliere istruttore
assegna termini perentori non superiori a sessanta giorni per il
deposito di note scritte contenenti la precisazione delle
conclusioni, termini non superiori a trenta giorni per il deposito
delle comparse conclusionali e termini non superiori a quindici
giorni per il deposito delle memorie di replica e fissa successiva
udienza avanti a se' nella quale la causa e' rimessa in decisione e
il consigliere istruttore si riserva di riferire al collegio;
prevedere altresi' che la sentenza e' depositata nei successivi
sessanta giorni;
o) riformulare gli articoli 353 e 354 del codice di procedura
civile, riducendo le fattispecie di rimessione della causa in primo
grado ai casi di violazione del contraddittorio.
9. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di giudizio di cassazione sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che il ricorso debba contenere la chiara ed essenziale
esposizione dei fatti della causa e la chiara e sintetica esposizione
dei motivi per i quali si chiede la cassazione;
b) uniformare i riti camerali disciplinati dall'articolo 380-bis e
dall'articolo 380-bis.1 del codice di procedura civile, prevedendo:
1) la soppressione della sezione prevista dall'articolo 376 del
codice di procedura civile e lo spostamento della relativa competenza
dinanzi alle sezioni semplici;
2) la soppressione del procedimento disciplinato dall'articolo
380-bis del codice di procedura civile;
c) estendere la pronuncia in camera di consiglio all'ipotesi in cui
la Corte riconosca di dover dichiarare l'improcedibilita' del
ricorso;
d) prevedere, quanto alla fase decisoria del procedimento in camera
di consiglio disciplinato dagli articoli 380-bis.1 e 380-ter del
codice di procedura civile, che, al termine della camera di
consiglio, l'ordinanza, succintamente motivata, possa essere
immediatamente depositata in cancelleria, rimanendo ferma la
possibilita' per il collegio di riservare la redazione e la
pubblicazione della stessa entro sessanta giorni dalla deliberazione;
e) introdurre un procedimento accelerato, rispetto all'ordinaria
sede camerale, per la definizione dei ricorsi inammissibili,
improcedibili o manifestamente infondati, prevedendo:
1) che il giudice della Corte formuli una proposta di definizione
del ricorso, con la sintetica indicazione delle ragioni
dell'inammissibilita', dell'improcedibilita' o della manifesta
infondatezza ravvisata;
2) che la proposta sia comunicata agli avvocati delle parti;
3) che, se nessuna delle parti chiede la fissazione della camera di
consiglio nel termine di venti giorni dalla comunicazione, il ricorso
si intenda rinunciato e il giudice pronunci decreto di estinzione,
liquidando le spese, con esonero della parte soccombente che non
presenta la richiesta di cui al presente numero dal pagamento di
quanto previsto dall'articolo 13, comma 1-quater, del testo unico di
cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n.
115;
f) prevedere che la Corte proceda in udienza pubblica quando la
questione di diritto e' di particolare rilevanza, anticipando fino a
quaranta giorni prima dell'udienza l'onere di comunicazione della
data della stessa al pubblico ministero e agli avvocati, introducendo
la facolta' per il pubblico ministero di depositare una memoria non
oltre quindici giorni prima dell'udienza;
g) introdurre la possibilita' per il giudice di merito, quando
deve decidere una questione di diritto sulla quale ha preventivamente
provocato il contraddittorio tra le parti, di sottoporre direttamente
la questione alla Corte di cassazione per la risoluzione del quesito
posto, prevedendo che:
1) l'esercizio del potere di rinvio pregiudiziale alla Corte di
cassazione e' subordinato alla sussistenza dei seguenti presupposti:
1.1) la questione e' esclusivamente di diritto, non ancora
affrontata dalla Corte di cassazione e di particolare importanza;
1.2) la questione presenta gravi difficolta' interpretative;
1.3) la questione e' suscettibile di porsi in numerose
controversie;
2) ricevuta l'ordinanza con la quale il giudice sottopone la
questione, il Primo presidente, entro novanta giorni, dichiara
inammissibile la richiesta qualora risultino insussistenti i
presupposti di cui al numero 1) della presente lettera;
3) nel caso in cui non provvede a dichiarare
l'inammissibilita', il Primo presidente assegna la questione alle
sezioni unite o alla sezione semplice tabellarmente competente;
4) la Corte di cassazione decide enunciando il principio di
diritto in esito ad un procedimento da svolgere mediante pubblica
udienza, con la requisitoria scritta del pubblico ministero e con
facolta' per le parti di depositare brevi memorie entro un termine
assegnato dalla Corte stessa;
5) il rinvio pregiudiziale in cassazione sospende il giudizio
di merito ove e' sorta la questione oggetto di rinvio;
6) il provvedimento con il quale la Corte di cassazione decide
sulla questione e' vincolante nel procedimento nell'ambito del quale
e' stata rimessa la questione e conserva tale effetto, ove il
processo si estingua, anche nel nuovo processo che e' instaurato con
la riproposizione della medesima domanda nei confronti delle medesime
parti.
10. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di revocazione a seguito di sentenze emesse dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo sono adottati nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) prevedere che, ferma restando l'esigenza di evitare duplicita'
di ristori, sia esperibile il rimedio della revocazione previsto
dall'articolo 395 del codice di procedura civile nel caso in cui, una
volta formatosi il giudicato, il contenuto della sentenza sia
successivamente dichiarato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo
contrario, in tutto o in parte, alla Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali ovvero a uno dei
suoi Protocolli e non sia possibile rimuovere la violazione tramite
tutela per equivalente;
b) prevedere che, nell'ambito del procedimento per revocazione a
seguito di sentenza emessa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
siano fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede che non
hanno partecipato al processo svoltosi innanzi alla Corte europea dei
diritti dell'uomo;
c) prevedere che, nell'ambito del procedimento per revocazione a
seguito di sentenza emessa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
la legittimazione attiva a promuovere l'azione di revocazione spetti
alle parti del processo svoltosi innanzi a tale Corte, ai loro eredi
o aventi causa e al pubblico ministero;
d) prevedere, nell'ambito del procedimento per revocazione a
seguito di sentenza emessa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
un termine per l'impugnazione non superiore a novanta giorni che
decorra dalla comunicazione o, in mancanza, dalla pubblicazione della
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ai sensi del
regolamento della Corte stessa;
e) prevedere l'onere per l'Agente del Governo di comunicare a tutte
le parti del processo che ha dato luogo alla sentenza sottoposta
all'esame della Corte europea dei diritti dell'uomo e al pubblico
ministero la pendenza del procedimento davanti alla Corte stessa, al
fine di consentire loro di fornire elementi informativi o, nei limiti
consentiti dal regolamento della Corte europea dei diritti dell'uomo,
di richiedere di essere autorizzati all'intervento;
f) operare gli adattamenti delle disposizioni del codice di
procedura civile, del codice civile e delle altre disposizioni
legislative che si rendano necessari in seguito all'adozione delle
norme attuative dei principi e criteri direttivi di cui alle lettere
a), b), c), d) ed e).
11. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di controversie di lavoro e previdenza sono adottati nel
rispetto del seguente principio e criterio direttivo: unificare e
coordinare la disciplina dei procedimenti di impugnazione dei
licenziamenti, anche quando devono essere risolte questioni relative
alla qualificazione del rapporto di lavoro, adottando le opportune
norme transitorie, prevedendo che:
a) la trattazione delle cause di licenziamento in cui sia proposta
domanda di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro abbia
carattere prioritario;
b) le azioni di impugnazione dei licenziamenti dei soci delle
cooperative, anche ove consegua la cessazione del rapporto
associativo, siano introdotte con ricorso ai sensi degli articoli 409
e seguenti del codice di procedura civile;
c) le azioni di nullita' dei licenziamenti discriminatori, ove non
siano proposte con ricorso ai sensi dell'articolo 414 del codice di
procedura civile, possano essere introdotte, ricorrendone i
presupposti, con i rispettivi riti speciali di cui agli articoli 38
del codice delle pari opportunita' tra uomo e donna, di cui al
decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, e 28 del decreto
legislativo 1° settembre 2011, n. 150, stabilendo che la proposizione
dell'azione, nell'una o nell'altra forma, preclude la possibilita' di
agire successivamente in giudizio con rito diverso.
12. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina del processo di
esecuzione sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri
direttivi:
a) prevedere che, per valere come titolo per l'esecuzione forzata,
le sentenze e gli altri provvedimenti dell'autorita' giudiziaria e
gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale devono
essere formati in copia attestata conforme all'originale, abrogando
le disposizioni del codice di procedura civile e le altre
disposizioni legislative che si riferiscono alla formula esecutiva e
alla spedizione in forma esecutiva;
b) prevedere che se il creditore presenta l'istanza di cui
all'articolo 492-bis del codice di procedura civile, il termine di
cui all'articolo 481, primo comma, del codice di procedura civile,
rimane sospeso e riprende a decorrere dalla conclusione delle
operazioni previste dal secondo comma dell'articolo 492-bis del
medesimo codice;
c) prevedere che il termine prescritto dal secondo comma
dell'articolo 567 del codice di procedura civile per il deposito
dell'estratto del catasto e dei certificati delle iscrizioni e
trascrizioni ovvero del certificato notarile sostitutivo coincide con
quello previsto dal combinato disposto degli articoli 497 e 501 del
medesimo codice per il deposito dell'istanza di vendita, prevedendo
che il predetto termine puo' essere prorogato di ulteriori
quarantacinque giorni, nei casi previsti dal terzo comma
dell'articolo 567 del codice di procedura civile;
d) prevedere che il custode di cui all'articolo 559 del codice di
procedura civile collabori con l'esperto nominato ai sensi
dell'articolo 569 del codice di procedura civile al controllo della
completezza della documentazione di cui all'articolo 567, secondo
comma, del codice di procedura civile;
e) prevedere che il giudice dell'esecuzione provvede alla
sostituzione del debitore nella custodia nominando il custode
giudiziario entro quindici giorni dal deposito della documentazione
di cui al secondo comma dell'articolo 567 del codice di procedura
civile, contemporaneamente alla nomina dell'esperto di cui
all'articolo 569 del medesimo codice, salvo che la custodia non abbia
alcuna utilita' ai fini della conservazione o amministrazione del
bene ovvero per la vendita;
f) prevedere che il giudice dell'esecuzione ordina la liberazione
dell'immobile pignorato non abitato dall'esecutato e dal suo nucleo
familiare ovvero occupato da soggetto privo di titolo opponibile alla
procedura, al piu' tardi nel momento in cui pronuncia l'ordinanza con
cui e' autorizzata la vendita o sono delegate le relative operazioni
e che ordina la liberazione dell'immobile abitato dall'esecutato
convivente col nucleo familiare al momento in cui pronuncia il
decreto di trasferimento, ferma restando comunque la possibilita' di
disporre anticipatamente la liberazione nei casi di impedimento alle
attivita' degli ausiliari del giudice, di ostacolo del diritto di
visita di potenziali acquirenti, di omessa manutenzione del cespite
in uno stato di buona conservazione o di violazione degli altri
obblighi che la legge pone a carico dell'esecutato o degli occupanti;
g) prevedere che la relazione di stima e gli avvisi di vendita
siano redatti secondo schemi standardizzati;
h) prevedere che sia il custode ad attuare il provvedimento di
liberazione dell'immobile pignorato secondo le disposizioni del
giudice dell'esecuzione immobiliare, senza l'osservanza delle
formalita' di cui agli articoli 605 e seguenti del codice di
procedura civile, successivamente alla pronuncia del decreto di
trasferimento nell'interesse dell'aggiudicatario o dell'assegnatario
se questi non lo esentano;
i) prevedere che la delega delle operazioni di vendita
nell'espropriazione immobiliare ha durata annuale, con incarico
rinnovabile da parte del giudice dell'esecuzione, e che in tale
periodo il professionista delegato deve svolgere almeno tre
esperimenti di vendita con l'obbligo di una tempestiva relazione al
giudice sull'esito di ciascuno di essi, nonche' prevedere che il
giudice dell'esecuzione esercita una diligente vigilanza
sull'esecuzione delle attivita' delegate e sul rispetto dei tempi per
esse stabiliti, con l'obbligo di provvedere immediatamente alla
sostituzione del professionista in caso di mancato o tardivo
adempimento;
l) prevedere un termine di venti giorni per la proposizione del
reclamo al giudice dell'esecuzione avverso l'atto del professionista
delegato ai sensi dell'articolo 591-ter del codice di procedura
civile e prevedere che l'ordinanza con cui il giudice dell'esecuzione
decide il reclamo possa essere impugnata con l'opposizione di cui
all'articolo 617 dello stesso codice;
m) prevedere che il professionista delegato procede alla
predisposizione del progetto di distribuzione del ricavato in base
alle preventive istruzioni del giudice dell'esecuzione,
sottoponendolo alle parti e convocandole innanzi a se' per
l'audizione, nel rispetto del termine di cui all'articolo 596 del
codice di procedura civile; nell'ipotesi prevista dall'articolo 597
del codice di procedura civile o qualora non siano avanzate
contestazioni al progetto, prevedere che il professionista delegato
lo dichiara esecutivo e provvede entro sette giorni al pagamento
delle singole quote agli aventi diritto secondo le istruzioni del
giudice dell'esecuzione; prevedere che in caso di contestazioni il
professionista rimette le parti innanzi al giudice dell'esecuzione;
n) prevedere:
1) che il debitore, con istanza depositata non oltre dieci
giorni prima dell'udienza prevista dall'articolo 569, primo comma,
del codice di procedura civile, puo' chiedere al giudice
dell'esecuzione di essere autorizzato a procedere direttamente alla
vendita dell'immobile pignorato per un prezzo non inferiore al prezzo
base indicato nella relazione di stima, prevedendo che all'istanza
del debitore deve essere sempre allegata l'offerta di acquisto
irrevocabile per centoventi giorni e che, a garanzia della serieta'
dell'offerta, e' prestata cauzione in misura non inferiore a un
decimo del prezzo proposto;
2) che il giudice dell'esecuzione, con decreto, deve:
verificata l'ammissibilita' dell'istanza, disporre che l'esecutato
rilasci l'immobile nella disponibilita' del custode entro trenta
giorni a pena di decadenza dall'istanza, salvo che il bene sia
occupato con titolo opponibile alla procedura; disporre che entro
quindici giorni e' data pubblicita', ai sensi dell'articolo 490 del
codice di procedura civile, dell'offerta pervenuta rendendo noto che
entro sessanta giorni possono essere formulate ulteriori offerte di
acquisto, garantite da cauzione in misura non inferiore a un decimo
del prezzo proposto, il quale non puo' essere inferiore a quello
dell'offerta gia' presentata a corredo dell'istanza dell'esecutato;
convocare il debitore, i comproprietari, il creditore procedente, i
creditori intervenuti, i creditori iscritti e gli offerenti a
un'udienza da fissare entro novanta giorni per la deliberazione
sull'offerta e, in caso di pluralita' di offerte, per la gara tra gli
offerenti;
3) che con il provvedimento con il quale il giudice
dell'esecuzione aggiudica l'immobile al miglior offerente devono
essere stabilite le modalita' di pagamento del prezzo, da versare
entro novanta giorni, a pena di decadenza ai sensi dell'articolo 587
del codice di procedura civile;
4) che il giudice dell'esecuzione puo' delegare uno dei
professionisti iscritti nell'elenco di cui all'articolo 179-ter delle
disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e
disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941,
n. 1368, alla deliberazione sulle offerte e allo svolgimento della
gara, alla riscossione del prezzo nonche' alle operazioni di
distribuzione del ricavato e che, una volta riscosso interamente il
prezzo, ordina la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e
delle iscrizioni ipotecarie ai sensi dell'articolo 586 del codice di
procedura civile;
5) che, se nel termine assegnato il prezzo non e' stato
versato, il giudice provvede ai sensi degli articoli 587 e 569 del
codice di procedura civile;
6) che l'istanza di cui al numero 1) puo' essere formulata per
una sola volta a pena di inammissibilita';
o) prevedere criteri per la determinazione dell'ammontare,
nonche' del termine di durata delle misure di coercizione indiretta
di cui all'articolo 614-bis del codice di procedura civile; prevedere
altresi' l'attribuzione al giudice dell'esecuzione del potere di
disporre dette misure quando il titolo esecutivo e' diverso da un
provvedimento di condanna oppure la misura non e' stata richiesta al
giudice che ha pronunciato tale provvedimento;
p) prevedere che, nelle operazioni di vendita dei beni immobili
compiute nelle procedure esecutive individuali e concorsuali, gli
obblighi previsti dal decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, a
carico del cliente si applicano anche agli aggiudicatari e che il
giudice emette il decreto di trasferimento soltanto dopo aver
verificato l'avvenuto rispetto di tali obblighi;
q) istituire presso il Ministero della giustizia la banca dati
per le aste giudiziali, contenente i dati identificativi degli
offerenti, i dati identificativi del conto bancario o postale
utilizzato per versare la cauzione e il prezzo di aggiudicazione,
nonche' le relazioni di stima. I dati identificativi degli offerenti,
del conto e dell'intestatario devono essere messi a disposizione, su
richiesta, dell'autorita' giudiziaria, civile e penale.
13. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina dei
procedimenti in camera di consiglio sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) ridurre i casi in cui il tribunale provvede in composizione
collegiale, limitandoli alle ipotesi in cui e' previsto l'intervento
del pubblico ministero ovvero ai procedimenti in cui il tribunale e'
chiamato a pronunciarsi in ordine all'attendibilita' di stime
effettuate o alla buona amministrazione di cose comuni, operando i
conseguenti adattamenti delle disposizioni di cui al capo VI del
titolo II del libro IV del codice di procedura civile e consentendo
il rimedio del reclamo di cui all'articolo 739 del codice di
procedura civile ai decreti emessi dal tribunale in composizione
monocratica, individuando per tale rimedio la competenza del
tribunale in composizione collegiale;
b) prevedere interventi volti a trasferire alle amministrazioni
interessate, ai notai e ad altri professionisti dotati di specifiche
competenze alcune delle funzioni amministrative, nella volontaria
giurisdizione, attualmente assegnate al giudice civile e al giudice
minorile, individuando altresi' gli specifici ambiti e limiti di tale
trasferimento di funzioni.
14. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi che provvedono alla revisione dei procedimenti in
camera di consiglio e alle modifiche del procedimento sommario di
cognizione di primo grado sono adottati nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) modificare l'articolo 30 del decreto legislativo 1° settembre
2011, n. 150, specificando che si svolgono in camera di consiglio, in
assenza di contraddittorio, i procedimenti volti ad ottenere la
dichiarazione di esecutivita' di una decisione straniera e quelli
volti ad ottenere in via principale l'accertamento della sussistenza
dei presupposti per il riconoscimento di una decisione straniera ai
sensi degli atti indicati di seguito:
1) regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre
2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione
delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilita' genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n.
1347/2000;
2) regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008,
relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e
all'esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di
obbligazioni alimentari;
3) regolamento (UE) 2016/1103 del Consiglio, del 24 giugno 2016,
che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza,
della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle
decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi;
4) regolamento (UE) 2016/1104 del Consiglio, del 24 giugno 2016,
che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza,
della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle
decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate;
5) regolamento (UE) n. 650/2012 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 4 luglio 2012, relativo alla competenza, alla legge
applicabile, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni e
all'accettazione e all'esecuzione degli atti pubblici in materia di
successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo;
b) prevedere che nei procedimenti di cui alla lettera a) il giudice
provveda con decreto motivato, avverso il quale puo' essere promosso
ricorso ai sensi della lettera c);
c) prevedere che i ricorsi avverso le decisioni rese nei
procedimenti di cui alla lettera a), nonche' i giudizi sulle domande
di diniego del riconoscimento promosse ai sensi degli atti indicati
nei numeri da 1) a 5) della lettera a) siano trattati con il rito
sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis e seguenti del
codice di procedura civile, o con altro rito ordinario semplificato;
d) prevedere che le domande di diniego del riconoscimento o
dell'esecuzione previste dal regolamento (UE) n. 606/2013 del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 giugno 2013, relativo al
riconoscimento reciproco delle misure di protezione in materia
civile, siano trattate con il rito sommario di cognizione di cui agli
articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile, o con
altro rito ordinario semplificato;
e) prevedere che, fatti salvi i procedimenti di cui agli articoli
615 e seguenti del codice di procedura civile, si applichi il rito
sommario di cognizione, o altro rito ordinario semplificato, ai
procedimenti di diniego del riconoscimento o dell'esecuzione e di
accertamento dell'assenza di motivi di diniego del riconoscimento
previsti dagli atti di seguito indicati:
1) regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale;
2) regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza
(rifusione);
3) regolamento (UE) 2019/1111 del Consiglio, del 25 giugno 2019,
relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilita'
genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori;
f) prevedere che i ricorsi di cui agli atti indicati nelle lettere
a), c) ed e) siano promossi innanzi alla corte d'appello
territorialmente competente ai sensi delle disposizioni e nei termini
previsti da tali atti;
g) prevedere che le decisioni della corte d'appello rese sui
ricorsi di cui alle lettere a), c) ed e) siano impugnabili innanzi
alla Corte di cassazione;
h) prevedere che i criteri di cui alle lettere da a) a g) si
estendano, con gli opportuni adattamenti, ai procedimenti volti ad
ottenere la dichiarazione di esecutivita' di una decisione straniera
o in via principale l'accertamento della sussistenza dei presupposti
per il riconoscimento di una decisione straniera, o il diniego di
tale riconoscimento, allorche' l'efficacia di tali decisioni si fondi
su una convenzione internazionale.
15. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina dell'arbitrato
sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) rafforzare le garanzie di imparzialita' e indipendenza
dell'arbitro, reintroducendo la facolta' di ricusazione per gravi
ragioni di convenienza nonche' prevedendo l'obbligo di rilasciare, al
momento dell'accettazione della nomina, una dichiarazione che
contenga tutte le circostanze di fatto rilevanti ai fini delle sopra
richiamate garanzie, prevedendo l'invalidita' dell'accettazione nel
caso di omessa dichiarazione, nonche' in particolare la decadenza nel
caso in cui, al momento dell'accettazione della nomina, l'arbitro
abbia omesso di dichiarare le circostanze che, ai sensi dell'articolo
815 del codice di procedura civile, possono essere fatte valere come
motivi di ricusazione;
b) prevedere in modo esplicito l'esecutivita' del decreto con il
quale il presidente della corte d'appello dichiara l'efficacia del
lodo straniero con contenuto di condanna;
c) prevedere l'attribuzione agli arbitri rituali del potere di
emanare misure cautelari nell'ipotesi di espressa volonta' delle
parti in tal senso, manifestata nella convenzione di arbitrato o in
atto scritto successivo, salva diversa disposizione di legge;
mantenere per tali ipotesi in capo al giudice ordinario il potere
cautelare nei soli casi di domanda anteriore all'accettazione degli
arbitri; disciplinare il reclamo cautelare davanti al giudice
ordinario per i motivi di cui all'articolo 829, primo comma, del
codice di procedura civile e per contrarieta' all'ordine pubblico;
disciplinare le modalita' di attuazione della misura cautelare sempre
sotto il controllo del giudice ordinario;
d) prevedere, nel caso di decisione secondo diritto, il potere
delle parti di indicazione e scelta della legge applicabile;
e) ridurre a sei mesi il termine di cui all'articolo 828, secondo
comma, del codice di procedura civile per la proposizione
dell'impugnazione per nullita' del lodo rituale, equiparandolo al
termine di cui all'articolo 327, primo comma, del codice di procedura
civile;
f) prevedere, nella prospettiva di riordino organico della materia
e di semplificazione della normativa di riferimento, l'inserimento
nel codice di procedura civile delle norme relative all'arbitrato
societario e la conseguente abrogazione del decreto legislativo 17
gennaio 2003, n. 5; prevedere altresi' la reclamabilita'
dell'ordinanza di cui all'articolo 35, comma 5, del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, che decide sulla richiesta di
sospensione della delibera;
g) disciplinare la translatio iudicii tra giudizio arbitrale e
giudizio ordinario e tra giudizio ordinario e giudizio arbitrale;
h) prevedere che, in tutti i casi, le nomine degli arbitri da parte
dell'autorita' giudiziaria siano improntate a criteri che assicurino
trasparenza, rotazione ed efficienza.
16. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla normativa in materia di
consulenti tecnici sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e
criteri direttivi:
a) rivedere il percorso di iscrizione dei consulenti presso i
tribunali, favorendo l'accesso alla professione anche ai piu'
giovani;
b) distinguere le varie figure professionali, caratterizzate da
percorsi formativi differenti anche per il tramite dell'unificazione
o aggiornamento degli elenchi, favorendo la formazione di
associazioni nazionali di riferimento;
c) creazione di un albo nazionale unico, al quale magistrati e
avvocati possano accedere per ricercare le figure professionali piu'
adeguate al singolo caso;
d) favorire la mobilita' dei professionisti tra le diverse corti
d'appello, escludendo obblighi di cancellazione da un distretto
all'altro;
e) prevedere la formazione continua dei consulenti tecnici e
periti;
f) tutelare la salute, la gravidanza o le situazioni contingenti
che possono verificarsi nel corso dell'anno lavorativo, prevedendo la
possibilita' di richiesta di sospensione volontaria come prevista in
altri ambiti lavorativi;
g) istituire presso le corti d'appello una commissione di verifica
deputata al controllo della regolarita' delle nomine, ai cui
componenti non spettano compensi, gettoni di presenza, rimborsi di
spese o altri emolumenti comunque denominati.
17. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti disposizioni dirette a rendere i
procedimenti civili piu' celeri ed efficienti sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che, nei procedimenti davanti al giudice di pace, al
tribunale, alla corte d'appello e alla Corte di cassazione, il
deposito dei documenti e di tutti gli atti delle parti che sono in
giudizio con il ministero di un difensore abbia luogo esclusivamente
con modalita' telematiche, o anche mediante altri mezzi tecnologici,
e che spetti al capo dell'ufficio autorizzare il deposito con
modalita' non telematiche unicamente quando i sistemi informatici del
dominio giustizia non siano funzionanti e sussista una situazione
d'urgenza, assicurando che agli interessati sia data conoscenza
adeguata e tempestiva anche dell'avvenuta riattivazione del sistema;
b) prevedere che, in tutti i procedimenti civili, il deposito
telematico di atti e documenti di parte possa avvenire anche con
soluzioni tecnologiche diverse dall'utilizzo della posta elettronica
certificata nel rispetto della normativa, anche regolamentare,
concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei
documenti informatici;
c) prevedere che, nel caso di utilizzo di soluzioni tecnologiche
diverse dalla posta elettronica certificata, in tutti i procedimenti
civili, il deposito si abbia per avvenuto nel momento in cui e'
generato il messaggio di conferma del completamento della
trasmissione;
d) prevedere che i provvedimenti del giudice e gli atti del
processo per i quali la legge non richiede forme determinate possano
essere compiuti nella forma piu' idonea al raggiungimento del loro
scopo, nel rispetto dei principi di chiarezza e sinteticita',
stabilendo che sia assicurata la strutturazione di campi necessari
all'inserimento delle informazioni nei registri del processo, nel
rispetto dei criteri e dei limiti stabiliti con decreto adottato dal
Ministro della giustizia, sentiti il Consiglio superiore della
magistratura e il Consiglio nazionale forense;
e) prevedere il divieto di sanzioni sulla validita' degli atti
per il mancato rispetto delle specifiche tecniche sulla forma, sui
limiti e sullo schema informatico dell'atto, quando questo ha
comunque raggiunto lo scopo, e che della violazione delle specifiche
tecniche, o dei criteri e limiti redazionali, si possa tener conto
nella disciplina delle spese;
f) rivedere la disciplina delle modalita' di versamento del
contributo unificato per i procedimenti davanti al giudice ordinario
e, in particolare:
1) prevedere che tale versamento possa avvenire:
1.1) con sistemi telematici di pagamento tramite la
piattaforma tecnologica di cui all'articolo 5, comma 2, del codice
dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82, ovvero con carte di debito, di credito o prepagate o con
altri mezzi di pagamento con moneta elettronica disponibili nel
circuito bancario o postale, come previsto dall'articolo 4, comma 9,
del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 febbraio 2010, n. 24;
1.2) con strumenti di pagamento non telematici, in conto
corrente postale intestato alla tesoreria dello Stato;
1.3) presso le rivendite di generi di monopolio e di valori
bollati, con rilascio di contrassegni emessi ai sensi dell'articolo
3, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica
26 ottobre 1972, n. 642, di valore corrispondente all'importo dovuto;
1.4) mediante bonifico, con strumenti di pagamento non
telematici, ai sensi del regolamento di cui al decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze 9 ottobre 2006, n. 293;
2) disciplinare i mezzi tramite i quali deve essere data la
prova del versamento;
3) prevedere che nei procedimenti davanti al giudice ordinario,
quando uno degli atti di cui all'articolo 14 del testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di
giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 115, e' depositato con modalita' telematiche, il
contributo unificato sia corrisposto esclusivamente con sistemi
telematici di pagamento;
4) prevedere, nella procedura di liquidazione giudiziale, che il
contributo unificato sia corrisposto esclusivamente con sistemi
telematici di pagamento;
5) prevedere che il versamento con modalita' diverse da quelle
prescritte non liberi la parte dagli obblighi di cui all'articolo 14
del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 115, e che la relativa istanza di rimborso debba
essere proposta, a pena di decadenza, entro trenta giorni dal
pagamento;
6) rivedere la disciplina dell'articolo 197 del testo unico di cui
al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115,
prevedendo e disciplinando il versamento anche con sistemi telematici
delle spettanze degli ufficiali giudiziari;
g) rivedere la disciplina delle attestazioni di conformita' di cui
agli articoli 16-bis, comma 9-bis, 16-decies e 16-undecies del
decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni,
dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, al fine di consentire tali
attestazioni per tutti gli atti trasmessi con modalita' telematiche
all'ufficiale giudiziario o dal medesimo ricevuti con le stesse
modalita';
h) introdurre, in funzione dell'attuazione dei principi e criteri
direttivi di cui alla presente legge, misure di riordino e
implementazione delle disposizioni in materia di processo civile
telematico;
i) prevedere all'articolo 22 delle disposizioni per l'attuazione
del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al
regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, che le funzioni di
consulente presso le sezioni specializzate dei tribunali con
competenza distrettuale possono essere affidate ai consulenti
iscritti negli albi dei tribunali del distretto;
l) prevedere che il giudice, fatta salva la possibilita' per le
parti costituite di opporsi, puo' disporre che le udienze civili che
non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle
parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice si
svolgano con collegamenti audiovisivi a distanza, individuati e
regolati con provvedimento del direttore generale per i sistemi
informativi automatizzati del Ministero della giustizia;
m) prevedere che, fatta salva la possibilita' per le parti
costituite di opporsi, il giudice puo', o deve in caso di richiesta
congiunta delle parti, disporre che le udienze civili che non
richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle
parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice siano
sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole
istanze e conclusioni da effettuare entro il termine perentorio
stabilito dal giudice;
n) prevedere che il giudice, in luogo dell'udienza di comparizione
per il giuramento del consulente tecnico d'ufficio, puo' disporre il
deposito telematico di una dichiarazione sottoscritta con firma
digitale recante il giuramento di cui all'articolo 193 del codice di
procedura civile;
o) prevedere che nei procedimenti di separazione consensuale, di
istanza congiunta di scioglimento o cessazione degli effetti civili
del matrimonio le parti possono formulare rinuncia alla
partecipazione all'udienza, confermando nelle conclusioni del ricorso
la volonta' di non volersi riconciliare con l'altra parte purche'
offrano una descrizione riassuntiva delle disponibilita' reddituali e
patrimoniali relative al triennio antecedente e depositino la
relativa documentazione;
p) prevedere che, nei procedimenti di interdizione, inabilitazione
e amministrazione di sostegno, all'udienza per l'esame
dell'interdicendo, dell'inabilitando o della persona per la quale sia
richiesta la nomina di amministratore di sostegno sia di regola
prevista la comparizione personale del soggetto destinatario della
misura, con facolta' per il giudice di disporre l'udienza in
modalita' da remoto mediante collegamenti audiovisivi a distanza,
individuati e regolati con provvedimento del Ministero della
giustizia, nelle ipotesi in cui la comparizione personale potrebbe
arrecare grave pregiudizio per il soggetto destinatario della misura;
q) prevedere che il provvedimento cautelare di sospensione
dell'esecuzione delle deliberazioni assunte da qualsiasi organo di
associazioni, fondazioni, societa', ovvero condominio, non perde
efficacia in caso di estinzione del giudizio, anche quando la
relativa domanda e' stata proposta in corso di causa; prevedere che i
provvedimenti di sospensione delle deliberazioni dell'assemblea
condominiale di cui all'articolo 1137 del codice civile non perdono
efficacia ove non sia successivamente instaurato il giudizio di
merito;
r) prevedere che la dichiarazione di inefficacia di cui
all'articolo 669-novies del codice di procedura civile assume anche
in caso di contestazioni la forma dell'ordinanza.
18. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina dell'ufficio
per il processo istituito presso i tribunali e le corti d'appello,
anche ad integrazione delle disposizioni dell'articolo 16-octies del
decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni,
dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e delle disposizioni di cui al
decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che l'ufficio per il processo, sotto la direzione e il
coordinamento di uno o piu' magistrati dell'ufficio, sia organizzato
individuando i requisiti professionali del personale da assegnare a
tale struttura facendo riferimento alle figure gia' previste dalla
legge;
b) prevedere altresi' che all'ufficio per il processo sono
attribuiti, previa formazione degli addetti alla struttura:
1) compiti di supporto ai magistrati comprendenti, tra le altre, le
attivita' preparatorie per l'esercizio della funzione giurisdizionale
quali lo studio dei fascicoli, l'approfondimento giurisprudenziale e
dottrinale, la selezione dei presupposti di mediabilita' della lite,
la predisposizione di bozze di provvedimenti, il supporto nella
verbalizzazione, la cooperazione per l'attuazione dei progetti
organizzativi finalizzati a incrementare la capacita' produttiva
dell'ufficio, ad abbattere l'arretrato e a prevenirne la formazione;
2) compiti di supporto per l'ottimale utilizzo degli strumenti
informatici;
3) compiti di coordinamento tra l'attivita' del magistrato e
l'attivita' del cancelliere;
4) compiti di catalogazione, archiviazione e messa a disposizione
di precedenti giurisprudenziali;
5) compiti di analisi e preparazione dei dati sui flussi di lavoro;
c) prevedere che presso la Corte di cassazione siano istituite
una o piu' strutture organizzative denominate ufficio per il processo
presso la Corte di cassazione, in relazione alle quali:
1) individuare i requisiti professionali del personale da assegnare
a tale struttura organizzativa, facendo riferimento alle figure
previste dalla legislazione vigente per le corti d'appello e i
tribunali ordinari, in coerenza con la specificita' delle funzioni
della Corte di cassazione;
2) prevedere che all'ufficio per il processo presso la Corte di
cassazione, sotto la direzione e il coordinamento del presidente o di
uno o piu' magistrati da lui delegati, previa formazione degli
addetti alla struttura, sono attribuiti compiti:
2.1) di assistenza per l'analisi delle pendenze e dei flussi
delle sopravvenienze;
2.2) di supporto ai magistrati, comprendenti, tra l'altro, la
compilazione della scheda del ricorso, corredata delle informazioni
pertinenti quali la materia, la sintesi dei motivi e l'esistenza di
precedenti specifici, lo svolgimento dei compiti necessari per
l'organizzazione delle udienze e delle camere di consiglio, anche con
l'individuazione di tematiche seriali, lo svolgimento di attivita'
preparatorie relative ai provvedimenti giurisdizionali, quali
ricerche di giurisprudenza, di legislazione, di dottrina e di
documentazione al fine di contribuire alla complessiva gestione dei
ricorsi e dei relativi provvedimenti giudiziali;
2.3) di supporto per l'ottimale utilizzo degli strumenti
informatici;
2.4) di raccolta di materiale e documentazione anche per le
attivita' necessarie per l'inaugurazione dell'anno giudiziario;
d) prevedere l'istituzione, presso la Procura generale della
Corte di cassazione, di una o piu' strutture organizzative denominate
ufficio spoglio, analisi e documentazione, in relazione alle quali:
1) individuare i requisiti professionali del personale da assegnare
a tale struttura, facendo riferimento alle figure previste dalla
legislazione vigente per le corti d'appello e i tribunali ordinari,
in coerenza con la specificita' delle attribuzioni della Procura
generale in materia di intervento dinanzi alla Corte di cassazione;
2) prevedere che alla predetta struttura organizzativa, sotto la
supervisione e gli indirizzi degli avvocati generali e dei magistrati
dell'ufficio, previa formazione degli addetti alla struttura, sono
attribuiti compiti:
2.1) di assistenza per l'analisi preliminare dei procedimenti
che pervengono per l'intervento, per la formulazione delle
conclusioni e per il deposito delle memorie dinanzi alle sezioni
unite e alle sezioni semplici della Corte;
2.2) di supporto ai magistrati comprendenti, tra l'altro,
l'attivita' di ricerca e analisi su precedenti, orientamenti e prassi
degli uffici giudiziari di merito che formano oggetto dei ricorsi e
di individuazione delle questioni che possono formare oggetto del
procedimento per l'enunciazione del principio di diritto
nell'interesse della legge previsto dall'articolo 363 del codice di
procedura civile;
2.3) di supporto per l'ottimale utilizzo degli strumenti
informatici;
2.4) di raccolta di materiale e documentazione per la
predisposizione dell'intervento del Procuratore generale in occasione
dell'inaugurazione dell'anno giudiziario.
19. Per l'attuazione delle disposizioni di cui al comma 18, il
Ministero della giustizia e' autorizzato ad assumere, con decorrenza
non anteriore al 1° gennaio 2023, un contingente di 500 unita' di
personale da inquadrare nella III area funzionale, posizione
economica F1, con contratto di lavoro a tempo indeterminato.
20. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina del
procedimento notificatorio sono adottati nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) prevedere, quando il destinatario della notificazione e' un
soggetto per il quale la legge prevede l'obbligo di munirsi di un
indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici
elenchi o quando il destinatario ha eletto domicilio digitale ai
sensi dell'articolo 3-bis, comma 1-bis, del codice
dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82, iscritto nel pubblico elenco dei domicili digitali delle
persone fisiche e degli altri enti di diritto privato non tenuti
all'iscrizione in albi professionali o nel registro delle imprese ai
sensi dell'articolo 6-quater del medesimo codice, che la
notificazione degli atti in materia civile e stragiudiziale sia
eseguita dall'avvocato esclusivamente a mezzo di posta elettronica
certificata, nel rispetto della normativa, anche regolamentare,
concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei
documenti informatici;
b) prevedere che, quando la notificazione a mezzo di posta
elettronica certificata non sia possibile o non abbia esito positivo
per causa imputabile al destinatario, l'avvocato provveda alla
notificazione esclusivamente mediante inserimento, a spese del
richiedente, nell'area web riservata di cui all'articolo 359 del
codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, di cui al decreto
legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, che la notificazione si abbia per
eseguita nel decimo giorno successivo a quello in cui e' compiuto
l'inserimento e che, solo quando la notificazione non sia possibile o
non abbia esito positivo per cause non imputabili al destinatario, la
notificazione si esegua con le modalita' ordinarie;
c) prevedere che, quando la notificazione deve essere eseguita a
mezzo di posta elettronica certificata o mediante inserimento
nell'area web riservata, sia vietato all'ufficiale giudiziario
eseguire, su richiesta di un avvocato, notificazioni di atti in
materia civile e stragiudiziale, salvo che l'avvocato richiedente
dichiari che il destinatario della notificazione non dispone di un
indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici
elenchi ovvero che la notificazione a mezzo di posta elettronica
certificata non e' risultata possibile o non ha avuto esito positivo
per cause non imputabili al destinatario;
d) adottare misure di semplificazione del procedimento di
notificazione nei casi in cui la stessa e' effettuata dall'ufficiale
giudiziario, al fine di agevolare l'uso di strumenti informatici e
telematici.
21. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
dirette a rafforzare i doveri di leale collaborazione delle parti e
dei terzi sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri
direttivi:
a) prevedere il riconoscimento dell'Amministrazione della giustizia
quale soggetto danneggiato nei casi di responsabilita' aggravata e,
conseguentemente, specifiche sanzioni a favore della cassa delle
ammende;
b) prevedere conseguenze processuali e sanzioni pecuniarie nei casi
di rifiuto non giustificato di consentire l'ispezione prevista
dall'articolo 118 del codice di procedura civile e nei casi di
rifiuto o inadempimento non giustificati dell'ordine di esibizione
previsto dall'articolo 210 del medesimo codice;
c) prevedere la fissazione di un termine non superiore a sessanta
giorni entro il quale la pubblica amministrazione, cui sono state
richieste informazioni ai sensi dell'articolo 213 del codice di
procedura civile, deve trasmetterle o deve comunicare le ragioni del
diniego.
22. Il decreto o i decreti legislativi attuativi della delega di
cui al comma 1 sono adottati altresi' nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) curare il coordinamento con le disposizioni vigenti, anche
modificando la formulazione e la collocazione delle norme del codice
di procedura civile, del codice civile e delle norme contenute in
leggi speciali non direttamente investite dai principi e criteri
direttivi di delega, comprese le disposizioni del testo unico delle
disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, di cui al
regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, in modo da renderle ad essi
conformi, operando le necessarie abrogazioni e adottando le opportune
disposizioni transitorie;
b) apportare le necessarie modifiche alla legge 24 marzo 2001, n.
89, sostituendo all'introduzione del giudizio nelle forme del
procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis e
seguenti del codice di procedura civile quali rimedi preventivi, la
stipulazione, anche fuori dei casi in cui l'accesso preventivo a
strumenti alternativi per la risoluzione della controversia
costituisce condizione di procedibilita' della domanda giudiziale, di
una convenzione di negoziazione assistita ovvero la partecipazione
personale al procedimento di mediazione anche successivamente al
primo incontro ovvero la partecipazione attiva ad altri procedimenti
di conciliazione e mediazione previsti da disposizioni speciali e,
per i giudizi davanti alla corte d'appello, alla proposizione
d'istanza di decisione in udienza, all'esito di discussione orale,
preceduta dalla sola precisazione delle conclusioni nel corso della
medesima udienza;
c) prevedere che il difetto di giurisdizione:
1) sia rilevabile nel giudizio di primo grado anche d'ufficio e nei
successivi gradi del processo solo quando e' oggetto di specifico
motivo di impugnazione;
2) non sia eccepibile nel giudizio di gravame da parte dell'attore
che ha promosso il giudizio di primo grado.
23. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina processuale per
la realizzazione di un rito unificato denominato «procedimento in
materia di persone, minorenni e famiglie» sono adottati nel rispetto
dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere l'introduzione di nuove disposizioni in un apposito
titolo IV-bis del libro II del codice di procedura civile, rubricato
«Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e
famiglie», recante la disciplina del rito applicabile a tutti i
procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle
famiglie di competenza del tribunale ordinario, del tribunale per i
minorenni e del giudice tutelare, con esclusione dei procedimenti
volti alla dichiarazione di adottabilita', dei procedimenti di
adozione di minori di eta' e dei procedimenti attribuiti alla
competenza delle sezioni istituite dal decreto-legge 17 febbraio
2017, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 aprile
2017, n. 46, e con abrogazione, riordino, coordinamento, modifica ed
integrazione delle disposizioni vigenti;
b) nei procedimenti di cui alla lettera a), prevedere che in
presenza di allegazioni di violenza domestica o di genere siano
assicurate: su richiesta, adeguate misure di salvaguardia e
protezione, avvalendosi delle misure di cui all'articolo 342-bis del
codice civile; le necessarie modalita' di coordinamento con altre
autorita' giudiziarie, anche inquirenti; l'abbreviazione dei termini
processuali nonche' specifiche disposizioni processuali e sostanziali
per evitare la vittimizzazione secondaria. Qualora un figlio minore
rifiuti di incontrare uno o entrambi i genitori, prevedere che il
giudice, personalmente, sentito il minore e assunta ogni informazione
ritenuta necessaria, accerta con urgenza le cause del rifiuto ed
assume i provvedimenti nel superiore interesse del minore,
considerando ai fini della determinazione dell'affidamento dei figli
e degli incontri con i figli eventuali episodi di violenza. In ogni
caso, garantire che gli eventuali incontri tra i genitori e il figlio
avvengano, se necessario, con l'accompagnamento dei servizi sociali e
non compromettano la sicurezza della vittima. Prevedere che, qualora
il giudice ritenga di avvalersi dell'ausilio di un consulente,
procede alla sua nomina con provvedimento motivato, indicando gli
accertamenti da svolgere; il consulente del giudice eventualmente
nominato si attiene ai protocolli e alle metodologie riconosciuti
dalla comunita' scientifica senza effettuare valutazioni su
caratteristiche e profili di personalita' estranee agli stessi;
prevedere esplicitamente, inoltre, che i provvedimenti di cui agli
articoli 342-bis e seguenti del codice civile possono essere
richiesti ed emessi anche dal tribunale per i minorenni e quando la
convivenza e' gia' cessata;
c) prevedere la competenza del tribunale in composizione
collegiale, con facolta' di delega per la trattazione e l'istruzione
al giudice relatore, stabilendo che nel tribunale per i minorenni la
prima udienza di cui alla lettera l) e le udienze all'esito delle
quali devono essere adottati provvedimenti decisori, anche
provvisori, sono tenute dal giudice relatore, con facolta' per lo
stesso di delegare ai giudici onorari specifici adempimenti e con
l'esclusione della facolta' di delegare l'ascolto dei minorenni,
l'assunzione delle testimonianze e tutti gli atti riservati al
giudice togato;
d) procedere al riordino dei criteri di competenza territoriale,
prevedendo quale criterio di competenza prevalente quello della
residenza abituale del minore che corrisponde al luogo in cui si
trova di fatto il centro della sua vita al momento della proposizione
della domanda, salvo il caso di illecito trasferimento, prevedendo
altresi' che per il cambio di residenza ovvero per la scelta
dell'istituto scolastico anche prima della separazione dei genitori
sia sempre necessario il consenso di entrambi i genitori, ovvero, in
difetto, del giudice;
e) disporre l'intervento necessario del pubblico ministero, ai
sensi dell'articolo 70 del codice di procedura civile, fermo restando
il potere del pubblico ministero nei procedimenti di cui agli
articoli 330, 332, 333, 334 e 335 del codice civile e in quelli di
cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184, di proporre la relativa azione;
f) prevedere l'introduzione del giudizio con ricorso, redatto in
modo sintetico, contenente: l'indicazione del giudice, le generalita'
e la residenza abituale del ricorrente, del resistente e dei figli
comuni della coppia, minorenni, maggiorenni economicamente non
autosufficienti o portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo
3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ai quali il
procedimento si riferisce; la determinazione dell'oggetto della
domanda; l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui
quali si fonda la domanda con le relative conclusioni; l'indicazione,
a pena di decadenza per le sole domande aventi ad oggetto diritti
disponibili, dei mezzi di prova e dei documenti di cui il ricorrente
intenda avvalersi; il deposito di copia dei provvedimenti
eventualmente gia' adottati all'esito di uno dei procedimenti di cui
alla lettera a); l'indicazione di procedimenti penali in cui una
delle parti o il minorenne sia persona offesa; nelle ipotesi di
domande di natura economica, il deposito di copia delle denunce dei
redditi e di documentazione attestante le disponibilita' mobiliari,
immobiliari e finanziarie delle parti degli ultimi tre anni,
disponendo le sanzioni per il mancato deposito della documentazione
senza giustificato motivo ovvero per il deposito di documentazione
inesatta o incompleta; prevedere che con gli atti introduttivi le
parti depositino altresi' un piano genitoriale che illustri gli
impegni e le attivita' quotidiane dei minori, relativamente alla
scuola, al percorso educativo, alle eventuali attivita'
extrascolastiche, sportive, culturali e ricreative, alle
frequentazioni parentali e amicali, ai luoghi abitualmente
frequentati, alle vacanze normalmente godute; prevedere che all'esito
del deposito del ricorso sia fissata con decreto la data dell'udienza
di comparizione delle parti davanti al giudice relatore, da tenere
entro novanta giorni dal deposito del ricorso; prevedere inoltre che
il capo dell'ufficio giudiziario vigili sul rispetto di tale termine
e ne tenga conto nella formulazione dei rapporti per la valutazione
di professionalita'; prevedere con la fissazione della data
l'indicazione del termine per la notificazione del ricorso e del
decreto e del termine per la costituzione della parte convenuta, con
possibilita' per il giudice relatore di assumere provvedimenti
d'urgenza nell'interesse delle parti e dei minori prima
dell'instaurazione del contraddittorio, quando cio' potrebbe
pregiudicare l'attuazione del provvedimento o in presenza di
pregiudizio imminente ed irreparabile, fissando l'udienza di
comparizione delle parti per la conferma, modifica o revoca di tali
provvedimenti entro i successivi quindici giorni; prevedere che con
il decreto di fissazione della prima udienza il giudice debba
informare le parti della possibilita' di avvalersi della mediazione
familiare, con esclusione dei casi in cui una delle parti sia stata
destinataria di condanna anche non definitiva o di emissione dei
provvedimenti cautelari civili o penali per fatti di reato previsti
dagli articoli 33 e seguenti della Convenzione del Consiglio d'Europa
sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle
donne e la violenza domestica, fatta a Istanbul l'11 maggio 2011, di
cui alla legge 27 giugno 2013, n. 77;
g) prevedere che, in assenza di limitazioni o provvedimenti di
decadenza della responsabilita' genitoriale, nell'assumere i
provvedimenti circa l'affido dei figli minori il giudice indichi
quali sono le informazioni che ciascun genitore deve
obbligatoriamente comunicare all'altro;
h) prevedere che il convenuto debba costituirsi mediante comparsa
di costituzione, redatta in modo sintetico, nella quale devono essere
proposte, a pena di decadenza, eventuali domande riconvenzionali ed
eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio, nonche'
contestazioni specifiche sui fatti affermati dal ricorrente e, a pena
di decadenza per le sole domande aventi ad oggetto diritti
disponibili, i mezzi di prova e i documenti, oltre alla
documentazione indicata nella lettera f) e con le stesse sanzioni per
il mancato deposito della documentazione senza giustificato motivo
ovvero per il deposito di documentazione inesatta o incompleta;
i) disciplinare le difese del ricorrente in caso di domande
riconvenzionali del convenuto, nonche' la possibilita' di precisare e
modificare le domande e proporre nuove istanze istruttorie alla luce
delle difese della controparte; prevedere in ogni caso la
possibilita' di introdurre nel corso del giudizio domande nuove
relative all'affidamento e al mantenimento dei figli minori e di
quelli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo
3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonche' la
possibilita' di introdurre domande nuove relative al mantenimento
delle parti e dei figli maggiorenni non economicamente
autosufficienti nelle sole ipotesi di fatti sopravvenuti ovvero di
nuovi accertamenti istruttori;
l) prevedere che la prima udienza si svolga con necessaria
comparizione personale delle parti per essere sentite, anche
separatamente, e per il tentativo di conciliazione, disponendo le
sanzioni per la mancata comparizione senza giustificato motivo e
prevedendo in ogni caso la data di decorrenza dei provvedimenti a
contenuto economico, con facolta' di farli retroagire alla data della
domanda o comunque della prima udienza, e che il verbale di
conciliazione costituisca titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione
di ipoteca giudiziale; prevedere che, in caso di mancata comparizione
del convenuto senza giustificato motivo, il giudice adotta comunque i
provvedimenti provvisori e urgenti all'esito della prima udienza,
determinando la data di decorrenza dei provvedimenti di natura
economica anche a far data dalla domanda; prevedere che la prima
udienza debba svolgersi con necessaria comparizione personale delle
parti per il tentativo di conciliazione, con esclusione delle ipotesi
in cui siano allegate o segnalate violenze di genere o domestiche, e
che il giudice possa formulare una proposta di definizione motivata
anche tenendo conto di tutte le circostanze e delle risultanze
istruttorie acquisite; prevedere che la mancata comparizione senza
giustificato motivo sia valutata ai sensi dell'articolo 116, secondo
comma, del codice di procedura civile e che possa altresi' essere
tenuta in considerazione ai fini delle spese di lite; prevedere
infine che il verbale di conciliazione costituisca titolo esecutivo e
titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale;
m) prevedere che, qualora il tentativo di conciliazione non
riesca, il presidente, anche d'ufficio, sentiti le parti ed i
rispettivi difensori, assuma con ordinanza i provvedimenti temporanei
e urgenti che reputa opportuni nell'interesse della prole e dei
coniugi, nonche' che il tentativo di conciliazione non sia esperito
nei casi in cui sia allegata qualsiasi forma di violenza prevista
dalla Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta
contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica,
fatta a Istanbul l'11 maggio 2011, di cui alla legge 27 giugno 2013,
n. 77; in tali casi la comparizione personale delle parti deve
avvenire in orari differiti;
n) prevedere che il giudice relatore possa, con esclusione delle
fattispecie in cui siano allegate violenze di genere o domestiche,
secondo quanto previsto dalla citata Convenzione del Consiglio
d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei
confronti delle donne e la violenza domestica, invitare le parti ad
esperire un tentativo di mediazione familiare; in caso di rifiuto di
una delle parti, il giudice pronuncia i provvedimenti temporanei ed
urgenti;
o) prevedere che l'attivita' professionale del mediatore
familiare, la sua formazione, le regole deontologiche e le tariffe
applicabili siano regolate secondo quanto previsto dalla legge 14
gennaio 2013, n. 4;
p) prevedere l'istituzione, presso ciascun tribunale, di un
elenco dei mediatori familiari iscritti presso le associazioni del
settore, secondo quanto disciplinato dalla legge 14 gennaio 2013, n.
4, con possibilita' per le parti di scegliere il mediatore tra quelli
iscritti in tale elenco; prevedere che i mediatori familiari siano
dotati di adeguata formazione e specifiche competenze nella
disciplina giuridica della famiglia, nonche' in materia di tutela dei
minori e di violenza contro le donne e di violenza domestica, e che i
mediatori abbiano l'obbligo di interrompere la loro opera nel caso in
cui emerga qualsiasi forma di violenza;
q) prevedere che alla prima udienza, in mancanza di conciliazione
tra le parti, il giudice, ove la causa sia matura per la decisione,
inviti le parti alla discussione, pronunciando sentenza definitiva
ovvero parziale qualora possa essere decisa la sola domanda relativa
allo stato delle persone e il procedimento debba continuare per la
definizione delle ulteriori domande;
r) prevedere che qualora il processo debba continuare il giudice
relatore, nel contraddittorio tra le parti: adotti i provvedimenti
temporanei e urgenti che reputa opportuni nell'interesse delle parti
stesse, nel limite delle rispettive domande e anche d'ufficio per i
minori, per i figli maggiorenni non economicamente autosufficienti e
per i figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi
dell'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, che
costituiscono titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione di ipoteca
giudiziale, disciplinando il regime della reclamabilita' dinanzi al
giudice, che decide in composizione collegiale; ammetta le prove o
adotti gli altri provvedimenti istruttori, fissando l'udienza per la
prosecuzione del giudizio; prevedere che nell'adottare i
provvedimenti temporanei e urgenti il giudice possa formulare una
proposta di piano genitoriale nella quale illustrare la complessiva
situazione di vita del minore e le sue esigenze dal punto di vista
dell'affidamento e dei tempi di frequentazione dei genitori, nonche'
del mantenimento, dell'istruzione, dell'educazione e dell'assistenza
morale del minore, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo
337-ter del codice civile; prevedere altresi' che all'interno del
piano genitoriale siano individuati i punti sui quali vi sia
l'accordo dei genitori e che il mancato rispetto delle condizioni
previste nel piano genitoriale costituisce comportamento sanzionabile
ai sensi dell'articolo 709-ter del codice di procedura civile;
s) prevedere che il giudice dispone in ogni caso la
videoregistrazione dell'audizione del minore;
t) prevedere che il giudice, anche relatore, previo ascolto non
delegabile del minore anche infradodicenne, ove capace di esprimere
la propria volonta', fatti salvi i casi di impossibilita' del minore,
possa adottare provvedimenti relativi ai minori d'ufficio e anche in
assenza di istanze, salvaguardando il contraddittorio tra le parti a
pena di nullita' del provvedimento; prevedere che il giudice, anche
relatore, possa disporre d'ufficio mezzi di prova a tutela dei
minori, nonche' delle vittime di violenze, anche al di fuori dei
limiti stabiliti dal codice civile, sempre garantendo il
contraddittorio e il diritto alla prova contraria, disciplinando i
poteri istruttori officiosi di indagine patrimoniale;
u) stabilire che i provvedimenti temporanei ed urgenti debbano
contenere le modalita' e i termini di prosecuzione del giudizio, che
possano essere modificati o revocati dal giudice, anche relatore, nel
corso del giudizio in presenza di fatti sopravvenuti o di nuovi
accertamenti istruttori, che mantengano la loro efficacia in caso di
estinzione del processo e che siano disciplinate le forme di
controllo dei provvedimenti emessi nel corso del giudizio;
v) modificare l'articolo 178 del codice di procedura civile
introducendo una disposizione in cui si preveda che, una volta
istituito il tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie, l'ordinanza del giudice istruttore in materia di
separazione e di affidamento dei figli e' impugnabile dalle parti con
reclamo immediato al collegio, che il reclamo deve essere proposto
nel termine perentorio di venti giorni dalla lettura alla presenza
delle parti oppure dalla ricezione della relativa notifica e che il
collegio decide in camera di consiglio entro trenta giorni dal
deposito del reclamo;
z) prevedere che per la fase decisoria il giudice relatore,
esaurita l'istruzione, fissi davanti a se' l'udienza di rimessione
della causa in decisione con assegnazione dei termini per gli scritti
difensivi finali, che all'udienza la causa sia posta in decisione dal
giudice relatore che si riserva di riferire al collegio e che la
sentenza venga depositata nel termine di sessanta giorni;
aa) prevedere che in presenza di allegazioni o segnalazioni di
comportamenti di un genitore tali da ostacolare il mantenimento di un
rapporto equilibrato e continuativo con l'altro genitore e la
conservazione di rapporti significativi con gli ascendenti e con i
parenti di ciascun ramo genitoriale siano assicurate l'abbreviazione
dei termini processuali e la concreta attuazione dei provvedimenti
adottati nell'interesse del minore;
bb) prevedere che nel processo di separazione tanto il ricorrente
quanto il convenuto abbiano facolta' di proporre domanda di
scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio,
disponendo che quest'ultima sia procedibile solo all'esito del
passaggio in giudicato della sentenza parziale che abbia pronunciato
la separazione e fermo il rispetto del termine previsto dall'articolo
3 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e che sia ammissibile la
riunione dei procedimenti aventi ad oggetto queste domande qualora
pendenti tra le stesse parti dinanzi al medesimo tribunale,
assicurando in entrambi i casi l'autonomia dei diversi capi della
sentenza, con specificazione della decorrenza dei relativi effetti;
cc) stabilire che nei procedimenti di separazione personale e di
scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio le
parti possano, sino alla prima udienza di comparizione, concludere un
accordo sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio ai
sensi degli articoli 8 e 9 del regolamento (UE) n. 1259/2010 del
Consiglio, del 20 dicembre 2010;
dd) prevedere: la nomina, anche d'ufficio, del curatore speciale
del minore; il riordino delle disposizioni in materia di ascolto del
minore, anche alla luce della normativa sovranazionale di
riferimento; la predisposizione di autonoma regolamentazione della
consulenza tecnica psicologica, anche con l'inserimento nell'albo dei
consulenti tecnici d'ufficio di indicazioni relative alle specifiche
competenze; la possibilita' di nomina di un tutore del minore, anche
d'ufficio, nel corso e all'esito dei procedimenti di cui alla lettera
a), e in caso di adozione di provvedimenti ai sensi degli articoli
330 e 333 del codice civile;
ee) prevedere la facolta' per il giudice, anche relatore, su
richiesta concorde di entrambe le parti, di nominare un
professionista, scelto tra quelli iscritti nell'albo dei consulenti
tecnici d'ufficio, ovvero anche al di fuori dell'albo in presenza di
concorde richiesta delle parti, dotato di specifiche competenze in
grado di coadiuvare il giudice per determinati interventi sul nucleo
familiare, per superare conflitti tra le parti, per fornire ausilio
per i minori e per la ripresa o il miglioramento delle relazioni tra
genitori e figli;
ff) adottare, per i procedimenti di cui alla lettera a), puntuali
disposizioni per regolamentare l'intervento dei servizi
socio-assistenziali o sanitari, in funzione di monitoraggio,
controllo e accertamento, prevedendo che nelle relazioni redatte
siano tenuti distinti con chiarezza i fatti accertati, le
dichiarazioni rese dalle parti e le valutazioni formulate dagli
operatori, con diritto delle parti e dei loro difensori di avere
visione di ogni relazione ed accertamento compiuto dai responsabili
del servizio socio-assistenziale o sanitario, e, fermo restando il
principio generale dell'interesse del minore a mantenere relazioni
significative con i genitori, sia assicurato che nelle ipotesi di
violenze di genere e domestiche tale intervento sia disposto solo in
quanto specificamente diretto alla protezione della vittima e del
minore e sia adeguatamente motivato, nonche' disciplinando
presupposti e limiti dell'affidamento dei minorenni al servizio
sociale; dettare disposizioni per individuare modalita' di esecuzione
dei provvedimenti relativi ai minori, prevedendo che queste siano
determinate dal giudice in apposita udienza in contraddittorio con le
parti, salvo che sussista il concreto e attuale pericolo, desunto da
circostanze specifiche ed oggettive, di sottrazione del minore o di
altre condotte che potrebbero pregiudicare l'attuazione del
provvedimento, che in caso di mancato accordo l'esecuzione avvenga
sotto il controllo del giudice, anche con provvedimenti assunti
nell'immediatezza, che nell'esecuzione sia sempre salvaguardato il
preminente interesse alla salute psicofisica del minorenne e che
l'uso della forza pubblica, sostenuto da adeguata e specifica
motivazione, sia limitato ai soli casi in cui sia assolutamente
indispensabile e sia posto in essere per il tramite di personale
specializzato;
gg) riformare la disciplina dei procedimenti per la tutela e
l'affidamento dei minori previsti dal codice civile e dalla legge 4
maggio 1983, n. 184, e in particolare:
1) prevedere cause di incompatibilita' con l'assunzione
dell'incarico di consulente tecnico d'ufficio nonche' con lo
svolgimento delle funzioni di assistente sociale nei procedimenti che
riguardano l'affidamento dei minori, per coloro che rivestono cariche
rappresentative in strutture o comunita' pubbliche o private presso
le quali sono inseriti i minori, che partecipano alla gestione
complessiva delle medesime strutture, che prestano a favore di esse
attivita' professionale, anche a titolo gratuito, o che fanno parte
degli organi sociali di societa' che le gestiscono, nonche' per
coloro il cui coniuge, parte dell'unione civile, convivente, parente
o affine entro il quarto grado svolge le medesime funzioni presso le
citate strutture o comunita'; apportare modifiche al regio
decreto-legge 20 luglio 1934, n. 1404, convertito, con modificazioni,
dalla legge 27 maggio 1935, n. 835, per adeguare le ipotesi di
incompatibilita' ivi previste per i giudici onorari a quelle previste
dal presente numero;
2) introdurre il divieto di affidamento dei minori a persone
che sono parenti o affini entro il quarto grado del giudice che ha
disposto il collocamento, del consulente tecnico d'ufficio o di
coloro che hanno svolto le funzioni di assistente sociale nel
medesimo procedimento nonche' il divieto di collocamento dei minori
presso strutture o comunita' pubbliche o private nelle quali
rivestono cariche rappresentative, o partecipano alla gestione
complessiva o prestano a favore di esse attivita' professionale anche
a titolo gratuito o fanno parte degli organi sociali di societa' che
le gestiscono, persone che sono parente o affine entro il quarto
grado, convivente, parte dell'unione civile o coniuge del giudice che
ha disposto il collocamento, del consulente tecnico d'ufficio o di
coloro che hanno svolto le funzioni di assistente sociale nel
medesimo procedimento;
hh) introdurre un unico rito per i procedimenti su domanda
congiunta di separazione personale dei coniugi, di divorzio e di
affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, modellato sul
procedimento previsto dall'articolo 711 del codice di procedura
civile, disponendo che nel ricorso debba essere contenuta
l'indicazione delle condizioni reddituali, patrimoniali e degli oneri
a carico delle parti, prevedendo la possibilita' che l'udienza per il
tentativo di conciliazione delle parti si svolga con modalita' di
scambio di note scritte e che le parti possano a tal fine rilasciare
dichiarazione contenente la volonta' di non volersi riconciliare;
introdurre un unico rito per i procedimenti relativi alla modifica
delle condizioni di separazione ai sensi dell'articolo 711 del codice
di procedura civile, alla revisione delle condizioni di divorzio ai
sensi dell'articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e alla
modifica delle condizioni relative ai figli di genitori non
coniugati, strutturato mediante presentazione di istanza congiunta e
successiva decisione da parte del tribunale, prevedendo la fissazione
dell'udienza di comparizione personale delle parti nei soli casi di
richiesta congiunta delle parti ovvero nelle ipotesi in cui il
tribunale ravvisi la necessita' di approfondimenti in merito alle
condizioni proposte dalle parti;
ii) procedere al riordino della disciplina di cui agli articoli
145 e 316 del codice civile, attribuendo la relativa competenza al
giudice anche su richiesta di una sola parte e prevedendo la
possibilita' di ordinare al coniuge inadempiente al dovere di
contribuire ai bisogni della famiglia previsto dall'articolo 143 del
codice civile di versare una quota dei propri redditi in favore
dell'altro; prevedere altresi' che il relativo provvedimento possa
valere in via esecutiva diretta contro il terzo, in analogia a quanto
previsto dall'articolo 8 della legge 1° dicembre 1970, n. 898;
ll) procedere al riordino della disciplina di cui all'articolo
156 del codice civile, all'articolo 8 della legge 1° dicembre 1970,
n. 898, all'articolo 3 della legge 10 dicembre 2012, n. 219, e
all'articolo 316-bis del codice civile, introducendo un unico modello
processuale strutturato in analogia a quanto previsto dall'articolo 8
della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e che tenga conto dell'assenza
di limiti prevista dall'articolo 156 del codice civile per adottare
le garanzie a tutela dell'adempimento delle obbligazioni a carico
dell'onerato e per il sequestro;
mm) procedere al riordino della disciplina di cui all'articolo
709-ter del codice di procedura civile, con possibilita' di adottare
anche d'ufficio, previa instaurazione del contraddittorio,
provvedimenti ai sensi dell'articolo 614-bis del codice di procedura
civile in caso di inadempimento agli obblighi di fare e di non fare
anche quando relativi ai minori;
nn) predisporre autonoma regolamentazione per il giudizio di
appello, per tutti i procedimenti di cui alla lettera a);
oo) prevedere che i provvedimenti adottati dal giudice tutelare,
inclusi quelli emessi ai sensi dell'articolo 720-bis del codice di
procedura civile in materia di amministrazione di sostegno, siano
reclamabili al tribunale che decide in composizione monocratica per
quelli aventi contenuto patrimoniale gestorio e in composizione
collegiale in tutti gli altri casi; prevedere che del collegio non
possa far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato.
24. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti norme per l'istituzione del tribunale per
le persone, per i minorenni e per le famiglie sono adottati con
l'osservanza dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) riorganizzare il funzionamento e le competenze del tribunale
per i minorenni di cui al regio decreto-legge 20 luglio 1934, n.
1404, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 maggio 1935, n.
835, che assume la denominazione di «tribunale per le persone, per i
minorenni e per le famiglie» composto dalla sezione distrettuale e
dalle sezioni circondariali, prevedendo che la sezione distrettuale
sia costituita presso ciascuna sede di corte d'appello o di sezione
di corte d'appello e che le sezioni circondariali siano costituite
presso ogni sede di tribunale ordinario di cui all'articolo 42
dell'ordinamento giudiziario, di cui al regio decreto 30 gennaio
1941, n. 12, collocata nel distretto di corte d'appello o di sezione
di corte d'appello in cui ha sede la sezione distrettuale;
organizzare il tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie nell'ambito delle attuali dotazioni organiche del personale
di magistratura, del personale amministrativo, dirigenziale e non
dirigenziale, e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica;
b) trasferire le competenze civili, penali e di sorveglianza del
tribunale per i minorenni alle sezioni distrettuali del tribunale per
le persone, per i minorenni e per le famiglie, ad eccezione delle
competenze civili indicate nella lettera c) che sono trasferite alle
sezioni circondariali;
c) attribuire alle sezioni circondariali del tribunale per le
persone, per i minorenni e per le famiglie le competenze assegnate al
tribunale per i minorenni dall'articolo 38 delle disposizioni per
l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie, di cui al
regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, dall'articolo 403 del codice
civile e dai titoli I e I-bis della legge 4 maggio 1983, n. 184,
oltre a tutte le competenze civili attribuite al tribunale ordinario
nelle cause riguardanti lo stato e la capacita' delle persone, ad
esclusione delle cause aventi ad oggetto la cittadinanza,
l'immigrazione e il riconoscimento della protezione internazionale,
nonche' quelle riguardanti la famiglia, l'unione civile, le
convivenze, i minori e tutti i procedimenti di competenza del giudice
tutelare, nonche' i procedimenti aventi ad oggetto il risarcimento
del danno endo-familiare;
d) stabilire l'anzianita' di servizio necessaria per svolgere le
funzioni di presidente della sezione distrettuale e la minore
anzianita' di servizio necessaria per svolgere quelle di presidente
della sezione circondariale;
e) determinare le competenze del presidente della sezione
distrettuale e del presidente della sezione circondariale;
f) stabilire che i giudici assegnati al tribunale per le persone,
per i minorenni e per le famiglie siano scelti tra quelli dotati di
specifiche competenze nelle materie attribuite all'istituendo
tribunale, stabilire l'anzianita' di servizio necessaria e disporre
che non si applichi il limite dell'assegnazione decennale nella
funzione;
g) stabilire che i magistrati siano assegnati in via esclusiva al
tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie;
disciplinare la possibilita' di applicazione, anche per singoli
procedimenti individuati con criteri predeterminati nei provvedimenti
tabellari con provvedimento del presidente della sezione
distrettuale, dei giudici delle sezioni circondariali alla sezione
distrettuale ovvero dei giudici della sezione distrettuale alle
sezioni circondariali, prevedendo la possibilita' che le udienze, in
caso di applicazione, possano svolgersi con modalita' di scambio di
note scritte o di collegamento da remoto e con possibilita' per il
giudice di tenere udienza in luogo diverso dall'ufficio;
h) stabilire che i magistrati onorari assegnati ai tribunali per i
minorenni al momento dell'istituzione del tribunale per le persone,
per i minorenni e per le famiglie, ferme le disposizioni che
prevedono la loro presenza nella composizione dei collegi secondo i
principi di delega di seguito indicati, siano assegnati all'ufficio
per il processo gia' esistente presso il tribunale ordinario per le
funzioni da svolgere nell'ambito delle sezioni circondariali del
tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie;
i) disciplinare composizione ed attribuzioni dell'ufficio per il
processo secondo quelle previste per l'ufficio per il processo
costituito presso i tribunali ordinari ai sensi dell'articolo
16-octies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, prevedendola
possibilita' di demandare ai giudici onorari, che integreranno
l'ufficio, oltre alle funzioni previste per l'ufficio per il processo
presso il tribunale ordinario, funzioni di conciliazione, di
informazione sulla mediazione familiare, di ausilio all'ascolto del
minore e di sostegno ai minorenni e alle parti, con attribuzione di
specifici compiti puntualmente delegati dal magistrato togato
assegnatario del procedimento, secondo le competenze previste dalla
legislazione vigente;
l) stabilire che nelle materie del penale minorile la sezione
distrettuale del tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie sia competente per tutti i procedimenti gia' attribuiti alla
competenza del tribunale per i minorenni e giudichi in composizione
monocratica o collegiale secondo le disposizioni vigenti che
disciplinano la materia;
m) stabilire che, nelle materie della sorveglianza minorile, la
sezione distrettuale del tribunale per le persone, per i minorenni e
per le famiglie sia competente per tutti i procedimenti gia'
attribuiti alla competenza del tribunale per i minorenni e giudichi
in composizione monocratica o collegiale secondo le disposizioni
vigenti che disciplinano la materia;
n) stabilire che, nei procedimenti civili che rientrano nelle loro
rispettive competenze, secondo quanto previsto nelle lettere b) e c),
le sezioni circondariali giudichino in composizione monocratica e le
sezioni distrettuali giudichino in composizione collegiale, con
esclusione dei soli procedimenti di cui ai titoli II, III e IV della
legge 4 maggio 1983, n. 184, per i quali le sezioni distrettuali
giudicano in composizione collegiale, con collegio composto da due
magistrati togati e da due magistrati onorari;
o) stabilire che: ogni provvedimento che definisce il giudizio
adottato dal giudice della sezione circondariale sia impugnabile
dinanzi alla sezione distrettuale, che giudica in composizione
collegiale, prevedendo che del collegio non possa far parte il
giudice che ha emesso il provvedimento impugnato; ogni provvedimento
che definisce il giudizio adottato, quale giudice di prima istanza,
dalla sezione distrettuale nelle materie di competenza della stessa
sia impugnabile dinanzi alla sezione di corte d'appello per i
minorenni;
p) stabilire che avverso i provvedimenti di cui alla lettera o)
possa essere proposto ricorso per cassazione e avverso i
provvedimenti provvisori emessi ai sensi degli articoli 330, 332 e
333 del codice civile dalle sezioni distrettuali del tribunale per le
persone, per i minorenni e per le famiglie, su reclamo proposto
avverso i provvedimenti provvisori emessi dalle sezioni
circondariali, possa essere proposto ricorso per cassazione ai sensi
dell'articolo 111 della Costituzione;
q) stabilire che nel settore civile ogni provvedimento provvisorio
adottato dalle sezioni circondariali che presenti contenuti decisori
sia reclamabile dinanzi alla sezione distrettuale e che ogni
provvedimento provvisorio adottato dalla sezione distrettuale che
presenti contenuti decisori nelle materie di competenza della stessa
sia reclamabile dinanzi alla sezione di corte d'appello per i
minorenni, fatto salvo quanto previsto dalla legge 15 gennaio 1994,
n. 64, in materia di sottrazione internazionale di minorenni;
r) stabilire per i procedimenti civili elencati nel comma 23,
lettera a), l'applicazione del rito unificato in materia di persone,
minorenni e famiglie previsto dal medesimo comma 23, salvo quanto
previsto dalle lettere n), o) e q) del presente comma;
s) stabilire che per i procedimenti civili non ricompresi nella
lettera r) si applichino le disposizioni processuali vigenti che
disciplinano la materia;
t) riorganizzare il funzionamento e le competenze dell'ufficio
della procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni
che assume la denominazione di ufficio della procura della Repubblica
presso il tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie, attribuendo, inoltre, all'ufficio le funzioni civili
attribuite all'ufficio della procura della Repubblica presso il
tribunale ordinario nelle materie di competenza del costituendo
tribunale; stabilire che le funzioni del pubblico ministero
attribuite siano svolte, sia presso le sezioni distrettuali sia
presso le sezioni circondariali, anche con l'utilizzo di modalita' di
collegamento da remoto, da individuare con decreto del Ministero
della giustizia;
u) stabilire l'anzianita' di servizio necessaria per svolgere le
funzioni di procuratore della Repubblica presso il tribunale per le
persone, per i minorenni e per le famiglie;
v) stabilire l'anzianita' di servizio necessaria perche' i
magistrati possano essere assegnati all'ufficio della procura della
Repubblica presso il tribunale per le persone, per i minorenni e per
le famiglie;
z) stabilire che per l'iniziale costituzione dei tribunali per le
persone, per i minorenni e per le famiglie e delle procure della
Repubblica presso i suddetti tribunali, con decreto del Ministro
della giustizia, sentito il Consiglio superiore della magistratura,
da emanare entro un anno dalla data di entrata in vigore dei decreti
legislativi di cui al presente comma, sia determinata la pianta
organica dei magistrati addetti alle sezioni distrettuali e
circondariali dei tribunali per le persone, per i minorenni e per le
famiglie e alle procure della Repubblica presso i suddetti tribunali,
nell'ambito della dotazione organica del personale di magistratura,
con decorrenza dalla data indicata nei decreti legislativi stessi;
disporre che i magistrati con funzione di presidente di tribunale per
i minorenni siano assegnati quali presidenti delle sezioni
distrettuali dei costituendi tribunali e che i presidenti di sezione
presso i tribunali ordinari, assegnati anche in via non esclusiva
alle materie di competenza delle costituende sezioni circondariali,
siano nominati, previa domanda, presidenti delle sezioni
circondariali, individuando i criteri di selezione in caso di
richieste superiori al numero di posti disponibili, privilegiando i
magistrati con maggiore esperienza maturata nelle materie di
competenza del costituendo tribunale; disporre che i procuratori
della Repubblica delle procure della Repubblica presso i tribunali
per i minorenni siano assegnati quali procuratori della Repubblica
delle procure della Repubblica presso i costituendi tribunali;
stabilire che l'assegnazione e' prevista fino alla scadenza del
termine stabilito per l'assegnazione delle funzioni dirigenziali e
semi-dirigenziali, computando in tale periodo quello gia' svolto
nella precedente funzione; prevedere che i magistrati gia' assegnati
ai tribunali per i minorenni e, in via anche non esclusiva, alle
sezioni di corte d'appello per i minorenni siano assegnati alle
sezioni distrettuali e che i magistrati assegnati nei tribunali
ordinari, in via anche non esclusiva, alle materie di competenza
delle sezioni circondariali siano assegnati alle stesse, previa
domanda dei magistrati interessati, individuando i criteri di
selezione in caso di richieste superiori al numero di posti
disponibili, privilegiando i magistrati con maggiore esperienza
maturata nelle materie di competenza del costituendo tribunale;
prevedere che i magistrati assegnati alla procura della Repubblica
presso il tribunale per i minorenni siano assegnati alla procura
della Repubblica presso il costituendo tribunale;
aa) stabilire che il personale di cancelleria e le dotazioni
materiali assegnati al tribunale per i minorenni siano assegnati alla
sezione distrettuale del tribunale per le persone, per i minorenni e
per le famiglie e che il personale di cancelleria e le dotazioni
materiali assegnati in ciascun tribunale allo svolgimento delle
funzioni amministrative connesse alle materie trasferite alle
istituende sezioni circondariali siano alle stesse assegnati con
provvedimenti del Ministero della giustizia;
bb) stabilire l'informatizzazione del tribunale per le persone,
per i minorenni e per le famiglie e dell'ufficio di procura, con
l'introduzione della consolle del magistrato e del pubblico ministero
per tutti i procedimenti civili di competenza dell'istituendo
tribunale, da attuare con provvedimenti del Ministero della
giustizia;
cc) stabilire che le disposizioni contenute nei decreti
legislativi di cui al presente comma abbiano efficacia decorsi due
anni dalla data della loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
25. Il Governo e' delegato ad emanare, entro il termine del 31
dicembre 2024, le norme necessarie al coordinamento delle
disposizioni dei decreti legislativi adottati ai sensi del comma 24
con tutte le altre leggi dello Stato nonche' la disciplina
transitoria volta ad assicurare la rapida trattazione dei
procedimenti pendenti, civili e penali, fissando le fasi oltre le
quali i procedimenti saranno definiti secondo le disposizioni
previgenti.
26. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in composizione collegiale sono adottati nel rispetto del
seguente principio e criterio direttivo: modificare l'articolo 336
del codice civile, prevedendo che la legittimazione a richiedere i
relativi provvedimenti competa, oltre che ai soggetti gia' previsti
dalla norma, anche al curatore speciale del minore, qualora gia'
nominato; che il tribunale sin dall'avvio del procedimento nomini il
curatore speciale del minore, nei casi in cui cio' e' previsto a pena
di nullita' del provvedimento di accoglimento; che con il
provvedimento con cui adotta provvedimenti temporanei nell'interesse
del minore, il tribunale fissi l'udienza di comparizione delle parti,
del curatore del minore se nominato e del pubblico ministero entro un
termine perentorio, proceda all'ascolto del minore, direttamente e
ove ritenuto necessario con l'ausilio di un esperto, e all'esito
dell'udienza confermi, modifichi o revochi i provvedimenti emanati.
27. All'articolo 403 del codice civile sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al primo comma, le parole: « Quando il minore e' moralmente o
materialmente abbandonato o e' allevato in locali insalubri o
pericolosi, oppure da persone per negligenza, immoralita', ignoranza
o per altri motivi incapaci di provvedere all'educazione di lui »
sono sostituite dalle seguenti: «Quando il minore e' moralmente o
materialmente abbandonato o si trova esposto, nell'ambiente
familiare, a grave pregiudizio e pericolo per la sua incolumita'
psico-fisica e vi e' dunque emergenza di provvedere»;
b) dopo il primo comma sono aggiunti i seguenti:
«La pubblica autorita' che ha adottato il provvedimento emesso ai
sensi del primo comma ne da' immediato avviso orale al pubblico
ministero presso il tribunale per i minorenni, nella cui
circoscrizione il minore ha la sua residenza abituale; entro le
ventiquattro ore successive al collocamento del minore in sicurezza,
con l'allontanamento da uno o da entrambi i genitori o dai soggetti
esercenti la responsabilita' genitoriale, trasmette al pubblico
ministero il provvedimento corredato di ogni documentazione utile e
di sintetica relazione che descrive i motivi dell'intervento a tutela
del minore.
Il pubblico ministero, entro le successive settantadue ore, se non
dispone la revoca del collocamento, chiede al tribunale per i
minorenni la convalida del provvedimento; a tal fine puo' assumere
sommarie informazioni e disporre eventuali accertamenti. Con il
medesimo ricorso il pubblico ministero puo' formulare richieste ai
sensi degli articoli 330 e seguenti.
Entro le successive quarantotto ore il tribunale per i minorenni,
con decreto del presidente o del giudice da lui delegato, provvede
sulla richiesta di convalida del provvedimento, nomina il curatore
speciale del minore e il giudice relatore e fissa l'udienza di
comparizione delle parti innanzi a questo entro il termine di
quindici giorni. Il decreto e' immediatamente comunicato al pubblico
ministero e all'autorita' che ha adottato il provvedimento a cura
della cancelleria. Il ricorso e il decreto sono notificati entro
quarantotto ore agli esercenti la responsabilita' genitoriale e al
curatore speciale a cura del pubblico ministero che a tal fine puo'
avvalersi della polizia giudiziaria.
All'udienza il giudice relatore interroga liberamente le parti e
puo' assumere informazioni; procede inoltre all'ascolto del minore
direttamente e, ove ritenuto necessario, con l'ausilio di un esperto.
Entro i quindici giorni successivi il tribunale per i minorenni, in
composizione collegiale, pronuncia decreto con cui conferma, modifica
o revoca il decreto di convalida, puo' adottare provvedimenti
nell'interesse del minore e qualora siano state proposte istanze ai
sensi degli articoli 330 e seguenti da' le disposizioni per
l'ulteriore corso del procedimento. Il decreto e' immediatamente
comunicato alle parti a cura della cancelleria.
Entro il termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del
decreto il pubblico ministero, gli esercenti la responsabilita'
genitoriale e il curatore speciale possono proporre reclamo alla
corte d'appello ai sensi dell'articolo 739 del codice di procedura
civile. La corte d'appello provvede entro sessanta giorni dal
deposito del reclamo.
Il provvedimento emesso dalla pubblica autorita' perde efficacia se
la trasmissione degli atti da parte della pubblica autorita', la
richiesta di convalida da parte del pubblico ministero e i decreti
del tribunale per i minorenni non intervengono entro i termini
previsti. In questo caso il tribunale per i minorenni adotta i
provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse del minore.
Qualora il minore sia collocato in comunita' di tipo familiare,
quale ipotesi residuale da applicare in ragione dell'accertata
esclusione di possibili soluzioni alternative, si applicano le norme
in tema di affidamento familiare».
28. All'articolo 38 delle disposizioni per l'attuazione del codice
civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 30 marzo
1942, n. 318, il primo comma e' sostituito dai seguenti:
«Sono di competenza del tribunale per i minorenni i procedimenti
previsti dagli articoli 84, 90, 250, ultimo comma, 251, 317-bis,
ultimo comma, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice
civile. Sono di competenza del tribunale ordinario i procedimenti
previsti dagli articoli 330, 332, 333, 334 e 335 del codice civile,
anche se instaurati su ricorso del pubblico ministero, quando e' gia'
pendente o e' instaurato successivamente, tra le stesse parti,
giudizio di separazione, scioglimento o cessazione degli effetti
civili del matrimonio, ovvero giudizio ai sensi degli articoli 250,
quarto comma, 268, 277, secondo comma, e 316 del codice civile,
dell'articolo 710 del codice di procedura civile e dell'articolo 9
della legge 1° dicembre 1970, n. 898. In questi casi il tribunale per
i minorenni, d'ufficio o su richiesta di parte, senza indugio e
comunque entro il termine di quindici giorni dalla richiesta, adotta
tutti gli opportuni provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse
del minore e trasmette gli atti al tribunale ordinario, innanzi al
quale il procedimento, previa riunione, continua. I provvedimenti
adottati dal tribunale per i minorenni conservano la loro efficacia
fino a quando sono confermati, modificati o revocati con
provvedimento emesso dal tribunale ordinario. Il pubblico ministero
della procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni,
nei casi di trasmissione degli atti dal tribunale per i minorenni al
tribunale ordinario, provvede alla trasmissione dei propri atti al
pubblico ministero della procura della Repubblica presso il tribunale
ordinario.
Il tribunale per i minorenni e' competente per il ricorso
previsto dall'articolo 709-ter del codice di procedura civile quando
e' gia' pendente o e' instaurato successivamente, tra le stesse
parti, un procedimento previsto dagli articoli 330, 332, 333, 334 e
335 del codice civile. Nei casi in cui e' gia' pendente o viene
instaurato autonomo procedimento previsto dall'articolo 709-ter del
codice di procedura civile davanti al tribunale ordinario,
quest'ultimo, d'ufficio o a richiesta di parte, senza indugio e
comunque non oltre quindici giorni dalla richiesta, adotta tutti gli
opportuni provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse del
minore e trasmette gli atti al tribunale per i minorenni, innanzi al
quale il procedimento, previa riunione, continua. I provvedimenti
adottati dal tribunale ordinario conservano la loro efficacia fino a
quando sono confermati, modificati o revocati con provvedimento
emesso dal tribunale per i minorenni».
29. All'articolo 26-bis, primo comma, del codice di procedura
civile, le parole: «il giudice del luogo dove il terzo debitore ha la
residenza, il domicilio, la dimora o la sede» sono sostituite dalle
seguenti: «il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio
dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto il creditore ha la
residenza, il domicilio, la dimora o la sede».
30. All'articolo 78 del codice di procedura civile sono aggiunti,
in fine, i seguenti commi:
«Il giudice provvede alla nomina del curatore speciale del
minore, anche d'ufficio e a pena di nullita' degli atti del
procedimento:
1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto
la decadenza dalla responsabilita' genitoriale di entrambi i
genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza
dell'altro;
2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell'articolo 403
del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli
2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184;
3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla
luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne
l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i
genitori;
4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto
quattordici anni.
In ogni caso il giudice puo' nominare un curatore speciale quando
i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a
rappresentare gli interessi del minore; il provvedimento di nomina
del curatore deve essere succintamente motivato».
31. All'articolo 80 del codice di procedura civile sono apportate
le seguenti modificazioni:
a) al primo comma e' aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Se la
necessita' di nominare un curatore speciale sorge nel corso di un
procedimento, anche di natura cautelare, alla nomina provvede,
d'ufficio, il giudice che procede»;
b) dopo il secondo comma e' aggiunto il seguente:
«Al curatore speciale del minore il giudice puo' attribuire nel
provvedimento di nomina, ovvero con provvedimento non impugnabile
adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza
sostanziale. Il curatore speciale del minore procede al suo ascolto.
Il minore che abbia compiuto quattordici anni, i genitori che
esercitano la responsabilita' genitoriale, il tutore o il pubblico
ministero possono chiedere con istanza motivata al presidente del
tribunale o al giudice che procede, che decide con decreto non
impugnabile, la revoca del curatore per gravi inadempienze o perche'
mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina».
32. All'articolo 543 del codice di procedura civile, dopo il quarto
comma sono aggiunti i seguenti:
«Il creditore, entro la data dell'udienza di comparizione indicata
nell'atto di pignoramento, notifica al debitore e al terzo l'avviso
di avvenuta iscrizione a ruolo con indicazione del numero di ruolo
della procedura e deposita l'avviso notificato nel fascicolo
dell'esecuzione. La mancata notifica dell'avviso o il suo mancato
deposito nel fascicolo dell'esecuzione determina l'inefficacia del
pignoramento.
Qualora il pignoramento sia eseguito nei confronti di piu' terzi,
l'inefficacia si produce solo nei confronti dei terzi rispetto ai
quali non e' notificato o depositato l'avviso. In ogni caso, ove la
notifica dell'avviso di cui al presente comma non sia effettuata, gli
obblighi del debitore e del terzo cessano alla data dell'udienza
indicata nell'atto di pignoramento».
33. All'articolo 709-ter, secondo comma, del codice di procedura
civile, il numero 3) e' sostituito dal seguente:
«3) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei
genitori nei confronti dell'altro anche individuando la somma
giornaliera dovuta per ciascun giorno di violazione o di inosservanza
dei provvedimenti assunti dal giudice. Il provvedimento del giudice
costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per
ogni violazione o inosservanza ai sensi dell'articolo 614-bis».
34. Alle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura
civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18
dicembre 1941, n. 1368, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'articolo 13, terzo comma, sono aggiunte, in fine, le
seguenti parole: «; 7) della neuropsichiatria infantile, della
psicologia dell'eta' evolutiva e della psicologia giuridica o
forense»;
b) all'articolo 15, dopo il primo comma e' inserito il seguente:
«Con riferimento alla categoria di cui all'articolo 13, terzo
comma, numero 7), la speciale competenza tecnica sussiste qualora
ricorrano, alternativamente o congiuntamente, i seguenti requisiti:
1) comprovata esperienza professionale in materia di violenza
domestica e nei confronti di minori;
2) possesso di adeguati titoli di specializzazione o
approfondimento post-universitari in psichiatria, psicoterapia,
psicologia dell'eta' evolutiva o psicologia giuridica o forense,
purche' iscritti da almeno cinque anni nei rispettivi albi
professionali;
3) aver svolto per almeno cinque anni attivita' clinica con minori
presso strutture pubbliche o private».
35. All'articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132,
convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162,
sono apportate le seguenti modificazioni:
a) alla rubrica, dopo le parole: «o di divorzio» sono aggiunte le
seguenti: «, di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del
matrimonio, e loro modifica, e di alimenti»;
b) dopo il comma 1 e' inserito il seguente:
«1-bis. La convenzione di negoziazione assistita da almeno un
avvocato per parte puo' essere conclusa tra i genitori al fine di
raggiungere una soluzione consensuale per la disciplina delle
modalita' di affidamento e mantenimento dei figli minori nati fuori
del matrimonio, nonche' per la disciplina delle modalita' di
mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti
nati fuori del matrimonio e per la modifica delle condizioni gia'
determinate. Puo' altresi' essere conclusa tra le parti per
raggiungere una soluzione consensuale per la determinazione
dell'assegno di mantenimento richiesto ai genitori dal figlio
maggiorenne economicamente non autosufficiente e per la
determinazione degli alimenti, ai sensi dell'articolo 433 del codice
civile, e per la modifica di tali determinazioni»;
c) al comma 3, primo periodo, le parole: « nei casi di cui al
comma 1 » sono sostituite dalle seguenti: « nei casi di cui ai commi
1 e 1-bis » e sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, di
affidamento e di mantenimento dei figli minori nati fuori del
matrimonio, nonche' i procedimenti per la disciplina delle modalita'
di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente
autosufficienti e per la modifica delle condizioni gia' determinate,
per la determinazione degli alimenti e per la loro modifica».
36. All'articolo 4, comma 5, del decreto-legge 17 febbraio 2017, n.
13, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 aprile 2017, n. 46,
e' aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Quando l'attore risiede
all'estero le controversie di accertamento dello stato di
cittadinanza italiana sono assegnate avendo riguardo al comune di
nascita del padre, della madre o dell'avo cittadini italiani».
37. Le disposizioni dei commi da 27 a 36 del presente articolo si
applicano ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo
giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente
legge.
38. Dall'attuazione della presente legge, salvo quanto previsto
dalle disposizioni di cui ai commi 4, lettera a), 9, lettera e),
numero 3), e 19, e dei decreti legislativi da essa previsti, non
devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza
pubblica. Le amministrazioni interessate provvedono ai relativi
adempimenti nell'ambito delle risorse umane, strumentali e
finanziarie disponibili a legislazione vigente.
39. Per l'attuazione delle disposizioni di cui al comma 4, lettera
a), e' autorizzata la spesa di 4,4 milioni di euro per l'anno 2022 e
di 60,6 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2023. Al relativo
onere si provvede, quanto a 4,4 milioni di euro per l'anno 2022 e a
15 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2023, mediante
corrispondente riduzione del Fondo per interventi strutturali di
politica economica di cui all'articolo 10, comma 5, del decreto-legge
29 novembre 2004, n. 282, convertito, con modificazioni, dalla legge
27 dicembre 2004, n. 307, quanto a 15 milioni di euro annui a
decorrere dall'anno 2023, mediante corrispondente riduzione del Fondo
di cui all'articolo 1, comma 200, della legge 23 dicembre 2014, n.
190, e, quanto a 30,6 milioni di euro annui a decorrere dall'anno
2023, mediante corrispondente riduzione delle proiezioni dello
stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini
del bilancio triennale 2021-2023, nell'ambito del programma «Fondi di
riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato
di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno
2021, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo
al Ministero della giustizia.
40. Agli oneri derivanti dall'attuazione delle disposizioni di cui
al comma 9, lettera e), numero 3), valutati in euro 586.894 per
l'anno 2022 e in euro 1. 173.788 a decorrere dall'anno 2023, si
provvede mediante corrispondente riduzione delle proiezioni dello
stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini
del bilancio triennale 2021-2023, nell'ambito del programma «Fondi di
riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato
di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno
2021, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo
al Ministero della giustizia.
41. Per l'attuazione delle disposizioni di cui al comma 19 e'
autorizzata la spesa di euro 23.383.320 annui a decorrere dall'anno
2023. Al relativo onere si provvede mediante corrispondente riduzione
dell'autorizzazione di spesa di cui all'articolo 1, comma 860, della
legge 30 dicembre 2020, n. 178. Conseguentemente, all'articolo 1
della legge 30 dicembre 2020, n. 178, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 858, primo periodo, le parole: «3.000 unita'» sono
sostituite dalle seguenti: «2.410 unita'», le parole: «1.500 unita'»
sono sostituite dalle seguenti: «1.205 unita'», le parole: «1.200
unita'» sono sostituite dalle seguenti: «961 unita'» e le parole:
«300 unita'» sono sostituite dalle seguenti: «244 unita'»;
b) al comma 860, la cifra: «119.010.951» e' sostituita dalla
seguente: «95.627.631».
42. Il Ministro dell'economia e delle finanze e' autorizzato ad
apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.
43. I decreti legislativi di attuazione della delega contenuta nel
presente articolo sono corredati di relazione tecnica che dia conto
della neutralita' finanziaria dei medesimi ovvero dei nuovi o
maggiori oneri da essi derivanti e dei corrispondenti mezzi di
copertura.
44. In conformita' all'articolo 17, comma 2, della legge 31
dicembre 2009, n. 196, qualora uno o piu' decreti legislativi
determinino nuovi o maggiori oneri che non trovino compensazione al
proprio interno, i medesimi decreti legislativi sono emanati solo
successivamente o contestualmente all'entrata in vigore dei
provvedimenti legislativi che stanzino le occorrenti risorse
finanziarie.
La presente legge, munita del sigillo dello Stato, sara' inserita
nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica
italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e di farla
osservare come legge dello Stato.
Data a Roma, addi' 26 novembre 2021
MATTARELLA
Draghi, Presidente del Consiglio
dei ministri
Cartabia, Ministro della giustizia
Visto, il Guardasigilli: Cartabia
Il 13 settembre del 2021 è stato depositato da 14 senatori una Proposta di legge per sviluppare l’uso della mediazione (atto n. 820 Senato)[1].
Tale provvedimento vorrebbe determinare una riforma della Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 sull’organizzazione dei tribunali e della procedura civile, penale e amministrativa[2].
Ossia della norma fondamentale sulla mediazione già oggetto di riforma nel 2011, 2016 e 2019.
Credo che sia assai significativa la presentazione della Proposta che traduco in italiano in questa nota.
“Signore e signori,
Da diversi anni, il nostro sistema giudiziario sta affrontando un collo di bottiglia strutturale sempre più preoccupante. La mancanza di risorse, l’accumulo di controversie quotidiane e il deterioramento dei tempi d’udienza sono stati solo accentuati dalla crisi sanitaria del COVID-19. Per recuperare l’arretrato, sono state sperimentate procedure ritenute più efficienti (dare priorità ai casi, aumentare il numero di procedure senza udienze, incoraggiare l’uso della videoconferenza, ecc.) Sfortunatamente, questi hanno solo rafforzato l’immagine di un sistema giudiziario disumanizzato.
Tuttavia, allo stesso tempo, in Francia sono stati fatti timidi tentativi di sviluppare procedure non giudiziarie di risoluzione delle controversie. E la legge n°2019-222 del 23 marzo 2019 sulla programmazione 2018-2022 e la riforma della giustizia ha permesso in particolare a qualsiasi giudice di ingiungere alle parti di una controversia di incontrare un mediatore per incoraggiarle a proseguire una procedura di mediazione.
Tuttavia, il ricorso alle alternative al contenzioso non è stato oggetto di una vera e propria politica nazionale di composizione amichevole nel nostro paese, contrariamente a quanto è stato osservato in Canada, Regno Unito, Italia e Belgio. Eppure, la mediazione è uno strumento prezioso, che permette non solo di ridurre il numero di giorni di udienza (la durata media di una mediazione è di 60 giorni mentre un processo davanti ai tribunali dura tra 375 e 395 giorni in Francia) ma anche i bisogni materiali e umani necessari, il costo delle spese legali sostenute dallo Stato così come i costi economici e sociali che possono generare una brutale rottura delle relazioni tra individui in conflitto. Infatti, l’interesse della mediazione è anche quello di permettere ai contendenti di riappropriarsi del processo, di diventare attori responsabili, di parlare in prima persona e di ascoltare l’altro, di capirsi, di affrontare l’intero conflitto nei suoi aspetti economici, relazionali, psicologici e sociali. Al di là dell’accordo specifico che metterà fine, se opportuno, alla causa sottoposta al giudice, si tratta anche di stabilire o ristabilire un legame sociale tra le parti opposte da una controversia e di preservare il futuro, se sono destinate a continuare a mantenere relazioni, siano esse di natura commerciale, familiare, di vicinato o altro.
Nonostante tutti questi vantaggi, la mediazione ha difficoltà a trovare il suo posto nella nostra istituzione giudiziaria a causa di diversi fattori analizzati in particolare in due rapporti della Corte d’appello di Parigi, del giugno 2008 e del marzo 2021, le ragioni essenziali di questa situazione sono l’assenza di istituzionalizzazione della composizione amichevole nelle giurisdizioni e una mancanza di coerenza del corpus giuridico. È quest’ultimo problema che il presente progetto di legge cerca di correggere.”
Da noi non ho mai visto in un disegno di legge una così ferma presa di posizione.
Vedremo presto spero che cosa accadrà al d.d.l. 3289 da poco assegnato alla Camera.
Ma veniamo al progetto di legge francese.
L’articolo 1 mira a stabilire una definizione generale e flessibile per qualsiasi procedura di mediazione, specificando il ruolo del mediatore in termini concreti.
L’art. 21 attuale[3] recita: “Per mediazione disciplinata dal presente capo si intende qualsiasi procedimento strutturato, qualunque sia il suo nome, mediante il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo per la risoluzione amichevole delle loro controversie, con l’assistenza di un terzo, il mediatore, da loro scelto o nominato, con il loro assenso, dal giudice adito.”
Quello futuro potrebbe stabilire: “Per mediazione disciplinata dal presente capo si intende qualsiasi processo volontario, cooperativo, strutturato e riservato, basato sulla responsabilità e autonomia di due o più parti che, con l’ausilio di uno o più terzi, mediatore ed, eventualmente, co-mediatore, da loro scelti o nominati con il loro consenso dal giudice adito, cercano un accordo, al fine di prevenire o risolvere in via amichevole il loro conflitto.
Il mediatore conduce il processo di mediazione attraverso riunioni plenarie o individuali e facilita gli scambi permettendo alle parti di creare le condizioni per l’ascolto e il dialogo, per considerare tutti gli aspetti del loro conflitto, per trovare una soluzione ad esso al di là della sola controversia sottoposta al giudice o per impedirne la nascita.
Non ha potere decisionale, d’expertise o di parere.”[4]
Si ribadisce dunque che la mediazione è volontaria, ma che è anche frutto della cooperazione. Il disegno di legge cerca fin da subito di responsabilizzare maggiormente le parti (la mediazione è basata sulla responsabilità ed autonomia delle parti)
Si specifica poi molto opportunamente che il conflitto può essere affrontato anche in co-mediazione.
Il mediatore ci viene presentato come un facilitatore della comunicazione che non può dare pareri (la scelta francese dunque è opposta a quella italiana).
Si aggiunge che l’oggetto della mediazione può essere poi ben più ampio dell’oggetto del giudizio.
Viene infine valorizzata l’importanza della mediazione come procedimento che previene la lite.
L’articolo 2 introduce il dovere di imparzialità del mediatore e lo protegge da qualsiasi rischio di conflitto di interessi.
L’articolo 21-2 vigente si limita a prevedere che “Il mediatore svolge la sua missione con imparzialità, competenza e diligenza.”[5]
Quello futuro potrebbe avere questo tenore: Il mediatore svolge la sua missione con imparzialità, competenza e diligenza.
“Il mediatore comunica alle parti tutte le circostanze che possono incidere sulla sua imparzialità o dar luogo a un conflitto di interessi. Per circostanze si intende qualsiasi rapporto privato o professionale con una delle parti o qualsiasi interesse finanziario o di altra natura, diretto o indiretto, all’esito della mediazione.
“Il mediatore può quindi essere confermato o mantenuto nella sua missione solo dopo aver ricevuto l’espresso consenso delle parti.”[6]
Interessante è che il mediatore francese – sull’esempio di quello statunitense – dovrà chiedere il consenso alle parti alla prosecuzione, quando si manifesteranno circostanze che possano incidere sulla sua imparzialità o dar luogo a un conflitto di interessi.
Da noi, come è noto, invece vige un’altra disciplina secondo cui nel caso di possibile pregiudizio all’imparzialità il mediatore deve informare il responsabile dell’organismo[7].
L’articolo 3 definisce le regole di riservatezza di cui le parti possono godere durante la procedura di mediazione.
L’art. 21-3 attuale stabilisce che “Salvo diverso accordo tra le parti, la mediazione è soggetta al principio della riservatezza.
Le conclusioni del mediatore e le dichiarazioni raccolte durante la mediazione non possono essere comunicate a terzi né invocate o prodotte nell’ambito di un procedimento giudiziario o arbitrale senza l’accordo delle parti.
Un’eccezione ai paragrafi precedenti è fatta nei seguenti due casi:
a) in presenza di motivi imperativi di ordine pubblico o di motivi attinenti alla tutela dell’interesse superiore del minore o all’integrità fisica o psichica della persona;
b) quando la rivelazione dell’esistenza o la divulgazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione è necessaria per la sua messa in atto o per la sua esecuzione.
Quando il mediatore è nominato da un giudice, informa quest’ultimo se le parti hanno raggiunto un accordo o meno”[8].
Quello futuro potrebbe stabilire “Salvo diverso accordo tra le parti e salvo diversa disposizione di legge, la mediazione è soggetta al principio di riservatezza che si applica al mediatore e alle parti, nonché a tutte le persone che, a qualsiasi titolo, partecipano al processo di mediazione, in particolare ai legali delle parti, i periti o eventuali terzi.
“Le conclusioni del mediatore, gli atti redatti ai fini della mediazione e le dichiarazioni raccolte durante la mediazione non possono, senza il consenso delle parti, essere comunicati a terzi o prodotti o invocati nel prosieguo del procedimento o davanti a un altro organo giudiziario o arbitrale. Salvo diverso accordo tra le parti, la riservatezza nei confronti dei terzi e dell’altra parte si applica a quanto raccolto dal mediatore nell’ambito della riunione individuale.”
Un’eccezione ai paragrafi precedenti è fatta nei seguenti due casi:
a) in presenza di motivi imperativi di ordine pubblico o di motivi attinenti alla tutela dell’interesse superiore del minore o all’integrità fisica o psichica della persona;
b) quando la rivelazione dell’esistenza o la divulgazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione è necessaria per la sua messa in atto o per la sua esecuzione.
Quando il mediatore è nominato da un giudice, informa quest’ultimo se le parti hanno raggiunto un accordo o meno.”[9]
Opportuno è stato aggiungere che la riservatezza è applicabile a tutti i soggetti che possono prendere parte ad una mediazione.
Opportuno è il richiamo agli “atti redatti ai fini della mediazione” affinché vi sia idonea copertura del principio di riservatezza; lo stesso dicasi di quanto avviene nei caucus.
L’articolo 4 prevede il controllo giudiziario dell’accordo delle parti risultante dalla procedura di mediazione per garantire che non sia in contrasto con l’ordine pubblico.
L’art. 21-5 vigente della Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 stabilisce che ” L’accordo raggiunto dalle parti può essere soggetto all’approvazione del giudice, che gli conferisce forza vincolante.”
Quello futuro potrebbe sancire che“ L’accordo raggiunto dalle parti può essere soggetto all’approvazione del giudice, che gli conferisce forza vincolante.
“Il giudice verifica l’assenza di contrarietà dell’accordo all’ordine pubblico.”
“Non può modificare i termini dell’accordo che gli è stato sottoposto”[10].
Evidentemente in Francia ci sono stati casi di accordi contrari all’ordine pubblico o di giudici che hanno modificato i termini dell’accordo.
Ricordo che in Italia al proposito vige la disciplina dell’art. 12 secondo cui è sufficiente la firma dei due legali presenti a conferire effetti esecutivi all’accordo. E che sono loro a dover attestare che lo stesso non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative[11].
Una disciplina analoga a quella che sarà la transalpina riguarda però il caso delle mediazioni transfrontaliere e di quelle in cui non è presente l’avvocato (ipotesi questa ultima che potrebbe sparire a breve se verrà approvata la delega legislativa alla Camera) o in cui l’avvocato si rifiuti di firmare.
Da noi però c’è però il riferimento anche al rispetto delle norme imperative e non solo dell’ordine pubblico.
L’art. 5 delinea l’incontro informativo che incoraggia le parti a entrare in mediazione convenzionale[12] o giudiziaria e prevede sanzioni per coloro che non rispettano l’ingiunzione del giudice.
La modifica interviene sulle norme inerenti la mediazione giudiziaria.
L’art. 22-1 vigente della Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 stabilisce che ”In qualsiasi stato del procedimento, anche sommario, quando ritenga possibile una risoluzione amichevole della controversia, il giudice può, se non ha ottenuto il consenso delle parti, ordinare alle stesse di incontrare un mediatore da esso designato e che soddisfa le condizioni previste dal decreto del Consiglio di Stato. Quest’ultimo informa le parti sullo scopo e sullo svolgimento di una misura di mediazione.”
Quello de iure condendo potrebbe stabilire che “In qualsiasi stato del procedimento, anche sommario e successivo alla condanna, quando ritenga possibile una risoluzione amichevole della controversia, il giudice può, se non ha ottenuto l’accordo delle parti, ordinare alle stesse di incontrare un mediatore. Quest’ultimo informa le parti dello scopo e dello svolgimento della misura di mediazione.”
“Il mediatore può ottenere l’accordo delle parti per avviare la mediazione. In quest’ultimo caso possono scegliere la mediazione convenzionale o chiedere al giudice di organizzare un provvedimento di mediazione giudiziale. Informano il giudice dell’inizio della mediazione e del suo esito.
“La parte nel procedimento che non ottempera a tale ingiunzione senza motivo legittimo può essere privata dal giudice del beneficio dell’articolo 700 del codice di procedura civile. Inoltre, se l’attore nel procedimento non ottempera a tale ingiunzione, il procedimento può essere annullato amministrativamente dal magistrato se il convenuto o uno dei convenuti non vi si oppone.”[13]
E dunque il primo incontro su impulso del giudice potrà essere svolto anche in appello ed in Cassazione.
Il mediatore potrà anche non essere designato dal giudice. I requisiti del mediatore potranno non essere quelli del decreto del Consiglio di Stato ovvero, si presume, le parti potranno scegliere anche i mediatori non inseriti nei panel di Corte d’appello[14].
Le parti potranno scegliere la mediazione convenzionale (ossia senza un ordine del giudice) ovvero potranno sollecitare il provvedimento giudiziario che ordina la mediazione.
Importanti potrebbero essere le conseguenze nel caso in cui le parti non ottemperino in futuro all’obbligo di partecipare al primo incontro di mediazione visto l’art. 700 del Codice di procedura civile.
L’art. 700 c.p.c. francese stabilisce dal 2013 che “Il giudice condanna la parte tenuta alle spese o soccombente a pagare:
1° alla controparte la somma da lui determinata, per le spese sostenute e non comprese nei costi processuali;
2° E, ove applicabile, all’avvocato del beneficiario del patrocinio parziale o totale una somma per gli onorari e le spese, non comprese nelle spese processuali, che il beneficiario dell’aiuto avrebbe sostenuto se non ne avesse avuto aiuto. In questo caso, la procedura è quella di cui ai commi 3 e 4 dell’articolo 37 della legge 10 luglio 1991, n. 91-647.
In ogni caso, il giudice tiene conto dell’equità o della situazione economica del condannato. Egli può, anche d’ufficio, per ragioni fondate sulle medesime considerazioni, stabilire che questi provvedimenti di condanna non siano necessarie. Tuttavia, se stanzia una somma sotto il 2° punto del presente articolo, questa non può essere inferiore al contributo dello Stato[15].”
Si potrà dunque anche decadere dal beneficio del gratuito patrocinio, e l’attore non partecipante potrà subire una dichiarazione di improcedibilità della causa.
L’articolo 6 stabilisce la necessità di garantire il rispetto del principio di equità nel processo di mediazione da parte di tutte le parti, e stabilisce che il mediatore è il garante di questo principio.
Si tratta di una norma introdotta ex novo (art. 21-1-1).
Essa prevede che: “Il mediatore garantisce la correttezza del processo.”
“In qualsiasi momento, le parti possono abbandonare il processo di mediazione.”
“Il mediatore si rifiuta di avviare un procedimento di mediazione se risulta che una delle parti utilizza la mediazione per fini ingiusti, in particolare come mezzo dilatorio. Se risulta, nel corso del processo, che una delle parti stia utilizzando la mediazione per fini scorretti, il mediatore lo interrompe e ne informa il giudice, nel rispetto del suo obbligo di riservatezza.”[16]
Sarebbe opportuno e rivoluzionario prevedere anche nel nostro paese una norma che desse la facoltà al mediatore di non iniziare la mediazione qualora la stessa sia strumentale.
E ancor più di riferire al giudice che le parti non hanno preso sul serio l’invio obbligatorio del giudice.
In conclusione di questa nota pubblico in lingua italiana quella che potrebbe essere un domani la disciplina generale della mediazione e quella specifica della mediazione giudiziaria (ossia il testo coordinato della legge vigente e del progetto di legge giacente al Senato.
Le parti in grassetto sono quelle modificate.
Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 sull’organizzazione dei tribunali e della procedura civile, penale e amministrativa
Capo I: Mediazione (articoli da 21 a 25)
Sezione 1: Disposizioni generali (articoli da 21 a 21-5)
Sezione 2: Mediazione giudiziale (articoli da 22 a 22-3)
“Art. 21 . – Per mediazione disciplinata dal presente capo si intende qualsiasi processo volontario, cooperativo, strutturato e riservato, basato sulla responsabilità e autonomia di due o più parti che, con l’ausilio di uno o più terzi, mediatore ed, eventualmente, co-mediatore, da loro scelti o nominati con il loro consenso dal giudice adito, cercano un accordo, al fine di prevenire o risolvere in via amichevole il loro conflitto.”
“Il mediatore conduce il processo di mediazione attraverso riunioni plenarie o individuali e facilita gli scambi permettendo alle parti di creare le condizioni per l’ascolto e il dialogo, per considerare tutti gli aspetti del loro conflitto, per trovare una soluzione ad esso al di là della sola controversia sottoposta al giudice o per impedirne la nascita.
“Non ha potere decisionale, d’expertise o di parere. “
Art. 21-1
La mediazione è soggetta alle norme generali oggetto della presente sezione, fatte salve le norme aggiuntive specifiche di determinate mediazioni o di determinati mediatori.
“Il mediatore comunica alle parti tutte le circostanze che possono incidere sulla sua imparzialità o dar luogo a un conflitto di interessi. Per circostanze si intende qualsiasi rapporto privato o professionale con una delle parti o qualsiasi interesse finanziario o di altra natura, diretto o indiretto, all’esito della mediazione.
“Il mediatore può quindi essere confermato o mantenuto nella sua missione solo dopo aver ricevuto l’espresso consenso delle parti. “
Articolo 21-3
“Salvo diverso accordo tra le parti e salvo diversa disposizione di legge, la mediazione è soggetta al principio di riservatezza che si applica al mediatore e alle parti, nonché a tutte le persone che, a qualsiasi titolo, partecipano al processo di mediazione, in particolare ai legali delle parti, i periti o eventuali terzi.
“Le conclusioni del mediatore, gli atti redatti ai fini della mediazione e le dichiarazioni raccolte durante la mediazione non possono, senza il consenso delle parti, essere comunicati a terzi o prodotti o invocati nel prosieguo del procedimento o davanti a un altro organo giudiziario o arbitrale. Salvo diverso accordo tra le parti, la riservatezza nei confronti dei terzi e dell’altra parte si applica a quanto raccolto dal mediatore nell’ambito della riunione individuale.”
Un’eccezione ai paragrafi precedenti è fatta nei seguenti due casi:
a) in presenza di motivi imperativi di ordine pubblico o di motivi attinenti alla tutela dell’interesse superiore del minore o all’integrità fisica o psichica della persona;
b) quando la rivelazione dell’esistenza o la divulgazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione è necessaria per la sua messa in atto o per la sua esecuzione.
Quando il mediatore è nominato da un giudice, informa quest’ultimo se le parti hanno raggiunto un accordo o meno.
Articolo 21-4
L’accordo raggiunto tra le parti non può ledere alcun diritto di cui non si può disporre liberamente.
“Il giudice verifica l’assenza di contrarietà dell’accordo all’ordine pubblico.”
“Non può modificare i termini dell’accordo che gli è stato sottoposto”.
Sezione 2: Mediazione giudiziale (articoli da 22 a 22-3)
Articolo 22
Il giudice può nominare, con l’accordo delle parti, un mediatore che proceda alla mediazione, in qualsiasi fase del procedimento, anche con il rito abbreviato. Tale accordo si attiene alle condizioni previste dal decreto del Consiglio di Stato.
Articolo 22-1 A
Per la conoscenza dei giudici è stabilito un elenco di mediatori redatto da ciascuna corte d’appello, alle condizioni stabilite con decreto del Consiglio di Stato adottato entro sei mesi dalla promulgazione della legge n° 2016-1547 del 18 novembre, 2016 sulla modernizzazione della giustizia del 21° secolo.
“ Art. 22-1 . – In qualsiasi stato del procedimento, anche sommario e successivo alla condanna, quando ritenga possibile una risoluzione amichevole della controversia, il giudice può, se non ha ottenuto l’accordo delle parti, ordinare alle stesse di incontrare un mediatore.
Quest’ultimo informa le parti dello scopo e dello svolgimento della misura di mediazione.
“Il mediatore può ottenere l’accordo delle parti per avviare la mediazione. In quest’ultimo caso possono scegliere la mediazione convenzionale o chiedere al giudice di organizzare un provvedimento di mediazione giudiziale. Informano il giudice dell’inizio della mediazione e del suo esito.
“La parte nel procedimento che non ottempera a tale ingiunzione senza motivo legittimo può essere privata dal giudice del beneficio dell’articolo 700 del codice di procedura civile. Inoltre, se l’attore nel procedimento non ottempera a tale ingiunzione, il procedimento può essere annullato amministrativamente dal magistrato se il convenuto o uno dei convenuti non vi si oppone. “
“In qualsiasi momento, le parti possono abbandonare il processo di mediazione.
“Il mediatore si rifiuta di avviare un procedimento di mediazione se risulta che una delle parti utilizza la mediazione per fini ingiusti, in particolare come mezzo dilatorio. Se risulta, nel corso del processo, che una delle parti stia utilizzando il processo per fini scorretti, il mediatore lo interrompe e ne informa il giudice, nel rispetto del suo obbligo di riservatezza. “
Articolo 22-2
Se le spese di mediazione sono a carico delle parti, esse determinano liberamente la ripartizione di tali spese tra loro.
In mancanza di un accordo, queste spese devono essere ripartite equamente, a meno che il giudice non ritenga che tale ripartizione sia ingiusta rispetto alla situazione economica delle parti.
Quando l’assistenza legale è stata concessa a una delle parti, la distribuzione delle spese di mediazione è stabilita secondo le regole previste nel paragrafo precedente. Le spese sostenute dalla parte che beneficia del gratuito patrocinio sono a carico dello Stato, fatte salve le disposizioni dell’articolo 50 della legge del 10 luglio 1991 sul gratuito patrocinio.
Il giudice determina l’ammontare dell’anticipo sulla retribuzione del mediatore e designa la parte o le parti che devono depositare l’anticipo entro il termine che lui stesso stabilisce. La nomina del mediatore è nulla se il deposito non viene effettuato entro il termine e nel modo specificato. Se la mediazione viene ordinata nel corso del procedimento, il procedimento viene continuato.
Articolo 22-3
La durata della missione di mediazione è fissata dal giudice, senza superare un periodo di tempo determinato per decreto nel Consiglio di Stato.
Tuttavia, il giudice può rinnovare l’incarico di mediazione. Può anche porvi fine, prima della scadenza del termine che ha fissato, d’ufficio o su richiesta del mediatore o di una parte.
Questo articolo non è applicabile quando il giudice ordina la mediazione nella decisione che statuisce definitivamente sulle modalità di esercizio dell’autorità parentale.
Sezione 3: Disposizioni finali (articoli 23 a 25)
Articolo 23
Le disposizioni di questo capitolo non sono applicabili ai procedimenti penali.
Articolo 24 (abrogato)
Le disposizioni degli articoli da 21 a 21-5 si applicano alla mediazione convenzionale nelle controversie relative a un contratto di lavoro solo quando tali controversie sono transfrontaliere.
Ai fini del presente articolo, una controversia è transfrontaliera se, alla data del ricorso alla mediazione, almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato membro dell’Unione europea diverso dalla Francia e almeno un’altra parte ha il domicilio o la residenza abituale in Francia.
Una controversia transfrontaliera comprende anche un caso in cui un procedimento giudiziario o arbitrale è avviato in Francia tra parti che hanno precedentemente fatto ricorso alla mediazione e che sono tutte domiciliate o residenti abitualmente in un altro Stato membro dell’Unione europea alla data in cui hanno fatto ricorso alla mediazione.
Articolo 25
Un decreto del Consiglio di Stato determina le condizioni di applicazione di questo capo.
[2] Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.
[3] Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative
Chapitre Ier: La médiation (Articles 21 à 25)
Article 21
La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige.
L’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative est ainsi rédigé :
« Art. 21. – La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus volontaire, coopératif, structuré et confidentiel, reposant sur la responsabilité et l’autonomie de deux ou plusieurs parties qui, avec l’aide d’un ou de plusieurs tiers, le médiateur et, éventuellement, le co-médiateur, choisis par elles ou désignés avec leur accord par le juge saisi du litige, recherchent un accord, en vue de la prévention ou de la résolution amiable de leur conflit.
« Le médiateur conduit le processus de médiation par des réunions plénières ou individuelles et facilite les échanges permettant aux parties de créer les conditions d’écoute et de dialogue, d’envisager l’ensemble des aspects de leur conflit pour trouver une solution à celui-ci au-delà du seul litige soumis au juge ou en prévenir la naissance.
« Il n’a aucun pouvoir de décision, d’expertise ou de conseil. »
L’article 21-2 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée est complété par deux alinéas ainsi rédigés :
« Le médiateur divulgue aux parties toutes les circonstances qui sont de nature à affecter son impartialité ou à entraîner un conflit d’intérêts. Ces circonstances s’entendent de toute relation d’ordre privé ou professionnel avec l’une des parties ou de tout intérêt financier ou autre, direct ou indirect, dans l’issue de la médiation.
« Le médiateur ne peut alors être confirmé ou maintenu dans sa mission qu’après avoir reçu l’accord exprès des parties. »
[7] Art. 14 d.lgs. 4/3/10 n. 28 Obblighi del mediatore
Omissis
2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di:
a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;
b) informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione;
Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité.
Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties.
Il est fait exception aux alinéas précédents dans les deux cas suivants :
a) En présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne ;
b) Lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution.
Lorsque le médiateur est désigné par un juge, il informe ce dernier de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord.
Les deux premiers alinéas de l’article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée sont ainsi rédigés :
« Sauf accord contraire des parties et sauf disposition légale contraire, la médiation est soumise au principe de confidentialité qui s’impose au médiateur et aux parties, ainsi qu’à toutes les personnes qui participent au processus de médiation, à quelque titre que ce soit, notamment les avocats des parties, les experts ou tout tiers.
« Les constatations du médiateur, les documents établis pour les besoins de la médiation et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent, sans l’accord des parties, être divulgués aux tiers ni produits ou invoqués dans la suite de la procédure ou dans une autre instance judiciaire ou arbitrale. Sauf accord contraire des parties, la confidentialité à l’égard des tiers et de l’autre partie s’applique à ce qui est recueilli par le médiateur dans le cadre d’une réunion individuelle. »
L’article 21-5 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée est complété par deux alinéas ainsi rédigés :
« Le juge contrôle l’absence de contrariété de l’accord à l’ordre public.
« Il ne peut modifier les termes de l’accord qui lui est soumis ».
[11] Art. 12 d.lgs. 4/3/10 n. 28 Efficacia esecutiva ed esecuzione
1. Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.
2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
L’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée est ainsi rédigé :
« Art. 22-1. – En tout état de la procédure, y compris en référé et en post-sentenciel, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur. Ce dernier informe les parties de l’objet et du déroulement d’une mesure de médiation.
« Le médiateur peut recueillir l’accord des parties pour entrer en médiation. Dans ce dernier cas, elles peuvent choisir la médiation conventionnelle ou solliciter du juge l’organisation d’une mesure de médiation judicaire. Elles informent le juge du début de la médiation et de leur issue.
« La partie à l’instance qui ne défère pas à cette injonction sans motif légitime peut être privée par le juge du bénéfice de l’article 700 du code de procédure civile. En outre, si le demandeur à l’instance ne défère pas à cette injonction, l’instance peut être radiée administrativement par le magistrat si le défendeur ou l’un des défendeurs ne s’y oppose pas. »
Per la conoscenza dei giudici è stabilito un elenco di mediatori redatto da ciascuna corte d’appello, alle condizioni stabilite con decreto del Consiglio di Stato adottato entro sei mesi dalla promulgazione della legge n° 2016-1547 del 18 novembre, 2016 sulla modernizzazione della giustizia del 21° secolo.
Article 22-1 A
Il est établi, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d’Etat pris dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations. Néanmoins, s’il alloue une somme au titre du 2° du présent article, celle-ci ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat.
Après l’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée, il est inséré un article 22-1-1 ainsi rédigé :
« Art. 22-1-1. – Le médiateur est garant de la loyauté du processus.
« À tout moment, les parties peuvent quitter le processus de médiation.
« Le médiateur refuse d’engager un processus de médiation s’il apparaît que l’une des parties utilise la médiation à des fins déloyales, notamment comme un moyen dilatoire. S’il apparaît, au cours du processus, que l’une des parties utilise le processus à des fins déloyales, le médiateur l’interrompt et en informe le juge, tout en respectant son obligation de confidentialité. »
“La mediazione e le forme complementari di risoluzione delle controversie civili”
26 maggio 2021 ore 17
Avv. Carlo Alberto Calcagno
Mediatore civile e commerciale e familiare
Noi uomini del XXI secolo abbiamo un concetto di giustizia legato al processo e ad un tribunale stabile ove decidono dei giudici professionali che emettono delle sentenze motivate secondo diritto a seguito di un’istanza per lo più presentata da avvocati.
Questo schema a cui siamo abituati non è profondamente radicato nella storia come ci verrebbe da pensare; ci appartiene solo dal XIX secolo.
Lo stesso concetto attuale di tribunale peraltro in altri paesi è diverso dal nostro: negli Stati Uniti ad esempio con il termine “Tribunal” si intende qualsiasi luogo ove si prendono decisioni che incidono sui diritti, ma non vi è l’idea di un luogo fisso e predeterminato; si potrebbe ad esempio anche fare riferimento ad un’agenzia governativa.
I millenni che ci hanno preceduto hanno spesso conosciuto composizioni itineranti. Così ad esempio in Cina o in Francia dove abbiamo ancora oggi una conciliazione itinerante, in Roma dove il praetor decideva in basilica, ma esercitava anche la giurisdizione de plano nei luoghi di privata dimora. Carlo Magno aveva i suoi Missi dominici, Federico II il Gran giustiziere e i maestri giustizieri che giravano per tutti i domini di loro competenza. Ancora il conciliatore del Regno di Sicilia in pieno Ottocento andava per le strade a cercare privati dissidi da comporre.
Le cose sono cambiate col Regno d’Italia, anche se gli uomini del periodo unitario non sapevano sostanzialmente che cosa fosse un tribunale, una corte d’appello o una cassazione (inizialmente ce ne erano ben cinque). La giustizia si esercitava per lo più presso il conciliatore e in qualche misura presso le preture.
Le preture non esistono più dagli anni ‘90 ed il conciliatore è stato sostituito dal giudice di pace, ma si sono accentrate tutte le liti presso il tribunale con gli esiti che abbiamo tutti sotto gli occhi.
Anche il concetto di giudice è mutato grandemente nel tempo. La storia ricorda solo pochi esempi di giudici che fossero giureconsulti: lo Scabino franco che era anche notaio e il Gran Giustiziere siculo.
Non lo erano i giudici più antichi e una laurea in giurisprudenza venne richiesta soltanto nei domini sabaudi a metà del XVIII secolo.
I giudici antichi si valevano di assessori che erano laureati in legge, ma la loro consultazione non era obbligatoria. Solo con Federico II a ben vedere si collazionarono delle raccolte di pronunce a cui potevano attingere anche i non giuristi e dunque si diffuse l’idea di un’applicazione della giustizia legata al precedente (che oggi troviamo nei paesi anglo-sassoni).
I giudici erano sostanzialmente dei boni homines che godevano della fiducia del principe.
Spesso non sapevano né leggere né scrivere ed infatti, ad esempio nel regno di Federico II le sentenze venivano stese dal notaio peraltro in presenza dei giudici e di testimoni che sapessero leggere e scrivere.
Non sapevano leggere o scrivere i giudici della Grecia antica che si limitavano a prendere una decisione con il voto, alzando o abbassando una mano.
Gli stessi avvocati sino al 1870 non avevano spesso neanche un titolo di scuola elementare perché nel nostro paese non c’era l’obbligo di istruzione (nemmeno per i farmacisti).
Del resto l’obbligo di scrivere la sentenza arriva soltanto con Federico II nel XIII secolo e solo con la Rivoluzione francese si arriva a pretendere una motivazione.
Lo stesso ruolo degli avvocati è mutato nel tempo: nell’Attica antica non esistevano i legali ma c’erano solo dei logografi giudiziari che a pagamento cercavano di convincere il giudice spesso inventando di sana pianta il testo della legge (per cui non sappiamo ad esempio con sicurezza quali fossero le leggi davvero vigenti nella Grecia antica); all’epoca la legge si considerava un mezzo di prova.
Gli avvocati dell’antica Roma non avevano la rappresentanza del cliente, ma si limitavano a parlare bene del loro assistito. La rappresentanza del resto era vista con sfavore dai giudici anche nel XIX secolo e si pretendeva pure l’atto notarile per conferirla. Così come oggi si pretende la procura sostanziale per la mancata partecipazione alla mediazione.
Anche gli uomini che litigavano ovviamente non sapevano né leggere né scrivere ed infatti i primi verbali di polizia (detti notoria) che arrivano sotto l’imperatore Valente, erano compilati soltanto dai poliziotti e ancora si discuteva in Cassazione nel XIX secolo sulla loro validità in giudizio.
Gli stessi atti di matrimonio ancora negli anni ’20 del secolo scorso riportavano spesso solo una croce. L’alfabetizzazione è stato un processo lungo. Pensiamo che solo nel 1962 il partito socialista pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica. Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860, ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877 si stabilì che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.
In una situazione come quella descritta come veniva effettuata la composizione del conflitto?
Gli uomini antichi avevano capito di base che l’uso della forza era economicamente meno conveniente dell’accordo.
Certo inizialmente lasciavano per lo più spazio alla vendetta anche se talvolta stipulavano delle intese dietro corresponsione di beni o denaro.
Oggi esiste la procura della Repubblica e quindi l’azione penale è pubblica, ma nella Grecia di Omero e nella Roma precedente a Cicerone le contese dipendevano solo dall’iniziativa privata.
Si ricorreva all’autorità (che poi era un consiglio di anziani) solo per stabilire se uno aveva il diritto di vendicarsi quando c’era un altro che sosteneva il contrario perché adduceva un accordo oppure in caso di accordo se chi doveva pagarne il prezzo, si assumeva, non avervi provveduto.
Le prime forme di giustizia sono dunque arbitrali e fondate sul consenso, ma anche la conciliazione aveva una sua parte importante.
Nel mondo greco-romano poi il processo si sviluppa sulla base delle forme di composizione che si erano escogitate nell’ambito della gens, della fratria o della famiglia, ossia in base all’arbitrato e alla conciliazione (e non il contrario) ma l’accordo o comunque una decisione extragiudiziaria era molto frequente perché ad esempio in Grecia non esistevano i diritti reali, solo gli uomini liberi ed i meteci potevano adire i tribunali e poi le sentenze erano comunque uniche e definitive.
A Roma vigevano gli usi ricordati dall’Evangelista Luca: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Nella prima delle XII tavole si ricordava che l’ufficio del praetor era quello di sanzionare l’accordo che le parti trovavano lungo la via, ossia di munirlo di efficacia come una sentenza.
E quindi se la conciliazione non era obbligatoria, perlomeno così veniva sentita attorno al 70 d.C. (data del Vangelo), nonostante peraltro la proibizione degli accordi voluta da Caligola che resterà in piedi sino ad Arcadio ed Onorio.
Il mondo greco-romano aveva comunque una struttura giudiziaria, con i limiti sopra ricordati; ma detta organizzazione viene meno con le invasioni barbariche.
I barbari conoscevano solo la faida, la composizione pecuniaria delle offese era molto rara. Viene approfondita con Rotari in un famoso editto, ma sostanzialmente scattava come ultima risorsa quando non si erano vinte le prove di Dio (che chiamavano ordalia) e dunque la causa era perduta.
Fra le più comuni prove di Dio va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.
Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo. Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta) non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.
Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piedi nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta.
Erano dette prove paribili (ossia evidenti) che ad un certo punto vengono affiancate dal duello giudiziario in cui due campioni si affrontavano con le armi nell’arena giudiziaria: chi vinceva con le armi ovviamente aveva ragione.
Sino a Federico II questo modo di procedere fu considerato il processo così come noi consideriamo processo quello attuale: fu il re svevo a condannare per primo le prove paribili ed il duello perché secondo lui non rivelavano la volontà di Dio e non attestavano affatto chi avesse ragione e chi avesse torto.
Ma dopo la morte dell’imperatore questo modo di considerare la giustizia continuò: nel Meridione arrivò in certe zone (nel beneventano) sino all’età barocca e a Milano abbiamo sistemi simili sino all’età viscontea.
Solo con Federico II abbiamo poi una piena distinzione tra reati e illeciti civili.
Ma i reati venivano spesso perseguiti “per inquisizione”, ossia il giudice andava a cercarsi i criminali (abbiamo detto che era itinerante) senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere del tutto discrezionale (detto arbitrium).
Come si inquadravano gli strumenti alternativi in questo sistema?
Prima delle invasioni barbariche vi era una sistema misto nel quale il giudice delegava l’arbitro a decidere o il conciliatore a conciliare, oppure si trovava un accordo per via o ancora inter parietes a mezzo di un disceptator domestiscus (che poteva essere o meno un giureconsulto).
Dopo le invasioni barbariche c’era solo la composizione pecuniaria; solo a partire da Federico II riprende il sistema misto; citiamo qui una norma che inquadra il modo di agire del Baiulo, un compositore che arriverà a giudicare al Sud sino al XIX secolo: “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.”
E dunque nelle cause più comuni, quelle tra villani (ossia tra i servitori del feudo e i servi della gleba) si dava incarico ad alcuni uomini che si intendevano della questione perché conciliassero la vertenza o fornissero al giudice qual parere che serviva per fare sentenza.
Questo modo di procedere si ritrova ancora nelle delle Regie Costituzioni sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II).
Nell’Ottocento esistevano gli arbitri conciliatori che in materia societaria dovevano essere obbligatoriamente interpellati dal Tribunale per le questioni societarie e seguivano lo stesso schema del Baiulo: tentavano la conciliazione e formulavano un parere in caso di insuccesso.
Ancora oggi nell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c. si ripete lo stesso schema: il consulente tecnico tenta la conciliazione su incarico del giudice e se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.
Nei secoli passati gli stessi giudici potevano esercitare ordinariamente tre poteri: quello di conciliare, quello di arbitrare e quello di giudicare.
La conciliazione al pari dell’arbitrato è sempre stata fortemente valutativa: anche per questo oggi non riusciamo ad abituarci ad un mediatore facilitativo, che non reca soluzioni ma è solo un esperto di comunicazione.
Per quanto riguarda la mediazione attuale abbiamo due precedenti: il primo è del XV secolo e riguarda la nascita della figura del mediatore sui monti del Kosovo; il presupposto fu che si ammise che alcune offese non richiedessero necessariamente la vendetta ma fosse possibile anche il perdono; inoltre in quella società si partiva dal presupposto che tutti gli uomini fossero uguali e che dunque non potesse esistere a priori in capo a qualcuno un diritto di punire che non fosse autorizzato a ciò dai litiganti.
Altro precedente risale al 1790 quando rinasce la conciliazione dopo la Rivoluzione francese: il giudice di pace di quei tempi era un mero mediatore perché pur avendo una sua giurisdizione, poteva mediare solo le controversie delle autorità superiori.
Di mediazione si riparla poi nel ‘900 negli Stati Uniti. Mentre in Italia la conciliazione trova uno stop col regime fascista, negli Stati Uniti la conciliazione era condizione di procedibilità per i rapporti di lavoro (con una normativa simile a quella del nostro decreto 28).
Dopo la crisi del 1929 una delle prime cose che si pensò fu la riforma del processo: le citazioni erano arrivate ad un livello di tecnicismo che rendeva difficile la vocatio in ius.
Si passa quindi ad un form compilabile da chiunque per l’introduzione della causa e le complicazioni vengono semplicemente traslate sulla fase pre-istruttoria (discovery) in cui le parti si scambiano i documenti
Attorno agli anni 60’-70’ negli Stati uniti i costi di preistruttoria, si dice, furono considerati insostenibili.
I giudici cercano di prendere il controllo della fase che precede quella istruttoria per renderla meno costosa e più coerente.
Si cercarono inoltre vie più rapide e meno costose del processo che lentamente si «strutturarono».
Gli avvocati in un primo tempo fecero resistenza come da noi, ma poi decisero di specializzarsi in ADR.
In realtà oggi che abbiamo in USA la e-discovery le cose non sono cambiate perché i problemi americani riguardano proprio i costi degli avvocati, ma da loro il processo è una eccezione pur essendo comunque di ottimo livello.
Negli anni ’70 del secolo scorso bolliva però anche un’altra pentola; le aziende americane non erano competitive come al solito per colpa, si disse, del management la cui idea e funzione si volle modificare.
In particolare volevano che l’azienda fosse in grado di stringersi intorno alla fase della «Specificazione» in cui il management stabilisce «Idea, costo, prezzo, tempo» di un dato bene.
Si andarono così a studiare le opere omeriche, l’Eneide e la Bingfa (l’Arte della Guerra di Sun Tzu) e dai miti degli eroi se ne ricavò il nuovo modello.
«Colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune» (Daniel Goleman)
A ciò si aggiunse dal punto di vista operativo un modello che aveva molto a che fare con il primo insegnamento del Buddha.
Per un’economia rinnovata necessitava però anche una giustizia di pacificazione dei conflitti sociali che erano violenti in quel periodo.
Si va a riscoprire una giustizia di prossimità (community mediation) che era già presente nelle costituzioni dei singoli stati americani nel XVIII secolo.
Nel frattempo con l’aiuto dell’ONU si indagano le migliori prassi per la «conciliazione civile e commerciale».
Conciliazione e mediazione sono negli Stati uniti fenomeni distinti: la prima può comportare una proposta del conciliatore, la seconda no.
Negli anni 80’ interviene l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e pone le basi per la conciliazione commerciale moderna e per la nostra mediazione (da noi gli istituti non si distinguono).
Da questo momento in poi la mediazione arriva anche in Europa anche se si deve aspettare sino alla direttiva 52/08 perché si abbia in animo di deflazionare anche il contenzioso.
Relazione tenuta dall’avv. Carlo Alberto Calcagno al corso di aggiornamento per amministratori condominiali A.L.A.C. in Genova il 30 maggio 2019 nella sala Quadrivium
1) Origini della mediazione
La mediazione non è che un colloquio con particolari caratteristiche che interviene tra un mediatore, le parti di una controversia e – perlomeno nel nostro ordinamento – con i loro avvocati.
I suoi princìpi che ancora oggi si studiano e si praticano, nascono nel XV secolo sulle montagne del Kosovo, e per la precisione nel 1444 durante la resistenza ottomana[1].
Ne abbiamo notizia grazie a Christian Wolff, un filosofo tedesco vissuto nel XVIII secolo, che li traduce in latino dal Kanun[2], un codice di comportamento che sino agli anni ’30 del XX secolo era tramandato in quelle terre oralmente e costituiva la legge di riferimento per gli Albanesi e Kosovari (ancora oggi per certi versi).
Negli Stati Uniti poi ritroviamo il contenuto di questi princìpi a partire dalla metà degli anni ’70.
Essi vengono codificati[3] a partire dagli anni 80’ dall’UNCITRAL, l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di commercio internazionale: si parla però in questo caso di conciliazione civile e commerciale internazionale ossia delle buone prassi che sono state evidenziate nei singoli paesi e sussunte in materia conciliativa.
Nel 1998 la mediazione arriva anche nel codice federale degli Stati Uniti[4].
Nello stesso periodo l’istituto diventa oggetto di vari documenti (raccomandazioni[5] e Libro Verde) anche nella Comunità Europea.
Nel 2008 l’Unione Europea vara una direttiva (la 52/08[6]) in merito alla mediazione transfrontaliera che è stata trasfusa nell’arco di 4 anni (Germania e Spagna sono stati i fanalini di coda) nella legislazione interna di tutti i 18 stati partecipanti.
In Italia l’attuazione della direttiva 52/08 avviene a partire dal 2010, con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (ed i successivi regolamenti attuativi) che riguarda in particolare la mediazione civile e commerciale.
Quanto al condominio la norma principale che viene in campo è invece l’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice civile, quale risulta dall’ultima riforma del condominio del 2013.
Nel nostro paese si scelse come in altri (vedi ad es. la Spagna[7] e la Germania[8]) di applicare la direttiva anche alle controversie interne.
Prima del 2010 in Italia (e nella maggior parte dei paesi occidentali) lo strumento negoziale che veniva utilizzato sin dal tempo dei Romani, era la conciliazione.
Dal XIX secolo fino agli anni ’90 del XX secolo la conciliazione veniva svolta da un giudice (prima togato e poi onorario) che si chiamava appunto conciliatore e che conciliava prima di decidere le controversie; da diversi anni a questa parte (per precisione dal 1991) il potere di conciliazione appartiene anche al giudice di pace che ha preso il posto del conciliatore.
Nel 1993 viene varata una legge di riforma delle Camere di Commercio e nasce la figura del conciliatore che non è un giudice, ma un professionista della pace che si forma attraverso un apposito corso; la conciliazione è amministrata da appositi organismi creati in seno alle Camere di commercio.
Dopo il ’93 abbiamo varie leggi che incentivano l’applicazione della conciliazione; le norme vengono quasi tutte abrogate dal decreto legislativo 28/10 che regola le fattispecie (non viene abrogato ad es. il tentativo di conciliazione agraria; da ultimo è interessante la conciliazione prevista dal codice del turismo).
Nel 2003 la conciliazione entra nel cosiddetto processo societario e viene anch’essa cancellata nel 2010: si forma un altro professionista, appunto il conciliatore societario.
In quest’ultimo anno alcune regole della conciliazione camerale vengono appunto trasfuse nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[9], dico alcune perché, ad esempio, la conciliazione non si teneva se il chiamato non partecipava; al contrario dal 2010 la mediazione si celebra lo stesso.
Prima del 2010 quando si parlava di mediazione ci si riferiva in Italia alla mediazione familiare, penale, sociale ecc., ma non a quella civile e commerciale.
2) I contenuti in breve del decreto legislativo sulla mediazione e delle norme civilistiche che riguardano la mediazione ed il condominio.
Nel mondo statunitense l’istituto della conciliazione è distinto da quello della mediazione, perché nell’ambito della conciliazione il conciliatore può avanzare proposte per la definizione della lite, anche se esse non sono mai vincolanti per le parti, né comportano l’irrogazione di particolari sanzioni per il caso di mancato accoglimento.
La mediazione invece si caratterizza[10] generalmente per il fatto che il mediatore statunitense non fa alcuna proposta, ma sono le parti che devono trovare un’intesa con il suo aiuto: il mediatore si limita a facilitare con le sue domande il reperimento di eventuali accordi.
Anche nella nostra tradizione degli ultimi duemila anni la conciliazione presupponeva un suggerimento del giudice per la definizione della controversia (aveva in altre parole carattere valutativo): suggerimento che poteva essere accolto o meno dalle parti. Ma per lo più veniva accolto perché in Italia lo stesso soggetto conciliava ed emetteva sentenza[11].
Con il decreto legislativo 28/10 si costruisce invece un meccanismo negoziale spurio che ricomprende sia la facilitazione delle intese delle parti, sia la proposta del mediatore, sia le sanzioni per la mancata partecipazione e per la mancata accettazione della proposta.
Proposta che in altre parole quando viene richiesta da entrambe le parti o viene avanzata dal mediatore sua sponte, può comportare delle sanzioni processuali (art. 13) in caso di mancato accoglimento[12].
Anche l’art. 71 quater disp. att. c.c. si occupa della proposta del mediatore e stabilisce che la stessa “deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice[13]. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata”.
Nell’attuale testo normativo del decreto 28/10 con il vocabolo “mediazione” si intende il procedimento condotto dal mediatore, con il termine “conciliazione” si fa invece riferimento al raggiungimento dell’accordo.
Il procedimento di mediazione preventiva riguarda solo le controversie inerenti i diritti disponibili. La mediazione ex officio, ovvero quella disposta dal giudice, può riguardare anche diritti indisponibili.
Per quanto riguarda il condominio l’art. 71 quater disp. att. c.c. prevede che “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice”.
Si fa riferimento in particolare al capo relativo a “Del condominio negli edifici” (art. 1117-1139 c.c.) e alle predette disposizioni di attuazione del codice (che riguardano materie come lo scioglimento del condominio, la riscossione dei contributi, la nomina di curatore speciale, la convocazione di assemblea, l’intervento in assemblea, i millesimi di proprietà, le infrazioni al regolamento di condominio ecc.); si tenga conto però che l’art. 64 delle disposizioni di attuazione concernente la revoca dell’amministratore è esente da mediazione, come vedremo, per costante giurisprudenza di merito e di legittimità.
Il procedimento di mediazione può essere volontario od obbligatorio.
Va inoltre tenuto presente che dal 2015 esiste nel nostro paese anche un altro istituto, la negoziazione assistita da un avvocato che a sua volta può essere volontaria od obbligatoria.
L’obbligo nei due istituti è da intendersi nel senso che per tutta una serie di fattispecie, la mediazione e la negoziazione assistita sono condizioni di procedibilità del successivo giudizio e dunque vanno esperite se si vuole andare in causa.
L’improcedibilità in mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
La mediazione è obbligatoria ed è quindi condizione di procedibilità nei seguenti casi: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Per i contratti assicurativi, bancari e finanziari sono previsti anche dei procedimenti alternativi alla mediazione.
Esiste poi ed è sempre più frequente, a processo in corso, la mediazione ordinata dal giudice (dal 2013, detta ex officio) che può esperire il suo potere sia nelle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità, sia per altre materie; e questo sia nel procedimento di primo grado che in appello.
Al giudice è consentito, come già accennato, invitare le parti ad avviare il procedimento di mediazione civile anche quando il procedimento ha ad oggetto diritti indisponibili (Tribunale di Milano ordinanza 15 luglio 2015).
Vi sono poi dei casi in cui la mediazione va esperita ad un certo punto del processo:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, dopo il mutamento del rito di cui all’articolo 667[14] del codice di procedura civile.
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma[15], del codice di procedura civile.
Vi sono ancora casi in cui la mediazione non è mai necessaria:
a) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis[16] del codice di procedura civile;
b) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata[17];
c) nei procedimenti in camera di consiglio;
d) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
Ai fini nostri è rilevante l’ipotesi del procedimento in camera di consiglio, poiché la giurisprudenza da ultimo ritiene, come ho già accennato, che vi rientri l’azione giudiziale di revoca dell’amministratore[18].
Ancora la mediazione può essere pattuita contrattualmente: in tal caso in mancanza dell’esperimento l’improcedibilità può essere rilevata sia dal giudice che dall’arbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa.
La mancata partecipazione alla mediazione senza un giustificato motivo comporta l’irrogazione di una sanzione pari al contributo unificato che si paga per la causa: gli avvocati che consigliano al loro cliente di non partecipare alla mediazione non gli recano certamente un buon servizio.
Inoltre in tale ultimo caso il giudice può dedurre argomenti di prova dal comportamento elusivo nell’incombente.
Dal 2013 (l. 98/13) il procedimento di mediazione vede come parte necessaria l’avvocato, quanto meno con riferimento alla mediazione obbligatoria (il Ministero ritiene che per quella facoltativa si possa presenziare anche senza avvocato; il CNF ritiene al contrario che l’avvocato debba essere sempre presente).
Il che significa che nella delibera con cui l’assemblea decide di partecipare alla mediazione da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136 c. 2 c.c., va espressamente previsto il conferimento di mandato all’amministratore alla partecipazione al primo incontro (lo prevede il 71 quater c.c. disp. att.), i relativi poteri e l’individuazione del legale a cui verrà conferita la procura per l’assistenza. Parlo di assistenza perché generalmente si ritiene che l’amministratore non possa inviare in mediazione soltanto l’avvocato; e dunque entrambi i soggetti debbono essere presenti. Di solito il mediatore che accerti l’assenza dell’amministratore dispone rinvio della mediazione affinché lo stesso presenzi.
Il mediatore dispone rinvio della mediazione, su istanza del condominio, anche qualora l’amministratore non sia fornito di delibera di conferimento dei poteri. Ciò accade normalmente quando non c’è stato il tempo materiale per indire l’assemblea; si tenga conto che non essendoci certezza circa la sospensione o l’interruzione del termine di impugnazione della delibera, l’avvocato tende a promuovere la mediazione in modo tempestivo e spesso, prima del giorno deputato alla mediazione, manca all’amministratore il tempo di indizione.
La legge di riforma del Condominio prevede opportunamente all’art. 71 quater disp. att. c.c. che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.
La domanda di mediazione deve rispettare il criterio di competenza territoriale.
Pertanto la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, così recita l’art. 4 c. 1 del decreto 28/10.
L’art. 71 quater citato appare però in materia ancora più stringente; dispone che “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.
Mentre in generale è possibile una deroga alla competenza territoriale, se le parti sono d’accordo, quando parte della mediazione è un condominio la richiamata inammissibilità della deroga sembra precludere qualsivoglia patto.
La domanda di mediazione va firmata dall’amministratore del condominio (non dall’avvocato).
All’atto del deposito della domanda di mediazione (che può essere eseguito anche dall’avvocato) il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa entro trenta giorni il primo incontro tra le parti.
La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Ci sono organismi che provvedono direttamente all’inoltro della domanda al chiamato (di solito quelli privati) ed organismi che si rimettono all’attività dell’avvocato del chiamante (ad es. Organismo del Coa Genova).
Dal 2013 si tiene un primo incontro di mediazione nel quale il mediatore spiega alle parti assistite dal loro avvocato la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.
Trattasi di incontro gratuito: ciascuna delle parti all’atto del deposito della domanda corrisponde soltanto le spese di mediazione (48,80 € per un valore inferiore ai 250.000 € e 97,60 € oltre questo valore).
Dopo aver reso edotte le parti come per legge, il mediatore chiede se vogliano iniziare la mediazione.
Le parti possono decidere di iniziarla e dunque corrisponderanno l’indennità di mediazione che varia a norma della tariffa ministeriale, a seconda del valore della controversia[19], nello stesso incontro ovvero entro la data del successivo.
Nell’ambito delle questioni condominiale, a meno che l’Assemblea non abbia autorizzato sin da subito l’amministratore ad iniziare la mediazione (ipotesi abbastanza rara; sarebbe comunque buona e cautelativa prassi indicare le spese di mediazione e le indennità già in una eventuale delibera autorizzatoria), il mediatore dispone rinvio al fine di consentire all’amministratore di ottenere la relativa delibera.
Le parti possono anche decidere di non iniziare la mediazione.
In tal caso il mediatore chiuderà la procedura e le parti saranno libere di ricorrere al giudice depositando il cosiddetto verbale negativo di mediazione.
Si registra però che l’invito a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, investe per un certo filone giurisprudenziale di merito (iniziato dal Tribunale di Firenze), solo ipotesi marginali (ad es. la mancanza di litisconsorzio); di talché in sostanza, esclusi pochi casi, le parti dovrebbero comunque iniziare la mediazione.
Si tenga inoltre presente che qualora si verta in materia di mediazione ex officio la giurisprudenza di merito è costante nel ritenere che sia già stato il giudice a valutare la mediabilità del conflitto e dunque alle parti non resterebbe che iniziare la mediazione.
Contraria è invece la giurisprudenza di legittimità, che non distingue tra mediazione preventiva e mediazione ex officio, e sancisce che le parti sono legittimate in ogni caso a porre fine alla mediazione in conclusione di primo incontro[20].
Nella prassi quando è coinvolto un condominio l’amministratore solitamente rimette la questione all’Assemblea, qualora maturino le condizioni per chiedere autorizzazione ad iniziare la mediazione, mentre dichiara a nome del condominio e senza consultare l’assemblea di non voler proseguire, qualora non ci siano i presupposti in relazione alla già espressa volontà dei condomini.
Un caso purtroppo non infrequente, è quello in cui l’amministratore, privo di delibera che autorizza alla partecipazione al primo incontro (o munito di delibera poco chiara sui suoi poteri), ascolta il discorso introduttivo del mediatore e poi chiede comunque di chiudere l’incombente con un verbale negativo, ritenendo che non vi siano i presupposti per iniziare la procedura; in questo caso l’amministratore opera decisamente a suo rischio e pericolo, dato che non può spendere legittimamente il nome del condominio (e secondo la giurisprudenza opera contra legem).
La mediazione secondo la legge può durare tre mesi: non è però raro che in materia condominiale prenda nei fatti un tempo superiore, perché la legge consente, come abbiamo detto, all’amministratore di chiedere rinvio qualora non si sia potuto munire di delibera autorizzatoria alla partecipazione al primo incontro.
A seconda dei mediatori il primo incontro può essere meramente descrittivo della procedura (in tal caso si ricalca la lettera della legge) ovvero può articolarsi in più momenti: sessioni congiunte e sessioni separate cui partecipano singolarmente le parti assistite dai loro avvocati.
In ogni caso vige il principio di riservatezza e nel caso di sessioni separate anche quello di confidenzialità, a meno che gli interlocutori non manifestino per alcuni elementi una deroga al segreto.
La stessa articolazione di solito investe la mediazione propriamente detta che si può chiudere negativamente o positivamente con un accordo.
Personalmente io richiedo sempre all’amministratore di chiedere all’assemblea di autorizzare l’intesa rinvenuta.
L’accordo, in caso positivo, o la delibera da cui risulta la composizione della lite, viene di solito allegata al verbale di conciliazione che peraltro è titolo esecutivo nella misura in cui sia firmato dagli avvocati che assumono anche la responsabilità di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico.
3) Cenni sulla giurisprudenza in materia di mediazione
Vediamo qui ora alcune questioni di carattere generale, che possono avere rilievo anche in caso di condominio.
Per il tribunale di Palermo (sentenza 15.01.2018) chi non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo deve essere sanzionato con il pagamento del contributo unificato. Il giudice in tal caso non ha un potere discrezionale.
Per la Corte d’Appello di Ancona (sentenza 23 maggio 2017) la mancata partecipazione in primo grado può essere rilevata anche in appello con conseguente nullità della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità della domanda.
Il mancato esperimento della mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010, comporta l’improcedibilità della domanda proposta in appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado passa in giudicato (Tribunale di Firenze 13 ottobre 2016).
Se la parte istante si presenza in mediazione senza avvocato la domanda è dichiarata improcedibile; se lo fa il chiamato scatta la sanzione del contributo unificato (Tribunale Vasto 9 aprile 2018).
Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. (Tribunale Torino 30 marzo 2016).
Si può chiedere al mediatore di testimoniare qualora dal verbale non si evinca se una parte è comparsa personalmente o a mezzo del procuratore speciale (Decreto Tribunale di Udine 7 aprile 2018).
Il termine per il deposito della domanda di mediazione fissato dal giudice è ordinatorio (Tribunale di Bologna, 11.12.2017, n. 21109; Tribunale di Milano, 27 settembre 2016, contra Tribunale di Modena, 10 giugno 2016).
La mancata adesione ad un accordo da parte di un ente pubblico può costituire fonte di danno erariale (C.A. di Napoli Ord. del 31.10.2017).
I «tempi prevedibilmente lunghi occorrenti per la pronuncia della sentenza definitiva a causa del rilevante carico di lavoro», possono giocare un ruolo decisivo nella scelta del giudice di mandare le parti in mediazione (Corte d’appello di Napoli 21/09/17).
Il giudice non ha il potere di prorogare una mediazione (anche se ci sia stato accordo delle parti in tal senso); può solo differire l’udienza (Decreto Trib. Chieti 19/7/17).
Il mediatore può formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Sono annullabili quei regolamenti degli organismi che appongano limitazioni alla proposta del mediatore (TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, sentenza n. 98/17; depositata il 13 marzo 2017).
Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.
È necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010; contra Tribunale di Verona 28 settembre 2016) e che la mediazione sia effettivamente avviata (Tribunale di Roma Sez. XIII° ord. 2 26/10/15, Trib. Monza 9 giugno 2015, Tribunale Pavia 18 maggio 2015,Trib. Milano 7 maggio 2015, Trib. Monza 21 aprile 2015, Tribunale Pavia 13 aprile 2015,Tribunale Pavia 1° aprile 2015, Tribunale Vasto 9 marzo 2015, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015,Tribunale di Roma, Sez.XIII°,19 febbraio 2015, Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015, Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Tribunale Pavia 7 gennaio 2015, Tribunale Pavia 1° gennaio 2015, Trib. Firenze, Ord. 26.11.14, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14, Trib. Roma, Ord. 30.06.14, Tribunale di Firenze 19 marzo 2014).
Nei confronti della parte convenuta assente ingiustificata può applicarsi oltreché la sanzione del contributo unificato la sanzione prevista dall’art. 96 comma 3 cpc (Tribunale di Roma, sentenza 17.12.2015).
Il mediatore deve verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Tribunale Pavia 9 marzo 2015, Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015, Tribunale Pavia 2 febbraio 2015).
L’effettivo esperimento del procedimento di mediazione «non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti», per cui le stesse non sono libere, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro dinanzi al mediatore, di «manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo» (Tribunale Firenze 15 ottobre 2015)[21].
4) Cenni sulla giurisprudenza in materia di condominio e mediazione[22]
Una prima questione riguarda il termine di 30 giorni di impugnazione delle delibere.
Il Tribunale di Savona (sentenza 2 marzo 2017) ritiene che “Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera”.
Il Tribunale Palermo (sezione II civile, sentenza 18 settembre 2015, n. 4951) ritiene che il termine di trenta giorni per l’impugnazione delle delibere assembleari si sospende e riprende dalla data di redazione e deposito del verbale negativo”.
Stessa opinione ha da ultimo il Tribunale di Savona (sentenza del 7 febbraio 2019) il quale aggiunge che la sospensione opera “non dal giorno della sua presentazione, bensì dal momento della comunicazione alle altre parti”.
Non la pensa così il Tribunale di Sondrio (sentenza del 25 gennaio 2019) per il quale il termine si interrompe e dunque riprende a decorrere per intero dal deposito del verbale di mediazione. Conforme è Corte d’Appello di Palermo, sentenza del 25 maggio 2017 e Tribunale di Milano, sentenza 02.12.2016.
Altra questione concerne la promozione del 702 bis c.p.c. azionato dall’amministratore per fare rimuovere un manufatto costruito nella parte comune: secondo il tribunale di Torino è necessaria la celebrazione della mediazione “non essendo il rito a determinare l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, bensì la natura della controversia” (ordinanza Tribunale Torino, Sezione III Civile, 20-23 marzo 2015).
Il tribunale di Roma (sentenza 10 dicembre 2018) si interroga sulla necessità della delibera per la partecipazione alla mediazione e conclude affermando che ciò è previsto dalla legge. Ciò perché chi interviene in mediazione deve avere la possibilità di disporre dell’oggetto della lite. E l’amministratore in mediazione non ha una legittimazione autonoma (la possiede solo per quanto riguarda la riscossione dei contributi).
Interessante è la sentenza del Tribunale di Taranto del 22 agosto 2017 sulla materia oggetto di mediazione obbligatoria: “La mediazione è condizione di procedibilità in materia di condominio esclusivamente in presenza di controversie derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disp. att. Dunque, qualora la controversia sorga tra il condomino ed un soggetto terzo (l’appaltatore nel caso di specie), lo svolgimento della mediazione non è una condizione di procedibilità.
Ciò anche in quella circostanza in cui nel contratto di appalto sia espressamente previsto che ogni controversia derivante dalla sua esecuzione deve essere risolta attraverso un preventivo e obbligatorio tentativo di mediazione.
Affinché la mediazione possa considerarsi una condizione di procedibilità è fondamentale che il contratto in essere tra le parti preveda espressamente la sanzione della improcedibilità come conseguenza del mancato esperimento della mediazione”.
Sentenza particolare è quella del Tribunale di Genova (14 dicembre 2016) sulla violazione dell’accordo di mediazione operata da una delibera condominiale: “Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione sulle procedure da adottare per l’affidamento e l’esecuzione dei futuri lavori edilizi del condominio, la successiva delibera assembleare contraria alle pattuizioni raggiunte in sede di mediazione non può neppure in astratto costituire motivo di invalidità della stessa, ma al più concretare un inadempimento contrattuale degli accordi intercorsi tra le parti”.
Una pronuncia del tribunale di Pistoia (25 febbraio 2015) riguarda il caso di mancata partecipazione personale del condomino; il condomino avviava nei confronti del condominio la mediazione disposta d’ufficio dal giudice, senza partecipare personalmente all’incontro fissato dal mediatore.
Il Giudice, rilevando l’assenza ingiustificata dell’attrice-istante, dichiarava la improcedibilità della mediazione e quindi del giudizio, condannandola anche al pagamento della sanzione pecuniaria pari al contributo unificato della causa.
Il Tribunale di Milano, sentenza 21.7.2016 si intrattiene sull’importanza della collaborazione in mediazione: “nella mediazione obbligatoria come in quella facoltativa le parti devono collaborare attivamente alla risoluzione della lite poiché in caso di espletamento con successo, creditore e debitore possono evitare i costi ed i tempi del giudizio.
La mancata collaborazione di una delle parti (nel caso in esame, il condominio) che decide di partecipare alla mediazione al solo fine di evitare le sanzioni di legge senza alcuna intenzione di conciliare, è sanzionata dal giudice con la condanna al pagamento delle spese di lite della controparte, comprese quelle di mediazione.”
Il Tribunale di Milano, sentenza 27.11.2015 si è chiesto se nella mediazione delegata sia necessaria la delibera del condominio per partecipare ad una mediazione ed ha stabilito che “Nelle liti condominiali, se il giudice dispone la mediazione, l’avvocato del condominio deve partecipare anche senza la preventiva autorizzazione assembleare, in quanto l’adesione all’invito e l’avvio della procedura mediativa costituiscono un’estrinsecazione del potere di assistenza e rappresentanza processuale di cui all’art. 84, comma I, c.p.c.”
[9] Emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, ossia della legge di delega delle camere.
[10] Esiste peraltro anche la mediazione valutativa. Ed altro istituto che ricomprende un parere non vincolante ed una mediazione volontaria che viene chiamato early neutral evaluation.
[11] Diversamente accadeva in Francia ove non vi era coincidenza tra giudicante e conciliatore.
[12] Questo modello legislativo non trova eguali in Europa, per quanto mi è dato di conoscere.
[13] Maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.
[14] Art. 667: Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666 il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell’articolo 426.
[15] Art. 703 terzo comma: L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies.
[16] Art. 696 bis: L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.
Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.
[17] Il Tribunale di Vicenza (sentenza 18 ottobre 2010) specifica che non è necessaria la mediazione per tutte le procedure esecutive.
[18] Cassazione Civile n. 1237 del 18/01/2018, Tribunale Palermo, 29 giugno 2018, Tribunale di Milano, 28 marzo 2018; Cassazione civile, sez. II, sentenza 11/10/2018 n° 25336; contra Tribunale di Macerata, decreto del 10/01/2018.
[19] Determinato ai sensi del codice di procedura civile.
[20] Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473.
1.1. Obiettivo La direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale1 , compreso il diritto di famiglia, ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie (ADR) e di promuoverne la composizione amichevole incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario. Si applica nelle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale, e il suo termine di recepimento negli ordinamenti nazionali è scaduto il 21 maggio 2011. La presente valutazione della sua applicazione è condotta conformemente all’articolo 11 della direttiva. L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, comprende l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente dalle parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che presentano elementi di portata transfrontaliera. Benché la mediazione sia in genere vantaggiosa nell’ambito delle questioni civili e commerciali, occorre sottolinearne l’importanza nel settore del diritto di famiglia. La mediazione può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori. Inoltre, le soluzioni amichevoli tendono ad essere durature e possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni o gli accordi di visita relativi al mantenimento del minore.
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n.R.G.A.C.; LETTI gli atti e la documentazione di causa;
LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 03.03.2016;
OSSERVA
Con ordinanza del 13.07.2015, questo giudice – dopo aver evidenziato e indicato alle parti gli indici di concreta mediabilità della controversia – disponeva, ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, l’esperimento della procedura di mediazione per la ricerca di una soluzione amichevole della lite. In ottemperanza alle statuizioni giudiziali, le parti davano inizio al procedimento, comparendo – entrambe personalmente e con l’assistenza dei rispettivi difensori – al primo incontro, tenutosi in data 30.11.2015, innanzi all’organismo di mediazione prescelto. La procedura, però, non sortiva esito positivo, dal momento che al primo incontro il mediatore prendeva atto della dichiarazione resa dalla parte invitata di non voler proseguire nella mediazione e dichiarava, di conseguenza, chiuso il procedimento.
All’udienza del 03.03.2016, celebratasi in assenza del convenuto, la parte attrice, dopo aver rappresentato l’impossibilità di dare seguito alla procedura di mediazione a causa del rifiuto opposto dalla odierna parte convenuta, chiedeva fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
Prima di avviare la causa alla fase decisoria, appare opportuno a questo giudicante operare un chiarimento interpretativo sull’individuazione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, precisando che le conseguenze, anche di natura sanzionatoria, previste dalla citata norma non scattano soltanto nel caso di assenza ingiustificata della parte al primo incontro di mediazione, ma operano anche nel distinto ed ulteriore caso in cui la parte presente al primo incontro, esprimendosi negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, non espliciti le ragioni di tale diniego ovvero adduca motivazioni ingiustificate, in tal modo rifiutandosi di partecipare, immotivatamente, a quella fase del procedimento di mediazione che si svolge all’esito del primo incontro. Ciò, in ragione della dirimente considerazione per cui, quando il citato art. 8 parla di “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione”, esso deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro (che non è altro che un segmento della intera procedura), ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa – in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.
La chiave di lettura della norma che si propugna costituisce il logico e coerente corollario della condivisibile tesi (cfr., sul punto, Trib. Roma, 25.01.2016) secondo cui alle parti non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione (addirittura anche nel caso in cui il giudice ne ha disposto l’espletamento – come nella fattispecie in esame – ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10), dal momento che una siffatta eventualità si presterebbe al rischio di legittimare condotte delle parti tese ad aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, frustrando la finalità stessa dell’istituto, che non è quella di introdurre una sorta di adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma che – invece – consiste nell’offrire ai contendenti “un’utile occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza, in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, tenuto anche conto del fatto che quest’ultima può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea delle statuizioni giudiziali da parte del soccombente, richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente allungamento dei tempi e dispendio di denaro” (cfr., in tal senso, Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016) .
Muovendo, dunque, dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione e poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle determinazioni assunte dalle parti al termine del primo incontro, deve concludersi che, quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione viene opposto dalla parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Del pari, quando detto rifiuto viene formulato, oltreché dalla parte attrice/istante, anche o soltanto dalla parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 4 bis, D. Lgs. citato ed, in particolare, per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.
Occorre, peraltro, precisare che – ai fini dell’adozione dei provvedimenti innanzi richiamati – il rifiuto deve considerarsi non giustificato sia nel caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento di mediazione, sia nell’ipotesi in cui la parte deduca motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia. In tal senso, non potrà – ad esempio – mai costituire giustificato motivo per rifiutarsi di partecipare alla mediazione la convinzione di avere ragione o la mancata condivisione della posizione avversaria, per la evidente contraddittorietà, sul piano logico prima ancora che giuridico, che tale argomentazione sottende, atteso che il presupposto su cui si fonda l’istituto della mediazione è, per l’appunto, che esista una lite in cui ognuno dei contendenti è convinto che egli abbia ragione e che l’altro abbia torto e che il mediatore tenterà di comporre riattivando il dialogo tra le parti e inducendole ad una reciproca comprensione delle rispettive opinioni.
Passando alla disamina del caso di specie, dalla lettura del verbale del primo incontro di mediazione del 30.11.2015, si evince che la parte invitata, sia pure personalmente presente e ritualmente assistita dal proprio avvocato, “ha negato il proprio consenso alla prosecuzione del procedimento, ai sensi dell’art. 8, primo comma, del D. Lgs. n. 28/10”. Nessuna indicazione, neppure sommaria, è riportata nel verbale in merito alle eventuali ragioni che hanno indotto la parte invitata a non voler iniziare la procedura di mediazione. Né il mediatore ha precisato (com’era, invece, suo preciso dovere fare) se la parte si è opposta alla verbalizzazione dei motivi del rifiuto ovvero se, anche all’esito della eventuale sollecitazione da parte del mediatore medesimo, la stessa non ha inteso esplicitare le ragioni del proprio dissenso. L’omissione di tale rilevante aspetto preclude a questo giudicante ogni valutazione in ordine alla sussistenza di possibili profilidi giustificatezza del rifiuto opposto daalla prospettiva di proseguire nel procedimento di mediazione, di talchè, non potendo apprezzare le ragioni che hanno indotto quest’ultima ad interrompere il tentativo di mediazione al primo incontro, il rifiuto deve considerarsi non giustificato.
Ne consegue che, oltre a poter desumere da detto comportamento preclusivo argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c. nel prosieguo del giudizio, deve pronunciarsi a carico di
la condanna al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro.
In ordine alla tempistica della irrogazione della sanzione pecuniaria in questione, ritiene questo giudice, conformemente ad un diffuso orientamento della giurisprudenza di merito (cfr., in proposito, Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015) che la sanzione ben può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non emergendo dalla lettura dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 dati normativi contrari alla propugnata
Per Questi Motivi
disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:
CONDANNA la parte convenutaal versamento, in favore dell’Erario, della somma di
€ 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro;
FISSA, per la precisazione delle conclusioni, che ciascuna parte dovrà redigere su separato atto da depositare telematicamente, la successiva udienza del 23/01/2017, ore 09.30;
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.
Svetonio ci racconta che Caligola mise la conciliazione fuori legge per rimpinguare le casse personali[1].
Anche Federico II stabilì che non si potesse conciliare in corso di causa se non con il permesso del Tribunale: e ciò perché all’epoca il giudice era pagato dalle parti[2]. Si può quindi immaginare che non molti giudici permettessero la conciliazione.
Su questa sola base nell’Ottocento napoletano si fissò il principio che “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.
Il principio era assai vivo anche nei domini savoiardi tanto che si scelse nel 1865, come è a tutti noto, la conciliazione volontaria; senza contare che il Principe era allergico alla partecipazione obbligatoria alla conciliazione con gli Ebrei[3]: dal che si potrebbe anche evincere che certi dettami europeistici sulla volontarietà dello strumento alternativo, hanno ancora, probabilmente a insaputa dei 28 stati componenti della UE, una forte radice anti-giudea.
E dunque il “sacro” diritto di accesso al processo nacque dalla banale necessità di pagare i piaceri sfrenati di Caligola, lo stipendio del giudice e dalla voglia dei sovrani di non discutere più dei loro immotivati espropri immobiliari perpetrati nel ghetto.
Con l’occhio dello storico io non posso che prendere atto dei fatti che sono avvenuti, ma come mediatore ed avvocato non posso che provare una grande nausea.
La stessa sensazione, o forse una ancora più intensa, mi prende di fronte al disegno di legge in discussione al Senato con cui viene inventato un nuovo tentativo obbligatorio di conciliazione che bypassa la mediazione.
Si tratta di quello previsto dell’art. 8 del ddl 2224 S (responsabilità professionale del personale sanitario); allo stato è in esame alla 12ª Commissione permanente (Igiene e sanità)[4].
“Art. 8.
(Tentativo obbligatorio di conciliazione)
Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente.
La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. In tali casi non trova applicazione l’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, né l’articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile non è stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento.
Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.
La partecipazione al procedimento di accertamento tecnico preventivo di cui al presente articolo è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10, e per tutta la durata del procedimento. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione”.
Balza agli occhi che gli onorevoli senatori vogliono:
ridurre drasticamente il ricorso alla giustizia ordinaria e limitare il conseguente diritto del cittadino;
eliminare la mediazione;
sanzionare coloro che non partecipano al procedimento dell’art. 696 bis c.p.c.;
risanare le casse dei tribunali con i proventi del 702 c.p.c.
Mi pare, a dire la verità, che questo modo di vedere le cose non sia in linea con la realtà del fenomeno e che si potessero utilizzare altri strumenti.
Come mediatore posso testimoniare che nelle controversie sanitarie sono per lo più gli Ospedali e le ASL ed i sanitari che non partecipano alle mediazioni. E spesso alla base di tale comportamento ci sono problemi meramente assicurativi che le strutture subiscono.
Non bastava prevedere che fosse determinata una pena pecuniaria a favore di coloro che subiscono malpractice medica e che partecipano alla mediazione?
No certamente, perché così la mediazione sarebbe stata aiutata ed incentivata in questa materia.
Questo non era tollerabile dai nemici della mediazione.
E allora si è prevista questa misura per la mancata partecipazione al 696 bis c.p.c.
Ad oggi per una responsabilità di coloro che sono preposti alla pubblica cura e degli enti assicurativi, le mediazioni di fatto si celebrano col solo attivante e quindi il cittadino ricava certamente un danno psicologico dal mancato confronto con le strutture, ma dal lato economico dobbiamo tener conto che corrisponde solo 48,80 € per un verbale negativo; ed è poi è libero di agire in giudizio.
Con questa nuova disposizione, che peraltro si presta a notevoli profili di incostituzionalità, si prevede che il cittadino debba spendere migliaia di euro per partecipare ad una consulenza tecnica. E addirittura si pone l’ipotesi che il procedimento non sia abbastanza rapido e si mette già in conto il costo di un altro giudizio.
Ritengo quindi questo ddl davvero indigeribile, specie alla luce del fatto che ci sono esperienze che il legislatore italiano ha ben presente e che hanno altrove cercato di risolvere il problema con il minimo dispendio per il cittadino.
Mi riferisco a quella della negoziazione assistita che in Francia è nata (là si chiama procédure participative) anche per venire incontro ad un costo esorbitante delle perizie disposte dal giudice; nel paese transalpino è quindi possibile nominare un terzo perito in qualsivoglia materia appunto in sede di negoziazione assistita e dunque limitare fortemente il peso economico per le tasche del cittadino[5].
Un legislatore attento ai bisogni del cittadino poteva dunque aggiungere semplicemente la previsione in convenzione di negoziazione della nomina di un perito (che il decreto sulla degiurisdizionalizzazione aveva lasciato fuori) e lasciare alle parti il compito di disciplinarne i relativi poteri.
Ma il nostro legislatore, come dicevamo ha in animo di distruggere la mediazione e sembra non vedere la evidente deflazione economica incombente.
Sembra preferire l’uso della negoziazione assistita come una clava per distruggere quel che di buono gli organismi italiani hanno fatto negli ultimi anni.
Mi riferisco in particolare e da ultimo anche all’art. 11 e all’art. 12 della Proposta di legge[6] – depositata alla Camera il 2 marzo 2015 – COLLETTI ed altri: “Modifiche al codice di procedura civile e altre disposizioni per l’accelerazione del processo civile” (2921)[7].
Questa proposta spazza via la condizione di procedibilità e la mediazione delegata.
Mediazione e negoziazione assistita diverrebbero facoltative ed alternative sulle materie attuali della mediazione: dal che si può evincere che la scelta delle materie non è legata alla potenzialità e alle caratteristiche dei singoli istituti, ma ad una semplice decisione politica.
Se questo provvedimento venisse approvato dunque rimarrebbe in piedi soltanto la mediazione per contratto a cui in Italia purtroppo ricorrono davvero in pochi.
Di per sé la negoziazione assistita può diventare anche facoltativa ed alternativa. In Francia è così per tutti i mezzi alternativi al giudizio.
Ma ci deve essere chi negozia. Da noi allo stato attuale sono pochissimi i colleghi che negoziano, se non in materia di famiglia e nemmeno poi tanto in quella sede perché per la crisi economica i cittadini preferiscono rivolgersi al Comune.
I mediatori fanno invece andare avanti la macchina giudiziaria spesso gratuitamente e per quel che gli è consentito da un primo incontro mal congegnato. Sono passati 5 anni ed hanno fatto esperienza: perché distruggere tutto per puntare su una negoziazione assistita che gli avvocati hanno comunque rifiutato e non certo per una questione di materia, ma perché richiede nuove competenze.
Per formare degli avvocati negoziatori in sostanza ci vuole del tempo, così come ci è voluto del tempo per formare i mediatori.
Vogliamo nel frattempo paralizzare un processo che già arranca?
Ma a parte le predette facili considerazioni, per parificare strumenti alternativi facoltativi è necessario inserire la disciplina in sede processuale.
Così è accaduto in Francia, mentre in Italia nessuno si è sognato di farlo.
In altre parole bisogna dare un senso al lavoro dei negoziatori nel caso in cui si riveli infruttuoso.
Non basta dire o pensare che se il negoziato va male si possa ricorrere al giudice perché questa è una ovvietà che mina alla radice le ragioni per cui si negozia.
Una volta che la negoziazione assistita divenisse facoltativa, se io fossi il cliente chiederei al mio avvocato: “Ma se negoziamo e non ci accordiamo che succede?”
L’avvocato non potrebbe che rispondermi: “Nulla, andiamo in giudizio.”
E io cliente replicherei senza dubbio: “Sa che le dico, Voglio evitare il fallimento delle trattative. Rivolgiamoci subito al giudice e così perlomeno risparmiamo denaro e tempo”.
E l’avvocato che cosa mi risponderebbe?
“Ha ragione caro cliente, io ero tenuto ad informarla e l’ho fatto, ma in effetti, viste le sue esigenze, radichiamo la causa e poi si vedrà”.
Vogliamo invece dare un’arma all’avvocato perché il suo cliente si convinca che negoziare non è uno spreco di tempo e di denaro?
Lasciamo in piedi la condizione di procedibilità che al momento attuale è accettabile per diffondere la cultura e le competenze negoziali.
Se l’accordo va in porto, benissimo, è già titolo esecutivo; basterà allora occuparsi soltanto degli incidenti di esecuzione come ad esempio hanno fatto in Spagna per l’accordo di mediazione ed il lodo arbitrale.
Ma se l’accordo non va in porto e c’è un accordo parziale o un non accordo?
Portiamo allora la sola convenzione sul tavolo del giudice con i documenti ritenuti appropriati. Questa è la scelta francese per dare un senso al negoziato, così come è consacrata nel codice di rito.
E se proprio vogliamo ampliamo la negoziazione e diamo agli avvocati anche la possibilità di gestire l’istruzione della causa, così come stanno facendo in Francia sempre in queste ore.
Così al giudice non resterà che fare la sentenza e tutto, specie agli occhi del cliente, acquisterà senso.
Trovo ancora molto strano che il ministro Orlando abbia istituito una commissione di saggi sulla riforma degli ADR[8] nella quale non sono previste professionalità non giuridiche.
E chiamare almeno uno psicologo, no?
Per non parlare delle altre figure ordinistiche ovviamente (commercialisti, architetti, medici, ingeneri, geometri, periti ecc.).
Ma parlo di psicologia perché mi preme capire se il modello di mediazione in oggi utilizzato va d’accordo col modo di ragionare della mente umana.
Che ci voleva? O forse lo sappiamo bene tutti che chiedere di mediare dopo cinque minuti di discorso iniziale del mediatore ci avvicina più alla follia che alla normalità. A meno che il mediatore non svolga la professione dell’ipnotista!
Ma ai nemici della mediazione va bene che la mediazione fallisca.
E poi mi chiedo perché gli ADR debbano essere continuamente regolati da avvocati, notai, magistrati, giudici e professori di diritto.
Passi per l’arbitrato, ma la negoziazione/mediazione che c’entra coi giudici, i notai ed i professori di diritto?
Con questo non dico che le persone scelte dal Guardasigilli non siano competenti ovviamente.
In diritto sono eccellenti.
Ma il diritto investe soltanto la convenzione che mi consta sia già in mano ai legali come l’accordo di mediazione od il lodo.
Non ha proprio nulla a che fare con il lavoro del mediatore e/o del negoziatore: un conto sono le procedure ed un altro le abilità trasversali che il mediatore utilizza che possono solo essere ostacolate dalle pastoie burocratiche.
Eppure nella commissione c’è un solo mediatore. Che futuro potrà dunque avere il potenziamento della mediazione? Quanto peserà la sua voce?
Leggo invece di molti colleghi che hanno profuso proclami trionfalistici sulla nomina della commissione dei saggi e non capisco perché, almeno da mediatore.
Da avvocato forse potrei anche comprenderli, anche se la rappresentanza in commissione dell’avvocatura è comunque risicata, ma da mediatore non vedo proprio che motivi di gioia o di speranza ci possano essere.
O forse si pensa che una volta ridisciplinata la negoziazione assistita o la mediazione o l’arbitrato (cosa che è ancora tutto da vedersi e comunque quale è il rapporto tra la Commissione e gli altri atti in discussione in Parlamento?[9]) tutto ciò possa risolvere il problema del processo?
In ultimo cito il disegno di legge che è stato licenziato dal Senato in relazione al giudizio di pace.
Si tratta del disegno di legge n. 1738 recante “Delega al Governo per la riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace”, approvato dal Senato il 10 marzo 2016[10]. Ora il provvedimento passa alla Camera dei Deputati per l’esame e l’approvazione definitiva.
Apparentemente non vi è niente di strano in questa delega.
Anzi aumenta la competenza per le cause relative a beni mobili a 30.000 €, cosa che può essere da una parte anche in linea coi tempi. A ciò si aggiunge che passa al giudice di pace in esclusiva la materia del condominio che come sappiamo prevede attualmente la mediazione come condizione di procedibilità e che si sono previste altre materie in oggi di “competenza” in prima battuta del mediatore che affronterà il giudice di pace:
“b) i procedimenti di volontaria giurisdizione in materia successoria e di comunione, connotati da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;
c) le cause in materia di diritti reali e di comunione connotate da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;”.
Anche questa misura appare sulla carta razionale. Se non che c’è una norma, l’art. 322 c.p.c., che non è toccato dalla delega e in base al quale il Giudice di pace può non solo conciliare, ma anche emettere un titolo esecutivo.
“L’istanza per la conciliazione in sede non contenziosa è proposta anche verbalmente al giudice di pace competente per territorio secondo le disposizioni della sezione III, capo I, titolo I, del libro I. Il processo verbale di conciliazione in sede non contenziosa costituisce titolo esecutivo a norma dell’articolo 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza del giudice di pace. Negli altri casi il processo verbale ha valore di scrittura privata riconosciuta in giudizio”.
Ad oggi dunque la conciliazione del Giudice di pace guadagna grande terreno sulla mediazione e sula negoziazione assistita, specie se consideriamo dall’altra parte quel provvedimento prima citato che vorrebbe rendere facoltative ed alternative mediazione e negoziazione assistita.
Vogliamo dire che con la mediazione abbiamo scherzato e che gli attuali 524 organismi possono pure chiudere i battenti?
Non potevamo pensare prima al fatto che in Italia da 2000 anni si sperimenta una conciliazione di tipo sostanzialmente valutativo e che il cittadino italiano vuol essere consigliato più che aiutato a trovare da solo una soluzione?
Ma che paese è il nostro?
[1] Lib. IV, 40 De Vita Caesarum, C. Caesar Caligula (“Pro litibus atque judiciis ubicumque conceptis, quadragesima summae, de qua litigaretur: nec fine poena, si quis composuisse vel donasse negotium convinceretur”) (“Voleva che tutti quelli che litigavano gli pagassero la quarantesima parte della somma in litigio; e quelli che erano accusati d’essersi accordati, e di aver composto la lite, erano da lui condannati”).
[2] “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare”. (Costituzioni federiciane, Titulus CVII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere: “Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus.”)
[3] Al proposito le Regie Patenti 22 marzo 1836 decretavano quanto segue:
“Art. 1. Avochiamo a Noi la cognizione di tutte le controversie, che dipendentemente dagli ordini da Noi dati per richiamare gli Ebrei e fissare la loro dimora nel ghetto rispettivo possano insorgere relativamente alla stipulazione o risoluzione dei contratti di affittamento, e alle pigioni, o indennità riguardanti le casi da occuparsi o evacuarsi, tanto nel recinto del ghetto, che fuori, e quelle abbiamo commesso e commettiamo ad una particolare Delegazione, che verrà stabilita nel Capoluogo di ciascuna provincia, in cui esistono ghetti di Ebrei: <<2. Sarà questa Delegazione composta dal Prefetto e dall’Intendente, e del primo Assessore del Tribunale dei Prefettura della Provincia…. << 3. Conferiamo alla suddetta Delegazione tutte le autorità necessarie e opportune e quelle eziandio del Prefetto Pretorio per provedere nel modo più pronto e sommario, previo sempre l’esperimento della trattativa amichevole tra le parti, sovra tutte le predette controversie, loro annessi, connessi e dipendenti”.
[5] Cposì dispone il Codice di procedura civile francese
Section 2 : Le recours à un technicien
Article 1547
Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.
Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux.
Article 1548
Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.
Article 1549
Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.
Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.
Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties.
Article 1550
A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.
Article 1551
Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.
Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose.
Article 1552
Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.
Article 1553
Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites.
Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations.
Article 1554
A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.
(Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28).
All’articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
« 2-bis. L’accesso alla procedura di mediazione di cui al comma 1 del presente articolo è alternativo rispetto alla procedura della negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 ».
Il comma 3 dell’articolo 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente:
« 3. All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi alternativamente del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20 del medesimo decreto, ovvero della possibilità di accedere alla procedura di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto di mandato concluso tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione ovvero di accedere alla procedura di negoziazione assistita ».
All’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 1-bis è sostituito dal seguente:
« 1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari o finanziari può, assistito dall’avvocato, preliminarmente esperire alternativamente:
a) il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto;
b) il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179;
c) il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate;
d) il procedimento di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 »;
b) i commi 2, 2-bis e 4 sono abrogati;
c) al comma 5, le parole: « dai commi 3 e 4 » sono sostituite dalle seguenti: « dal comma 3 ».
I commi 4, lettera d), e 5-bis dell’articolo 17 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono abrogati.
ART. 12.
(Modifiche al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162).
Al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 7 dell’articolo 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «ovvero, in alternativa, alle altre forme di composizione stragiudiziale delle liti previste dalla legge »;
[8] Il Ministro della Giustizia Andrea Orlando ha costituito, presso l’Ufficio legislativo del dicastero, una Commissione di studio per l’elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie.
L’obiettivo è quello di armonizzare e razionalizzare un quadro normativo che attualmente sviluppa forme eterogenee di strumenti negoziali, a causa dei ripetuti interventi legislativi sulla materia, adottati per favorire la formazione e lo sviluppo di una cultura della conciliazione, agevolandone l’uso e abbattendone i costi.
La Commissione, pertanto, ha il compito di elaborare, entro il 30 settembre 2016, un’ipotesi di disciplina organica e di riforma che sviluppi gli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato.
Il gruppo di lavoro è così costituito:
Guido Alpa, Presidente, ordinario di diritto privato Università di Roma “La Sapienza”
Franco Amadeo, notaio in Imperia-Sanremo
Giovanni Amoroso, presidente di sezione della Corte di Cassazione
Ferruccio Auletta, ordinario di procedura civile, Università di Napoli “Federico II”
Antonio Briguglio, ordinario di procedura civile, Università di Roma Tor Vergata
Luciana Breggia, presidente sezione Tribunale di Firenze
Alessandro Cardosi, avvocato del Foro La Spezia
Fabio Cintioli, ordinario di diritto amministrativo Università studi internazionali di Roma UNINT
Antonella Ciriello, magistrato sezione lavoro tribunale Napoli
Giovanni Giangreco Marotta, avvocato del Foro di Roma
Alberto Giusti, magistrato Corte di Cassazione
Michele Marchesiello, magistrato già presidente sezione Tribunale di Genova
Giuseppina Raguso, notaio in Bari
Chiara Tenella Sillani, ordinario di diritto privato Università di Milano
Comunicato del Ministero della Giustizia dell’8 marzo 2016
A parte il classico senso di scatola vuota che danno tutte le deleghe foriere soltanto poi di problemi futuri (v. decreto 28/10 e Corte Costituzionale), non riesco a capire per quale motivo sia stata da una parte approvata una delega e dall’altra nominata una commissione di saggi in materia di ADR.
Anche perché nella delega leggo già la volontà di una mini riforma dell’arbitrato ((e) quanto ai procedimenti speciali: 1) potenziamento dell’istituto dell’arbitrato, anche attraverso l’eventuale estensione del meccanismo della translatio iudicii ai rapporti tra processo e arbitrato nonché attraverso la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale;)).
E allora mi chiedo chi farà che cosa e in base a che.
Ma soprattutto se i politici vanno avanti a briglia sciolta la Commissione a che cosa serve?
Il paese è assai sensibile alle pratiche ADR, tanto che da ultimo nel suo territorio è stato varato da un’autorità indipendente il registro mondiale dei neutri certificati (mediatori, arbitri, negoziatori, coach, mediatori familiari, ecc.)[1].
E ciò anche se non c’è ancora una legge sulla mediazione interna, che i mediatori professionisti olandesi chiudano con successo il 60% delle mediazioni[2] e che ci sia un testo giacente alla Camera Bassa dal 2013[3].
Nel Regno dei Paesi Bassi[4] alla mediazione ed all’arbitrato[5] si aggiungono peraltro i pareri non vincolanti ed i pareri vincolanti.
Ci sono Ombudsman che intervengono nelle controversie in primo luogo per trovare una soluzione comune. Se non si arriva ad una soluzione emettono allora un parere non vincolante.
Ciò accade quando si reclama contro un provvedimento della pubblica amministrazione[6] od in materia commerciale[7].
Nonostante la non vincolatività però il fornitore accetta nella maggior parte dei casi la decisione dell’ombudsman. I procedimenti davanti all’ombudsman sono gratuiti.
Ci sono poi pareri che sono vincolanti in materia di legge sulle locazioni[8] e con riferimento alle controversie dei consumatori in una quarantina di settori[9]: le condizioni generali di contratto in questi ultimi casi prevedono che i consumatori possano sottoporre la controversia con il fornitore alla commissione invece che al giudice ordinario.
Questa disposizione è vincolante per entrambe le parti, anche se il consumatore ha un mese di tempo entro il quale può decidere di adire il tribunale[10].
Le commissioni per la risoluzione delle controversie emettono una decisione che non solo è vincolante per entrambe le parti, ma non è impugnabile.
L’unica possibilità di revisione è affidata al giudice ordinario entro due mesi dall’emissione.
Il giudice può però operare un riesame solo marginale[11]: può dichiarare nulla la decisione vincolante solo se questa, sulla base di motivi equi e ragionevoli, risulta inaccettabile nella sostanza o nel modo in cui è stata emessa, tenendo conto delle circostanze del caso.
Pertanto, una decisione di una commissione per la risoluzione delle controversie può essere annullata dal giudice solo se la commissione ha mancato di applicare i principi fondamentali del diritto processuale, come ad esempio il diritto al contraddittorio.
Le commissioni per la risoluzione delle controversie chiedono un contributo fisso: oggi può partire dai 27 € ai 113 a seconda del valore del prodotto o del servizio in questione.
Tale contributo comprende i costi di eventuali relazioni di periti che si rendono necessarie.
Se la commissione stabilisce che ha ragione il consumatore, il fornitore in questione dovrà rimborsagli il contributo versato[12].
Ad aprile 2015 il paese ha recepito la direttiva ADR in materia di consumo ed oggi dunque si fa riferimento anche al provvedimento relativo[13]: in sostanza si rimanda alle procedure delle istituzioni esistenti e quando non si rinvenga una istituzione esistente ci si può riferire allo Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (art. 3 c. 1) ossia alla Fondazione olandese per il reclamo dei consumatori[14].
Con riferimento al regolamento n. 524/13 e quindi all’ODR i Paesi Bassi hanno notificato alla Commissione Europea tre organismi che sono sostanzialmente quelli che abbiamo già menzionato[15].
In ordine alla mediazione civile e commerciale la legge di attuazione della direttiva 2008/52/CE su taluni aspetti della mediazione/mediazione in materia civile e commerciale è in vigore dal 29 novembre del 2012[16] : il paese dunque insieme a Germania, Spagna e Francia è stato uno degli ultimi a formalizzare un testo scritto in materia.
La legge tuttavia riguarda solo le mediazioni transfrontaliere e dunque per le mediazioni interne valgono ancora le regole che si descrivono e che si traggono in parte dal sito peraltro datato della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale[17].
Dal 1° aprile 2005 esiste un sistema in virtù del quale gli organi giudiziari e i servizi di assistenza giuridica (principalmente per i gruppi a reddito più basso) possono indirizzare le parti verso un mediatore. Il ricorso alla mediazione è comunque sempre volontario.
Questa possibilità è prevista solo in specifici casi civili e amministrativi (incluse le controversie in materia di diritto di famiglia).
In generale, vi sono due grandi categorie di controversie che non possono essere esaminate da una commissione:
controversie relative al mancato pagamento di una fattura sulla base di un reclamo sul piano della sostanza;
denunce relative a decessi, lesioni o malattie.
Le commissioni per la risoluzione delle controversie non possono naturalmente esprimersi su casi già sottoposti al giudice ordinario[18].
L’inizio della mediazione non interrompe di regola il termine di prescrizione: ma come vedremo il regolamento MfN prevede tale interruzione.
Non si prevede la riservatezza della procedura che deve quindi essere oggetto di stipulazione contrattuale preventiva insieme al divieto di utilizzo[19] in caso di successivo giudizio[20].
Un tale accordo costituisce rinuncia del diritto di trarre elementi di prova da tutto ciò che si verifica durante la mediazione ai sensi dell’art. 153 del Codice di procedura civile olandese[21]: se non viene rispettato scattano dunque le sanzioni del codice di rito.
Il regolamento di procedura degli organismi può però prevedere che l’accordo di riservatezza si estenda alle parti ai loro avvocati o rappresentanti, al mediatore e al personale di segreteria (se presente).
In caso di esito positivo l’accordo in cui la risoluzione è incorporata è considerato come una transazione ai sensi del titolo 15 del libro 7 del codice civile olandese[22].
Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che se le parti e il mediatore lo convengano l’accordo transattivo può essere incorporato da un lodo arbitrale ai sensi dell’articolo 1069 del codice di procedura civile olandese[23]: ciò appare conveniente perché in difetto per far valere un accordo transattivo non ottemperato si deve ricorrere al giudice o all’arbitro.
Un accordo raggiunto tramite mediazione, infatti, non ha il carattere di una decisione definitiva: le parti in alternativa alla incorporazione nel lodo arbitrale possono soltanto far confermare il loro accordo tramite atto notarile; in questo modo la messa in esecuzione dell’accordo può essere operata come in presenza di una sentenza.
Se poi un giudice rinvia, per un determinato caso, alla mediazione, ed è raggiunto un accordo, tale accordo può essere confermato con decisione del tribunale.
Dato che la risoluzione extragiudiziale delle controversie è un’alternativa al procedimento giudiziario ordinario, le decisioni che ne conseguono non possono essere impugnate dinanzi al giudice.
Tuttavia se la parti non riescano a comporre una controversia ricorrendo alla mediazione o se il contratto stipulato a seguito della procedura non viene rispettato, possono sempre sottoporre il caso al giudice.
I costi della mediazione sono sostenuti dalle parti.
Le persone con minori o insufficienti capacità finanziarie possono però fruire del patrocinio a spese dello Stato[24].
Gli avvocati ricevono al massimo 105 € per ogni mediazione. Nel 2014 ci sono stati oltre 13.000 pagamenti. Sempre in quest’anno 784 mediatori hanno richiesto le prestazioni di legal aid[25]: e dunque esistono dei mediatori sovvenzionati (anche quelli familiari), basta essere iscritti al Legal Aid Board[26].
Interessante è che le parti nel 2010 hanno ricevuto un (limitato) contributo finanziario di 250 euro come incentivo[27] a seguire i suggerimenti del giudice relativi al ricorso alla mediazione: questo contributo viene dato per ogni effettivo caso di ricorso alla mediazione, nella fase iniziale del procedimento.
Si tratta di un importo fisso per ogni mediazione che viene pagato direttamente al mediatore indipendentemente dai mezzi finanziari delle parti.
Nel regno dei paesi Bassi la regolamentazione della professione del mediatore è effettuata dal 1° gennaio 2014 dal Mediatorsfederatie Nederland (MfN)[28] detto in precedenza Nederlands Mediation Instituut[29] che è un ente governativo.
Detto ente tiene anche un registro dei mediatori[30] che contiene i recapiti di tutti i mediatori qualificati presenti nei Paesi Bassi.
Oggi questo registro è riconosciuto dal Consiglio di assistenza giudiziaria e dunque può considerarsi il registro della Federazione dei Paesi Bassi: i paesi forniti di registro statale in Europa salgono pertanto a 18.
Il registro reca informazioni imparziali e consente ai visitatori di scegliere anche la professione del mediatore (ne sono presenti circa una trentina), la sua specializzazione, il campo geografico di operatività, il suo sesso e l’età, la lingua che è più confacente alle parti (ne sono presenti una decina compreso l’italiano), il fatto che il mediatore abbia o meno una certificazione di qualità ed il contatto avviene direttamente tramite mail, telefono o fax.
I mediatori possono iscriversi presso l’MfN e successivamente aderire anche al codice di condotta dei mediatori redatto dal Centro.
L’iscrizione è facoltativa (così come l’adesione al codice di condotta)[31] ma, se un mediatore desidera operare all’interno del sistema olandese del patrocinio a spese dello Stato o fornire un servizio a clienti indirizzati dal tribunale, è tenuto a iscriversi presso l’MfN ed essere in possesso di un certificato di accreditamento/valutazione.
In particolare per poter figurare nel registro dell’MfN, un mediatore deve soddisfare i seguenti requisiti fondamentali: aver terminato con esito positivo un corso di formazione per mediatori accreditato dall’MfN[32]; aver superato un esame per la valutazione scritta delle relative conoscenze[33]. Si può scegliere inoltre tra una valutazione diretta dell’operato oppure attraverso un video registrato: tuttavia chi ha più di 9 mediazioni nei tre anni anteriori, può dal 1° gennaio 2016, essere ammesso al registro senza necessità di una valutazione[34].
I mediatori MfN sono inoltre sottoposti a formazione continua[35]: si devono accumulare 48 crediti in tre anni e si valutano anche le mediazioni svolte[36].
I mediatori del MfN rispettano le regole di mediazione che sono state varate nel 2008[37] e che impongono la stipula di un contratto di mediazione prima di iniziare la procedura stessa.
Le parti possono contattare direttamente il mediatore che hanno scelto oppure fare richiesta di nomina all’MfN.
Oltre al contratto di mediazione le parti devono anche firmare un accordo di riservatezza: tale accordo però non copre la rivelazione di informazioni su delitti o sui procedimenti disciplinari in cui può incorrere il mediatore.
La domanda di mediazione interrompe la prescrizione e fa salvo il diritto a provvedimenti cautelari il cui azionamento però va comunicato entro 24 ore al mediatore.
Le parti ed il mediatore MfN possono anche non seguire le regole previste dal regolamento di mediazione del MfN, ma la deviazione deve risultare da accordo scritto firmato da tutti gli agenti della mediazione.
La mediazione del MfN riporta delle statistiche molto positive: tre su quattro mediazioni si concludono con un accordo; due su tre si concludono entro un periodo di 10 settimane; il 90% di tutte le mediazioni richiedono meno di 20 ore di conversazione; MfN gestisce l’80% delle mediazioni su territorio olandese[38].
Il 16 novembre 2010 è stata istituita dal Consiglio di assistenza giudiziaria[39] una Commissione speciale per valutare l’operato dei mediatori e che è ancora operante nel 2016.
Questa commissione[40] offre pareri consultivi al Consiglio in materia di valutazione dei mediatori e riceve le denunce contro il cattivo operato di coloro che operano nelle strutture di riferimento e stabilisce anche i requisiti per la iscrizione nel registro MfN.
Nel 2011 il Governo era molto preoccupato per l’aumento vertiginoso dei costi processuali e stava pensando in quei mesi[41] ad ampliare il novero delle misure alternative. Così si è accelerato anche sul progetto di legge sulla mediazione in attuazione della direttiva 52/08[42] che era già pronto il 23 di giugno e prevedeva delle modifiche al Codice civile e al Codice di rito[43].
Si pensava che venisse approvato entro l’anno, ma l’iter è stato più lungo e l’entrata in vigore è slittata al 29 novembre 2012.
La norma si applica però alle sole controversie civili e commerciali transfrontaliere ove i diritti siano disponibili: è stata fatta una scelta simile al Regno Unito; ciò comporta che vengano disciplinati solo pochi aspetti: prescrizione, riservatezza e mediazione proposta dal giudice.
E dunque per la mediazione interna valgono le regole di cui abbiamo parlato in precedenza ed in particolare dal 2008 le regole di mediazione del MfN, qualora si scelga un mediatore MfN.
Sono escluse dall’ambito le controversie fiscali, doganali, amministrative o quelle involgenti una responsabilità dello Stato per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri.
La mediazione è definita come un processo strutturato, comunque denominato, in cui due o più parti di una controversia tentano di risolvere la loro controversia con l’assistenza di un mediatore su base volontaria.
Il mediatore è una terza persona a cui si chiede di condurre una mediazione in modo efficace, imparziale e competente di condurre, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo, e indipendentemente da come è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.
Il giudice può proporre una mediazione alle parti in tutti i casi e in qualunque fase del procedimento.
Se le parti decidono di aderire alla proposta o chiedono comunque di mediare essa può essere sussunta nel verbale di udienza che in quanto controfirmato dal dalle parti e dai loro rappresentanti autorizzati costituisce titolo esecutivo.
La riservatezza viene disciplinata come segue.
Se la riservatezza della mediazione è espressamente concordata, il mediatore e la persone coinvolte nella mediazione, possono essere dispensate dall’obbligo di testimoniare in merito ad informazioni derivanti da o in connessione con una mediazione i cui diritti ed obblighi sono liberamente a disposizione delle parti.
Anche se la riservatezza è espressamente concordata il mediatore e le persone coinvolte nella mediazione devono rendere testimonianza nella misura in cui le parti concordano se l’informazione da recare è necessaria per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per tutelare e assicurare gli interessi dei bambini o per impedire a qualcuno di essere colpito nella sua integrità fisica o mentale, o quando la divulgazione del contenuto dell’accordo transattivo raggiunto sia necessaria ai fini della sua attuazione o del suo rispetto.
Queste regole si applicano anche alle controversie transfrontaliere in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato venga avviato a seguito di una mediazione tra le parti in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti hanno avuto il loro domicilio o la residenza abituale al momento hanno deciso tra loro di fare ricorso alla mediazione.
In ultimo la prescrizione per le controversie transfrontaliere assume il seguente regime.
Il termine di prescrizione dell’azione viene interrotto dall’inizio della mediazione.
Con l’interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione dal giorno successivo a quello in cui la mediazione si è conclusa perché una delle parti od il mediatore per l’altra parte notifica per iscritto che la procedura è terminata o perché è trascorso un periodo di sei mesi senza che le parti abbiano fatto qualsivoglia atto. Il nuovo termine di prescrizione è di tre anni. Tuttavia il termine di prescrizione non può in nessun caso spirare in tempo antecedente a quando il termine originario sarebbe scaduto senza interruzione.
Anche questa regola si applica anche alle controversie transfrontaliere in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato venga avviato a seguito di una mediazione tra le parti in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti hanno avuto il loro domicilio o la residenza abituale al momento hanno deciso tra loro di fare ricorso alla mediazione.
In ultimo annoto che i legali olandesi guardano alla mediazione obbligatoria come ad una scelta illuminata del legislatore italiano. Inoltre 600 mediatori a convegno hanno chiesto alla fine del 2015 al Ministro della giustizia Van der Steur di varare la legge sulla mediazione interna che giace in Parlamento dal 2013[44]: il Ministro ha promesso una consultazione veloce.
[1] Si possono iscrivere anche gli organismi ed enti di formazione. La ricerca si può fare con riferimento a tutti i paesi del mondo. Nessun italiano è certificato in questo registro.
[4] È una federazione di Stati che dal 2010 ricomprende Paesi Bassi Aruba, Curaçao e Sint Maarten (ex Antille Olandesi nel Mare dei Caraibi a nord del Venezuela) e che fa parte della Unione Europea come paese fondatore dal 1951.
[5] Le parti sono libere di concordare il ricorso obbligatorio all’arbitrato in una clausola contrattuale. L’arbitrato è disciplinato dal Quarto libro di procedura civile (Vierde Boek Arbitrage – Artikelen 1020-1077) in http://wetten.overheid.nl/BWBR0001827/VierdeBoek/geldigheidsdatum_12-07-2014 e dalla Convenzione di New York del 1958 e dal Libro III articoli 316 e 319, libro VI articolo 236, libro X articoli 166 e 167 Codice Civile.
Il 2 giugno 2014 è intervenuta una modifica della disciplina dell’arbitrato che ha riguardato il citato libro quarto del C.p.c. e dei seguenti articoli del Codice civile:
Artikelen 316 e 319 libro III Codice Civile (Burgerlijk Wetboek)
Artikelen 236 libro VI Codice Civile (Burgerlijk Wetboek)
Artikelen 166 e 167 libro X Codice Civile (Burgerlijk Wetboek)
L’Istituto olandese di arbitrato (Nederlands Arbitrage Instituut, NAI), nato nel 1949, è l’organismo più importante in ordine a questo tipo di Adr. Cfr. http://www.nai-nl.org. Si occupa peraltro anche di mediazione e di pareri vincolanti: in specie quando la conciliazione reca solo un accordo parziale le parti possono scegliere di proseguire tramite un blind advisor o un collegio arbitrale: entrambi hanno il potere di risolvere la questione emanando decisioni che vincolano le parti in base ad elementi che le stesse parti indicano (Cfr. Netherlands arbitration institute, mediation rules in force as from 1 March 2009 in http://www.nai-nl.org) .
[6] Davanti all’Ombudsman Nationale che viene nominato dal parlamento. Si tratta di una sorta di difensore civico. Cfr. http://www.nationaleombudsman.nl/ Le basi giuridiche di questo organo si ritrovano nella Wet Nationale Ombudsman (Legge relativa all’Ombudsman nazionale).
Per dare un’idea del loro lavoro posso dire che nel 2015 hanno ricevuto oltre 38.000 reclami.
[7] Il più importante è l’Ombudsman Schadeverzekering (Ombudsman per l’assicurazione danni). PO Box 30, 2501 CA The Hague, Paesi Bassi.
[8] Emessi dalla Huurcommissie (Commissione affitti). Dal 1° aprile 2011 peraltro è cambiata la legge. Il ricorso non è gratuito: se il ricorrente è una persona giuridica l’indennità è di 450 €, se è una persona fisica corrisponderà 25 €. V. http://www.huurcommissie.nl/
[9] Davanti alle trenta commissioni facenti parte dello Stichting Geschillencommissie voor Consumentenzaken (SGC, Ente per la risoluzione delle controversie dei consumatori); l’intervento di queste commissioni deve essere tuttavia previsto nelle condizioni generali di contratto. Cfr. http://www.degeschillencommissie.nl
Le commissioni che operano nel settore dei consumatori devono essere riconosciute dal Ministero della giustizia e devono quindi soddisfare determinati requisiti.
[10] Il Codice civile contiene inoltre una disposizione che consente di bloccare il termine di prescrizione di un reclamo se si è avviata una procedura per ottenere un parere vincolante (art. 3:316, 3).
[13] Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten) https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf
In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html
Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera e che è stato approvato.
[21] Cfr. Netherlands arbitration institute, mediation rules in force as from 1 March 2009 in http://www.nai-nl.org
Artikel 153: Overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven.
Article 7:900 Definition of ‘settlement agreement’
– 1. Under a settlement agreement parties bind themselves towards each other, in order to end or to avoid any uncertainty or dispute about what applies to them legally, to the assessment and establishment of a new legal status between them, indented to apply as well as far as it differs from their previously existing legal status.
– 2. The assessment and establishment of their new legal status can be made by virtue of a joint decision of the involved parties or by virtue of a decision of one of them or of a third party.
– 3. An agreement on evidence is equated with a settlement agreement as far as it brings along an exclusion of evidence in rebuttal.
– 4. The present Title (Title 7.15) does not apply to an arbitration agreement.
Article 7:901 Requirements for the establishment of the new legal status
– 1. The establishment of the new legal status is subject to the requirements which have to be met in order to accomplish the intended new legal status in accordance with the law, starting from the legal status of which it may differ.
– 2. Each of the parties is towards the other obliged to perform all what is necessary from his side to meet the requirements for accomplishing the establishment of the new legal status.
– 3. As far as it is possible to meet these requirements by means of a declaration of parties or of one of them, this declaration is regarded to be enclosed in the settlement agreement, unless this agreement provides otherwise.
Article 7:902 Establishment in conflict with mandatory law
The establishment of a new legal status in order to end any uncertainty or dispute on the field of property law is also valid if it would appear to be in conflict with mandatory law, unless its content or necessary implications are in conflict as well with public morals or public order.
Article 7:903 No retroactive effect towards third persons
As far as the establishment of the new legal status is related to what must be regarded as the correct legal situation in the past, it cannot affect any rights acquired by third persons in the meantime.
Article 7:904 Conflict with reasonableness and fairness; absence of a valid determination
– 1. An assessment made by one of the parties or a third party is voidable if its binding force, in view of its content or the way in which it was made, would in the given circumstances be unacceptable according to standards of reasonableness and fairness.
– 2. When an assessment is nullified or when it appears to be null and void from the start or when no assessment is made within a reasonable period set for this purpose to the party entrusted with the task to decide on the matter, the court may assess the legal status between parties, unless the settlement agreement or the nature of the assessment indicates that it must be replaced in another way.
Article 7:905 Rescission and dissolution of the settlement agreement
If a rescission of the settlement agreement on account of a failure in the performance thereof would affect an already made assessment by one of the parties or a third party, then this rescission cannot take place by means of a one-sided declaration and, when the dissolution of the settlement agreement is claimed in court, the court may reject this claim on the ground that the party claiming the dissolution has sufficient means to obtain the undoing of or a compensation from the other party for the negative consequences of this party’s failure in the performance
Article 7:906 Application of the statutory provisions of Title 7.15 to similar legal grounds
– 1. The statutory provisions of the present Title (Title 7.15) apply accordingly to an assessment and establishment of a legal status that are based on another legal ground than an agreement.
– 2. Article 7:904 applies accordingly when one of the parties to a legal relationship or a third party has been given the right to supplement (add) or modify (change) the rules applying to that legal relationship.
– 3. Paragraph 2 does not apply to a supplementation (addition) or modification (change) resulting from a decision of a body of a legal person if this decision is in conflict with the standards of reasonableness and fairness according to Article 2:15 of the Civil Code.
– 4. Paragraph 1 and 2 do not apply as far as the necessary implications of the concerned statutory provision in connection with the nature of the legal relationship opposes against such application.
Article 7:907 Agreement on a financial settlement of mass damages debt-claims
– 1. An agreement for the purpose of compensating damage caused by an event or by similar events, concluded between one or more foundations or associations with full legal capacity and one or more other parties, who have engaged themselves under this agreement to pay compensation for that damage may, upon the joint request of these foundations, associations and the other parties, be declared binding by the court for (other) persons to whom the damage was caused, provided that the foundations or associations represent the interests of those persons pursuant to its articles of association (articles of incorporation). Persons to whom the damage was caused, shall be deemed to include persons who have acquired a debt-claim with respect to that damage under universal or particular title.
– 2. The agreement must in any case include:
a description of the event or events to which the agreement relates;
a description of the group or groups of persons on whose behalf the agreement was concluded, according to the nature and the seriousness of their loss;
the most accurate indication possible of the number of persons belonging to the group or groups;
the compensation that will be awarded to these persons;
the conditions which these persons must meet to qualify for the compensation;
the procedure by which the compensation will be established and can be obtained;
the name and domicile of the person to whom the written notification referred to in Article 7:908, paragraph 2 and 3, can be sent.
– 3. The court shall reject the request if:
the agreement does not comply with the provisions of paragraph 2;
the amount of the compensation awarded is not reasonable having regard, inter alia, to the extent of the damage, the ease and speed with which the compensation can be obtained and the possible causes of the damage;
it is insufficiently certain that the rights resulting from the agreement for persons on whose behalf the agreement has been concluded, can be followed up (performed);
the agreement does not provide in a possibility of an impartial settlement of disputes which may arise from the agreement by another than the judge or court that would have jurisdiction according to law;
the interests of the persons on whose behalf the agreement was concluded are otherwise not adequately safeguarded;
the foundations or associations referred to in paragraph 1 are not sufficiently representative with regard to the interests of persons on whose behalf the agreement has been concluded;
the group of persons on whose behalf the agreement was concluded is not large enough to justify a declaration by the court that the agreement is binding;
there is a legal person who will provide the compensation pursuant to the agreement and he is not a party to the agreement.
– 4. Before making a decision, the court may, with the approval of the parties who have concluded the agreement, complete or amend the agreement, or give parties the opportunity to add further contractual provisions to the agreement or to change its content. In the court order making the agreement binding, the court shall mention the additions or changes.
– 5. The request referred to in paragraph 1 shall interrupt the prescription period for any right of action for compensation of damage against the persons who have committed themselves at the agreement to compensate this damage. A new prescription period of two years starts to run on the day following the one on which:
a definitive decision is made on the compensation to be awarded;
the period referred to in Article 7:908, paragraph 2, has expired after an entitled person has made a notification as referred to in that paragraph within that aformentioned period;
it has been established irrevocably (final and binding) that the request shall not be awarded;
the agreement is terminated pursuant to Article 7:908, paragraph 4.
– 6. The agreement may provide that a right to compensation pursuant to the agreement shall expire if a person entitled to compensation has not claimed the compensation within a period of at least one year after the day following the one on which he became aware that his right on payment of the compensation is due and demandable.
– 7. The present Article and Articles 7:908 up to and including 7:910 shall apply accordingly to agreements that create a right for people who are disadvantaged by an event or similar events to claim another performance than the one meant in paragraph 1 or appeal to the agreement in another manner.
– 8. The persons on whose behalf the agreement has been concluded, are entitled, during the time that the request is pending and until no irrevocable decision has been given on it, to withhold performance of the obligations resting on them, to the extent that the agreement provides in the ending of a dispute in regard thereof.
Article 7:908 Legal effect of an agreement which is declared binding by the court
– 1. As soon as the request for a declaration making the agreement binding, has been awarded, the agreement referred to in Article 7:907 shall, as between the parties and the persons entitled to compensation, have the effect of a settlement agreement in the meaning of Article 7:900, to which each of the persons entitled to compensation are regarded as a party.
– 2. The declaration that the agreement is binding shall have no consequences for a person entitled to compensation who has notified the person referred to in Article 7:907, paragraph 2, under point (f), in writing, within a period to be determined by the court of at least three months following the announcement of the decision referred to in Article 1017 paragraph 3 of the Code of Civil Procedure, that he does not wish to be bound by the agreement*. The court may allow the parties who have concluded the agreement, to ask the persons entitled to a compensation to provide further information together with the notification meant in the first sentence. If the information meant in the second sentence is not provided, or if it is incorrect or incomplete, this shall not affect the validity of the notification meant in the first sentence.
– 3. A declaration that the agreement is binding shall have no consequences for a person entitled to compensation, who could not have known of his loss (damage) at the time of the announcement referred to in paragraph 2 if, but who has notified, after becoming aware of his loss (damage), the person referred to in Article 7:907, paragraph 2 under point (f), in writing of his wish not to be bound by the agreement. A party that has engaged himself under the agreement to pay compensation for damage may give a person entitled to compensation as referred to in the first sentence notice in writing of a period of at least six months within which that person can state that he does not wish to be bound by the agreement. This notice shall also state the name and the domicile of the person referred to in Article 7:907, paragraph 2, under point (f).
– 4. A stipulation releasing a party to the agreement from an obligation to the disadvantage of the persons entitled to compensation, made after the declaration of the court that the agreement is binding, is null and void, unless it gives parties on whom the obligation for a compensation of damage rests, the joint power to terminate the agreement no later than six months after the expiry of the period to be determined by the court referred to in paragraph 2 on the ground that the declaration that the agreement is binding affects too few of the persons entitled to compensation or has too less effect for another reason that ismentioned in the agreement. In that case, termination shall be effectuated by an announcement in two newspapers and by means of a written notification to the foundation or association referred to in Article 7:907, paragraph 1. The parties who have terminated the agreement shall ensure that a written notice of termination is sent as soon as possible to the known persons entitled to compensation, for which purpose the parties may use the last known domicile of the persons entitled to compensation.
– 5. Once the agreement has been declared binding, the parties who concluded the agreement may not invoke the grounds for nullification referred to in Article 3:44, paragraph 3, and Article 6:228 of the Civil Code, and a person entitled to compensation may not invoke the ground for nullification referred to in Article 7:904, paragraph 1.
*) See also Book 3 Code of Civil Procedure, Title 14 Class action
Article 7:909 The court’s power to give a decision on the compensation
– 1. When, pursuant to the agreement, a definitive decision has been taken about the compensation which is due to a person entitled to it, this decision has binding force. If, however, this decision or the procedure by which it was reached is unacceptable according to standards of reasonableness and fairness, the court has the power to give a decision on the compensation.
– 2. If no decision is given on the awarding of compensation within a reasonable stipulated period, the court has the power to give a decision on the compensation.
– 3. Once the agreement has been declared binding, the foundation or association referred to in Article 7:907, paragraph 1, may demand performance of the agreement on behalf of a person entitled to compensation, unless that person objects to this.
– 4. The person entitled to compensation shall not receive compensation pursuant to the agreement if this would place him in a clearly more advantageous position.
– 5. If the party or the parties who have engaged themselves under the agreement to provide compensation for damage can meet their obligations under the agreement by payment of an amount stipulated in the agreement, and if it emerges that the total amount of outstanding compensation claims exceeds the total amount to be contributed, the subsequent outstanding debt-claims shall be reduced, pro rata, to the amount still remaining. Depending on factors such as the nature and seriousness of the damage, the agreement may include a different method of reduction than the method prescribed in the first sentence. The payment of an outstanding debt-claim may be suspended if, in connection with the provisions of the first and second sentences, there are reasonable grounds for doubt as to what amount must be paid.
Article 7:910 Other debtors who are joint and several liable; distribution of a remaining sum
– 1. If other debtors, besides the party or parties who have engaged themselves under the agreement to compensate the damage, are joint and several liable for the same compensation, Article 6:14 of the Civil Code applies accordingly. Subject to evidence of a contrary intention, the agreement shall be deemed to include also a clause as referred to in that statutory provision.
– 2. If the party or parties who have engaged themselves under the agreement to compensate the damage have complied with their obligations under the agreement through payment of an amount stipulated in the agreement and, after the persons entitled to compensation have received payment, there is a sum remaining, this party or these parties may jointly request the court which declared the agreement binding, to order the person administrating this remainder to pay it to the party, or if there is more than one party, to each party in proportion to their respective contributions. If it is requested to order the person who administrates the funds to pay out the remaining sum in full or in part, the court shall deny the request if it is not plausible sufficiently that after payment of the entire remainder all persons entitled to a compensation are satisfied, or if it is not plausible sufficiently that after payment of a part of the remainder all persons entitled to a compensation may still be satisfied. The court may order that one or more experts shall report on topics that are of importance in regard of the request.
1 Indien de partijen gedurende een arbitraal geding tot een vergelijk komen, kan op gezamenlijk verzoek het scheidsgerecht de inhoud daarvan in een arbitraal vonnis vastleggen. Het scheidsgerecht kan het verzoek zonder opgave van redenen weigeren.
2 Het arbitraal vonnis, houdende een vergelijk tussen de partijen, geldt als een arbitraal vonnis waarop de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze Titel van toepassing zijn, met dien verstande dat:
het vonnis slechts kan worden vernietigd op de grond dat het in strijd is met de openbare orde; en
het vonnis, in afwijking van het bepaalde in artikel 1057, niet de gronden waarop het berust, behoeft te bevatten.
[24] La soglia di reddito per potersi avvalere di un avvocato o di un mediatore a spese dello Stato è la seguente:
per coppie coniugate, coppie di fatto registrate o conviventi: 33600 EUR annui;
per soggetti single: 23800 EUR annui.
In aggiunta a questi limiti finanziari, il patrocinio a spese dello Stato non è disponibile per le parti che dispongono di risorse patrimoniali di valore superiore a un determinato importo per le quali è richiesta la comunicazione all’Agenzia delle Entrate, come una seconda casa, altre proprietà immobiliari, risparmi, liquidità, cespiti, ecc. Il valore esatto per le coppie coniugate, le coppie di fatto registrate o i conviventi è stabilito dalle autorità tributarie nazionali. Per i single, il valore è di 19698 EUR, aumentato di 2631 EUR per ogni figlio a carico.
Se le risorse finanziarie delle parti sono comprese nelle soglie applicabili, lo Stato provvede a sostenere il costo di un avvocato o di un mediatore, ma soltanto parzialmente. Ogni parte deve infatti contribuire con risorse proprie. Il contributo è pari a 45 EUR da 0 a 4 ore e a 90 EUR per più di cinque ore (per mediazione, non per parte). Il contributo dovuto a un avvocato è superiore.
Il contributo versato dallo Stato dipende dalla durata della mediazione ed è limitato a un massimo di otto ore. Il mediatore riceve un compenso di 400 EUR per le prime quattro ore e di 400 EUR per i periodi successivi, sempre di quattro ore. Di conseguenza, se la mediazione richiede sei ore, il mediatore riceve 800EUR; la stessa cifra è dovuta se la mediazione richiede dieci ore.
[31] Non è necessario dunque appartenere agli elenchi di un organismo come accade in Italia.
[32] Il MfN ha accreditato alcuni istituti di formazione nel campo della mediazione. I programmi di formazione di tali istituti che sono ad oggi 32 per la mcc (e 18 per la mediazione familiare) prevedono un corso di base di sei giorni (compresa la sera) o sette (per 57 ore) e corsi della durata di 20 giorni o più. Il completamento di uno di questi corsi di formazione è una delle condizioni preliminari per poter essere iscritti nel registro dei mediatori.
[33] Lo strumento di valutazione è stato predisposto dall’MfN presso l’Università di Leiden, nei Paesi Bassi. Esso consta di 50 domande a risposta multipla e di cinque domande aperte. I contenuti che vengono valutati sono riportati nel “Mediation Handboek” (Manuale di mediazione, ed. Sdu Uitgevers, L’Aia, Paesi Bassi). Attualmente il valutatore dei mediatori è una società che si chiama INTOP (http://mediationtoets.nl/)
[42] 32 555 Aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale). Cfr. http://cdn.ikregeer.nl/pdf/kst-32555-A.pdf
[43] Il progetto che è stato presentato il 18 novembre 2010 ha subito una sola modifica; al 23 giugno 2011 prevedeva il contenuto che qui si riassume. La mediazione ed il mediatore sono individuati facendo riferimento alla definizione della direttiva 52/08: Art. II C in fine. a) Per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro. Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima; b) “Per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”.
Il progetto di legge modifica innanzi tutto due articoli del Codice civile (316 e 319) sulla prescrizione che viene ad essere interrotta anche dalla mediazione. Con l’interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione dal giorno successivo a quello in cui la mediazione si è conclusa perché una delle parti od il mediatore per l’altra parte notifica per iscritto che la procedura è terminata o perché è trascorso un periodo di sei mesi senza che le parti abbiano fatto qualsivoglia atto. Il nuovo termine di prescrizione è di tre anni. Tuttavia il termine di prescrizione non può in nessun caso spirare in tempo antecedente a quando il termine originario sarebbe scaduto senza interruzione (art. I).
Nelle disposizioni generali del Codice di rito si inserisce il principio per cui il giudice può in ogni caso ed in ogni fase del processo proporre alle parti una mediazione (Art. II A che doveva introdurre l’art. 22 bis C.p.c.).
L’articolo 87 c. 1 prevede che il giudice possa, su richiesta delle parti o di una di esse, o di ufficio, in ogni caso e in qualunque fase del procedimento di comparizione delle parti in udienza, consigliare di trovare un accomodamento (Art. II B).
L’art. 165 C.p.c. oggi prevede che chiunque è tenuto a deporre salvo che sia tenuto al segreto per la sua professione, ufficio od occupazione o che perché rispondendo si esporrebbe o esporrebbe i suoi parenti alla contestazione di un reato.
Il progetto di legge prevede un’altra deroga all’obbligo di deposizione qualora la riservatezza di una mediazione sia prevista dalle parti espressamente, per il mediatore e per chi è coinvolto nella mediazione, i quali non hanno l’obbligo di deporre su informazioni derivanti da o correlate a una mediazione su diritti e obblighi che siano disponibili.
I predetti soggetti sono però tenuti a testimoniare se le parti sono d’accordo o se la loro deposizione è necessaria per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per proteggere gli interessi dei minori o per impedire che qualcuno sia compromesso nella sua integrità fisica o psichica, o nei casi in cui la divulgazione dei contenuti dell’accordo transattivo raggiunto con la mediazione sia necessario per la sua esecuzione od attuazione (Art. II C).
Quest’ultima disposizione si sarebbe dovuta applicare anche in tema di arbitrato (Art. II D).
L’art. 279 c. 4 C.p.c. si occupa del verbale di accordo. Viene aggiunta la specifica per cui le parti possono chiedere che abbia efficacia esecutiva ed all’uopo esso viene firmato da loro e dai loro rappresentanti (Art. II E).
Il progetto di legge stabilisce poi l’abrogazione del comma 2 dell’818 ai sensi del quale il giudice può disporre, con l’accordo dei coniugi, di affidarsi ad un mediatore con l’obiettivo di trovare un comune accordo con riferimento ad una o più conseguenze del divorzio (Art. III F; viene modificato l’art. 1041 C.p.c.).
La mediazione si ritiene conclusa quando viene compiuto qualsiasi atto teso ad attuarne l’accordo (Art III).
Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dalla Ley 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere ad una negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma il procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.
Come sappiamo bene uno sviluppo decisivo della mediazione civile e commerciale si è avuto con l’emanazione della direttiva 52/08[1] sulle controversie transfrontaliere.
Tuttavia se facciamo bene i conti ci sono voluti ben quattro anni perché si componesse l’intero quadro di implementazione e paesi importanti come Germania, Francia e Spagna ci sono arrivati solo all’ultimo, appunto nel 2012.
In Germania ancora oggi, nel 2015, la mancanza di un regolamento sulla mediazione certificata ha portato diversi problemi, anche legali, ai mediatori (oltre che alla violazione della Direttiva stessa che prevedeva all’art. 11 l’apprestamento anche delle disposizioni regolamentari entro il 21 maggio 2011).
Peraltro al marzo 2012 avevano provveduto alla comunicazione degli organi competenti a dare esecutività agli accordi (art. 6 della Direttiva) solo Lituania, Slovacchia, Regno Unito, Ungheria, Paesi Bassi ed Italia.
Come dire che molti stati se la sono presa a dir poco comoda.
Il 21 maggio 2016 per la mediazione transfrontaliera potrebbe essere una data importante poiché la Commissione dovrà presentare al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale una relazione sull’attuazione della direttiva e potranno essere proposte modifiche[2].
E quindi prima ancora che finisca nel nostro paese il periodo di sperimentazione della mediazione civile e commerciale come condizione di procedibilità, potrebbe essere necessario apporre delle correzioni.
L’art 9 richiedeva poi agli stati di incoraggiare “la divulgazione al pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione”.
In ossequio a questa norma sono stati sedici i paesi che hanno optato per la creazione di un registro statale[3].
Dobbiamo dire però che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[4] non sentono la necessità di dotarsi di un registro statale di mediatori e quindi di applicare la Direttiva. Sui sette paesi che godono delle migliori condizioni per mediare[5] il registro è stato approntato dal solo Lussemburgo.
Sempre sei paesi su sette di quelli che hanno condizioni più favorevoli hanno una mediazione preventiva volontaria o su ordine del giudice.
Solo in Francia dal 1° aprile 2015 bisogna tentare uno dei MARDS prima di introdurre la causa, ma non c’è una sanzione per chi non lo fa.
Gli stati ad eccezione della Spagna puntano solo a parole sulla mediazione come istituto per deflazionare il contenzioso. Tra i nove paesi che hanno più cause pendenti per abitante solo Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
Ad oggi in Europa i mediatori sono circa 47.000. Ma la cosa bizzarra è che i paesi con più alto numero di mediatori sono quelli che promuovono di meno pubblicamente gli ADR. Se non supereremo questo dato per la mediazione e soprattutto per i mediatori non ci potrà essere alcun futuro.
Da una intervista UE del febbraio 2015 effettuata in relazione ai rimedi che si sono apprestati in tema di violazione dei diritti dei consumatori è emerso che:
il 16% delle persone ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;
il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;
il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;
il 12% che non sapeva come o dove;
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.
Simili dati sconfortanti peraltro sono noti alla UE dagli anni 2000.
Così nel 2013 si sono approntati due strumenti: il regolamento 524/13 (regolamento ODR) e la direttiva 2013/11 (direttiva ADR)
Il sistema di tutela ADR/ODR del consumo doveva andare a regime il 9 gennaio 2016, ma gli stati non hanno ancora comunicato la lista degli organismi ADR che se ne occuperanno, così come era accaduto, come già ricordato, per gli organi deputati a fornire esecutività agli accordi ai sensi della direttiva 52/08.
E così anche se non c’è un provvedimento ufficiale della Commissione Europea il tutto slitterà a Febbraio 2016.
Nel frattempo la direttiva 2013/11 che doveva essere implementata entro il 9 luglio 2015, vede diverse defezioni, anche se gli Stati, dobbiamo dirlo, sono stati più solleciti rispetto alla direttiva 52/08.
Ad oggi sono 23 i paesi che hanno attuato la Direttiva ADR: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Malta, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.
Altri paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Croazia, Germania, Lussemburgo, Polonia e Spagna.
La Polonia dovrebbe licenziare la legge a breve dato che l’8 dicembre 2015 il governo del paese ha dato per imminente l’attuazione.
Pure il governo del Granducato del Lussemburgo non dovrebbe essere lontano.
Per la Germania si andrà a febbraio 2016 ed in Spagna probabilmente il recente voto politico ha stoppato il processo: era accaduto anche per la direttiva 52/08 del resto.
[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
Rispetto al recente passato è giustificato un nuovo quadro dal momento che si sono incrementati i mediatori austriaci, bulgari, greci, lussemburghesi, polacchi, romeni e slovacchi; è poi in continua e massiccia evoluzione il registro dei mediatori italici; il Regno Unito ha implementato la Direttiva ADR consolidando il suo primato in materia di buone pratiche di ADR.
Richiamo qui le valutazioni che tengono conto della qualità della giustizia europea al 2013 a seguito della recente pubblicazione della Commissione Europea[1]; per alcuni paesi ho peraltro approfondito anche dati circa il 2014 (v. tabelle) .
Ho preso da ultimo spunti anche dal rapporto dell’ONU 2015 sulla Felicità mondiale di recentissima pubblicazione[2].
In estrema e scontata sintesi potrei ribadire, anche se non è una regola assoluta, che migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.
Un’attenta analisi dei dati che seguono può portare poi a pensare che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[3] non sentano la necessità di implementare un registro statale di mediatori (per il Lussemburgo che ce l’ha ovviamente costituisce un valore aggiunto[4]).
Parimenti si può riscontrare che alcuni paesi[5] che non hanno a mio parere condizioni favorevoli per la mediazione (e che possiedono tra l’altro il più alto numero dei mediatori) sono per lo più dotati di registro: sembra quasi che i loro governi cerchino di supplire con l’elettronica a carenze interne su vari piani.
Ancora, i paesi con le condizioni migliori per mediare hanno approntato sostanzialmente una mediazione di carattere volontario per il cittadino, anche se il giudice in alcuni stati può ordinare una mediazione (Francia, Germania, Irlanda) e/o una sessione informativa ovvero c’è un obbligo recente (Germania 2012, Francia 2015) di indicare in atti introduttivi i tentativi bonari già effettuati o ancora ci sono stati progetti pilota per singoli settori di mediazione obbligatoria (Regno Unito).
Non pare inoltre che l’idea di deflazionare il contenzioso tramite la mediazione sia entrata nella mentalità dei cittadini europei: a parte l’Italia che conduce la classifica per numero di mediazioni (e di mediatori) tutte le altre nazioni possiedono numeri quasi irrilevanti.
Peraltro chi si occupa di mediazione sa che quella della deflazione del contenzioso non è che una funzione che si è attribuita all’istituto secondo un certo filone di pensiero: i governi invece la predicano incessantemente[6], ma poi incredibilmente alle parole non seguono i fatti che agevolino tale interpretazione.
Tra i paesi che hanno un numero di cause pendenti maggiore degli altri[7] soltanto Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
E dunque questa è la conferma che in pochissimi investono a livello pratico nella potenzialità di deflazione del contenzioso operata dalla mediazione.
I paesi che hanno più mediatori per abitanti[8] sono anche quelli che promuovono di meno pubblicamente i mezzi alternativi.
E la Commissione Europea nel descrivere questo fenomeno non si riferisce soltanto di allestimento di un registro dei mediatori, ma a siti web che forniscono informazione sui metodi ADR, a campagne pubblicitarie attraverso i media, a opuscoli destinati al pubblico, a sessioni informative specifiche sui metodi ADR disponibili su richiesta, ad attività specifiche di comunicazione organizzate dai tribunali, a pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR, a pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR, ad altro[9].
Sino a che non si uscirà da questa contraddizione per il mondo ADR ed i suoi operatori non ci sarà forse alcuna speranza di sviluppo.
Peraltro i paesi che hanno più mediatori, ad eccezione della Slovenia, sono anche quelli che hanno meno giudici per 100.000 abitanti. La correlazione non mi pare casuale: a pensare male si potrebbe credere che in questi paesi non ci fossero le risorse economiche per assoldare nuovi magistrati e così si è pensato di utilizzare la mediazione per risolvere i problemi della giustizia.
Anche l’ADR nel consumo che l’Unione europea ha deciso di porre all’attenzione degli Stati sia con un Regolamento[10], sia con una Direttiva[11], viene considerato di primaria importanza soltanto in alcuni paesi: al momento si ha notizia che i soli Belgio, Regno Unito, Slovacchia e Svezia hanno attuato la Direttiva 2013/11/UE, nonostante che il termine di adozione sia relativamente vicino (9 luglio 2015).
L’Italia in data 8 maggio 2015 ha licenziato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti in dettaglio allo stato non sono noti.
ll 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.
Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[12].
Eppure i dati del contenzioso in materia di consumo, come vedremo in dettaglio, sono a dir poco disastrosi quanto ai tempi di definizione giudiziaria: la necessità di introdurre strumenti alternativi è dunque vitale.
In alcuni stati (anche in Italia) per la verità si precisa forse proprio in virtù della consapevolezza del fenomeno che l’attuazione della Direttiva 2013/11/UE deve passare attraverso una riforma dei Codici del consumo e ciò si può immaginare che possa prestare il fianco ad alcune resistenze e dunque ad un ritardo.
La situazione che risulta per tabulas ci dice che gli Istituti che si occupano di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea sono in numero esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le richieste: allo stato si tratta di 508 schemi di cui 203 stanno in Germania.
Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.
Nel 2011 è stato calcolato che le perdite a causa dei problemi insorti per l’acquisto o vendita di beni e servizi in Europa ammontano allo 0,4 del GDP della UE[13].
Il che corrisponde, tanto per avere un ordine di grandezza, al GDP del 2014 di un paese come l’Azerbaijan.
A febbraio di quest’anno è stata realizzata una intervista in cui si è chiesto ai consumatori che cosa hanno fatto negli ultimi 12 mesi per risolvere il loro maggior problema negli acquisti: il 16% ha dichiarato che non ha fatto niente; il 23% che era improbabile si potesse ottenere qualcosa, il 19% che la risoluzione era troppo lunga ed il 12% che non sapeva come o dove lamentarsi.
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.
Il 21% delle imprese (specie le micro imprese tra 1 e i 9 dipendenti) che si occupano di commercio transfrontaliero online sostiene ancora che i costi dei reclami per i consumatori costituisce un grave problema che va risolto se si voglia creare un unico mercato digitale.
L’attuale sistema che è stato varato nel 2005 gestisce circa 35.000 reclami all’anno, ossia una goccia nel mare delle controversie in materia.
Entro il 9 luglio questa situazione dovrà cambiare pena l’inutilità di ogni sforzo della Comunità Europea.
Dal 1° gennaio 2016 sarà disponibile una piattaforma digitale che eviterà costosi procedimenti, consentirà ai commerciati di mantenere la reputazione aziendale e buone relazioni con i clienti: almeno questo è quanto che ci comunica oggi la Commissione Europea[14].
In Europa al 12 maggio 2015 ci sono 39.800 mediatori su una popolazione di 446.487.619 abitanti.
In altre parole 1 mediatore per 11.218 abitanti in soli 7 anni (dalla Direttiva 52/08). La somma è peraltro destinata ad innalzarsi vistosamente e certamente tra i paesi più responsabili di ciò un ruolo chiave ce l’ha l’Italia che potrebbe anche raddoppiare i mediatori attuali (13.198) al tempo in cui il registro ministeriale si stabilizzerà.
Si consideri che negli Stati Uniti secondo le indicazioni governative[15] ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti dopo 50 anni di rivalutazione dei mezzi alternativi (l’Italia dal 2010 possiede già almeno il doppio dei mediatori che operano negli Stati Uniti e la cifra è solo provvisoria).
I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora.
Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR: al contrario negli Stati Uniti sono per tradizione assai trasparenti anche in questa materia[16].
Un ultimo cenno alla presenza degli avvocati in mediazione: i paesi che hanno più avvocati in Europa ogni 100.000 abitanti sono il Lussemburgo (400), la Grecia (380), l’Italia (370) e Cipro (348).
Il Lussemburgo e Cipro non hanno previsto di privilegiare le categorie forensi né con riferimento alla figura del mediatore, né con riferimento alla difesa in mediazione.
La Grecia in un primo tempo ha scelto gli avvocati come mediatori per la mediazione interna, ma da ultimo ha liberalizzato il settore per tutte le professioni (si sarà accorta di aver fatto un errore?).
In Italia invece la figura del mediatore è ad appannaggio di ogni professione per quanto ci siano ad esempio gli organismi forensi che selezionano soltanto legali in attività; ma il nostro paese ha inserito l’assistenza legale obbligatoria in mediazione che non trova alcun paese nell’Unione. E forse nel Mondo.
Spagna e Italia
Abbiamo detto che il registro spagnolo è tornato visibile dopo che probabilmente è stata svolta un’attività di aggiornamento.
L’aumento dei mediatori spagnoli civili e commerciali di parecchie unità fa soltanto impennare le quotazioni del Regno Unito che ora per rapporto tra mediatori ed abitanti passa al secondo posto: la Spagna è comunque uno degli stati dove ci sono meno mediatori con riferimento alla popolazione.
Anzi tra i paesi che hanno un registro statale è quello che ha il miglior rapporto tra mediatori ed abitanti.
Nonostante un buon tasso di crescita 2014 della ricchezza (2,50%) ed una delle migliori legislazione e tradizione in materia di negoziato, il reddito pro capite del cittadino spagnolo è inferiore (11° posto) a quello del cittadino italiano (12° posto) ed il numero delle mediazioni civili e commerciali è esiguo (tra 500 e 2000); l’indice di sviluppo umano (27° posto) è più basso del nostro (26° posto).
Il paese si posiziona al 36° posto nel mondo tra i paesi ove i cittadini si dichiarano più felici.
I numeri della giustizia non sono poi apprezzabili: il tempo per definire una causa in primo grado è di 1423 giorni; 1885 giorni ci vogliono per un appello e 4105 giorni per l’ultima istanza di legittimità.
Il tasso di ricambio è del 93,6% e dunque aumenta l’arretrato; nel 2010 c’erano 8,1 casi pendenti per 100 abitanti.
A fronte di un tempo medio di 1 anno e mezzo per ottenere la soddisfazione di un credito nei confronti di un’impresa decotta, ci vogliono solo in primo grado 240 giorni per soddisfare un credito al consumo.
La Spagna in materia di definizione delle controversie ha però notificato alla Commissione Europea ben 67 Istituti che si occupano di arbitrato: e dunque rispetto all’Italia da questo punto di vista è avanti anni luce.
Lo stesso possiamo dire in campo di esdebitazione: al 12 maggio 2015 ci sono 996 mediatori per 108 organismi.
Stesse considerazioni non valgono invece per la definizione delle controversie relative agli appalti pubblici: tra secondo e terzo grado ci vogliono 1740 giorni (la Spagna purtroppo è in numerosa e pessima compagnia da questo punto di vista).
Il numero dei giudici per 100.000 abitanti è solo di 11 elementi (come in Italia).
In una situazione di questo genere lo Stato dovrebbe puntare maggiormente sui mezzi alternativi come desidera peraltro anche la Suprema Corte iberica, ma gli sforzi, perlomeno quelli al 2013, non sono noti alla Commissione Europea e solo dalla fine de 2014 si è predisposto il registro dei mediatori.
Tutti questi elementi mi inducono a non prendere in considerazione, nonostante le note positive in altro campo, il paese spagnolo come punto di riferimento per un mediatore civile e commerciale, almeno allo stato attuale.
Abbiamo già fatto apprezzamenti simili sull’Italia, ma è opportuno aggiornare il riepilogo con i dati di giustizia che ha reso noti a Commissione Europea per il 2013 e con l’evoluzione del numero dei mediatori.
Il nostro paese ha solo un pregio dal mio punto di vista: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità.
Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è alla fine del 2014 al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 23° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[17] dopo la Slovacchia e prima dei Paesi Bassi: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 4.609 abitanti (al 12 maggio 2015 i mediatori in registro sono 13.189 per una popolazione di 60.788.845 abitanti), ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Scozia, Slovacchia, Slovenia, Spagna e Svezia messi insieme.
Il nostro livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Tra i paesi i cui cittadini si dichiarano più felici siamo al 50° posto.
Dati questi ultimi che non sarebbero poi così malvagi, se non ci fossero così tanti mediatori, organismi e inesistenti risorse economiche destinate al settore.
La legislazione non è poi a mio giudizio la migliore possibile, dato che la maggior parte delle mediazioni si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.
La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50).
In materia di consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[18]: vedremo comunque i contenuti della legge delegata che è stata presentata nel Consiglio dei Ministri dell’8 maggio 2015[19].
I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.
Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[20].
Quanto agli incentivi siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.
La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.
Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[21]: in previsione del 9 luglio 2015, temine in cui va attuata la Direttiva, direi che siamo a cavallo!
Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.
Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.
La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[22].
Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110% per l’Estonia.
E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.
Una recente indagine presentata il 26 marzo 2015[23] conferma che pur essendo migliorati del 5% negli ultimi 5 anni il tempo medio di una causa è di 2 anni e mezzo in primo grado e di 9 anni per la Cassazione. Inoltre la variabilità della performance tra i 139 tribunali è molto alta.
Insomma siamo molto lontani dai benchmark internazionali.
Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi
Con riferimento invece ai paesi appetibili per mediare prenderei in considerazione in prima battuta il Regno Unito che è al secondo posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti (i mediatori sono pochi), ha un reddito pro capite che è l’ottavo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che lo pone al sesto posto in Europa ed un livello di sviluppo umano che lo esalta al 14° posto su 187 paesi del mondo (è all’ottavo posto in Europa).
È al 21° posto tra i paesi i cui cittadini si dichiarano più felici.
Qui la mediazione è a pagamento: è forse l’unico paese al mondo dopo gli Stati uniti ove vivono mediatori professionisti che in qualche caso non sono costretti alla doppia occupazione.
In Scozia esiste poi un registro statale che fornisce in più adeguata pubblicità ai mediatori; vi è inoltre nel sempre nel Regno Unito un registro generale per gli enti fornitori di mediazione.
In ogni giudizio le parti ricevono dalle Corti dei moduli che riguardano la composizione bonaria dei conflitti e devono motivare il loro diniego di utilizzare la mediazione.
Non mi diffondo oltre sulle caratteristiche della mediazione nel Paese dal momento che insieme agli Stati Uniti il Regno Unito è considerato la patria dei mezzi alternativi: rimando, per chi volesse approfondire, al mio saggio già presente su mediaresenzaconfini.org[24]. Aggiungo soltanto che seppure la mediazione sia istituto volontario, è fortemente promosso dalle Corti britanniche.
Quanto al settore del consumo nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR[25] e nessuno ha voluto rinunciare al proprio modello e dunque non si è optato per un mediatore unico.
Gli ADR utilizzabili dunque possono essere i più vari e nelle più varie combinazioni.
In questo spirito è uscita la prima regolamentazione[26] del settore in data 17 marzo 2015[27] (in vigore dal 7 aprile quanto agli articoli da 1 a 18) che riguarda alcune delle autorità competenti ad autorizzare i provider di ADR ed i requisiti degli stessi provider affinché possano essere iscritti in apposito elenco prima del 9 luglio 2015.
Dunque il Paese si aggiunge nell’implementazione della Direttiva ADR alla Slovacchia[28] e al Belgio[29].
Ancora un cenno sulla formazione di base che nel Regno Unito: si conquista con 40 ore di corso.
Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione[30] nel paese si terrebbero oltre 10.000 mediazioni all’anno.
I dati della giustizia nel Regno Unito ci informano che i giudici (6 in media per 100.000 abitanti nel 2012) per il 62% partecipano alla formazione continua e che la percentuale del Pil impiegata nel sistema giudiziario è alta: ammonta allo 0,6% (come in Bulgaria e Slovenia), ma qui stiamo parlando di 2.594.183.293 di euro[31](dato 2012).
Il numero delle cause pendenti nel 2014 è di 2,8 ogni 100 abitanti e dunque è tra i più bassi: di meglio fanno solo Lettonia, Svezia, Bulgaria e Paesi Bassi.
Gli avvocati sono relativamente pochi: i barrister sono 15.500 e quindi 24 ogni 100.000 abitanti; i solicitor un po’ di più (158,644), e quindi 247 ogni 100.000 abitanti.
Per ottenere il pagamento da imprese insolventi occorre soltanto un anno.
La definizione degli appalti pubblici richiede tempi elevati: tra primo grado e secondo, 460 giorni; e dunque ci potrebbe essere terreno fertile per i mezzi alternativi.
In seconda battuta prenderei in considerazione la Germania, anche se non abbiamo dati ufficiali sui mediatori impiegati.
Secondo quelli che risultano da registri non statali è al settimo posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il settimo in Europa ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al quarto posto (sesto nel mondo). La qualità della vita è ottima anche se il tasso di crescita la vede soltanto al 13° posto.
Il rapporto dell’ONU del 2015 sulla felicità lo vede al 26° posto.
La seconda posizione e non quella di vertice è però soprattutto motivata dal fatto che la legge sulla mediazione che è del 2012[32] doveva essere attuata attraverso apposito regolamento in relazione alla certificazione del mediatore; tale provvedimento è stato rimandato al 2016 poiché l’attenzione teutonica è stata catturata dall’attuazione della Direttiva 11/13.
Il 10 novembre 2014 il Ministero federale di giustizia e della tutela dei consumatori ha appunto presentato la proposta di legge sull’attuazione della Direttiva 2013/11/UE [33].
La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato[34]. Il che non aiuta sicuramente lo sviluppo della mediazione.
Circa la formazione possiamo dire che sino a che non ci sarà una regolamentazione del mediatore certificato non avremo un quadro chiaro, ma in media i corsi in materia contemplano 120 ore.
Ancora, secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese, si terrebbero più di 10.000 mediazioni all’anno ed è questo una dato che sicuramente pesa.
Quanto alla giustizia la Germania ha tempi alti di definizione del primo grado (450-500 giorni), ma un tasso di ricambio del 100% e dunque ciò che entra viene definito: anche se il contenzioso per 100 mila abitanti nel 2012 era di 6,1 liti, il sistema è in grado di assorbirlo.
Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in tempi relativamente brevi: un anno e quattro mesi.
I giudici che sono 24 per 100.000 abitanti (più del doppio di quelli italiani) hanno una formazione obbligatoria di tre step (anche se non sono molto propensi a partecipare alla formazione continua: 6%). Esistono inoltre in Germania sin dal 2000, sul modello statunitense, dei giudici specializzati in negoziazione (Guterichter) che agiscono all’interno del processo per delega del magistrato giudicante e dunque il contatto tra magistratura ed ADR è assai risalente.
Il tallone d’Achille più vistoso è costituito dalla definizione giudiziaria dei casi di consumo: 470 giorni nei tre gradi di giudizio ed è forse per questo che il paese tedesco si sta concentrando sull’attuazione dei provvedimenti europei in materia ed ha scelto uno strumento alternativo di ordine imposto come l’arbitrato.
Ma c’è anche da aggiungere che la Germania a differenza dell’Italia che, come abbiamo notato, ha notificato alla Commissione Europea 4 Istituzioni che si occupano di consumo, ne ha notificate 203[35] e dunque le questioni di consumo trovano spesso nel paese teutonico un punto di riferimento nei mezzi alternativi.
Peraltro la Germania è al primo posto per incentivi all’ADR insieme alla Slovenia: ci ha creduto anche in sede endoprocessuale in tempi non sospetti, cioè anteriormente alla implementazione della Direttiva 52/08.
Anche la promozione pubblica dell’ADR è brillante: il paese è nella seconda fascia insieme a Croazia, Belgio, Polonia e Lituania.
Tutti questi elementi mi portano a considerare la Germania come seconda della mia speciale graduatoria, anche se la lingua in effetti potrebbe per noi italiani costituire un ostacolo.
In terza battuta posizionerei la Danimarca che è al quarto posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il secondo in Europa (anche se il tasso di crescita la vede soltanto al 14° posto) ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al decimo posto su 187 paesi del mondo (quinto in Europa).
Per quanto riguarda la felicità degli abitanti si pone al 3° posto sui 158 paesi esaminati dall’ONU.
La Danimarca ha scelto di non applicare la direttiva 21 maggio 2008, n. 52 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati[36]: non partecipa pertanto alla politica comunitaria in materia.
Ma ciò non toglie che in questo paese si faccia ricorso ai metodi ADR almeno sin dal XVIII secolo: all’epoca era considerata la patria della conciliazione in Europa anche dalla stampa americana[37].
La mediazione privata in Danimarca non è disciplinata dalla legge e le relative spese restano a carico delle parti.
la legge prevede però il ricorso alla mediazione nelle cause civili dinanzi a uno dei tribunali distrettuali[38]o regionali[39] o al tribunale marittimo e del commercio[40], nonché il ricorso alla risoluzione delle controversie nelle cause penali.
Se il giudice civile o commerciale ritiene che la mediazione sia adatta al caso sottoposto e se vi è richiesta delle parti in tal senso, può nominare un mediatore giudiziario e quindi porre le basi per una mediazione della causa civile (Retsmægling).
Non vi sono vincoli di materia, se non quelli di competenza del tribunale adito.
A fungere da mediatore, che deve essere imparziale e neutrale, può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi)[41] per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza.
Sussiste un elenco dei mediatori giudiziari che operano gratuitamente (le parti pagano soltanto i loro avvocati) e che sono avvocati (Advokatretsmæglere). E’ aggiornato al 14 maggio 2014: sono 49[42].
Il costo della mediazione per lo Stato è orario e all’indennità di mediazione, quando il mediatore è un giudice, vanno aggiunte le spese di viaggio.
Una mediazione in media dura cinque ore e per ogni ora l’indennità è di 1.450 Kr.
Le spese di trasporto e di viaggio sono calcolate nella cifra fissa di 600 Kr.
Dunque indicativamente il costo di una mediazione è al massimo di 7850 Kr che corrispondono a 1.052,72 €[43].
Il luogo della mediazione lo scelgono le parti: può essere un’aula di tribunale, ma anche lo studio legale dell’avvocato se questi è un mediatore; alla mediazione possono partecipare anche i consulenti che avranno così un ruolo attivo nella stesura dell’accordo, ma in difetto le parti hanno sempre la facoltà di presentare l’accordo all’esame dei loro consulenti prima che la mediazione si concluda.
Il mediatore determina comunque lo svolgimento della procedura insieme alle parti con un atto scritto preventivo in cui i partecipanti riconoscono l’applicazione del principio di riservatezza (divieto di testimonianza del mediatore[44], dei consulenti legali[45]; confidenzialità delle sedute separate, obbligo di riservatezza e confidenzialità delle parti e di chiunque sia coinvolto nel procedimento[46]), assumono nella libera disponibilità i diritti oggetto della procedura e sono resi edotti della facoltà di richiedere una consulenza in qualsiasi momento della procedura.
Il mediatore può incontrarsi con le parti anche separatamente, previa autorizzazione di queste ultime.
Il mediatore giudiziario di norma non propone soluzioni od individua i punti di forza e di debolezza nelle argomentazioni delle parti. Può solo eccezionalmente farlo, se le parti lo desiderano ed egli lo ritenga opportuno e giustificabile.
Durante la mediazione il legale mediatore non può in alcun modo pubblicizzare il proprio studio professionale.
Se vi è qualche minaccia per l’imparzialità il mediatore ne deve comunque riferire alla Corte e alle parti prospettando la sua sostituzione con altro mediatore giudiziario.
La procedura può essere terminata dalle parti in qualsiasi momento, dal mediatore giudiziario nel caso in cui si renda conto che una delle parti non è in grado di partecipare significativamente alla procedura e di difendere i propri interessi, che vi è uno squilibrio tra le parti che influisce sulla procedura e che non può essere affrontato, che le informazioni assunte non rendono etica la continuazione della procedura, che un eventuale accordo sarebbe contrario alle norme imperative o determinerebbe un’incriminazione, che il conflitto non è adatto ad una mediazione o infine che la mediazione non manifesta più alcuna utilità o vi sia qualche altro importante motivo per concludere[47].
Qualora la mediazione conduca a una composizione della controversia potrà essere redatto un documento formale, al quale potrà far seguito l’archiviazione della causa.
L’esecuzione forzata può avvenire sulla base di un accordo di conciliazione raggiunto di fronte a un tribunale o altra autorità per le cui decisioni la legge preveda l’esecuzione forzata[48].
L’esecuzione può inoltre avvenire sulla base di un accordo di conciliazione stragiudiziale, avente forma scritta e relativo a obbligazioni debitorie rimaste inadempiute, qualora l’accordo indichi esplicitamente di avere valore esecutivo[49].
Quanto alla mediazione penale è possibile rivolgersi al distretto di polizia che esamina il caso[50].
Dal 1° gennaio 2010 è entrata in vigore una legge[51] che prevede su base nazionale e con riferimento all’intero sistema penale, una conciliazione volontaria tra vittima del reato e reo tramite l’ausilio di un mediatore neutrale che è in sostanza un agente di polizia specializzato in mediazione.
Il commissario di ogni distretto di polizia riunisce un collegio per la risoluzione dei conflitti, nell’ambito del quale la vittima e l’autore del reato, alla presenza di un mediatore neutrale, possono incontrarsi successivamente al reato stesso.
La mediazione può avere luogo solo se le parti vi acconsentono.
I minori di 18 anni, tuttavia, possono partecipare solo previa autorizzazione del tutore legale.
La mediazione può avvenire solo previa ammissione di colpa da parte dell’autore del reato.
All’incontro di mediazione non può partecipare né un avvocato che rivesta tale qualità, né un altro poliziotto[52].
Durante la risoluzione del conflitto il mediatore assiste le parti nella discussione in merito al reato e può aiutarle nella formulazione di un eventuale accordo che desiderino concludere.
La mediazione non sostituisce la pena o qualsiasi altra conseguenza legale del reato.
La Danimarca da ultimo ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della Direttiva 2013/11/UE in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione[53].
La Danimarca ha inoltre notificato all’Unione Europea ben 19 Istituti che si occupano di ADR al consumo[54] e dunque anche il futuro dell’istituto nella materia del consumo appare promettente nel paese
È importante anche un cenno sulla formazione del mediatore: in Danimarca non è obbligatoria, ma ci sono master che contemplano anche 720 ore di corso.
Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione[55] però si terrebbero nel paese tra le 500 e le 2000 mediazioni all’anno: soprattutto per questo particolare la porrei al terzo posto nella mia classifica.
I dati sulla giustizia confermano la scelta: i giorni per definire il primo grado sono meno di 25 e dunque chi sceglie la mediazione lo fa per motivazioni relative all’adeguatezza dello strumento (come desiderano del resto gli stessi mediatori).
Il tasso di ricambio è del 100%: ciò che entra viene definito. Ogni 100 abitanti ci son due cause pendenti: il tasso di litigiosità è dunque basso.
Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in un anno.
Più problematiche sono le definizioni del settore consumo (1010 giorni) ed appalti pubblici (1880), ma è anche vero che ciò potrebbe spingere gli operatori dei due settori verso l’ADR peraltro già presente in primo grado in materia di appalto.
In quarta posizione metterei la Francia che peraltro ha esportato il modello conciliativo obbligatorio in tutta Europa nel XIX secolo[56].
Da una parte la nuova legislazione (dal 1° aprile 2015) reca nuovo ossigeno ai mezzi alternativi perché gli atti introduttivi delle cause dovranno portare indicazione dei tentativi di composizione bonaria intervenuti tra le parti, ma è anche vero che nel paese transalpino vi sono tre o quattro strumenti (conciliazione, mediazione, procedura partecipativa e diritto collaborativo) che almeno in questa fase potrebbero ingenerare un po’ di confusione nel pubblico dei non addetti ai lavori.
Circa il consumo la Francia, al pari dell’Italia, con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière[57] ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione[58] e questo è assai positivo anche se la mancanza di un registro statale ingenera per ora dubbi sul numero effettivo dei mediatori.
Ha notificato inoltre alla Commissione Europea 21 Istituti che si occupano di ADR del consumo ed i Conciliatori di giustizia gestiscono anche queste controversie[59].
Allo stato attuale parrebbe al quinto posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il decimo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che la pone soltanto al 22° posto in Europa ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al 20° posto su 187 paesi del mondo (nono posto in Europa), ossia prima del Lussemburgo.
La felicità degli abitanti lo pone al 29° posto.
Altra nota dolente è la formazione del mediatore che non è regolamentata, anche se dal 2009 i mediatori aderiscono ad un Codice etico che impone un continuo apprendimento; i mediatori avvocati di solito frequentano corsi di almeno 130 ore; non sono rari i master ed il ricorso alle certificazioni[60].
Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero tra le 2000 e le 5000 mediazioni all’anno.
Il settore della giustizia presenta gli elementi che seguono.
Un primo grado si definisce tra i 200 ed i 300 giorni. Il tasso di ricambio è del 98% e dunque aumenta l’arretrato anche se il numero di cause pendenti per 100 abitanti sono soltanto 2,2.
Le imprese insolventi pagano dopo un anno e otto mesi; in materia di consumo si sa solo che il primo grado si esaurisce in 460 giorni; vanno meglio pero le controversie sui pubblici appalti che si esauriscono in 330 giorni.
La Francia è solo al settimo posto per la promozione pubblica della mediazione e al terzo per gli incentivi.
Gli abitanti contribuiscono all’attività dei tribunali con 62 €.
La formazione obbligatoria dei giudici che sono 23 per 100.000 abitanti è molto accurata dato che ricomprende quattro step durante la carriera. I giudici transalpini invece non amano la formazione continua (8%).
La percentuale del Pil destinata ai tribunali è infine solo lo 0,2% del Pil.
I dati dunque non sono confortanti, ma aver preso la scia di Germania ed Inghilterra quanto agli strumenti di negoziato preventivi al giudizio, mi incoraggia all’ottimismo; se anche l’Italia scegliesse di dare traccia negli atti introduttivi dei mezzi alternativi praticati, potrei anche rivedere il mio negativo giudizio.
In quinta posizione vedrei l’Irlanda anche se allo stato attuale parrebbe al 13° posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ma il paese possiede un reddito pro capite che è il terzo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che la pone al primo posto ed un livello di sviluppo umano che la posiziona all’11° posto su 187 paesi del mondo (si tratta del sesto paese europeo per migliore qualità di vita[61]).
Nel ranking della felicità si posiziona al 18° posto.
In ambito di consumo l’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della Direttiva 2013/11/UE [62], dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014[63].
La formazione di base in mediazione ricomprende 60 ore.
Vi sono settori regolamentati dalla mediazione giudiziaria obbligatoria (ad es. quello dei sinistri).
Ci sono tre agenzie[64] a cui le Corti di Dublino appaltano le mediazioni e nel 2013 ci sono stati solo 10 accordi.
Molto più sviluppata è la mediazione familiare che nel 2013 a Dublino ha coinvolto 1,814 parti che hanno trovato 408 accordi: nel 2011 è iniziato un programma inerente alla sessione informativa obbligatoria per quanto riguarda questo tipo di mediazione[65].
Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero tra le 500 e le 2000 mediazioni all’anno.
Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.
I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi il 4 febbraio 2015.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una valutazione dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge[66].
La giustizia irlandese presenta le seguenti caratteristiche.
Sappiamo che l’intero contenzioso del 2013 è stato di 590.069 controversie (quelle civili ammontano a 245.650 di cui 174,409 nuove), che la Suprema Corte ha ammesso solo 295 ricorsi; ci sono stati 2094 appelli; a Dublino ci vogliono circa 2 mesi per una causa civile e che nel luogo ove ci sono più lungaggini si attendono 12 mesi[67].
Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in quattro mesi e dunque in un tempo brevissimo; di contro il primo grado di una controversia di consumo dura 450 giorni.
Va detto però che l’Irlanda ha notificato alla Commissione Europea 5 Istituti che si occupano di ADR del consumo[68] e che al suo interno è costellata da Organismi che si occupano dei settori più svariati compreso quello dei militari in congedo e dei rapporti tra cittadino e forze dell’ordine
È in quarta fascia per promozione pubblica dell’ADR e per gli incentivi; i tribunali sono a carico dei cittadini per solo 22 €.
La formazione obbligatoria dei giudici che sono solo 4 ogni 100.000 abitanti è molto accurata; a quella continua partecipa il 25% dei giudici.
La percentuale di pil a carico dello Stato per la giustizia e solo dello 0,2 %.
Il numero degli avvocati si pone in una posizione mediana con 140 ogni 100.000 abitanti.
Conosciamo anche l’importo delle spese di ogni singolo giudice irlandese per il 2014: 1.697.382[69] e questa si chiama trasparenza!
Insomma l’Irlanda rappresenta ancora una verde promessa ove ci si può forse costruire un futuro nell’ambito del negoziato.
Al sesto posto posizionerei il Lussemburgo: è vero che per mediatori su abitanti si pone solo al 16° posto, ma si deve tener conto che il paese è assai piccolo (solo 2856 chilometri quadrati).
La legislazione della mediazione è peraltro di ottima fattura[70], vi è un registro dei mediatori statale e la mediazione è volontaria come nei paesi che precedono.
La mediazione può essere gratuita o a pagamento.
Gli elementi forti che depongono per questo paese sono il tasso di crescita che è il terzo in Europa, ma soprattutto il reddito pro capite che è il primo (€ 77.840,50).
L’indice di sviluppo umano per contro lo pone soltanto al 21° posto, ossia avanti all’Italia per cinque posizioni. Ma il ranking della felicità lo pone al 17° posto e dunque ci sopravanza di 33 posizioni.
In materia di consumo il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015[71]. È il n. 6769.
Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.
Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.
Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.
Anche per questo aspetto del consumo dunque la mediazione nei prossimi anni non può che esserne valorizzata.
Il Lussemburgo ha notificato alla Commissione Europea 5 Istituti che si occupano di ADR del consumo.
Un limite per noi che siamo abituati a 50 ore, è costituito dall’accesso alla professione che avviene con master universitario (4 anni). Sono valutati anche i percorsi di mediatori stranieri che siano compatibili.
Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero meno di 500 mediazioni all’anno: bisognerebbe conoscere gli importi di ogni mediazione, ma detto così costituisce sicuramente un anello debole.
Quanto ai dati di giustizia abbiamo dei numeri assai contenuti: 3115 controversie civili, 1087 divorzi, 5317 controversie commerciali, 914 fallimenti e 6 concordati[72]. Non c’è stato ricorso alla mediazione giudiziaria e dunque nel paese si punta soprattutto alla mediazione preventiva.
Il tempo per definire un primo grado sta tra i 150 ed i 200 giorni ed il tasso di ricambio nel 2010 era addirittura del 162%: nel 2013 possiamo dire che non c’erano questioni rimaste sul ruolo in campo commerciale e solo 256 sul ruolo civile.
Il numero di cause pendenti per abitante sempre nel 2010 era dello 0,20, nel 2013 invece dello 0,01.
Ci vogliono poi un paio d’anni per essere saldati dalle imprese insolventi.
Abbastanza alto è invece il termine per definire le questioni di consumo: 530 giorni.
Il Lussemburgo nel 2013 era al terz’ultimo posto per promozione pubblica dell’ADR, ma da allora si sono fatti passi avanti: sono curioso di vedere le prossime rilevazioni della Commissione Europea; anche per incentivi era nella quarta fascia insieme a Lettonia, Cipro, Repubblica Ceca, Irlanda, Bulgaria Slovacchia e Austria e dunque dietro all’Italia che era in terza fascia.
Questi ultimi aspetti vanno decisamente migliorati, ma una giustizia che funziona ed il nuovo progetto di legge sulla Direttiva 11/13 mi fanno essere ottimista sull’impiego della mediazione nel paese.
In ultimo considererei i Paesi Bassi anche se i mediatori italiani qui potrebbero trovare una concorrenza insormontabile; un po’ perché il paese si pone al 24° posto per rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti: vi sono 3793 mediatori (quasi la metà dei nostri attuali), e un po’ perché ci sono molti mediatori che mediano dalle tre lingue in su.
Ricordo incidentalmente che la conciliazione dei Paesi Bassi del XVII secolo è stata forse di ispirazione per quella francese del XVIII: i Paesi Bassi come la Danimarca avevano la condizione di procedibilità.
Per il resto il tasso di crescita del Paese pone gli Olandesi solo al 15° posto, ma il reddito pro capite è il quinto del Continente europeo e l’indice di sviluppo umano lo pone addirittura al quarto posto (terzo in Europa); peraltro è al 4° posto anche nella graduatoria della felicità degli abitanti.
Quanto alla formazione di base in mediazione si richiedono 60 ore di corso.
Nell’ambito del consumo il disegno di legge di recepimento della Direttiva 2013/11/UE è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015[73]; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo sta analizzando. Gli Istituti notificati alla Commissione Europea in base alle precedenti disposizioni legislative sono 4.
L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi. Anche questo può dunque dare smalto alla mediazione.
Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero oltre 10.000 mediazioni all’anno, ma il numero e la capacità linguistica dei mediatori sono appunto forti deterrenti per un trasferimento.
In ultimo i dati della giustizia[74]. Per definire il primo grado ci vogliono dai 50 ai 100 giorni; il tasso di ricambio è del 98% e dunque almeno nel 2013 c’era una minima sopravvenienza; ci sono 1,9 cause pendenti ogni 100 abitanti; per essere saldati da un’impresa insolvente necessitano 13 mesi.
In materia di consumo invece i dati non sono così buoni visto che occorrono 930 giorni per definire una controversia. Gli Istituti notificati alla Commissione Europea sono 4[75].
Il paese è al 5° posto per la promozione pubblica dell’ADR; non è forse un caso che non vi sia un registro statale. È in terza fascia come l’Italia per gli incentivi.
I giudici che sono 13 per 100.000 abitanti hanno tre step di formazione obbligatoria e solo per il 23% partecipano alla formazione continua.
La percentuale di PIL destinata alla giustizia è infine dello 0,3 % come per l’Italia.
[3] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi. Peraltro quattro paesi su 7 (Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia e Paesi Bassi) vantano una tradizione plurisecolare in materia di mezzi alternativi al processo
[4] I Paesi Bassi ne hanno com unque uno non statale esaustivo.
[5] Italia, Bulgaria, Slovacchia, Malta e Romania.
[6] A parte la Spagna che non ritiene, almeno a livello di principio, fondamentale l’accordo.
[7] Portogallo, Croazia, Spagna, Grecia, Italia e Germania.
[8] In ordine dai migliori ai peggiori: Slovenia, Bulgaria, Slovacchia, Italia, Paesi Bassi, Malta, Austria e Romania.
Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama
100.000
Alaska
10.000
California[16]
29.000.000
Colorado
9.000
Florida
150.000
Georgia
249.066
Illinois
700.000
Kentucky
100.000
Massachusetts
382.719
Minnesota
50.000
Nebraska
345.000
Nevada
1.000.000
New Mexico
700.000
New York
6.506.148
North Carolina
986.660
Ohio
2.050.000
Oklahoma
307.000
Oregon
527.000
South Carolina
400.000
Tenesseee
100.000
Utah
50.000
Vermont
140.000
Virginia
200.000
Wisconsin
370.000
Wyoming
5.000
Totale
44.437.593
[17] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.
[18] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:
“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.
Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:
1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).
Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.
[29] che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
[39] L’Østre Landsret (tribunale regionale della Danimarca orientale) o il Vestre Landsret (tribunale regionale della Danimarca occidentale).
[40]Sø- og Handelsretten. Svolge la sua funzione dal 1862.
[41] La sua formazione in mediazione deve essere inoltre certificata dal suo COA e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua.
[48] Ai sensi dell’articolo 478, paragrafi 1 e 2, del Lov om Rettens Pleje – Retsplejeloven (legge in materia di amministrazione della giustizia).
[49] Ai sensi dell’articolo 478, paragrafi 1 e 4 del Lov om Rettens Pleje – Retsplejeloven (legge in materia di amministrazione della giustizia).
[50] In Danimarca sono 14 sul territorio. L’indirizzo, il numero di telefono e altre informazioni di contatto del distretto di polizia in questione si possono reperire sul sito Internet della Polizia di Stato danese (cfr. http://www.politi.dk).
[51] Legge n. 467, del 12 giugno 2009, relativa ai collegi per la risoluzione dei conflitti in connessione con le fattispecie di reato (Lov om konfliktråd i anledning af en strafbar handling). Si può trovare sul sito di informazione legislativa https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=125406
[52] Ordinanza del 15 ottobre 2010 (Bekendtgørelse om konfliktråd i anledning af en strafbar handling).
[61] I primi paesi sono nell’ordine: Norvegia, Australia, Svizzera, Paesi Bassi, Stati Uniti, Germania, Nuova Zelanda, Canada, Singapore, Danimarca, Irlanda, Svezia, Islanda e Regno Unito.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una valutazione dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge[1].
Trascrivo qui di seguito ovviamente in lingua originale il discorso integrale pronunciato in Senato per conto del Ministro della Giustizia.
Seanad Eireann – Private Members’ Motion – Mediation Bill
Check Against Delivery
4 February, 2015
Speech by Minister of State Aodhán Ó Ríordáin TD on behalf of the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald TD
Cathaoirleach,
Unfortunately, the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald, TD, is unable to be here this evening due to another commitment. I am pleased therefore to have this opportunity to address on her behalf the important subject of mediation.
At the outset, I want to thank the Senators for providing me with the opportunity to address this important issue. As Senators are aware, the Programme for Government for National Recovery 2011 – 2016 contains the following commitment
“We will encourage and facilitate use of mediation to resolve commercial, civil and family disputes in order to speed up resolution of disputes, reduce legal costs and ameliorate the stress of contested court proceedings.”
The general position is that the Minister for Justice and Equality obtained Government approval for publication of the General Scheme of the proposed Mediation Bill in March 2012. The contents of the General Scheme of the Bill were subsequently considered by the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence. That Committee’s subsequent Report identified a number of specific issues meriting further examination in the context of the drafting of the Bill.
The current position is that the Bill is being drafted in the Office of the Parliamentary Counsel. Senators will appreciate the fact that the Government has a very demanding schedule of urgent Bills which are currently being drafted in the OPC. For that reason, it is not possible to give a specific date for publication of the Bill at this stage. However, the Minister has asked me to say that she intends to proceed quickly with enactment of the legislation following publication later this year.
During this short intervention, I want to focus on certain key provisions of the Bill.
One of the main aspects of the Bill is the introduction of a key provision which provides for the introduction of an obligation on solicitors to advise their clients to consider utilising mediation as an alternative to court proceedings for the resolution of disputes.
Under the section, it is proposed that a solicitor must:
· advise his or her client to consider using mediation as an alternative means of resolving the dispute;
· provide the client with information concerning mediation services, including the names and addresses of persons or organisations qualified to provide such services;
· provide an estimate of the legal costs likely to arise in the event of court proceedings, together with an estimate of legal costs if the client is unsuccessful in those proceedings.
This provision further requires that any person commencing civil proceedings must provide the court with a written statement confirming that his or her solicitor advised on the possible use of mediation as an alternative to the court proceedings for settling the dispute. I should add that the Bill places a similar obligation on a barrister with regard to the provision of information on mediation.
The Bill further provides that mediation may be embarked upon by parties on their own initiative at any stage prior to, or after the commencement of, court proceedings. The section also contains a provision which is designed to reinforce the fundamental principle that the outcome of a mediation process shall be determined by the parties themselves. It also underlines the principle that participation in mediation is voluntary, and any party involved in a mediation process may withdraw from it at any time and without explanation.
The Bill also contains important provisions concerning the role of the mediator. It
· requires a mediator to prepare a written agreement on the terms of the mediation process;
· places an obligation on the mediator to establish whether he or she has, or may have, any existing or potential conflicts of interest in the case;
· sets out the information which must be given by the mediator to the parties before the commencement of the process. This includes information concerning the voluntary nature of the process, the manner in which a mediation process can be concluded and confirmation that the outcome of the process will be determined by the parties themselves.
The Minister believes that parties to mediation should be informed as far as possible in making decisions regarding a choice of mediator. For that reason, the Bill contains a requirement that a mediator must, before the commencement of the mediation process, provide details of his or her training and experience in mediation to all parties. This is in line with the practice already set out in various voluntary codes of practice for mediators. A mediator must also, if requested, provide a party with information regarding any specialist training they might have which would be relevant to the matter at hand as well as details of any continuing professional development activities which they have undertaken.
Confidentiality is a basic and fundamental aspect of any mediation process. Therefore, the Bill will provide that confidentiality should generally apply to communications made during mediation processes. However, in certain circumstances, the interests of justice would not be served by confidentiality and the Bill therefore provides that it will not apply:
· where disclosure of a mediation communication is necessary to implement any agreement arising from the mediation;
· where disclosure is necessary to prevent physical or psychological injury to a party;
· where disclosure is required by law;
· where a mediation communication is used to commit or conceal a crime, or to threaten a party to the mediation process;
· where the communication is needed to prove or disprove a civil claim relating to alleged negligence or misconduct of a mediator during the mediation.
The Bill also makes provision that the parties alone have the power to determine whether an agreement has been reached and the manner in which is becomes enforceable. The section further provides that a court may, on the application of the parties to any written agreement reached at mediation, enforce the agreement.
In addition, the Bill provides that a court may – either on the application of any party involved in proceedings or of its own motion – where it considers it appropriate having regard to the circumstances of the case invite the parties to consider using mediation as an alternative to the proceedings.
Finally, with regard to the content of the Bill, it provides that where a court has invited parties to consider using mediation, it may, in awarding costs in the proceedings, have regard to any unreasonable refusal by a party to consider using mediation where such a process had, in the court’s opinion, a reasonable prospect of success.
Following publication of the General Scheme, the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence held two days of oral hearings and subsequently published, in June 2012, a Report on the General Scheme of the Bill. While the Committee’s Report did not make recommendations, it presented some observations on particular issues which arose from the submissions received by the Committee and during the oral hearings. A key issue identified by the Committee was the possible establishment of a regulatory structure for the mediation sector.
The Minister has asked me to inform the House that, following receipt of the Report of the Joint Oireachtas Committee, her Department held consultations with several mediation bodies and individual mediators on the issues identified in the report, in particular the possible establishment of a regulatory structure.
The position regarding establishment of such a regulatory structure is that the Minister is conscious that very many qualified mediators are drawn from professions which are already subject to strict regulatory oversight. They include members of the legal professions, and professionals from fields as diverse as accountancy, engineering and social work.
Any new regulatory structures for mediators must, therefore, take due account of the existence of these existing regulatory regimes and ensure that any further regulatory burdens and compliance costs are both necessary and proportionate. One possible way forward would be to give statutory recognition to a representative body, or council, established by the mediation sector itself. Such a body could be entrusted with functions such as:
· promoting public awareness of, and providing information to the public about the availability and operation of mediation services across the State;
· maintaining and developing standards for the provision of mediation services;
· drawing up and overseeing the operation and application of codes of practice for mediators;
· establishing and maintaining a register of mediators who have signed up to approved codes of practice;
· developing and approving continuing professional development activities for mediators;
· advising on the establishment and operation of mediation information sessions in family law cases.
The discussions which have taken place with mediation bodies have focussed on the establishment of such a structure. The intention is that it would be self-financing and would consist of representatives drawn from across the mediation sector.
The Minister has asked me to refer to another important provision which will be included in the forthcoming Bill. The Government believes that mediation has a particularly important role to play as an alternative to adversarial family law proceedings. Mediation can provide a less stressful and adversarial process for the resolution of cases of family breakdown and the related issues of custody and access to children.
The Bill will, therefore, contain a provision which will require parties embarking on such proceedings to attend mediation information sessions. Such a requirement is in line with the recommendations of the Law Reform Commission in their Report on Mediation and Conciliation. Discussions have taken place with the Legal Aid Board on this issue and the Board has indicated that it would be willing to assist in the provision of mandatory information sessions in family law cases involving children.
Before concluding, I should also point out that there is an increasing international trend towards the use of mediation as a tool for the resolution of civil disputes. For example, a Mediation Directive has been adopted at European Union level and has been given effect throughout the EU since 2011. The Directive has been given effect here in the European Communities (Mediation) Regulations 2011.
Finally, I want to thank the Senators for tabling this motion and for providing the House with the opportunity to discuss this important subject.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso in appello nr. 2156 del 2015, proposto dal MINISTERO DELLA GIUSTIZIA e dal MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,
contro
l’UNIONE NAZIONALE DELLE CAMERE CIVILI (UNCC), in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio De Notaristefani di Vastogirardi e Francesco Storace, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Crescenzio, 20, e con l’intervento di ad adiuvandum:
– signori Roberto NICODEMI, Maria AGNINO, Antonio D’AGOSTINO, Alessandra GULLO, Gemma SURACI, Monica MAZZENGA, Gabriella SANTINI, Laura NICOLAMARIA, Nicola PRIMERANO, Luigi RAPISARDA, Elisabetta ZENONI, Alessandra TOMBOLINI, Sabina MARONCELLI, Stefano AGAMENNONE, Silvia MONTANI, Elena ZAFFINO, Elisabetta Carla PICCIONI, Luciano CAPOGROSSI GUARNA, Giuliana SCROCCA, Maurizio FERRI, Matilde ABIGNENTE, Guido CARDELLI, Marco Fabio LEPPO, Alessandra ROMANINI, Claudio DRAGONE, Roberta D’UBALDO, Corrado DE MARTINI, Arnaldo Maria MANFREDI, Eugenio GAGLIANO, Fabio CAIAFFA e Daniela BERTES, rappresentati e difesi dall’avv. Gemma Suraci, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via degli Scipioni, 237,
– ASSOCIAZIONE PRIMAVERA FORENSE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Benucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via corso d’Italia, 29;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Lazio nr. 1351/2015, notificata in data 5 marzo 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione Nazionale delle Camere Civili (UNCC) e gli atti di intervento dei soggetti in epigrafe indicati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di parziale accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi gli avv.ti Storace e De Notaristefani per la appellata, l’avv. Suraci e l’avv. Benucci per gli intervenienti ad adiuvandum e l’avv. dello Stato De Carlo per le Amministrazioni appellanti;
Ritenuto, quanto al profilo della legittimazione processuale della ricorrente in primo grado, che l’indicazione di quest’ultima nell’epigrafe della sentenza impugnata è frutto di evidente fraintendimento, essendo fuori discussione il carattere nazionale (e non meramente locale), e conseguentemente la rappresentatività, dell’associazione che ha proposto il ricorso introduttivo del giudizio;
Ritenuto, nei limiti della sommaria delibazione propria della fase cautelare, che l’appello risulta assistito da sufficiente fumus nella parte in cui censura l’integrale annullamento dei commi 2 e 9 dell’art. 16 del d.m. 18 ottobre 2010, nr. 180, atteso che: – l’uso del termine “compenso” nel comma 5-ter dell’art. 17 del d.lgs. 4 marzo 2010, nr. 28 (introdotto dalla “novella” del 2013), è manifestamente generico e improprio, non trovando detta terminologia riscontro in alcuna altra parte della normativa primaria e secondaria de qua, nella quale si parla invece di “indennità di mediazione”, che a sua volta si compone di “spese di avvio” e “spese di mediazione” (art. 16, d.lgs. nr. 28/2010);
– ciò premesso, nulla quaestio essendovi per le spese di mediazione, nelle quali è ricompreso “anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione” (art. 16, comma 10), il problema si pone per le spese di avvio, le quali in virtù del decisum qui contestato sarebbero anch’esse del tutto non dovute per il primo incontro di cui all’art. 8, comma 1, del medesimo d.lgs. nr. 28/2010; – quanto alle spese di avvio – le quali a tenore del censurato comma 2 dell’art. 16 comprendono, a loro volta, da un lato le “spese vive documentate” e dall’altro le spese generali sostenute dall’organismo di mediazione – queste ad avviso della Sezione effettivamente non appaiono prima facie riconducibili alla nozione di “compenso” di cui alla disposizione di fonte primaria dianzi citata; – quanto sopra, in particolare, è di palmare evidenza quanto alle spese vive documentate, ma vale anche per le residue spese di avvio, che sono quantificate in misura forfettaria e configurate quale onere connesso all’accesso a un servizio obbligatorio ex lege per tutti i consociati che intendano accedere alla giustizia in determinate materie, come confermato dal riconoscimento in capo alle parti, ex art. 20 del d.lgs. nr. 28/2010, di un credito di imposta commisurato all’entità della somma versata e dovuto – ancorché in misura ridotta – anche in caso di esito negativo del procedimento di mediazione (e, quindi, anche in ipotesi di esito negativo del primo incontro per il quale le spese di avvio sono dovute);
Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare è meritevole di accoglimento limitatamente all’esclusione del rimborso delle spese di avvio, le quali per le ragioni dette non sono riconducibili al concetto di “compenso” ex art. 17, comma 5-ter, d.lgs. nr. 28/2010, potendo invece essere devoluta alla sede del merito la trattazione di tutti i residui profili oggetto di causa (ivi comprese le questioni di legittimità costituzionale riproposte dall’originaria ricorrente con l’appello incidentale);
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie in parte l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2156/2015) e la respinge per il resto, e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione.
Tenuto conto della complessità e della novità delle questioni esaminate, compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio d’appello.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Presento qui le principali informazioni di cui ho notizia circa la mediazione europea ad oggi (clicca qui per scaricare l’intero contenuto Stato della mediazione nei paesi UE).
Sento l’esigenza di una riproposizione di dati già evidenziati di recente dal momento che i numeri iberici sono tornati disponibili[1]ed è cambiato il numero sia dei mediatori italiani che è in continua evoluzione, sia di quelli greci.
Aggiungo peraltro un quadro sulla qualità della giustizia europea al 2013 a seguito della recente pubblicazione della Commissione Europea che ci consente forse di fare ulteriori valutazioni[2]; per alcuni paesi fornisco anche dati circa il 2014.
In estrema e scontata sintesi potrei dire, anche se non è una regola assoluta, che migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.
Un’attenta analisi dei dati che seguono può portare poi a pensare che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[3] non sentano la necessità di implementare un registro statale di mediatori (per il Lussemburgo che ce l’ha ovviamente costituisce un valore aggiunto[4]).
Parimenti si può riscontrare che alcuni paesi[5] che non hanno a mio parere condizioni favorevoli per la mediazione (e che possiedono tra l’altro il più alto numero dei mediatori) sono per lo più dotati di registro: sembra quasi che i loro governi cerchino di supplire con l’elettronica a carenze interne su vari piani.
Ancora, i paesi con le condizioni migliori per mediare hanno approntato sostanzialmente una mediazione di carattere volontario per il cittadino, anche se il giudice in alcuni stati può ordinare una mediazione (Francia, Germania, Irlanda) e/o una sessione informativa ovvero c’è un obbligo recente (Germania 2012, Francia 2015) di indicare in atti introduttivi i tentativi bonari già effettuati o ancora ci sono stati progetti pilota per singoli settori di mediazione obbligatoria (Regno Unito).
Non pare inoltre che l’idea di deflazionare il contenzioso tramite la mediazione sia entrata nella mentalità dei cittadini europei: a parte l’Italia che conduce la classifica per numero di mediazioni (e di mediatori) tutte le altre nazioni possiedono numeri quasi irrilevanti.
Peraltro chi si occupa di mediazione sa che quella della deflazione del contenzioso non è che una funzione che si è attribuita all’istituto secondo un certo filone di pensiero: i governi invece la predicano incessantemente[6], ma poi incredibilmente alle parole non seguono i fatti che agevolino tale interpretazione.
Tra i paesi che hanno un numero di cause pendenti maggiore degli altri[7] soltanto Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
E dunque questa è la conferma che in pochissimi investono a livello pratico nella potenzialità di deflazione del contenzioso operata dalla mediazione.
I paesi che hanno più mediatori per abitanti[8] sono anche quelli che promuovono di meno pubblicamente i mezzi alternativi.
E la Commissione Europea nel descrivere questo fenomeno non si riferisce soltanto di allestimento di un registro dei mediatori, ma a siti web che forniscono informazione sui metodi ADR, a campagne pubblicitarie attraverso i media, a opuscoli destinati al pubblico, a sessioni informative specifiche sui metodi ADR disponibili su richiesta, ad attività specifiche di comunicazione organizzate dai tribunali, a pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR, a pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR, ad altro[9].
Sino a che non si uscirà da questa contraddizione per il mondo ADR ed i suoi operatori non ci sarà forse alcuna speranza di sviluppo.
Peraltro i paesi che hanno più mediatori, ad eccezione della Slovenia, sono anche quelli che hanno meno giudici per 100.000 abitanti. La correlazione non mi pare casuale: a pensare male si potrebbe credere che in questi paesi non ci fossero le risorse economiche per assoldare nuovi magistrati e così si è pensato di utilizzare la mediazione per risolvere i problemi della giustizia.
Anche l’ADR nel consumo che l’Unione europea ha deciso di porre all’attenzione degli Stati sia con un Regolamento[10], sia con una Direttiva[11], viene considerato di primaria importanza soltanto in alcuni paesi: al momento si ha notizia che i soli Belgio e Slovacchia hanno attuato la Direttiva 2013/11/UE, nonostante che il termine di adozione sia relativamente vicino (9 luglio 2015).
ll 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.
Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[12].
Eppure i dati del contenzioso in materia di consumo, come vedremo in dettaglio, sono a dir poco disastrosi quanto ai tempi di definizione giudiziaria: la necessità di introdurre strumenti alternativi è dunque vitale.
In alcuni stati (anche in Italia) per la verità si precisa forse proprio in virtù della consapevolezza del fenomeno che l’attuazione della Direttiva 2013/11/UE deve passare attraverso una riforma dei Codici del consumo e ciò si può immaginare che possa prestare il fianco ad alcune resistenze e dunque ad un ritardo.
La situazione che risulta per tabulas ci dice che gli Istituti che si occupano di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea sono in numero esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le richieste: allo stato si tratta di 508 schemi di cui 203 stanno in Germania.
Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.
Entro il 9 luglio questa situazione dovrà cambiare pena l’inutilità di ogni sforzo della Comunità Europea.
In Europa al 20 aprile 2015 ci sono 36.657 mediatori su una popolazione di 446.487.619 abitanti
In altre parole 1 mediatore per 12.180 abitanti
Negli Stati Uniti ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti (l’Italia ha più mediatori che gli Stati Uniti).
I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora[13].
Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR[14].
Un ultimo cenno alla presenza degli avvocati in mediazione: i paesi che hanno più avvocati in Europa ogni 100.000 abitanti sono il Lussemburgo (400), la Grecia (380), l’Italia (370) e Cipro (348).
Il Lussemburgo e Cipro non hanno previsto di privilegiare le categorie forensi né con riferimento alla figura del mediatore, né con riferimento alla difesa in mediazione.
La Grecia in un primo tempo ha scelto gli avvocati come mediatori per la mediazione interna, ma da ultimo ha liberalizzato il settore per tutte le professioni (si sarà accorta di aver fatto un errore?).
In Italia invece la figura del mediatore è ad appannaggio di ogni professione per quanto ci siano ad esempio gli organismi forensi che selezionano soltanto legali in attività; ma il nostro paese ha inserito l’assistenza legale obbligatoria in mediazione che non trova alcun paese nell’Unione. E forse nel Mondo.
Spagna e Italia
Abbiamo detto che il registro spagnolo è tornato visibile dopo che probabilmente è stata svolta un’attività di aggiornamento.
L’aumento dei mediatori spagnoli civili e commerciali di una settantina di unità fa soltanto impennare le quotazioni del Regno Unito che ora per rapporto tra mediatori ed abitanti passa al secondo posto: la Spagna è uno degli stati dove ci sono meno mediatori con riferimento alla popolazione.
Anzi tra i paesi che hanno un registro statale è quello che ha il miglior rapporto tra mediatori ed abitanti.
Nonostante un buon tasso di crescita 2014 della ricchezza (2,50%) ed una delle migliori legislazione e tradizione in materia di negoziato, il reddito pro capite del cittadino spagnolo è inferiore (11° posto) a quello del cittadino italiano (12° posto) ed il numero delle mediazioni civili e commerciali è esiguo (tra 500 e 2000); l’indice di sviluppo umano (27° posto) è più basso del nostro (26° posto).
I numeri della giustizia non sono poi apprezzabili: il tempo per definire una causa in primo grado è di 1423 giorni; 1885 giorni ci vogliono per un appello e 4105 giorni per l’ultima istanza di legittimità.
Il tasso di ricambio è del 93,6% e dunque aumenta l’arretrato; nel 2010 c’erano 8,1 casi pendenti per 100 abitanti.
A fronte di un tempo medio di 1 anno e mezzo per ottenere la soddisfazione di un credito nei confronti di un’impresa decotta, ci vogliono solo in primo grado 240 giorni per soddisfare un credito al consumo.
La Spagna in materia di definizione delle controversie ha però notificato alla Commissione Europea ben 67 Istituti che si occupano di arbitrato: e dunque rispetto all’Italia da questo punto di vista è avanti anni luce.
Stesse considerazioni non valgono invece per la definizione delle controversie relative agli appalti pubblici: tra secondo e terzo grado ci vogliono 1740 giorni (la Spagna purtroppo è in numerosa e pessima compagnia da questo punto di vista).
Il numero dei giudici per 100.000 abitanti è solo di 11 elementi (come in Italia).
In una situazione di questo genere lo Stato dovrebbe puntare maggiormente sui mezzi alternativi come desidera peraltro anche la Suprema Corte iberica, ma gli sforzi, perlomeno quelli al 2013, non sono noti alla Commissione Europea e solo dalla fine de 2014 si è predisposto il registro dei mediatori.
Tutti questi elementi mi inducono a non prendere in considerazione il paese spagnolo come punto di riferimento per un mediatore civile e commerciale, almeno allo stato attuale.
Abbiamo già fatto apprezzamenti simili sull’Italia, ma è opportuno aggiornare il riepilogo con i dati di giustizia che ha reso noti a Commissione Europea per il 2013.
Il nostro paese ha solo un pregio: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità.
Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è alla fine del 2014 al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 21° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[15]: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 5.234 abitanti (al 20 aprile 2015 i mediatori sono 11.614 in registro su una popolazione di 60.788.845 abitanti), ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca e Scozia messi insieme.
Il nostro livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Dati questi ultimi che non sarebbero malvagi, se non ci fossero così tanti mediatori e inesistenti risorse economiche destinate al settore.
La legislazione non è poi a mio giudizio la migliore possibile, dato che la maggior parte delle mediazioni si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.
La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50).
In materia di consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[16].
I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.
Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[17].
Quanto agli incentivi siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.
La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.
Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[18]: in previsione del 9 luglio 2015, temine in cui va attuata la Direttiva, direi che siamo a cavallo!
Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.
Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.
La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[19].
Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110% per l’Estonia.
E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.
[3] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi. Peraltro quattro paesi su 7 (Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia e Paesi Bassi) vantano una tradizione plurisecolare in materia di mezzi alternativi al processo
[4] I Paesi Bassi ne hanno comunque uno non statale esaustivo.
[5] Italia, Bulgaria, Slovacchia, Malta e Romania.
[6] A parte la Spagna che non ritiene, almeno a livello di principio, fondamentale l’accordo.
[7] Portogallo, Croazia, Spagna, Grecia, Italia e Germania.
[8] Italia, Slovenia, Bulgaria, Slovacchia, Paesi Bassi, Malta, Austria e Romania.
Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama
100.000
Alaska
10.000
California[14]
29.000.000
Colorado
9.000
Florida
150.000
Georgia
249.066
Illinois
700.000
Kentucky
100.000
Massachusetts
382.719
Minnesota
50.000
Nebraska
345.000
Nevada
1.000.000
New Mexico
700.000
New York
6.506.148
North Carolina
986.660
Ohio
2.050.000
Oklahoma
307.000
Oregon
527.000
South Carolina
400.000
Tenesseee
100.000
Utah
50.000
Vermont
140.000
Virginia
200.000
Wisconsin
370.000
Wyoming
5.000
Totale
44.437.593
[15] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.
[16] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:
“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.
Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:
1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).
Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.
Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 30.03.2015; Viste le istanze avanzate dalle parti in udienza;
Letti atti e documenti del fascicolo;
Sulla provvisoria esecuzione del decreto osserva e decide:
L’opposizione appare parzialmente fondata e, conseguentemente, anche la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo deve essere concessa solo per una parte del credito ingiunto. L’opposta ha fornito prova scritta del titolo di credito e del suo ammontare, relativo alla fornitura del materiale inerte agli opponenti. Materiale necessario all’esecuzione del contratto di appalto tra opponenti e terza chiamata. Pur dovendo tenere distinti i rapporti tra le parti, qualche nesso è innegabile. In particolare, esiste un principio di prova scritta che almeno una parte della fornitura del materiale inerte è risultato inidoneo e che l’appaltatore non ha rifiutato di stendere sul campo, pur avendone denunciata l’inidoneità. Conseguentemente, al credito relativo alla fornitura di questa parte di materiale non si ritiene opportuno concedere l’esecutività provvisoria. I questa sede di cognizione sommaria, l’ammontare di tale credito non può che essere determinato in via approssimativa nella misura di € 25.000,00. Ne consegue che il credito per il quale è invece concessa la provvisoria esecuzione è pari alla differenza tra il capitale ingiunto (€ 48.208,48) e il credito come sopra approssimativamente determinato (€ 25.000,00). Il credito che allo stato risulta meritevole di concessione della provvisoria esecuzione è dunque pari alla differenza (€ 23.208,48).
Ciò premesso, visto l’art. 648 cpc,
Concede la parziale esecuzione provvisoria del decreto opposto, per la somma di € 23.208,48, oltre accessori.
Vista l’istanza di fissazione dei termini per le memorie istruttorie ex art. 183, co. 6, cpc, fissa i termini per il deposito come segue:
30 aprile 2015 per la memoria n. 1;
31 maggio 2015 per la n. 2;
15 giugno 2015 per la memoria n. 3;
con invito ai difensori a depositare in cancelleria copie cartacee di cortesia per il magistrato (che non dispone di consolle) o, in alternativa, a spedirle al seguente indirizzo di posta elettronica: giorgio.marzocchi@gmail.com.
Considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti, che hanno in corso anche altro giudizio pendente avanti il Tribunale di Vercelli;
Ritenuto opportuno disporre il tentativo di mediazione in vista di una possibile conciliazione della controversia, alla luce degli elementi di fatto e di diritto emersi;
Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.14; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015);
Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito con modificazioni dalla L. 98/2013;
PQM
Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28,
Dispone l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico di parte convenuta opposta e avvisando tutte le parti costituite che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli difensori delle parti;
Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;
Invita parte convenuta opposta ad allegare la presente ordinanza all’istanza di avvio della mediazione, in modo che il mediatore possa averne compiuta conoscenza. In subordine invita alla produzione dell’ordinanza anche le altre parti, all’atto dell’adesione alla procedura di mediazione;
Assegna il termine di legge di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da depositarsi presso un Organismo di mediazione, regolarmente iscritto nel registro ministeriale, che svolga le sue funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex art. 4, co. 1, D. Lgs. 28/2010.
Fissa nuova udienza in data 12 ottobre 2015, ore 9,30, per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e, in caso suo esito negativo, per la decisione sull’ammissione delle prove dedotte nelle memorie istruttorie ex art. 183, co. 6, cpc;
Manda la cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.
L’11 febbraio 2015 è stato pubblicato un interessante sondaggio sulla mediazione francese nel 2014[1].
Ci consegna un mediatore/una mediatrice certificato/a che ha un’età tra i 45 ed i 65 anni, proviene dal mondo della consulenza e lavora individualmente.
Sono stati intervistati i membri della CPMN ossia della Chambre professionelle de la Mediation et de la Negociation.
La CPMN è stata la prima associazione sindacale di mediatori professionali che è nata nel 2001 e che conta 165 mediatori membri nel 2015[2].
Si tratta di professionisti che hanno conseguito un certificato[3] presso L’Ècole professionnelle de la médiation et de la négociation (EPMN) o hanno partecipato ad un master di mediazione[4] e che osservano un particolare codice deontologico, il Code d’éthique et de déontologie des médiateurs (Codeome)[5].
Per il 49,6% sono donne, per il 54,4% uomini.
Provengono per professione d’origine dal mondo giuridico (26%), da quello della consulenza (47%); sono operatori psicologici (15 %) ed esperti (12%).
Svolgono la professione individualmente (il 67%), sono dipendenti (17%), associati (9%) e per il resto pensionati.
Hanno un’età tra i 45 ed i 65 anni (74,48%), tra i 25 e i 45 anni (22,6%) e hanno più di 65 anni per il 3,46%.
Ad oggi soltanto una parte degli Stati che hanno attuato la Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008[1] ha ritenuto di istituire un registro dei mediatori che può essere o meno vigilato da un’autorità statale[2]. I dati che si possono ricavare pertengono ovviamente ai paesi che li hanno pubblicati[3].
Rispetto al dicembre scorso quattro paesi hanno reso visibile il registro statale: Grecia,Lussemburgo, Malta e Scozia,
Un cenno particolare qui merita l’esperienza greca. Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione. Ha dedicato un’intero portale alla mediazione all’interno del sito del Ministero ed ha pubblicato finalmente il registro dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio (963).
Nel corso della giornata della mediazione (2/02/15) Athanasiou ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso. A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.
La mediazione è senza dubbio per il Ministro uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca[4]. Dal 28 di gennaio 2015 è peraltro stato varato un progetto di legge di modifica della legge greca sulla mediazione che introduce la condizione di procedibilità[5]. Devo ancora aggiungere che il Ministro greco ha nominato una commissione di certificazione per mediatori che valuterà sia i mediatori transfrontalieri, sia i mediatori interni, ormai riuniti in un unico registro.
Ciò per completare il percorso inaugurato con la legge 4254/2014 con cui si è aperta la mediazione interna (quella transfrontaliera poteva essere già teoricamente ad appannaggio di altre professioni) anche a coloro che non sono avvocati in linea con gli altri paesi europei e le prassi internazionali[6].
Attualmente non è invece consultabile il registro statale cipriota. Cipro peraltro sta affrontando una ristrutturazione del settore giustizia[7].
Francia e Germania sono le nazioni grandi assenti: sulla Germania peraltro pesa ancora l’incognita dell’approvazione del regolamento sul mediatore certificato (se ne parlerà nel 2016) e dunque si dubita che il legislatore possa intervenire nel settore a prescindere. La Francia da ultimo ha varato una significativa riforma dei mezzi alternativi[8] che potrebbe tradursi in un’impennata dei numeri della mediazione e dunque nella necessità di dare maggiore visibilità al sistema: staremo a vedere.
Il nuovo registro italiano si amplia sia in riferimento al numero dei mediatori, sia in merito alla sezione degli Organismi. Va segnalato che il termine ultimo per l’inserimento dei mediatori e degli organismi è stato prorogato al 6 aprile 2015; da quella data in poi dunque potremo avere una ragionevole certezza dei mediatori effettivamente operanti nel nostro paese e delle organizzazioni di mediatori.
Non possiamo nasconderci però che le cifre italiane potrebbero subire nel prosieguo una drastica ed inevitabile riduzione qualora non fosse oggetto di rimedio da parte del consiglio di Stato la pronuncia del Tar Lazio che ha nei fatti determinato il non pagamento delle spese di avvio del procedimento di mediazione in fase antecedente alla manifestazione di adesione delle parti[9].
Posso aggiungere che ci sono attualmente 16 Paesi con registro statale dei mediatori consultabile via internet. Gli altri Stati che fanno parte dell’Unione non possiedono ad oggi un registro statale di mediatori: si auspica qui naturalmente un cambio di rotta. Diversi Stati hanno però registri non statali consultabili via internet[10]: spiccano in particolare la Polonia, la Croazia e la Lituania che hanno panel giudiziari facilmente consultabili.
I Paesi Bassi poi hanno un registro non statale esaustivo del settore[11]. Riporto qui di seguito una tabella con indicazione dei Registri dei mediatori europei.
Passiamo ora ad un elenco dettagliato del numero dei mediatori che rinveniamo nei singoli stati.
AUSTRIA
Possiede un registro statale dei mediatori consultabile, degli enti di formazione e dei corsi di formazione[12]. I mediatori registrati sono 2542. Ci sono 12 organismi di mediazione, 58 enti di formazione, 9 associazioni professionali.
BELGIO
Il Belgio ha un registro statale consultabile[13]: i mediatori sono 1224. Si può fare una ricerca per luogo, professione, tipo di mediazione (civile, familiare, sociale) e pure per assistente giudiziario. In Belgio il registro ricomprende mediatori sociali, civili e commerciali e familiari: i mediatori civili e commerciali sono 560, i mediatori sociali 178; quasi tutti i mediatori sono anche mediatori familiari Un registro è tenuto anche da bMediation un’organizzazione di mediazione no profit che è nata dalla sinergia tra la Camera di commercio di Bruxelles e di alcuni consigli dell’Ordine degli avvocati. I mediatori iscritti all’ottobre del 2013 erano 132 ma se pensiamo che l’11 dicembre del 2012 erano 117 l’inserimento avviene con il contagocce. La lista è scaricabile in pdf[14].
BULGARIA
Il registro è statale e consultabile. In Bulgaria ci sono 29 organismi di mediazione (6 si occupano di mcc) e 1373 mediatori: Si può scegliere i mediatori per organismo oppure fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità). È possibile controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati. Se poi ci si vuole iscrivere al registro come mediatore o come ente di formazione la procedura è interamente telematica[15]. In Bulgaria c’è un solo ente di formazione. CIPRO Possedeva un registro dei mediatori statale che era scaricabile on line[16]: a giugno 2014 i mediatori risultavano 20. Attualmente nel sito del Ministero non è più indicato alcun dato.
CROAZIA
Possiede un registro dei mediatori che è consultabile on line e scaricabile: nel 2013 i mediatori erano 438; la loro iscrizione è volontaria[17].
ESTONIA
Sul sito degli avvocati estoni si trova un elenco di mediatori avvocati. I mediatori avvocati sono 83[18]. Sul sito dei notai estoni si trova un elenco di mediatori notai. I mediatori notai sono 43[19].
Non possiede un registro nazionale dei mediatori. Ma sono indicati tutti gli uffici ove si svolge la mediazione[20] (sono 48).
FRANCIA
La Fédération Nationale des Centres de Médiation ha pubblicato sul finire del 2014 un elenco molto vasto di mediatori che arriva a 791 individui[21]. Si può dunque prendere come parziale riferimento dato che le precedenti stime non ufficiali parlavano di circa 700-800 mediatori.
GERMANIA
Non sussiste un registro statale. Il sito di ricerca dei mediatori Mediator-finden.de ricomprende 1163 mediatori[22] Il registro della Camera di Commercio di Amburgo ricomprende 106 mediatori. Un organismo di mediatore economici denominato DGMW[23] ne ha 125. L’Amos institute[24] ne ha 9. L Arbeitsstelle-diagnostik-evaluation ne ha 6[25]. La Camera di commercio di Stade ne ha 13[26]. L’Akademie für Mediation + Shuttlemediation ne ha 9[27]. La Camera di Commercio di Lipsia ne ha 37[28]. Il Mediationszentrum Oldenburg ne ha 21[29]. L’Organismo Mediation-und-wirtschaft.de ne ha 7[30]. Le informazioni in genere sono facilmente accessibili e molto chiare: i mediatori sono dotati di fotografia[31]. Non è dato di sapere con precisione quanti siano i mediatori tedeschi: alcune stime non ufficiali parlano di 50.000 compositori.
GRECIA
La Grecia ha un registro dei mediatori consultabile. I mediatori accreditati sono 963[32]. Gli enti di formazione sono 5.
INGHILTERRA E GALLES
Non esiste un registro statale dei mediatori. Ma c’è un registro statale dei fornitori di mediazione[33]. Esiste una lista di mediatori londinesi. Sono 89[34]. C’è però un registro nazionale tenuto da Clerksroom ove si possono trovare mediatori (provenienti da 18 professioni), avvocati ed arbitri. Sono 244[35].
IRLANDA
Non c’è un registro statale. Un registro è gestito dal MII (The Mediator’s Institute of Ireland). I mediatori civili e commerciali sono 105[36]. Un altro registro è gestito dal CEDR Ireland. I mediatori sono 22 e sono rappresentati con foto[37]. Anche la Law Society ha un panel di mediatori: sono 84[38]. La ICMA ha poi un panel di 51 elementi[39]. Vi sono ancora i mediatori transfrontalieri che sono 3[40]. Vi è poi la Law Library mediation (il consiglio dell’Ordine degli avvocati di Irlanda) che ricomprende 69 mediatori[41].
IRLANDA DEL NORD
Non ha registro nazionale. The Bar of Northern Ireland possiede un panel di 34 mediatori Un registro è tenuto dalla DRS per conto della Law Society. Ci sono 23 mediatori[42].
ITALIA
L’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[43], enti di formazione[44], mediatori[45] e formatori[46]. Sino al 6 aprile 2015 i dati sarranno parziali. Allo stato sono censiti 7750 mediatori, 203 organismi di mediazione, 64 enti di formazione e 395 formatori.
LETTONIA
Non c’è un registro statale. L’associazione Mediācija un ADR possiede un panel di 24 mediatori[47].
LITUANIA
Possiede un registro di mediatori giudiziari sul sito delle Corti: sono presenti 116 mediatori[48].
LUSSEMBURGO
Il Lussemburgo ha allestito il registro statale dei mediatori: sono 51[49].
MALTA
A Malta c’è un registro statale di mediazione diviso in cinque categorie[50]: mediatori civili (26), mediatori commerciali (22), mediatori familiari (47), mediatori industriali (11), mediatori vari (12) .
PAESI BASSI
Il registro dei mediatori fa capo al NMI (Netherlands Mediation Institute)[51]. I mediatori possono essere ricercati allo stesso tempo per lingua, professione, località e si può chiedere al sistema di dire se si tratta anche di un mediatore familiare accreditato. I mediatori sono 3793.
POLONIA
La Polonia non possiede un elenco statale di mediatori. Ma le corti hanno elenchi di mediatori (Listy mediatorów prowadzone są w sądach okręgowych) che sono scaricabili[52]. Si contano circa 1396 mediatori giudiziari.
PORTOGALLO
Il registro è statale. Allo stato i mediatori sono 196; la lista è scaricabile in pdf[53].
REPUBBLICA CECA
Ha un registro statale che non è consultabile. Il registro più ampio è gestito dalla Asociace Mediatoru (Associazione dei mediatori della Repubblica Ceca) che è un ente non governativo. Allo stato risultano 26 mediatori tra mediatori civili e commerciali[54].
ROMANIA
Il registro è statale. I mediatori iscritti sono 6711[55]. In Romania ci sono attualmente 123 formatori, 55 valutatori, 11 organismi di mediazione, 23 enti di formazione e 123 associazioni professionali.
SCOZIA La Scozia ha oggi un registro statale consultabile[56].
SLOVACCHIA
Possiede un registro statale di mediatori. Si può cercare per nome e per servizio prestato presso le Corti. I mediatori iscritti sono 1117 (il primo è stato iscritto nel 2005)[57].
SLOVENIA
Possiede un registro statale dei mediatori. I mediatori sono 313[58].
SPAGNA
Ha un registro statale degli organismi e dei mediatori che è consultabile. A fine dicembre il numero dei mediatori del paese iberico era di 349 e le istituzioni di mediazione erano 24[59]. Al momento non è possibile l’accesso al portale da nessun indirizzo conosciuto e dunque non si possono fornire dati aggiornati.
SVEZIA
Esiste un registro statale dei mediatori giudiziari. I mediatori sono 278[60].
UNGHERIA Il registro è statale. Si può scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione. I mediatori iscritti sono 892. La maggior parte si trova a Budapest (483), seguono i mediatori di Peste (114) e di Fejér (39). Si può cercare per nome, località, lingua e specializzazione[61].
Si allega ora un tabella riassuntiva sul numero dei mediatori tenendo presente che in alcuni stati non si possono separare i mediatori civili e commerciali dagli altri e che negli stati ove non c’è un registro non si è in grado di controllare se un mediatore appartenga a più organismi.
Paesi
Mediatori al 29 marzo 2015
Austria
2542
Belgio
1224
Bulgaria
1374
Cipro
20
Croazia
438
Danimarca
49
Estonia
126
Finlandia
?
Francia
791?
Germania
1163 ?
Grecia
963
Inghilterra e Galles
244 ?
Irlanda
334
Irlanda del Nord
57
Italia
7750
Lettonia
24
Lituania
116
Lussemburgo
51
Malta
118
Paesi Bassi
3793
Polonia
1396
Portogallo
196
Repubblica Ceca
26
Romania
6711
Scozia
180
Slovacchia
1117
Slovenia
313
Spagna
349
Svezia
278
Ungheria
892
Totale
32.391
Aggiungo ora una tabella riassuntiva anche del numero dei mediatori in rapporto alla popolazione
Stati
Numero mediatori
Popolazione
Un mediatore su…
Registro statale dei mediatori
Austria
2542 (2400)
8.219.743
3.234
Sì
Belgio
1224 (1134)
11.041.266
9.021
Sì
Bulgaria
1374
7.037.935
5.122
Sì
Cipro
20
1.138.071
56.904
Sì (non consultabile)
Croazia
438 (406)
4.290.612
9.796
Sì
Danimarca
49
5.543.453
113.132
Estonia
126
1.274.709
10.116
Francia
791?
65.630.692
82.972
Germania
1163?
81.305.856
69.910
Grecia
963
10.767. 827
11.182
Sì
Inghilterra e GallesScozia Irlanda del Nord
244?180 57?
63.047.1625.295.000
258.39029.417
Sì (Scozia)
Irlanda
334 (35)
4.239.848
12.964
Italia
7750
61.261.254
7.905
Sì
Lettonia
24
2.191.580
91.316
Lituania
116 (47)
3.525.761
30.394
Lussemburgo
51
509.074
9.982
Sì
Malta
118 (69)
409.836
3.473
Sì
Paesi Bassi
3793 (2949)
16.730.632
4.411
Polonia
1396
38.415.284
27.518
Portogallo
196 (255)
10.781.459
55.007
Sì
Repubblica Ceca
26 (388)
10.177.300
391.435
Romania
6711 (4.136)
21.848.504
3.256
Sì
Slovacchia
1117 (633)
5.483.088
4.908
Sì
Slovenia
313 (347)
1.996.617
6.739
Sì
Spagna
349
47.042.984
134.794
Sì
Svezia
278
9.103.788
32.747
Sì
Ungheria
892 (1606)
9.958.453
11.164
Sì
Totale
32.391
502.972.788
Tra parentesi valori CEPEJ del 2012 (v. rapporto 2014)
Ma se una persona volesse fare il mediatore ove si potrebbe indirizzare nell’Europa dei 28?
Se assumiamo i dati dell’ultima tabella e teniamo conto degli Stati ove c’è un registro statale perché il dato è certo in relazione al parametro della popolazione i paesi meglio piazzati in ordine di “appetibilità” per mediare sono i seguenti:
Posizione
Stati con Registro
Un mediatore per abitanti
1
Spagna
134.794
2
Cipro
56.904
3
Portogallo
55.007
4
Svezia
32.747
5
Grecia
11.182
6
Ungheria
11.164
7
Lussemburgo
9.982
8
Croazia
9.796
9
Belgio
9.021
10
Italia
7.905
11
Slovenia
6.739
12
Bulgaria
5.122
13
Slovacchia
4.908
14
Malta
3.473
15
Romania
3.256
16
Austria
3.234
Alla luce del numero dei mediatori ricompresi nei registri statali se io potessi scegliere di mediare in Europa non andrei più in là dell’Ungheria; terrei però conto del fatto che in Spagna già da qualche mese i mediatori si lamentano perché non trovano occupazione, che il dato di Cipro è allo stato risalente e che in Grecia l’economia è quella che. Farei dunque un pensierino sul Portogallo o sulla Svezia.
Se invece assumiamo i dati così come sono alla luce dei mediatori rinvenuti su registri statali e non i paesi “più appetibili” sembrerebbero in ordine i seguenti:
[2] Il registro/elenco può essere in capo al Ministero della Giustizia o comunque governativo ovvero non governativo.
[3] Diverse informazioni qui accluse dipendono da quanto i singoli Stati hanno comunicato alla Unione Europea. Cfr. https://e-justice.europa.eu/content_mediation-62-it.do Per alcune indicazioni mi sono rifatto anche al Progetto GOTOMEDIATION: le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania, Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere. Il progetto è co-finanziato dalla Commissione Europea con il supporto di BECI. In realtà il sito rimanda ai registri nazionali. http://www.gotomediation.eu/legal-information/countries/
[8] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends
[10] Belgio, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Inghilterra, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.
Mi pare opportuno riportare qui di seguito una recentissima pronuncia del Tribunale di Vasto del 9 marzo 2015 che considero particolarmente incisiva con riferimento alla materia dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie e segnatamente in merito alla mediazione demandata.
Rilevante passaggio della sentenza è in primo luogo quello che individua una serie di oneri di attivazione a carico del mediatore; in secondo luogo quello che distingue le conseguenze processuali sulla procedibilità della domanda a seconda che la mancata comparizione in mediazione riguardi l’attore o il convenuto.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Vasto
In composizione monocratica, nella persona del dott. Fabrizio Pasquale, alla pubblica udienza del 09.03.2015, al termine della discussione orale disposta ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA
dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, nel procedimento civile iscritto al (omissis), avente ad oggetto: VENDITA DI COSE MOBILI e promosso da XXX, in persona del legale rappresentante pro tempore, nei confronti di YYY, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi come in atti.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
LETTI gli atti e la documentazione di causa;
ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti
PREMESSO IN FATTO CHE
1. La XXX, assumendo di aver stipulato con la società convenuta un contratto di fornitura e posa in opera di serramenti in alluminio per un fabbricato in corso di costruzione di proprietà della YYY per un corrispettivo di € 140.000,00, ha convenuto in giudizio, innanzi a questo tribunale, la società committente per ivi sentirla condannare al versamento della somma di € 96.221, 35, a titolo di saldo asseritamente dovuto per tutte le forniture pattuite ed eseguite, ma non ancora pagate dalla convenuta.
2. La YYY, costituitasi in giudizio, si è opposta all’accoglimento della domanda, sull’assunto che la fornitura dei materiali non sarebbe stata ultimata e che i manufatti consegnati presenterebbero vizi e difetti; ha, pertanto, concluso per il rigetto della domanda, a motivo della sua infondatezza, chiedendo in via riconvenzionale la condanna di controparte al pagamento della somma di € 163.50, 35 a titolo di risarcimento danni.
3. In corso di causa, il giudice istruttore, ritenuto che il comportamento delle parti (resesi disponibili alla individuazione di una soluzione conciliativa della controversia) suggeriva il ricorso a soluzioni amichevoli della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D.Lgs. n. 28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione, il quale veniva dichiarato chiuso dal mediatore per mancata prestazione del consenso da parte della società convenuta.
RITENUTO IN DIRITTO CHE
1. Lo scrutinio nel merito delle rispettive domande delle parti deve essere anticipato dalla trattazione di una questione pregiudiziale, relativa alla procedibilità della domanda, che assume carattere dirimente.
Da quanto risulta dal verbale del procedimento di mediazione (omissis), instaurato innanzi all’organismo di mediazione istituito presso il (omissis), in sede di primo incontro svoltosi davanti al mediatore, le parti non sono comparse personalmente e la procedura si è chiusa poiché la società convenuta non ha prestato il consenso al relativo espletamento.
Orbene, a tal proposito, è appena il caso di evidenziare che le disposizioni di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 28/2010 (come modificato dalla legge n. 98/2013), lette alla luce del contesto europeo nel quale si collocano (cfr. in particolare, direttiva comunitaria 2008/52/CE) impongono di ritenere che l’ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale delegato della parte. Molteplici sono le argomentazioni che consentono di giungere a tale conclusione.
a) Innanzitutto, la natura della mediazione di per sé richiede che all’incontro con il mediatore siano presenti (anche e soprattutto) le parti di persona. L’istituto, infatti, mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto; questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. Nella mediazione è fondamentale, infatti, la percezione delle emozioni nei conflitti e lo sviluppo di rapporti empatici ed è, pertanto, indispensabile un contatto diretto tra il mediatore e le persone parti del conflitto. Il mediatore deve comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti dei soggetti coinvolti e questi sono profili che le parti possono e debbono mostrare con immediatezza, senza il filtro dei difensori (che comunque assistono la parte). D’altronde, il principale significato della mediazione è proprio il riconoscimento delle persone di diventare autrici del percorso di soluzione dei conflitti che le coinvolgono e la restituzione della parola alle parti per una nuova centratura della giustizia, rispetto ad una cultura che le considera ‘poco capaci’ e, magari a fini protettivi, le pone ai margini. Non è, dunque, pensabile applicare analogicamente alla mediazione le norme, che ‘nel processo’, consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore o le norme sulla rappresentanza negli atti negoziali. La mediazione può dar luogo ad un negozio o ad una transazione, ma l’attività che porta all’accordo ha natura personalissima e non è delegabile.
b) In secondo luogo, i difensori (definiti mediatori di diritto dalla stessa legge) sono senza dubbio già a conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità (come, peraltro, si desume dal fatto che essi, prima della causa, devono fornire al cliente l’informazione prescritta dall’art. 4 , comma 3 del D. Lgs n. 28/2010), di talché non avrebbe senso imporre l’incontro tra i soli difensori e il mediatore in vista di una inutile informativa. Ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire in realtà ridurre ad un’inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori. L’ipotesi che la condizione si verifichi con il solo incontro tra gli avvocati e il mediatore per le informazioni appare particolarmente irrazionale nella mediazione disposta dal giudice: in tal caso, infatti, si presuppone che il giudice abbia già svolto la valutazione di ‘mediabilità‘ del conflitto (come prevede l’art. 5 cit.: che impone al giudice di valutare “la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti“). Questo presuppone anche un’adeguata informazione ai clienti da parte dei difensori; inoltre, in caso di lacuna al riguardo, lo stesso giudice, qualora verifichi la mancata allegazione del documento informativo, deve a sua volta informare la parte della facoltà di chiedere la mediazione. Come si vede, dunque, sono previsti plurimi livelli informativi e non è pensabile che il processo venga momentaneamente interrotto per un’ulteriore informazione anziché per un serio tentativo di risolvere il conflitto.
1. Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice ritiene che, sia per la mediazione obbligatoria da svolgersi prima del giudizio ex. art. 5, comma 1 bis. D. Lgs. n. 28/2010, sia per la mediazione demandata dal giudice, ex art. 5, comma 2, è necessario – ai fini del rispetto della condizione di procedibilità della domanda – che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, come previsto dal successivo art. 8) all’incontro con il mediatore. Graverà su quest’ultimo, in qualità di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, l’onere di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro, sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolare la comparizione, ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato (diverso dal difensore), per il caso di assoluto impedimento a comparire.
La parte che avrà interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti; potrà, altresì, pretendere che nel verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri. Solo una volta acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per indisponibilità della parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata, essendo in questo caso impensabile che il convenuto possa, con la propria colpevole o volontaria inerzia, addirittura beneficiare delle conseguenze favorevoli di una declaratoria di improcedibilità della domanda, che paralizzerebbe la disamina nel merito delle pretese avanzate contro di sé. Negli altri casi e segnatamente, quando è la stessa parte che ha agito (o che intende agire) in giudizio a non presentarsi personalmente in una procedura di mediazione da lei stessa attivata (anche su ordine del giudice), la domanda si espone al rischio di essere dichiarata improcedibile, per incompiuta osservanza delle disposizioni normative che impongono il previo corretto esperimento di mediazione.
3. Nel caso in esame, nella procedura di mediazione demandata dal giudice non sono comparse personalmente né la parte attrice, né la parte convenuta, mentre in loro rappresentanza sono intervenuti soltanto i difensori, i quali non hanno, peraltro esposto al mediatore alcun giustificato motivo dell’assenza dei rispettivi assistiti. Il mediatore ha dichiarato chiuso il procedimento, senza dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare la comparizione personale delle stesse. La procedura non si è, pertanto, svolta correttamente, in particolar modo a causa della ingiustificata assenza della parte che ha presentato (su disposizione del giudice) la domanda di mediazione, vale a dire del legale rappresentante della società attrice, che aveva interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale.
Occorre, pertanto, rilevare d’ufficio il mancato avveramento della condizione di procedibilità, ai sensi del’art. 5, comma 2, del D. Lgs. n. 28/10 e assumere le conseguenziali determinazioni decisorie. A tal riguardo, secondo questo giudicante, non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda attorea. Non è praticabile, per converso, l’alternativa soluzione di assegnare alle parti un nuovo termine per la reiterazione della procedura di mediazione, essendo questa già stata definita. la norma dell’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/10, che impone al giudice l’obbligo di assegnare alle parti il termine per la presentazione della domanda di mediazione e di fissare la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6, si applica soltanto al caso in cui la mediazione è già iniziata ma non si è ancora conclusa e al caso in cui essa non è stata affatto esperita, ma non anche alla diversa ipotesi (come quella in esame) in cui la mediazione è stata tempestivamente introdotta e definita, ma in violazione delle prescrizioni che regolano il suo corretto espletamento.
4. Quanto al regime delle spese processuali, l’assoluta novità della questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
Per Questi motivi
Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda promossa da XXX, in persona del legale rappresentante pro tempore, nei confronti di YYY, in persona del legale rappresentante pro tempore, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede:
DICHIARA improcedibile la domanda di cui in epigrafe;
DICHIARA interamente compensate tra le pari le spese di lite
MANDA alla cancelleria per gli adempimenti di competenza;
DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.
In data di ieri in qualità di semplice uditore ho partecipato ad un convegno internazionale ospitato dall’Università di Genova e intitolato Consumatori e giustizia, “Fuori dall’aula!”.
Il Convegno non ha affrontato in dettaglio la situazione internazionale, ma più che altro si è soffermato su quella interna e così mi è venuto in mente di fare qui il punto sul recepimento della direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che deve avvenire, come è noto, entro il 9 luglio 2015.
Allo stato gli unici due paesi che hanno ottemperato entro il termine sono il Belgio e la Slovacchia che hanno già proceduto al recepimento.
Su alcuni paesi della UE non ho rinvenuto notizia alcuna: Croazia, Grecia, Lettonia, Lituania, Polonia, Ungheria, Malta, Cipro, Spagna, Portogallo, Austria. E dunque non ho purtroppo alcuna idea se siano o meno in piedi progetti di legge.
Un funzionario della UE che si occupa di ADR e consumo ha asserito ieri in video conferenza che Spagna e Portogallo avrebbero optato per l’arbitrato.
La situazione attuale non è delle più rosee nel senso che ad esempio con riferimento alla direttiva 52/08 sulla risoluzione delle controversie transfrontaliere soltanto 6 paesi su 29 avevano sforato i termini del recepimento[1]; ci sono ovviamente ancora 5 mesi di tempo, ma occorre maggiore rapidità.
In merito all’attuazione della direttiva 11/13 possiamo dire in generale che alcuni stati hanno deciso di modificare il proprio codice del consumo (Belgio, Francia, Lussemburgo, Italia).
Vediamo ora di fornire le notizie che si sono rinvenute nel dettaglio.
BELGIO
Il Belgio ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione[2], seppure la prima normativa entrata in vigore come vedremo è stata quella slovacca.
Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015[3]
Il predetto paese il 10 aprile 2014 ha dettato anche la normativa secondaria che semplicemente si limita a stabilire l’entrata in vigore, poi come detto, posticipata[4].
Il Belgio ha dunque modificato il suo codice del consumo.
Ci sarà un organismo pubblico indipendente con personalità giuridica, denominato “servizio di mediazione per il consumatore”, che è un punto di contatto e di servizio per la risoluzione delle controversie di consumo.
Il servizio di mediazione per il consumatore riceve qualsiasi richiesta di ADR di controversie di consumo: è di fatto un Ombudsman
Il Servizio pubblico federale dell’Economia, PMI, lavoratori autonomi ed Energia tiene l’elenco dei soggetti che svolgono attività di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori e che soddisfano determinate condizioni (v. articolo XVI.25) e pubblica tale elenco sul suo sito web.
E dunque abbiamo in Belgio un sistema misto pubblico-privato di organismi che vanno in elenco ed un Mediatore pubblico generale che è punto di contatto[5].
BULGARIA
A quanto pare l’Europa non intende formare gli operatori di ADR e per quanto riguarda l’Italia non si sa ancora che cosa farà. L’associazione professionale dei mediatori di Bulgaria (PAMB) ha organizzato la prima formazione specializzata per la direttiva 11/13 il 2 luglio 2013[6]. Non ci sono però notizie circa eventuali disegni di legge di recepimento della direttiva.
DANIMARCA
La Danimarca ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione[7].
FINLANDIA
Il Ministro della Giustizia della Finlandia ha approntato il provvedimento di attuazione della direttiva 11/13 che verrà votato in primavera dal Parlamento. La Finlandia sembra aver scelto l’arbitrato[8].
FRANCIA
Anche la Francia con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière[9] ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.
Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione[10].
GERMANIA
Il 10 novembre 2014 Ministero federale di giustizia e la tutela dei consumatori ha presentato la
proposta di legge sull’attuazione della direttiva 11/13[11].
La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato.
IRLANDA
L’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della direttiva 11/13[12], dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014[13].
LUSSEMBURGO
Il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015[14]. È il n. 6769.
Anche il Lussemburgo ritiene opportuno integrare il Codice del Consumo.
Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.
Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.
Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.
PAESI BASSI
Il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015[15]; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo analizzerà ed eventualmente lo emenderà a partire dal 10 marzo il 2015.
L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi.
REPUBBLICA CECA
In Repubblica Ceca stanno rivedendo (15/1/15) il testo del disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13[16].
ROMANIA
L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto per la consultazione pubblica un progetto di legge di recepimento della direttiva 11/13[17].
In questo momento stanno discutendo sul fatto se gli avvocati siano soggetti o meno alla direttiva 11-13 perché il segreto professionale potrebbe essere a repentaglio.
La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori
Da noi siamo ancora fermi alla legge di delegazione e dunque l’avvocatura italiana forse non ha ancora pensato a questo risvolto.
SLOVACCHIA
La Slovacchia ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo che modifica alcune leggi.
La normativa è entrata in vigore il 1° gennaio 2015[18].
Non c’è bisogno di sottolineare che il paese come strumento ha scelto l’arbitrato[19].
SLOVENIA
Il 9 dicembre 2014 è stato varato il disegno di legge sulla composizione extragiudiziale delle controversie di consumo (ZIRPS)[20].
La Slovenia ha scelto di adeguarsi alla definizione della direttiva e dunque mette in campo mediazione, arbitrato, la combinazione dei due ed altro.
SPAGNA
Il 21 novembre 2014 il Ministro dell’Economia e Competitività informa che è impegnato a considerare la modifica del quadro giuridico esistente in materia di assicurazioni e banche, come risultato della trasposizione forzata della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio del 2013.
In secondo luogo, nell’ambito del Consiglio di cooperazione dei consumatori è stato istituto un gruppo di lavoro per intraprendere una revisione delle norme di tutela dei consumatori nel settore delle assicurazioni, per eliminare duplicazioni, sovrapposizioni o contraddizioni che si verificano tra la normative statali o regionali. Inoltre il Ministero della Salute si è impegnato per quanto di sua pertinenza[21].
UK
Il governo britannico ha appena annunciato di volere attuare la direttiva 11/13 come sistema residuale.
Nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR e nessuno vuole rinunciare al proprio modello e dunque non è ipotizzabile un mediatore unico per il settore del consumo.
Anche in Italia siamo nella stessa situazione. Le varie Autorità (energia, telecomunicazioni ecc.) e le Associazioni dei consumatori vogliono mantenere le proprie regole e la propria fetta di mercato.
E dunque alla fine avremo un elenco di organismi che seguono regole diverse a seconda del settore ed il consumatore (italiano e straniero) con tutta probabilità rinuncerà alla tutela extragiudiziale.
Gli Inglesi che sono più pragmatici hanno preso atto di questa situazione: peraltro da loro la mediazione telefonica per gli small claims già funziona benissimo.
E così creeranno un nuovo sistema ‘residuale’ di ADR per colmare le attuali lacune;
nomineranno il Trading Standards Institute (STI) quale autorità competente del Regno Unito per monitorare i fornitori di ADR nei settori non regolamentati; estenderanno di otto settimane il periodo standard di prescrizione di sei anni per i procedimenti giudiziari (per le controversie contemplate dalla direttiva) nei casi in cui ADR è in corso alla scadenza del periodo di sei anni; e con una normativa secondaria che verrà adottata in primavera si stabiliranno nuovi obblighi di legge per le imprese circa la fornitura di informazioni ai consumatori per quanto riguarda la disponibilità di sistemi di ADR[22].
[1] Lussemburgo, Spagna, Germania, Repubblica Ceca, Cipro e Paesi Bassi.
[16] Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.
Sei mesi prima che in Argentina si decidesse di varare la legge sulla mediazione (Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación che è entrata in vigore nel maggio del 2010) e che dunque si passasse dalla fase sperimentale (in cui siamo immersi oggi noi) all’assetto attuale che è invece definitivo, in Antartide e nella Terra del Fuoco, provincie argentine, si promulgava una interessantissima legge sulla mediazione penale, familiare, civile e commerciale, tributaria, mineraria, rurale e di lavoro.
La legge venne promulgata il 25 novembre 2009 ed è stata pubblicata in Gazzetta il 30 novembre 2009.
È entrata in vigore a maggio del 2010 (e dunque in contemporanea con il varo di quella Argentina) per consentire ai Consigli dell’Ordine di allestire gli organismi di mediazione; è stato fissato inoltre un tempo minimo di due anni per dar modo ai tribunali di organizzarsi per verificare se i casi di mediazione pregiudiziale obbligatoria siano opportuni ed economici anche in sede endoprocessuale.
Così come accadde anche nella nazione madre, la mediazione venne sperimentata con progetti pilota a seguito dell’accordo 37/2007 (in vigore sino a maggio del 2010) di impulso della Corte Superiore Provinciale: ossia si chiese ai giudici di inviare in mediazione alcune controversie presso tre strutture giudiziarie che erogavano il servizio.
Il sistema era volontario e portò ad accordi nel 78% dei casi, dato statistico questo ben superiore alla media nazionale.
E così si decise di implementare lo strumento con un legge che considerasse sia la mediazione volontaria, sia quella come condizione di procedibilità della domanda.
Questa legge vede come esecutori appunto alcuni centri giudiziari (Centri di mediazione e Casa della Giustizia) e le strutture create dai singoli consigli dell’Ordine degli avvocati.
Il testo è di un certo interesse per i comparatisti per almeno cinque motivi:
1) perché prevede appunto in via pregiudiziale la condizione di procedibilità per diverse materie come il nostro decreto 28, come farà poi l’omologa legge argentina; l’elenco delle materie tuttavia non rispecchia se non in parte le previsioni italiche.
2) perché il pagamento della tassa di mediazione è inversamente proporzionale all’accordo;
3) perché il concetto di mediazione extragiudiziale è assolutamente peculiare, riguardando solo gli organismi privati e richiedendo l’omologazione del giudice competente per materia. Gli organismi di mediazione peraltro devono fruire della consulenza legale per redigere il verbale che poi andrà ad omologarsi;
4) le spese per il funzionamento della mediazione giudiziaria sono a carico del Potere provinciale: non è come da noi che è senza oneri per lo Stato;
5) la partecipazione alla mediazione è personale e la delega è ammessa in casi tassativi e comunque solo con il consenso dell’altra parte.
Questo provvedimento è di rara completezza (qualcosa di analogo si riscontra forse soltanto nella legislazione argentina ed in quella di Romania) perché contempla non solo diverse materie, ma disciplina un codice etico dei mediatori, una Corte etica, la mediazione giudiziaria, la mediazione extragiudiziaria, il registro dei mediatori, lo statuto dei mediatori e naturalmente un regolamento della procedura di mediazione.
Si tratta poi della prima legge da me consultata che contempla espressamente tra le caratteristiche della mediazione (che solitamente si danno per scontate) la composizione degli interessi, la interdisciplinarietà, la rapidità, il risparmio dei costi ed il fatto che il lavoro del mediatore sia una professione di squadra, che cioè si svolga “in rete”.
Quest’ultima peculiarità la ritroviamo ad esempio nel programma per mediatori familiari francesi ove si prevedono addirittura delle prove d’esame in cui il candidato deve dimostrare la capacità di far appunto “ rete”.
La mediazione giudiziaria in Antartide e nella Terra del fuoco parte con un accordo di mediazione, così come accade del resto nella maggior parte dei paesi dove la mediazione ha preso campo.
L’accordo di mediazione prevede l’obbligo della riservatezza ed il divieto di deposizione per tutti coloro che intervengono alla mediazione stessa; la riservatezza trova limite nella “esistenza di fatti o situazioni di violenza che potrebbero influenzare l’integrità fisica, emotiva o economica di minori o incapaci”; una dizione dunque simile a quella che ritroviamo nella direttiva 52/08.
Le parti devono partecipare alla mediazione pregiudiziale od endoprocessuale con l’assistenza degli avvocati ovvero se è il caso del Difensore pubblico; quando sono coinvolti gli interessi di minori od incapaci gli incontri di mediazione vanno comunicati anche al Ministero della Gioventù.
I mediatori devono rispettare: 1) le norme etiche del mediatore, 2) le norme etiche della loro professione, 3) le norme disciplinari nel caso che rivestano la qualifica di magistrato.
Se si perviene ad un accordo preventivo, sia che il caso derivi da mediazione volontaria, ovvero da mediazione obbligatoria, non si corrisponde la tassa di giustizia (qui per la mediazione viene corrisposto il contributo unificato del processo nel valore indeterminato).
Se si perviene ad un accordo a processo instaurato si vedrà una defalcazione del 40% del c.u..
Per coloro che possono godere del gratuito patrocinio sussiste l’esenzione delle spese di mediazione (ossia da loro delle spese di giustizia), così come accade in Italia.
La mediazione familiare in alcuni casi è gratuita, così come sono gratuite la mediazione penale e quella del lavoro e comunque è esente da pagamento la mediazione che abbia ad oggetto un modicissimo valore.
L’accordo tra le parti ha efficacia esecutiva come la sentenza e non necessita di omologazione, a meno che non riguardi la materia del lavoro. In materia di famiglia l’accordo deve essere approvato dal Ministero della Gioventù che può rimandarlo al mediatore con le sue osservazioni per la prosecuzione della mediazione.
Se vi sono incidenti sull’esecuzione dell’accordo vengono risolti secondo le norme di procedura civile e comunque è sempre possibile una nuova mediazione: questo orientamento ha ispirato anche il legislatore spagnolo della Ley 5/12 sulla mediazione.
La mediazione giudiziaria può avvenire solo in relazione ai diritti disponibili che siano suscettibili di transazione: questo richiamo alla transazione si ritrova già nella tradizione italiana di conciliazione a partire dal conciliatore etneo del 1819.
Sono suscettibili di mediazione anche i delitti per cui non si procede d’ufficio, quelli per cui è possibile l’istituto della messa alla prova con sospensione del giudizio ed infine quelli ascrivibili ai giovani ed adolescenti.
Per svolgere il compito di mediatore giudiziario è necessario un titolo universitario, la frequentazione di apposito corso base secondo un programma stabilito dal Ministero della Giustizia e della Nazione, il possesso della specializzazione richiesta dal registro dei mediatori per mediare in una data materia, l’autorizzazione della Provincia, la certificazione di 20 ore di formazione continua all’anno.
Negli organismi giudiziari il mediatore deve essere necessariamente avvocato anche per le mediazioni pregiudiziali, sia volontarie, sia obbligatorie, ma può essere coadiuvato da co-mediatori di altre discipline che fanno parte del panel giudiziario o che sono iscritti nel registro ministeriale.
I Consigli degli Ordini sono organismi di mediazione di diritto, ma non si possono occupare di mediazione penale. Gli avvocati mediatori del Consiglio dell’Ordine devono possedere gli stessi requisiti dei mediatori giudiziari: e dunque a differenza dell’Italia qui abbiamo una disciplina paritaria.
Anche in materia di onorario gli avvocati mediatori dei Consigli dell’Ordine percepiscono il contributo unificato per il valore indeterminato, a meno che non siano autorizzati dalle parti a parcellare secondo la loro legge professionale. Le parti, se non è disposto diversamente, corrispondono la metà dell’onorario per ciascuno.
La mediazione è obbligatoria nei seguenti casi:
a) azioni di recupero delle imposte;
b) azioni per adempimento dei contratti;
c) azioni di possesso;
d) alimenti;
e) regime delle visite;
f) scioglimento del matrimonio;
e) divisione della comunione e del patrimonio comune.
Nel caso dei procedimenti di esecuzione e di sfratto, la mediazione è facoltativa.
Si tratta di una condizione di procedibilità: chi vuole procedere col giudizio deve dare la prova di aver mediato con un mediatore registrato.
Chi voglia richiedere misure cautelari o domande provvisorie di alimenti per i figli, può adire il giudice prima che la mediazione incominci, ma le misure decadono se entro 10 giorni non viene iniziata la mediazione obbligatoria.
Le spese di sentenza tengono conto anche della misura in cui si è cercato di evitare la prosecuzione dell’azione giudiziaria.
Il termine per la mediazione è di 45 giorni prorogabili e decorrenti dal primo incontro di mediazione; della proroga viene informato il giudice qualora sia opportuno.
La prescrizione dei diritti si sospende per tutti richiedenti dalla ricezione della domanda da parte del Centro di mediazione e ricomincia a decorrere dalla notifica al richiedente della chiusura della mediazione ad opera dello stesso centro.
Alla mediazione deve parteciparsi di persona, a meno che non si risieda fuori provincia o i costi della presenza siano troppo onerosi ovvero siano presenti altri fatti eccezionali; in tali casi si può essere rappresentati, ma l’altra parte deve acconsentire a mediare col rappresentante.
Se una parte è assente ingiustificata il mediatore redige apposita certificazione e si dà per compiuta la condizione di procedibilità; se l’assenza al primo incontro è giustificata viene fissata una nuova data. Se anche a quella data qualcuno manca, sarà redatto apposito certificato, ma eccezionalmente è possibile anche una terza convocazione, se le parti sono d’accordo.
La mediazione può essere, al di fuori dei casi in cui è obbligatoria, richiesta al giudice dalle parti ed è assoggettata alle stesse regole compresa l’assistenza del legale; anche il giudice può proporre una seduta informativa che è soggetta al consenso delle parti; in difetto il processo prosegue.
Il centro di mediazione notifica al giudice l’inizio della mediazione e ciò determina la sospensione del processo; così come il verbale del mediatore di chiusura o il certificato del Centro determinano la ripresa del processo.
Per la mediazione penale vigono particolare regole a cui qui si rimanda il lettore: in generale il potere del giudice penale è molto elastico, nel senso che la sorte dell’azione penale dipende dal risarcimento e dall’adempimento dell’accordo, dalla partecipazione a programmi di riabilitazione o di terapia ecc.
La legge si occupa poi della mediazione extragiudiziale che è quella non erogata né dai centri di mediazione giudiziaria, né dai Consigli dell’Ordine e che viene regolata caso per caso. Il procedimento di mediazione che è previsto dalla legge riguarda, infatti solo i Centri giudiziari e e i Consigli dell’Ordine.
La mediazione extragiudiziale può intervenire per tutte le controversie che non hanno ancora visto il giudice e che riguardano diritti disponibili e non sono contrarie all’ordine pubblico.
Gli accordi hanno valore tra le parti e possono essere omologati dal giudice competente in base alle leggi che regolano le singole materie. Gli organismi di mediazione devono fruire della consulenza legale per redigere il verbale che poi andrà ad omologarsi.
All’interno di tutti i processi (di cognizione, lavoro, minerario, commerciale e rurale) il giudice può richiedere, in qualsiasi momento, la comparizione personale delle parti per tentare la conciliazione, e proporre e incoraggiare le parti della controversia a considerare altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.
Il registro di mediazione è tenuto dal Tribunale superiore e riguarda i mediatori dei Centri giudiziari di mediazione e di quelli dei Consigli dell’Ordine; l’inclusione in elenco è provvisoria per due anni e poi diventa definitiva a seguito di valutazione.
La legge sull’educazione nelle provincie argentine della Terra del Fuoco, Antartide ed Isole del Sud (Legge 1018 del 4 dicembre 2014) che è entrata in vigore il 16 gennaio 2015 prevede che la Provincia debba promuovere:
– lo sviluppo e l’attuazione delle pratiche di mediazione scolastica che contribuiscono alla risoluzione pacifica dei conflitti, con i vari attori della comunità educativa…;
– promuovere la formazione della mediazione.
Il Ministero della Pubblica istruzione mette anche a disposizione di tutti gli attori della comunità educativa un Gabinete Psicopedagógico y de Asistencia al Escolar (GPAE).
Il codice delle contravvenzioni (Legge n 1024 del 4 dicembre 2014) entrato in vigore il 13 gennaio 2015 prevede che l’attuazione dell’accordo di mediazione estingua l’azione e la punizione.
La legge sulla protezione dalla violenza domestica sempre entrata in vigore nel 2015 vieta invece (ed è l’unico caso) che si celebrino mediazioni o conciliazioni.
2.3 La procédure participative, la negoziazione e le tecniche di comunicazione;
2.4 La disciplina in generale;
2.5 La procédure participative in materia di famiglia;
2.6. La comparsa del tecnico nella procedura partecipativa;
2.7. Conclusione della procedura convenzionale e di quella a fine del giudizio;
3. Un raffronto tra la legislazione francese e quella italiana;
4. Il testo convertito in legge sulla negoziazione assistita;
5. La disciplina francese.
1.Introduzione
Il 12 settembre 2014 è stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il decreto–legge 12 settembre 2014, n. 132[1].
In questo provvedimento è stata dettata, tra le altre[2], la disciplina della “Procedura di negoziazione assistita da un avvocato”.
In seguito la norma è approdata al Senato per la conversione in legge (Atto n. 1612[3]) e sono stati presentati e discussi diversi emendamenti[4].
Il 23 ottobre 2014 l’Assemblea ha rinnovato la fiducia al Governo[5] ed ha approvato un maxiemendamento interamente sostitutivo del disegno di legge n. 1612 di conversione[6], in cui è presente peraltro l’emenda con riferimento a diversi articoli del decreto-legge originario[7].
Il provvedimento è quindi approdato alla Camera (C. 2681[8]) e qui il 3 novembre 2014 è stata posta la questione di fiducia[9] sull’approvazione, senza emendamenti ed articoli aggiunti, di un articolo unico del disegno di legge di conversione, nel testo della Commissione Giustizia della Camera, identico a quello del Senato.
La Camera, con 353 voti favorevoli e 192 contrari, ha votato la questione di fiducia, posta dal Governo, sull’approvazione in data 4 novembre 2014. E dunque la conversione in legge è avvenuta sul testo già approvato dal Senato[10].
In data 10 novembre 2014[11] è stata pertanto pubblicata sulla gazzetta ufficiale la legge di conversione che è in vigore dal giorno 11 novembre 2014.
Si tratta della Legge 10 novembre 2014, n. 162. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175)[12].
La disciplina della negoziazione assistita obbligatoria acquista però efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione[13] e dunque il 9 febbraio 2015.
L’adozione della norma era stata peraltro preannunciata in seno al Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2014 ove furono presentati i 12 punti sulla Giustizia per i quali venne avviata una pubblica consultazione conclusasi il 31 agosto 2014[14].
Anche il Ministero della Giustizia ha richiamato l’attenzione pubblica sull’istituto in varie occasioni: il 2 luglio del 2014 con la precisazione che la negoziazione assistita si sarebbe occupata di 60.000 controversie[15] ed il 3 luglio 2014[16] con una corposa nota.
È seguito infine il 5 settembre 2014, sempre in chiave di presentazione dello stesso ministro Orlando, l’Atto di indirizzo politico – istituzionale per l’anno 2015[17], ove si specifica che “Si vanno quindi definendo forme alternative di risoluzione delle controversie, in primo luogo attraverso il ricorso all’istituto della negoziazione assistita, configurata come complementare e non alternativa alla già avviata mediazione, istituto che, nuovamente reso obbligatorio dal decreto del fare del giugno 2013, sta gradualmente producendo effetti deflattivi significativi”.
Bisogna ricordare però che il cammino dell’istituto nel nostro paese inizia con un testo elaborato del 10 maggio 2011[18] a cui hanno partecipato l’AIAF, l’AIGA, l’UNCC e l’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati.
A seguito di tale proposta dell’Avvocatura il 25 maggio 2011 viene presentato un disegno di legge di 25 articoli alla Camera dai deputati Contento (PDL) e Paniz (PDL)[19] e il 13 giugno 2011 al Senato dal senatore Divina (LN-Aut)[20].
Tali provvedimenti sicuramente ispirati[21] dalla disciplina francese della procédure participative[22] decaddero con la fine della legislatura.
Alla vigilia del Congresso degli Avvocati di Bari del 22-24 novembre 2012 il prof. Alpa, presidente del Consiglio Nazionale Forense, indicò nel suo contributo congressuale la negoziazione assistita quale strumento privilegiato.
Addirittura un partito politico[23] sempre nel 2012 ebbe a parlare nel suo programma elettorale di “negoziazione diretta con valore di titolo esecutivo in presenza degli avvocati”[24].
Sulla scia evidentemente di tale popolarità il 15 marzo 2013 il disegno di legge decaduto con la fine della precedente legislatura venne quasi identicamente ripresentato al Senato dal senatore Divina[25].
Il 1° agosto 2013 l’on Venittelli (PD) ed altri[26] presentano alla Camera un nuovo provvedimento in materia[27] che ricalca però, salvo qualche variazione[28], i precedenti quanto alla negoziazione assistita.
Una prima considerazione circa questi provvedimenti che a dire il vero non furono mai esaminati e/o discussi dal Parlamento, riguarda il fatto che negli anni l’istituto è stato coltivato dalle più diverse forze politiche.
Possiamo poi dire che tutti i testi presentati, in ossequio alla disciplina francese, ci presentavano uno strumento alternativo da utilizzarsi soltanto nella ipotesi in cui le parti non avessero ancora adito per la controversia un giudice o un arbitro.
Sempre in aderenza alla disciplina transalpina l’adozione dell’istituto era volontario.
Il ricorso alla convenzione di negoziazione assistita poteva essere pattuito anche come clausola contrattuale.
Gli avvocati designati, se autorizzati dalle parti, potevano ricorrere all’ausilio di un terzo, consulente tecnico o avvocato esperto nella materia oggetto della controversia, mediatore designato da un organismo di conciliazione ovvero, nei casi relativi a n.a. e famiglia, all’ausilio di mediatore familiare abilitato.
L’accordo che le parti avessero eventualmente raggiunto diveniva titolo esecutivo soltanto a seguito di omologazione giudiziaria.
Le parti ponevano in essere una transazione (o una rinuncia) che poteva essere impugnata con i rimedi civilistici relativi.
In caso di mancato accordo si prevedeva la dispensa dall’obbligo di conciliazione o di mediazione, se previsto dalla legge[29].
In sede di invito alla stipula della convenzione andava inserito l’avvertimento che in alternativa poteva scegliersi la mediazione. Con ciò si richiamava il principio posto dal Nuovo codice di procedura civile francese[30] per cui gli strumenti di risoluzione amichevole debbono essere sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.
La negoziazione poteva investire oltreché la separazione ed il divorzio anche la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio e i procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.
Ma un ricorso congiunto per valersi dell’accordo in sede di modifica delle condizioni di separazione doveva essere sottoposto al Tribunale per l’omologazione, sentito il pubblico ministero; ed il Tribunale in caso di contrasto con l’interesse dei figli poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione.
Nel caso di separazione consensuale si prevedeva che il presidente del tribunale, senza disporre la comparizione dei coniugi dinanzi a sé, aggiunto il parere del pubblico ministero, riferisse al tribunale in camera di consiglio che provvedeva con decreto all’omologazione dell’accordo. Anche in tal caso il Tribunale poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione. La stessa soluzione era prevista per la separazione dei coniugi non coniugati.
Soluzioni analoghe valevano per il caso di divorzio per cui doveva darsi atto dell’infruttuoso tentativo di conciliazione[31], e di modifica delle condizione dello stesso.
Interessante era ancora la possibilità di negoziare anche nel corso di un procedimento arbitrale, che oggi ci siamo guardati bene da inserire nell’ambito dell’arbitrato endoprocessuale.
Vi era poi la possibilità di fruire del gratuito patrocinio nel caso però di accordo omologato. E anche i benefici fiscali erano equiparati a quelli della mediazione, sempre nel caso di accordo omologato.
Sussisteva un obbligo dei consigli dell’ordine di formazione in merito alle procedure di negoziazione e di mediazione e alle relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice.
A ben leggere il decreto-legge 132/14 e la legge di conversione, possiamo affermare che il dettato normativo non è stato particolarmente ispirato dai progetti citati.
Un solo intero articolo, quello sull’antiriciclaggio che peraltro non esiste nella disciplina transalpina è presentato nell’identico testo.
Ma prima di intrattenerci sulla disciplina del decreto-legge 132/14 e su quella derivante dalla conversione del decreto[32] è opportuno gettare un ampio sguardo comparatistico sulla disciplina.
La procédure participative
2.1 I provvedimenti normativi e la genesi
Vi sono in Francia rimedi alternativi al giudizio diversi dalla conciliation e dalla médiation.
Tra il 2010 ed il 2012 è stato introdotto uno strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procédure participative che può essere utilizzata dalle parti assistite obbligatoriamente da avvocato.
Mancano ancora i decreti attuativi che dovevano essere emanati entro il settembre 2011 dall’Esecutivo e così non è stato: la disciplina che sia chiara e precisa è considerabile in vigore dal 23 gennaio 2012[33].
L’art. 4 c. 4 della legge di riforma di alcune professioni tra cui quella di avvocato (v. titolo I , capitolo I[34]) stabilisce poi che “Nessuno può, se non è avvocato, assistere una parte nella procedura partecipativa prevista dal codice civile”[35].
La procédure participative è stata inserita nel 2010 nel Codice civile[36] e poi disciplinata nel 2012 dal Codice di rito[37] che fa riferimento alla disciplina del Codice Civile.
Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[38].
In questo corposo documento si specifica che la procédure participative è stata ispirata ai membri della Commissione dal diritto collaborativo nordamericano.
Ma l’articolazione dell’istituto che comprende una fase extragiudiziaria nella quale può essere eventualmente investito un perito della soluzione di un controversia ha, come vedremo, radici molto antiche[39].
La Commissione Guinchard[40] nel suo rapporto indicava peraltro nel diritto collaborativo evidenti limiti sia in termini di costi, sia con riferimento all’assistenza dell’avvocato che è compressa alla fase stragiudiziale.
Appare qui di qualche interesse riportare il passo pertinente del rapporto.
“La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.
Il diritto collaborativo
Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale[41].
Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.
La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.
A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.
Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo[42].
Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.
Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.
Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.
Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo[43].
L’introduzione in Francia di un processo partecipativo
Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.
Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.
Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.
Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.
La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.
La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.
Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.
Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione[44].
Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.
Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.
Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.
In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.
Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.
I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione[45].
La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.
L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.
La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.
Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale[46].
Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.
In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.
Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.
D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.
Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.
La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati“[47].
La nuova esperienza giuridica della procédure participative, emendata dai difetti del diritto collaborativo, almeno a dire della predetta Commissione[48], è stata approvata[49] in prima lettura dal Senato nel febbraio del 2009 tramite le cure del proponente senatore Laurent Béteille, Governo favorevole, con lo scopo in realtà di limitare l’ambito della mediazione[50].
All’epoca era Guardasigilli Rachida Dati che sollecitò in un primo tempo il rapporto Guinchard e appoggiò poi l’operazione della procédure participative nel tentativo di farsi perdonare: nel 2008 il Ministro ebbe, infatti, a subire una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, tutti uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia[51].
Il Guardasigilli sotto cui vennero invece approvati i provvedimenti di legge[52] che introdussero l’istituto (in vigore dal 23 gennaio 2012) fu Michel Mercier.
L’attuale Ministro della Giustizia, Christiane Taubira, è invece assolutamente favorevole alla mediazione[53], tanto che vuole introdurre la mediazione familiare obbligatoria per tutti i rapporti familiari[54].
Il Conseil national des barreaux (CNB) tramite Jean-Marie Burguburu il suo presidente, al contrario vorrebbe[55] che si estendesse la negoziazione assistita come condizione di procedibilità a tutte le materie compresa quella familiare[56].
Gli esiti della procédure participative peraltro non confortano le pretese vantate dal CNB[57]: nel 2013 secondo un rapporto del Senato francese del 2014, sono state richieste solo 7 omologazioni di procédure participative; ma anche le transazioni tra avvocati che sono possibili in Francia dagli anni ’90 hanno avuto soltanto 115 richieste di omologazione[58].
Mi sono intrattenuto sulle vicende storiche transalpine più recenti in buona sostanza per far comprendere che la stagione della negoziazione assistita in Francia si è sostanzialmente conclusa dopo soli due anni di vigenza contrariamente ad illustri e trionfalistiche opinioni (FRICERO) che avevano affermato “Cet objectif conduira à une déjudiciarisation de certains contentieux de masse, et la matière familiale en est une illustration topique !”.
Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia della Francese ha pubblicato una sintesi di contributi degli avvocati, cancellieri dei tribunali di commercio, degli ufficiali giudiziari e dei notai sulla giustizia nel 21° secolo .
In tale documento i rappresentanti degli avvocati, dei notai e degli ufficiali giudiziari evidenziano la necessità di una sorta di assicurazione per i cittadini che ricomprenda una consulenza legale più una mediazione o conciliazione preventiva obbligatoria e gratuita. Nessuno parla più di negoziazione assistita[59].
La scuola di mediazione del Bar Paris del resto gli dedica la miseria di tre ore nell’ambito del suo corso di 25 ore rivolto agli assistenti avvocati[60] e questo è un eloquente quanto negativo sintomo.
La responsabilità del fallimento viene imputata secondo alcuno al fatto che la legge non prevede in Francia una disciplina della riservatezza, ma i suoi limiti vanno pattuiti in convenzione[61], secondo altri al fatto che i clienti degli avvocati francesi preferiscono che sia il giudice a fissare l’importo delle parcelle dei loro avvocati e non vedono dunque di buon occhio la pattuizione delle competenze che va effettuata in convenzione.
Gli stessi COA nostrani peraltro non si sono sino ad ora impegnati particolarmente nella diffusione dello strumento italiano, ossia della negoziazione assistita, prediligendo invece la formazione in materia arbitrale.
2.2 Uno sguardo comparato
Del resto se allarghiamo lo sguardo comparatistico osserviamo che le procedure gestite autonomamente da avvocati non hanno dato, perlomeno negli ultimi cinquanta anni, risultati positivi: è a tutti noto ad esempio come la discovery statunitense sia stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e posta sotto il controllo del giudice anche a motivo degli alti costi che generava[62].
Tanto meno ci sono stati in Europa risultati degni di nota quando si è trattato di procedure costruite come condizioni di procedibilità e con omologazione del giudice, come nel caso della negoziazione assistita italiana odierna: si è fatta la prova in Grecia già nel 1995 (Απόπειραεξώδικηςεπίλυσης[63]) ed in Romania nel 2000 (Conciliere directã)[64], ma i risultati sono stati fallimentari[65] e perlomeno in Romania, nel tentativo di rilanciare un istituto che appunto coinvolgeva gli avvocati, si è pensato alla fine di inviarli in alternativa, in mediazione[66]. In Grecia si è introdotto in particolare un tentativo obbligatorio preventivo[67] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[68].
Quando registra l’atto iniziale del procedimento e fissa la data dell’udienza, il cancelliere appone, sull’originale e sulle copie, un timbro leggibile recante l’indicazione che l’udienza avrà luogo soltanto previo tentativo di “soluzione extragiudiziale della controversia”[69].
La convocazione in udienza deve comprendere anche l’invito al convenuto a presentarsi presso l’ufficio dell’avvocato o del collegio di avvocati del ricorrente in un determinato giorno e ora, per cercar di giungere alla risoluzione extragiudiziale della controversia.
La parte così convocata deve presentarsi accompagnata dal proprio avvocato o deve essere rappresentata da un avvocato munito di procura.
Gli avvocati possono stabilire di comune accordo un’altra data per tale incontro o rimandarlo a un altro giorno ed ora, stabilendo il luogo.
Gli incontri per la risoluzione extragiudiziale delle controversie si tengono nell’arco di tempo fra il quinto giorno dopo la notificazione del procedimento e il trentacinquesimo giorno prima della data stabilita per l’udienza[70].
Durante l’incontro le parti, accompagnate dai loro avvocati o rappresentate dagli avvocati ai quali hanno dato procura, e assistite se lo desiderano da una terza persona scelta di comune accordo[71], esaminano l’intera controversia e l’eventuale replica del convenuto, senza esser vincolate dalle disposizioni del diritto sostanziale.
Nel caso si avvalgano di un terzo se il tentativo non riesce, in tutto o in parte, esso non può essere sentito in un successivo giudizio in qualità di testimone o di esperto o come consulente tecnico o non può essere autorizzato a partecipare causa a qualsiasi titolo[72].
Le parti si servono di tutti i mezzi opportuni per accertare i fatti principali ed i punti sui quali vi è accordo o disaccordo, nonché le conseguenze accettate o contestate, nell’intento di giungere a una risoluzione reciprocamente accettabile della controversia, nella sua interezza o in parte.
Se giungono a una risoluzione integrale o parziale della controversia, si redige il verbale, che è esente da tributi, indicandovi i termini dell’accordo e, in particolare, la natura del diritto riconosciuto, l’importo della prestazione dovuta e l’eventuale termine di adempimento.
L’accordo si limita alla controversia in oggetto.
Inoltre, si determinano i costi previsti all’articolo 176 e seguenti del CPC.
Il verbale viene datato e firmato dalle parti o dai loro avvocati, nel numero di originali equivalente al numero delle parti o gruppi di parti[73].
Ogni parte può presentare il proprio originale del verbale al presidente del tribunale collegiale di primo grado presso il quale è pendente il caso, e chiederne la omologa.
Il presidente omologa il verbale dopo aver accertato che: a) la controversia può essere risolta in via “extragiudiziale” ai sensi del paragrafo 1; b) il verbale è stato firmato a norma di legge; c) nel verbale sono indicati con chiarezza il diritto riconosciuto e l’eventuale importo della prestazione dovuta.
Se la controversia comprende anche la richiesta di rigetto della domanda della parte avversa, la ratifica del verbale costituisce titolo esecutivo e il presidente emana contemporaneamente l’ordine di esecuzione.
Se l’obiettivo era esclusivamente una pronuncia pregiudiziale, nel verbale viene indicato il diritto riconosciuto. In ogni caso la ratifica del verbale comporta l’estinzione del processo[74].
Se non si raggiunge un accordo, viene redatto e firmato il verbale dell’insuccesso del tentativo di “soluzione alternativa alla controversia”, nel quale si possono indicare anche i motivi.
Se non viene firmato un verbale comune, l’avvocato del ricorrente o di un’altra parte diligente redige una dichiarazione, nella quale si possono indicare anche i motivi dell’insuccesso.
Una dichiarazione analoga può essere redatta anche dall’avvocato della parte avversa.
Il verbale o le dichiarazioni riguardanti l’insuccesso vengono depositati durante l’udienza assieme alle conclusioni.
In caso di accordo parziale non è richiesta la stesura di un verbale specifico o di dichiarazioni[75].
Purtroppo questo tipo di ΕΤΕΔ non ha dato grandi risultati, ovvero non ha dato luogo a molti accordi extragiudiziali.
Altra esperienza che richiama la soluzione approntata dall’Italia è appunto quella rumena.
Ma anche qui le cose non sono andate come preventivato.
La legislazione rumena[76] prevede l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.
L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente. Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.
La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.
Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[77] C.p.c., a tenore del quale rapporti commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.
La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.
L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.
La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.
Va ribadito che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[78] .
E dunque il legislatore rumeno ha deciso di potenziare l’incontro delle parti inserendo la presenza di un terzo neutrale.
[1] Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. Il decreto è entrato in vigore oggi 13-9-2014.
[2] Il decreto si compone di sette capi: il capo I reca disposizioni per l’eliminazione dell’arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; il capo II disciplina la procedura di negoziazione assistita da un avvocato; il capo III prevede ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio; il capo IV è dedicato alle disposizioni volte a garantire la funzionalità del processo civile di cognizione; il capo V riguarda la tutela dei crediti e l’accelerazione e semplificazione del procedimento di esecuzione forzata; il capo VI è dedicato all’organizzazione giudiziaria; infine, il capo VII concerne le disposizioni finali e reca la disciplina relativa alla copertura finanziaria.
[7] In particolare agli articoli 2,3,4,6,7,9, 10 e 11.
[8] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/aula/44906_aula.htm
E dunque di certe per la nota del bilancio avremmo solo 10.000 controversie (a fronte di un arretrato di 5.257.693); visto che la relazione tecnica stima poi che 7.000 controversie andranno davanti all’ufficiale di stato civile (oggi Sindaco), la portata teorica di questa riforma sarebbe di 18.000 controversie a fronte delle ventilate 60.000. I posteri ci daranno il dato effettivo.
[21] “L’articolo 1 della proposta di legge definisce le finalità della convenzione e prevede l’obbligo deontologico di avvisare i clienti sulla possibilità di ricorrervi. È anche prevista la possibilità di ricorrere all’ausilio di un mediatore designato da un organismo di mediazione, di un mediatore familiare o, per gli aspetti tecnici della questione, di esperti e di consulenti”.
[27] Disposizioni concernenti l’istituzione delle camere arbitrali dell’avvocatura presso gli ordini forensi, la disciplina della procedura di negoziazione assistita da un avvocato e misure di liberalizzazione e semplificazione del passaggio di proprietà di beni immobili – Atto Camera n. 1474; al 14 gennaio 2015 non è ancora iniziato l’esame.
[29] In Francia tale formulazione considerava essenzialmente la pattuizione contrattuale della mediazione.
[30] Si stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati” .
[33] “Son entrée en vigueur était subordonnée à l’intervention de décrets d’application qui devaient intervenir au plus tard le 1er septembre 2011 (L. 22 déc. 2010, art. 43). À ce jour, ses décrets n’ayant toujours pas été publiés par le pouvoir exécutif, la loi n’en demeure pas moins applicable, dès lors que ses dispositions sont suffisamment claires et précises (Crim., 9 juill. 2003 : Bull. n° 138)”. Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné.. 2011. <halshs-00654252>
[34] Titre Ier: Création et organisation de la nouvelle profession d’avocat Chapitre Ier: Dispositions générales.
[39] Bisogna dire che i Francesi hanno con la consulenza tecnica un rapporto secolare e che i loro provvedimenti tramite l’opera di Napoleone hanno influenzato la legislazione di mezza Europa e significativamente quella del nostro paese.
[41] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat
La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.
Le droit collaboratif nord-américain
Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.
[42] Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.
[43] Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.
[44] L’introduction en France d’une procédure participative
Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.
Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.
Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.
[45] Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit complet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi. Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission propose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homologuer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.
[46] La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.
La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.
[47] En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.
D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.
D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.
Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.
La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.
[52] Art. 37 della legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile; art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).
[53] Nel paese transalpino esiste peraltro già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.
La stima degli avvocati in Francia non è stata mai così bassa.
Il 4 aprile 2014 un deputato, Mr. Damien Abad, si è posto il problema di capire ed ha fatto una interrogazione parlamentare sul punto, se non sia possibile che una persona depositi un ricorso al Tribunale di Grande istanza (il nostro tribunale) senza assistenza legale visto che né la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, né la convenzione europea dei diritti dell’uomo richiamano la necessarietà dell’assistenza legale. Cfr. sul punto http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-53052QE.htm
[56] In Francia la negoziazione assistita è assolutamente volontaria.
[57] Dobbiamo dire però che da ultimo il CNB si è dimostrato “imparziale”. “L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia). Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato. Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte. Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%. Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura. Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio. L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.
I risultati sono stati i seguenti:
– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI
– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto
– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo
– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni
– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR
– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo
– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR
Synthesis des contributions des professions d’avocats, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice et notaires sur la Justice du XXIème siècle. In
[67] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.
[68] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.
[69] “2. Κατά τη σύνταξη της έκθεσης κατάθεσης της αγωγής και τον ορισμό δικασίμου ο γραμματέας θέτει στο πρωτότυπο και στα αντίγραφα ευδιάκριτη σφραγίδα ότι συζήτηση δεν επιτρέπεται αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης της διαφοράς”.
[70] “3. Στην κλήση για συζήτηση πρέπει να περιλαμβάνεται και πρόσκληση προς τον εναγόμενο να προσέλθει στο γραφείο του δικηγόρου του ενάγοντος ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου ορισμένη ημέρα και ώρα, με αντικείμενο την απόπειρα εξώδικης επίλυσης της διαφοράς. Αν η επίσπευση γίνεται από τον εναγόμενο ή από άλλο διάδικο, αυτός προσκαλεί τον αντίδικο στο γραφείο του δικηγόρου του ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου. Ο προσκαλούμενος οφείλει να παραστεί με δικηγόρο ή να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο εφοδιασμένο με την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα. Στη συνάντηση μπορεί να κληθεί και ο τυχόν προσεπικαλούμενος. Οι δικηγόροι μπορούν από κοινού να ορίσουν άλλη ημερομηνία συνάντησης ή να αναβάλλουν τη συνάντηση για άλλη ημέρα και ώρα σε ορισμένο τόπο. Οι συναντήσεις για την εξώδικη επίλυση της διαφοράς πραγματοποιούνται μέσα στο χρονικό διάστημα από την πέμπτη ημέρα μετά την επίδοση της αγωγής έως την τριακοστή πέμπτη ημέρα πριν από τη δικάσιμο.”
[71] Si tratta dunque di un tentativo di conciliazione anche senza la presenza di un terzo, o addirittura di una negoziazione tra avvocati.
[72] “4. Κατά τη συνάντηση οι διάδικοι με τους δικηγόρους τους ή εκπροσωπούμενοι από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, επικουρούμενοι, εφόσον το επιθυμούν, και από τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής, εξετάζουν ολόκληρη τη διαφορά καθώς και την τυχόν ανταγωγή του εναγομένου, χωρίς να δεσμεύονται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Χρησιμοποιούν όλα τα πρόσφορα μέσα για να εξακριβώσουν τα κρίσιμα περιστατικά και τα σημεία συμφωνίας και διαφωνίας τους, καθώς και τις συνέπειες που δέχονται ή αμφισβητούν, ώστε να επιτύχουν αμοιβαίως αποδεκτή λύση της διαφοράς, εν όλω ή εν μέρει. Το τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής που μετέσχε τυχόν στη συνάντηση, έστω και σε μέρος της, αν η απόπειρα αποτύχει εν όλω ή εν μέρει και ακολουθήσει συζήτηση της διαφοράς, δεν εξετάζεται ως μάρτυρας ούτε μπορεί να οριστεί ως πραγματογνώμονας ή τεχνικός σύμβουλος ούτε επιτρέπεται να μετάσχει στην εκδίκαση με οποιαδήποτε ιδιότητα.”
[73] “5. Αν οι διάδικοι καταλήξουν σε ολική ή μερική λύση της διαφοράς, συντάσσεται ατελώς πρακτικό στο οποίο αναγράφεται το περιεχόμενο της συμφωνίας τους και ιδίως το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος, το ποσό της οφειλόμενης παροχής και οι τυχόν όροι υπό τους οποίους θα εκπληρωθεί. Η συμφωνία περιορίζεται στα όρια της ένδικης διαφοράς. Καθορίζονται επίσης και επιβάλλονται τα έξοδα κατά τις διατάξεις των άρθρων 176 επ.. Το πρακτικό χρονολογείται και υπογράφεται από τους διαδίκους ή από τους δικηγόρους τους, αν έχουν την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα, σε τόσα αντίτυπα όσοι οι αντιδικούντες διάδικοι ή ομάδες διαδίκων”.
[74] “6. Κάθε διάδικος μπορεί, προσκομίζοντας το πρακτικό σε πρωτότυπο, να ζητήσει από τον πρόεδρο του πολυμελούς πρωτοδικείου, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η αγωγή, την επικύρωσή του. Ο πρόεδρος αφού διαπιστώσει: α) ότι η διαφορά είναι δεκτική “εξώδικης”* επίλυσης, σύμφωνα με την παράγραφο 1, β) ότι το πρακτικό έχει υπογραφεί σύμφωνα με τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου και γ) ότι από αυτό προκύπτει σαφώς το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος και το τυχόν ποσόν της οφειλόμενης παροχής, επικυρώνει το πρακτικό. Αν η διαφορά περιλαμβάνει και καταψήφιση, το πρακτικό από την επικύρωση του αποτελεί τίτλο εκτελεστό και ο πρόεδρος το περιάπτει ταυτόχρονα με τον εκτελεστήριο τύπο. Αν η διαφορά έχει χαρακτήρα απλώς αναγνωριστικό, το πρακτικό αποδεικνύει το δικαίωμα. Σε κάθε περίπτωση με την επικύρωση του πρακτικού επέρχεται κατάργηση της δίκης. Αν η επικυρούμενη συμφωνία καλύπτει μέρος της διαφοράς, η κατάργηση της δίκης επέρχεται μόνο κατά τούτο.”
[76] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie è mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).
[77] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).
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