Il cammino degli ADR in Tanzania e a Zanzibar

La mediazione è il mezzo più popolare di risoluzione delle controversie nella cultura africana.

I mediatori sono spesso i capi più anziani, i leader religiosi, e i personaggi famosi che sono noti per la loro saggezza, la conoscenza e l’onestà delle loro opinioni, delle esperienze e attività personali.

Queste persone, che sono indicate come du nkuwo kwingineko, trovano un grande rispetto nelle loro comunità e ci sono molte persone che le cercano per essere ascoltate.

Accade spesso che i capi delle famiglie o i personaggi famosi che si sono distinti nell’arte di negoziare, mediare e consigliare siano invitati a risolvere le controversie al di fuori della propria famiglia o comunità.

La mediazione di solito evita l’uso della forza, il pensiero di vincere e di perdere, le “cicatrici sociali” ed il dolore che di solito accompagna il giudizio.

I mediatori cercano una soluzione perché essa appare semplice, flessibile e adattabile[1].

Dal 1984 Tanzania, Uganda e Kenia hanno deciso di regolare le questioni che insorgano tra loro attraverso la mediazione ed in difetto di accordo con l’arbitrato[2].

In Tanzania già nel 1962 si incoraggiavano gli accordi per le questioni inerenti al commercio[3].

Nel 1993 si inizia a parlare di accordo per le vertenze del lavoro nel Codice di procedura civile[4], ma il tentativo di mediazione operato da apposito ufficio (District Labour Office) viene disciplinato nel 1995[5].

Nel 1994 l’arbitrato e la mediazione vengono inserite nel codice di procedura civile[6].

Nel 1999 si stabilisce che l’accordo debba essere approvato dal Cancelliere del Tesoro (Treasury Registrar)[7].

Nel 2004 si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione e la possibilità di rivolgersi in caso di fallimento ad arbitrato o al giudice[8]. Nello stesso anno si disciplina la Commissione per la mediazione e l’arbitrato[9].

Quando si parla di mediazione in Tanzania si fa riferimento ad una procedura effettiva: siamo dunque lontani dal tentativo di conciliazione lavoristico a cui noi italiani siamo abituati

Nel 2007 si implementa la disciplina del 2004[10]: è interessante notare che la Commissione prima dell’inizio della mediazione può fare un tentativo di composizione della lite telefonico o con altri mezzi[11]; si introduce sia la possibilità di adire gli arbitri[12] sia la procedura combinata di mediazione ed arbitrato[13]: la Commissione decide da quale mezzo partire[14]; le parti possono essere assistite dal sindacato o da un avvocato[15]; nell’ambito delle procedure le parti possono in ogni momento procedere a disclosure[16].

Nella guida a queste disposizioni che è sempre del 2007 e che è estremamente interessante per un mediatore, si trovano diversi concetti che riporto; si afferma che

  • la raccomandazione del mediatore non può essere vincolante a meno che le parti non abbiano deciso in tal senso[17];
  • le informazioni acquisite in mediazione possono usarsi in altri procedimenti se le parti così dispongono[18];
  •  il mediatore deve leggere il fascicolo e prepararsi anche in base alla lingua da utilizzarsi in mediazione[19];
  • il mediatore deve assicurarsi che le parti abbiano in mente le conseguenze del fallimento della negoziazione e che comparino con attenzione i costi di una soluzione negoziata e di una soluzione non negoziata[20];
  • il mediatore deve chiarire alle parti che la mediazione cercherà di preservare la loro relazione a prescindere dal concreto esito di composizione[21];
  • il mediatore deve assicurarsi che l’accordo sia chiaramente compreso dalle parti, non crei ulteriori conflitti, sia chiaro e preciso, includa una procedura per risolvere i problemi di interpretazione dell’accordo, abbia tutti i requisiti per essere omologato dalla corte e sia firmato da tutte le parti[22];
  • in caso di non accordo che le parti abbiano chiaro l’oggetto irrisolto del contendere e che mettano per iscritto i punti su cui concordano, le parti abbiano chiaro il loro diritto al processo[23];
  • il mediatore deve attendere la parte che sia in ritardo al tavolo della mediazione e che può rimandare l’incontro in caso di assenza[24];
  • se le parti consentono, un arbitro può sospendere l’arbitrato e mediare la controversia ; la stessa persona può mediare ed arbitrare la controversia[25];
  • è preferibile non condurre sessioni separate quando si può ingenerale l’idea di parzialità e di prediligere un’idea piuttosto che un’altra[26].

Sempre nel 2007 si è varato il codice etico dei mediatori e degli arbitri del lavoro[27]: anche qui ci sono principi interessanti, ne vediamo alcuni; sia il mediatore sia l’arbitro devono:

  • assicurarsi che entrambe le parti siano a conoscenza dei documenti versati nella procedura[28];
  •  comportarsi in modo paziente e cortese con tutti i partecipanti ai procedimenti[29];
  • non anticipare una decisione ad una parte soltanto[30];
  • rifiutare la nomina, senza una opportuna assistenza, se credono che la questione vada oltre le proprie competenze[31].

In ogni circostanza l’arbitro può suggerire alle parti una mediazione[32].

All’inizio del procedimento i mediatori devono spendere il loro tempo ad ascoltare le posizioni, i bisogni e le aspettative delle parti[33].

Nel 2012-2013 il Ministro della Giustizia ha dipinto un quadro giudiziario deficitario: ad esempio  le Corti d’Appello della Tanzania hanno avuto un residuo di cause non giudicate di 1918 su 2000 avviate.

In conseguenza è stata nominata una Commissione che  sta varando la nuova legge sulla mediazione e sulla risoluzione dei conflitti della Terra[34]  e un’altra per la protezione dei consumatori (Haki za Walaji)[35].

Assai interessante è poi ciò che sta accadendo in una parte della Tanzania, nell’Arcipelago di Zanzibar.

A Zanzibar si conosceva l’arbitrato ed i sistemi di negoziazione delle dispute già nel 1954[36].

Nel 2005 si stabilì in ordine a qualsiasi vertenza di lavoro che la mediazione fosse obbligatoria e che si potesse nominare un mediatore scegliendolo da un panel di mediatori[37] e che lo stesso dovesse tentare la mediazione entro 30 giorni e rilasciare apposito certificato in caso di fallimento. La mediazione viene qui combinata in caso di fallimento a seconda dei casi con arbitrato volontario e arbitrato obbligatorio.

Questo è il sistema che regge il diritto del lavoro al settembre 2013.

Nel 2009 il dipartimento della giustizia ha diramato un documento agli avvocati per informarli che stava lavorando per la rappresentanza in giudizio e la mediazione degli interessi delle persone svantaggiate e dei poveri[38].

Sempre nel 2009 venne costituita una commissione per i conti pubblici, la mediazione e l’arbitrato[39].  Tale Commissione dal 2011 gestisce un procedimento per la mediazione per i conflitti collettivi: se il mediatore non riesce a risolvere una controversia entro 30 giorni dal deferimento, o in un periodo più lungo concordato per iscritto da entrambe le parti, ciascuna delle parti può iniziare uno sciopero o una serrata. Se la mediazione fallisce la Commissione può anche nominare un arbitro per decidere la controversia, o ci si può riferire al tribunale del lavoro.

Tale Commissione si occupa a Zanzibar anche della politica del lavoro e gestisce il collocamento[40].

La polizia a Zanzibar gestisce la criminalità attraverso mediazione ed arbitrato[41].

A quattro anni di distanza, nel 2013, l’Arcipelago di Zanzibar sta adottando la nuova Costituzione che detta i seguenti princìpi:

1) in politica estera si prevede che si risolvano le controversie internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, l’arbitrato e il giudizio;

2) si stabilisce che si utilizzi la mediazione per facilitare il coordinamento e la cooperazione tra gli organi dello Stato;

3) per tutelare i diritti umani la Commissione promuove e sviluppa la mediazione tra individui ed istituzioni[42].


[1] Tutto ciò ce lo racconta la banca mondiale all’indirizzo http://www.worldbank.org/afr/ik/swahili/IK-Compendium-Swahili.pdf.

[2] The East African Community Mediation Agreement. Act, 1987-(Act No. 2/87) in http://polis.parliament.go.tz/PAMS/docs/2-1987.pdf

[3] Trade Disputes (Settlement) Act 1962 (No. 43 of 1962). Ogni informazione che segue può ricavarsi dai link presenti sulla pagina https://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.details?p_lang=en&p_country=TZA&p_classification=02&p_origin=SUBJECT

[4] Industrial Court of Tanzania (Amendment) Act, 1993 (No. 2 of 1993)

[5] Industrial Court of Tanzania Rules, 1995 (G.N. No. 330).

[7] Written Laws (Miscellaneous Amendments) (No. 2) Act, 1999.

[8] Art. 84 Employment and Labour Relations Act, 2004 (No. 6 of 2004)

[9] Labour Institutions Act (No. 7 of 2004)

[10] The Labour Institutions (Mediation and Arbitration) Rules 2007 (GN No. 64 of 2007).

[11] Art. 18 c. 8.

[12] Artt. 19-21.

[13] Art. 22-28.

[14] Art. 22 c. 2.

[15] Art. 23.

[16] Art. 27.

[17] Par. 4.

[18] Par. 8 c. 2.

[19] Par. 10 c. 1.

[20] Par. 13.

[21] Par. 13 c. 6.

[22] Par. 13 c. 2.

[23] Par. 13 c. 4.

[24] Par 14 c. 2.

[25] Par. 16 c. 1 e 2.

[26] Par. 16 c. 3.

[27] The Labour Institutions Act (Code of Conduct for Mediators and Arbitrators) Rules, 2007 (GN No. 66 of 2007).

[28] Canone 5 g).

[29] Canone 7 c. 2.

[30] Canone 8.

[31] Canone 16.

[32] Canone 11 c. 2.

[33] Canone 16 c. 3.

[34] Sheria zinazosimamia Usuluhishi na Utatuzi wa Migogoro ya Ardhi.

[35] Ma se si voglia avere contezza della situazione giudiziaria si veda http://www.zanzinews.com/2013/05/hotuba-ya-waziri-wa-katiba-na-sheria.html

[36] Cfr. Trade Disputes (Arbitration and Settlement) (No. 21 of 1954). Laws of Zanzibar, Cap. 171, 13 p.; in seguito v. Zanzibar Industrial Court Act, 1994 (No. 2 of 1994).

[37] Art. 74 Labour Relations Act 2005 (Act No. 1 of 2005).

La mediazione in pillole: Svizzera

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore in Svizzera il codice uniforme di procedura civile.

Esso contiene diverse disposizioni in materia di conciliazione e mediazione.

Si deve premettere che in Svizzera ogni cantone possiede una autorità di conciliazione e che prima di ogni lite il tentativo di conciliazione è obbligatorio (art. 197) salvo eccezioni (art. 198). L’avvio e l’udienza di conciliazione sono disciplinate dal codice (articoli 201 e ss.): le parti devono essere presenti di persona (art. 204) e nel caso di fallimento del tentativo l’autorità concede  l’autorizzazione alla lite (art. 209); sempre in caso di fallimento l’autorità di conciliazione può in alcuni casi  fare una proposta alle parti che può essere però rifiutata senza conseguenze entro 20  giorni (art. 210-211); se non viene rifiutata nei termini assume i caratteri della decisione vincolante  (art. 211).

Storicamente peraltro in alcuni cantoni nel XIX secolo le Costituzioni prevedevano già la conciliazione obbligatoria:  così la Costituzione del Cantone di Zugo (1814),  la Costituzione del Cantone di Zurigo (1814) e la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816).

Peraltro l’accordo di conciliazione/mediazione nell’ambito dell’arbitrato deve essere recepito dal lodo.

Il nuovo codice di procedura comprende però anche disposizioni in materia di mediazione (artt. 213- 218, 297) che coinvolgono un terzo neutrale e indipendente.

Prima del 2011 la mediazione era già regolata in alcuni cantoni (in particolare, a Ginevra, dal 2005).

Tradizionalmente, la mediazione è utilizzata in Svizzera nei rapporti di famiglia, di lavoro e commerciali, ma l’ambito di utilizzo di questa procedura è in continua espansione.

Il nuovo CPC l’ha prevista semplicemente per individuare un collegamento con il processo.

In primo luogo le parti possono chiedere di sostituire la conciliazione (obbligatoria e preventiva) con la mediazione (art. 213 c. 1) sia nella domanda di conciliazione sia all’udienza (art. 213 c. 2); se una delle parti notifica all’autorità di conciliazione che la  mediazione è fallita la stessa rilascia autorizzazione alla prosecuzione del processo (art. 213 c. 3).

La corte può suggerire la mediazione in ogni momento (art. 214 c. 1) e le parti possono a loro volta sollecitarla in ogni momento (art. 214 c. 2); il processo rimane sospeso dal momento in cui una delle parti richiede la sospensione sino alla fine della mediazione (art. 214 c. 3).

Sono le parti ad essere responsabili per l’organizzazione e la conduzione della mediazione (art. 215).

Il procedimento di mediazione è confidenziale e va tenuto separato dalla autorità di conciliazione e dalla Corte (art. 216 c. 1).

 Le dichiarazioni delle parti non possono essere utilizzate nel processo (art. 216 c. 2).

Le parti possono chiedere congiuntamente che l’accordo di mediazione sia omologato. Un accordo omologato ha la stessa forza di una decisione vincolante (art. 217).

Ciascuna delle parti sopporta le spese di mediazione (art. 218 c. 1)

Nelle controversie non finanziarie di diritto minorile, le parti hanno il diritto di mediare gratuitamente se: a) non hanno le risorse finanziarie necessarie, e b) la Corte raccomanda la mediazione (art. 218 c.2).

Il diritto cantonale può prevedere ulteriori esenzioni dai costi (art. 218 c. 3).

Vi è poi da considerare un disposizione in materia di processo familiare (art. 297) inerente l’udienza parentale.  Il tribunale sente i genitori di persona quando si pronuncia su questioni relative a un bambino (art. 297 c. 1).

 Il giudice può chiedere ai genitori di  tentare la mediazione (art. 291 c. 2).

Peraltro segnalo che nel Cantone di Ginevra in parallelo al codice, il 1° gennaio 2011 è stata varata la nuova disciplina della mediazione.

In Svizzera si occupa in particolare di mediazione  la Camera Svizzera per la Mediazione Commerciale (SCCM) (http://www.skwm.ch/index-de.php?frameset=1). C’è qui un panel di mediatori di diversa nazionalità che può operare in undici lingue in tutta la Svizzera.

Ma posso ricordare anche le Camere di Commercio di Basilea, Berna, Ginevra, Losanna, Lugano, Neuchâtel e Zurigo che offrono servizi di mediazione commerciale in base al Regolamento svizzero di mediazione commerciale dei conflitti (https://www.swissarbitration.org/sm/de/).

Brevi news sull’ADR nel mondo all’Ottobre 2013

Belgio

Arbitrato

Il Belgio ha varato la nuova legge sull’arbitrato (in vigore dal 1° settembre 2013) adottando il modello UNCITRAL.

Tra le novità ricordo che la nuova legge abolisce l’obbligo per cui l’accordo di arbitrato debba avere forma scritta. Viene altresì abolito l’appello contro il lodo (possibile solo il ricorso alla Suprema Corte per violazioni di legge).

http://www.mondaq.com/x/269268/Arbitration+Dispute+Resolution/Belgium+Adopts+New+Arbitration+Law+Based+On+UNCITRAL+Model+Law&email_access=on

 

Bielorussia

Voci di tribunale

Il tribunale è sempre l’ultima risorsa per chiunque… Non abbiate paura di negoziare

(Alexei Egorov Vice Presidente del Tribunale commerciale supremo della Bielorussia 10 agosto 2009)

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/publications/f478260e859de0ad.html

Cosa fa il mediatore di corte in Bielorussia

Nel codice etico per i mediatori del panel del Tribunale di commercio della Bielorussia c’è una bellissima definizione dei compiti del mediatore:

Articolo cinque Cultura della comunicazione

Il mediatore del Tribunale commerciale al momento di negoziare con le parti deve attuare i seguenti compiti:

-Promuovere lo sviluppo della mediazione in un ambiente solidale e di cooperazione amichevole, la fiducia e il rispetto reciproco;

-Assistere e alimentare il carattere costruttivo e non conflittuale dei negoziati promuovendo la conservazione del benessere psicologico ed emotivo dei soggetti, volti a trovare una via d’uscita alla situazione di conflitto;

-Astenersi da azioni, dichiarazioni che lo possano compromettere e che possano screditare l’istituzione della mediazione giudiziaria, i suoi principi fondativi e quelli del sistema giudiziario nel suo complesso;

-Dimostrare pazienza, rispetto e cortesia per le parti, i loro rappresentanti e gli altri partecipanti al procedimento di mediazione;

-Ascoltare attentamente e attivamente le parti, analizzare, integrare e sintetizzare le informazioni per la gestione del processo di negoziazione, per motivare le parti alla ricerca delle opzioni perché la controversia sia risolta;

-Non esprimere in qualsiasi modo (parola, gesto, le espressioni facciali, stato emozionale) una relazione di parzialità con una o con l’altra parte.

Dove è la mediazione italiana rispetto a tutto ciò?

Che rapporto può avere tutto ciò con l’esigenza di processualizzare la mediazione?

Sono le parti e non il mediatore che risolvono la controversia in quanto lo desiderino… e nulla, nessun legislatore deve mettere bastoni tra le ruote nel loro processo decisionale, costringendo i mediatori a contestare la competenza territoriale, la mancata assistenza e quanto altro…

Il mediatore ha poi una dignità. Il codice etico bielorusso la difende e ricorda che coloro che diffamano un mediatore giudiziario sono soggetti a responsabilità disciplinare e penale. Noi invece non abbiamo alcuna dignità: lavoriamo pure gratis, nessuno ci aiuta, nessuno ci difende, abbiamo nemici ovunque, non abbiamo sedi adeguate al procedimento, non c’è uno stato che ci pubblicizza in base alla legge e alla direttiva europea.

Ma andiamo avanti lo stesso…

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/a20e6e72ed0b5bbd.html

Cina

Disinformazione

Se qualcuno vi racconta ancora che la mediazione nasce negli anni ’70 o che il pensiero laterale lo hanno inventato negli anni ’60 suggerite al vostro insegnante di studiare a fondo questi pensieri attribuiti a Confucio:

The main object of conciliation lies in reaching a solution to a case based upon morals and with a warm heart

Il principale oggetto della conciliazione risiede nel raggiungere una soluzione fondata sulle morali e con un cuore generoso.

Anyone who angers you conquers you

Chi ti fa arrabbiare ti conquista

Every truth has four corners: as a teacher I give you one corner, and it is for you to find the other three.

Ogni verità ha quattro angoli: come insegnante ti regalo un angolo, e sta a te trovare gli altri tre.

If I am walking with two other men, each of them will serve as my teacher. I will pick out the good points of the one and imitate them, and the bad points of the other and correct them in myself.

Se sto camminando con due uomini, ciascuno di loro mi è utile come insegnante. Sceglierò i punti buoni di uno e li imiterò, e i cattivi punti dell’altro e li correggerò in me stesso.

L’arbitrato

La Cina ha una legge sull’arbitrato dal 1° settembre 1995

(Clicca qui http://www.bjac.org.cn/korea/2_3_2.htm)

V. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/24/cenni-in-merito-alla-legge-sullarbitrato-cinese/

La mediazione del popolo

Il segretario della Central Politics and Law Commission of the Communist Party of China, Meng Jianzhu, in un recente incontro coi mediatori cinesi dell’agosto del 2013 ha affermato che “è la mediazione del popolo con le caratteristiche cinesi a risolvere i conflitti, considerando gli Alternative Dispute Resolution come “esperienza orientale”, e che i mediatori dovrebbero avere la seguente funzione: “Aderire allo scopo fondamentale di servire il popolo con tutto il cuore, strettamente dando effetto nella pratica alla linea educativa del partito, risolvere i conflitti e le controversie, salvaguardare i legittimi diritti e gli interessi come un compito importante, ereditare e portare avanti la bella tradizione, e svolgere attivamente l’innovazione pratica, partecipare al continuo sviluppo e miglioramento del sistema di mediazione del popolo, rafforzare il processo di mediazione del popolo nelle masse, promuovere i sentimenti delle masse nei confronti del processo di mediazione del partito, e mantenere in vigore e vitalità la mediazione del popolo”.

Secondo Meng Jianzhu i Cinesi hanno a disposizione 200 anni per realizzare con la mediazione del popolo ” l’obiettivo di creare un ambiente armonioso e socialmente stabile”.

 http://www.moj.gov.cn/index/content/2013-08/30/content_4804377.htm

 

Germania

I diritti dei consumatori

La legge tedesca sulla mediazione è una normativa in divenire: il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione.

Anche da noi si è pensato di tutelare i consumatori e quindi abbiamo avuto la stessa sensibilità; siamo stati così premurosi che gli abbiamo messo l’assistenza legale obbligatoria e ciò senza tenere in minimo conto una raccomandazione della Commissione Europea in materia di consumo del 2001: perlomeno quando la mediazione attenga a questa materia non si può imporre l’utilizzo dell’avvocato, seppure l’assistenza sia configurabile come un diritto.

Tale concetto è ripetuto da ultimo nella recentissima direttiva 2013/11: “Efficacia

Gli Stati membri garantiscono che le procedure ADR siano efficaci e rispettino i seguenti requisiti:

(omissis)

b) le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale senza che la procedura precluda alle parti il loro diritto di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;

(omissis)” .

Più in là nel tempo si trova una raccomandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 1981 che stabilisce in tema di accesso alla giustizia che l’assistenza obbligatoria dell’avvocato non dovrebbe essere necessaria ove sia desiderabile la partecipazione ad un giudizio.

Autorevole componente della Commissione Giustizia ha dichiarato recentemente che “la previsione costituisce attuazione della riserva sulla consulenza ed assistenze legale propedeutica al giudiziale riconosciuta nella legge 247/2012 in favore egli avvocati”.

Se ciò fosse vero bisognerebbe capire allora se la legge 247/12 sia compatibile con la normativa europea in tema di consumo or ora indicata.

Io ne dubito seriamente…

Mentre noi pensiamo ai diritti… i giudici tedeschi pensano alle esigenze

 Mentre da noi alcuni Presidenti di tribunale in barba ad ogni previsione di legge non concedono ai mediatori i luoghi dove possano mediare e dunque non danno la possibilità ai mediatori di mettersi a servizio del cittadino…

Mentre il nostro Ministero della Giustizia fa finta di ignorare la cosa perché tanto, si sa, la mediazione non importa che ai mediatori…

…In Germania il Ministero della Giustizia di intesa con le Corti della Northern-Westfalia ha preparato un bel volantino pubblicitario per diffondere la mediazione giudiziaria (Prozessbegleitende Mediation) e hanno messo pure a disposizione un numero verde: penso di telefonare perché sono certo che loro mi risponderanno.

E se lo affiggessimo tutti nei nostri tribunali?

Lo so che non sarebbe una buona idea perché da noi il tedesco lo conoscono in pochi.

Ad ogni buon conto in questo volantino si trova scritto quanto segue:

“Informazioni per le parti e i loro rappresentanti.

del Guterichter nel Nord Reno – Westfalia.

Un mezzo di risoluzione alternativa delle controversie.

Dal momento che la mediazione giudiziaria è praticata in molti tribunali dello Stato del Nord Reno – Westfalia dal 2005, dal 01.01.2013 la mediazione è offerta come metodo di risoluzione dei conflitti nel contesto del metodo di risoluzione della conciliazione (Gütever) dai Guterichter.

Il vantaggio della risoluzione dei conflitti attraverso la mediazione consiste nel fatto che il conflitto si risolve in una discussione con l’altro, e che l’accordo comporta un successo comune. Ci sono due vincitori.

La cooperazione futura diventa possibile.

La risoluzione dei conflitti tramite la mediazione si basa sulle esigenze delle parti e porta ad una maggiore accettazione e ad una soddisfazione duratura.

Il sostegno fornito dal Guterichter

In molte materie, ci sono dei giudici che sono appositamente formati nelle tecniche di mediazione. Essi operano in una udienza di conciliazione con le parti e i loro avvocati per raggiungere soluzioni consensuali.

Un metodo rapido

Nell’ambito della udienza davanti al Guterichter il conflitto può essere risolto efficacemente in poche ore. I fatti possono emergere dall’audizione di testimoni e non è richiesta una perizia.

In mediazione il Guterichter è costruttivo, orientato ai risultati e lungimirante.

Le fasi della mediazione

fase di apertura: regole negoziali

raccolta di chiaramenti per riconoscere i propri interessi e per salvaguardare gli interessi dell’altro sviluppo di possibili soluzioni, valutazione, negoziazione

accordo

… L’accompagnamento e la consulenza legale di un avvocato è condizione fondamentale per l’attuazione della procedura dei Guterichter”.

Certo, aggiungo io, siamo nell’ambito di un processo!!!

http://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/schwerpunkte/streitschl_und_mediation/mediation/index.php

 

Giappone

Le Corti giapponesi a differenza dalle nostre hanno deciso di spiegare la mediazione ai sudditi dell’Imperatore. Per farlo hanno utilizzato i fumetti.

Invito pertanto i fumettisti mediatori a proporre altrettanto nel nostro paese.

Per chi volesse saperne di più della mediaizone giapponese

http://www.choutei.jp/english/index.html

Grecia

Nel 2013 la mediazione approda nelle scuole greche

 I mediatori sono gli stessi studenti che possono affrontare conflitti tra individui o tra gruppi.

In mediazione ognuno ha diritto di addurre una giustificazione, la diversità delle opinioni va rispettata, le persone possono parlare liberamente perché tutto rimane segreto all’interno del gruppo; requisito imprescindibile è quello di riconoscere le proprie responsabilità; a fronte di ciò non scatta però una punizione.

Gli stessi che mediano possono essere trasformati in mediatori.

Vengono affrontati vari problemi: le voci e i pettegolezzi, problemi di relazione/ molestie, razzismo individuale o sociale, risse e litigi, atti vandalici, bullismo dentro o fuori dall’aula. Restano fuori dalla mediazione invece problemi più gravi come l’abuso sessuale, il suicidio, l’uso di droga ed il possesso di armi per cui ci si affida ad un sostegno esterno.

La mediazione è volontaria ed il programma relativo deve essere accettato anche dai genitori, dagli insegnanti e dal personale scolastico.

Sono stanziati anche dei finanziamenti ed è necessario che ci siano dei locali per le sessioni.

Gli studenti formano un gruppo di mediatori, che viene facilitato da uno o da due adulti responsabili in veste di coordinatori.

Il gruppo pubblicizza il programma all’interno della scuola, organizza riunioni preparatorie e simulazioni.

I mediatori sono soggetti ad un processo di selezione che viene pubblicizzato e a corsi di formazione che includono giochi di ruolo, l’utilizzo del brainstorming ed in generale di tecniche creative.

Le caratteristiche richieste ai mediatori sono: l’imparzialità, la pazienza, la capacità di riconoscere e rispettare i sentimenti degli altri, di essere positivo ed incoraggiante, di essere attento al linguaggio del corpo altrui, di essere empatico, di ascoltare attentamente e di essere in grado di ripetere quello che che viene detto da coloro che mediano.

Angeliki Yannatou, «Peer Mediators»: Μέθοδος για την πρόληψη της βίας από μαθητές του σχολείου, 27 marzo 2013 in http://sciencearchives.wordpress.com/2013/03/27/peer-mediators-έ-ό-ίsigma/

Hong Kong

Messaggio per i mediatori italiani…

 Ad Hong Kong i mediatori scarseggiano.

Ce ne sono solo 1.600 civili e commerciali e 500 familiari.

Gli enti di erogazione della formazione sono 13.

Un mediatore guadagna 500 yuan all’ora (€ 59.83), un mediatore qualificato può guadagnare tra i 2000 $ e i 3000 $ all’ora.

Tutto ciò ce lo racconta un estratto del marzo 2013 dell’Hong Kong Economic Times.

http://lifestyle.etnet.com.hk/column/index.php/management/executive/16539

 

Italia

 

Istruzioni per gli avvocati che assistono in mediazione

 La Corte dei diritti dell’uomo nel 2003 (sentenza 19 giugno 2003 nel caso “Pedersen e Baaddsgaard” contro la Danimarca “) ha stabilito che base per il riconoscimento del mancato rispetto del “termine ragionevole” può essere il ritardo determinato da colpa dello Stato. Un altro dei motivi rilevanti per stabilire se c’è stata una violazione del termine ragionevole può riguardare i ripetuti tentativi dell’attore di rinviare il processo (sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 27 maggio 2004 su “Liadis contro la Grecia”).

A prescindere quindi dal dettato dell’art. 7 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, che mi pare abbastanza chiaro (a suo tempo criticato a capocchia) l’interruzione della procedura in relazione alle procedura di mediazione non può essere considerata come una violazione del termine ragionevole (come ci ricorda la Corte Suprema della Federazione Russa in data 6 giugno 2012, cfr. http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150) nemmeno per la Corte dei diritti dell’uomo.

Gradirei dunque che se, come mediatore, rinvio un primo incontro ad un altro primo incontro perché non ci sono, per i motivi più svariati e da me indipendenti e dipendenti dalle parti, le condizioni per tenerlo, nessun collega mi venisse a dire che gli faccio perdere tempo.

Io già lavoro gratis, chiedermi di non fare coscienziosamente il mio mestiere mi pare davvero troppo!

 

Vogliamo che le persone partecipino ad una mediazione senza imporre l’obbligatorietà del primo incontro?

Alla fine del secolo scorso i giudici dello Stato di New Jersey hanno aderito ad un progetto che richiedeva un approccio particolare: non si faceva luogo a mediazione solo quando le parti avessero spiegato ragionevolmente i motivi per cui la mediazione non era applicabile nel loro caso.

Uno schema simile è stato poi adottato in una delle province del Canada.

E il risultato è stato sorprendente: il rifiuto della mediazione nei due anni del progetto è stato solo dell’1-2 % di tutti i casi. (http://arbimed.ru/istoriya_mediacii)

Oggi è prassi comune negli Stati Uniti ed in Inghilterra: i form richiedono di indicare i motivi per cui si ritiene che la mediazione non sia indicata.

Anche in Germania oggi, nel 2013, in un sistema volontario, l’avvocato è tenuto ad indicare in citazione civile e familiare 1) se le parti hanno fatto già tentativi di bonario componimento 2) se c’è qualche ragione che osti ad un tentativo negoziale.

Basterebbe inserire un obbligo di questo genere nel Codice di procedura civile italiano per evitare questa pantomima del primo incontro.

Lasciamo dunque la mediazione preventiva volontaria con questo onere per l’avvocato e la mediazione delegata obbligatoria nei casi in cui il giudice intende disporla. Aggiungiamo magari che i giudici vengono valutati anche in base ai componimenti bonari che riescono a portare a casa e potremo cambiare anche questa società così refrattaria agli obblighi di ogni genere.

Il processo buono e giusto?

Il processo codificato dalla legge rinasce dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente soprattutto per opera di Rotari (643 c. C.): e dunque ci mette circa 200 anni.

Non che in questi due secoli non ci fosse giustizia, ma era affidata alle consuetudini per i Longobardi, mentre Romani ed Ebrei che stavano su un territorio ormai invaso potevano ricorrere all’arbitrato presso i propri tribunali (e ciò anche dopo la codificazione di Rotari).

Pure i Longobardi dunque lasciavano agli altri popoli la possibilità di utilizzare i metodi di risoluzione alternativa. Se ciò non fosse accaduto si sarebbero persi secoli di civiltà giuridica delle nazioni.

A dire il vero presso i popoli barbari la risoluzione alternativa al processo costituiva la regola.

La faida era considerata legittima: non si trattava di semplice vendetta perché non c’era proporzione tra l’offesa ricevuta e quella restituita.

E chi non si vendicava senza limiti non aveva certo grandi prospettive davanti a sé: la società longobarda era costituita da guerrieri; i guerrieri erano anche proprietari di terra e potevano sposarsi.

Chi non si vendicava non era guerriero: non mangiava e non si riproduceva.

Quando non si poteva badare a sé stessi ed in altri rari casi la vendetta era sostituita dal guidrigildo che era sostanzialmente il prezzo che i parenti (ed in seguito i periti sempre longobardi) attribuivano al loro congiunto offeso.

Ciò serviva evidentemente a sopravvivere.

Ma prima di Rotari era davvero difficile che le contese si chiudessero con una composizione pecuniaria (che peraltro è l’antenata delle nostre sanzioni amministrative).

Il processo rinasce sostanzialmente su questa base, pensando in un primo tempo agli inermi o ai “cattivi guerrieri”: chi non superava le prove di Dio (ed in seguito il duello giudiziario condotto dagli advocati) per salvarsi la vita era ammesso ad offrire il guidrigildo ed il froedus che era la tassa regia.

E dunque la battaglia di civiltà per abolire la vendetta era una guerra assai “pelosa”: chi si vendicava non pagava la tassa giudiziaria e questo non doveva accadere.

Lo stesso Carlo Magno condusse una fiera battaglia contro la faida che imperversava.

Non è che ci vogliono costringere a litigare davanti al giudice soltanto perché diversamente lo stato non avrebbe entrate giudiziarie?

India

Il mediatore deve essere umile, educato, vigile e imparziale.

http://www.tribuneindia.com/2010/20100822/himachal.htm#2

Lituania

I mali della giustizia italiana

Ho sentito dire da un consigliere della Cassazione che se noi ci troviamo come ci troviamo è colpa dei cittadini e della Costituzione che consente a tutti di rivolgersi alla Cassazione per il sindacato di legittimità.

Peccato che non sia colpa affatto della Costituzione, ma dei padri costituenti che impedirono di inserire nell’art. 24 il concetto di abuso del diritto che altri illuminati avevano pensato: basta andare a leggere i lavori della Costituente.

Se il male stesse lì basterebbe operare una modifica costituzionale.

E dunque mi pare che non si faccia mai autocritica, riconoscendo magari che andrebbero modificati i sistemi di verifica dell’operato dei magistrati e che si possono cambiare i criteri perché ad esempio i giudici tedeschi sono valutati non tanto sul numero di sentenze che emettono quanto sulle conciliazioni che riescono a porre in essere.

E che se le norme processuali lo impediscono, basta mutare le norme processuali.

Un’altra idea potrebbe essere quella di incentivare la mediazione delegata per quanto ormai in sede di lite, l’escalation del conflitto sia davvero difficile da fermare.

Le Corti lituane ci informano sul punto che nel 2009 il 18% delle controversie sono andate in mediazione delegata e che nel 2010 ciò è accaduto per il 29% delle liti.

Che cosa accadrebbe nel nostro paese se il 30% delle liti andasse in mediazione?

Finché non si prova non si può sapere.

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/e960ad8dc1548d2e.html

Nigeria

ADR e Costituzione

In Nigeria l’art. 19 della Costituzione del 1999 prevede che tra gli obiettivi di politica estera ci sia la ricerca della composizione delle dispute internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato ed i procedimenti aggiudicativi.

L’ultima nostra costituzione che parla di conciliazione (art. 268-270) risale al 1820: si tratta della Costituzione del Regno delle due Sicilie.

Tra poco festeggeremo i 200 anni!

L’articolo 13 di questa Carta diceva che “L’oggetto del governo è la felicità della nazione; non essendo altro lo scopo di ogni politica società, che il ben essere di tutti gli individui che la compongono”. (http://www.dircost.unito.it/cs/docs/sicilia182.htm).

L’art. 360 prevedeva addirittura che ogni cittadino del regno delle Due Sicilie avesse il diritto di reclamare innanzi al parlamento e presso al re l’osservanza della costituzione.

Questa Costituzione entrò in vigore il 29 gennaio del 1821, ma sui libri di storia nessuno ne parla.

Forse che il governo debba avere un altro scopo?

Del 1821 si ricorda solo la morte di Napoleone: faceva comodo a qualcuno che pensassimo di essere ormai liberi da un tiranno.

http://www.nigeria-law.org/ConstitutionOfTheFederalRepublicOfNigeria.htm

 

Modello Uncitral

In Nigeria la legge sugli ADR è stata varata nel 1990.

http://www.nigeria-law.org/ArbitrationAndConciliationAct.htm

Il paese africano ha preso alla lettera il modello UNCITRAL degli anni ’80.

Per noi invece i consigli dell’ONU erano troppo riduttivi e giustamente nel 2013 abbiamo preferito imitare l’Albania piuttosto che il Vietnam.

Ed oggi la mediazione sembra il teatrino dei Pupi con Pinocchio che si brucia i piedi attaccato ai fili invisibili del diritto.

Paesi Bassi

 

Qualcosa si sta muovendo in mediazione

Ci sono due progetti di legge che fanno ben sperare

http://www.mondaq.com/x/268896/court+procedure/Mediation+in+Dutch+law+draws+closer+changes+in+legal+practice&email_access=on

Il compenso del mediatore

Nei Paesi Bassi il compenso del mediatore è orario, ma l’importo non è fisso: il mediatore effettua una stima in base al numero delle persone che vengono in mediazione, alla necessità o meno di un co-mediatore, al tipo di conflitto portato in mediazione, alle condizioni economiche delle parti. In Olanda esiste anche una mediazione sovvenzionata: in pratica il grosso della mediazione lo paga lo Stato e il mediante corrisponde una quota che dipende dal reddito.

http://www.juridischloket.nl/werkwijze/rechtsbijstand/mediation/Pages/default.aspx

Portogallo

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/19/la-nuova-legge-portoghese-in-materia-di-mediazione/

Regno Unito

 

Arbitri di Parte: qual è il loro giusto ruolo?

http://www.mondaq.com/x/267544/Arbitration+Dispute+Resolution/PartyAppointed+Arbitrators+What+Is+Their+Proper+Role&email_access=on

 

Russia

La legge federale sulla mediazione in Russia

 Ricordo che la Federazione Russa chiamata comunemente anche Russia, ha una legge federale dal 27 luglio 2010; tale provvedimento è stato modificato il 23.07.2013 ed è entrato in vigore il 1° settembre 2013.

Qui di seguito i principali contenuti.

La mediazione è condotta con la volontà reciproca delle parti, sulla base dei principi di volontarietà, riservatezza, cooperazione e parità delle parti, imparzialità e indipendenza del mediatore.

Il principio di riservatezza soffre delle eccezioni di legge e può essere contrattato tra le parti.

Si riconosce validità all’accordo scritto per partecipare alla mediazione.

Interessante è il principio per cui la mediazione può essere utilizzata dopo una sentenza di primo grado o dopo un lodo arbitrale o dopo l’inizio del processo o procedimento arbitrale, anche su suggerimento di un giudice o arbitro.

I Russi per iniziare la mediazione redigono apposito contratto (come accade in molti paesi europei ed extraeuropei).

La mediazione può essere gratuita o a pagamento.

In generale le parti sono padrone di congegnare la procedura come desiderano.

Il mediatore non può fare proposte a meno che non siano le parti congiuntamente a richiederle.

Un accordo di mediazione è esecutivo sulla base della buona fede e dell’accordo delle parti ovvero, a lite insorta, per omologazione del giudice.

Il termine della procedura è di tre mesi.

Il mediatore può essere un professionista o un professionista.

Se non è professionista basta che abbia 18 anni, la capacità giuridica e l’assenza di precedenti penali. Vi sono poi delle incompatibilità con cariche inerenti alla Pubblica Amministrazione.

Se il mediatore è un professionista deve avere 25 anni, possedere una istruzione superiore ed una formazione continua in mediazione (dal 2013).

I mediatori e gli organismi di mediazione sono responsabili dei danni arrecati alle parti.

La regolazione e la disciplina del settore viene affidata ad associazioni di categoria che abbiano almeno cento iscritti ove e che abbiano come membri anche mediatori professionisti (dal 2013).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_148723/

 

La storia insegna

Nella Russia antica la mediazione era condotta sostanzialmente dal clero e si chiamava “offerta di buoni uffici” (предложение): era l’unica possibilità possibilità per il popolo di porre un argine allo strapotere e alla violenza dei principi. Anche da noi ebbe caratteristiche simili in particolare per un popolo, quello degli Ebrei, che con la conciliazione obbligatoria poteva fare le sue ragioni anche nei confronti dei principi sabaudi che cercavano di spogliarli frequentemente dei loro beni. Chi pensa soltanto ad una conciliazione volontaria dovrebbe riflettere su queste righe. A parte il fatto che il concetto di volontarietà è entrato sicuramente in crisi con le neuroscienze, nella storia è stato spesso confuso dagli uomini con un vero e proprio diritto di vessare i più deboli…

 

Pubblicità

Credo che i mediatori debbano meditare su una modifica della legge federale russa in tema di pubblicità.

Si stabilisce (art. 30) che la pubblicità che i mediatori forniscono della mediazione non deve contenere l’affermazione che il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie è superiore a quello fornibile da un tribunale o da arbitrato.

Mi pare corretto perché la mediazione vera si muove su un altro piano e non si può dunque paragonare agli altri strumenti.

 

Uguaglianza

La mediazione russa si basa tra gli altri principi su quello di eguaglianza delle parti: corollario di ciò è che il mediatore non possa privilegiare il percorso di una parte o ridurre i diritti e gli interessi di un’altra (art. 11 c. 7 legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ)). A ben riflettere questo appare uno dei principi più difficili da attuare per un mediatore, talvolta viene la tentazione di dare indicazione sulle vie da imboccare… e forse in quel momento cessiamo di svolgere il nostro ufficio.

Spagna

Volontarietà?

A seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione in Spagna, vi sono alcune norme che, potremmo dire, ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (da loro LEC) nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano.

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione, gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace.

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione.

In Italia una disciplina simile ce la sogniamo: gli avvocati fanno già il conto di quanto costerebbe il contributo unificato per vedere se sia comunque conveniente non partecipare alla mediazione ed essere condannati ad una multa.

Irridono il richiamo al 116 C.p.c. dimenticando che la giurisprudenza in materia è decisamente oscillante e che cinquanta anni fa il principio era esattamente contrario di quello attuale: la mancata partecipazione in altre parole faceva prova eccome!

Basterebbe scrivere che chi non partecipa viene considerato in mala fede nel successivo processo e tanti conti verrebbero azzerrati: ma il nostro governo non ha il coraggio.

Ci vuole una monarchia per imporre un poco di disciplina?

 

Stati Uniti

Formazione

Chi voglia sapere che cosa significhi formazione di base in mediazione negli Stati Uniti può leggere questo esauriente articolo di Diane J. Levin, avvocato, mediatore e formatore del Massachusettes.

http://www.mediate.com/articles/levinD1.cfm

La mediazione e l’arbitrato negli Stati Uniti

 Secondo un sondaggio operato nel 2010 tra migliaia delle più grandi società degli Stati Uniti si è rilevato che l’88% delle stesse negli ultimi tre anni aveva utilizzato la mediazione, il 79% ha dichiarato di aver utilizzato l’arbitrato, l’81% ha identificato la mediazione come una forma di risoluzione più accettabile del processo giudiziario, il 59% ha detto che la mediazione ha contribuito a mantenere la partnership tra i contendenti. Grandi aziende (General Electric, Motorola, Toyota, ecc) riconoscono che oltre il 50% delle controversie che le ha coinvolte è stato risolto con la mediazione.

(D. Shestakov. Intervento sul tema “la mediazione e l’arbitrato commerciale ” in la prima conferenza russo-francese sulla mediazione 30 Settembre 2010)

Fai clic per accedere a Conference%20Program-%20new.pdf

 

Se qualcuno crede ancora che la mediazione l’abbiano inventata ad Harvard…

Il passo che segue è del 1836 e mi ha commosso; ora so che i miei antenati erano grandi mediatori e che non è stata colpa mia se la mediazione è tornata solo nel 2010; è colpa di chi ha calpestato le mie origini ed ha fatto sì che l’Italia rimanesse divisa perché una Italia divisa si governa meglio.

“Non basta che il conciliatore sia semplicemente amabile; è d‘uopo ancora che sia esperto. Ei deve non solo ravvicinare spiriti, ma, ciò ch‘è molto più difficile, trovare il punto in cui si riuniscano gli interessi delle due parti, e mostrare ad uno in che possa cavar partito dal piano che all’altro conviene. Per compier l‘opera che gli è imposta, bisogna che il conciliatore conosca a fondo la posizione e il carattere di coloro co’ quali ha che fare, né soltanto sapere ciò che ognuno d’ essi domanda, ma ciò che ciascuno realmente vuole, e ciò che in fatto gli starebbe bene; mettere nella bilancia della divisione i mezzi che l’uno può avere per far valer la sua parte, e l’ inclinazione dell’altro che può essergli motivo a valutar maggiormente la propria; saper stornare un progetto che inceppi la conciliazione, col sostituirne un altro che la faciliti; in una parola aumentare, direi quasi, i beni in quistione, in modo che ciascheduno rimanga soddisfatto di quella parte che riceve di un tutto, il quale intero bastava appena a saziare il suo desiderio; operare, per così esprimermi, il miracolo della moltiplicazione de’ pani. Dopo l’ accomodamento, i litiganti maravigliati del trovarsi contenti, ammirano il prodigio del conciliatore. Ma questo prodigio non accade di spesso, né il carattere di conciliatore appare sempre che si voglia. È un talento che si manifesta, data l’occasione, e le occasioni non si presentano ad ogni passo, a meno che il conciliatore non si faccia ambasciatore: allora le occasioni non gli mancheranno, ma bisogna far conto di quelle soltanto in cui riusciranno in bene li suoi maneggi. Il carattere dell’uomo che possiede uno spirito conciliante s’approssima a quello dell‘uomo amabile. Dotato di quello spirito trova egli nelle più opposte opinioni il punto che le congiunge, nelle passioni più inacerbite, il motivo che potrebbe raddolcirle. Conciliatore può dirsi solo colui che giunge ad ottenere il suo intento. Lo spirito conciliante trova i mezzi che dovrebbero condurre a conciliare, ma non è sicuro che sempre riescano. Il carattere conciliante vorrebbe tutto accomodare, ma può darsi chi fin dalle prima non miri giusto, e non colga nel segno. V’ ha del comico in un personaggio di questa spezie. Lo vedrete affannarsi ad ogni minima apparenza di divisione, cercar di riunire tutti i pareri, prevenire ogni disputa, farsi insopportabile a coloro che tormenta perennemente per impegnarli a rimanere in pace, e per ciò solo ch’egli ama appassionatamente la concordia, movere a tutti querela”.

Il Gondoliere Giornale di amena conversazione. Redattore: Paolo Lampato, Volume 3, 1836, p. 355

Mentre i mediatori italiani mediano gratis…

La California aumenta il salario minimo da 8 a 9 dollari per ora (a partire dal 1° luglio 2014) e da 9 a 10 dollari (a partire dal 1° luglio 2016).

Lo stesso presidente Obama nel suo discorso sullo Stato dell’Unione, all’inizio di quest’anno, aveva proposto di aumentare il salario minimo federale a 9 dollari l’ora.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/266804/employee+rights+labour+relations/California+Minimum+Wage+To+Be+Raised+From+8+To+10+Per+Hour&email_access=on

Ucraina

La mediazione in Ucraina

 L’Ucraina ha dal 2011 una legge sulla mediazione (L. 17.12.2010 № 7481). La mediazione è volontaria: può essere extra o endo processuale.

Il mediatore ucraino ha almeno 21 anni ed è un professionista che ha ricevuto apposita formazione secondo un programma stabilito dal Ministero. Interessante è il divieto espresso di mediare quando una delle parti sia in relazione al mediatore membro di famiglia o parente stretto (marito, moglie, padre, madre, patrigno, matrigna, figlio, figlia, figliastro, figliastra, fratello, sorella, nonno, nonna, nipote, adottante o adottato, tutore o curatore). Una previsione espressa di tal genere non si ritrova in alcuna delle legislazioni che lo scrivente abbia avuto occasione di visionare. L’impostazione dei doveri del mediatore è in sintonia con il decreto 28/10 novellato dato che il mediatore deve “rispettare gli standard etici, rispettare i diritti delle parti in causa, per creare opportunità di accordo”, “garantire il rispetto dei diritti fondamentali delle parti nel corso della mediazione;” “fornire eventuali consigli e spiegazioni alle parti per trovare una soluzione reciprocamente accettabile;”.

La mediazione si può concludere con un accordo o con una decisione del mediatore.

In Ucraina vi sono associazioni di mediatori a cui le parti possono notificare eventuali mancanze di chi ha condotto la procedura.

Di recente (30 marzo 2011) è stata fondata una scuola per la formazione dei mediatori avvocati secondo il programma predisposto dagli organi forensi (http://aau.edu.ua/ua/mediation-school/).

 

Unione Europea

 

L’aggiornamento è un diritto?

Sono rimasto senza parole…

 Questo è quanto leggono gli stranieri della nostra mediazione sul sito della Comunità Europa

Ricopio testuale…

La mediazione in Italia è facoltativa, su invito del giudice ovvero per obbligo previsto nel contratto dalle parti….

Esistono disposizioni specifiche in materia?

Attualmente, la disciplina generale in materia di mediazione civile e commerciale è regolata dal decreto legislativo 28/2010 nonché dal decreto ministeriale 180/2010.

… L’accesso alla banca dati dei mediatori è gratuito?

Attualmente non esiste un elenco pubblico dei mediatori; il Ministero pubblica regolarmente l’elenco degli organismi di mediazione presso i quali sono iscritti i vari mediatori. La possibilità di avere specifica conoscenza di quali siano i mediatori iscritti presso ciascun organismo di mediazione può compiersi chiedendo specifica informazione all’ufficio del Ministero della giustizia che compie l’attività di vigilanza sugli organismi di mediazione, contattabile attraverso il sito web della Giustizia.

Pagina aggiornata al 9 aprile 2013 a cura del Ministero: in effetti allora era proprio così, ma oggi come è?

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-it-it.do?member=1

 

Assise sulla giustizia promossa dalla Comunità Europea

Il 21 ed il 22 novembre 2013 a Bruxelles si terrà l’assise sulla giustizia.

Questo evento è, a giudizio degli organizzatori, un’occasione importante per scambiare idee e riflessioni per contribuire direttamente alla preparazione delle politiche dell’UE sulla giustizia per gli anni a venire.

Si prevede che alla Conferenza dove saranno relatori ministri, parlamentari, accademici, si uniranno giudici, avvocati, economisti, per discutere il ruolo di una giustizia nell’Unione europea, in modo da soddisfare le aspettative dei cittadini e di contribuire allo sviluppo sostenibile basato sullo stato di diritto.

La conferenza sarà divisa in quattro settori ed in particolare affronterà l’efficacia del sistema giudiziario, l’indipendenza del potere giudiziario, lo stato di diritto e lo spazio europeo di giustizia basato sulla fiducia reciproca.

Ulteriori informazioni su questa conferenza possono essere rinvenute alla pagina http://ec.europa.eu/justice/events/assises-justice-2013/index_en.htm , ove sarà disponibile tutta la documentazione pertinente.

Le persone interessate hanno la possibilità di presentare contributi scritti prima della data di questo evento. L’indirizzo di riferimento è JUST-ASSISES@ec.europa.eu.

La partecipazione è aperta a tutti gli interessati ed è gratuita; è già aperta la pre-registrazione all’indirizzo e-mail sopra indicato.

Ulteriori informazioni possono essere ottenute attraverso l’e-mail agli indirizzi Just-assises@ec.europa.eu o emmanuel.crabit@ec.europa.eu o per telefono (+322) 2960624 e (322) 2.958.114.

Qui il programma:

Fai clic per accedere a agenda_assises_justice_2013_en.pdf

ADR e Pubblica Amministrazione

 Nel 2001 il Consiglio d’Europa raccomandava agli Stati di adottare i metodi ADR (negoziazione, mediazione, conciliazione, autotutela, arbitrato) nei rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione.

Si chiedeva in particolare di affrontare con i mezzi alternativi gli atti amministrativi individuali, i contratti, la responsabilità civile ed in generale tutto ciò che avesse a che fare con somme di denaro.

E che questo fosse fatto prima del processo anche configurando una condizione di procedibilità. Nel processo invece gli ADR avrebbero dovuto essere raccomandati dal Giudice.

Sull’utilizzo degli strumenti si chiedeva però che fosse reso possibile un controllo giudiziale.

Il Consiglio d’Europa richiedeva inoltre che conciliatori e mediatori potessero invitare un’autorità amministrativa di abrogare, revocare o modificare un atto per motivi di opportunità o di legalità.

E che gli arbitri dovessero invece essere in grado di verificare la legittimità di un atto, in via incidentale, al fine di giungere ad una decisione sul merito.

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220409&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Che cosa pensava dieci anni fa il Consiglio d’Europa della mediazione civile…

COUNCIL OF EUROPE

COMMITTEE OF MINISTERS

Recommendation Rec (2002)10 of the Committee of Ministers to member States

on mediation in civil matters

(Adopted by the Committee of Ministers on 18 September 2002

at the 808th meeting of the Ministers’ Deputies)

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=306401&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Rispondere al questionario è quasi un dovere civico…

 http://www.surveygizmo.com/s3/1382928/Questionnaire

 

La nuova legge portoghese in materia di mediazione

Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].

Clicca qui per la versione in lingua originale Legge portoghese sulla mediazione

Clicca qui per la legge tradotta in italiano Legge portoghese sulla mediazione in italiano

La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].

Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).

L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.

È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].

La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].

Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).

Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).

La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.

Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).

Il quinto capitolo (art. 30°-45°)  si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).

Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).

I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).

Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.

“Articolo 46º

La mediazione delle controversie collettive di lavoro

Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.

”.[13]

In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.

A)    Il rifiuto di mediare

Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.

La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.

Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile[14].

B)    L’imparzialità e l’uguaglianza

 L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).

La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.

1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.

2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione[15].

C)    Principio di indipendenza

Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.

1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .

2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.

3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi[16].

 

D)   Esecutività dell’accordo.

Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.

“Articolo 9

Principio di esecutività

1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:

a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;

b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;

c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;

d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e

e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.

2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].

E)     Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale

Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.

La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state  sospese.

Art. 13

(omissis)

3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].

(omissis)”

6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:

a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;

b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;

c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;

d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;

e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].

F)      Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale

Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.

Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni,  richiesta di omologazione di un altro accordo.

Articolo 14°

L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione

1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.

2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.

3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al  rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.

4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.

5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo[20].

G)   Primo incontro di mediazione civile e commerciale

Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.

Articolo 16°

Avvio della procedura

1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.

2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .

3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :

a) L’identificazione delle parti;

b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;

c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;

d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;

e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;

f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;

g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;

h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;

i) la data[21].

H)    Scelta del mediatore

Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.

Articolo 17°

Scelta del mediatore dei conflitti

1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]

Articolo 38º

Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione

1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.

2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico[23].

I)   Assistenza legale in mediazione.

Non è obbligatoria.

Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.

Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.

Articolo 18

Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione

1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).

2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.

3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza[24].

 

J)       I diritti del mediatore

La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.

La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]

“Articolo 25°

I diritti del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:

a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;

b) essere compensato per il servizio fornito;

c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;

d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;

e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].

L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.

Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:

1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;

2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate

3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.

4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.

5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].

Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.

Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.

Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.

In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.

K)    Il termine per mediare e la sua sospensione

Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.

Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.

Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.

Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.

Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?

In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).

“Articolo 21

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].

La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.

Articolo 22°

Sospensione della procedura di mediazione

1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.

2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13[29].

L)     Pericoli per il mediatore

Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.

I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.

La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.

Articolo 26º

Doveri del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il compito di :

a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;

b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti

c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti  prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;

d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;

e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;

f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;

g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui  quest’ultima è soggetta;

h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;

i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;

j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;

k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea[30].

M)  Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico

Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.

Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).

Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).

Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).

“Articolo 29º

Remunerazione del mediatore dei conflitti

La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].

Articolo 33º

Indennità

Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].

“Articolo 42º

Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione

Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].

“Articolo 35º

Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione

La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º[34].

Articolo 21°

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti[35].

Articolo 36º

Presenza delle parti

Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza[36].

Articolo 37 º

Principio della pubblicità

1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.

2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema  di gestione del sistema”.[37]

N)   Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione

Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).

Articolo 44º

Effetti delle violazioni

1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:

a) censura;

b ) sospensione degli elenchi , o

c ) esclusione dagli elenchi.

2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione[39].


[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.

[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio

[3] Artigo 279.º -A

Mediação e suspensão da instância

1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser

a tal remessa.

2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio

por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.

3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade

de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.

4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto

do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.

5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.

[4] Artigo 249.º -A

Mediação pré -judicial e suspensão de prazos

1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.

2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.

3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.

4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.

5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.

[5] Artigo 249.º -B

Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial

1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.

2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente

por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.

3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia

distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[6] Artigo 249.º -C

Confidencialidade

Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.

[8] Articolo 11°

Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale

1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.

2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.

[9] Articolo 24°

Formazione ed Organismi di formazione

1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.

2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.

3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.

4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:

a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;

b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.

5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.

6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9,  come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41,  nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.

[10] Articolo 27º

Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti

1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.

2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.

3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.

4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:

a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;

b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;

c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.

5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.

6 – Non è un impedimento che lo stesso  mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.

7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.

[11] Articolo 32º

Competenza dei sistemi pubblici di mediazione

I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal  luogo di domicilio o di residenza delle parti.

[12] Articolo 39º

Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti

I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.

[13] Artigo 46.º

Mediação de conflitos coletivos de trabalho

O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.

[15] Artigo 6.º

Princípio da igualdade e da imparcialidade

1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.

2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.

[16] Artigo 7.º

Princípio da independência

1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.

2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.

3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.

[17] Artigo 9.º

Princípio da executoriedade

1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:

a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;

b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;

c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;

d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e

e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.

2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.

3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.

[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.

[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:

a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;

b) Identificação do objeto da mediação;

c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de

mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;

d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;

e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.

[20] Artigo 14.º

Homologação de acordo obtido em mediação

1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.

2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no

prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[21] Artigo 16.º

Início do procedimento

1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.

2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.

3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:

a) A identificação das partes;

b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;

c) A declaração de consentimento das partes;

d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;

e) A descrição sumária do litígio ou objeto;

f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;

g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda

que passíveis de alterações futuras;

h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;

i) A data.

[22] Artigo 17.º

Escolha do mediador de conflitos

1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.

[23] Artigo 38.º

Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.

2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.

[24] Artigo 18.º

Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação

1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.

2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.

3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.

[25] Model Standards of Conduct for Mediators.

[26] Artigo 25.º

Direitos do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o direito a:

a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;

b) Ser remunerado pelo serviço prestado;

c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;

d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;

e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.

[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:

1. Fostering diversity within the field of mediation.

2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.

3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.

4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.

5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.

[28] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[29] Artigo 22.º

Suspensão do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.

2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º

[30] Artigo 26.º

Deveres do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o dever de:

a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;

b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;

c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;

d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;

e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;

f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;

g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;

h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;

i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;

j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;

k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.

[31] Artigo 29.º

Remuneração do mediador de conflitos

A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.

[32] Artigo 33.º

Taxas

As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.

[33] Artigo 42.º

Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.

[34] Artigo 35.º

Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação

A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.

[35] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[36] Artigo 36.º

Presença das partes

Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.

[37] Artigo 37.º

Princípio da publicidade

1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.

2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.

[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.

[39] Artigo 44.º

Efeitos das irregularidades

1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:

a) Repreensão;

b) Suspensão das listas; ou

c) Exclusão das listas.

2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.

Interessanti notizie a Malta in materia di ADR

La procedura del nuovo divorzio e la mediazione. Il ruolo dei legali

 Nel 2011 a Malta si è riformato il procedimento divorzile e si sono stabilite prescrizioni interessanti anche dal punto di vista sostanziale: su domanda congiunta può provvedersi al divorzio anche con atto pubblico che ha valore di sentenza, il divorzio può essere pronunciato: 1) se i coniugi hanno vissuto per quattro anni separati negli ultimi cinque (anche se non c’è stata separazione legale per almeno 4 anni negli ultimi cinque), 2) non ci deve essere una ragionevole prospettiva di riconciliazione e 3) i figli (sino a 18 anni legittimi o adottivi o comunque figli di un coniuge e trattati dall’altro coniuge come membri della famiglia o comunque oggetto di mantenimento per ordine del giudice per istruzione sino al 23° anno o ancora disabili psichici o fisici per cui non ci sia il requisito della completa autonomia economica) sono adeguatamente mantenuti.

Quando i coniugi non sono legalmente separati il procedimento per ottenere il divorzio inizia con una domanda che deve essere notificata all’altra parte che entro venti giorni dal ricevimento della stessa, deve presentare una replica con indicazione della adesione o meno alla richiesta che il giudice pronunci il divorzio.

 Qualora sia un avvocato ad agire per il richiedente, dovrà in sede preventiva (a) discutere con il richiedente la possibilità di una riconciliazione e fornire i nomi e gli indirizzi delle persone autorizzate tentare la riconciliazione, (b) discutere con il richiedente la possibilità di impegnarsi in mediazione per portare ad effetto un divorzio su base concordata  e dare al richiedente i nomi e gli indirizzi delle persone qualificate per fornire un servizio (c) assicurarsi che il richiedente sia a conoscenza della possibilità di  separarsi come alternativa al divorzio. Una certificazione in merito al rilascio di queste informazioni va allegata al primo atto difensivo e depositata presso la Sezione Famiglia. Del pari si deve comportare l’avvocato del convenuto.

La Corte è comunque tenuta a prendere in considerazione una possibile riconciliazione (con l’assistenza o meno di una terza parte) e ad aggiornare il procedimento (la causa può essere riassunta in qualsiasi momento nel caso di fallimento).

La corte può anche consigliare a sua discrezione di ricorrere ad un terza parte per una mediazione parziale o complessiva.

Ogni comunicazione che intervenga tra le parti in sede di procedimento di riconciliazione o di mediazione non può essere ammessa come prova nel procedimento giurisdizionale.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=22213&l=

Il training a Malta

 Mentre noi non sappiamo ancora quale sia la sorte dei mediatori che non hanno avuto la possibilità di completare il tirocinio (e forse non lo sapremo mai), il Governo maltese dall’aprile 2012 si è al contrario preoccupato (decisamente una diversa sensibilità…) di assicurare il tirocinio agli studenti che frequentano il corso universitario per il diploma in mediazione. Si prevede che gli studenti prestino un atto di impegno alla riservatezza che viene registrato presso la sezione famiglia della Corte, che chiedano il consenso ai medianti, che possano, sempre previo consenso delle parti, avere un ruolo attivo sotto la supervisione del mediatore titolare, e che infine abbandonino il setting se anche una sola delle parti lo richiede.

Che ci voleva ad avere una disciplina così razionale anche per i nostri mediatori?

 http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=23063&l

Modifiche ai Codici di procedura e civile a Malta.

Nel 2008  a Malta è stato emendato il Codice di procedura civile e si è stabilito che il giudice può aggiornare l’udienza se le parti chiedono di andare in mediazione od in arbitrato.

Nel processo maltese vi è poi una udienza pre-processuale che ha tra le sue funzioni quella di esaminare la possibilità di un accordo o di partecipare ad una mediazione o conciliazione prima di procedere con la causa.

Il giudice assistente nominato per il pre-trial può invitare le parti a una mediazione o ad una conciliazione se ritiene che la causa sia suscettibile di mediazione e le parti abbiano espresso la loro volontà in tal senso, oppure potrà disporre per un arbitrato se le parti lo richiedono. Se la conciliazione o la mediazione falliscono l’udienza deve riprendere entro tre mesi dall’ordinanza di rimessione in ADR. (L.N. 279 of 2008 CODE OF ORGANIZATION AND CIVIL PROCEDURE (CAP. 12) Court Practice and Procedure and Good Order Rules, 2008 in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19694&l=).

Diploma in Mediazione a Malta

 Sempre nel 2008 a Malta è stato disciplinato un Degree of Master of Arts in Mediation che dal 2013 dura cinque semestri di studio part-time. I crediti che si possono ottenere sono 90 e il diploma si chiude con una dissertazione scritta. (http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=25215&l)

I costi della mediazione a Malta

 Dal 1° dicembre del 2008 a Malta le tasse di registrazione per la mediazione non sono rimborsabili.

Per le mediazioni delegate dal giudice o da altra autorità o riferite dalle parti che sono in causa si paga 50 €; per le mediazioni che le parti scelgono volontariamente:

-35 € per le mediazioni familiari;

-35 € per le mediazioni che vengono tenute da mediatori che appartengono ad enti di volontariato;
-50 € per le mediazioni che coinvolgono qualche autorità;

-70 € per le mediazioni che non sono valutabili monetariamente;

– 120 € per tutte le altre.

Le tasse di registrazione sono determinate dal Centro della mediazione (a Malta c’è un organismo statale).
Se non vengono pagate le tasse di registrazione non viene nominato il mediatore. In ogni caso le spese di registrazione devono essere pagate prima che inizi la mediazione.

L’indennità per il mediatore è stabilità contrattualmente e per iscritto dal mediatore con le parti. In assenza di pattuizioni contrattuali il compenso è di 50 € all’ora al netto dell’IVA.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19832&l

Le indicazioni più recenti del Ministero della Giustizia italiana in materia di mediazione civile e commerciale

La mediazione civile e commerciale

aggiornamento: 16 settembre 2013

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

 

Il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010) sulla mediazione in materia civile e commerciale regola il procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, attuando, al contempo, la direttiva dell’Unione europea n. 52 del 2008.

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (decreto “del fare”, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98) ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.

In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

  • È stato inserito un criterio di competenza territoriale per la presentazione della domanda
  • La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
  • Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
  • Gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo
  • Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione, mentre sono state aggiunte le controversie in tema di risarcimento del danno derivante da responsabilità (non solo medica ma più ampiamente) sanitaria
  • Il giudice può ordinare, e non solo invitare, alle parti di procedere alla mediazione
  • La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
  • Gli avvocati sono mediatori di diritto ed hanno l’obbligo di aggiornamento professionale
  • Gli avvocati assistono le parti durante l’intera procedura di mediazione
  • Nuova disciplina in tema di efficacia esecutiva dell’accordo di mediazione
  • Le nuove disposizioni in materia di mediazione si applicheranno decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 69/2013, cioè dal 20 settembre 2013.

 La mediazione

La mediazione è l’attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite.

In sintesi, nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010 (mediazione obbligatoria):

  • Chi vuole iniziare una causa civile deve prima contattare un organismo iscritto nel registro tenuto dal Ministero della giustizia
  • E’ fissato un primo incontro di programmazione con un mediatore e le parti
  • All’esito dell’incontro preliminare di programmazione, le parti decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione o ancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andare in giudizio (senza pagare le indennità della mediazione)
  • Il mediatore redige un verbale che attesta l’esito della procedura
  • Il mediatore, in caso di mancato accordo, formula una proposta di conciliazione
  • Il giudice può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione
  • Il verbale di accordo, alle condizioni di legge, costituisce titolo esecutivo

 Il mediatore

Il mediatore è la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione, rimanendo priva, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione. Quest’ultimo potrà svolgersi, su istanza dell’interessato, presso appositi organismi, iscritti in un registro istituito con decreto del Ministro della giustizia. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere formati in materia di mediazione e frequentare corsi di aggiornamento teorico-pratici.

 Il registro degli organismi di mediazione

La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero della giustizia.

 Tipi di mediazione

Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo distingue due tipi di mediazione:

  • facoltativa, cioè scelta dalle parti
  • obbligatoria (ex lege o per ordine del giudice), quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione

 Mediazione preventiva obbligatoria

La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell’articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio del processo (tuttavia occorre sottolineare che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta, usualmente, dei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale.

La mediazione torna obbligatoria per 4 anni (cioè fino al  2017) in materia di:

  • condominio
  • diritti reali
  • divisione
  • successioni ereditarie
  • patti di famiglia
  • locazione
  • comodato
  • affitto di aziende
  • risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
  • contratti assicurativi, bancari e finanziari

In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare la mediazione, con l’assistenza di un avvocato, che deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali che dei casi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all’atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo.

La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senza sostituirla alla conciliazione giudiziale.

 Casi di esclusione

La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite e in tutti i casi elencati nell’articolo 4 del d.lgs. 28/2010.

 Provvedimenti giudiziali urgenti

Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili.

 Mediazione delegata nel giudizio d’appello

Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d’appello, il giudice, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, che è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’ordine del giudice deve essere adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.

 Durata della mediazione

 Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire.

Il tempo impiegato per il procedimento di mediazione non è computabile ai fini della verifica della durata ragionevole del processo, ai sensi delle L. 89/2011.

 Procedimento di mediazione

  • La mediazione si introduce con una semplice domanda all’organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni.
  • Le parti possono scegliere liberamente l’organismo. In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata la prima domanda.
  • Presentata la domanda presso l’organismo di mediazione, è designato un mediatore ed è fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (non oltre trenta giorni dal deposito della domanda).
  • La domanda e la data dell’incontro sono comunicate all’altra parte, anche a cura dell’istante.
  • Le parti devono partecipare alla procedura di mediazione, già dal primo incontro, con l’assistenza di un avvocato.
  • Per la mediazione obbligatoria, il mancato accordo in sede di primo incontro di programmazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini della procedibilità dell’azione giudiziale. In caso di mancato accordo, i costi della mediazione sono gratuiti.
  • Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
  • Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il giudice condanna la parte costituita, che non partecipa al procedimento senza giustificato motivo, al pagamento di una somma pari al contributo unificato.

  Conciliazione

Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia.

Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell’accordo.

Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze sulle spese processuali previste dall’articolo 13 del d.lgs. 28/2010.

In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, il mediatore formula una proposta di conciliazione.

 Efficacia esecutiva della mediazione

Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

 Spese processuali

All’esito del processo civile, se il provvedimento del giudice corrisponde interamente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al periodo successivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della parte soccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributo unificato e al pagamento dell’indennità spettante al mediatore (e all’esperto, se nominato).

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto.

 Agevolazioni fiscali

Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di 50.000 euro.

In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d’imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all’organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

 Gratuità della mediazione

La mediazione è gratuita per i soggetti che avrebbero beneficiato del gratuito patrocinio nel giudizio in tribunale (soggetti meno abbienti):

quando la mediazione è condizione di procedibilità ex lege della domanda giudiziale (nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010)

ovvero quando la mediazione è disposta dal giudice.

A tal fine, la parte deve depositare presso l’organismo dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui firma può essere autenticata dal mediatore.

Nessuna spesa in caso di mancato accordo.

Quando il primo incontro di programmazione tra le parti e il mediatore si conclude con un mancato accordo, non è dovuto alcun compenso per l’organismo di mediazione.

Dove è nato il mediatore di diritto?

Ero davvero ansioso di capire dove fossero andati a pescare l’avvocato mediatore di diritto del decreto del fare così come interpretato alla luce dei dettami parlamentari[1]: ho trovato finalmente un indizio che appare certamente percorribile.

Si tratta di una legge sulla mediazione che entrerà in vigore il 1° maggio del 2014 e che è stata varata il 20 di giugno 2013.

Come si legge il previdente legislatore ha dato una vacatio di quasi un anno di tempo per prepararsi a questo modello di mediazione: noi italiani invece abbiamo avuto solo 30 giorni e dunque prevedo grandissimi risultati.

Ma di quale paese sto parlando direte voi?

Il progetto di legge titola  Reconciliation act ( Dự thảo luật trình Quốc hội thảo luận, thông qua tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khóa XIII từ ngày 20/5/2013 đến ngày 21/6/2013) ed è stata varato dalla Repubblica socialista del Vietnam[2]. (Clicca qui Legge mediazione Vietnam in http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1)

Ora nel 2013 in Canada (Ontario) è stato varato un programma di mediazione obbligatoria che è stato preso in grande considerazione ad Hanoi e che coinvolge soprattutto gli avvocati a cui in questi mesi i Canadesi stanno facendo corsi di formazione.

In Vietnam sino ad oggi sono stati praticati il processo e l’arbitrato.

Dal 2014 avremo appunto anche la mediazione, la facilitazione, il diritto collaborativo e la conciliazione.

Il modello canadese che si cerca di importare e di cui i Canadesi sono giustamente e profondamente orgogliosi[3] prevede che le parti si scambino  citazione e comparsa di costituzione (secondo la nostra terminologia) e che poi la Corte nomini un mediatore.

Il tutto ci viene raccontato dal giudice Arthur M. Monty Ahalt in un bellissimo articolo del giugno 2013 intitolato New Mediation Program for Vietnam[4].

Tuttavia se andiamo a leggere di che cosa si preoccupano nel settembre 2013 le fonti vietnamite[5] ci viene fatto il presente quadro che sembra appunto compatibile con il nostro sistema appena entrato in vigore.

Si tratta di una legge di 5 capitoli e 33 articoli.

La mediazione può avvenire in tutti i casi eccetto che per i conflitti e le controversie che violino gli interessi dello Stato e l’interesse pubblico, per le violazioni della legge sul matrimonio e della famiglia, per i diritti indisponibili, per le violazioni penali od amministrative, per i conflitti e le controversie che sono conciliate in base ad altre norme di legge.

La mediazione è volontaria.

I costi del servizio sono a carico in parte dello Stato e in parte delle comunità ove i mediatori operano.

Il mediatore è un cittadino residente in Vietnam che gode di un buon prestigio morale nella comunità.

Ha una conoscenza del diritto (che deve promuovere e coltivare) ed una capacità di convincere e mobilitare le persone (“Có khả năng thuyết phục, vận động nhân dân; có hiểu biết pháp luật.”).

Ciò spiega perché da noi il mediatore di diritto è l’avvocato e si comprende bene anche il senso dell’incontro preliminare nel quale appunto il mediatore non può fare altro (se vuole mangiare, aggiungo io) che  “convincere e mobilitare le persone” a dare il consenso per la mediazione.

Il nuovo mediatore vietnamita sarà nominato da almeno il 50% dei rappresentanti delle famiglie del villaggio in cui opera.

Egli assumerà una decisione che verrà consegnata al Comitato permanente del Fronte della Patria del Vietnam: è dunque un arbitro persuasore (senza voler essere irriverenti diremmo un mago… secondo la terminologia più di moda attualmente) piuttosto che un mediatore.

La mediazione avviene su richiesta delle parti in luogo pubblico e non riservato; non sono previste sessioni confidenziali: il mediatore è tenuto a presentare i veri fatti di causa, ad esaminare i documenti e le prove; i diritti delle parti interessate non possono però mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine nel luogo di riconciliazione (ciò è tipico dei sistemi orientali ove la comunità ha sempre un peso preponderante).

Ed anzi se lo ritiene può invitare alla mediazione gli anziani del villaggio, i leader religiosi, gli uomini d’affari, i rappresentanti delle più varie organizzazioni.

Ma ciò che lo avvicina di più al nostro mediatore di diritto secondo le citate ultime interpretazioni è che “è responsabile del monitoraggio e della supervisione dell’attuazione dell’accordo di mediazione”.

[2] Si tratta della Repubblica che è nata nel 1976 ad opera del Vietnam del Nord e che ha riunito Vietnam del Nord e quello del Sud.

[3] Il modello ha sensibilmente ridotto per il litiganti i costi del contenzioso nel 98% dei casi.

Novità per la mediazione in Portogallo

Il Portogallo ha una nuova legge sulla mediazione in vigore dal mese di maggio 2013 (Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril)[1].

La nuova impostazione vede “mediatori dei conflitti” che si occupano di questioni patrimoniali, ma anche non patrimoniali e “mediatori dei conflitti pubblici” che si trovano nelle liste di Enti pubblici.

Salva una futura e puntuale illustrazione dei principi posso dire subito che non c’è forse paese europeo per cui l’accesso alla giustizia sia più importante.

E nonostante ciò il legislatore portoghese non ha ritenuto, a differenza di quello italiano, di prevedere l’assistenza obbligatoria degli avvocati in mediazione.

Il Portogallo ha voluto peraltro disciplinare la mediazione anche nell’ambito della giustizia di pace (Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho[2]): i mediatori che vogliono collaborare coi giudici di pace devono essere laureati e certificati. In sostanza c’è un panel di mediatori presso l’ufficio del giudice di pace che resta in carica due anni. La mediazione può essere preventiva o endoprocessuale.

Le regole sono quelle della Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril ossia della nuova legge sulla mediazione civile e commerciale.

Vi è poi da considerare la Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto[3] (legge quadro delle autorità di regolamentazione) che prevede il potere degli enti regolatori in materia economica di promuovere mediazione e arbitrato volontario (v. art. 40 c. 4), anche con riferimento alla tutela dei consumatori ( art. 47 c. 3).

Dal 1° settembre 2013 il Portogallo ha poi un nuovo codice di procedura civile (Lei n.º 41/2013 de 26 de junho)[4].

Interessante soprattutto per il ricorso alle nuove tecnologie è per noi il disposto dell’art.  273 (dal 2010 a prima del settembre 2013 art.  279°-A ) che attiene alla mediazione e che è intitolato “Mediazione e sospensione del procedimento”.

“1 – In ogni fase del procedimento, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può decidere di deferire il caso alla mediazione, sospendendo il procedimento a meno che una delle parti si opponga espressamente al deferimento.

2 – Fatto salvo il paragrafo precedente, le parti possono decidere congiuntamente di risolvere la controversia attraverso la mediazione, richiedere la sospensione del procedimento per la durata massima di cui al paragrafo 4 del precedente articolo (tre mesi).

3 – La sospensione del procedimento di cui sopra è automatica e non abbisogna di ordine del tribunale, bastando la comunicazione di una delle parti di ricorrere alla procedura di mediazione.

4 – Se le parti non si accordano, il mediatore informa il giudice, preferibilmente per via elettronica, verificandosi automaticamente la cessazione della sospensione del procedimento senza bisogno di atto del giudice o del cancelliere.

5 – Raggiunto un accordo in mediazione, è trasmesso alla Corte, preferibilmente per via elettronica, secondo i termini stabiliti dalla legge per l’approvazione degli accordi di mediazione”.


Gli avvocati mediatori in Grecia (NEWS)

Il governo greco ha attuato la legge sulla mediazione civile[1] e commerciale con sette provvedimenti ministeriali[2].

La mediazione è volontaria, ma in oggi si sta meditando un cambio di rotta che avvicini la Grecia ai paesi ove la mediazione è condizione di procedibilità[3].

Dal 5 agosto 2011 è stato peraltro introdotto un tentativo obbligatorio di composizione extragiudiziale presso diversi soggetti[4] con riferimento alla regolazione delle pendenze delle persone fisiche gravemente indebitate[5].

In sostanza chi non può fallire, ma “senza malizia”  ha una incapacità permanente di pagare i debiti finanziari scaduti ha diritto di rivolgersi al giudice competente per regolare il suo debito[6], previo appunto tentativo di risoluzione extragiudiziale, fallito il quale viene emesso un certificato da depositarsi in giudizio.

In Grecia, a meno che non si tratti di mediazione transfrontaliere, possono mediare solo gli avvocati[7].

Gli avvocati greci dal 28 novembre del 2011 devono partecipare ad un corso base di 40 ore tenuto da formatore abilitato e a più 10 ore di formazione continua biennale[8].

Il formatore di mediatori deve, a sua volta, essere conosciuto a livello internazionale come tale e avere una esperienza certificata dall’Ente di formazione, ovvero possedere almeno due altri requisiti:

  • essere mediatore accreditato,
  • aver frequentato un corso di 40 ore accreditato,
  • avere esperienza di mediazione o come mediatore o facilitatore, o come difensore ad almeno 3 mediazioni[9],
  • avere esperienza pratica di almeno 5 anni in mediazione,
  • avere un master in scienza della formazione,
  • avere un monte di almeno 200 ore di formazione in mediazione[10].

Nei corsi per mediatore vengono impartiti diversi saperi (la formazione dei formatori è parificata): molto interessante è l’apertura ai principi di psicologia individuale e di gruppo e ad altre discipline trasversali[11].

Alla fine i legali devono presentare una domanda (per cui pagano 300 €)[12] per sostenere un esame scritto ed orale  che è fissato a livello nazionale almeno una volta all’anno (l’ultimo si è tenuto a luglio 2013) e condotto e controllato[13] da una Commissione di certificazione dei mediatori stabilita dalla legge[14] e disciplinata da apposita norma regolamentare[15], Commissione che può peraltro controllare durante l’anno l’attività dei mediatori accreditati[16].

Non sono dunque gli stessi enti di formazione che provvedono agli esami, come accade in Italia: il punto pare allo scrivente di fondamentale importanza.

L’ente di formazione si limita in Grecia a fornire apposita certificazione[17] che il corso è stato frequentato dal candidato[18].

Chi voglia esercitare in Grecia la professione di mediatore deve essere certificato dalla predetta Commissione dei mediatori attraverso una particolare procedura (si paga 150 €)[19] e deve impegnarsi ad osservare il codice etico previsto da un regolamento[20].

Al marzo 2013 sono stati certificati 90 mediatori[21].

Anche gli enti di formazione che sono enti no-profit a base mista (Consigli dell’Ordine e Camere di commercio)[22] devono essere accreditati dal Ministero e all’uopo devono corrispondere per la pratica 1500 €[23].

Interessante è che per fare formazione è necessario che un ingegnere civile certifichi che l’Ente di formazione ha almeno tre aule separate e due sale particolarmente idonee per lo svolgimento di corsi e simulazioni, e una sala conferenze[24].

Gli avvocati per diventare mediatori non devono essere stati condannati penalmente irrevocabilmente[25] e non devono aver subito procedimenti disciplinari con comminazione di sanzione temporanea o permanente[26].

Assai appropriati sono alcuni principi del Codice etico che per i mediatori ellenici è si osservanza obbligatoria.

I mediatori possono promuovere i loro servizi in modo professionale, onesto e dignitoso[27].

Prima di accettare l’incarico, il mediatore deve assicurarsi di avere le conoscenze e le competenze necessarie a condurre la mediazione e, se richiesto, fornire alle parti con informazioni sulla sua conoscenza ed esperienza[28].

Il mediatore deve dare permanentemente l’impressione che agisce con terzietà e con equità  e deve garantire la parità di servizio per tutti i partecipanti della mediazione[29].

Il mediatore si prende cura del fatto che le parti della mediazione comprendano le caratteristiche del processo da seguire,  il suo ruolo ed il loro.

Il mediatore deve verificare in particolare che prima dell’inizio della mediazione le parti abbiano compreso ed espressamente accettato i termini e le condizioni dell’accordo di mediazione, inclusi in particolare le disposizioni che possono disciplinare gli obblighi di riservatezza in capo al mediatore e alle parti stesse.

Su richiesta di una delle parti, l’accordo di mediazione deve avere forma scritta.

Il mediatore fronteggerà per il corretto svolgimento del procedimento, tenuto conto delle circostanze del caso, ad esempio, eventuali squilibri di potere, eventuali desideri espressi dalle parti e la necessità di una rapida risoluzione della controversia. Le parti sono libere di accordarsi sul modello di mediazione con riferimento a un insieme di regole o altrimenti.

Se del caso, il mediatore può sentire ogni parte separatamente[30].

Il compenso del mediatore greco è fissato dal 27 gennaio 2012 in cento euro orari[31]. Ciò deve essere ben chiaro alle parti prima dell’inizio della mediazione[32].

La crisi economica ha fatto sì che nel 2013 sia stata rispolverata l’idea della mediazione civile e commerciale anche all’interno delle Corti.

Da ultimo il presidente dell’Unione dei giudici e dei procuratori Reale Thanou-Christofilou ha dichiarato che la mediazione è significativamente più economica del contenzioso e decongestiona i tribunali. L’accordo finale è un prodotto di libera volontà delle parti stesse che hanno un ruolo attivo nel predisporre l’accordo dagli effetti giuridici vincolanti. Il risparmio di tempo e denaro che può essere investito in attività generatrici di reddito[33].


[1] Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις

Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις, όπως τροποποιήθηκε
Π.Δ. 123/ 2011 (ΦΕΚ Α’ 255/9.12.2011): Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις
Y.A. 109087 /2011 (ΦΕΚ ΥΟΔΔ’ 436/14.12.2011): Συγκρότηση Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών
Y.A. 109088/ 2011 (ΦΕΚ Β’ 2824/14.12.2011): Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού, όπως τροποποιήθηκε με την Υ.Α. 107309/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 3417/21.12.2012)
Y.A. 1460/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 281/13.02.2012): Καθορισμός αμοιβής διαμεσολαβητή
Y.A. 34802/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 1363/26.04.2012): Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών
Y.A. 85485/ 2012 (ΦΕΚ Β’ 2693/4.10.2012): Καθορισμός παραβόλων διαμεσολάβησης
[3] http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

[4] Avvocati, comitato di conciliazione di consumo, mediatore bancario ecc.

[5] Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις; la procedura peraltro può essere attivata una sola volta.

[6] Art. 1 Ν. 3869/ 2010 (ΦΕΚ Α’ 130/3.8.2010): Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις

[7] Art. 4 lett. C) Ν. 3898/ 2010: Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[8] Art. 4 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[9] Così si ricava dall’art. unico Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[10] Art. 5 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[11] Allegato A P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[12] Ciò accade dal 24 aprile 2013.

[13] Art. 3 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[14] Articolo 6 . 3898/ 2010: Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[15] Y.A. 109087 /2011: Συγκρότηση Επιτροπής Πιστοποίησης Διαμεσολαβητών; i componenti sono avvocati (alcuni sono anche mediatori) e professori universitari.

[16] Art. 2 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[17] Che viene depositata insieme alla domanda per sostenere l’esame.

[18] Art. 4 c. 2 Y.A. 34802/ 2012: Κανονισμός λειτουργίας της επιτροπής εξετάσεων υποψηφίων διαμεσολαβητών και καθορισμός διαδικασίας ελέγχου των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών και διαπιστευμένων διαμεσολαβητών

[19] Vale anche per i mediatori formati all’estero. Cfr. Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[20] Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[22] Cfr. P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[23] Y.A. 85485/ 2012: Καθορισμός παραβόλων διαμεσολάβησης

[24] Art. 3 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[25] Diversamente non potrebbero nemmeno acquisire o mantenere la qualifica di avvocati.

[26] Art. 6 P.D. 123/ 2011: Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων κατάρτισης διαμεσολαβητών σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις

[27] Art. 1.3 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα

[28] Art. 1.2 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα Δεοντολογίας διαπιστευμένων διαμεσολαβητών και Καθορισμός κυρώσεων για παραβάσεις αυτού

[29] Art. 2.2 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα

[30] 3.1 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα.

[31] Y.A. 1460/ 2012: Καθορισμός αμοιβής διαμεσολαβητή

[32] 3.4 Y.A. 109088/ 2011: Διαδικασία αναγνώρισης τίτλων διαπίστευσης διαμεσολαβητών – Θέσπιση Κώδικα.

Mediare a New York

Poniamo che io abbia in piedi una controversia nello Stato di New York.

Da buon occidentale la prima cosa che mi viene in mente di fare è quella di trovare un avvocato.

Allora accendo il pc e clicco sul sito del Sistema Unificato delle Corti di New York nella pagina di aiuto alla voce “avvocati”[1].

Trovo in prima battuta l’indicazione dei servizi legali gratuiti[2]: scopro che sono coperti ben 18 settori[3] e che se voglio rappresentare me stesso posso compilare la citazione (petition) online utilizzando uno dei programmi specifici approntati dalle Corti.

Mi avvertono però che tale sistema vale per chi non ha l’avvocato, che sarebbe meglio comunque consultare un legale per un aiuto e che siccome non tutti i legali offrono aiuto gratuito posso trovare sul sito i legali che fanno al caso mio.

Siccome posso pagare ritorno alla voce “Avvocati” del sito del Sistema Unificato delle Corti di New York.

Mi viene chiesto se voglio risolvere la mia controversia fuori dal processo.

Se non lo desiderassi non farei altro che cliccare sul motore di ricerca che fornisce i recapiti dei vari Bar (Consigli dell’Ordine degli Avvocati) per contea.

Il sistema non raccomanda un avvocato in particolare, ma appresta un modulo semplificato per iniziare a cercare un avvocato. E dunque poi contatterò il Consiglio dell’Ordine di riferimento della mia contea.

Se invece desidero una soluzione extragiudiziale posso cliccare su un altro link: mi viene spiegato che ci sono programmi che si occupano della risoluzione esterna delle controversie e che permettono una definizione creativa[4].

I programmi riguardano vari strumenti, ma è la mediazione che ha un posto di privilegio.

Non mi viene fornita però una definizione, ma piuttosto una spiegazione di che cosa fa il mediatore dal punto di vista pratico:  “In mediazione, una persona chiamata “mediatore” aiuta le persone coinvolte nelle dispute a comunicare tra loro, a comprendersi vicendevolmente, e se possibile, a raggiungere accordi che soddisfino le esigenze di tutti. Il mediatore non prende le parti di qualcuno o decide chi abbia avuto torto o ragione in passato. Il mediatore aiuta le persone a focalizzarsi sul futuro e a prendere in proprio le decisioni. La mediazione spesso migliora la comunicazione, fa sì che non si perda tempo e denaro, e porta ad accordi di più lunga durata. La mediazione può essere in particolare efficace nei conflitti familiari, di vicinato e lavorativi ovvero nel caso in cui gli individui vogliano preservare la loro relazione. La mediazione può non essere adeguata o sicura nei casi in cui si sia coinvolti in una storia di paure o violenze familiari[5].

Posso dunque giudicare, perlomeno sommariamente, se la per la mia controversia la mediazione potrebbe essere appropriata.

Se io la ritenessi tale scoprirei di seguito che esiste dal 1981 un servizio gratuito o a basso costo (Community Dispute Resolution Centers (CDRCs)) operante nelle 62 contee di New York e che si occupa in particolare di gestire le controversie tra genitori, genitori e figli, famiglie e scuole, proprietari e inquilini, vicini di casa, compagni di stanza, consumatori e commercianti, partner commerciali e altro.

Se clicco sul sito del CDRC posso scaricare tra l’altro i report annuali che mi danno informazioni pratiche molto puntuali: le controversie vengono risolte in media in 20 giorni, il 74% delle mediazioni (e degli arbitrati) ha portato ad un accordo, posso scegliere nominativamente i mediatori che possiedono 25, 20 o 15 anni di esperienza, il costo del servizio per individuo nel 2011/2012 è stato ad esempio di 67 dollari[6].

Se io avessi intenzione di divorziare avrei poi diverse frecce al mio arco: presso il tribunale la sessione iniziale di mediazione familiare è di solito gratuita[7] e quelle successive hanno comunque un costo calmierato; vi è poi il servizio del CDRC che riguarda un po’ tutte le dispute parentali, il Collaborative Family Law Center[8] che offre in New York gratuitamente 4 sessioni di mediazione familiare di 90 minuti (sei in presenza di figli).

Mettiamo però che io abbia già iniziato la causa: le Corti mi consigliano di discutere dei metodi ADR con il mio legale al fine di rinvenire la migliore opzione.

Se per qualche motivo non avessi un legale potrei chiedere allo staff di ogni Corte[9] (i nominativi di riferimento ed i recapiti sono chiaramente evidenziati) e scoprire che anche a causa iniziata ci sono dei programmi di mediazione gratuita presso il tribunale o presso il CDRC.

In tribunale la mediazione (Court based mediation) riguarda quattro macro settori: i diritti dei genitori per la custodia e la visita[10], le controversie commerciali e di divorzio[11], la mediazione penale[12], le lesioni personali ed il consumo[13].

Dopo questo primo quadro potrei non essere ancora convinto di affidarmi alla mediazione, perché il mediatore è un po’ come il medico, devi sapere a chi ti metti in mano.

E dunque che formazione ed esperienza possiede il mediatore che potrebbe mediare la mia controversia a New York?

Se opto per un mediatore del CDRC devo sapere che ha una formazione di base ed una continua e che osserva gli Standard di mediazione[14] elaborati dallo Stato di New York[15].

I mediatori vengono certificati[16] se hanno partecipato ad  un corso iniziale di 30 ore tenuto da un trainer certificato dal New York State Unified Court System’s Office. Chi abbia frequentato un corso tenuto da un trainer non certificato deve avere determinate credenziali[17] per essere ammesso come tirocinante presso i CDRC.

Ogni mediatore deve appunto compiere un tirocinio (più un tirocinio aggiuntivo per certi tipi di controversie) che comprende due simulazioni, l’osservazione di una mediazione, la partecipazione da mediatore o co-mediatore a cinque mediazioni con supervisione e in ultimo ad una mediazione o co-mediazione con supervisione e briefing.

Alla fine del tirocinio viene effettuata dalla sezione locale del CDRC una relazione che attesta o meno la capacità di mediare secondo le regole della sezione medesima e l’osservanza degli standard di mediazione.

Ci sono poi alcune materie per cui è richiesto un training addizionale: così per chi voglia condurre mediazioni demandate dal Tribunale della Famiglia vi sono tre corsi da 12 ore (per ogni settore), in generale per le mediazioni civili demandate si devono sostenere sei ore di corso sulla mediazione delegata.

Per mantenere la certificazione da mediatore del CDRC la formazione continua annuale richiede sei ore di corso o in alternativa almeno l’aver condotto o co-condotto tre mediazioni.

Un mediatore polivalente del CDRC se la può cavare in definitiva con circa 90 ore di formazione.

Se il CDRC per qualche ragione non mi convincesse potrei scegliere un mediatore della lista (roster) delle Corti (Court based mediation)[18].

Posso trovare comodamente sullo stesso sito[19] la norma di base che regola i requisiti e la formazione dei mediatori di Corte: la part 146[20].

Ogni giudice amministrativo di distretto può compilare per la sua circoscrizione giudiziaria un roster di neutri che si sono qualificati per ricevere i rinvii dal tribunale. Al fine di poter beneficiare della nomina per il roster, i neutri devono soddisfare i requisiti minimi  e possedere la formazione indicata che spiego di seguito.

Ogni neutro serve nel distretto a piacere del giudice distrettuale amministrativo che può terminare la designazione al roster in qualsiasi momento.

La designazione è comunque a tempo determinato (biennale) e per essere riconfermati bisogna aver seguito la prescritta formazione continua e non aver ricevuto denunce che non siano “superabili”.

Per appartenere al roster bisogna aver completato almeno 40 ore di formazione certificata come segue: 1) almeno 24 ore di formazione in competenze di base e tecniche di mediazione, e 2) almeno 16 ore di formazione supplementare nelle tecniche di mediazione specifiche inerenti l’area per cui si è stati designati.

I mediatori devono anche possedere una esperienza recente di mediazione in casi reali nell’ambito per cui sono stati designati.

A ciò si aggiunga una formazione continua biennale di almeno 6 ore nell’ambito di cui sopra.

Se proprio volessi essere pignolo potrei anche andare a vedere che cosa viene insegnato nei corsi basi al mediatore che prenderà in carico la mia pratica, sarebbe molto semplice cliccare su un esempio di agenda di formazione gentilmente fornito dall’UCS ADR office (l’ufficio ADR del  Sistema Unificato delle Corti di New York)[21].

Scoprirei che i mediatori imparano come iniziare una mediazione, come sistemare il locale ove si terrà la mediazione e far sedere le parti in modo da favorire una risoluzione collaborativa della questione; apprenderei che essi verificano come sia fondamentale un discorso introduttivo chiaro sulle proprie competenze e come si possa sviluppare, quanto sia importante saper scegliere le parole, imparare a parafrasare quanto dicono le parti, osservare i linguaggio non verbale.

Toccherei con mano che i mediatori di New York imparano a raccogliere le informazioni, ad ascoltare in modo costruttivo, a distinguere posizioni, interessi e valori, sentimenti, principi ed altri elementi chiave del dialogo, a distinguere le varie forme di domande e ad  utilizzarle per massimizzare la raccolta di utili informazioni.

E sarei felice…


[3] Disaster Recovery and Relief

Family and Juvenile

Housing

Immigration / Immigrants

Public Benefits

Consumer

Veterans and Military

Seniors

Workers Rights

Health and Life Planning

Education

Disability

Consequences of Criminal Charges

Discrimination and Civil Rights

Taxes

Community Development

Internet Fraud: Crimes & Prevention

Legal Education Guides

[5] In mediation, a person called a “mediator” helps people in a dispute to communicate with one another, to understand each other, and if possible, to reach agreements that satisfy everyone’s needs.  The mediator does not take sides or decide who was right or wrong in the past.  The mediator helps people focus on the future and make their own decisions.

Mediation often improves communication, saves people time and money, and leads to longer-lasting agreements.

Mediation can be especially effective in family, neighbor, and business conflicts or where the individuals involved want to preserve their relationship.

Mediation may not be appropriate or safe in cases involving a history or fear of domestic violence.

[15] NYS Model Standards of Conduct, adapted from the Revised Model Standards of Conduct created by the American Arbitration Association, the American Bar Association and the Association of Conflict Resolution. Cfr. http://www.nycourts.gov/ip/adr/Publications/Brochures/cdrcp.pdf

[17] Stabilite nel Training Curriculum Guidelines.

[18] Sempre però che la Corte di riferimento non deleghi al CDRC in qualche materia.

[20] Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters in http://www.nycourts.gov/rules/chiefadmin/146.shtml

Rules of the Chief Administrative Judge

PART 146

Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters

146.1 Application

146.2 Definitions

146.3 Rosters of Neutrals

146.4 Qualifications and Training of Neutrals

146.5 Continuing Education for Neutrals

146.6 Approval of Training Programs and Qualifications

§146.1 Application

These guidelines establish qualifications and training throughout the State for mediators and neutral evaluators serving on court rosters. These guidelines are not intended to cover arbitrators nor to apply to neutrals serving in the UCS Community Dispute Resolution Centers Program.

§146.2   Definitions

(a)           “Neutral” shall refer to both mediators and neutral evaluators.

(b)           “Mediation” shall refer to a confidential dispute resolution process in which a neutral third party (the mediator) helps parties identify issues, clarify perceptions and explore options for a mutually acceptable outcome.

(c)           “Neutral evaluation” shall refer to a confidential, non-binding process in which a neutral third party (the neutral evaluator) with expertise in the subject matter relating to the dispute provides an assessment of likely court outcomes of a case or an issue in an effort to help parties reach a settlement.

§146.3   Rosters of Neutrals

(a)           Each District Administrative Judge may compile rosters in his or her judicial district of neutrals who are qualified to receive referrals from the court. In order to be eligible for appointment to the roster, neutrals must meet the minimum qualifications and training criteria set forth below. Each neutral serves at the pleasure of the District Administrative Judge in his or her district, who may terminate a designation to the roster at any time.

(b)           Neutrals shall be redesignated to the roster maintained by the District Administrative Judge in his or her judicial district every two years. In determining whether to redesignate neutrals, District Administrative Judges must determine that each neutral has complied with section 146.5, (Continuing Education for Neutrals) and must consult with the UCS ADR Office regarding any complaints filed against a neutral who is otherwise eligible for redesignation.

§146.4   Qualifications and Training of Neutrals

(a)           Neutral Evaluation. Neutral evaluators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least six hours of approved training in procedural and ethical matters related to neutral evaluation and be:

(1)           Lawyers admitted to practice law for at least five years who also have at least five years of substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them; or

(2)           Individuals who have served at least five years as a judge with substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them.

(b)           Mediation. Mediators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least 40 hours of approved training as follows:

(1)           At least 24 hours of training in basic mediation skills and techniques; and

(2)           At least 16 hours of additional training in the specific mediation techniques pertaining to the subject area of the types of cases referred to them.

Mediators must also have recent experience mediating actual cases in the subject area of the types of cases referred to them.

(c)           Mixed Process. Persons who serve as both mediators and neutral evaluators in the same matter must meet the qualifications and training specified in both subdivisions (a) and (b) of this section.

§146.5   Continuing Education for Neutrals

All neutrals must attend at least six hours of additional approved training relevant to their respective practice areas every two years.

§146.6   Approval of Training Programs and Qualifications

(a)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge and the four Presiding Justices of the Appellate Divisions, shall adopt such criteria as may be appropriate for the approval of training programs under these guidelines and for defining recent experience mediating actual cases pursuant to section 146.4(b).

(b)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge, may increase the qualifications and training requirements in specific court ADR programs.

“The Community Dispute Resolution Centers Program represents the Unified Court System’s commitment to provide citizens with opportunities to develop their own solutions to the issues that might otherwise bring them to court.” – Honorable Ann Pfau, Chief Administrative Judge

Brevi news sull’ADR nel mondo

AUSTRALIA

In Australia vi sono oggi 200 mediatori accreditati.
E in Melbourne si propongono corsi per avvocati che vogliano fare i neutri, avvocati che vogliano accompagnare le parti in ADR, avvocati e giudici in pensione, giudici in attività, poliziotti e guardie carcerarie, professori universitari ecc.
E guarda caso e finalmente non si parla di diritto; le materie dei corsi sono le seguenti:
• Understanding negotiations styles and strategies
• Intake and pre-mediation strategies
• Documenting agreements
• Ethical issues including confidentiality
• Comprehensive theoretical frameworks in which to embed process and skills
• Essential communication skills to explore issues and reality test
• Strategies to generate options and to break impasses
• Approaches for engaging legal advisers, experts and support people constructively
• Practical methods for responding to power and emotional dynamics
• Appropriate responses to cross cultural issues in dispute resolution
• Personalised feedback from highly skilled mediation practitioners

Nell’augurio che i nuovi corsi per avvocati italiani mediatori (di cui oggi nulla si sa…) possano modellarsi su queste materie, perché diversamente avremmo fatto l’ennesimo buco nell’acqua peraltro torbidissima, vi rinvio al sito degli avvocati neozelandesi che pubblicizza la brochure.
https://www.nzbar.org.nz/Folder?Action=View+File&Folder_id=73&File=Lawyers+Mediation+Certificate+March+2013.pdf

IRLANDA

Come garantire la conoscenza della mediazione in capo all’avvocato

Dall’Irlanda ci viene un ottimo suggerimento per l’informativa che l’avvocato deve rilasciare al cliente in materia di mediazione ex art. 4 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Si prevede, infatti, in due proposte di legge (Section 14, Law Reform Commission’s Draft ‘Mediation and Conciliation Bill’ 2010; Section 4 and Section 5, Draft General Scheme of Mediation Bill 2012) in oggi all’esame del Parlamento (l’approvazione è prevedibile per l’inizio del 2014) che l’avvocato debba informare il cliente circa i tempi ed i costi sia del giudizio sia della mediazione.
Il che sostengono i commentatori è “estremamente vantaggioso per le parti in quanto consente loro di considerare altri metodi non contenziosi di risoluzione delle controversie. Si garantisce inoltre che gli avvocati e i procuratori debbano essere esperti in mediazione”.
http://www.cpdseminars.ie/mediation/the-mediation-bill-2013/

In Irlanda molte donne sono state assoggettate ad una pratica chirurgica detta sinfisiotomia per ovviare alla ristrettezza del bacino. Questa pratica ha come inconvenienti la possibilità di emorragie, di lesioni vescico-uretrali, dolore estremo, ridotta mobilità, incontinenza e la depressione. Per evitare le richieste di risarcimento in giudizio il governo ha deciso di proporre una mediazione supervisionata da un giudice.

http://www.irishexaminer.com/ireland/mixed-reaction-to-symphysiotomy-mediation-offer-238635.html

USA

Dove nasce la democrazia…

Ci sono paesi al mondo in cui viene chiesto ai cittadini se in una determinata materia sia opportuno o meno utilizzare la mediazione e che tipo di mediazione. Così ha fatto da ultimo il 19 agosto 2013 la Occupational Safety and Health Review Commission negli Stati Uniti. La consultazione è aperta sino al mese di ottobre 2013.
Questa commissione si è posta addirittura il problema se la mediazione debba essere stabilita con un voto della commissione stessa, se la mediazione debba essere volontaria o obbligatoria; si chiede ai cittadini come debbano essere scelte le terze parti neutrali, se le parti debbano avere la possibilità di scegliere e di rifiutare la scelta della commissione ecc. (vedasi le domande proposte che sono estremamente interessanti).
Perché il Governo italiano ha paura del parere dei cittadini e ritiene di prendere ogni provvedimento senza consultarli.
Siamo forse meno maturi dei cittadini americani? Non siamo in grado di fare i nostri interessi al meglio?
Anche la Comunità Europea prima di adottare i suoi provvedimenti svolge delle pubbliche interviste.
Come possono le nostre istituzioni avere certezza di rappresentare i desideri dei cittadini?

https://www.federalregister.gov/articles/2013/08/22/2013-20526/request-for-public-comment-on-a-review-level-alternative-dispute-resolution-program)

E la nostra direzione quale è?

Negli Stati Uniti dal 2002 solo l’1,8% delle controversie vanno a giudizio. In una contea dell’Oregon addirittura si arriva allo 0,68%.
Il declino del processo è dovuto a diversi fattori, ma per lo più si fa riferimento al crescere della mediazione, dell’arbitrato e degli altri strumenti di ADR.
E ciò perché le Corti – compresa la Corte Suprema – in un primo tempo osteggiavano i mezzi alternativi, mentre oggi li incoraggiano e molte hanno adottato l’arbitrato obbligatorio e programmi di mediazione.
Lo stessa procedura di mediazione però a cambiato pelle: trent’anni fa la mediazione consisteva in una semplice direzione di discussione tra avvocati, spesso a mezzo telefono, poche settimane prima del processo….

http://idahobusinessreview.com/2013/08/22/civil-trials-are-disappearing-in-the-us/

ITALIA

Ma se il Ministro era convinto di tutto ciò perché ha reso obbligatorio il solo incontro programmatorio?

In questi termini si è pronunciato il Ministro della Giustizia in Assemblea alla Camera dei deputati, rispondendo a un atto di sindacato ispettivo (n. 3-00123), il 19 giugno 2013. In quella sede il Ministro ha sostenuto che «la declaratoria di illegittimità è avvenuta per eccesso rispetto alla delega contenuta nell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con conseguente assorbimento delle altre questioni sollevate. Da ciò deriva che configurare la mediazione in termini di condizione di procedibilità non trova alcun ostacolo nella sentenza della Corte, quando, come oggi, venga ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato».

Camera dei deputati XVII LEGISLATURA, Documentazione per l’esame di
Progetti di legge. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia D.L. 69/2013 – A.C. 1248 Schede di lettura (artt. 62-85) inhttp://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/D13069s2.htm#_Toc361225844

“Avviso 28 giugno 2013

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi elencati dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, in mediazione le parti indicando l’organismo
Ai fini dell’omologa, il verbale di accordo deve essere firmato da tutti gli avvocati che assistono le parti
La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto”

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

Non mi sembra, a dire la verità, che il Ministero si sia sprecato nella descrizione della manovra.
Dovremmo consultare la Sibilla cumana per avere maggiori informazioni?
Uno Stato che non si spiega è uno Stato che non vuole il bene dei cittadini e che lascia adito alle interpretazioni per poi censurarle come ritiene.
Sono davvero stanco di questo tipo di politica: mi ricorda Caligola che quando lo costrinsero a scrivere una legge la fece incidere in una zona inaccessibile agli occhi dei Romani.
E siccome nessuno poteva leggere il testo all’Imperatore era facile interpretarlo come credeva meglio, a seconda delle convenienze.
Così applicò le tasse sulla prostituzione senza distinguere tra le mezzane, le prostitute e le donne che costringeva a frequentare il suo letto; così pretese il 40% delle tasse sulle prestazioni di facchinaggio ed altre amenità… insomma gli Imperatori hanno fornito un’ottima scuola per i posteri.
O forse il Ministero non sa dare indicazioni su quello che ha deciso il Parlamento? Mi viene anche questo dubbio…

SLOVENIA

In Slovenia il comune di Lubiana sta selezionando mediatori per un grande progetto che vedrà le persone fisiche e quelle giuridiche. Il mediatore percepirà 17 € ogni mezzora e 100 € per il buon esito della mediazione. Cfr.http://www.delo.si/novice/ljubljana/center-za-mediacije-bo-vodilo-drustvo-mediatorjev.html

PORTOGALLO

Attualmente, si parla molto delle forme alternative di risoluzione dei conflitti, in particolare per quanto riguarda la mediazione, che contribuisce direttamente alla costruzione di una giustizia più democratica e civile. E’ innegabile che la mediazione è un efficace strumento di pacificazione sociale e di democratizzazione dell’accesso alla giustizia… (Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de solução de conflitos, principalmente no que diz respeito à mediação, que contribui diretamente na construção de uma justiça mais democrática e cidadã.É inegável que a mediação é um eficaz instrumento de pacificação social e democratização do acesso à justiça,…)

Maria Fernanda Dias de Lima Araújo Silva e Mauricio Vicente Almeida, Mediação é instrumento eficaz na democratização do acesso à justiça, 28 giugno 2013, in http://www.conjur.com.br/2013-jul-26/mediacao-instrumento-eficaz-pacificacao-social-democratizacao-acesso-justica

BELGIO

Il Belgio punta sull’arbitrato: il primo di settembre 2013 entra in vigore la riforma del 28 giugno 2013 che riprende il modello UNCITRAL.

http://www.cepani.be/upload/files/communiquenouvelleloi-28-06-2013.pdf

CROAZIA

In Croazia il Ministero della Giustizia croato già nel 2006 ha avviato un progetto pilota – “Corti conciliazione”, che fornisce un servizio completamente nuovo per risolvere le controversie in modo più conveniente, più veloce e più economico. Nel periodo dal 2008 al 2010 tale progetto è stato esteso a tutti gli organi giurisdizionali della Repubblica di Croazia.
Mi chiedo come mai l’Italia sia entrata in Europa prima della Croazia…
http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/mirenje-u-hrvatskoj/sudovi-koji-provode-mirenje.html

SPAGNA

A Madrid cercano mediatori…

http://emplea.universia.es/fichaempresa/idempresa/138875/asociacion-espanola-de-mediacion.html

ROMANIA

La possibilità di esercitare, anche solo in parte, i compiti del mediatore da parte dei giudici, pubblici ministeri, avvocati o notai, porta inevitabilmente alla confusione tra i litiganti, indebolendo la specificità e le caratteristiche particolari del lavoro del mediatore, la mediazione ha perso la sua individualità come istituto. (Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.)
Cosmin Radu MITROI, Despre mediere. Câteva considerații critice, 23 agosto 2013.

 UNGHERIA

 In Ungheria i mediatori sono pagati dallo stato: avvocati e giudici li vedono con favore.

 GERMANIA

In Germania ci sono attualmente circa 4.000 mediatori.  E in Italia?

http://blog.mediation.de/category/mediation-und-recht/zertifizierter-mediator/.

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Strumenti di negoziazione obbligatoria in Europa al giugno 2013

Il 26 giugno 2013 nella Scheda europea della Commissione procedura civile e Adr dell’OUA pubblicata su noto sito giuridico[1], ho letto che “In nessuno degli altri Paesi europei, ormai a distanza di cinque anni da quella direttiva, esiste un sistema di mediazione obbligatoria così generalizzato, essendo previste ipotesi molto marginali, in settori ben determinati e di scarsa rilevanza economica;…”.

L’OUA appare dunque più cauto nei giudizi rispetto al 18 settembre del 2010 quando i vertici dell’avvocatura italiana[2] avevano assunto quasi trionfalmente alcune determinazioni tra cui la curiosa seguente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea[3].

Sarà forse perché al giugno 2013 gli strumenti di negoziazione obbligatoria (conciliazione, mediazione, mediazione delegata, mediazione contrattuale) interessano almeno venti stati europei?[4]

E chi lo può sapere… tuttavia nel dubbio avrei da fare anche qualche altra considerazione.

I parametri della materia o del valore della controversia o dell’utilizzo in un Paese non ci dicono molto sulla bontà o meno di uno strumento di composizione dei conflitti.

A ben vedere sono solo i cittadini che lo hanno utilizzato che possono fornire valutazioni in merito e in base ai loro suggerimenti dovrebbe essere eventualmente lecito apporre anche dei correttivi: il feedback ed il principio di retroazione sono del resto due principi che ci fanno vivere e raggiungere il nostro obiettivo biologico.

Ma purtroppo nella realtà l’adozione e conformazione di un sistema o di più sistemi di composizione e gli attori degli stessi dipendono sostanzialmente da convenienze politiche ed economiche che possono essere o meno durature.

Sino al 1816[5] ad esempio nel solo Regno di Sardegna si pensava che la conciliazione dovesse essere facoltativa davanti al tribunale, mentre appariva naturale davanti al giudice di mandamento[6]. Buona parte degli altri Stati della vecchia Europa nel contempo non solo avevano invece la conciliazione preventiva obbligatoria, ma essa venne pure costituzionalizzata. In Spagna peraltro un principe di Carignano costituzionalizzo ciò che non si voleva costituzionalizzare altrove[7]: in ciò si percepisce con chiarezza il peso della politica.

E chi nel 1861 avesse abolito il conciliatore avrebbe subito una sollevazione del Napoletano dato che questo ultimo era l’unico giudice che il popolo potesse permettersi[8]: il dato economico fu dunque la leva più efficace per un mantenimento che consente oggi di avere il giudice di pace.

Nel 1892 ai senatori del Regno d’Italia gli avvocati erano sembrati incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti delloggi e del domani[9].

Oggi  27 giugno 2013 gli avvocati sono invece mediatori di diritto[10].

La legislazione austriaca in Italia del 1803-15 stabiliva che le parti dovessero comparire in conciliazione personalmente, ovvero che fossero rappresentate da un uomo di famiglia o da uno probo: erano esclusi gli avvocati ed i faccendieri. L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni durerà sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge[11].

Il Consiglio d’Europa scrive in una sua raccomandazione del 1981 “Dove, vista la natura della materia in questione, sarebbe auspicabile, al fine di facilitare l’accesso alla giustizia, per un individuo di mettere il proprio caso davanti ai tribunali, poi la rappresentanza di un avvocato non dovrebbe essere obbligatoria.…Particolare attenzione dovrebbe essere data alla questione degli onorari di avvocati ed esperti, in quanto costituiscano un ostacolo all’accesso alla giustizia. Una qualche forma di controllo della quantità di queste spese dovrebbe essere garantita[12].

Nel 2013 si pensa in Italia che la rappresentanza sia cosa normale anche in mediazione, si invoca a gran voce l’assistenza obbligatoria dell’avvocato anche in mediazione ed il nuovo testo dell’art. 12 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 prevede addirittura che “ Il verbale di accordo sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti e, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del Presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione”.

Nel gennaio del 2011 alcuni senatori italiani scrivevano che “il provvedimento sulla conciliazione obbligatoria presenta numerosi elementi di preoccupazione che l’avvocatura ha sottolineato ponendo in evidenza numerosi profili critici della normativa attuativa della delega, sostenendo che la media conciliazione obbligatoria è palesemente, incostituzionale e danneggia i cittadini e che il regolamento attuativo che la disciplina è da abrogare. L’avvocatura ha, altresì, sottolineato che la direttiva europea che detta le linee da seguire in materia di giustizia civile prevede espressamente la facoltatività e non l’obbligatorietà della mediazione, così come avviene in tutti i paesi dell’Unione europea;”[13].

Il 15 giugno 2013 il Governo ha riportato in auge la mediazione come condizione di procedibilità.

Dagli anni ‘90 poi le cose si sono complicate perché le questioni economiche hanno soverchiato quelle politiche.

Per l’Europa una giustizia che non funziona comporta ristagno dei consumi e ciò non è accettabile.

Partendo da questa premessa nel 2012 la Commissione Europea ha scritto che “…come il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale, anch’essa (la mediazione) persegue lo scopo di ridurre i tempi processuali per la risoluzione delle controversie e quello di far diminuire quantitativamente il contenzioso giudiziario, migliorando indirettamente l’efficienza dell’amministrazione pubblica. In questo modo, la mediazione obbligatoria, pur ponendosi come misura restrittiva rispetto all’accesso al giudice, è giustificata dal fatto che realizza legittimi obiettivi di interesse generale, tra cui quello della composizione più rapida delle controversie, che è fissato specificatamente nell’interesse delle parti. La mediazione obbligatoria appare pertanto come una misura idonea e non manifestamente sproporzionata a perseguire i suddetti obiettivi… Se, in effetti è chiaro che in un sistema come quello italiano caratterizzato dalla lungaggine eccessiva nei tempi processuali solo una mediazione obbligatoria pare in grado di sortire un reale effetto di accelerazione della tutela delle situazioni giuridiche soggettive con conseguente effetto deflattivo del contenzioso”[14].

Tra tre mesi il quadro potrebbe essere ulteriormente mutato: noi non lo sappiamo ovviamente, ma se si segue l’ordinario andamento delle cose non ci si può fare in contrario soverchie illusioni.

Ieri peraltro la Corte di Giustizia Europea nella causa C-492/11 accogliendo le conclusioni dell’avvocato generale Kokotte, ha dichiarato non esservi più luogo a rispondere sulla questione pregiudiziale sollevata dal GdP Mercato San Severino che aveva pesantemente attaccato, come noto, il vecchio decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Peccato che il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69[15] ha cambiato nuovamente l’assetto legislativo. E dunque anche sul versante europeo tutto torna in movimento.

Chi scrive però non punta tanto il dito sulla legge di conversione del decreto-legge, e alle conseguenti probabili impugnative, ma piuttosto alle due risoluzioni del Parlamento Europeo che sono in attesa di pubblicazione e che potrebbero spostare completamente l’attenzione dalla mediazione civile e commerciale interna all’ADR nel mercato unico.

Si fa qui riferimento in particolare alla 1) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori) (COM(2011)0794 – C7-0453/2011 –2011/0374(COD) ) e alla 2) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) (COM(2011)0793 – C7-0454/2011 – 2011/0373(COD) ).

Siamo pronti al cambiamento qui in Italia?

Così in una “precarietà” che pesa sempre di più si vuole qui fare il punto odierno e sommario per paese sugli strumenti di negoziazione obbligatoria nell’Unione Europea.

Austria

In Austria esiste ancora e dal 2002 una conciliazione preventiva obbligatoria quando si tratti di una controversia in materia locatizia e di proprietà immobiliare, anche di pubblica utilità[16].

 In determinate liti di vicinato il tentativo di mediazione o di un altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie deve poi essere fatto prima di adire il giudice. Ciò avviene ricorrendo a un ufficio di conciliazione, a un tentativo di conciliazione dinanzi al giudice (un procedimento denominato “prätorischer Vergleich”) o mediante la mediazione.

La mediazione non è un servizio gratuito[17].

Belgio

In Belgio la mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari[18].

Cipro

A Cipro esiste una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati[19].

Estonia

Il Codice di procedura civile stabilisce che, qualora il tribunale lo ritenga necessario per la risoluzione del caso, alla luce dei fatti esaminati e del procedimento avviato, può imporre alle parti di partecipare a una procedura di conciliazione, secondo quanto previsto dalla legge di conciliazione.

Nel caso in cui un giudice ritenga necessario rivolgersi a un mediatore/conciliatore per agevolare la risoluzione della controversia, la parte economicamente più debole può chiedere il patrocinio a spese dello Stato per coprire i costi.

In Estonia è la conciliazione ad avere attuato la direttiva 52/08[20].

Finlandia

Dal 1993 esiste in Finlandia la conciliazione giudiziaria; il codice di rito prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio[21].

Francia

Nel paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[22], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[23].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[24], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[25].

Lo Stato valorizza la volontà dei litiganti ma cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Il giudice può delegare una sessione informativa al conciliatore ed essa è per le parti obbligatoria.

Di fronte alle giurisdizioni minori la procedura ordinaria prevede che la domanda giudiziale sia formata ai fini della conciliazione o in difetto del giudizio, fermo restando che si può sempre chiedere la promozione del tentativo di conciliazione[26].

Il giudice può delegare all’uopo un conciliatore, anche se le parti possono richiedere che sia il giudice a conciliarle.

Già nel 2002 con la legge di orientamento e di programmazione per la giustizia[27] si era dato al juge d’instance e al juge de proximité anche il potere di “costringere” le parti a partecipare almeno ad un incontro informativo davanti al conciliatore[28]: potere che  sembra ampliarsi oggi nel 2011, visto che il giudice può invitare le parti a partecipare ad una conciliazione vera e propria e non è previsto che possano rifiutare di parteciparvi (art. 845 c. 2 C.p.c.).

Dal 2002 nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:

a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[29],

b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[30].

c) può chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informerà circa lo scopo e  la regolamentazione di questa misura[31].

Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[32].

Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nell’accordo omologato e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no[33].

Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[34] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.

In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della Legge[35], presso i  tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[36].

Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.

Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:

1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[37];

2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;

3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.

Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[38].

E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.

Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[39].

In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.

Il tentativo di conciliazione è poi obbligatorio nei procedimenti davanti al Conseil des Prud’hommes. il tentativo è obbligatorio a pena di nullità[40], e senza il suo preventivo svolgimento il Tribunale non può giudicare. Se lo facesse o se il tentativo non intervenisse almeno in fase antecedente alla presa in decisione, la sentenza emessa sarebbe nulla.

Peraltro la competenza del Conseil des Prud’hommes è di ordine pubblico e dunque inderogabile[41]: soltanto qualora il rapporto di lavoro sia cessato il lavoratore può rivolgersi agli arbitri.

Le parti che devono partecipare personalmente e possono essere assistite[42], sono convocate dinanzi alla commissione di conciliazione, guidata da due membri del tribunale[43], uno è un datore di lavoro, un altro un dipendente. La concertazione si svolge a porte chiuse.

Germania

La mediazione è in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

Tuttavia anche il legislatore tedesco cerca al pari di quello francese di moralizzare le parti.  Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione un principio di forte moralizzazione delle parti.

Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[44].

L’attuale testo del § 15a EGZPO stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:

1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[45],

2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[46], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,

3) in materia di diffamazione non attraverso media[47],

4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla  parità di trattamento[48] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).

Il ricorrente deve allegare alla domanda giudiziale un certificato che attesti l’insuccesso del tentativo. Questo certificato gli è rilasciato, a richiesta, anche se la procedura non è stata effettuata entro il termine di tre mesi[49].

Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[50], Baviera[51], Brandeburgo, Assia[52], Renania settentrionale-Vestfalia[53], Saarland[54], Sassonia-Anhalt[55],  Schleswig-Holstein[56], Berlino[57], Bassa Sassonia[58].

Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che possono sorgere nel quadro di una formazione professionale in corso[59].

Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.

Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.

Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.

Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale obbligatoria nei Länder aderenti e coordinarla con quella giudiziale, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente[60].

Il tentativo di conciliazione è dunque da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha generalmente successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti[61] agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.

Nei procedimenti civili di primo grado, di norma l’avvocato percepisce un compenso per l’attività processuale pari all’1,3% del valore della causa e un compenso per l’attività in udienza pari all’1,2%. In caso di conciliazione tra le parti in primo grado, l’avvocato riceve inoltre un compenso per il servizio di conciliazione reso, pari all’1,0%[62].

Ai sensi del § 135 FamFG[63] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti.

Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.

Il provvedimento del giudice non è impugnabile[64].

La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[65].

Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.

Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[66]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[67].

Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.

Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti: può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[68]; può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale; può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti; può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[69].

Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[70].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[71]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.

Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[72].

La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73].

Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[74].

Grecia

Il codice di procedura civile prevede però già dal 1968 un tentativo di conciliazione preventivo facoltativo (articoli 209-214)[75] a cui se ne è aggiunto nel 2002  uno giudiziale e obbligatorio per il giudice “prima della discussione” (articolo 208).

La sua disciplina non ha risentito dell’entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale.

Nel 1995 si è introdotto un tentativo obbligatorio preventivo[76] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[77].

Inghilterra e Galles

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sopra le 100.000 sterline[78].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[79] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[80] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[81] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Nel Regno Unito sussiste pure il ricorso obbligatorio degli operatori commerciali all’Ombudsman per i servizi finanziari[82].

Quando una coppia di coniugi o di partner di unione civile in fase di divorzio o di separazione si rivolge a un giudice perché questo si pronunci in materia di beni e finanze (un provvedimento in materia di finanze comunemente indicato come “provvedimento accessorio di liquidazione” o ancillary relief order), le parti possono essere indirizzate verso la ”soluzione della controversia finanziaria”.

Questa, tuttavia, non è considerata una mediazione familiare in quanto rientra nell’ambito del procedimento dinanzi al giudice. In questa fase, un giudice (che non agisce in qualità di giudice) promuove la trattativa tra le parti ma non ha voce in capitolo riguardo al risultato. Se le trattative si interrompono, il giudice non partecipa in nessuna conseguente controversia in quel caso[83].

 Irlanda

La legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act) del 2004 (articoli 15 e 16) contiene disposizioni in materia di mediazione. L’articolo 15 introduce il concetto di colloquio di mediazione. Un giudice può disporre che le parti di una causa per danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi.

In talune circostanze, il mediatore può essere una persona nominata da un organo “stabilito, ai fini del presente articolo, con provvedimento del ministro della Giustizia, delle Pari opportunità e della Riforma legislativa”.

In linea generale, la mediazione non è gratuita e il corrispettivo è soggetto all’accordo tra un mediatore privato e le parti[84].

In Irlanda è necessaria la partecipazione a metodi ADR per il settore della pubblicità, delle pensioni, della vendita diretta e dei servizi finanziari[85].

Tutte le questioni inerenti le lesioni personali comportano innanzitutto una richiesta risarcitoria al Consiglio degli Infortuni (The Injures Board) che precede quindi l’azione giurisdizionale[86].

Il Consiglio degli Infortuni è un organo istituito dalla legge che prevede una valutazione indipendente del risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, i sinistri automobilistici e gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica.

Questa valutazione è fornita sulla base di rapporti medici, senza la necessità per la maggior parte dei casi di sostenere ulteriori costi.

Se del caso, il Consiglio degli infortuni valuterà l’importo del risarcimento dovuto alla parte lesa. Se entrambe le parti concordano nella valutazione, allora si verifica la cessazione della materia del contendere.

In caso contrario, il Consiglio degli infortuni  rilascerà alla parte lesa l’autorizzazione di procedere giudizialmente.

 Lituania

Già nel 2008 il Ministero della Giustizia aveva approntato il piano 2008-2012 per incoraggiare la soluzione pacifica delle controversie[87]. Per attuare tale piano il Ministero ha pertanto emesso l’ordine  23 novembre 2010 No. 1R-256.

Tale ordine è stato integrato, in ottemperanza dell’art. 10 della legge X-1702 (come novellata dalla l. XI-400) nel frattempo intervenuta, con l’ordine Nr. 1R-147 del 2011.

Da quest’ultimo si evince che il Ministro della Giustizia ha intenzione di  preparare e presentare al Governo della Repubblica di Lituania, provvedimenti di legge che riguardano gli avvocati, gli ufficiali giudiziari ed i notai per creare i presupposti perché i detti soggetti possano fornire servizi di mediazione[88].

Il  primo ordine che ha dato luogo peraltro all’introduzione in Lituania degli strumenti legislativi già commentati  riguardava, tra gli altri, anche i seguenti interventi che sono ancora in itinere:

a) l’introduzione di benefici fiscali ed aiuti legali nel caso di court mediation;

b) l’approntamento di strumenti legislativi per la valutazione della mediazione di corte;

c) l’introduzione di sessioni obbligatorie informative di mediazione;

d) la pubblicizzazione della mediazione in campo penale;

e) corsi di formazione in mediazione per giudici ed altri dipendenti pubblici;

f) la preparazione di un progetto di legge per introdurre la mediazione nel campo amministrativo.

Norvegia

In Norvegia prima di proporre ricorso giudiziale le parti verificano se non sia possibile una composizione preventiva in ADR davanti ad un Conciliation board[89]: la procedura può durare tre mesi, ma è rinnovabile.

La conciliazione si introduce con un reclamo al conciliation board che va notificato al convenuto il quale ha due settimane per rispondere.

All’incontro di conciliazione le parti possono essere assistite anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board.

Il tentativo di conciliazione è obbligatorio a meno che: a) il valore della controversia sia superiore a 125.000 NOK[90] (16.000 €) ed entrambe le parti siano assistite da un avvocato, b) sia stato già effettuato un tentativo di mediazione out-of-court, c) il caso sia stato ascoltato da altro tribunale.

L’ambito è generale e può riguardare anche gli small claims, ma ci sono alcune materie escluse[91].

Polonia

La mediazione può essere ordinata dal tribunale[92].

È previsto il tentativo di mediazione obbligatorio prima di indire uno sciopero[93].

 Repubblica Ceca

Conformemente al codice di procedura civile[94], il presidente del tribunale, qualora lo ritenga opportuno, può ordinare alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore. In tali casi il procedimento viene sospeso per un periodo massimo di tre mesi

Nei casi in cui un giudice sospende un procedimento e ordina alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore, tali ore sono pagate in base a quanto stabilito dalla legislazione vigente (400 CZK per ogni ora iniziata) e la spesa viene sostenuta in parti uguali dalle parti (nei casi in cui le parti sono esentate dal pagamento delle spese giudiziarie, lo Stato sostiene le spese della mediazione). Se la mediazione si protrae al di là di tali ore, le spese vengono ripartite in parti uguali tra le parti fini all’importo concordato tra le parti e il mediatore[95].

Dobbiamo poi sottolineare che il § 100 c. 3 del Codice di procedura civile ceco[96] stabilisce in materia di affidamento dei figli minori, che il giudice possa ordinare alle parti la partecipazione per un massimo di tre mesi ad  un tentativo conciliazione stragiudiziale o ad un procedimento di mediazione o di terapia familiare[97].

Romania

Nella seconda parte del 2012 sono intervenuti due importanti provvedimenti che sono andati a modificare la legge di base sulla mediazione civile e commerciale (Legge 192/2006).

La novità grande riguarda in particolare l’introduzione di un sessione informativa obbligatoria di mediazione sia in fase preventiva, sia in fase di giudizio su impulso del giudice.

Tale principio della sessione informativa obbligatoria è un portato dell’art. 2 della Legge 115 del 4 luglio 2012  che è entrata in vigore nell’ottobre del 2012[98].

Con ordinanza urgente del 12 dicembre 2012[99] si è  peraltro mantenuto il principio di cui sopra ed è stato lievemente modificato l’art. 2 della Legge 192/2006 che ha ad oggi il seguente tenore: “Quando la legge non disponga diversamente, le parti, fisiche o persone giuridiche, sono tenute a partecipare ad una sessione informativa sui vantaggi della mediazione, compreso, se necessario, il caso di giudizio già instaurato davanti alla Corte, in modo da risolvere il conflitto in diritto civile, famiglia, questioni penali ed altro, come previsto dalla legge”.

In sostanza la sessione informativa è prevista per ogni tipo di giudizio.

L’art. 2 di nuovo conio prosegue e prevede che il mediatore rilasci alle parti un certificato con cui attesta di aver rilasciato l’informativa.

Se non si partecipa o si rifiuta o non si risponde all’invito del mediatore a partecipare alla sessione informativa obbligatoria questi deposita una relazione in tribunale.

Ed il tribunale dichiara la citazione inammissibile sia nel caso in cui non si sia provveduto a partecipare alla sessione informativa preventiva, sia a quella su ordine del giudice a processo instaurato.

La grande novità è dunque quella della inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio (dal 1° agosto 2013; Cfr.http://www.mediate.com/articles/GavrilaA3.cfm).

La sessione informativa che in Romania deve tenersi entro 15 giorni, non ritarda minimamente il corso del giudizio e non incide sulla controversia in alcun modo.

La legislazione rumena prevede poi l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

Con decreto n. 138/2000, è stato introdotto l’art. 720 1 a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione monetaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra in un primo tempo con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio per il tentativo di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e il punto di vista di ciascuna parte.

L’art. 109 del Codice di procedura civile rumeno prevede che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specifici previsti dalla legge – ossia nel caso stabilito dall’art. 720 1 citato -, il rinvio giudice competente può essere però operato solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Va detto che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[100] .

Se viene scelta la mediazione si introduce anche la sospensione del termine di prescrizione per tre mesi[101].

Ancora l’art. 3 c. 2 del decreto legislativo 168/1999 obbliga i dipendenti e gli stabilimenti  rumeni a risolvere i conflitti attraverso  le procedure stabilite dalla legge.

Ai sensi del decreto legislativo 168/1999, i conflitti di lavoro possono essere di due tipi: i conflitti di interessi[102] ed i conflitti di diritti[103]; ogni tipo trova una gestione differente.

Le controversie su diritti sono risolte dai tribunali, il conflitto di interessi invece viene risolto tramite uno speciale meccanismo che comprende tre fasi: conciliazione, mediazione e arbitrato.

Slovenia

La ZARSS – Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (legge sulla risoluzione alternativa delle controversie giudiziarie), Uradni list Republike Slovenije (Gazzetta ufficiale della Repubblica di Slovenia) nn. 97/09 e 40/12 – ZUJF, adottata il 19 novembre 2009 e in vigore dal 15 giugno 2010, impone ai tribunali di primo e di secondo grado di adottare e di applicare un programma di composizione alternativa delle controversie per offrire alle parti mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in materia di diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto di famiglia e di altre materie di diritto civile. In virtù di questo programma i tribunali sono obbligati a consentire alle parti di ricorrere alla mediazione, in aggiunta ad altre forme di risoluzione alternativa delle controversie.

Attualmente la mediazione giudiziale condotta secondo la ZARSS nelle controversie derivanti da rapporti tra genitori e figli e nelle controversie in materia di diritto del lavoro riguardanti la conclusione del rapporto di lavoro è gratuita; le parti pagano soltanto i rispettivi avvocati. In tutte le altre controversie, escluse quelle di diritto commerciale, la mediazione è gratuita per le prime tre ore[104].

In Slovenia[105] dal 2009 e nell’ambito del programma giudiziario di ADR predetto, se le parti non fanno richiesta di utilizzare un metodo di risoluzione alternativa il giudice può richiedere loro in ogni momento di partecipare ad una sessione informativa sulla mediazione.

Il giudice stabilisce il giorno e l’ora in cui sentire le parti e provvede a condurre la sessione che deve essere verbalizzata dal cancelliere.

Chi non si presenta senza motivo legittimo è tenuto a rimborsare le spese della mediazione[106].

Sulla base della sessione informativa il giudice può disporre una mediazione obbligatoria e sospendere il processo per tre mesi.

La decisione da notificarsi alle parti deve essere motivata e l’irragionevole rifiuto di parteciparvi viene sanzionato. Le parti possono opporsi entro 8 giorni ed il giudice annulla la propria decisione ed il procedimento non si tiene.

Tuttavia, indipendentemente dal risultato del processo, il giudice può, su richiesta di parte, ordinare alla parte che ha presentato un’irragionevole opposizione[107] alla mediazione di rimborsare all’altra parte integralmente o parzialmente le spese di giudizio che sono state necessarie per il processo stesso[108].

Spagna

In Spagna la conciliazione ha carattere giudiziario od endoprocessuale e viene disciplinata anche dal codice di rito[109]. Vige innanzi tutto il principio  per cui non può essere ammessa domanda giudiziale nei casi in cui non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione richiesto dalla legge[110].

L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL) in vigore dal 1985 sino all’11 dicembre del 2011[111], prevedeva che la conciliazione fosse condizione di procedibilità di eventuali processi.

In questo contesto le controversie collettive erano abitualmente oggetto di conciliazione/mediazione[112], e in alcune Comunità autonome si è cominciato a farvi ricorso anche per le controversie individuali e ci si avvaleva e ci si avvale all’uopo di organismi di mediazione ed arbitrato incaricati di trattare specificamente le questioni legate al lavoro[113].

A livello statale il Servizio interconfederale di mediazione e arbitrato[114] ha iniziato ad offrire dal 2009 un servizio gratuito di mediazione per le controversie che esulano dalla sfera di competenza degli organi delle Comunità autonome[115].

In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.

Dal 12 dicembre 2011 vi è un nuovo Codice di procedura del lavoro[116] che ha sostituito il Real decreto Legislativo 2/95 e che ha tra l’altro la funzione di attuare la disciplina della riforma del lavoro approvata nel 2010[117].

La disciplina ricalca solo in parte quella precedente ed è assai interessante.

Oggi la conciliazione obbligatoria preventiva è alternativa alla mediazione[118] davanti agli organi amministrativi preposti o comunque agli organi istituiti per questa funzione dalla contrattazione collettiva e interprofessionale[119].

Sono sottratti all’obbligatorietà del tentativo alcuni casi in cui necessita l’esperimento di un ricorso amministrativo o di altra forma che debba esaurirsi[120], ma si prevede che in tali casi eccettuati, qualora le parti siano d’accordo a partecipare ad una conciliazione o mediazione, vengono sospesi i termini di decadenza ed interrotti i termini di prescrizione[121] così come accade per i casi in cui invece la sottoposizione sia obbligatoria[122].

Davvero efficaci sono le conseguenze per chi non partecipa alla conciliazione o alla mediazione: sarebbe opportuno che anche il legislatore italiano prendesse spunto da questa disciplina.

Si prevede dunque che la partecipazione personale dei litiganti alla conciliazione o alla mediazione sia obbligatoria e si dispone un diverso trattamento a seconda che l’assente sia l’attivante od il chiamato.

Se non partecipa l’attivante che abbia ritualmente convocato il chiamato e che non adduca per l’assenza una giusta causa, il procedimento viene archiviato e si considera che la domanda non sia mai stata presentata.

Se non partecipa il chiamato ritualmente citato, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[123] della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[124].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[125].

Interessante il fatto che in Spagna il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[126].

 Svezia

In Svezia la mediazione è obbligatoria per le controversie in materia di locazione ad uso commerciale. Per esempio, se il locatore ha posto fine al contratto di locazione e il locatario non vuole lasciare l’ufficio senza ricevere un indennizzo deve sottoporre la questione alla commissione perché questa provveda alla mediazione. Se non agisce in tal senso perde il diritto all’indennizzo.

Nell’ambito della mediazione, la commissione per le locazioni può pronunciarsi, tra l’altro, sul canone di locazione dell’ufficio, in termini di valore di mercato, e questo suo parere ha valore di presunzione in una successiva controversia in materia d’indennizzo.

A seguito di notifica della citazione a comparire[127] nel paese scandinavo si deve seguire una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione.

L’obiettivo dello stesso atto di citazione è appunto anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale[128].

Nello spirito indicato il giudice può imporre al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore[129]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.

Chi non voglia partecipare all’udienza quando il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi in generale subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)[130].

Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato[131].


[2] Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali.

[3] Il Consiglio Nazionale Forense in tutte le componenti predette ha ritenuto in data 18 settembre 2010 di emettere una determinazione con cui ha chiesto il rinvio dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria.

[4] Italia, Austria, Belgio, Cipro, Estonia, Finlandia, Francia Germania, Grecia, Inghilterra, Galles, Irlanda, Lituania, Norvegia, Polonia, Repubblica Ceca, Romania, Slovenia, Spagna e Svezia.

[5] Nel 1816 a Ginevra e quindi poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie , il preliminare tentativo forzoso rimase abolito e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario. Questa è stata la prima breccia europea nel sistema della conciliazione come condizione di procedibilità.

[6] Ne è prova ancora la relazione al Progetto di Codice di procedura civile presentato al Senato subalpino il 1° marzo 1850 dal ministro di Grazia e Giustizia (SICCARDI ): “È poscia da notarsi in questo medesimo titolo la disposizione per cui i giudici di mandamento, nelle cause di loro competenza, dovranno tentare tra le parti un amichevole componimento. Se buone ragioni hanno dissuaso l’esperimento della preventiva conciliazione in tutte le cause che devono intentarsi davanti ai tribunali, perché la volontà delle parti non vuole essere in niuna guisa costretta, e non si deggiono mai opporre ostacoli al libero esercizio di un diritto qualunque, e perché il tentativo della conciliazione, come altrove, nella massima parte dei casi si ridurrebbe all’adempimento di una mera formalità, con dispendio e perdita di tempo; il contrario è sperabile che intervenga nelle cause, dove il giudice che deve pronunciare incomincia a far le veci del conciliatore. Né è da temersi che il giudice, coll’interporsi fra le parti, sia per rinunziare a quella fredda imparzialità che deve presiedere ad ogni giudizio, perché nelle minori cause, in cui la sentenza del giudice è inappellabile, la interposizione può efficacemente servire a preparare un provvedimento conforme all’equità che deve in esse prevalere, e nelle cause maggiori rimane pur sempre alle parti il rimedio dell’appello”. In G. GALLETTI- T. PALO, Atti del Parlamento Subalpino, sessione del 1850, dal 20 dicembre 1849 al 19 novembre 1850, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1863, p. 447

[7] Faccio riferimento alla Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII  dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano.

[8]Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore

G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[9] Basta leggere la Tornata senatoria del 6 aprile 1892, p. 2927. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 77 e ss.

[10] Art. 84 DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013 , n. 69. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia.

[11] Cfr. D. GIURATI – F. BETTINI, Giurisprudenza italiana, Raccolta generale e progressiva delle varie Corti del Regno, volume XXII, sentenze del 1870, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1871, colonne 153-156.

[12] Where, having regard to the nature of the matter involved, it would be desirable, in order to facilitate access to justice, for an individual to put his own case before the courts, then representation by a lawyer

should not be compulsory… Particular attention should be given to the question of lawyers’ and experts’ fees in so far as they constitute an obstacle to access to justice. Some form of control of the amount of these fees should be ensured. RECOMMENDATION No. R (81) 7

[13] G/2518/1 e 5/20 DELLA MONICA, LUSI, CAROFIGLIO, CASSON, CHIURAZZI, D’AMBROSIO, GALPERTI, MARITATI, ADAMO, CECCANTI, INCOSTANTE, FIORONI.

Legislatura 16º – 2ª Commissione permanente – Resoconto sommario n. 214 del 26/01/2011

PARERE APPROVATO DALLA COMMISSIONE SUL DISEGNO DI LEGGE N. 2518

[14] Commissione Europea, 2 aprile 2012, Osservazioni scritte nella causa c-492/11 in http://www.ordineavvocati.ts.it/files/364/Osservazioni%20Commissione%20UE-1.pdf

[16] Presso il comune se il comune nel quale si trova l’immobile dispone di un servizio di conciliazione per le liti tra locatore e locatario. Nel 2007 lo avevano i comuni di Graz, Innsbruck, Klagenfurt, Leoben, Linz, Mürzzuschlag, Neunkirchen, Salisburgo, St. Pölten, Stockerau e Vienna. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_aus_it.htm

[17] Diverse informazioni che seguono sono tratte dal portale europeo della giustizia elettronica all’indirizzo  https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=it Sono i singoli stati a rilasciare le informazioni predette all’Europa. Quelle sull’Austria si possono trovare sul medesimo portale all’indirizzo https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-at-it.do?member=1

[18]Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit., p. 170 e ss.

[19] C. MELIDES ed altri, Cyprus, in Dispute Resolution 2010/11 Country Q&A Cyprus, in http://www.neocleous.com

[21] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori, presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[22] Così soprattutto in ambito familiare.

[23] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[24] Fino al 31 dicembre del 2014.

[25] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[26] Art. 829 c. 1 come modificato dall’art. 6 del Decreto 2010-1165 del 1° ottobre 2010.

[27] Art. 8 Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice che ha modificato l’art. 21 della Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

[28] Art. 21 u. c.  Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative modifié par Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 – art. 8 JORF 10 septembre 2002: “Si le juge n’a pas recueilli l’accord des parties pour procéder aux tentatives de conciliation prévues au 1°, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu’il désigne à cet effet et remplissant les conditions fixées au premier alinéa. Celle-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation”.

[29] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.

[30] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.

[31] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c.

[32] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.

[33] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.

[34] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[35] Ossia sino al 31 dicembre 2014.

[36] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.

[37] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

[38] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.

Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;

2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;

3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

[39] Dal primo gennaio 2005. LOI n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

[40] Codice del lavoro – Articolo R1454-10.

[41] Codice del lavoro – Articolo L1411-4.

[42] Code del lavoro – Article R1453-1.

[43] Un rappresentante dei datori di lavoro ed un rappresentante dei dipendenti. Codice del lavoro – Articolo L1423-13.

[44] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[45] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,

[46] 2.  in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”

[47] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,

[48] 4.         in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

[49] Der Kläger hat eine von der Gütestelle ausgestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch mit der Klage einzureichen. Diese Bescheinigung ist ihm auf Antrag auch auszustellen, wenn binnen einer Frist von drei Monaten das von ihm beantragte Einigungsverfahren nicht durchgeführt worden ist.

[50] La legge si può rinvenire in http://dejure.org/gesetze/SchlG

[51] Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz – BaySchlG) Vom 25. April 2000.  In http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-SchlichtGBY2000rahmen&doc.part=X

Fai clic per accedere a schlichtung.pdf

[56] http://w http://www.ag-otw.saarland.de/10713_10789.htm ww.schiedsamt.de/fileadmin/schiedsamtszeitungsarchiv/2002/Heft08/2002_08_S%20165-179.pdf

[59] Cfr. articolo 111, comma 2, della legge sui tribunali del lavoro – Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG.

§ 111 Änderung von Vorschriften

(2) Zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Ausbildenden und

Auszubildenden aus einem bestehenden Berufsausbildungsverhältnis können im Bereich des Handwerks die Handwerksinnungen, im übrigen die zuständigen Stellen im  Sinne des Berufsbildungsgesetzes Ausschüsse bilden, denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in gleicher Zahl angehören müssen. Der Ausschuß hat die Parteien mündlich zu hören. Wirdder von ihm gefällte Spruch nicht innerhalb einer Woche von beiden Parteien anerkannt, so kann binnen zwei Wochen nach ergangenem Spruch Klage beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden. § 9 Abs. 5 gilt entsprechend. Der Klage muß in allen Fällen die Verhandlung vor  dem Ausschuß vorangegangen sein. Aus Vergleichen, die vor dem Ausschuß geschlossen sind, und aus Sprüchen des Ausschusses, die von beiden  Seiten anerkanntsind, findet die Zwangsvollstreckung statt. Die §§ 107 und 109 gelten entsprechend.

[60] § 278 c. 2 ZPO: “Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden”.

[61] Con riferimento a quello che percepirebbero per la corrispondente fase processuale.

[63] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.

[64] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen

Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.

In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:

(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.

Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.

[65] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[66] § 150 c. 4 FamFG.

[67] § 150 c. 5 FamFG.

[68] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[69] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[70] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[71] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[72] (1) Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.

[73] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.

[74] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.

[75] ΑΠΟΠΕΙΡΑ ΣΥΜΒΙΒΑΣΜΟΥ (trascrizione fonetica APOPEIRA SYMVIVASMOU).

[76] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[77] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[80] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[81] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[82] Cfr. Adr consultation paper 18012011, in http//ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/

[85] Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, cit.,  p. 252.

[87] V. kuriai pritarta Lietuvos Respublikos Seimo 2008 m. gruodžio 9 d. nutarimu Nr. XI-52 (Žin., 2008, Nr. 146-5870).

[88] DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[89] L’organo si occupa di mediazione, ma anche di altri strumenti alternativi.

[90] Si tratta della Corona scandinava ed il valore ammonta a circa 16.000 €.

[91] a) in materia di famiglia, salvo che la  questione riguardi esclusivamente il regolamento finanziario della separazione; b) le controversie che vedono come parte una pubblica autorità, istituzione o un funzionario su questioni che non sono esclusivamente di diritto privato;  c) i casi riguardanti la validità di un lodo arbitrale o di una composizione stragiudiziale; d) i casi in cui la legge prevede che le decisioni del tribunale siano vincolanti per le parti,  o ancora e) quelli in cui è la legge ad escludere il tentativo di conciliazione.

[92] (Postanowienia sądu kierującego do mediacji (mediacja ze skierowania sądu https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pl-it.do?member=1

[93] Legge del 23 maggio 1991, relativa alla risoluzione delle controversie collettive (Gazzetta ufficiale n. 55, punto 236) nonché regolamento del 16 agosto 1991, relativo alla procedura di infrazione dinanzi ai tribunali di arbitrato sociale (Gazzetta ufficiale n. 73, punto 324).

[94] Dal settembre 2012 la Repubblica Ceca sempre in novella del § 100 del Codice di rito previsto che si possa disporre all’interno del processo una mediazione obbligatoria.

[96] 99/1963 Sb. Občanský soudní řád ze dne 4. prosince 1963.

[98] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012).

[99] Ordonanta de urgenta nr. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.htm

[100] Art. 42 Legea 202/2010.

[101] Art. 43 Legea 202/2010.

[102] Le controversie che hanno come oggetto le condizioni di lavoro durante la negoziazione dei contratti collettivi.

[103] Le controversie di lavoro che riguardano l’esercizio dei diritti o l’esecuzione di obblighi derivanti da leggi o da altri atti normativi, nonché i diritti derivanti da contratti di lavoro individuali o collettivi.

[105] Legge sul contenzioso alternativo delle controversie (Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov -ZARSS) del 19 novembre 2009.

[106] Art. 18 ZARSS.

[107] Per valutare la irragionevolezza della opposizione il giudice deve tener conto della natura della controversia, dei fatti in contestazione,  del fatto che le parti abbiano già tentato di risolvere pacificamente la controversia attraverso la negoziazione, dell’ammontare delle spese che possono insorgere nella mediazione, della probabilità che la sospensione di tre mesi necessaria alla procedura di mediazione potesse influenzare l’esito del contenzioso, ed in ultimo della probabilità che la mediazione potesse concludere con successo il conflitto (art. 19 ZARSS).

[108] Un meccanismo quindi simile a quello previsto dal nostro articolo 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[109] In particolare V. gli articoli 403 e 414-415.

[110] Art. 403 Ley 1/2000

[111] Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

[112] La legge però escludeva diversi casi dalla sottoposizione (v. art. 64 Real Decreto Legislativo 2/1995).

[113] Si veda ad esempio la regolamentazione in Aragona (III accordo sulla risoluzione del controversie del  9 gennaio 2006 in http://www.fundacionsama.com). Qui c’è un servizio gratuito espletato entro 5 giorni dalla domanda. Nel caso di licenziamento la domanda di mediazione va presentata entro 20 giorni. Le parti possono nominare il loro mediatore. Se il verbale d’accordo che è esecutivo non viene  adempiuto si può chiedere al Tribunale che venga eseguito (cfr. http://www.fundacionsama.com/consultas/)

[114] Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, SIMA. V. http://fsima.es. V. il Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[115] V. art. 4 Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[116] Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Sulla riforma del lavoro v. L. M. FLÓREZ, La nueva ley reguladora de la jurisdicción social, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez/31-2012. http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3357/documento/art01.pdf?id=3872

[117] Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

[118] In relazione al mediatore il Ministero ha recentemente precisato che i requisiti sono quelli stabiliti dalla Ley 5/12.

[119] Art. 63 Ley 36/2011.

[120] Le materie che dispensano dal tentativo e che richiedono altra forma da esaurirsi sono:

  • sicurezza sociale,
  • impugnazione del licenziamento collettivo,
  • modifica delle condizioni di lavoro,
  • sospensione del contratto o  riduzione di orario per cause organizzative, economiche, tecniche, organizzative o di produzione o derivanti da forza maggiore,
  • i diritti di conciliazione della vita personale, familiare e lavorativa,
  • impugnazione dei contratti collettivi,
  • modificazione dello statuto dei sindacati,
  • azioni di annullamento di lodo arbitrale, di accordo di conciliazione o di mediazione o derivante da transazione,
  • azioni a tutela della violenza di genere,
  • azioni dove è convenuto lo Stato od altro Ente pubblico a condizione che sia stato esperito ricorso che possa definire la controversia,
  • i casi in cui a livello processuale sia stata presentata domanda che necessita di estensione ai terzi.

[121] Art. 64 Ley 36/2011.

[122] Art. 65 Ley 36/2011. Il meccanismo della interruzione della prescrizione e della sospensione della decadenza opera anche in relazione all’arbitrato.

[123] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[124] Art. 66 Ley 36/11.

[125] 2.       Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[126] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[127] V. Sezione 1 e sezione 5 ultima parte Rättegångsbalk (1942:740) .

[128] V. sezione 6 n. 5 Rättegångsbalk (1942:740).

[129] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[130] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[131] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

Quadro di sintesi sugli ADR nell’Unione al giugno 2013

Il panorama degli strumenti alternativi si presenta assai variegato in Europa, ma diciamo subito che è l’arbitrato l’istituto che sembra di maggiore utilizzo (lo troviamo praticamente in tutti i paesi dell’area UE), anche al di là delle controversie tra consumatori.

Così accade in Francia, Germania, Italia, Slovenia, Slovacchia, Repubblica Ceca, Ungheria, Paesi Bassi, Grecia, Spagna, Portogallo, Austria, Irlanda, Inghilterra, Galles, Irlanda del Nord, Scozia, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Svezia, Lussemburgo, Romania, Lettonia, Lituania, Polonia.

E ciò perché probabilmente già nel lontano 1958 la Conferenza delle Nazioni Unite  a New York ebbe ad adottare una convenzione che è stata ratificata da più di 120 Stati.

La convenzione concerne il riconoscimento e l’esecuzione “delle sentenze arbitrali che sono rese nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze sono richiesti e che concernono controversie tra persone fisiche o giuridiche. Essa si applica altresì alle sentenze arbitrali che non sono considerate come sentenze nazionali nello Stato in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono richiesti“.

In pratica se un arbitro tedesco emette un lodo in Germania esso può essere riconosciuto od eseguito in Grecia in quanto Germania e Grecia hanno approvato la convenzione.

Ecco probabilmente uno dei motivi del maggiore utilizzo.

Non esiste invece a livello internazionale uno strumento normativo che regoli gli altri tipi di ADR, anche se dobbiamo dire che in tema di conciliazione commerciale vi sono stati lodevoli tentativi da parte dell’UNCITRAL di fornire una regolamentazione che potesse essere utilizzata volontariamente dagli Stati.

Quanto all’Europa in tema di risoluzione alternativa delle controversie si sono susseguiti diversi interventi: ben nove raccomandazioni del Consiglio d’Europa tra il 1981 ed il 2002, che però non sembrano aver sortito effetti significativi.

In materia di consumo dal 1990 è poi intervenuta la Commissione Europea che ha richiamato l’attenzione dei singoli legislatori nazionali sull’utilizzo delle procedure extragiudiziali. Ricordiamo in merito la raccomandazione della Commissione 30 marzo 1998 n. 257 98/257/CE concernente l’arbitrato e forse la conciliazione valutativa visto che si fa riferimento ad un soggetto che può imporre o proporre una soluzione, e la raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001 n. 310 01/310/CE con riferimento a procedure facilitative.

La Comunità ha investito diverse speranze in queste ultime raccomandazioni e di supporto ha creato un database con più di 500 Out-of-court bodies che, secondo gli Stati membri, ne rispettano i dettami.

Almeno con riferimento alla raccomandazione 2001/310/CE tuttavia dobbiamo rilevare che il successo è stato scarso dato che solo due paesi hanno notificato i propri organismi all’Unione: il Belgio ed il Portogallo.

Gli Stati hanno mostrato maggiore sensibilità in relazione alla Raccomandazione della Commissione 30 marzo 1998 n. 257 98/257/CE visto che gli organi notificati alla Commissione appartengono a 17 paesi: Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Italia, Grecia, Irlanda, Lussemburgo, Portogallo, Spagna, Svezia, Paesi Bassi, Regno Unito, Islanda e Norvegia. E ciò probabilmente perché l’arbitrato è, come detto, l’istituto che sembra di maggiore utilizzo in Europa, anche al di là delle controversie tra consumatori.

A tali interventi sono seguite alcune direttive UE, come quella sul commercio elettronico (2000/31), la direttiva riguardante i mercati degli strumenti finanziari (MiFID) (2004/39) e la direttiva sui servizi postali (2008/6) che incoraggiano gli Stati membri a creare sistemi di ADR.

Anche la stessa direttiva sui servizi di pagamento (2007/64), quella sul credito al Consumo (2008/48), le direttive sull’energia (2009/72 e 73) e la direttiva sulle telecomunicazioni (2009/136) richiedono che siano creati sistemi adeguati ed efficaci di ADR.

La direttiva servizi (2006/123) ancora impone ai fornitori di servizi che sono parte di un sistema ADR di dare ai consumatori informazioni al riguardo.

Il più rilevante intervento a favore dell’ADR è al momento costituito dalla direttiva 52/08 sulla mediazione transfrontaliera: in essa la preoccupazione del legislatore comunitario è stata quella di fornire “misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile necessarie al corretto funzionamento del mercato interno”.

L’accesso alla giustizia è elemento fondamentale: la Comunità Europea ha, infatti, fiducia nel processo e costante è la preoccupazione di ribadire che gli strumenti alternativi non devono limitare od impedire l’accesso alla giustizia.

La Corte di Giustizia in diverse pronunce ha considerato legittimo la conciliazione come condizione di procedibilità a patto che non fosse precluso l’accesso alla giustizia.

La stessa Risoluzione Legislativa del parlamento Europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di Regolamento del parlamento Europeo e del Consiglio Relativo alla risoluzione delle controversie on-line dei Consumatori (di prossima pubblicazione) stabilisce che “Le procedure di risoluzione delle controversie online non devono né sostituire le procedure giudiziali né privare i consumatori o i professionisti del loro diritto di rivolgersi ai tribunali. Il presente regolamento non deve contenere alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario”.

Per salvaguardare l’accesso alla giustizia la Commissione ritiene doveroso garantire la fruibilità dei metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie;  anche se la direttiva 52/08 si riferisce però in particolare ad uno strumento: la mediazione civile e commerciale.

La direttiva 52/08 doveva essere attuata, limitatamente alle controversie transfrontaliere, entro il 21 maggio 2011, tranne che per la parte sulla comunicazione degli organi giurisdizionali e delle autorità competenti a ricevere le richieste di risoluzione alternativa delle controversie, che doveva eseguirsi entro il 21 novembre 2010.

Tutti termini sono abbondantemente scaduti e non tutti i paesi hanno rispettato le scansioni temporali.

Quanto all’attuazione sostanziale della Direttiva possiamo aggiungere che essa non è stata propriamente occasione di introduzione dello strumento di ordine negoziato nei paesi europei, anche là dove non vi fosse già una legge sulla mediazione civile e commerciale: in sostanza lo strumento era già conosciuto nella pratica.

In alcuni paesi (Svizzera, Gran Bretagna, Svezia, Paesi Bassi, Spagna, Ungheria, Portogallo) poi la cultura della composizione amichevole nel settore dei diritti disponibili è di sicuro risalente.

Ricordo a volo d’uccello che la conciliazione veniva praticata in Francia nel XIII secolo, in Gran Bretagna nel XVII secolo, a  Ginevra nel 1713, negli Stati sardi nel 1729, in Svezia nel 1734, in Olanda e Paesi Bassi nel 1745, a Norimberga nel 1773, nello Stato pontificio nel 1782, in Prussia nel 1794, in Danimarca nel 1795, nella repubblica Cisalpina nel 1797, nella Repubblica Ligure nel 1798, nella repubblica Romana del 1798, in Spagna sin dal 1812,  nel Lombardo Veneto austriaco tra il 1803 ed il 1815, nel Canton Ticino nel 1843, nel Ducato di Modena nel 1852. Gli Austriaci effettuavano conciliazione anche in terra ottomana nel 1855. Vari codici commerciali dell’800 disciplinavano la conciliazione: quello prussiano, quello Messicano, Ungherese e Portoghese.

In altri paesi la composizione amichevole è comunque ben radicata (Malta, Bulgaria, Slovacchia e Polonia)

Ci sono poi diversi stati in cui vengono utilizzate sia la mediazione sia la conciliazione che sono però considerati istituti giuridici con caratteristiche differenti (Austria, Italia, Ungheria, Portogallo, Francia, Inghilterra, Germania, Spagna, Grecia e Irlanda del Nord) e paesi ove sussistono assai attivi anche altri strumenti di composizione dei conflitti: vengono in mente ad esempio i pareri vincolanti dei Paesi Bassi, i servizi di consulenza della Finlandia, le raccomandazioni, i colloqui costruttivi ed i consigli della famiglia della Svezia oppure il variegato mondo degli strumenti alternativi che ritroviamo nel Regno Unito o ancora gli accordi pretorili austriaci.

Riscontriamo poi che in alcuni paesi si è estesa la disciplina della direttiva 52/08 anche all’interno (ad esempio in Italia, Romania, Lussemburgo, Grecia, Spagna, Germania), mentre in altri ci si è limitati a dare attuazione con riferimento alla sole controversie transfrontaliere (ad esempio nel Regno Unito ed in Svezia).

Sempre in merito all’attuazione della direttiva 52/08 possiamo ancora rilevare che alcuni paesi mancano ancora all’appello della Commissione (Paesi Bassi,  Cipro), ma in essi fervono vivissimi il dibattito e la consultazione interna sul progetto che sta per essere adottato.

La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati: in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

Altri Paesi (Polonia, Belgio, Francia, Irlanda e Slovacchia)  hanno comunicato alla Commissione di ritenere che non sono necessarie misure nazionali di attuazione.

Diversi Paesi hanno poi semplicemente rispettato i termini imposti dalla Direttiva (Bulgaria, Slovacchia, Malta, Romania, Slovenia, Lituania, Portogallo, Estonia, Italia, Grecia, Scozia, Austria, Irlanda, Francia, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Finlandia, Svezia, Spagna, Lussemburgo).

Dobbiamo ancora registrare che la Commissione Europea ha dato notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva.

In relazione a ciò la Comunità ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere.

L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011 e del decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativo alla risoluzione alternativa delle controversie (in vigore dal 23 gennaio 2012), sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012 poi della legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con la legge 202/11.

La mediazione civile e commerciale in Spagna

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge che è entrata in vigore il 27 di luglio scorso[1].

La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della Ley 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012[4] presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato)[5].

In questa prospettiva, come abbiamo già notato, si è incominciato a pensare ad una revisione della disciplina dell’arbitrato (attuata nel 2011) e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[6].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molte interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[7] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[8].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato, come abbiamo già accennato, da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[9].

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale)[10].

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[11].

A marzo dunque è stato licenziato il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà è stato varato – così recita almeno la relazione alla Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Proposito più solido ha avuto nel luglio 2012 la Ley 5/2012.

Ne affrontiamo il dettato unitamente ad un breve sunto della relazione alla legge che appare assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[12]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti (in ciò la relazione riprende senza dubbio i concetti portati avanti dal Piano Strategico 2009-2012 e della Sentenza del Tribunal Supremo del 20 maggio 2010).

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse[13].

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della ley 6 luglio 2012 n. 5 sono ripartiti in cinque titoli.

Si premette che il Governo dovrà presentare al Parlamento, nel termine di sue anni, una relazione sull’attuazione, l’efficacia e l’impatto del pacchetto di misure adottate ai fini della valutazione della performance della legge.

Tale relazione comprende anche l’eventuale indicazione di altre misure, sia sostanziali che procedurali, che, attraverso opportune iniziative, possono migliorare la mediazione in materia civile e commerciale[14].

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione[15].

Per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore[16].

La ley 5/12 si applica alle mediazioni civili e commerciali, inclusi i conflitti transfrontalieri, sempre che non ledano i diritti e le obbligazioni di cui le parti non possano disporre in virtù delle disposizioni applicabili[17].

In difetto di sottomissione espressa o tacita alla legge, la medesima sarà applicabile quando almeno una delle parti abbia il domicilio in Spagna e la mediazione si tenga sul territorio spagnolo[18].

Sono escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge:

a) la mediazione penale,

b) la mediazione con le Pubbliche Amministrazioni[19],

c) la mediazione di  lavoro[20],

d) La mediazione in materia di consumo[21].

Un conflitto è transfrontaliero quando almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato diverso da quello in cui una qualsiasi delle altre parti siano domiciliate quando decidono di ricorrere alla mediazione o siano costrette ad utilizzarla secondo la legge applicabile. Varrà la stessa disposizione per i conflitti previsti o risultanti da un accordo di mediazione, a prescindere da dove esso venga siglato, quando, come  conseguenza del trasferimento domicilio di una delle parti, l’accordo o alcune delle sue conseguenze siano destinati ad essere eseguiti nel territorio di uno Stato membro diverso[22].

Nei litigi transfrontalieri tra parti che risiedono in stati distinti, il domicilio si determinerà in conformità con gli articoli 59 e 60 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, relativo alla competenza giudiziale, e al riconoscimento e all’esecuzione delle risoluzioni giudiziali in materia civile e commerciale[23].

La richiesta di avviare la mediazione[24] sospende la prescrizione o la decadenza delle azioni a partire dalla data di registrazione della ricezione della richiesta da parte del mediatore, o dal deposito, presso l’istituto della mediazione, se del caso[25].

Se, entro quindici giorni di calendario dal ricevimento della richiesta di avviare la mediazione non viene firmato il verbale della sessione costitutiva[26], riprenderanno a decorrere  i termini[27].

La sospensione prosegue durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificarsi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di legge[28].

L’art. 5 della legge si intrattiene sulle Istituzioni di mediazione.

Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, spagnole ed estere[29], gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori, dovendo essi garantire la trasparenza nella  surriferita designazione[30]. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività[31].

L’istituzione di mediazione non può fornire direttamente il servizio di mediazione, o possedere un maggiore coinvolgimento nella stessa rispetto a quello fissato dalla Ley 5/12[32].

Le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[33].

Il comma primo dell’art. 5 della Ley 5/12 è rilevante per almeno tre motivi: la volontà ultima del legislatore spagnolo è quella di aprire anche agli enti stranieri, viene posto in evidenza che la prestazione del mediatore è personale ed infine si addossa a carico delle istituzioni l’onere di almeno una minima pubblicità circa i soggetti che operano nell’ambito della loro organizzazione.

L’ipotesi di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione è, infatti, allo stato solo un’ipotesi come leggiamo nella Disposición final octava della Ley 5/12[34], anche se dobbiamo dire che è stato varato un progetto di regolamento a fine 2012 che lo prevede  anche se ad iscrizione volontaria

Il Governo, su iniziativa del Ministro della Giustizia può, mediante regolamento fornire gli strumenti ritenuti necessari per la verifica del raggiungimento dei requisiti della Ley 5/12  in capo ai mediatori e alle istituzioni di mediazione, così come indica la pubblicità a cui questi ultimi sono tenuti. Tali strumenti possono includere l’istituzione di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, dipendente dal ministero della Giustizia e coordinato con i Registri di Mediazione della Comunità Autonome, e l’attenzione al mancato rispetto delle prescrizioni della Ley 5/12 che possono comportare la rimozione di un mediatore[35].

Il Governo, su iniziativa del Ministero della giustizia può determinare la durata ed il contenuto minimo del corso o dei corsi che con carattere preventivo dovranno essere attesi dai mediatori per acquisire la formazione necessaria per il disimpegno della mediazione, così per la formazione continua che dovranno ricevere.

Con apposito regolamento si potrà sviluppare il campo di applicazione dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile dei mediatori[36].

Siamo ancora lontani dunque da una disciplina statale espressa come quella italiana ex art. 16 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successivi regolamenti.

Allo stato non si può che riproporre lo scenario spagnolo precedente all’idea di adottare una legge organica sulla mediazione civile e commerciale.

I mediatori sono professionisti che hanno ricevuto una formazione specifica.

Soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare.

In generale si richiede al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore[37].

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati[38].

A tutt’oggi non esiste un organismo di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente[39].

Vi è per la verità il citato progetto di Real Decreto del 29 novembre 2012[40], ma non si sa se e quando e con quali modifiche si tramuterà in testo normativo.

Ma torniamo al dettato dell’art. 5 c. 2 della Ley 5/12.

Le istituzioni di mediazione potranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari[41].

Il Ministero della giustizia e le autorità pubbliche competenti provvederanno a che le istituzioni di mediazione rispettino nello sviluppo delle loro attività, i principi della mediazione enunciati nella Ley 5/12, così come i principi stabiliti per il buon andamento dei mediatori, secondo le modalità stabilite le loro norme regolamentari[42].

Il titolo II (Principios informadores de la mediación) elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore[43].

La mediazione è volontaria[44].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[45].

Nessuno può essere costretto a concludere un accordo o a continuare il procedimento di mediazione[46].

Nel processo di mediazione si garantirà che le parti coinvolte abbiano piena uguaglianza di opportunità, mantenendo l’equilibrio tra le loro posizioni ed il rispetto delle opinioni che sono state espresse, senza che il mediatore possa agire contro gli interessi di nessuno di loro[47].

Le procedure di mediazione sono condotte in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione da sé medesime, dovendo il mediatore agire in conformità dell’articolo 14[48].

Il procedimento di mediazione e la documentazione utilizzata nel medesimo sono confidenziali. La obbligazione di confidenzialità si estende al mediatore, che sarà protetto dal segreto professionale[49], e alle parti intervenute in modo che non potranno rivelare le informazioni che potrebbero essere maturate durante il corso della procedura[50].

La riservatezza della mediazione e dei suoi contenuti impedisce che i mediatori o le persone coinvolte nel processo di mediazione siano tenuti a testimoniare o a fornire documenti in un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione ad informazioni e documentazione risultante da una mediazione o in relazione alla stessa, ad eccezione[51]:

a) del caso in cui le parti si siano dispensate espressamente e per iscritto dal dovere di confidenzialità[52];

b) del caso in cui, in base ad una risoluzione giudiziale motivata, le parti vengano sollecitate in tal senso dai giudici penali[53].

La violazione del principio di confidenzialità genera una responsabilità nei termini previsti dall’ordinamento giuridico[54].

Nel rispetto dei principi di imparzialità, riservatezza e neutralità, la mediazione sarà organizzata nel modo in cui le parti ritengono conveniente[55].

Le parti soggette a mediazione agiscono insieme secondo i principi di lealtà, buona fede e rispetto reciproco[56].

Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno iniziare reciprocamente alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura, con eccezione della domanda di mezzi cautelari o di altri mezzi urgenti imprescindibili per evitare la perdita irreversibile di beni e diritti[57].

Il compromesso di sottomissione a mediazione e l’avvio di questa impedisce ai tribunali di conoscere delle controversie sottoposte a mediazione durante il tempo di suo svolgimento sempre che chi è interessato a ciò lo invochi come declinatoria[58].

Le parti debbono prestare collaborazione ed appoggio permanente all’operato del mediatore, mantenendo un atteggiamento di adeguata deferenza[59].

Il Titolo III (Estatuto del mediador) contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori[60].

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

Le persone giuridiche che si dedicano alla mediazione, siano società di professionisti o qualsiasi altra prevista dall’ordinamento giuridico, dovranno designare per il suo esercizio una persona fisica che abbia i requisiti previsti dalla legge sulla mediazione[61].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[62].

Il mediatore dovrà munirsi di una polizza assicurativa o di una garanzia equivalente che copra la responsabilità civile derivante dalla sua attività nei conflitti in cui interviene[63].

Non si specifica in che campo deve essere intervenuta la laurea ed il riferimento è apparso vago[64], al Consiglio Generale del Potere giudiziario poiché la previsione dell’art. 33 del progetto del 2010[65] (ma si potrebbe fare anche a riferimento all’art. 29 di identico tenore per il 2011[66] e all’art. 28 per il Real decreto legge) sembra imporre comunque delle conoscenze giuridiche che si sono peraltro richieste nella legge sull’arbitrato[67].

La Ley 5/12 ha scelto invece di imporre solo la verifica della conformità a diritto dell’accordo direttamente al notaio[68], ma non sembra che tale ultima opzione abbia portato uno stravolgimento dal momento che comunque si verifica un’attività che compete al mediatore, anche se oggi, differentemente dalla normativa passata[69], al tavolo del notaio non è richiesta la presenza del “neutro”[70].

E dunque comunque una conoscenza del diritto sembra necessaria[71], così come accade del resto per la legge italiana: questo non vuol dire che lo scrivente apprezzi tale scelta legislativa; sembra migliore quella già operata dalla Spagna in sede di mediazione familiare, per cui l’atto che conclude la procedura viene espresso in termini non giuridici, per dare poi modo agli avvocati di redigere in termini giuridici l’accordo da presentare al giudice.

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[72].

Il mediatore faciliterà la comunicazione tra le parti e garantirà che possiedano le informazioni ed i chiarimenti sufficienti[73].

Al mediatore è richiesto di sviluppare un comportamento attivo volto a raggiungere il riavvicinamento tra le parti secondo i principi enunciati nella presente legge[74]: quindi parrebbe che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore può terminare la mediazione nei casi espressamente previsti dalla legge, con l’obbligo di consegnare una relazione alle parti[75].

Il mediatore non potrà iniziare o dovrà abbandonare la mediazione quando concorrano circostanze che ne inficino la imparzialità[76].

Prima di iniziare o continuare il proprio compito, il mediatore deve indicare qualsiasi circostanza che pregiudichi o possa pregiudicare la sua imparzialità o creare un conflitto di interessi. Tali circostanze includono in ogni caso: a) tutti i tipi di relazioni personale, contrattuali o di impresa con una parte; b) qualsiasi interesse diretto o indiretto nel risultato della mediazione; c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua impresa abbiano collaborato in favore di una o più delle parti in qualsiasi circostanza, con l’eccezione di mediazione[77].

In tali casi il mediatore può solo accettare o proseguire la mediazione a condizione di garantire di mediare con assoluta imparzialità e in quanto le parti forniscano il consenso espressamente. Il dovere di divulgare queste informazioni rimane in capo al mediatore lungo l’intero processo di mediazione[78].

L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore. La responsabilità della istituzione di mediazione deriverà dalla designazione del mediatore o dall’inadempimento delle obbligazioni che le pertengono[79].

Il costo della mediazione, indipendentemente dal fatto che essa si concreti in un accordo, sarà addebitabile alle parti proporzionalmente, salvo patto contrario[80].

Sia i mediatori sia l’istituzione di mediazione possono richiedere alle parti  i fondi da essi ritenuti necessari per coprire i costi mediazione[81].

Se le parti o una di esse non hanno effettuato nel termine il pagamento richiesto, il mediatore o l’ente possono prevedere la cessazione della mediazione. Se una delle parti non riesce a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione, ne informano le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero interesse a continuare la mediazione e di supplire al mancato pagamento[82].

Il Titolo IV (Procedimiento de mediación)  disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolte nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La norma si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per validare un accordo che le parti potranno raggiungere, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui non è strano che la mediazione si possa risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni, senza necessità di raggiungere un accordo dal contenuto concreto[83].

Il procedimento potrà iniziare:

a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore o la designazione dell’istituzione di mediazione nella quale terrà luogo la mediazione così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni[84].

b) Per iniziativa di una sola parte in adempimento di un accordo di assoggettamento a mediazione intercorso tra  le parti[85].

 La domanda verrà compilata davanti all’istituzione di mediazione o davanti al mediatore proposto da una delle parti o da entrambi o che sarà designato per loro conto[86].

Quando in modo volontario si inizia una mediazione a processo in corso, le parti di comune accordo potranno sollecitarne una sospensione in conformità con la legge processuale[87].

Ricevuta la domanda e salvo patto contrario tra le parti, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa. In caso di assenza ingiustificata di qualcuna tra le parti alla sessione informativa si intenderà che abbia desistito dalla richiesta mediazione. Le informazioni su quale parte o parti non parteciperà alla sessione non saranno confidenziali.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, in merito alla sua professione, formazione ed esperienza; così come sulle caratteristiche della mediazione, i suoi costi, la organizzazione del procedimento e le conseguenze giuridiche dell’accordo che potrebbero raggiungere, così come del termine per firmare il verbale della sessione costitutiva (riunione inaugurale)[88].

Le istituzioni di mediazione potranno organizzare sessioni informative aperte per quelle persone che potrebbero essere interessate ad utilizzare questo sistema di risoluzione delle controversie, sessioni che in nessun modo sostituiscono la informazione prevista dal primo comma[89].

Nel progetto del 2011 che prevedeva casi di mediazione obbligatoria, l’art. 18 aveva due commi che oggi nell’art. 17 della Ley 5/12 non vengono riportati dato che la mediazione è volontaria: nel caso di mediazione obbligatoria si poteva considerare intentata la mediazione e completato l’obbligo legale, giustificando tutto ciò la presenza di almeno una delle parti. In tal caso il mediatore documentava tale circostanza, consegnando copia al comparente (art. 18 c. 2.)[90].

In caso di sessioni di mediazione obbligatoria le informazioni saranno date gratuitamente (art. 18 c. 3).

Scomparse le ipotesi di obbligatorietà, la sessione informativa potrebbe oggi non essere più gratuita in Spagna.

La mediazione è condotta da uno o più mediatori[91].

Se per la complessità della materia o per convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi agiranno in maniera coordinata[92].

Il procedimento di mediazione inizierà con una sessione costitutiva in cui le parti esporranno il loro desiderio di sviluppare la mediazione dopo aver precisato i seguenti aspetti:

a) la identificazione delle parti;

b) La designazione del mediatore e, se del caso, della istituzione di mediazione o l’accettazione del mediatore designato da una parte.

c) L’oggetto del conflitto che si sottomette alla procedura di mediazione.

d) Il programma di attuazione e la sua durata massima, senza pregiudizio di una sua possibile modificazione.

e) Il costo totale della mediazione o le basi per la sua determinazione, con l’indicazione separata degli onorari del mediatore e degli altri possibili costi.

f) La dichiarazione di accettazione volontaria e l’assunzione degli obblighi che ne derivano.

g) Il luogo di celebrazione della mediazione e la lingua del procedimento[93].

Della sessione costituiva si leverà un verbale che darà conto di questi aspetti che sarà firmato tanto dalle parti quanto dal mediatore o dai mediatori. In altro caso, questo atto dichiarerà che la mediazione è stata intentata senza effetto[94].

Anche il diritto spagnolo dunque sembra allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.

La durata del processo di mediazione deve essere la più breve possibile e l’azione del mediatore si concentrerà sul minor numero possibile di sessioni[95].

Il mediatore convoca con il giusto anticipo le parti per ciascuna sessione, dirigerà le sessioni e faciliterà l’esposizione delle posizioni in modo equo ed equilibrato[96].

Le comunicazioni tra il mediatore e le persone in conflitto potranno essere o meno in simultanea[97].

Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, senza pregiudizio della confidenzialità sopra il trattato. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione[98].

Il processo di mediazione può concludersi con un accordo o senza accordo nel caso in cui una parte o tutte le parti esercitano il loro diritto di sospendere il procedimento e lo comunicano al mediatore, o perché è spirato  il limite di tempo massimo consentito per la durata del procedimento o ancora quando il mediatore apprezzi motivatamente che le posizioni delle parti sono inconciliabili o vi siano altri motivi per la conclusione del procedimento[99].

Questa prescrizione è stata molto criticata dai mediatori perché le posizioni delle parti sono sempre inconciliabili e quindi il legislatore ha commesso uno svarione tecnico, ma evidentemente non si è ritenuto, sino ad oggi di porvi mano.

Alla conclusione del procedimento si consegneranno alle parti i documenti che hanno ritenuto di apportare. I documenti non restituiti formeranno un dossier che sarà conservato e custodito dal mediatore, o se del caso, dalla istituzione di mediazione, una volta terminato il procedimento,  per un termine di quattro mesi[100].

 La rinuncia del mediatore o la ricusazione operata dalle parti determinano la chiusura della procedura solo quando non si riesce a nominare un altro mediatore[101].

L’atto conclusivo determinerà la conclusione del procedimento e, se del caso, rifletterà gli accordi in una terminazione chiara e comprensibile, ovvero la conclusione del procedimento per qualunque altra causa[102].

L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale. Nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto, il mediatore farà constare della circostanza sull’atto, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[103].

L’accordo di mediazione può riguardare una parte o la totalità delle questioni sottoposte alla mediazione.

Nell’accordo devono registrarsi i nomi delle parti e gli indirizzi, il luogo e la data di sottoscrizione, gli obblighi che ciascuna parte assume e se la procedura è stata conforme alla legge, l’indicazione del mediatore o dei mediatori che sono intervenuti e, se del caso, della istituzione di mediazione dove è stata condotta la procedura[104].

L’accordo di mediazione sarà firmato dalle parti o dai loro rappresentanti[105]

Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione[106].

Il mediatore informerà le parti del carattere vincolante dell’accordo raggiunto e della possibilità di chiedere la sua elevazione ad atto pubblico in modo da configurarlo come titolo un esecutivo[107].

Contro il contenuto dell’accordo di mediazione potrà esercitarsi solo l’azione di nullità per le cause che invalidano i contratti[108].

Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione, inclusa la sessione costitutiva e le successive che si stima conveniente, sia effettuata elettronicamente, per videoconferenza o altro mezzo analogo di trasmissione della voce o dell’immagine, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione[109].

La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 600 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti [110].

Infine, il titolo V (Ejecución de los acuerdos) stabilisce il procedimento di esecuzione degli accordi, in linea con le disposizioni che già esistono nella legislazione spagnola senza stabilire differenze con il regime di esecuzione degli accordi transfrontalieri la cui attuazione abbia a prodursi in altri stati; per ciò si richiederà l’atto pubblico come condizione necessaria per ritenerlo un titolo esecutivo[111].

Le parti potranno elevare a scrittura pubblica un accordo raggiunto tramite un procedimento di mediazione[112].

L’accordo di mediazione sarà presentato dalle parti ad un notaio accompagnato dagli atti della sessione costitutiva e finale del procedimento, senza che sia necessaria la presenza del mediatore[113].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che possano esigere le convenzioni internazionali di cui al Spagna sia parte e le norme europee[114].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che, possano esigere le convenzioni internazionali[115].

Quando l’accordo viene raggiunto a processo in corso le parti potranno sollecitare al Tribunale la sua omologazione in accordo con il disposto del Codice di procedura civile[116].

L’esecuzione degli accordi risultanti da una mediazione a processo avviato è di competenza del giudice che ha omologato l’accordo.

Nel caso di accordo concluso a seguito di una procedura di mediazione il giudice competente è quello di prima istanza del luogo dove è stato firmato l’accordo stesso, in accordo con il comma secondo dell’art. 545 del Codice di procedura civile[117].

Senza pregiudizio di quello che dispongono le norme della Unione Europea e le convenzioni internazionali vigenti in Spagna[118], l’accordo di mediazione derivante da un conflitto transfrontaliero che abbia forza esecutiva secondo la legge del paese di origine si considera titolo esecutivo in Spagna[119] quando sia intervenuta una autorità competente che svolga funzioni equivalenti a quelle disimpegnate dalle autorità spagnole[120].

Un accordo di mediazione che non sia stato dichiarato esecutivo da una autorità straniera potrà essere reso esecutivo in Spagna previa elevazione di una scrittura privata da parte di un notaio spagnolo a domanda delle parti o di una delle parti col consenso espresso dell’altra[121].

Un documento straniero non potrà essere eseguito quando risulti manifestamente contrario all’ordine pubblico spagnolo[122].

Così si conclude il titolo V: in precedenza il Real Decreto-legge stabiliva: ”Non potranno porsi in esecuzione gli accordi il cui contenuto sia contrario al diritto”[123]. Questa norma non stata riportata nella Ley 5/12.

Vi sono poi delle disposizioni finale che cercano di coordinare la mediazione con i procedimenti giudiziali.

Si ampliano le facoltà della Camere di commercio (Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación), e degli Ordini professionali  (Colegios Profesionales) che possono unire oggi alle funzioni arbitrali anche quelle di mediazione diventando appunto istituzioni di mediazione.

Si operano delle modificazioni processuali che facilitano l’attuazione della mediazione all’interno del processo civile. Si regola così la facoltà delle parti di poter disporre dell’oggetto del giudizio e di sottoporlo a mediazione, così come la possibilità che sia il giudice ad invitarle a  raggiungere un accordo e, a tal fine, vengono informate della possibilità di ricorrere ad una mediazione.

Si tratta di una novità che, fermo il rispetto della volontà delle parti, cerca di promuovere la mediazioni e le soluzioni amichevoli dei loro litigi.

Per altro lato, si prevede la declinatoria come rimedio a fronte dell’inadempimento dei patti di sottoposizione a mediazione o contro il deposito di una domanda giudiziaria nel corso della medesima.

La modifica del Codice di procedura civile prevede, infine, dei principi necessari per l’inclusione del contratto di mediazione tra i titoli che conferiscono il diritto al beneficio  della esecuzione[124].

Con queste modifiche si articola in modo adeguato la relazione tra mediazione e procedimenti civili, rafforzando l’efficacia di questa istituzione[125].

Vi è dunque una prima disposizione preliminare secondo cui le istituzioni o i servizi di mediazione stabiliti o riconosciuti dalle Amministrazioni pubbliche in accordo con il disposto di altre leggi potranno assumere le funzioni di mediazioni previste dalla legge sulla mediazione sempre che adempiano alle condizioni ivi indicate per l’attività delle istituzioni di mediazione[126].

In Spagna non si fanno dunque favoritismi agli enti pubblici.

Le Amministrazioni pubbliche competenti per la fornitura di materiali al servizio dell’Amministrazione della giustizia metteranno a disposizione degli organi giurisdizionali e del pubblico informazioni sulla mediazione come alternativa al processo giudiziario[127].

Le Amministrazioni pubbliche competenti procurano di inserire la mediazione all’interno della precedente consulenza gratuita di orientamento al processo, prevista dalla Legge 10 gennaio 1996, n. 1, sulla Assistenza Giudiziaria Giuridica, tra i mezzi che permettono di limitare la litigiosità come i suoi costi[128].

 In Spagna il diritto all’assistenza legale gratuita include una consulenza gratuita preventiva quando nella domanda si specifica di volere evitare il processo o si richiede di analizzare la fattibilità della richiesta.

Per il calcolo degli onorari notarili in relazione all’atto pubblico di formalizzazione degli accordi di mediazione si applicano le tariffe corrispondenti ai “Documenti di valore indeterminato” previste dal n. 1 dell’allegato I del Real Decreto 17 novembre 1989 n. 1426, con cui si approvano le tariffe dei notai[129].

In sostanza si prevede un pagamento per ottenere un titolo esecutivo che può variare tra le 2500 e le 6.000 pesetas (ossia tra i 15,3 € e i 36,06 €).

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettronici.

La Disposición adicional cuarta nel panorama europeo appare quasi unica: troviamo un contenuto simile, ma non così definito anche nel regolamento di mediazione sloveno, dato che in esso ci si preoccupa in dettaglio degli ambienti.

I procedimenti di mediazione dovranno garantire la uguaglianza di opportunità per le persone con disabilità.  A tal fine dovranno attenersi al disposto del Real Decreto 16 marzo 2008 n. 366, che stabilisce le condizioni di accessibilità e di non discriminazione delle persone con disabilità.

Ed in particolare si dovrà garantire la accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione.

I mezzi elettronici di cui all’art. 24 della presente legge devono rispettare il requisito dell’accessibilità prevista dalla Legge 11 luglio 2002 n. 34 sui servizi della società dell’informazione e del commercio elettronico[130].

La Ley 5/12 prevede poi una disposizione abrogativa del Real Decreto-legge 5 marzo 2012[131] che ha retto le sorti dell’istituto a seguito della “reprimenda “ della Commissione Europea.

La prima disposizione finale della Ley 5/12 attiene agli Ordini professionali che in virtù di essa possono ora svolgere compiti di mediazione, arbitrato interno ed internazionale[132]: questa norma costituisce una novità anche con riferimento al Real Decreto-legge.

La seconda disposizione finale apporta delle modificazioni alla legge di istituzione delle Camere di Commercio, industria e navigazione (legge 22 marzo 1993, n. 3) ed è assai rilevante perché in precedenza le Camere di Commercio (art 2 punto i) si occupano per legge solo di arbitrato nazionale ed internazionale. In oggi la norma prevedere che disimpegnino funzioni di mediazione ed arbitrato, nazionale ed internazionale, in conformità con quanto stabilito dalla legislazione vigente[133].

La terza disposizione finale[134] al comma 1 attiene ad un elenco di tutte le norme del Codice di Procedura civile[135] che vengono modificate dalla legge sulla mediazione[136]: alcune erano già state oggetto di modifica nei progetti[137], altre costituiscono una novità dei provvedimenti di legge[138].

I litiganti avranno la facoltà di poter disporre dell’oggetto del giudizio e potranno rinunciare, desistere dal giudizio, accettare la rinuncia, sottomettersi a una mediazione o ad un arbitrato e transigere su qualunque oggetto del processo, salvo che la legge lo proibisca o disponga limitazioni per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[139].

Il convenuto potrà denunciare mediante declinatoria il difetto di competenza internazionale o di giurisdizione perché l’oggetto appartiene ad altra giurisdizione o per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato[140].

Mediante la declinatoria, il convenuto e coloro che possono essere parte legittima nel giudizio promosso potranno denunciare il difetto di giurisdizione del tribunale davanti al quale è stata presentata la domanda, perché la domanda dev’essere conosciuta da un tribunale straniero, o da un organo di altro ordine giurisdizionale, o dagli arbitri o dai mediatori[141].

Interessante il fatto che il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[142].

Vi è poi una modifica della norma (art. 66 LEC) che consente i mezzi di impugnazione nel caso di difetto competenza, giurisdizione e sottoposizione della causa a mediazione od arbitrato.

Contro l’ordinanza di astensione dal conoscere per difetto di competenza internazionale, per pertinenza dell’oggetto ad un’altra giurisdizione, per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato, o per difetto di competenza per materia, verrà dato ricorso in appello.

Contro l’ordinanza con cui si respinge il difetto di competenza internazionale, di giurisdizione o di competenza per materia, sarà possibile solo ricorso amministrativo, senza pregiudizio di allegare il difetto di questi presupposti processuali in appello contro al sentenza definitiva.

Il disposto del paragrafo precedente sarà parimenti applicabile all’ordinanza di sottoposizione della controversia ad arbitrato  o a mediazione[143].

Anche il legislatore italiano avrebbe dovuto apprestare una disciplina analoga.

La ley 5/12 si intrattiene ancora sul tipo di provvedimento con cui approvare transazioni e accordi di mediazione e l’art. 66 LEC novellato  conclude che si utilizzerà l’ordinanza[144].

Si prevede poi assai opportunamente (art. 335 LEC) che non potrà essere richiesto nel processo, salvo diverso accordo delle parti, il parere del perito che abbia già operato nella mediazione e nell’arbitrato[145].

L’attuale articolo 347 LEC pone conseguentemente in capo al giudice il potere di respingere la domanda di intervento del perito quando si consideri inutile od irrilevante, o quando sussista un dovere di confidenzialità derivante dall’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[146].

In ambito di riparto delle spese processuali l’art. 395 LEC dispone oggi alla seconda alinea un importante principio: che “resta inteso che, in ogni caso, che sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato al pagamento con atto fidefacente e giustificato, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro  il debitore”[147].

L’art. 414 LEC si diffonde sulla fase processuale successiva all’introduzione della causa e alla replica del convenuto in un giudizio ordinario

Una volta contestata la domanda e, se del caso, la domanda riconvenzionale, oppure trascorsi i termini corrispondenti, il cancelliere (Secretario judicial), entro tre giorni, convoca le parti ad un’udienza, da tenersi entro 20 giorni dalla chiamata[148].

La legge sulla mediazione interviene sul contenuto della convocazione e dell’udienza.

In questa convocazione, se non fosse stato fatto prima, si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa.

L’udienza sarà condotta in conformità con le disposizioni degli articoli 415 e ss. del Codice di rito, per tentare di trovare un accordo od una transazione che ponga fine al processo, per discutere le questioni procedurali che potrebbero portare alla prosecuzione di questo e al suo termine mediante sentenza, per fissare con precisione gli estremi dell’oggetto, in diritto ed in fatto, sopra cui sussiste controversia tra le parti e, se del caso, per proporre ed ammettere le prove.

In osservanza della natura del processo, il giudice può suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa[149].

Dopo aver dichiarato aperta l’udienza preliminare, il giudice ha poi l’obbligo di verificare se le parti abbiano raggiunto un accordo interinale e, in caso positivo, di disporre la conclusione del processo. Anche questa disciplina è stata da ultimo potenziata nel senso che segue.

Comparse le parti, il tribunale dichiarerà aperto il processo e verificherà se la lite tra loro persiste.

Se manifesteranno di avere raggiunto un accordo o se si dimostreranno disponibili a concluderlo immediatamente, potranno abbandonare il processo e chiedere al giudice di omologare l’accordo.

Le parti di comune accordo potranno nello stesso modo domandare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 19 c. 4 LEC[150], per sottoporsi a mediazione ed arbitrato.

In questo caso il Tribunale esaminerà per prima cosa la concorrenza dei requisiti della capacità giuridica e della disponibilità del diritto in capo alle parti e dei loro rappresentati debitamente accreditati, che partecipano all’incombente.

Se le parti non allegano un accordo o non si dimostrano disponibili a concluderlo immediatamente l’udienza continuerà come previsto dal Codice di rito.

Quando si chiede la sospensione del processo per partecipare ad una mediazione, terminata la medesima, qualcuna delle parti potrà domandare di revocare la sospensione e di fissare l’udienza per al prosecuzione del giudizio”[151].

A livello di progetti 2010-2011 era stata prevista una condizione di procedibilità per agire in giudizio quando si trattasse di crediti pecuniari di lieve entità (2000  €): in tale ipotesi – siamo in quello che la Spagna definisce procedimento orale – bisognava dar prova di avere effettuato nei sei mesi precedenti alla domanda un tentativo di mediazione (art. 437 c. 3 LEC novellato da progetto) perché diversamente l’azione era irricevibile (art. 439 c. 2 LEC novellato da progetto). Tuttavia né il Real Decreto-legge né la Ley 5/12 hanno recepito l’articolato progettuale[152].

Il procedimento orale spagnolo  (LEC, TÍTULO III Del juicio verbal) non ha appunto ripreso alcuna condizione di procedibilità, ma è stato comunque modificato prima dal Real Decreto-legge e poi dalla Ley 5/12.

Il Juicio verbal è in sintesi di quel procedimento in cui si può instaurare un giudizio compilando dei semplici formulari.

La portata degli interventi è tesa ad includere anche in questo giudizio la possibilità di fruire degli strumenti alternativi.

La prima modifica investe l’art. 440 LEC.

Il secretario judicial, esaminata la domanda, la ammetterà o la segnalerà al tribunale ai sensi dell’art. 404[153]. Ammessa la domanda, il secretario judicial citerà le parti per la celebrazione dell’udienza nel giorno e nell’ora a tal effetto stabiliti, dovendo concedere dieci giorni almeno, ma non più di 20 dalla citazione[154].

In questa convocazione si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa[155].

Nella citazione si farà constare che l’udienza non si sospendere per l’assenza del convocato e avvertirà i litiganti che devono indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi, con la precisione che se non assisteranno e verrà proposto l’interpello potranno considerarsi ammessi i fatti scaturiti dell’interrogatorio conforme all’art. 304. Del pari si applicherà l’art. 442 al domandante o al domandato che non siano comparsi[156].

In sostanza vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione (art. 304), gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace (art. 442).

La citazione indicherà del pari alle parti che, nello spazio di tre giorni che seguono dalla ricezione della citazione stessa, devono indicare le persone che non potranno presentarsi all’udienza, e  che hanno da essere citati dal cancelliere come parti o come testimoni per l’udienza. A tal fine dovranno recare dati accurati per la citazione. Nello stesso termine di tre giorni le parti potranno chiedere informazioni scritte alle persone giuridiche od entità pubbliche ai sensi dell’art. 381 (le parti possono richiedere agli enti risposte scritte entro 10 giorni se riguardano l’oggetto della controversia)[157].

Altra modifica riguarda l’art. 443 LEC che si occupa dello svolgimento di udienza appunto nel procedimento verbale: la norma prevede che il giudice dopo aver sentito attore e il convenuto possa prendere una decisione oppure vista la natura del processo, possa suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa. Le parti possono in tal caso chiedere la sospensione del processo[158].

L’art. 517 LEC annovera oggi tra i titoli esecutivi “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione, dovendo questi ultimi essere elevati a scrittura pubblica ai sensi della legge sulla mediazione civile e commerciale”[159].

L’art. 518 LEC che prevede il termine di decadenza per l’azione esecutiva viene così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e stabilisce che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Cancelliere che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, una risoluzione arbitrale o un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”[160].

Si introduce nell’art. 539 LEC che si occupa di rappresentanza e difesa e dei costi e spese di esecuzione, un comma secondo dal seguente tenore: ”Per la esecuzione derivata da un accordo di mediazione o da un lodo arbitrale si richiederà l’intervento di un avvocato e procuratore sempre che la domanda avente ad oggetto l’esecuzione superi il valore di 2000 €”[161].

L’art. 545 LEC che regola la competenza territoriale in materia di esecuzione stabilisce che “Quando il tiolo sia un lodo arbitrale o un accordo di mediazione, sarà competente per denegare o autorizzare l’azione esecutiva e per il corrispondente provvedimento il Tribunale di prima istanza del luogo in cui il lodo è stato pronunciato o si sarà firmato l’accordo di mediazione”[162].

L’art. 548 LEC che attiene al termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni arbitrali e delle decisioni giudiziarie assume la seguente intitolazione: ”Termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o dell’accordo di mediazione”, ed avrà il seguente contenuto: ”Non si provvederà all’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o degli accordi di mediazione, all’interno dei venti giorni posteriori a quello in cui la risoluzione di condanna, di approvazione del contratto o della firma dell’accordo sarà stata notificata all’esecutato”[163].

L’art. 550 LEC concerne i documenti che devono essere allegati alla domanda di esecuzione. Si stabilisce che “quando il titolo sia un accordo di mediazione, esso sarà accompagnato dalla copia degli atti iniziale e da quello conclusivo della procedura”[164].

Si è modificata la rubrica dell’art. 556 LEC in questo senso ”Opposizione all’esecuzione delle risoluzioni processuali o arbitrali o dei verbali di mediazione” e con il seguente contenuto: “Se il titolo esecutivo sarà una risoluzione processuale o arbitrale di condanna o un accordo di mediazione, l’esecutato, nei successivi dieci giorni dalla notifica del titolo, potrà opporsi ad essa per iscritto adducendo di aver pagato o di aver adempiuto all’ordine della sentenza, lodo od accordo, e producendo di ciò prova documentale”[165].

Anche l’art. 559 LEC che è inerente ai vizi sollevabili dal convenuto nel processo di esecuzione vede mutato il punto terzo. La norma stabilisce che l’esecutato possa opporsi all’esecuzione allegando anche i seguenti vizi[166]:

(Omissis)

“3.° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520[167].

L’art. 576 LEC riguarda il tasso di interesse che si applica ai provvedimenti giurisdizionali: la norma prevede che ogni sentenza di condanna di primo grado determina la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2%. Se la condanna sarà parziale il tasso di interesse sarà apprezzato secondo il prudente e motivato giudizio del giudice.

Il terzo comma, che oggi si applica alle sole sentenze, al proposito ha trovato questa riformulazione:”Il disposto dei precedenti commi sarà applicato a tutte i tipi di risoluzione giudiziale di qualsiasi grado, ai lodi arbitrali e agli accordi di mediazione che impongano il pagamento di una quantità liquida, salve le norme speciali stabilite per la Pubblica Amministrazione”[168].

L’art. 580 LEC che riguarda i casi in cui non è necessaria l’intimazione di pagamento si è così riformulato: ”Quando il titolo esecutivo consiste nella risoluzione del Segretario giudiziario, nelle risoluzioni giudiziali ed arbitrali o in quelle che riguardano transazioni od accordi raggiunti durante il processo e  in accordi di mediazione e di conciliazione, che obbligano a corrispondere determinate quantità di denaro, non sarà necessaria l’intimazione di pagamento per procedere al pignoramento dei suoi beni”[169].

Con la modifica dell’art. 580 si concludono gli aggiustamenti del Codice di Rito.

Con la disposición final cuarta  la Ley 5/12  (e prima il Real Decreto-legge) hanno poi modicato la Legge 30 ottobre 2006 n. 34 sopra la professione di avvocato e procuratore[170] e dunque non costituiscono interventi in materia di composizione dei conflitti destinati alla nostra attenzione[171].

La disposición final quinta, serve ad informarci del fatto che sia la Ley 5/12 sia la modifica ley 34/06 sono frutto della competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[172].

La relazione alla Ley 5/12 specifica però opportunamente che la norma si limita ad “articolare un quadro che preveda l’esercizio della mediazione, nel rispetto delle disposizioni emanate dalla Comunità autonome per l’esercizio dei suoi poteri”[173].

La sesta disposizione finale ci educe del fatto che la Ley 5/12 costituisce attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[174].

La settima disposizione[175] finale attiene invece al procedimento semplificato di mediazione tramite mezzi elettronici per i reclami di crediti pecuniari.

Il Governo, su iniziativa del Ministero della Giustizia, promoverà la risoluzione dei conflitti che attengono a reclami per crediti pecuniari a mezzo di un procedimento di mediazione seplificato che si svolgerà esclusivamente con mezzi elettronici.

Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda e sarà prorogabile su richiesta delle parti.[176].


[1] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]  “Disposición final tercera. El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”. Cfr. in http://www.judicatura.com/Legislacion/0467.pdf. Tale provvedimento precede dunque di quattro anni la nostra legge delega 69/09.

[5] <<Actuación 4.2.3: Desarrollo e implantación de nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias

Esta actuación incluye una serie de medidas organizativas y legislativas que permitirán el progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial. En concreto se potenciarán mecanismos como la mediación, la conciliación o el arbitraje en distintas jurisdicciones  así como el arreglo extrajudicial de controversias entre organismos públicos. El objetivo es, de un lado, contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos única vía de solución de los conflictos intersubjetivos y, por otro, ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio>> (Azione 4.2.3: Sviluppo e implementazione di nuovi meccanismi per la risoluzione alternativa delle controversie

Questa azione comprende una serie di misure organizzative e legislative che consentirà la progressiva realizzazione di procedure e sistemi per la risoluzione dei conflitti alternativi al contenzioso legale. In particolare, saranno potenziati strumenti avanzati come la mediazione, conciliazione o di arbitrato in varie giurisdizioni e l’accordo extragiudiziale per le controversie tra agenzie pubbliche. L’obiettivo è, da una parte, di contribuire a decongestionare i tribunali che attualmente operano in molti casi come unica via per risolvere i conflitti intersoggettivi e, dall’altra, di offrire alla società nuovi modi di risolvere i problemi, lasciando il ricorso ai tribunali come ultima risorsa).

[6] http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[7] In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrisponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8] http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/ Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario sottolineava che prendesse a modello in non pochi punti la legislazione austriaca del 2003.

[9]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[10] Con il progetto del 2011 sono per la verità caduti anche diversi precetti del progetto 2010 che qui di seguito intendiamo ricordare (alcuni peraltro sono stati poi ripresi in parte nel 2012).

•            L’inizio della mediazione può richiedersi congiuntamente o separatamente all’istituzione o al mediatore designato.  In tal caso le altre parti devono accettare di mediare entro 15 giorni davanti all’istituzione o al mediatore (art. 20 c. 1).

•            Il mediatore sarà nominato dalle parti di comune accordo. In assenza accordo tra loro, la sua nomina sarà fatta dall’istituto di mediazione. In caso di dimissioni del mediatore o nella necessità della sua sostituzione, il mediatore è ancora  una volta scelto dalle parti o dall’istituto di mediazione (art. 21 c. 1).

•            Il mediatore verificherà l’idoneità delle parti alla stipula dell’accordo e la sua conformità all’ordinamento giuridico, procedendo se sia il caso, ad apporre la sua firma in presenza delle parti o dei rappresentanti (art. 28 c. 1).

•            Di ogni sessione che si terrà in aggiunta a quella iniziale e finale, si redigerà una breve sintesi di cui verrà indicata la durata, l’oggetto, l’indicazione dei partecipanti, la data ed il luogo di celebrazione (art. 26 c. 1).

•            È fatto obbligo al mediatore di redigere e firmare questa sintesi. Il mediatore consegnerà una copia firmata del verbale ad ogni parte, riservando a sé l’originale per la conservazione (art. 26 c. 2).

•            I verbali delle riunioni ed i documenti che non devono essere restituiti alle parti verranno conservati sotto forma di file per tutelare il mediatore e l’istituto di mediazione, a procedura ultimata (art. 26 c. 3).

[11] Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[12] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[13] La clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento.

[14] Disposición final novena. Evaluación de las medidas adoptadas por la presente Ley.

El Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de dos años, un informe sobre la aplicación, la efectividad y los efectos del conjunto de medidas adoptadas por la presente Ley a los efectos de evaluar su funcionamiento.

Dicho informe incluirá asimismo la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales, que, a través de las oportunas iniciativas, mejoren la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] En el título I, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se regula el ámbito material y espacial de la norma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.

In precedenza c’era anche una norma sul registro delle istituzioni di mediazione e dei mediatori gestito dal Ministero della Giustizia (Exposición de motivos anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles) v. amplius  http://www.mjusticia.es/cs/Satellite.

[16] Artículo 1.   Concepto.

Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.  La definizione è identica a quella dell’art. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

Il progetto del 2010 prevedeva, sempre all’art. 1, altra definizione: “Si intende una procedura in cui due o più parti in conflitto, cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’assistenza di un mediatore”.

A seguito di ciò il Consiglio Generale del Potere giudiziario ha consigliato la seguente definizione:” Ai fini della presente legge, per mediazione si intende un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie mediante la procedura stabilita dalla legge, volto a cercare di raggiungere la risoluzione extragiudiziale di una controversia di comune accordo e con il consenso delle parti stesse, l’intervento obbligatorio di uno o più intermediari che non possono avere funzioni decisionali”.

L’art. 1 del progetto del 2011 ne riprende in parte il consiglio e dispone che “per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore”.

L’art. 1 del progetto del 2011 al secondo comma prevedeva che “Solo la mediazione attuata nell’ambito della legge avrà effetti procedurali ivi previsti”.

[17] Artículo 2.   Ámbito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

Così era anche il tenore del Real Decreto-legge. Nei progetti si prevedeva: “La legge, con tutti gli effetti processuali che ne derivano, si applica a tutte le mediazioni nei conflitti civili e commerciali  inclusi quelli transfrontalieri sempre che non attengano a diritti ed obbligazioni che non sono nella disposizione delle parti in virtù della legislazione applicabile”. Andava forse meglio specificato se la mediazione civile e commerciale si applica anche alla materia familiare e nel caso positivo come si debba coordinare con le mediazioni che sono disciplinate presso del Comunità autonome. Così almeno annotava il Consiglio Generale del Potere giudiziario.

[18] En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Art. 2 c. 1 seconda parte. La norma è identica dal 2010.

[19] L’esclusione non figurava nei progetti.

[20] Nel progetto del 2011 si prevedeva che fossero escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge la mediazione penale e di  lavoro  e quella dei consumatori.

Nel progetto del 2010 (art. 2 lett. b) si prevedeva invece che si potesse effettuare una mediazione transfrontaliera in materia di lavoro che non si fondasse sulle norme di lavoro interne.

Il ministero ritiene tuttavia da ultimo che i mediatori che operano in ambito lavoristico debbano avere comunque i requisiti di cui alla Ley 5/12.

[21] 2.        Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:

a)           La mediación penal.

b)           La mediación con las Administraciones públicas.

c)           La mediación laboral.

d)           La mediación en materia de consumo. (art. 2 c. 2)

L’esclusione sulla mediazione per i conflitti in materia di consumo si riscontra peraltro nelle disposizioni del paragrafo 11 della direttiva 52/08.

[22]Artículo 3.   Mediación en conflictos transfronterizos.

1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada

o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. La disposizione nella sua interezza è propria della sola Ley 5/12; non era invece presente nel Real Decreto-legge 5/12 la seconda parte prevedente la sorte dei conflitti scaturenti dalla mediazione.  Il progetto del 2011 prevedeva: “Ai fini della mediazione regolata dalla legge in discorso, si intende per conflitto transfrontaliero quello in cui almeno una parte è domiciliata o risiede abitualmente in uno stato diverso da quello in cui qualunque parte è domiciliata, nel momento in cui le parti si accordano per utilizzare lo strumento od esso è imposto dalla legge applicabile”(Art. 3 c. 1 Ley 5/12).

[23] 2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.  (art. 3 c. 2). La norma è identica dal progetto del 2010 e ricalca il tenore della direttiva 52/08.

[24] Ai sensi dell’articolo 16 della Ley 5/12.

[25] Artículo 4.   Efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad.

La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso.  Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti di legge prevedevano invece: “L’inizio della mediazione sospende la prescrizione e la decadenza delle azioni. A questo effetto la mediazione si considera iniziata con la presentazione di una domanda di una parte o delle parti, se del caso, davanti ad una istituzione di mediazione”.

[26] A norma dell’articolo 19 della Ley 5/12.

[27] Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos. (art. 4 seconda parte). Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti prevedevano che la sospensione proseguisse durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificasi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di cui alla legge (al regio decreto-legge). In sostanza nella versione della Ley 5/12 si è operata una inversione tra il comma 2 ed il comma 3 della precedente norma.

[28] La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley. Art. 4 parte terza Ley 5/12.

[29] Inciso rilevante non presente in precedenza, nemmeno nel decreto-legge 5/12.

[30] La locuzione è identica a partire a partire dal Real Decreto-legge 5/12. In precedenza il testo era il seguente “facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione”. Da marzo è dunque sparito il cenno alla responsabilità del buon andamento della mediazione.

[31] Artículo 5.   Las instituciones de mediación.

1. Tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la  misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación. Si entre sus fines figurase también el arbitraje, adoptarán las medidas para asegurar la separación entre ambas actividades.

La seconda parte dell’art. 5 c. 1 è presente dal 2010. Nei progetti il comma integrale così recitava: “ Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività”.

[32] La institución de mediación no podrá prestar directamente el servicio de mediación, ni tendrá más intervención en la misma que la que prevé esta Ley. (Art. 5 c. 1 seconda parte). Costituisce novità propria della Ley 5/12.

[33] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte). Il comma non era presente nei progetti.

[34] Altra novità della vigente normativa.

[35] Disposición final octava.         Desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley.

1. El Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, podrá prever reglamentariamente los instrumentos que se consideren necesarios para la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como de su publicidad. Estos instrumentos podrán incluir la creación de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de Mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en esta Ley se podrá dar de baja a un mediador.

[36] 2.        El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, podrá determinar la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir.

Reglamentariamente se podrá desarrollar el alcance de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores. (Disposición final octava comma 2).

[37] Si veda ad esempio la proposta del Consejo general de la Abogacia Espaňola in  http://www.abogacia.es/2013/01/29/curso-especialista-en-mediacion/

[39] V. Parere del Consiglio Generale del Potere Giudiziario in http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/

[40] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[41] 2.        Estas instituciones podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias. (Art. 5 c. 2). In precedenza il testo era il seguente: “Queste istituzioni dovranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari”. quindi in Spagna, a differenza dell’Italia  sino alla Ley 5/12 non si pensava ad una adozione meramente facoltativa di strumenti di mediazione informatici. In oggi invece i due paesi si sono allineati.

[42] 3.        El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes velarán por que las instituciones de mediación respeten, en el desarrollo de sus actividades, los principios de la mediación establecidos en esta Ley, así como por la buena actuación de los mediadores, en la forma que establezcan sus normas reguladoras. (Art. 5 c. 3). In precedenza la disciplina era vaga perché si faceva riferimento a  “poteri pubblici” non meglio definiti: in oggi si è invece individuato il Ministero della Giustizia e le “amministrazioni competenti” come destinatari della vigilanza. Solo nei progetti era presente un’altra norma, l’art. 6 intitolato “Registro de mediadores y de instituciones de mediatores” ma già il real-decreto legge 5/12 si è pensato di eliminare questa disciplina che però è interessante qui ricordare perché ritorna nella legge 5/12, seppure in termini assai più sfumati, nella Disposición final octava appena descritta.

Il Ministero della Giustizia dovrà predisporre un registro dei mediatori (nella versione del 2010 avrebbe dovuto integrarsi con quelli tenuti dalle Camere di Commercio) e delle istituzioni di mediazione, che sarà di natura elettronica e sarà accessibile attraverso il sito elettronico del Ministero, per il solo scopo di pubblicità (quindi per una finalità molto più limitata rispetto a quella prevista dal nostro legislatore) che registrerà i mediatori e le istituzioni di mediazione, e potrà anche dare indicazione sulla loro esperienza, la formazione e altre circostanze determinate dal regolamento (art. 6 c. 1). I mediatori e le istituzioni di mediazione dovranno comunicare al Ministero, direttamente o attraverso le Autorità delle Comunità autonome, l’ottenimento dei requisiti previsti dalla legge ed il loro mutamento (Art. 6 c. 2). Il Ministero della Giustizia verificherà il perfezionamento dei requisiti richiesti, che abiliteranno all’esercizio di questa attività su tutto il territorio nazionale con gli effetti processuali derivanti dalla legge (Art. 6 c. 3).

[43] El título II enumera los principios informadores de la mediación, a saber: el principio de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador. (Relazione alla Ley 5/12).

[44] Artículo 6.   Voluntariedad y libre disposición.

1. La mediación es voluntaria.

Conforme il Real Decreto-legge.

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 prevedeva ”L’assoggettamento alla mediazione è volontario, senza pregiudizio della obbligatorietà del  suo inizio quando lo preveda questa legge o la legislazione processuale. Nessuno sarà obbligato a concludere un accordo né a mantenere la sua partecipazione al procedimento di mediazione”

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2011: “La mediazione è volontaria, senza pregiudizio dell’obbligatorietà del suo inizio, quando lo prevede  la legislazione processuale”.

Il progetto del 2011 prevedeva in punto di obbligatorietà di introdurre un nuovo paragrafo 3 della sezione 437 LEC e un nuovo paragrafo 2 all’articolo 439 LEC, a norma dei quali in alcuni giudizi verbali a causa del basso valore fosse obbligatorio tentare la mediazione parti nei sei mesi precedenti il ​​deposito della domanda, tentativo che doveva essere certificato nel verbale che concludeva la procedura. Ma vi era anche l’introduzione del potere del Giudice amministrativo di imporre alle parti che volessero trovare un accordo di utilizzare la nuova legge sulla mediazione. (art. 77c. 1 come novellato della legge 13 luglio 1998 n. 29).

Gli intenti di quel legislatore sono rimasti lettera morta per il legislatore del 2012. Identico era infatti a quello attuale il testo dell’art. 6. c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[45] 2.        Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[46] 3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo. (Art. 6 c. 3 Ley 5/12). Il  tenore del comma era incorporato nell’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 mentre nel progetto del 2011 si presentava all’art. 7 c. 3. Identico era invece l’art. 6 c. 3 del Real Decreto-legge 5/12.

[47] Artículo 7.   Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Così anche l’art. 7 del real decreto legge 5/12. Il progetto del 2010 (art. 9)  prevedeva il principio di imparzialità, ma aveva identico tenore. Il progetto del 2011 (art. 8) prevedeva lo stesso principio, ma aggiungeva la seguente dizione: “Nella mediazione familiare si dovrà tener presente l’interesse superiore del minore”.

[48] Artículo 8.   Neutralidad.

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.

Il tenore della norma è lo stesso dal 2011, ma cambiano i principi richiamati. L’art. 14 attuale, infatti, stabilisce che l’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente il loro incarico, incorrendo, se non lo faranno, in responsabilità per i danni e pregiudizi che cagioneranno. Così è anche per l’art. 14 dell’abrogato Real Decreto-legge 5/12.

Nel progetto del 2011 (art. 14) si prevedeva invece:  “Il mediatore deve facilitare la comunicazione tra le parti ed assicurarsi che le parti dispongano delle informazioni e dell’aiuto necessarie. Il mediatore dovrà sviluppare un comportamento attivo volto ad ottenere un riavvicinamento tra le parti, con il rispetto dei principi contenuti nella legge sulla mediazione. Può terminare la mediazione consegnando alle parti una relazione scritta dalla quale consti la rinuncia. Si deve astenere dall’iniziare una mediazione e deve abbandonarla quando venga minata la sua imparzialità. Deve riferire alle parti durante tutto il corso della procedura se sussistono circostanze che ne minano l’imparzialità o lo pongano in una posizione di conflitto di interesse. Tali circostanze comprendono, in ogni caso:

a) Tutti i tipi di rapporto personale, commerciale o contrattuale con una parte.

b) qualsiasi interesse diretto o indiretto, nel risultato della mediazione.

c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua azienda od organizzazione, in precedenza ha agito per conto di uno o più delle parti in altro caso, al di fuori della mediazione.

In tali casi il mediatore può solo accettare o continuare la mediazione al fine di garantire assoluta imparzialità e mediare se interviene espressamente il consenso delle parti

Il dovere di divulgare queste informazioni rimane per tutto il processo di mediazione”.

Questi concetti nella Ley 5/12 li ritroviamo all’art. 13 e dunque è possibile che il legislatore spagnolo attuale volesse in verità riferirsi a questa norma ed abbia lasciato per errore il riferimento all’art. 14.

Il principio di neutralità nel progetto del 2010 (art. 10) stabiliva invece: “Il procedimento di mediazione si svolge in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione, il mediatore non può

imporre alcuna misura o soluzione specifica”.

[49] Inciso questo non presente in precedenza.

[50] Artículo 9.   Confidencialidad.

1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

[51] La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto: (art. 9 c. 2 prima parte)

Il testo era identico nell’abrogato real-decreto legge 5/12. Leggermente diverso era invece il testo del progetto 2011 (art. 10 c. 2):”Si garantirà la confidenzialità della mediazione e del suo contenuto, in modo che né i mediatori, né i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare o a produrre documenti in un procedimento giudiziale od arbitrale, sopra i contenuti che derivano dalla mediazione o che con essa sono in relazione, eccetto:”. Identico tenore a quello del 2011 aveva il progetto del 2010 (art. 11).

[52] a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti espressamente e per iscritto si dispensano da tale obbligo”. Il progetto del 2011 (art. 10 c. 2 lett. a) avea identico tenore a quello del Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti si accordano in altro modo nell’atto iniziale”.

[53] b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.  Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. b) prevedeva identico tenore e così il progetto 2011 (art. 10 c. 2 lett. b). Differente si presentava la lettera del progetto 2010 (art. 11 c. 2 lett. b-c-d):” b) Se, previa autorizzazione giudiziale motivata, sia necessario per motivi di ordine pubblico e, in particolare, quando richiesto dalla protezione degli interessi del bambino o dalla prevenzione di danni alla integrità fisica o psichica di una persona. c) Se, previa autorizzazione giudiziaria motivata, la conoscenza dei contenuti dell’accordo sia necessario per la sua attuazione o di esecuzione. d) Quando lo richieda la legislazione processuale”. Il testo del 2010 appare più convincente ed in linea con la direttiva 52/08.

[54] 3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. (Art. 9 c. 3 Ley 5/12). Il tenore è identico dal progetto del 2011 in poi. Il progetto del 2010 prevedeva una dura sanzione per il solo mediatore: ”La violazione del dovere di riservatezza genererà responsabilità personale del mediatore determinandone la inabilitazione dall’esercizio della mediazione”.

[55] Artículo 10.   Las partes en la mediación.

1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente. Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 1), il progetto del 2011 (art. 11 c. 1); diverso era il tenore di quello del 2010 (art. 12 c. 1): “La mediazione sarà organizzata nel modo che le parti ritengano opportuno, nel pieno rispetto dei principi di uguaglianza e di contraddittorio, fatti salvi i requisiti minimi stabiliti dalla presente legge”.

[56] 2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. (Art. 10 c. 2 prima parte Ley 5/12).  Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 2 prima parte). Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 prima parte) ed il progetto del 2010 (art. 12 c. 2 prima parte) prevedevano:  “Le parti in conflitto si comporteranno secondo i principi di buona fede e di mutuo rispetto”.

[57] Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. (Art. 10 c. 2 seconda parte Ley 5/12). Più stringato e limitato era il Real Decreto-legge 5/12 (art. 10 c. 2 seconda parte) il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 seconda parte) e il progetto 2010 ( art. 12 c. 2 seconda parte):” Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno interporre alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura”.

[58] El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. (Art. 10 c. 2 terza parte Ley 5/12). Il principio non era presente nei progetti, ma solo nel Real Decreto-legge 5/12 (art. Art. 10 c. 2 terza parte).

[59] 3. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad. (Art. 10 c. 3 Ley 5/12). I principio è identico a partire  dal progetto del 2010.

[60] El título III contiene el estatuto mínimo del mediador, con la determinación de los requisitos que deben cumplir y de los principios de su actuación. Para garantizar su imparcialidad se explicitan las circunstancias que el mediador ha de comunicar a las partes, siguiéndose en esto el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

Così anche per la Relazione al Real Decreto-legge. La Relazione al progetto del 2011 stabilisce che  il Capo III contiene le norme che disciplinano lo status minimo del mediatore persona fisica, la responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, i costi della procedura. La Relazione al  progetto di legge del 2010 rimarcava che la mediazione deve avere un costo ragionevole e non sproporzionato come accadrebbe se dovessero intervenire più mediatori nella stessa procedura. Il mediatore oltre a garantire l’imparzialità deve comunicare alle parti determinate circostanze in relazione a quanto previsto dal codice europeo di condotta dei mediatori.

[61] Artículo 11.   Condiciones para ejercer de mediador.

1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. (Art. 11 c. 1 Ley 5/12).

Solo la prima alinea era presente nel Real Decreto-legge. Rispetto ai progetti precedenti il testo è stato riscritto. Il progetto del 2011 (art. 12 lett a)) prevedeva che il mediatore deve innanzi tutto godere pienamente dei diritti civili e non avere precedenti penali per delitto doloso.

[62] 2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. (Art. 11 c. 2 Ley 5/12).

La formulazione è più stringata rispetto a quella del Real-decreto legge che prevedeva anche un abbozzo di programma di formazione specifica: conoscenze giuridiche, psicologiche, di tecnica della comunicazione, di risoluzione dei conflitti e di negoziazione, conoscenza della deontologia della mediazione, il tutto a livello pratico e teorico. Il progetto del 2011  prevedeva soltanto che il mediatore deve essere almeno laureato o possedere un’istruzione professionale superiore (Art. 12 lett. b)) Il progetto del 2010 prevedeva solo il possesso di una laurea.

[63] 3.        El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. (Art. 11 c. 3 Ley 5/12).

Identico era il testo del Real Decreto-legge. Più stringato il progetto del 2011:  (il mediatore) “deve munirsi di una polizza assicurativa o garanzia equivalente” (Art. 12 lett c)). Il progetto del 2011 prevedeva anche un quarto punto che non si ritrova nelle successive formulazioni dell’art. 11: il mediatore deve essere iscritto nel Registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione (Art. 12 lett. d). In precedenza era l’art. 13 a prevedere che il mediatore doveva essere registrato nel registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione tenuto dal Ministero della Giustizia; la medesima norma aggiungeva che era richiesto al mediatore di fornire i propri servizi per condurre la mediazione in modo efficace, imparziale, neutrale, qualificato, e riservato.

[64] Al contrario ad esempio l’articolo 9 della legge sulla mediazione familiare del Paese Basco,  stabilisce espressamente che il mediatore debba possedere una laurea in Giurisprudenza, Psicologia, Pedagogia, Psicologia o Servizio Sociale o Diploma in Educazione Sociale.

[65] “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[66] “Non potrà darsi esecuzione agli accordi che siano contrari al diritto”.

[67] Si richiedeva la qualifica di praticante avvocato per gli arbitrati che non debbano concludersi secondo equità. In oggi la riforma fa riferimento alla figura del giurista.

Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario in mancanza di competenze giuridiche in capo al mediatore suggerisce che lo stesso informi le parti della opportunità di nominare un legale per l’eventualità di documentare l’accordo da esse rinvenuto (così prevede ad  esempio l’art. 15 c. 3 della legge catalana 22 luglio 2009 n. 15 sulla mediazione nel diritto privato).

[68] Cosa che era in verità prevista anche dal Real Decreto-legge.

[69] Il Real decreto legge.

[70] Art. 25 c 1 seconda parte Ley 5/12.

[71] Lo stesso progetto di regolamento della legge sulla mediazione indica il diritto come materia di studio di base.

[72] Artículo 12.   Calidad y autorregulación de la mediación.

El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de mediación a tales códigos.

Lo stesso tenore aveva il Real Decreto-legge. Difformi, ma di analogo tenore i progetti (2011 art. 13) (2010 art. 15): “Le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, debbano promuovere un’adeguata formazione iniziale e continua dei mediatori, l’elaborazione di codici volontari di condotta e l’adesione di tali enti e delle istituzioni di mediazione al contenuto di tali codici”.

In sostanza dal 2012 diventa rilevante anche l’interlocuzione del Ministero della Giustizia.

[73] Artículo 13.   Actuación del mediador.

1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 1) e progetto 201 (art. 16 c. 1 prima alinea).

[74]  2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley. (Art. 13 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 2) e 2010 (art. 16 c. 1).

[75] 3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia. (Art. 13 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 3) e 2010 (art. 16 c. 2).

[76] 4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. (Art. 13 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 4). Il comma non era presente nel progetto 2010.

[77]  5.       Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso:

a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.

b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.

c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación. (Art. 13 c. 5  Ley 5/12).  Conforme   Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 5) e progetto 2010 (art. 16 c. 3).

[78] En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.

El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación. (Art. 13 c. 5 alinea seconda e terza Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art 14 c. 5 alinea seconda e terza) e progetto 2010 ( art. 16 c.  3 alinea seconda e terza).

[79] Artículo 14.   Responsabilidad de los mediadores.

La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Difforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 15) che prevedevano: “L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore”. In precedenza l’art. 17 (Responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione) prevedeva: “L’accettazione della mediazione richiede in capo ai mediatori e, se del caso, alle istituzioni di mediazione di adempiere con buona fede il mandato, in difetto, sussiste una responsabilità per i danni da loro causati a causa della mala fede, della grave imprudenza o del dolo. I pregiudicati hanno azione diretta contro il mediatore e contro l’istituto della mediazione”. Il che a certe condizioni, ma la disposizione veniva considerata ambigua.

[80] Artículo 15.   Coste de la mediación.

1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 1) e 2010 (art. 18 c. 1.).

[81] 2. Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación. (Art. 15 c. 2 prima alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2) e 2010 (art. 18 c. 2 prima alinea).

[82] Si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución, podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución, antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado. (Art. 15 c. 2 seconda e terza alinea Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2 seconda e terza alinea) e 2010 (art. 18 c. 2 seconda e terza alinea). Nel progetto del 2010 si prevedeva anche che quando la fallita mediazione comportasse che si celebrasse un processo con lo stesso oggetto,  le spese dovesse tener conto anche del  costo della mediazione nei limiti stabilito nel terzo comma dell’articolo 394 della legge sulla procedura penale Civile. Il costo della intentata procedura di mediazione includerà anche la compensazione di cui all’articolo 8.1 della legge 29 Dicembre 2004 n. 3, che prevede misure per combattere ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (late ultima disposizione era rimasta anche nel progetto 2011). L’articolo 8.1 della  legge 3/2004 prevede che: ” Se il debitore è in mora, il creditore ha il diritto di esigere dal debitore un risarcimento per tutti i costi di recupero che sono stati accreditati in ritardo a causa di esso. Nel determinare i suddetti costi di recupero si applicano i principi di trasparenza e proporzionalità per quanto riguarda il debito principale. L’indennizzo non può superare in ogni caso, il 15% dell’importo del debito, salvo nei casi in cui il debito non supera € 30.000 per cui il limite del risarcimento è costituito dall’importo del debito in questione”.

[83] El título IV regula el procedimiento de mediación. Es un procedimiento sencillo y flexible que permite que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

Così recita la relazione sia alla Ley 5/12, sia al Real Decreto-legge. Conformi anche le relazioni ai progetti: La relazione al progetto 2010 rubricva l’attuale titolo come capitolo ed aggiungeva la seguente alinea: ”La legge regola parimenti un’azione di annullamento dell’accordo di mediazione che incorra in determinati vizi”.

[84] Artículo 16.   Solicitud de inicio.

1. El procedimiento de mediación podrá iniciarse:

a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. a)):” a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore, così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni”.

[85] b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas. (Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. b)):” b) Per iniziativa di una sola parte”.

[86] 2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. (Art. 16 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 2)

[87] 3. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal. (Art. 16 c. 3 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 3) Il progetto del 2010 (art. 20 c. 4) prevedeva che nel caso in cui si avviasse una mediazione facoltativa durante un procedimento giudiziario, le parti potessero chiederne la sospensione.

[88] Artículo 17.   Información y sesiones informativas

1. Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial.

En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 1) prevedeva il seguente testo:” Ricevuta la domanda, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa, avvertendo delle conseguenze di una mancata partecipazione.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, delle caratteristiche della mediazione, del suo costo, dell’organizzazione del procedimento, delle conseguenze giuridiche dell’accordo che si potrebbe raggiungere, così come del termine per la firma del verbale della seduta inaugurale della procedura”.

[89] 2.        Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado 1. (Art. 17 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 4). Il progetto del 2010 così disponeva (art. 19 c. 2): ”Le istituzioni di mediazione possono organizzare sessioni informative che sostituiscono l’intervento del mediatore di cui sopra. Possono inoltre fornire tramite internet informazioni pubbliche sui loro mediatori e su come entrare in contatto con loro e con l’istituzione”

[90] Nel progetto del 2010 l’art. 24 c. 3 prevedeva che la mediazione richiesta dalla legge si dava per intentata con la produzione  del verbale attestante l’assenza di una qualsiasi delle parti.

[91] Artículo 18.   Pluralidad de mediadores.

1. La mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores.

Conforme il Real Decreto-legge ed il progetto del 2011 (art. 19 c. 1).

[92] 2. Si por la complejidad de la materia o por la conveniencia de las partes se produjera la actuación de varios mediadores en un mismo procedimiento, éstos actuarán de forma coordinada. (Art. 18 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 prevedeva (art. 19 c. 2): “Se la complessità della materia lo richiede o per la convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi devono coordinarsi, senza che la loro partecipazione congiunta in un unica sessione comporti un aumento dei costi, fatto salvo ciò che le parti possono convenire nel caso di mediazione volontaria”.

[93] Artículo 19.   Sesión constitutiva.

1. El procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los siguientes aspectos:

a) La identificación de las partes.

b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes.

c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación.

d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación.

e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos.

f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas.

g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 20 c. 1) discostava solo per il punto d):”d) Il programma di attuazione e la sua durata massima”.

L’art. 23 del progetto del 2010 prevedeva: “Il processo di mediazione avrà inizio con la firma delle parti e del mediatore di un verbale iniziale, da distribuire in copia a tutti i medianti e al mediatore in originale per la registrazione. In ogni caso nel verbale iniziale andranno inclusi i seguenti aspetti: a) l’identificazione del mediatore e delle parti, b) l’oggetto della controversia  sottoposta alla mediazione, c) la durata massima del procedimento, e) il costo totale della mediazione o la base per la sua determinazione, fornendo separatamente gli onorari del mediatore e gli altri possibili oneri, f) la dichiarazione di accettazione delle parti della mediazione e l’assunzione degli obblighi che ne derivano”.

[94] 2. De la sesión constitutiva se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto. (Art. 19 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e progetto 2011 (art. 20 c. 2).

[95] Artículo 20.   Duración del procedimiento.

La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 aggiungeva un’altra alinea (art. 21 alinea seconda):” La durata massima del procedimento è di due mesi dalla data della firma del verbale, termine rinnovabile eccezionalmente, di comune accordo delle parti per massimo un mese”.

[96] Artículo 21.   Desarrollo de las actuaciones de mediación.

1. El mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 1) e il progetto 2010 (art. 25 c. 1).

[97] 2. Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrán ser o no simultáneas. (Art. 21 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 2). e il progetto 2010 (art. 25 c. 2).

[98] 3. El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de esta. (Art. 21 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 22 c. 3) disponeva: “ Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, riportando il contenuto della stesse e distribuendo la documentazione fornita negli incontri quando ciò non viola il suo dovere di riservatezza. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione”. Conforme al contenuto del progetto 2011 il progetto 2010 (art. 25 c.3).

[99] Artículo 22.   Terminación del procedimiento.

1. El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

Conforme il Real Decreto-legge e sostanzialmente il progetto 2011 (art. 23 c. 1 prima parte).

[100] Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de cuatro meses. (Art. 22 c. 1 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 1 seconda parte): i mesi di conservazione erano però sei. Noi invece abbiamo un termine triennale.

[101] 2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador. (Art. 22 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 2).

[102] 3. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa. (Art. 22 c. 3 prima parte Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 3).

[103] El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen. (Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[104] Artículo 23.   El acuerdo de mediación.

1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.

En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge e  i progetti 2011(art. 24 c. 1) e 2010 (art. 28 c. 1).

[105] 2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes. (Art. 23 c. 2 Ley 5/12). Difformi il Real Decreto-legge ed i progetti 2011 (art. 24 c. 2) e 2010 (art. 28 c. 2) che disponevano: “L’accordo di mediazione sarà redatto dalle parti o dai loro rappresentanti e sarà sottoscritto e presentato al mediatore entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione”.

[106] 3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. (Art. 23 c. 3 prima alinea  Ley 5/12).

Conforme  il Real Decreto-legge.  Il progetto del 2011 (art. 24 c. 3) prevedeva: “Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”; il progetto del 2010 (art. 28  c. 3) stabiliva: ”Il mediatore darà atto della conformità all’ordinamento giuridico del patto intervenuto tra le parti, procedendo, se del caso, a firmare il documento in presenza delle parti o dei suoi rappresentanti. Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”.

[107] El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. (Art. 23 c. 3 seconda alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[108] 4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. (Art. 23 c. 4 Ley 5/12).

Il progetto del 2011 prevedeva questa disciplina (art. 24 c. 3 seconda alinea) : “Qualunque delle parti potrà chiedere a sue spese la protocollazione notarile dell’accordo. “Quando l’accordo di mediazione sarà da eseguirsi in un altro Stato perché possa considerarsi titolo esecutivo sarà necessaria la protocollazione notarile, nonché la presenza dei requisiti richiesti dalle convenzioni internazionali di cui la Spagna è parte e dalle norme Europee”(art.  24 c. 3 terza alinea). L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento (art. 24 c. 4 prima alinea).  L’azione di annullamento si caducherà trenta giorni naturali a partire dalla firma dell’accordo di mediazione e potrà fondarsi solo sulla violazione dei commi 1, 2  e 3 dell’art. 24 (art. 24 c. 4 seconda alinea). Competente a ricevere il ricorso per annullamento dell’accordo di mediazione è il foro di primo grado del domicilio o della residenza del convenuto o di uno di essi, se fossero diversi, e deve essere svolto attraverso il procedimento orale disciplinato dal Codice di rito (art. 24 c. 4 terza linea).  Si potrà sollecitare la revisione dell’accordo di mediazione nelle ipotesi e con le procedure previste dal Codice di procedura civile per le sentenze definitive (art. 24 c. 5). Se l’esecuzione dell’accordo è stata portata avanti, e viene radicata l’azione di annullamento o di revisione, è possibile utilizzare l’art. 566 LEC  per chiedere la sospensione, il rigetto e la ripresa dell’esecuzione (art. 24 c. 6).

Il progetto 2010 (art. 28 c. 3 seconda parte): “Se trascorre il termine di dieci giorni senza che l’accordo venga presentato al mediatore o se per altre cause non si ottiene la firma del mediatore, le parti possono chiedere ad un notaio  di raccoglierlo in un atto pubblico”. “L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento o la revisione come stabilito dal Codice di procedura civile per le sentenze passate in giudicato”(art. 28 c. 1). L’art 28 c. 3 del primo progetto (ve ne sono due nel testo forse per errore) stabiliva:” Il ricorso per l’annullamento può essere proposto entro un anno dalla firma dell’accordo e può essere fondato solo sulla violazione delle prescrizioni dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 28 o sull’ipotesi in cui l’accordo sia stato accettato dal ricorrente sotto violenza o a seguito di intimidazione. In quest’ultimo caso, l’anno di scadenza è calcolato a partire dalla cessazione della violenza o di intimidazione”.

[109] Artículo 24.   Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.

1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.

Difforme il Real Decreto-legge e i progetti 2011 (art 25 c. 1) e 2010 (art. 29 c. 1) che avevano il seguente contenuto: “Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione sia effettuata elettronicamente, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione”.

[110] 2. La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes. (Art. 24 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 25 c. 2) ed il progetto 2010 (art. 29 c. 2) stabilivano:” La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 300 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti”. Il comma riprende l’insegnamento della Corte di Giustizia Europea.

[111] Finalmente, el título V establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español y sin establecer diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos cuyo cumplimiento haya de producirse en otro Estado; para ello se requerirá su elevación a escritura pública como condición necesaria para su consideración como título ejecutivo. Relazione alla Ley 5/12. Conforme la relazione al Real Decreto-legge. La relazione del progetto 2011 disponeva: “Il Capitolo V disciplina l’attuazione degli accordi conformi alle disposizioni che già esistono nel diritto spagnolo. L’accordo di mediazione è esecutivo quando soddisfa i requisiti stabiliti dalla legge sulla mediazione, fermo restando che le parti possono liberamente e in qualsiasi momento, richiedere l’atto notarile, esibendo la documentazione relativa a tale forma”.

[112] Artículo 25.   Formalización del título ejecutivo.

1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. (Art. 25 c. 1 parte prima Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[113] El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. (Art. 25 c.  1 parte seconda Ley 5/12).

Rispetto al  Real Decreto-legge ha aggiunto la frase “senza la presenza del mediatore”. Il progetto del 2011 (art. 26 c. 1)  prevedeva: “L’accordo di mediazione formalizzato conformemente alla disposizione dell’art. 24 avrà efficacia esecutiva e sarà titolo sufficiente per poter domandare l’esecuzione forzata a condizione che alla domanda venga allegato il verbale iniziale della sessione costitutiva e quello finale della mediazione”.

[114] 2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho. (Art. 25 c.  2 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[115] 3.      Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea. (Art. 25 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[116] 4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 25 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art 27 c. 1) ed il progetto del 2010 (art. 30 c. 2) stabiliva:” Quando l’accordo di mediazione è stato raggiunto dopo l’avvio di un processo, le parti possono chiedere l’omologazione del tribunale”.

[117] Artículo 26.   Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación.

La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.

Si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 26 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge ed i progetti  2011 (art. 27 c. 2) e 2010 (art. 31).

[118] Inciso non presente nel 2010

[119] Nel 2010 “per gli effetti di cui all’art. 517 del Codice di procedura civile”.

[120] Artículo 27.   Ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en España, un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas. Conforme il Real Decreto-legge.

[121] 2. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por  notario español a solicitud de las partes,  o  de  una  de  ellas  con  el consentimiento expreso de las demás. (Art. 27 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 2). L’art.  32 c. 1 del progetto 2010 disponeva:” Se l’accordo di mediazione che pone fine ad un conflitto  transfrontaliero riguardi una procedura svolta al di fuori del territorio spagnolo e non abbia la forza del titolo esecutivo, in difetto di una norma dell’Unione Europea o di una convenzione internazionale applicabile, avrà esecuzione in Spagna, se su richiesta delle parti o di una parti col consenso delle altre si richiederà la redazione di atto pubblico notarile”.

[122] 3. El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español. (Art. 27 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 3). In precedenza l’art. 33 c. 1 del progetto 2010 disponeva: “Non potranno ottenere omologazione giudiziaria od esecuzione gli accordi di mediazione che siano contrari alla legge”.

[123] Conforme il progetto 2011 (art. 29). Il progetto del 2010 (art. 33): “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[124] Diverse norme, specie quelle in materia di esecuzione, sono state inserite dal legislatore spagnolo soltanto nell’ultimo progetto di legge approvato  in data 29 aprile 2011 e soggetto sino al 27 settembre 2011 ad emendamenti della Commissione Giustizia del Congresso. Poi come tutti sappiamo il progetto è decaduto perché si è andati a nuove elezioni.

[125] Se regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma.

La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución.

Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución.

[126] Disposición adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediación.

Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones públicas de acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta Ley siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de mediación.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 prevedeva un’unica disposizione addizionale: “Le istituzioni o servizi di mediazione istituiti o riconosciuti dalle pubbliche amministrazioni in conformità alla legge sulla mediazione potranno assumere le funzioni di mediazione previste dalla legge sulla mediazione”

Conforme il progetto del 2010.

Il progetto 2010 prevedeva una modifica anche all’art. 1809 del C.c., in ragione de la fatto che la vicinanza del contratto di mediazione all’accordo di transazione del codice civile imponeva un adeguamento; si è provveduto così ad aggiungere un secondo comma per far sì che l’accordo di una mediazione civile avesse gli stessi effetti di una transazione, se si fosse realizzato come un procedimento alternativo per la risoluzione del conflitto tra gli individui,  effettuato con l’assistenza di un terzo avente requisiti i giuridici e professionali che giustificano l’intervento, secondo l’accordo e  la legge regolatrice. Di tale adeguamento nel 2011 non c’era più traccia.

Nel 2010 e nel 2011 si prevedeva anche la modifica dell’art. 1816 C.c.: “La transazione avrà gli effetti di autorità giudicata tra le parti, ma non si provvederà in via d’urgenza se non a completamento della transazione giudiziale o quando l’accordo sarà redatto in conformità delle disposizioni della legge sulla mediazione civile e commerciale”.

[127] Disposición adicional segunda. Impulso a la mediación.

1. Las Administraciones públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[128] 2. Las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[129] Disposición adicional tercera.  Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.

Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

[130] Disposición adicional cuarta.              Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

Los procedimientos de mediación deberán garantizar la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. A tal fin, deberán atenerse a lo dispuesto en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado.

En especial se deberá garantizar la accesibilidad de los entornos, la utilización de la lengua de signos y los medios de apoyo a la comunicación oral, el braille, la comunicación táctil o cualquier otro medio o sistema que permita a las personas con discapacidad participar plenamente del proceso.

Los medios electrónicos a los que se refiere el artículo 24 de esta Ley deberán atenerse a las condiciones de accesibilidad previstas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[131] Disposición derogatoria.

Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[132] Disposición final primera.   Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

La letra ñ) del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, pasa a tener la siguiente redacción:

«ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

[133] Disposición final segunda.   Modificación de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

La letra i del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, pasa a tener la siguiente redacción:

«i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

La norma era nontenuta anche nel Real Decreto-legge e nel progetto del 2011.

[134] La terza disposizione finale del progetto 2011 riguardava la modifica del tentativo di conciliazione davanti al giudice di prima od unica istanza nel procedimento giudiziario amministrativo (Art. 77 legge 13 luglio 1998 n. 29 – legge sulla giurisdizione contenzioso-amministrativa) ed  aveva il seguente contenuto: ”Nei procedimenti in prima od unica istanza, il Giudice o il Tribunale, d’ufficio o su domanda di parte, una volta formulato il ricorso ed il contro-ricorso, sottoporrà alla considerazione delle parti il riconoscimento dei fatti o dei documenti, nonché la possibilità di raggiungere un accordo per porre fine alla controversia, quando il giudizio abbia ad oggetto materia suscettibile di transazione, ed in particolare quando versi sulla stima di una quantità. Nel caso sopraddetto il giudice può imporre alle parti l’assoggettamento alla legge sulla mediazione civile e commerciale relativamente ai principi della medesima, allo statuto del mediatore ed al procedimento.

I rappresentanti delle Amministrazioni pubbliche devono domandare la autorizzazione opportuna per concludere la transazione, secondo le norme che regolano la disposizione del diritto in contesa.

Il tentativo di conciliare o di mediare, sempre che ciò sia  previsto dalla legge o, se del caso, quando tutte le parti ne facciano richiesta, sospenderà il corso del processo, e le parti alla conclusione informeranno il tribunale del procedimento che avranno seguito. Anche se il processo riprende, il tribunale ammetterà l’accordo che si raggiunga posteriormente sempre che questo tenga luogo in un qualsiasi momento anteriore al giorno in cui il processo sarà stato dichiarato concluso tramite sentenza.

Se le parti allegheranno un accordo che implica la conclusione della controversia, il Giudice od il Tribunale dichiareranno concluso il procedimento, sempre che l’accordo non sia manifestamente contrario all’ordinamento giuridico, né sia lesivo dell’interesse pubblico o dei terzi”.

Altra interessante proposta di modifica riguardava l’art. 106 della medesima legge sul contenzioso amministrativo il cui comma sesto prevede che nel caso di condanna della Pubblica Amministrazione il vincitore possa compensare i debiti con i crediti vantati a seguito della condanna. Si proponeva di aggiungere un comma settimo in cui si stabilisce che “questo procedimento si riconoscerà all’accordo raggiunto ai sensi dell’art. 77 o nel caso di credito imposto da un lodo arbitrale”.

[135] Il progetto del 2010 dedicava alle modifiche la seconda disposizione finale. Quello del 2011 la quarta disposizione finale attiene a diverse modifiche del Codice di procedura civile (LEC).

[136] Disposición final tercera.   Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se modifican los artículos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 415, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los términos siguientes:

[137] Artt. 19, 335, 347, 414, 415, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 e 580 LEC.

[138]Artt. 39, 63, 65, 66, 206,  395,  438, 440, 443 LEC

[139] Uno.   El apartado 1 del artículo 19 queda redactado en los siguientes términos:

«1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.»

Conformi il Real Decreto-legge, il progetto del 2011 ed il progetto del 2010.

[140] Dos.   Se modifica el artículo 39, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 39.   Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.

El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.» Conforme Real Decreto-legge.

[141] Tres.   El párrafo primero del apartado 1 del artículo 63 queda redactado del siguiente modo:

«1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.»

Conforme Real Decreto-legge.

[142] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[143] Cinco.   El artículo 66 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 66.     Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva.

1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.

2. Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación cuando el auto rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.»

Conforme Real Decreto-legge.

[144] Seis. Se modifica la regla 2.ª del apartado 2 del artículo 206, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2.ª Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias o decretos, cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención, acumulación de acciones, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones, acuerdos de mediación y convenios, medidas cautelares y nulidad o validez de las actuaciones.

También revestirán la forma de auto las resoluciones que versen sobre presupuestos procesales, anotaciones e inscripciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta Ley tramitación especial, siempre que en tales casos la ley exigiera decisión del Tribunal, así como las que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria, salvo que, respecto de estas últimas, la ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[145] Siete.   Se añade un apartado 3 nuevo al artículo 335, con la siguiente redacción:

«3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.» Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[146] Ocho. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 347 queda redactado de la forma siguiente:

«El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[147] Nueve.   El segundo párrafo del apartado 1 del artículo 395 pasa a tener la siguiente redacción:

«Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.»

Conforme Real Decreto-legge e progetti.

L’art. 394 c. 2 LEC in tema di spese prevede il principio, presente anche da noi, che le stesse possano essere compensate tra le parti in caso di parziale soccombenza, a meno che la parte non abbia agito con temerarietà.

Il progetto del 2011 aggiungeva un’altra alinea in base a cui “si intenderà che sussista temerarietà con l’effetto di imposizione delle spese (di primo grado) in caso di  mancata partecipazione di una parte alla sessione informativa quando sia obbligatoria”

Nel progetto del 2010 era stato anche stabilito che quando si sarà presentata domanda di accertamento o ricorso per decreto ingiuntivo o istanza di esecuzione per l’inadempimento di un accordo di mediazione, la condanna dell’inadempiente terrà anche conto dei costi del procedimento di mediazione (modifica dell’art.

394 c. 3 LEC). Il principio è stato stralciato.

Il progetti prevedevano anche una modifica dell’art. 403 LEC che non è stata riproposta; l’articolo stabilisce casi particolari di non ammissione della domanda giudiziaria; il nuovo comma terzo prevedeva tale conseguenza anche per la mancata promozione della conciliazione e della mediazione.

[148] CAPÍTULO II

De la audiencia previa al juicio

Artículo 414 Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia

1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Secretario judicial, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria.

[149] Diez.              Se sustituye el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 414 por los siguientes:

«En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.»

Conforme Real Decreto-legge.

[150] Le parti possono chiedere la sospensione del processo, che sarà disposta con decreto del  Secretario judicial a condizione che non danneggi l’interesse generale o di terzi e che il periodo di sospensione non superi i sessanta giorni.

[151] Once.   Los apartados 1 y 3 del artículo 415 pasan a tener la siguiente redacción:

«1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.

Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.

En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.»

«3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes.

Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.».

Conforme Real Decreto-legge.

[152] Ne diamo comunque un cenno.

Cfr. anche B. M. Cremades, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, cit.

Si modificava all’uopo l’art. 437 LEC sulla forma della domanda.

“Nei giudizi verbali a cui fa riferimento la seconda parte dell’art. 250 (indica appunto i giudizi per cui si provvede con procedimento orale) che consistono in una rivendicazione di un credito pecuniario, che non si riferisce ad alcuna delle materie previste dalla prima parte del medesimo articolo (canoni per locazione od affitto, crediti riconnessi ad azioni possessorie, a lavori edili, controversie sui diritti reali, domande di alimenti, vendita a rate, leasing, vendita con riserva di proprietà, ingiunzione o difesa di interessi collettivi o diffusi, rapporti parentali (diritto dei genitori che abbiano perso la potestà genitoriale di interagire con i figli, rapporto tra nipoti e nonni ecc.), e non si tratta comunque di materia di consumo, sarà obbligatorio per le parti  intentare una mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda. (Art. 437 c. 3 novellato LEC).

“Nei casi ricompresi dalla seconda parte dell’art. 250 non si ammetteranno le domande per crediti pecuniari se non accompagnate da un verbale od altro documento ricognitivo del tentativo di mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda” (art. 439 c. 2 novellato LEC).

[153] Si tratta dei casi in cui il segretario segnala al Tribunale un difetto di giurisdizione o di competenza o che la domanda è affetta da gravi vizi non sanati nei termini.

[154] Trece.   El apartado 1 del artículo 440 queda redactado como sigue:

«El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

[155] En la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

[156] En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

[157] La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.

[158] Catorce.   El apartado 3 del artículo 443 queda redactado como sigue:

«3. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y, si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.»

[159] Quince. El número 2 del apartado 2 del artículo 517 pasa a tener la siguiente redacción:

«2. Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.»

Conforme Real Decreto-legge. I progetti 2011 e 201 stabilivano “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione”.

[160] Dieciséis.   El artículo 518 pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 518.   Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación.

La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[161] Diecisiete.   Se añade un nuevo párrafo al apartado 1 del artículo 539, con la siguiente redacción:

«Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[162] Dieciocho.    El apartado 2 del artículo 545 queda redactado en los siguientes términos:

«2. Cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[163] Diecinueve.   Se modifica el artículo 548:

«Artículo 548.   Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación.

No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado.»

Conforme Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[164] Veinte. Se añade un nuevo párrafo al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 550, con la siguiente redacción:

«Cuando el título sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2011.

Il progetto 2011 stabiliva una modifica anche dell’art. 551 LEC che prevede l’emissione di un’ordinanza a fronte di una domanda esecutiva (si aggiungeva un comma): ”Quando si tratta di una domanda esecutiva, conseguenza dell’inadempimento di un accordo di mediazione, il Tribunale dovrà verificare che il suo contenuto non è contrario al Diritto”. Ma la norma non è stata ripresa in seguito.

[165] Veintiuno. Se modifica la rúbrica y el párrafo primero del apartado 1 del artículo 556, que pasan a tener la siguiente redacción:

«Artículo 556. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación.

1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2010. Il proogetto del 2011 prevedeva un altra alinea: Nel caso di opposizione ad accordo di mediazione l’esecutato potrà opporre che il suo contenuto è contrario al Diritto”.

[166] Veintidós.   Se da nueva redacción al ordinal 3.º del apartado 1 del artículo 559:

«3.º  Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.»

Conforme Real Decreto-legge.

[167] Si tratta della norma che identifica i titoli esecutivi.

Nel progetto del 2011 l’art. 559 LEC vedeva modificati il punto 3° ed il 4°.

“3° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520

4° Se il titolo esecutivo sarà un lodo arbitrale o un accordo di mediazione che non sia stato protocollato da un notaio, la mancanza di autenticità di questo.”

[168] Veintitrés.   El apartado 3 del artículo 576 queda redactado de la siguiente forma:

«3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[169]Veinticuatro. Se da nueva redacción al artículo 580, que queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 580.   Casos en que no procede el requerimiento de pago.

Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, o acuerdos de mediación, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[170] Disposición final cuarta.        Modificación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Se modifican el artículo 2 y la disposición transitoria única y se añaden dos nuevas disposiciones adicionales, octava y novena, a la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en los términos siguientes:

[171] Riporto comunque le norme per chi fosse interessato.

Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 2, que queda redactado en los siguientes términos:

«Los títulos profesionales regulados en esta Ley serán expedidos por el Ministerio de Justicia.»

Dos.   Se añade una nueva disposición adicional octava, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional octava.  Licenciados en Derecho.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes obtengan un título de licenciado en Derecho con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en Derecho, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Tres.   Se añade una nueva disposición adicional novena, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional novena.               Títulos extranjeros homologados.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes en el momento de entrada en vigor de la presente Ley hubieran solicitado la homologación de su título extranjero al de licenciado en Derecho, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que obtengan dicha homologación, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Cuatro. Se modifica el apartado 3 de la disposición transitoria única, que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley se encontraran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitar su expedición y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan.»

[172] Disposición final quinta. Título competencial.

Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución. No obstante lo anterior, la modificación de la Ley 34/2006 se efectúa al amparo del artículo 149.1.1.ª, 6.ª y 30.ª de la Constitución.

Il Real Decreto-legge ed il progetto 2011 (sesta disposizione finale) prevedevano che la legge sulla mediazione civile è emanata sotto l’egida della competenza esclusiva dello Stato in materia di legislazione commerciale processuale e civile, stabilita dalla Costituzione.

[173] La presente Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

[174] Disposición final sexta. Incorporación de normas de la Unión Europea.Mediante esta Ley se incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Nel progetto 2011 si trattava della settima ed ultima disposizione finale.

[175] Nel progetto 2011 era la quinta disposizione finale

Il progetto di legge precisa che il Governo promuoverà la risoluzione dei conflitti che riguardano i meri reclami di crediti pecuniari attraverso un procedimento di mediazione semplificato che si svolgerà esclusivamente attraverso mezzi elettronici. Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda.

[176] El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a través de un procedimiento de mediación simplificado que se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos. Las pretensiones de las partes, que en ningún caso se referirán a argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud del procedimiento y su contestación que el mediador o la institución de mediación facilitarán a los interesados.

El procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud y será prorrogable por acuerdo de las partes.

Real Decreto conforme (quarta disposizione finale).

Conciliazione, mediazione e famiglia in Francia

1.  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione

 

Secondo la FENAMEF[1]  “la mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione di legami familiari con particolare attenzione all’indipendenza e alla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di rottura o di separazione in cui un imparziale, terzo indipendente, qualificato e senza potere di decisione – il mediatore familiare – favorisce, attraverso l’organizzazione di colloqui confidenziali, la comunicazione, la gestione dei conflitti della famiglia intesa nelle sua diversità e nella sua evoluzione[2].

Con decreto del 19 marzo 2012[3] il Ministero della solidarietà e della coesione sociale ha  definito[4] il contesto della mediazione familiare e dell’intervento del mediatore familiare[5]. Si riporta qui di seguito la traduzione di quanto dettato dal Ministero.

La mediazione familiare, nata nella società civile negli anni ’80[6], ha trovato il suo posto nella legge del 4 marzo 2002 (Sezione Civile Codice 373-2-10) sulla potestà genitoriale e della legge del 26 marzo 2004 in materia di divorzio (art. 255 del codice civile)[7].

La mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione dei legami familiari, che si concentra sulla patria potestà e sulla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di conflitto o di disgregazione del nucleo familiare[8].

Il mediatore familiare attua la mediazione nel campo della famiglia. La famiglia è definita nella diversità della sua espressione attuale, e anche nella sua evoluzione. Il termine comprende tutte le modalità di unione e tiene conto delle diverse forme di filiazione e di alleanza[9].

Il campo di azione del mediatore familiare concerne le situazioni di conflitto e di rottura in questo contesto, e più specificamente la relazione tra i genitori, l’organizzazione della vita dei bambini, i legami generazionali e quelli tra fratelli. La mediazione familiare si mobilita per situazioni come il divorzio, la separazione, la morte, le situazioni di conflitto e di rottura della comunicazione all’interno della famiglia, le situazioni familiari con una dimensione internazionale nel campo della tutela dei minori, le eredità e le questioni di proprietà[10].

Nel campo sopra definito, gli sforzi del mediatore familiare si attuano in uno preciso contesto caratterizzato da un processo specifico[11].

Quest’ultimo processo è teso a sostenere coloro che scelgono di impegnarsi in mediazione familiare, per consentire loro di costruire e decidere insieme le migliori opzioni per risolvere il loro conflitto[12].

Il mediatore familiare favorisce il ripristino del dialogo, dei collegamenti comunicativi tra le persone, la loro capacità di gestire i conflitti e la loro capacità di negoziare. Favorisce il loro percorso, compreso il riconoscimento della fondatezza delle argomentazioni presentate da ciascuno[13].

Supporta la ricerca di soluzioni pratiche per avvicinare le persone a trovare da sole le fondamenta di un accordo reciprocamente accettabile, tenendo conto dello stato di diritto, delle esigenze di ogni membro della famiglia, comprese quelle dei bambini in uno spirito di corresponsabilità[14].

Il mediatore familiare svolge in un certo senso una professione qualificata sulla base di una esperienza professionale acquisita nel campo del lavoro sociale,  socio-educativo, sanitario, giuridico, psicologico che si conclude con una certificazione che garantisce l’acquisizione di specifiche competenze necessarie all’attuazione della mediazione familiare. Si richiedono competenze adeguate alle situazioni di crisi, in cui si esprimono con forza le emozioni, le tensioni e varie problematiche[15].

Il mediatore familiare garantisce la regolarità della procedura e del contesto[16].

Per fare questo, il mediatore riveste una posizione di terzietà, che è parte di una relazione ternaria. Non ha alcun potere di decisione[17].

Il suo intervento è iscritto in un quadro etico caratterizzato dai principi di alterità, imparzialità, indipendenza, riservatezza, neutralità, equità[18].

Il mediatore familiare può avere bisogno di collaborare con altri professionisti nel campo della salute, dell’amministrazione, della socialità, dell’economia, del diritto ecc.[19]

La mediazione familiare si esercita in varie strutture: associazioni a carattere sociale o familiare, associazioni di mediazione familiare, servizi pubblici o para-pubblici e liberali[20].

Ricordo al proposito che sono presenti in Francia alcune organizzazioni non governative nel settore della famiglia[21].

Sempre in ambito familiare, la Cassa nazionale per gli assegni familiari[22] ha approvato una convenzione tra medici ed enti assistenziali statali che consente alle strutture di fruire di una prestazione di mediazione familiare subordinata al rispetto di talune norme.

Il decreto del 19 marzo 2012 è importante anche perché regola il diploma da mediatore familiare.

In oggi il diritto francese non prevede alcuna formazione particolare[23] per esercitare la professione di mediatore ad eccezione appunto del settore familiare.

A dire il vero non esiste nemmeno un codice deontologico nazionale[24], né un’autorità centrale o statale responsabile della regolamentazione della professione di mediatore e non ne è prevista la creazione.

Il diploma di mediatore familiare non è una novità perché è stato istituito con decreto 2 dicembre 2003 ed ordinanza 12 febbraio 2004[25].

La formazione veniva assicurata da centri riconosciuti dalla Direzione regionale degli affari sanitari e sociali[26].

In questi centri, gli alunni seguivano in tre anni un corso di formazione di 560 ore con almeno 70 ore di tirocinio.  Al termine del tirocinio il candidato superava delle prove che confermavano tale percorso formativo.

Secondo la nuova normativa per accedere al corso da mediatore è necessario aver conseguito una determinata istruzione[27], bisogna superare una prova selettiva che si basa sulla documentazione che il fascicolo del candidato deve contenere (cv, lettera di motivazione, fotocopia del titolo conseguito) e  su un colloquio orale da sostenersi davanti ad una Commissione[28].

Per i selezionati le ore destinate alla formazione sono nettamente aumentate rispetto al passato. In oggi la preparazione per il diploma di stato in mediazione familiare si compone di 595 ore di cui 105 ore di formazione pratica e si svolge, come in precedenza, su un periodo di tre anni.

Tanto per dare un‘idea sul programma 70 ore sono riservate alla definizione di mediazione familiare, 210 al suo quadro giuridico, potenzialità e limiti, 35 ore all’accompagnamento alla mediazione,  63 ore al diritto civile e penale della famiglia, 63 alla psicologia, 35 alla sociologia, 14 ore ad una metodologia che consenta di memorizzare. A ciò si aggiungono 105 ore di tirocinio in stage[29].

La formazione primaria che investe la procedura di mediazione e le tecniche è di 315 ore: da questa nessun candidato può prescindere.

A seconda del titolo di ingresso del candidato ci possono essere esenzioni circa un settore od un altro del programma; il percorso viene personalizzato dal dirigente scolastico in relazione ad ogni allievo[30].

Il diploma da mediatore familiare interviene ovviamente al superamento di determinate prove che devono essere organizzate da parte del Directeur régional de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale ou par l’établissement de formation e dunque all’ottenimento di alcune certificazioni.

Le prove attengono a tre livelli di competenza o domini di certificazione (DC1, DC2 e DC3): in sostanzia si vuole acquisire dal candidato la dimostrazione di tre abilità fondamentali; per ogni abilità si possono tenere una o due prove[31].

La certificazione da ottenersi può essere parziale; chi non raggiunge la certificazione in uno o più livelli di competenza deve completare il percorso entro cinque anni, facendo attenzione a non perdere il livello già acquisito[32].

La descrizione delle abilità da dimostrarsi sono, a giudizio dello scrivente, importanti ai fini di comprendere in concreto l’attività del mediatore familiare e dunque si riportano qui di seguito nei tratti fondamentali (il decreto contiene maggiore dettaglio).

DC1: 1) Creazione e mantenimento di uno spazio di terzietà; 1.1 contrattualizzazione e garanzie del quadro di mediazione; 1.2  contribuzione al chiarimento della natura del conflitto, dei bisogni e degli interessi di ciascuno; 1.3 capacità di stabilire il reciproco riconoscimento dei meriti di ciascuno; 1.4 restaurazione della comunicazione e accompagnamento al cambiamento.

DC2: 2) Progettazione di un intervento professionale nel contesto familiare; 2.1 analisi e valutazione di una situazione familiare; 2.2 comprensione dei diversi sistemi familiari.

DC3: 3) Comunicazione e società; 3.1. informazione sul processo di mediazione e sul promovimento delle cultura di mediazione; 3.2. sviluppo di partenariati efficaci per la mediazione familiare e adesione a reti; 3.3. evoluzione della propria pratica di mediazione familiare, contributo alla formazione dei mediatori familiari e alla sensibilizzazione degli altri professionisti.  

Per ogni dominio di certificazione il decreto del 19 marzo 2012 fornisce anche gli indicatori di competenza e dunque costituisce un’ottima guida anche per la mediazione familiare nel nostro paese.

 

2. Gli strumenti di negoziato in ambito familiare

 

Il giudice della famiglia (juge aux affaires familiales) ha dal 2004 come primo dovere quello di conciliare[33]: e ciò vale in generale.

Investito di una controversia, può proporre anche una misura di mediazione e, dopo aver ottenuto l’accordo delle parti, nominare un mediatore familiare per procedere[34]: le stesse facoltà ha dal 2006 il giudice italiano ai sensi del 155 sexies C.c.[35]

Si tratta di una partecipazione che è gratuita per le parti e che non può costituire oggetto di alcuna sanzione particolare.

Dal 2002 nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:

a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[36],

b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[37].

c) può chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informerà circa lo scopo e  la regolamentazione di questa misura[38].

Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[39].

Circa l’applicazione della disciplina sopra vista (art. 373-2-10 c. 3) e dunque sull’invito obbligatorio in sessione informativa quando si tratti di potestà genitoriale,  è intervenuto recentemente il decreto n° 2010-1395 del 12 novembre 2010[40].

Si specifica qui che le parti sono informate o per posta o in udienza della decisione del giudice che richiede loro di incontrare un mediatore familiare. È  indicato alle parti il nome del mediatore familiare o della associazione designata alla mediazione familiare e il luogo, la data e l’ora della riunione. Quando la decisione è inviata per posta, è ulteriormente ricordata alle parti  la data dell’udienza in cui il caso sarà ascoltato. A tale udienza, il giudice omologa l’accordo eventualmente intervenuto o in difetto di accordo il giudizio prosegue[41].

Questa metodica è peraltro sperimentale sino al 31 marzo 2013[42]: il rinnovo è soggetto ad apposita relazione del tribunaux de grande instance al Ministero della Giustizia[43].

Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nell’accordo omologato e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no[44].

Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[45] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.

In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della presente Legge[46], presso i  tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[47].

Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.

Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:

1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[48];

2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;

3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.

Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[49].

E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.

Dal 2005 il giudice della famiglia in caso di divorzio ed in sede di misure provvisorie, può ordinare ai coniugi di partecipare ad una mediazione informativa nella quale il mediatore li informerà dell’oggetto e delle regole della mediazione[50].

Quando il divorzio non è per mutuo consenso il giudice indica la data, l’ora e il luogo in cui si procederà alla conciliazione in calce alla domanda[51].

Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[52].

Il coniuge che non ha presentato la richiesta è convocato dal cancelliere di conciliazione, mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, e con lettera semplice avente stessa data. A pena di nullità, la lettera deve essere inviata almeno con due settimane di anticipo e deve includere una copia dell’ordine[53].

La convocazione per il coniuge che non ha presentato la domanda lo informa che deve presentarsi di persona, da solo o assistito da un avvocato. Essa precisa che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria qualora si tratti di accettare, durante l’udienza di conciliazione, il principio di rottura del matrimonio. La cancelleria avvisa l’avvocato del richiedente[54].

Alla lettera raccomandata è accluso una nota contenente le norme che reggono la conciliazione[55].

L’art. 252 del C.c. novellato prevede appunto che si tenga un tentativo obbligatorio di conciliazione che può anche essere rinnovato. In esso il giudice spiega ai coniugi i principi del divorzio e le sue conseguenze.

La conciliazione è tentata prima singolarmente con ogni coniuge (art. 252-1); se il coniuge che non ha richiesto il divorzio non si presenta al tentativo o se non è in grado di manifestare la sua volontà, il giudice si intrattiene con l’altro coniuge e lo invita alla riflessione (art. 252-2).

Il tentativo (art. 252-3) può essere sospeso e ripreso senza formalità, può essere dato ai coniugi un tempo per pensare non superiore ad otto giorni; ma se è necessario un tempo maggiore può essere concesso e il tentativo viene condotto nuovamente entro sei mesi (possono essere assicurate, se occorre, le misure necessarie).

Ciò che è stato detto o scritto durante un tentativo di conciliazione, in qualsiasi forma essa si è verificata, non può essere invocato a favore o contro il coniuge o contro terzi in una ulteriore procedura (252-5).

Se il richiedente rimane fermo nel suo proposito il giudice esorta i coniugi a procedere consensualmente (art. 252-4).

In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione. 

Negli altri casi in cui è prevista la conciliazione obbligatoria il Giudice può, se le parti sono d’accordo, chiedere loro di incontrare un mediatore che egli designa e che risponde alle condizioni indicate da un Decreto del Consiglio di Stato.

Il mediatore informa le parti circa lo scopo e lo svolgimento della misura della mediazione[56].


[1] Federazione nazionale delle Associazioni per la mediazione familiare

[2] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.

[3] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial

[4] In linea con le raccomandazioni del Conseil national consultatif de la médiation familiale.

[5] Annexe I référentiel professionnel médiateur familial 1.1. Contexte d’intervention.

[6] Ed in particolare in California nel 1982.

[7] La médiation familiale, née au sein de la société civile dans les années 80, a trouvé sa place dans la loi du 4 mars 2002 (article 373-2-10 du code civil) relative à l’autorité parentale et dans la loi du 26 mars 2004 relative au divorce (art. 255 du code civil).

[8] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial, axé sur l’autorité parentale et la responsabilité des personnes concernées par des situations de conflits ou de rupture familiales.

[9] Le médiateur familial met en œuvre des médiations dans le champ de la famille. La famille s’entend dans la diversité de son expression actuelle et aussi dans son évolution. Elle comprend toutes les modalités d’union et prend en compte les différents liens de filiation et d’alliance.

[10] Le champ d’action du médiateur familial concerne les situations de conflits et de rupture dans ce cadre et plus précisément des relations entre les parents, de l’organisation de la vie des enfants, les liens transgénérationnels et de la fratrie. La médiation familiale est mobilisée pour les situations telles que les divorces, les séparations, les décès, les situations de conflits et les ruptures de communication au sein de la famille, les situations familiales à dimension internationale dans le champ de la protection de l’enfance, les questions successorales et patrimoniales.

[11] Dans le champ défini ci-dessus, le médiateur familial conduit son action, dans un cadre précis caractérisé par un processus spécifique.

[12] Ce dernier a pour finalité d’accompagner les personnes qui décident de s’engager dans une médiation familiale, afin de leur permettre de construire et de décider, ensemble, des meilleures options pour résoudre le conflit qui les oppose.

[13] Le médiateur familial facilite le rétablissement du dialogue, les liens de communication entre les personnes, leur capacité à gérer le conflit ainsi que leur capacité à négocier. Il favorise leur cheminement, et notamment la reconnaissance du bien fondé des arguments présentés par chacun.

[14] Il accompagne la recherche de solutions concrètes en amenant les personnes à trouver elles-mêmes les bases d’un accord mutuellement acceptable, en tenant compte de l’état du Droit, des besoins de chacun des membres de la famille et notamment de ceux des enfants, dans un esprit de co-responsabilité.

[15] Le médiateur familial exerce de façon qualifiée une profession s’appuyant sur une expérience professionnelle acquise dans le champ du travail social, socio-éducatif, sanitaire, juridique, ou psychologique, sanctionnée par une certification qui garantit l’acquisition des compétences spécifiques, nécessaires à la mise en œuvre des médiations familiales. Il mobilise des compétences adaptées aux situations de crise, au sein desquelles s’expriment fortement des affects, des tensions et des enjeux divers.

[16] Le médiateur familial est garant du cadre et du déroulement du processus.

[17] Pour ce faire, le médiateur familial investit une posture de tiers, qui s’inscrit dans une relation ternaire. Il n’exerce aucun pouvoir de décision.

[18] Le médiateur familial intervient dans un cadre éthique caractérisé par les principes d’altérité, d’impartialité, d’indépendance, de confidentialité, de neutralité, d’équité.

[19] Il peut être amené à collaborer avec d’autres professionnels sur les champs de la santé, administratif, social, économique, juridique…

[20] Le médiateur familial exerce dans des structures diverses : associations à caractère social ou familial, associations de médiation familiale, services publics ou parapublics et en libéral.

[21] L’APMF (Associazione per la mediazione familiare) e La FENAMEF (Federazione nazionale delle Associazioni per la mediazione familiare). Cfr. http://www.apmf.fr/ e http://www.mediation-familiale.org/

[22] CNAF, Caisse nationale des allocations familiales. Cfr. http://www.caf.fr

[23] La formazione è fornita da diversi centri, tra cui il Centro per la formazione continua del Panthéon-Assas, la Camera di Commercio e dell’Industria di Parigi, l’Istituto Cattolico di Parigi e la Scuola Professionale di Mediazione e Negoziazione. In generale, ci vuole il diploma di maturità, ma si possono anche semplicemente convalidare le esperienze acquisite.

[24] Vi è però un codice deontologico a cui aderiscono diversi organismi di mediazione:

 • L’Accademia di Mediazione

• Associazione nazionale dei difensori civici europei (AME)

• Associazione nazionale dei mediatori (ANM)

• Associazione per la Mediazione Familiare (APMF)

• Federazione Nazionale per la Mediazione Familiare (FENAMEF)

• Federazione Nazionale dei Centri di Mediazione (FNCM)

• Mediazione Net

• rete dei difensori civici Company (RME)

• l’Unione Indipendente dei Mediatori Professionali (UPIM).

Si può trovare in http://www.fncmediation.fr/attachment/117568/

[25] L’ordinanza è stata abrogata dal nuovo decreto del 2012 (art. 14)

[26] DRASS, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales.

[27] La formation est ouverte aux candidats remplissant l’une des conditions suivantes :

― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau III, mentionné au titre V du livre IV du code de l’action sociale et des familles ou au livre III de la quatrième partie du code de la santé publique ;

― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau II, en droit, psychologie ou sociologie délivré par un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel habilité à le délivrer ou par un établissement d’enseignement supérieur privé reconnu par l’Etat et autorisé à délivrer un diplôme visé par le ministre chargé de l’enseignement supérieur ;

― justifier d’un diplôme national au moins de niveau III et de trois années au moins d’expérience professionnelle dans le champ de l’accompagnement familial, social, sanitaire, juridique, éducatif ou psychologique. (Art. 2)

[28] Art. 3.

[29] Cfr. ANNEXEIII RÉFÉRENTIEL DE FORMATION DIPLÔME D’ÉTAT DE MÉDIATEUR FAMILIAL.

[30] Art. 7

[31] Art. 10.

[32] Art. 13 c. 2

[33] Le juge aux affaires familiales a pour mission de tenter de concilier les parties. Art. 1071 c. 1 C.p.c.

[34] Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder. Art. 1071 c. 2 C.p.c.

[35] Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.

[36] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.

[37] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.

[38] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c.

[39] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.

[40] Décret n° 2010-1395 du 12 novembre 2010 relatif à la médiation et à l’activité judiciaire en matière familiale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023082541&dateTexte=&categorieLien=id

[41] Pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil, les parties sont informées de la décision du juge leur enjoignant de rencontrer un médiateur familial soit par courrier, soit à l’audience. Il est indiqué aux parties le nom du médiateur familial ou de l’association de médiation familiale désigné et les lieux, jour et heure de la rencontre. Lorsque la décision est adressée par courrier, il leur est en outre rappelé la date de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée. Lors de cette audience, le juge homologue le cas échéant l’accord intervenu ; en l’absence d’accord ou d’homologation, il tranche le litige. (Art. 1).

[42] Les dispositions de l’article 1er sont applicables à titre expérimental, jusqu’au 31 décembre 2013, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. (Art. 2).

[43] Quatre mois au moins avant le terme de l’expérimentation prévue par l’article 2, les chefs des juridictions désignées par l’arrêté mentionné au même article adressent au garde des sceaux, ministre de la justice, un rapport faisant le bilan de cette expérimentation. (Art. 3)

[44] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.

[45] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[46] Ossia sino al 31 dicembre 2014.

[47] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.

[48] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

[49] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.

Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;

2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;

3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

[50] Art. 255 n. 2 C.c.

[51] Art. 1107 c. 1 C.p.c.

[52] Dal primo gennaio 2005. LOI n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

[53] Art. 1108 c. 1 C.p.c.

[54] Art. 1108 c. 2 C.p.c.

[55] Art. 1108 c.3 C.p.c.

[56] Un médiateur ne peut être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps.

Dans les autres cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Celui-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation (art. 22-1  Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellato dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011).

La legge tedesca sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie

La legge sulla promozione della mediazione è in vigore dalla fine di Luglio 2012[1] ha avuto un percorso molto travagliato di cui mi sembra opportuno dare conto.

In data 12 gennaio 2011 il Consiglio dei Ministri tedesco ha approvato un primo progetto di legge federale del Dipartimento federale di Giustizia sulla mediazione[2] anche in vista della attuazione della direttiva 52/08.

Il progetto di legge si dedicava soprattutto ai doveri del mediatore e poi andava ad incidere sulla legge giudiziaria, sul Codice di rito per quanto riguarda l’inserimento della mediazione giudiziaria in campo civile, sulle leggi in materia di famiglia e di lavoro, di marchi e brevetti, sul procedimento amministrativo, tributario e su quello davanti alla Corte sociale.

Il processo di legificazione in materia si è ispirato peraltro alla legge austriaca sulla mediazione del 6 giugno 2003[3]: anche la legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale del 2012[4] peraltro ha avuto come riferimento questo modello e ciò in quanto l’Austria è stata uno dei primi Paesi che ha regolato  la mediazione in Europa.

La conversione in legge del progetto teutonico sarebbe dovuta intervenire entro il mese di maggio 2011, tempo massimo peraltro assegnato dalla direttiva 52/08, ma si annunciarono delle modifiche relative al fatto che non si prevedevano incentivi per coloro che decidessero di mediare, al di fuori della ipotesi della  mediazione giudiziaria[5].

In data 18 marzo 2011 il Ministro della Giustizia Uta-Maria Kuder (CDU) ebbe inoltre a criticare il progetto, perché non conteneva norme sulla formazione del mediatore[6]; il governo federale chiedeva ancora che la mediazione giudiziaria si radicasse presso tutte le giurisdizioni[7] e che si prevedessero delle linee guida uniformi per quella extragiudiziaria[8] ai fini di una maggiore diffusione.

A tale progetto se ne è aggiunto dunque un altro che è stato adottato in data 14 aprile 2011[9].

La relazione del governo federale specifica che questo nuovo progetto rafforzava il principio della riservatezza, regolava alcuni requisiti minimi attinenti ai mediatori, rendeva possibile progetti pilota di Gerichtsinterne Mediation[10].

La Gerichtsinterne Mediation è un tipo di mediazione che è nata nella Bassa Sassonia nel 2002 e che investe più tribunali in tutta la Germania. Viene svolta da giudici addestrati che non si occupano del caso in fase giudicante.

Anche a seguito dell’ampia consultazione svolta tra i soggetti coinvolti[11]il 15 dicembre 2011 è stato approvato un altro progetto dal Bundestag e la normativa è andata all’attenzione del Bundesrat[12]; in esso si è ritenuto di cancellare la Gerichtsinterne Mediation[13] per dare invece spazio al giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter), figura presente in Baviera ed in altri Länder[14].

Sulla base di quest’ultimo progetto[15] ha preso corpo la legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie che è appunto entrata in vigore il 26 luglio 2012.

Ne vediamo di seguito il contenuto tenendo conto che si tratta di una normativa in divenire:  comunque il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione[16].

Vediamo ora i contenuti della Mediationsgesetz a patire dalla definizione di mediazione.

La mediazione è un processo riservato e strutturato in cui le parti si impegnano, su una base volontaria ed in autonomia, a raggiungere una amichevole soluzione del loro conflitto con l’assistenza di uno o più mediatori.

Il mediatore è una persona indipendente e neutrale, senza alcun potere decisionale che guida le parti attraverso una mediazione[17].

Il mediatore viene scelto dalle parti[18].

Il mediatore deve assicurarsi che le parti abbiano compreso i principi fondamentali della procedura e il modo in cui la procedura è condotta e che essi stanno partecipando alla mediazione volontariamente[19].

È obbligo del mediatore trattare tutte le parti allo stesso modo. Egli promuove la comunicazione tra le parti e garantisce che le parti si siano integrate nel processo di mediazione attraverso un’equa ed appropriata partecipazione. Può condurre sessioni separate con le parti a condizione che vi sia il consenso da parte di tutte[20].

I terzi non possono essere coinvolti nella mediazione senza il consenso di tutte le parti[21].

Le parti possono porre fine alla mediazione in qualsiasi momento. Anche il mediatore può porre fine alla mediazione, in particolare se ritiene che non sia prevedibile una comunicazione reciproca responsabile od un accordo tra le parti[22].

In caso di raggiungimento di un accordo il mediatore deve comunque garantire che le parti siano pienamente consapevoli delle sottese circostanze e del contenuto.

Il mediatore informa le parti che non sono accompagnate da consulenti che possono rivedere l’accordo con questi ultimi, se necessario. Con il consenso delle parti, l’accordo raggiunto sarà documentato in un accordo finale[23].

Si tenga ben presente che il mediatore è responsabile per la facilitazione della comunicazione e per il mantenimento dell’equilibrio tra le parti, ma non per il risultato concreto dei negoziati[24].

Il mediatore deve comunicare alle parti ogni circostanza che possa incidere sulla sua indipendenza e la neutralità. In presenza di tali inficianti circostanze egli può fungere da mediatore solo se le parti lo convengono espressamente[25].

Un mediatore non può operare in una controversia che veda coinvolta una parte con cui in precedenza ha avuto un rapporto di lavoro. Al mediatore non può essere permesso di agire nella stessa questione per alcuna delle parti durante o successivamente all’opera prestata nella mediazione[26].

Ad una persona non è permesso di agire come mediatore se un suo collaboratore o membro dello stesso ufficio ha agito per una delle parti nella stessa questione prima della mediazione.

A tale persona peraltro non sarà permesso di agire per una delle parti nella medesima controversia né durante, né successivamente alla mediazione[27].

Queste restrizioni possono essere superate in caso sia data alle parti una completa informazione, se le parti abbiano fornito il proprio consenso e se l’operato del mediatore possa considerarsi nell’interesse della giustizia[28].

Il mediatore è tenuto ad informare le parti, su loro richiesta, in merito al suo background professionale, circa la sua formazione e la sua esperienza nel campo della mediazione[29].

Il mediatore e tutti coloro che sono coinvolti nella realizzazione della mediazione sono tenute al segreto, salvo che la legge non disponga diversamente. Questo requisito si applica a tutte le informazioni che vengono  rese note durante la loro attività.

Fatte salve le disposizioni di legge che regolano il dovere di confidenzialità,  questo dovere non si applica[30] 1) se è richiesta la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo,  2) ovvero se la comunicazione sia prevista per ragioni imperative di ordine pubblico (ordre public), in particolare quando sussista una grave minaccia per il benessere di un bambino o nel caso di danno grave all’integrità fisica o mentale di una persona o ancora 3) qualora si tratti di fatti che sono di comune conoscenza o non sono sufficientemente importanti da giustificare un trattamento riservato[31].

Il mediatore informa le parti sulla portata degli obblighi di riservatezza[32].

Il mediatore assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[33].

Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[34].

Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[35].

Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia[36].

Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta  ordinanza[37].

Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesrat un’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:

1) disposizioni  più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo  per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;

2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;

3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;

4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;

5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;

6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;

7) le norme inerenti il completamento della formazione;

8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[38].

Ad oggi l’ordinanza del Ministero non è ancora stata emanata[39].

Ben prima di questa normativa il Codice deontologico degli avvocati[40] ha disciplinato la figura dell’avvocato “neutro” con due norme: il § 18[41] prevede che se l’avvocato agisce in qualità di mediatore, conciliatore o arbitro, egli è soggetto alle norme di diritto professionale ed il § 7a prevede che può dirsi mediatore, colui che può dimostrare attraverso una formazione adeguata, che  ha imparato i principi della procedura di mediazione[42].

Il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationsgesetz ed ha mutato il dettato del §7a del Codice deontologico  che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica”[43].  

Tra gli enti formativi c’è chi propone già oggi un corso in cinque moduli per un montante di 120 ore che permetterebbe di ottenere la certificazione[44]. Ma in assenza dell’emanazione dell’ordinanza ministeriale la denominazione di “mediatore certificato” è preclusa[45].

La Federazione e i Länder possono trovare accordi per effettuare progetti di ricerca universitaria che accertino l’impatto finanziario che potrebbe avere un supporto economico alla mediazione in sede locale[46].

Il sostegno alla mediazione può essere concesso nel quadro di progetti di ricerca sulla base della domanda di una persona che ha necessità di agire in giudizio se,  in relazione a circostanze personali o finanziarie, i costi di mediazione non possono, o possono essere parzialmente, pagati o possono essere pagati solo a rate da tale persona, e se il perseguimento previsto di azioni legali o di difesa legale non sembra essere vessatorio.

Il giudice sarà tenuto a decidere sulla domanda, alla condizione che la ricerca sia operata presso quella Corte. La decisione è inappellabile. I dettagli saranno regolati dagli accordi tra la Federazione e i Länder ai sensi del comma 1[47].

Il governo federale, dopo la conclusione dei progetti di ricerca universitari, informa il Bundestag  dell’esperienza maturata e delle constatazioni fatte[48].

La mediazione nelle controversie civili, che sia stata offerta in Corte prima del 26 luglio 2012 e che viene condotta durante i procedimenti di corte da un giudice che non ha potere decisionale nella questione, può continuare ad essere condotta sino al 1° agosto 2013 con la nomina usuale di un mediatore di corte[49].

La stessa disposizione si applica alla mediazione presso le corti amministrativa, sociale, tributaria e del lavoro[50].

Con quest’ultima disposizione si esaurisce quello che il dettato generale della disciplina della mediazione.

Il previgente disegno di legge sulla promozione prevedeva: “I governi dei länder hanno il potere di determinare con ordinanza che sia offerta la Gerichtsinterne Mediation per le  cause civili. La Gerichtsinterne Mediation può essere assegnata un tribunale per i distretti di diverse Corti. I governi dei Länder  possono delegare tale potere  alla competente autorità suprema federale”. La Gerichtsinterne Mediation è stata sostituita, come già osservato, dal procedimento da tenersi presso il Güterichter

L’articolo 2 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, si occupa in primo luogo del Codice di rito (ZPO).

Il codice di procedura civile nella versione nota del 5 dicembre  2005 come da ultimo modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2011 (BGBl. I, pag. 3044) è modificato nelle norme che seguono[51].

Il § 41 è modificato come segue:[52]

a) Al paragrafo 6, il punto è sostituito alla fine da un punto e virgola.

b) è aggiunto il seguente paragrafo 7:

“7 nei casi in cui è stato coinvolto nella mediazione, o in qualsiasi altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”.

Il § 41 ZPO dispone opportunamente oggi che il giudice non possa giudicare un caso se ha prestato in esso ufficio di mediatore o abbia gestito altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

La seguente alinea è aggiunta al § 159 comma (2):

“Un verbale di un’udienza di conciliazione o di ulteriori tentativi di conciliazione davanti ad un giudice di conciliazione ai sensi dell’art 278 comma (5) deve essere redatto solo su  domanda presentata da entrambe le parti”.

Il § 159 ZPO è destinato alla verbalizzazione processuale: si prevede che la verbalizzazione di una conciliazione davanti al giudice o davanti la giudice conciliatore dipenda dal consenso delle parti.

Il § 253 comma (3), è riformulato come segue:

“(3) La domanda deve contenere:

1 una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;

2 una dichiarazione del valore della materia in discussione se la giurisdizione della corte dipende da questa e l’oggetto della controversia non costituisce una specifica somma di denaro;

3 una dichiarazione che indichi se ci sono delle ragioni che potrebbero precludere l’aggiudicazione della questione ad un giudice monocratico “.

Il legislatore tedesco si pone qui col § 253 comma (3) ZPO, sulla falsa riga di quello anglo-sassone prevedendo che gli avvocati palesino al giudice 1) se ci sono già tentativi bonari, 2) se ci sono motivi che impediscano tali forme di composizione; così accade nel regno Unito e ad esempio in California: il giudice può comprendere dunque agevolmente se ci sono fatti o motivi per cui un ulteriore tentativo bonario avrebbe scarsa possibilità di trovare coronamento.

Il § 278 n. 5  è modificato come segue:

La corte può indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (giudice conciliatore). Il giudice conciliatore può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[53].

Il c. 5 del § 278 ZPO previgente prevedeva che il giudice potesse nominare un altro giudice (o che esso potesse essere richiesto dalle parti) per la conciliazione ovvero che potesse proporre alle parti un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

Oggi la norma prevede l’abrogazione in questa sede della facoltà di proporre un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie e considera solo l’invio delle parti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)[54].

Questa novità è stata introdotta per sostituire, lo si ribadisce, la  Gerichtsinterne Mediation che appunto si è ritenuto di eliminare. La figura del giudice conciliatore è già presente, si è detto, ad esempio in Baviera e Turingia.

Dopo il § 278 è aggiunto il § 278a “Mediazione, risoluzione extra-giudiziale dei conflitti”[55].

(1) Il giudice può invitare le parti a perseguire la mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra giudiziario.

(2) Se le parti decidono di perseguire una mediazione o altro extragiudiziale dei conflitti

processo di risoluzione, il tribunale ordina la sospensione del procedimento[56].

Ciò significa che la mediazione od altro sistema ADR si affiancano al già previsto e descritto tentativo di conciliazione introdotto nel 2002 (§ 278 ZPO): il giudice può ora proporli alle parti.

In precedenza si stabiliva anche una disciplina sull’esecuzione dell’accordo di mediazione ma è stata eliminata[57].

L’articolo 3 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie si occupa poi della  legge sulla procedura in materia familiare e in materia di giurisdizione volontaria del 17 Dicembre 2008 (FamFG)[58], come da ultimo modificata dall’articolo 4 della legge del 15 marzo 2012[59], e la modifica ulteriormente come segue[60].

La seguente alinea è inserita dopo la seconda alinea  del § 23 comma (1):

Nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria”[61].

E dunque anche alla domanda introduttiva del giudizio in materia di famiglia andrà palesato se ci sono stati già tentativi bonari e se ci sono ostacoli a tale definizione.

La seguente alinea è inserita dopo la seconda alinea del § 28 comma (4):

“Il tentativo di raggiungere un accordo amichevole tramite la conciliazione davanti a un giudice ai sensi alla § sezione 36 comma (5) devono essere registrati in un verbale, solo se tutti i partecipanti acconsentono a ciò”[62].

Anche qui, come nel giudizio civile, si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione.

Il seguente comma 5 è aggiunto al § 36:

La corte può indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (giudice conciliatore). Il giudice conciliatore può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[63]. I commi da 1 e 4 si applicano anche alla procedura condotta dal giudice conciliatore.

La formulazione è identica a quella di cui al 278 c. 5 ZPO.

Ai sensi del § 36 FamFG  – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione della violenza.

Il giudice dunque e secondo la nuova formulazione può anche inviare la parti da un Güterichter che persegua la strada stragiudiziale meglio vista.

Dopo il § 36, è inserito il seguente § 36a:

“§ 36a Mediazione, risoluzione stragiudiziale dei conflitti

(1) La Corte può proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. La preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.

(2) Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.

(3) Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[64].

Il giudice della famiglia può dunque proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie. Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo.

Il § 81 comma 2, punto 5 è modificato come segue:

” al partecipante che non ha rispettato un ordine del tribunale di partecipazione a una sessione di informazioni gratuite sulla mediazione o su qualche altro mezzo di risoluzione extragiudiziale delle controversie ai sensi del § 156 comma 1 frase 3 od un ordine del tribunale di partecipare ad una consultazione ai sensi del § 156 comma 1 alinea 4 non è rispettato, a meno che il coinvolto, a meno che non vi sia una legittima giustificazione. “[65]

Il § 81 FamFG si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia. Si prevede quindi con la nuova modifica che il giudice possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora non abbiano violato l’obbligo di consultazione di un counceling  o dei servizi tesa ad impostare un accordo.

Il § 135 è modificato come segue:

a) nel titolo le parole  “risoluzione delle dispute” sono sostituite con le parole  “risoluzione dei conflitti”.

b) il comma 1 è modificato come segue:

aa) La designazione “, comma (1)” è soppressa.

bb) Nella alinea 1, le parole “risoluzione delle dispute” sono sostituite con le parole “risoluzione dei conflitti”.

c) il paragrafo 2 è abrogato[66].

In sostanza si specifica che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può disporre il giudice e che è obbligatoria per le parti può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.

Nel § 150, comma 4, alinea 2, dopo le parole “§ 135”, le parola comma “1 “è soppressa[67].

È una modifica necessitata dal cambiamento del § 135 FamFG.

Siamo nell’ambito del procedimento di divorzio e delle spese che dal giudice possono essere addossate a chi non abbia partecipato alla sessione informativa di un procedimento extragiudiziale.

Il seguente comma 4 è aggiunto al § 155:

“(4) se il tribunale ha sospeso della procedura ai sensi del comma 1 per una mediazione od altro mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, il processo riprende regolarmente entro tre mesi se le parti non raggiungono un accordo amichevole.”[68]

Il codice della famiglia prevede una sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti e il § 155 FamFG ne fa parte.

Esso stabilisce che tali procedure (con riferimento alla residenza, al diritto di visita dei bambini ed altro) abbiano una corsia preferenziale.

L’aggiunta in commento prevede, a tutela di tale percorso accelerato, che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo.

Il § 156 è modificato come segue:

a) al comma (1) è così modificato:

aa) La terza alinea è formulata come segue:

“Il giudice può ordinare che i genitori partecipino, singolarmente o insieme, ad una riunione informativa, a titolo gratuito, per quanto riguarda la mediazione od un’altra possibilità di una risoluzione del conflitto extragiudiziale con una persona o un fornitore designato dal tribunale e di gradimento delle parti. ”

bb) Nella quarta alinea, la parola “anche” è inserita dopo la parola “può”.

cc) Nella quinta alinea, le parole “l’ordine deve” è sostituita dalla

parole “gli ordini ai sensi della terza e quarta alinea devono”.

b) al comma (3), seconda alinea, una virgola e le parole “in una riunione, a titolo gratuito, per quanto riguarda la mediazione od un’altra possibilità di risoluzione extragiudiziale  dei conflitti ” sono inserite dopo la parola” consultazione “.[69]

Siamo sempre nella sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti.

In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva, prima della modifica, che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna degli infanti, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice può:

1)  coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[70];

2) indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi consultivi e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale;

3) ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti;

4) ordinare la partecipazione ad una procedura per la definizione di un piano concordato[71].

Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente[72].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Vi è poi un intervento[74] con riguardo alla legge sui Tribunali del Lavoro nella versione promulgata il 2 Luglio 1979 (ArbGG)[75], da ultimo modificata dall’articolo 6 della legge 24 Novembre 2011[76].

1 Il seguente comma 6 è aggiunto al § 54

Il presidente può rimettere le parti al Güterichter, che è un magistrato che non ha poteri decisionali. Il Güterichter può usare qualsiasi metodo di risoluzione alternativa compresa la mediazione[77].

Il § 54 ArbGG stabilisce una conciliazione di carattere volontario sia per le parti sia per il giudice.

La modifica interviene rendendo possibile l’invito alle parti di conciliare per mezzo di un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)[78].

Si inserisce poi la mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti[79].

Il seguente § 54a è inserito dopo il punto 54:

“Sezione 54a

La mediazione, risoluzione dei conflitti extragiudiziale

(1) Il giudice può invitare le parti a cercare la mediazione o altro processo extragiudiziale di risoluzione dei conflitti.

(2) Se le parti decidono di portare avanti la mediazione o altro processo extragiudiziale la risoluzione dei conflitti, il tribunale ordina la sospensione del procedimento. Su richiesta di una delle parti, deve essere fissato un termine per l’udienza. In caso contrario, il giudice è tenuto a riprendere il processo dopo tre mesi a meno che le parti non indichino all’unanimità che la ricerca di una mediazione od il corso del processo extra-giudiziale di risoluzione dei conflitti siano ancora in corso. “[80]

In ordine alla sospensione del procedimento, il § 55 ArbGG novellato ci dice che la decisione è prerogativa del Presidente del collegio[81]; il § 64 ArbGG modificato prevede che la mediazione od altro strumento di risoluzione alternativa può celebrarsi anche in appello[82]; il § 80 ArbGG, dedicato ai principi in materia di decisione, ci spiega che ai fini della decisione il Presidente della corte deve tener conto della mediazione e degli strumenti extragiudiziali e che può tenere una udienza di conciliazione con le stesse regole del primo grado[83]; il § 83a ArbGG prevede che le parti possano sempre chiedere di comporre in tutto o in parte bonariamente la vertenza davanti al giudice o davanti ai Güterichters [84] e il § 87 ArbGG precisa che il ricorso in appello deve tenere conto anche della mediazione e dei mezzi alternativi come proposti dai Güterichters [85].

Con l’articolo 5 la legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) del codice di rito al processo sociale, se le differenze tra le procedure non lo impediscano[86].

Parimenti l’art. 6 estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) al processo amministrativo[87]. E l’art. 8 svolge la stessa operazioni a favore del campo tributario[88].

L’art. 7 della legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi si occupa degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder [89].

L’articolo 7a infine prevede la stessa possibilità di riduzione od annullamento dei costi processuali nell’ambito del processo della famiglia[90].


[1] Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012 (BGBl. I S. 1577) m. W. v. 26.07.2012. Per il testo in tedesco ed in inglese v. http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_doc/mediation_was_ist_das.html?nn=1469876

[2] Il progetto di legge originario era datato 12 agosto 2010.

[3] Zivilrechts-Mediations-Gesetz – Ziv-MediatG.

[4] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[5] Tale carenza peraltro rimane ancora oggi.

[6] La critica è rimasta al momento parzialmente disattesa.

[7] Questa richiesta è andata a buon fine parzialmente: non ci sono disposizioni, infatti, per il processo penale.

[8] Cfr. il comunicato stampa del Governo in http://www.regierung-mv.de; per il testo integrale del parere v. http://gesetzgebung.beck.de/sites/gesetzgebung.beck.de/files/br-drs60-11-B.pdf.

[9] Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung – Drucksache 17/5335 (Disegno di legge sulla promozione della mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – Stampato 17/535).

[10] All’uopo il progetto di legge richiede uno progetto accademico per  valutare i costi (v. art. 1. §6).

[11] Cfr. per i riferimenti a tutti pareri richiesti http://gesetzgebung.beck.de/node/1006518.

[12] Che ha posto mano all’esame del disegno di legge a febbraio 2012.

[13]Die im Regierungsentwurf vorgesehenen Bestimmungen zur gerichtsinternen Mediation werden gestrichen.” Così recita la Commissione giuridica del Bundestag.

[14] Ad esempio la Turingia.

[15] Zusammenstellung des Entwurfs eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung – Drucksachen 17/5335, 17/5496 – mit den Beschlüssen des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) (Compilazione del progetto di legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335, 17/5496 – con le decisioni della commissione giuridica (Comitato 6)). Cfr. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[16] Art. 1 § 8 (1) (2)

§ 8 Evaluierung

(1) Die Bundesregierung berichtet dem Deutschen Bundestag bis zum 26. Juli 2017, auch unter Berücksichtigung

der kostenrechtlichen Länderöffnungsklauseln, über die Auswirkungen dieses Gesetzes auf die Entwicklung

der Mediation in Deutschland und über die Situation der Aus- und Fortbildung der Mediatoren. In dem

Bericht ist insbesondere zu untersuchen und zu bewerten, ob aus Gründen der Qualitätssicherung und des

Verbraucherschutzes weitere gesetzgeberische Maßnahmen auf dem Gebiet der Aus- und Fortbildung von

Mediatoren notwendig sind.

(2) Sofern sich aus dem Bericht die Notwendigkeit gesetzgeberischer Maßnahmen ergibt, soll die

Bundesregierung diese vorschlagen.

[17] Art. 1 § 1 (1) (2)

§ 1 Begriffsbestimmungen

(1) Mediation ist ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben.

(2) Ein Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person ohne ntscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt.

[18] Art. 1 § 2 (1)

§ 2 Verfahren; Aufgaben des Mediators

(1) Die Parteien wählen den Mediator aus.

[19] Art. 1 § 2 (2)

(2) Der Mediator vergewissert sich, dass die Parteien die Grundsätze und den Ablauf des Mediationsverfahrens verstanden haben und freiwillig an der Mediation teilnehmen.

[20] Art. 1 § 2 (3)

(3) Der Mediator ist allen Parteien gleichermaßen verpflichtet. Er fördert die Kommunikation der Parteien und gewährleistet, dass die Parteien in angemessener und fairer Weise in die Mediation eingebunden sind. Er kann im allseitigen Einverständnis getrennte Gespräche mit den Parteien führen.

[21] Art. 1§ 2 (4)

(4) Dritte können nur mit Zustimmung aller Parteien in die Mediation einbezogen werden.

[22] Art. 1§ 2 (5)

(5) Die Parteien können die Mediation jederzeit beenden. Der Mediator kann die Mediation beenden, insbesondere wenn er der Auffassung ist, dass eine eigenverantwortliche Kommunikation oder eine Einigung der Parteien nicht zu erwarten ist.

[23] Art. 1§ (6)

(6) Der Mediator wirkt im Falle einer Einigung darauf hin, dass die Parteien die Vereinbarung in Kenntnis der Sachlage treffen und ihren Inhalt verstehen. Er hat die Parteien, die ohne fachliche Beratung an der Mediation teilnehmen, auf die Möglichkeit hinzuweisen, die Vereinbarung bei Bedarf durch externe Berater überprüfen zu lassen. Mit Zustimmung der Parteien kann die erzielte Einigung in einer Abschlussvereinbarung dokumentiert werden.

[25] Art. 1 § 3 (1)

§ 3 Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen

(1) Der Mediator hat den Parteien alle Umstände offenzulegen, die seine Unabhängigkeit und Neutralität

beeinträchtigen können. Er darf bei Vorliegen solcher Umstände nur als Mediator tätig werden, wenn die Parteien dem ausdrücklich zustimmen.

[26] Art. 1 § 3 (2)

(2) Als Mediator darf nicht tätig werden, wer vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Der Mediator darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden.

[27] Art. 1 § 3 (3)

(3) Eine Person darf nicht als Mediator tätig werden, wenn eine mit ihr in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbundene andere Person vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Eine solche andere Person darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden.

[28] Art. 1 § 3 (4).

(4) Die Beschränkungen des Absatzes 3 gelten nicht, wenn sich die betroffenen Parteien im Einzelfall nach

umfassender Information damit einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege dem nicht

entgegenstehen.

La norma sui rapporti di lavoro del mediatore o dei suoi collaboratori è stata inserita nel secondo progetto.

[29] Art. 1 § 3 (5)

(5) Der Mediator ist verpflichtet, die Parteien auf deren Verlangen über seinen fachlichen Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation zu informieren.

[30] Art. 1 § 4 (1)

§ 4 Verschwiegenheitspflicht

Der Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen sind zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihnen in Ausübung ihrer Tätigkeit bekannt geworden ist. Ungeachtet anderer gesetzlicher Regelungen über die Verschwiegenheitspflicht gilt sie nicht, soweit

[31] Art. 1 § 4 (1) n. 1-3

1. die Offenlegung des Inhalts der im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung zur Umsetzung oder Vollstreckung dieser Vereinbarung erforderlich ist, 2. die Offenlegung aus vorrangigen Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) geboten ist, insbesondere um eine Gefährdung des Wohles eines Kindes oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität einer Person abzuwenden, oder 3. es sich um Tatsachen handelt, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.

[32] Art. 1 § 4 (2)

Der Mediator hat die Parteien über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht zu informieren.

Nel secondo progetto anche il principio di riservatezza è stato oggetto di una maggiore specificazione ed è comparsa però la deroga sulla ragionevolezza del segreto.

[33] Art. 1 § 5 (1)

1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können.

[34] Art. 1 § 5 (1)

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[36] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

[37] Art. 1 § 5 (3)

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[38] Art. 1 § 6

§ 6 Verordnungsermächtigung

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden:

1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung;

2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung;

3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;

4. zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat;

5. Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte;

6. Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat;

7. Regelungen über den Abschluss der Ausbildung;

8. Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind.

In sede di progetto ci voleva indicare una data entro cui l’ordinanza dovesse essere adottata.

[39] Se ne dovrebbe occupare l’Unità 7 del Ministero della Giustizia che si occupa altresì dell’arbitrato e della conciliazion ex § 15a EGZPO. Cfr.  http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_node.html

[40] Berufsordnung in der Fassung vom 1.11.20111

[41] Vermittelnde, schlichtende oder mediative Tätigkeit

Wird der Rechtsanwalt als Vermittler, Schlichter oder Mediator tätig, so unterliegt er den Regeln des Berufsrechts.

[42] § 7a Mediator

Als Mediator darf sich bezeichnen, wer durch geeignete Ausbildung nachweisen kann, dass er die Grundsätze des Mediationsverfahrens beherrscht.

[43] Der Rechtsanwalt, der sich als Mediator bezeichnet, hat die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zu erfüllen.

[46] Art. 1 § 7 (1)

7 Wissenschaftliche Forschungsvorhaben; finanzielle Förderung der Mediation

(1) Bund und Länder können wissenschaftliche Forschungsvorhaben vereinbaren, um die Folgen einer finanziellen Förderung der Mediation für die Länder zu ermitteln.

[47] Art. 1 § 7 (2)

(2) Die Förderung kann im Rahmen der Forschungsvorhaben auf Antrag einer rechtsuchenden Person bewilligt werden, wenn diese nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten einer Mediation nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig erscheint. Über den Antrag entscheidet das für das Verfahren zuständige Gericht, sofern an diesem Gericht ein Forschungsvorhaben durchgeführt wird. Die Entscheidung ist unanfechtbar. Die Einzelheiten regeln die nach Absatz 1 zustande gekommenen Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern.

[48] Art. 1 § 7 (3)

(3) Die Bundesregierung unterrichtet den Deutschen Bundestag nach Abschluss der wissenschaftlichen Forschungsvorhaben über die gesammelten Erfahrungen und die gewonnenen Erkenntnisse.

[49] Art. 1 § 9 (1)

§ 9 Übergangsbestimmung

(1) Die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens, die vor dem 26. Juli 2012 an einem Gericht angeboten wird, kann unter Fortführung der bisher verwendeten Bezeichnung (gerichtlicher Mediator) bis zum 1. August 2013 weiterhin durchgeführt werden.

[50] (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsbarkeit und der Arbeitsgerichtsbarkeit.

[51] Artikel 2

Änderung der Zivilprozessordnung

Die Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntma- chung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. Oktober 2011 (BGBl. I S. 2082) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:.

[52] 2.     § 41 wird wie folgt geändert:

a) In Nummer 6 wird der Punkt am Ende durch ein Semikolon ersetzt.

b) Folgende Nummer 7 wird angefügt:

„7. in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.“

[53] 5.    § 278 Absatz 5 wird wie folgt gefasst:

“(5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.”

[54] Che peraltro si modifica nel quinto comma (art. 2 c. 5 disegno di legge sulla promozione cit.)

[55] 1.     Die Inhaltsübersicht wird nach der Angabe zu § 278 folgende Angabe eingefügt: „§ 278a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung“.

[56] 6.     Nach § 278 wird folgender § 278a eingefügt:

„§ 278a  Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.

(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an.“

[57] Ne diamo comunque cenno. Raggiunto l’accordo di mediazione esso è dichiarato esecutivo su richiesta scritta di tutte le parti o, su richiesta fatta da un parte con l’espresso consenso delle altre parti. In tal caso si applica il § 796a comma 2. Prima della decisione sulla richiesta di esecutività l’altra parte può essere sentita se contraria. Sugli ostacoli alla esecuzione è il giudice che decide in un termine ragionevole. L’esecuzione della determinazione richiede il consenso delle parti. L’esecutività non è concessa se l’accordo non è valido. La decisione è presa con deliberazione non soggetta ad appello. La dichiarazione di esecutività spetta alla corte distrettuale cui si fa riferimento nel contratto di mediazione.

In mancanza di tale designazione e se il luogo del processo di mediazione è ubicato all’interno del paese, il tribunale competente è quello nella cui circoscrizione la mediazione si è tenuta.

In altri casi è competente il tribunale distrettuale di Berlino. Con il consenso di tutte le parti l’accordo di mediazione  può anche essere dichiarato esecutivo da un notaio tedesco (art. 3 § 6 e 7 precedente disegno di legge sulla promozione cit.)

[58] Gazzetta ufficiale federale I, pagina 2586, 2587.

[59] BGBl. 2012 II, p 178.

[60] Artikel 3

Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 15. März 2012 (BGBl. 2012 II S. 178) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

[61] 2.     Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.“

[62] 3.     Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

[63] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[64] 5.     Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:

„§ 36a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der

außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.

(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.

(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“

[65] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[66] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[67] 8.     In § 150 Absatz 4 Satz 2 wird nach der Angabe „§ 135“ die Angabe „Abs. 1“ gestrichen.

[68] 9.     Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:

„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“

[69] 10.     § 156 wird wie folgt geändert:

a) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Satz 3 wird wie folgt gefasst:

„Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.“

bb) In Satz 4 wird nach dem Wort „kann“ das Wort „ferner“ eingefügt.

cc) In Satz 5 werden die Wörter „Die Anordnung ist“ durch die Wörter „Die Anordnungen nach den Sätzen 3 und 4 sind“ ersetzt.

b) In Absatz 3 Satz 2 werden nach dem Wort „Beratung“ ein Komma sowie die Wörter „an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ eingefügt.

[70] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[71] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[72] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[73] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[74] Artikel 4

Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes

Das Arbeitsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853, 1036), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 24. November 2011 (BGBl. I S. 2302) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

[75] BGBl. I, pag 853, 1036.

[76] Gazzetta ufficiale federale I, pag 2302.

[77] (2) Die Klage kann bis zum Stellen der Anträge ohne Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden.

In der Güteverhandlung erklärte gerichtliche Geständnisse nach § 288 der Zivilprozeßordnung haben nur dann bindende Wirkung, wenn sie zu Protokoll erklärt worden sind. § 39 Satz 1 und § 282 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung sind nicht anzuwenden.

(3) Das Ergebnis der Güteverhandlung, insbesondere der Abschluß eines Vergleichs, ist in die Niederschrift aufzunehmen.

(4) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, schließt sich die weitere Verhandlung unmittelbar an oder es ist, falls der weiteren Verhandlung Hinderungsgründe entgegenstehen, Termin zur streitigen Verhandlung zu bestimmen; diese hat alsbald stattzufinden.

(5) Erscheinen oder verhandeln beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Auf Antrag einer Partei ist Termin zur streitigen Verhandlung zu bestimmen. Dieser Antrag kann nur innerhalb von sechs Monaten nach der Güteverhandlung gestellt werden. Nach Ablauf der Frist ist § 269 Abs. 3 bis 5 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden.

(6) Der Vorsitzende kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie deren Fortsetzung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.

[78] § 54 c. 6

[79] § 54a

[80] 2.   Nach § 54 wird folgender § 54a eingefügt:

„§ 54a

Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.

(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an. Auf Antrag einer Partei ist Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Im Übrigen nimmt das Gericht das Verfahren nach drei Monaten wieder auf, es sei denn, die Parteien legen übereinstimmend dar, dass eine Mediation oder eine außergerichtliche Konfliktbeilegung noch betrieben wird.“

[81] 3.     § 55 Absatz 1 Nummer 8 wird wie folgt gefasst:

„8. über die Aussetzung und Anordnung des Ruhens des Verfahrens;“.

[82] 4.     In § 64 Absatz 7 werden nach den Wörtern „der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4,“ die Wörter „des § 52 Absatz 6, des § 54a,“ und nach den Wörtern „ehrenamtlichen Richter,“ die Wörter „Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung,“ eingefügt.

[83]  Der Vorsitzende kann ein Güteverfahren ansetzen;…

[84] 6.     In § 83a Absatz 1 werden nach den Wörtern „oder des Vorsitzenden“ die Wörter „oder des Güterichters“ eingefügt.

[85] 7.     In § 87 Absatz 2 Satz 1 werden nach den Wörtern „ehrenamtlichen Richter,“ die Wörter „Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung,“ eingefügt.

[86] Artikel 5

Änderung des Sozialgerichtsgesetzes

In § 202 Satz 1des Sozialgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 1975 (BGBl. I S. 2535), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3057) geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozeßordnung die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a eingefügt.

[87] Artikel 6

Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung

In § 173 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), die zuletzt durch Artikel 5 Absatz 2 des Gesetzes vom 24. Februar 2012 (BGBl. I S. 212)geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozeßordnung“ die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a“ eingefügt.

[88] Artikel 8

Änderung der Finanzgerichtsordnung

In § 155 der Finanzgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. März 2001 (BGBl. I S. 442, 2262; 2002 I S. 679), die zuletzt durch Artikel 2 Absatz 35 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S.3044) geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozessordnung“ die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a“ eingefügt.

[89] Artikel 7

Änderung des Gerichtskostengesetzes

Das Gerichtskostengesetz vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 442, 2262; 2002 I S. 679), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 24. November 2011 (BGBl. I S. 2302) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. Dem § 70 wird folgender § 69b vorangestellt:

“§ 69b Verordnungsermächtigung

Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass die von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren über die in den Nummern 1211, 1411, 5111, 5113, 5211, 5221, 6111, 6211, 7111, 7113 und 8211 des Kostenverzeichnisses bestimmte Ermäßigung hinaus weiter ermäßigt werden oder entfallen, wenn das gesamte Verfahren nach einer Mediation oder nach einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Zurücknahme der Klage oder des Antrags beendet wird und in der Klage- oder Antragsschrift mitgeteilt worden ist, dass eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unternommen wird oder beabsichtigt ist, oder wenn das Gericht den Parteien die Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorgeschlagen hat. Satz 1 gilt entsprechend für die in den Rechtsmittelzügen von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren; an die Stelle der Klage- oder Antragsschrift tritt der Schriftsatz, mit dem das Rechtsmittel eingelegt worden ist.”

2. In Nummer 1640 der Anlage 1 (Kostenverzeichnis) werden im Gebührentatbestand die Wörter “§ 148 Abs. 1 und 2” durch die Wörter “§ 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes” ersetzt.’

[90] Artikel 7a

Änderung des Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen

Dem § 62 des Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2666), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898) geändert worden ist, wird folgender § 61a vorangestellt:

“§ 61a Verordnungsermächtigung

Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass die von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren in solchen Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, über die im Kostenverzeichnis für den Fall der Zurücknahme des Antrags vorgesehene Ermäßigung hinaus weiter ermäßigt werden oder entfallen, wenn das gesamte Verfahren oder bei Verbundverfahren nach § 44 eine Folgesache nach einer Mediation oder nach einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Zurücknahme des Antrags beendet wird und in der Antragsschrift mitgeteilt worden ist, dass eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unternommen wird oder beabsichtigt ist, oder wenn das Gericht den Beteiligten die Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorgeschlagen hat. Satz 1 gilt entsprechend für die im Beschwerdeverfahren von den Oberlandesgerichten zu erhebenden Verfahrensgebühren; an die Stelle der Antragsschrift tritt der Schriftsatz, mit dem die Beschwerde eingelegt worden ist.”

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 maggio 2013

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001.  In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004[1].

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del   28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011[2].

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[3].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[4].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[5].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[6].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[7] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[8].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[9].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[10].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [11].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005) (in vigore il 1° gennaio 2006)[12]

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [13].

3) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006)[14].

4) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010)[15].

5) Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011)[16]

6) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[17].

7) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[18].

8) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[19].

9) Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni 231/03 del 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013) [20].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[21].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[22].

3) Codice civile[23].

4) Codice di procedura civile[24].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[25].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[26].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[27].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[28].

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[29].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[30].

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[31] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[32].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[33].

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[34]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[35]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[36].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[37].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [38].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[39]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[40]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [41].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[42]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[43]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[44]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[45].

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[46]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[47].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [48].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[49].

LUSSEMBURGO

1) Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1 della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[50].

2) Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 in relazione alla procedura di omologazione delle funzioni del mediatore giudiziario e familiare, il programma di formazione specidica in mediazione e circa la tenuta di una sessione informativa gratuita[51].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[52].

NORVEGIA[53]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[54].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[55].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[56].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato][57].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[58].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[59] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[60].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[61].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[62].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[63]  Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[64] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[65].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[66].

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[67].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[68]. Piccola riforma della giustizia[69].

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[70].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[71].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[72]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[73]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[74].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[75].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[76].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[77] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[78].

3) Progetto di real decreto per l’attuazione della legge di mediazione civile e commerciale in materia di formazione, registro e assicurazione dalla responsabilità professionale dei mediatori[79] (in fase di discussione).

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[80].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[81].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[82].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[83].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[84].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[85].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[86]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[87].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[88])[89].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[90].


[1] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[2] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I.     http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[3]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[4] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[6] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[7]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[8] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[9] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[10] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[11] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[12] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015

[13] Court-annexed mediation Act (663/2005)

Fai clic per accedere a en20050663.pdf

[14] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267

[15] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805

[16] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252

[17] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[18] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[19] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[20]  Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[21] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[22] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[24] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[25] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[26] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[27] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[28] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[29] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[30] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[31] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9.  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[32]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[33] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[34] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[35] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[36] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[37] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[38] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[39] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[40] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[41] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[42] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[43] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[44] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[45] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[46] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[47] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[48] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[49] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[50] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[51] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[52] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[53] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[54] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[55] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[56] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[57] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[58] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[59] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[60] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[61] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[62] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[63] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[64] In vigore dal 1° settembre 2012.

[65] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[66] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[67] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[68] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[69] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[70] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[71] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[72]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[73] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[74] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

Fai clic per accedere a zakon_o_mediacii.pdf

[75]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[76] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[77] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[78] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[79] PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES EN MATERIA DE FORMACIÓN, REGISTRO Y ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MEDIADORES in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[85] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[86] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[87] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[88] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[89] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[90] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania (NEWS)

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1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

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1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti  appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni  risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito[3]. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile[14].

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli  Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella  conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz  si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali  dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi  e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale[24] e al divorzio[25].

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale[26].

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile[28], diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti,  pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici[29], conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato[36] o di un di un notaio[37][38]: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[42].

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge,  ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza[43] che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.


[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010: http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).  http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[30]  Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§  796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Che cosa pensano degli ADR i manager in-house dei conflitti

Tra il gennaio ed il marzo 2013 L’International Mediation Institute  (IMI) ha svolto un’indagine internazionale presso i consulenti aziendali deputati a gestire la risoluzione delle controversie di imprese piccole, medie e grandi.

Lo scopo era quello di capire quale fosse il loro approccio verso l’arbitrato e la mediazione.

Il 64% degli intervistati ha partecipato sia ad arbitrati sia a mediazioni.

Solo l’8 % non ha avuto alcuna esperienza in materia di risoluzione alternativa.

La restante percentuale è divisa tra chi ha partecipato soltanto ad arbitrati (14%) e chi ha preso parte esclusivamente a mediazioni (14%).

Il criterio di scelta del mediatore indicato dai consulenti è stato il seguente:

  • esperienza di mediazione (99%),
  • precedente esperienza con un dato mediatore (97%)
  • personalità e attitudini del mediatore (93%),
  • specializzazione nel settore della controversa (85%)
  • verificata indipendenza (83%),
  • raccomandazione di studi legali (78%),
  • sottoscrizione di Codice di condotta per mediatori (77%)
  • esperienza da legale in capo al mediatore (56%).

Il sesso del mediatore non ha avuto praticamente nessun peso nella scelta (4%), e così non grande rilievo ha avuto la sua cultura (38%)

Il criterio della scelta dell’arbitro ha fornito i seguenti risultati:

  • specialista del settore (96%)
  • esperienza come arbitro (95%)
  • precedente esperienza con un dato arbitro (91%)
  • esperienza da legale in capo all’arbitro (89%)
  • personalità e attitudini dell’arbitro (85%),
  • verificata indipendenza (83%),
  • raccomandazione di studi legali (83%)
  • sottoscrizione di Codice di condotta per arbitri (77%)

L’80% degli intervistati richiede che gli accompagnatori alla mediazione e all’arbitrato abbiano una formazione specifica in mediazione.

Il 77% si è dimostrato favorevole al fatto che i neutri ricevessero un feedback del loro operato e che detto feedback fosse messo a disposizione del pubblico. La stessa percentuale ha poi specificato che il mediatore non dovrebbe limitarsi a facilitare, ma dovrebbe anche effettuare proposte.

Il 76% ha mostrato l’opinione per cui tutti i neutri dovrebbero appartenere ad una organizzazione professionale di ADR che osservi un codice etico pubblico che preveda conseguenze disciplinari. La medesima percentuale ha precisato che i fornitori di arbitrato devono incoraggiare attivamente la partecipazione ad una mediazione.

Il 60% ha manifestato la preferenza che certificatori della competenza degli erogatori di ADR non siano a loro volta provider dei servizi di ADR.

Il 47% considera gli avvocati esterni come un ostacolo alla mediazione, per il 15% sono indifferenti, il 38% non li percepisce come un impedimento.

Circa la mediazione come condizione di procedibilità il 48% si è dimostrato favorevole, il 15% neutrale, il 37% contrario.

In ambito imprenditoriale dunque molti luoghi comuni vengono sfatati: su questi dati dovrebbero riflettere le Istituzioni, il mondo dell’avvocatura e quanti altri abbiano a cuore gli strumenti alternativi.

La presente nota costituisce breve sunto in lingua italiana del seguente e ben più corposo  articolo in lingua inglese: IMI International Corporate Users ADR Survey January-March 2013 apparso recentissimamente su http://imimediation.org/imi-international-corporate-users-adr-survey-summary.

Si rimanda quindi ivi il lettore per completezza.

Sistemi di composizione dei conflitti in Lussemburgo

1. Cenni generali 

Secondo il Quadro di valutazione UE per la Giustizia del 2013  il Lussemburgo è il primo paese dei 27 per capacità di risoluzione delle controversie civili e commerciali in entrata e per la messa a disposizione di risorse finanziarie e umane a favore della giustizia: ogni cittadino lussemburghese contribuisce al sistema giustizia per quasi 140 €.

Anche il panorama ADR è molto variegato nonostante la ridotta dimensione geografica[1].

L’arbitrato che esiste dal 1806[2] è regolato oggi dal nuovo Codice di procedura Civile[3] e dalla Convenzione di New York del 1958 con riferimento agli effetti esecutivi del lodo[4].

La mediazione che è disciplinata a sua volta dal  nuovo Codice di procedura Civile[5] è tenuta nel Paese in grandissimo conto.

Il 5 marzo 2013 il Governo Lussemburghese ha, infatti, tenuto a precisare alla Comunità Europea che <<La loi du 24 février 2012 transpose la Directive dans le droit national. Elle met la médiation sur un pied d’égalité avec les procédures judiciaires existantes >>[6].

La mediazione viene utilizzata per il contenzioso amministrativo, le liti penali, quelle familiari e commerciali ed in ultimo per le controversie di prossimità[7], anche se un posto speciale è riservato alla mediazione familiare.

La mediazione ha carattere volontario.

Esiste una mediazione convenzionale[8] (médiation conventionnelle) che le parti possono proporre reciprocamente, a prescindere dal processo o dall’arbitrato, o anche in un processo sino a che la controversia non va in decisione.

C’è poi la mediazione giudiziaria[9] (médiation judiciaire) che vede un processo già radicato in materia civile, commerciale e familiare e che può intervenire sino a che la causa non è presa in decisione. Il giudice può invitare le parti ad andare in mediazione di sua iniziativa o su iniziativa congiunta delle parti, ma deve comunque sempre risultare il loro consenso alla misura.

Se la controversia è di diritto di famiglia, in alcuni casi tassativi[10], il giudice può invitare le parti a partecipare ad una mediazione ed ordinare la partecipazione ad una sessione informativa in cui verranno spiegati i principi, la procedura e gli effetti della mediazione.

La legge del 24 febbraio 2012[11] ha fornito un quadro normativo nazionale alla mediazione in materia civile e commerciale[12]. Con questa legge, il Lussemburgo ha recepito la direttiva 2008/52/CE, e ne ha applicato i principi anche alla normativa interna.

La normativa è stata completata dal regolamento granducale del 25 giugno 2012[13], che stabilisce i requisiti di accesso per il mediatore, la sua formazione e regolamenta la sessione informativa gratuita di mediazione.

La mediazione giudiziaria e quella familiare può essere svolta sia da mediatori accreditati sia da mediatori che siano dispensati dall’accredito[14]; per mediatore accreditato si intende colui che è dichiarato tale dal Ministero della Giustizia.

Le mediazione convenzionali e la transfrontaliera possono essere condotte da un mediatore non accreditato.

Il mediatore viene accreditato dal Ministero della Giustizia e l’autorizzazione è a tempo indeterminato salvo revoca per violazioni degli obblighi o dell’etica o per altri gravi ragioni.

I requisiti formativi che deve assolvere e possedere un mediatore se desidera essere accreditato dal Ministero sono numerosi ed articolati e dunque ne rimandiamo l’esame al paragrafo successivo in cui esamineremo la legge ed il regolamento sulla mediazione in dettaglio.

In Lussemburgo viene dato spazio anche alla mediazione penale: il procuratore dello Stato prima di esercitare l’azione penale può decidere di ricorrere alla mediazione se:

  • tale misura è suscettibile di assicurare alla vittima la riparazione del danno;
  • oppure per porre fine al disagio causato dal reato;
  • o ancora se contribuisce alla rieducazione del condannato[15].

 Alla mediazione penale[16] si affianca anche quella amministrativa e quella riparatoria[17]: entrambi godono di regole particolari[18].

Chi voglia diventare mediatore penale deve presentare domanda al Ministero della Giustizia.

La prima riunione della mediazione penale va tenuta, salvo diverso avviso del Procuratore, entro tre mesi dall’assegnazione del fascicolo al mediatore[19].

Il mediatore al primo incontro riferisce alle parti che possono nominare un difensore.

Può ascoltare le parti congiuntamente o separatamente, fa loro le osservazioni che ritiene utili e propone una soluzione del conflitto.

Il rapporto di mediazione indica che le parti hanno raggiunto un accordo o comunque l’esito[20].

Vi è allo stato anche un progetto di legge[21] che vuole introdurre un servizio nazionale di informazione e di mediazione per le questioni sanitarie[22]: ultimamente è stato oggetto di critica da parte degli operatori del settore[23] perché non stabilirebbe per il mediatore una idonea formazione e conferirebbe al mediatore i poteri propri dell’Ombudsman snaturandone la funzione.

Ad oggi[24] il Lussemburgo risulta avere quattro organismi che si occupano di mediazione facilitativa:

  • Il Centre de Médiation asbl[25], fondato nel 1998, che si occupa di tutte le forme di mediazione familiare[26], penale e riparatoria ed ha di mira in particolare la tutela, attraverso i metodi alternativi dei diritti del fanciullo[27]: possiede mediatori che conoscono sei lingue, appartenenti ai più diversi settori professionali;
  • il Centre de médiation du Barreau du Luxembourg (CMBL asbl)[28], presente dal 2003 che vede un partenariato tra Camera di Commercio ed Ordine degli Avvocati ed ha una portata generale[29];
  • l’Association luxembourgeoise de la médiation et des médiateurs agréés (ALMA asbl) che è in piedi dal 2005 ed ha 33 mediatori certificati che restano in elenco per 5 anni[30];
  • il Centre de médiation Socio-Familiale (gestita dalla fondazione Pro Familia)[31] che oltre alla mediazione possiede gruppi di discussione per fanciulli che debbano fronteggiare situazioni di separazione e divorzio.

Vi sono poi organismi che invece trattano  specifiche materie ed operano a norma della raccomandazione 98/257/EC e dunque in sede valutativa.

Tra gli organi specialistici annoveriamo il Médiateur en assurances[32] che tratta i reclami sulle assicurazioni (escluso il ramo vita), ma quando c’è un rapporto diretto tra assicurato ed assicurazione e l’assicurazione non ha risposto a ben due reclami.

Se le parti non si mettono d’accordo la commissione emette un parere non vincolante che non ha quindi efficacia esecutiva.

Può essere adito quest’organo solo se non si è preventivamente agito in via giudiziaria, mentre non è preclusa la successiva via giudiziaria.

Vi è poi in materia assicurativa il Médiateur en assurances (ULC/ACA) che opera allo stesso modo nel ramo vita[33].

Ancora un organismo che agisce ex raccomandazione 98/257/EC è la Commission Luxembourgeoise des litiges de voyages[34] che tratta i reclami[35] relativi ai viaggi, le vacanze ed i circuiti “all inclusive” a un prezzo forfettario, ove siano presenti almeno due dei seguenti elementi: trasporto, alloggio e altri servizi turistici non accessori al trasporto o all’alloggio che costituiscono una parte significativa del pacchetto. La Commissione non si occupa del risarcimento per lesioni fisiche. Può intervenire inoltre solo nel caso in cui l’agenzia di viaggio non abbia riscontrato il reclamo entro due mesi (e sempre che il reclamo sia fondato e documentato).

Anche in tal caso in difetto di accordo la commissione emette un parere non vincolante. Il tempo di definizione del reclamo è di circa 6 mesi.

Il CEC[36] Lussemburgo è rappresentato invece dal Centre Europeen des Consommateurs-gie luxembourg[37]. La durata di una procedura ADR è stimata tra i 30 ed i 180 giorni.

In ultimo accenniamo al Mediatore del Granducato del Lussemburgo che è un Ombudsman[38] voluto da una legge del 2003[39] e oggi diretto dalla ex deputata Lydie Err[40], colei che ha promosso e sostenuto la legge sulla mediazione civile e commerciale[41].

Esso si occupa di tutti i provvedimenti o delle procedure della Pubblica Amministrazione che possono rivelarsi pregiudizievoli per il cittadino[42].

Prima di rivolgersi all’Ombudsman bisogna però aver chiesto infruttuosamente all’Autorità in questione di chiarire o modificare la propria posizione o almeno avere l’intenzione di fare la richiesta.

I reclami scritti possono essere presentati in lussemburghese, francese, tedesco e inglese.

I reclami verbali possono essere presentate anche in un’altra lingua straniera, a condizione che la persona che presenta il reclamo sia accompagnata da un interprete.

L’Ombudsman può emettere raccomandazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione quando ritiene che il reclamo del cittadino sia ammissibile e giustificato ossia se vi sia una lesione del principio di eguaglianza ovvero qualora un provvedimento della Pubblica Amministrazione non abbia il requisito della proporzionalità.

Tali raccomandazioni che seguono ad inchieste nelle quali il Mediatore esamina la documentazione, parla con gli organi che hanno in carico la questione lamentata e cerca di mediare per conto del richiedente, richiedono all’Autorità amministrativa di modificare la sua posizione.

Si tratta di un organo molto attivo se pensiamo che tra il 2011 ed il 2012 ha ricevuto 1059 reclami di 2900 persone ed ha modificato mediamente il 70% delle situazioni pregiudizievoli.

Il servizio è gratuito e ha lo scopo di rafforzare la fiducia dei cittadini nella democrazia e nelle istituzioni.

2. La mediazione secondo la legge ed il regolamento

Il Conseil de Gouvernement in data 11 marzo 2011 ha approvato un disegno di legge sulla mediazione[43] la cui ultima versione e del 9 gennaio 2012[44].

Il 24 febbraio 2012 è stata licenziata la legge sulla mediazione civile e commerciale[45] che è stata pubblicata il 5 marzo 2012 sul MEMORIAL Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg.

Diverse norme sono state pensate facendo riferimento all’esperienza della giustizia di pace francese.

Dal comunicato ufficiale si apprende che con tale provvedimento si mira ad introdurre la mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo codice di procedura civile, a recepire la direttiva 2008/52/CE e a modificare la legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato.

La proposta di legge che introduce nel nuovo codice di procedura civile la mediazione (Titolo II- De la mediation) prevede al capitolo primo alcuni principi generali.

Qualsiasi controversia in materia civile e commerciale può essere oggetto di mediazione convenzionale o giudiziaria, se i diritti o le obbligazioni sono disponibili, se si tratti di questione che non sia di ordine pubblico o di materia relativa alla responsabilità dello Stato per la quale gli atti o le omissioni comportino l’esercizio di una potestà pubblica[46].

In buona sostanza la mediazione di una controversia non può riguardare:

  • le entrate tributarie,
  • i diritti doganali,
  • la responsabilità amministrativa o gli atti compiuti nell’esercizio del potere pubblico,
  • il diritto famiglia e il diritto del lavoro per le disposizioni che sono di ordine pubblico.

Il giudice può proporre alle parti una mediazione familiare in materia di divorzio, di separazione, di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale[47].

Il termine “mediazione” indica una procedura  riservata in cui due o più parti di una controversia tentano esse stesse spontaneamente, di raggiungere un accordo per risolvere la medesima con l’assistenza di un mediatore indipendente, imparziale e competente.

La mediazione può essere avviata dalle parti, proposta dal giudice o ordinata dal giudice su richiesta delle parti. Essa esclude i tentativi di riconciliazione operati da parte del giudice investito di una controversia durante il procedimento giudiziario oggetto della controversia[48].

Il termine “mediatore”, indica qualsiasi persona a cui sia chiesto di condurre una mediazione con efficienza, imparzialità e competenza.

Il mediatore ascolta le parti congiuntamente e separatamente per arrivare ad una soluzione della controversia.

Il mediatore non ha poteri di indagine. Tuttavia, con l’accordo delle parti, può sentire terze parti che siano consenzienti[49].

La mediazione può essere esercitata da un mediatore accreditato dal Ministro della Giustizia o da un mediatore non accreditato.

Per mediatore accreditato si intende una persona fisica che è considerata a tale fine dal Ministero della Giustizia.

È esente da approvazione il fornitore di servizi di mediazione che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili in un altro Stato membro dell’Unione europea[50].

La persona fisica che desidera essere accreditata come mediatore deve richiederlo al Ministero della Giustizia che risponderà alla domanda, previo parere del Consiglio di Stato. L’accreditamento è accordato per un tempo indeterminato[51].

Ai fini del riconoscimento, la persona deve soddisfare i seguenti requisiti:

a) fornire le garanzie di una buona reputazione, competenza, formazione, indipendenza e imparzialità;

b) produrre un estratto del casellario giudiziario del Lussemburgo o un documento analogo rilasciato dalle autorità competenti del paese di residenza in cui il richiedente abbia risieduto negli ultimi cinque anni;

c) avere il godimento dei diritti civili e l’esercizio di quelli politici, e

d) possedere una formazione specifica in mediazione.

Per formazione specifica in mediazione si intende,

– Un master in mediazione presso l’Università del Lussemburgo o di altra università, un istituto di istruzione superiore od un altro istituto dello stesso livello di formazione,  nominati conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea o

– Un‘esperienza professionale di tre anni, completata da una formazione specifica in mediazione, secondo il programma impostato dal regolamento granducale, o

– Una formazione di mediazione riconosciuta in uno Stato membro dell’Unione europea che consenta di essere nominato in tale Stato membro come mediatore in materia civile e commerciale[52].

Il Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 specifica che i requisiti predetti devono risultare dagli allegati alla domanda: dall’estratto del casellario giudiziario in particolare deve risultare che il richiedente non è stato condannato né per contravvenzioni né per delitti che riguardino i bambini, né per bancarotta fraudolenta ed inoltre non gli deve essere stata revocata l’autorità parentale.

Deve prodursi un documento attestante che l’interessato è iscritto nelle liste elettorali del Lussemburgo, o qualsiasi altro documento rilasciato da un’autorità competente, da cui risulti che la persona ha il godimento dei diritti civili e politici.

Il mediatore deve dare la prova di aver affrontato con successo la formazione specifica in mediazione[53] 1) o presentando il diploma di master in mediazione rilasciato dall’Università del Lussemburgo o da un’università, ovvero il diploma di un istituto di istruzione superiore o in un altro istituto dello stesso livello, designato ai sensi delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea; 2) o fornendo la prova della sua esperienza triennale a cui si aggiunge l’attestazione di aver affrontato la formazione specifica di 150 ore pratiche e teoriche, illustrata dal programma e dal contenuto[54]; 3) o producendo il diploma o il certificato di formazione in mediazione riconosciuto da uno Stato membro dell’Unione europea per essere nominato come mediatore in materia civile e commerciale, in tale Stato membro[55]; 4) per le domande presentate prima del 31 dicembre 2013, è anche riconosciuta come “formazione specifica in mediazione”, la formazione in mediazione di almeno 40 ore e lo svolgimento di almeno 100 ore di pratica nel corso dei cinque anni precedenti la domanda. Il candidato deve fornire una documentazione che sia riconosciuta dal Ministro della Giustizia[56].

Il programma di formazione specifica in mediazione di 150 ore è così articolato: la formazione teorica[57] ricomprende la definizione e la descrizione della mediazione, gli aspetti giuridici della mediazione (la legge lussemburghese sulla mediazione, il codice deontologico dei mediatori europei), gli strumenti della mediazione (le tecniche di ascolto, di discussione e di negoziazione) e la procedura di mediazione.

Il programma pratico attiene ad almeno 50 ore è in forma di stage e/o giochi di ruolo[58].

Le condizioni suindicate vengono verificate dal ministro della Giustizia sulla base dei precedenti penali e di tutti gli elementi di prova forniti a seguito di indagine amministrativa.

Se la persona non possiede più i requisiti di una formazione specifica in mediazione, il ministro della Giustizia revoca l’accreditamento.

Dice la legge che un regolamento granducale stabilisce la procedura per l’approvazione e la revoca dell’accreditamento, e le modalità di remunerazione del mediatore giudiziario e familiare. Il predetto regolamento regola e controlla la regolarità della pratica e la formazione continua[59]. Il regolamento a cui si fa riferimento è ovviamente quello esaminato più sopra in merito alla formazione e che è stato emanato il 25 giugno 2012[60], ma non si riferisce alla regolarità della pratica e alla formazione continua.

In particolare la revoca può intervenire oltre che per la sopravvenuta mancanza dei requisiti già descritti, anche per violazione di obblighi o della deontologia, o per altri gravi motivi. La revoca può avvenire solo una volta acquisito il parere del procuratore generale dello Stato e dopo che l’interessato è stato permesso di presentare le sue spiegazioni[61].

Il regolamento disciplina anche il trattamento economico del mediatore.

Al mediatore accreditato viene riconosciuto per ogni ora di mediazione un compenso lordo di 57 euro che non è sottoposto alla scala mobile salariale[62].

Tale compenso è riconosciuto anche per le sessioni informative di mediazione[63], ma il mediatore deve inoltrare una richiesta al Ministero della Giustizia che indichi 1)  cognome, nome, professione, luogo e data di nascita, indirizzo, stato civile, nazionalità del  mediatore accreditato e delle parti alla mediazione; 2) la natura della controversia; 3) la decisione del giudice ordinare il briefing[64].

In ultimo il Regolamento del Granducato si sofferma sull’istituto dell’assistenza giudiziaria[65].

Si tenga conto in primo luogo che l’assistenza giudiziaria non è coperta qualora la mediazione sia convenzionale[66], ossia quella che è proponibile dalle parti.

Le persone le cui risorse sono insufficienti hanno diritto ad assistenza finanziaria appunto per la mediazione giudiziaria e familiare, quando la procedura è tenuta da un mediatore accreditato, con l’eccezione del compenso per l’avvocato[67].

L’assistenza finanziaria viene regolata secondo i criteri e le procedure stabiliti per gli aiuti legali dalla legge del 10 agosto 1991[68] sulla professione di avvocato, appunto con l’esclusione della mediazione convenzionale.

Chi intenda richiedere l’assistenza deve presentare domanda al Ministero della Giustizia secondo le indicazioni di apposito Regolamento che dispone anche in merito alla facoltà di reclamo contro i provvedimenti di diniego[69].

La legge 24 febbraio 2012 riprende letteralmente la definizione di controversia transfrontaliera che viene data dalla direttiva 52/08[70].

Un contratto può poi contenere una clausola di mediazione, in cui le parti concordano di ricorrere alla mediazione per risolvere qualsiasi controversia sulla validità, interpretazione, esecuzione o  violazione che il contratto stesso potrebbe generare[71].

Il giudice o l’arbitro che siano investiti di una controversia soggetta ad una clausola di mediazione deve sospendere l’esame del caso, a richiesta di parte, a meno che la clausola non sia valida o sia scaduta. L’eccezione deve essere sollevata prima di ogni difesa ed eccezione. L’esame del caso prosegue non appena le parti o una di esse, hanno notificato al tribunale e agli altri soggetti che la mediazione è finita[72].

La clausola di mediazione non preclude richieste di misure cautelari. L’introduzione di tali misure non comporta rinuncia alla mediazione[73].

I documenti prodotti e le comunicazioni effettuate e le dichiarazioni ricevute collegate ad una procedura di mediazione o relative ad una procedura di mediazione hanno natura riservata.

Salvo diverso accordo tra tutte le parti per permettere l’omologazione da parte del giudice dell’accordo di mediazione, né il mediatore, né i partecipanti all’amministrazione della procedura di mediazione li possono utilizzare, produrre o invocare un procedimento giudiziario, amministrativo o arbitrale o altra procedura destinata alla risoluzione dei conflitti e  non sono ammesse inoltre come prova, nemmeno in quanto confessioni extragiudiziali[74].

Il dovere di riservatezza può venire meno:

  • per permettere la divulgazione dell’accordo di mediazione ai fini della sua attuazione od esecuzione,
  • per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per garantire gli interessi dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona.[75]

In caso di violazione dell’obbligo di riservatezza compiuta da una parte o da un partecipante all’amministrazione del processo di mediazione, il giudice o l’arbitro pronunciano sulla eventuale richiesta di danni a favore dell’altra. I documenti riservati che sono stati malgrado tutto comunicati o su cui si basa la violazione dell’obbligo di riservatezza sono esclusi d’ufficio dal procedimento[76].

Fatti salvi da obblighi di legge, il mediatore non può rendere pubblici i fatti di cui venga a conoscenza in base alla sua funzione. Non può essere chiamato a testimoniare nel procedimento giudiziario relativo ai fatti di cui è venuto a conoscenza durante la mediazione.

La violazione di quest’ultimo precetto peraltro costituisce anche reato ai sensi della Sezione 458 del codice penale sia per il mediatore accreditato, sia per quello non accreditato, e per tutte le persone che partecipano all’amministrazione della procedura di mediazione[77].

La Legge 24 febbraio 2012 dedica il Capitolo II alla mediazione convenzionale.

Ogni parte può proporre alle altre, indipendentemente da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale, sino a che la causa non è stata presa in decisione, di partecipare ad una mediazione. Le parti nominano il mediatore di comune accordo o incaricano un terzo per questa designazione[78].

Le parti definiscono tra di loro le modalità organizzative della mediazione e la durata del processo di mediazione.  Quanto convenuto è documentato in un accordo di mediazione firmato dalle parti e il mediatore. Gli onorari e le spese di mediazione sono a carico delle parti ugualmente, a meno che non decidano diversamente[79].

L’accordo di mediazione comprende:

1. l’accordo delle parti di ricorrere alla mediazione;

2. il nome e l’indirizzo delle parti e dei loro difensori;

3. il nome, la qualità e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è accreditato dal Ministro della Giustizia;

4. una sintesi della controversia;

5. le modalità organizzative e la durata della procedura;

6. il richiamo del principio della riservatezza delle comunicazioni e dei documenti scambiati durante la mediazione;

7. il metodo di determinazione e la tariffa degli onorari del mediatore e le condizioni di pagamento;

8. la data e il luogo della firma, e

9. la firma delle parti e del mediatore[80].

Da notarsi è che la determinazione dei compensi nella mediazione convenzionale è libera e legata all’accordo tra parti e mediatore.

La firma del contratto di mediazione sospende il termine di prescrizione durante la mediazione[81].

Firmato il contratto la prescrizione, salvo diverso accordo delle parti, resta sospesa per un mese a decorrere dalla conclusione della procedura che è notificata dal mediatore o da una delle parti tramite raccomandata con ricevuta di ritorno[82].

Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione, quest’ultimo è formalizzato per iscritto, datato e firmato da tutte le parti. Esso è redatto in tante copie quante sono le parti. L’accordo di mediazione non è firmato dal mediatore, a meno che non sia espressamente richiesto da tutte le parti.

Il documento deve contenere gli impegni specifici assunti da ciascuna parte[83].

In caso di accordo totale o parziale, l’accordo di mediazione che sia conforme agli articoli che vanno da 1251-8 a 1251-10 potrà essere sottoposto per l’omologazione al giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[84].

Il Capitolo III della Legge 24 febbraio 2012 è destinato alla mediazione giudiziaria (De la médiation judiciaire) e si apre con una prima sezione destinata ai principi generali.

Il giudice a cui sia già stata sottoposta una lite, in ogni stadio della procedura su richiesta congiunta delle parti o di sua iniziativa ma con il consenso delle parti, può invitarle a partecipare ad una mediazione, sino a che il caso non sia ancora stato preso in decisione.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato o dispensato dall’accredito[85].

Le stesse parti possono, congiuntamente ed in maniera motivata, domandare al giudice che designi un mediatore accreditato o dispensato dall’accredito[86].

Per le controversie transfrontaliere può essere nominato anche un mediatore non accreditato[87].

Quanto al precedente paragrafo non vale per il giudizio di Cassazione, né nei procedimenti d’urgenza[88].

 La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente il consenso delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

La operazioni di mediazione devono terminare al più tardi entro tre mesi dall’invio al mediatore. Il termine può essere prolungato per una durata supplementare di un mese su domanda congiunta delle parti con una semplice dichiarazione scritta depositata o indirizzata alla cancelleria[89].

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso è fissata un’udienza per decidere circa la mediazione entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati[90].

Al più tardi all’udienza fissata per riprendere il giudizio, le parti comunicano al giudice l’esito della mediazione. Se esse non hanno raggiunto un accordo possono chiedere un ulteriore periodo o chiedere che il procedimento prosegua[91].

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati  sono sospesi dalla data in cui è  effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita che venga disposta una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio[92].

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e alle parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti  possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato[93].

Se la domanda di ricusazione è accolta, se il mediatore rifiuta l’incarico, o se sussiste altro impedimento legittimo, il giudice che lo ha incaricato provvederà alla sostituzione del mediatore[94].

La mediazione può riguardare l’intero litigio od una sua parte[95].

La corte può, in qualsiasi momento adottare le iniziative che ritiene necessarie. Può anche, su richiesta del mediatore o di una delle parti, porre fine alla mediazione prima dello scadere del termine[96].

Con l’accordo delle parti, il mediatore nominato può, in qualsiasi momento del procedimento, essere sostituito da un altro mediatore accreditato. Questo accordo è sottoscritto dalle parti ed inserito nel fascicolo della procedura[97].

Il giudizio potrà essere ripreso davanti al giudice presso cui è fissato con una semplice dichiarazione scritta depositata od indirizzata alla cancelleria dalle parti o da una di esse. L’udienza è fissata entro 15 giorni dalla domanda.

La cancelleria convoca le parti con lettera raccomandata e, se il caso, i loro legali con lettera semplice. Se la domanda è congiunta le parti, e se è il caso, i loro avvocati, sono convocati con lettera semplice[98].

La mediazione è condotta secondo le norme già viste che prevedono l’accordo di mediazione preventiva, il regime della sospensione della prescrizione, la redazione dell’accordo per iscritto e sottoscritto dalle parti e su richiesta congiunta, anche dal mediatore[99].

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale[100].

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese[101].

In caso di accordo totale o parziale l’accordo conforme alle norme della sezione in commento potrà essere sottoposto all’omologazione del giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[102] (vedi infra).

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo[103].

Con sentenza interlocutoria si determina l’importo del compenso del mediatore. Il compenso è a carico delle parti in parti eguali, a meno che le stesse non decidano diversamente[104].

La seconda sezione del Capitolo III è dedicata alla mediazione familiare (Dispositions relatives à la médiation familiale).

La mediazione familiare, che è una forma di mediazione giudiziaria, può essere disposta in presenza di determinati requisiti.

Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale, il giudice può proporre alle parti una sessione di mediazione e ordinare una sessione informativa gratuita condotta da un mediatore accreditato.

Le modalità della sessione informativa sono fissate con regolamento del Granducato[105]: il Regolamento ad oggi emanato, come abbiamo visto, fissa soltanto le modalità di pagamento del mediatore.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato. E in caso d’accordo il giudice nomina il mediatore[106].

Sono applicabili alla mediazione familiare alcune disposizioni generali sulla mediazione giudiziaria[107] che qui di seguito riportiamo.

La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente l’accordo delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

La operazioni di mediazione devono terminare al più tardi entro tre mesi dall’invio al mediatore. Il termine può essere prolungato per una durata supplementare di un mese su domanda congiunta delle parti con una semplice dichiarazione scritta depositata o indirizzata alla cancelleria[108].

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso un’udienza per decidere circa la mediazione è fissata entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati[109].

Al più tardi all’udienza fissata per riprendere il giudizio, le parti comunicano al giudice l’esito della mediazione. Se esse non hanno raggiunto un accordo possono chiedere un ulteriore periodo o chiedere che il procedimento prosegua[110].

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati  sono sospesi dalla data in cui è  effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita la disposizione di una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio[111].

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e le parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti  possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato[112].

Se la domanda di ricusazione è accolta, se il mediatore rifiuta l’incarico, o se sussiste altro impedimento legittimo, il giudice che lo ha incaricato provvederà alla sostituzione del mediatore[113].

La mediazione può riguardare tutto od una parte del litigio[114].

La corte può, in qualsiasi momento adottare le iniziative che ritiene necessarie. Può anche, su richiesta del mediatore o di una delle parti, porre fine alla mediazione prima dello scadere del termine[115].

Con l’accordo delle parti, il mediatore nominato può, in qualsiasi momento del procedimento, essere sostituito da un altro mediatore accreditato. Questo accordo è sottoscritto dalle parti ed inserito nel fascicolo della procedura[116].

Il giudizio potrà essere ripreso davanti al giudice presso cui è fissato con una semplice dichiarazione scritta depositata od indirizzata alla cancelleria dalle parti o da una di esse. L’udienza è fissata entro 15 giorni dalla domanda.

La cancelleria convoca le parti con lettera raccomandata e, se il caso, i loro legali con lettera semplice. Se la domanda è congiunta le parti, e se è il caso, i loro avvocati, sono convocati con lettera semplice[117].

La mediazione è condotta secondo le norme già viste che prevedono l’accordo di mediazione preventiva, il regime della sospensione della prescrizione, la redazione dell’accordo per iscritto e sottoscritto dalle parti e su richiesta congiunta dal mediatore[118].

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale[119].

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese[120].

In caso di accordo totale o parziale l’accordo conforme alle norme della sezione in commento potrà essere sottoposto all’omologazione del giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[121].

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo[122].

L’ultima norma che disciplina la mediazione familiare è l’art. 1521-20 che in tema di omologazione così dispone: “Nel corso dell’udienza che è stata fissata per la ripresa del giudizio e dopo aver controllato che l’accordo non sia contrario all’ordine pubblico e all’interesse dei bambini, se l’accordo è suscettibile di essere regolato tramite mediazione o se il mediatore è stato accreditato a questo fine dal Ministero della Giustizia, il giudice omologa l’intervenuto accordo, anche se parziale[123].

Il Capitolo IV della legge 24 febbraio 2012 è dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo (De l’homologation et du caractère exécutoire des accords de médiation).

L’omologazione conferisce forza esecutoria all’accordo risultante dalla mediazione[124].

Al fine di ottenere l’esecuzione dell’accordo di mediazione convenzionale o giudiziaria le parti, una delle parti, una delle parti avente il consenso delle altre parti in caso di  lite transfrontaliera, depositano una richiesta di omologazione dell’accordo, anche se parziale[125].

Le domande di omologazione sono depositate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se non è possibile dotare una specifica disposizione di esecutorietà, o

– se la controversia non può essere regolata tramite la mediazione[126].

Al fine di ottenere il riconoscimento e l’esecuzione in Lussemburgo di un accordo di mediazione raggiunto in uno Stato membro dell’Unione europea diverso dalla Danimarca[127] e reso esecutivo in tale Stato membro ai sensi della direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, tale accordo è riconosciuto e dichiarato esecutivo in Lussemburgo, come previsto dagli articoli da 679 a 685-1 del nuovo codice di procedura civile[128].

Ai fini di ottenere l’omologazione per far dotare di forza esecutiva un accordo di mediazione concluso in un altro Stato membro dell’Unione europea, che non sia esecutivo in tale Stato membro, le parti o una di esse con il consenso di tutte le altre parti devono  presentare la richiesta  al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se in una specifica disposizione non è possibile renderlo esecutivo in Lussemburgo, o

– se la controversia non è in grado di essere regolata attraverso la mediazione.

Il giudice rifiuta egualmente l’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione in materia fiscale, doganale o amministrativa della responsabilità dello Stato per atti od omissioni commessi nell’esercizio del potere pubblico e anche quell’accordo di mediazione concluso in materia di diritto di famiglia se tale accordo non può essere  reso esecutivo nello Stato in cui è stato concluso e la domanda per renderlo esecutivo è stata formulata[129].

Le domande di omologazione sono portate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale nella cui circoscrizione la persona contro cui è chiesta l’esecuzione è domiciliata e, in difetto di domicilio, residente. Se questa persona non ha domicilio o residenza in Lussemburgo, la domanda di omologazione viene portata davanti al Presidente del Tribunale distrettuale del luogo in cui il contratto di mediazione deve essere eseguito[130].

La disposizioni sull’omologazione si applicano a tutti gli accordi derivanti da mediazione convenzionale conclusi in Lussemburgo prima dell’entrata della legge[131].

Ancora la legge prevede 24 febbraio 2012 prevede la seguente aggiunta che già abbiamo commentato alla legge sulla professione legale: “In materia civile e commerciale, l’assistenza giudiziaria non copre i costi di una mediazione volontaria[132]”.

Vi è in ultimo a riguardo della mediazione una disposizione transitoria.

La legge, ad eccezione del titolo VI dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo, si applica a tutte le procedure giudiziarie, e a tutte le procedure di divorzio e di  separazione, introdotte prima dell’entrata in vigore della legge stessa[133].

Gli articoli inerenti all’omologazione della mediazione convenzionale si applicano a quegli accordi conclusi prima della entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale[134].


[1] La superficie dell’Italia è ben 105 volte quella della Granducato.

[2] Al pari del giudice di pace (articoli 101 e ss.).

[3] NCPC Titre I – Des arbitrages (articoli 1224-1251).

[4] Cfr. Y. PRUSSEN – M. ELVINGER, Louxemburg, in International Arbitration 2010, Global Legal Group Ltd London, in http://www.iclg.co.uk

[5] NCPC Titre II. – De La médiation (articoli da 1251-1 a 1251-24)

[8] NCPC Titre II Chapitre II. – De la médiation conventionnelle (articoli da 1251-08 a 1251-11).

[9] NCPC  Titre II Chapitre III.De la médiation judiciaire (articoli da 1251-12 a 1251-20).

[10] Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale.

[11] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[12] E stato inserito un nuovo titolo nel nuovo codice di procedura civile (Titre II – De la médiation).

[13] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[14] Sono quei mediatori che hanno titoli non lussemburghesi che però siano equiparabili e dunque che non hanno bisogno di accredito da parte del Ministero della Giustizia.

[15] Article 24 du code d’instruction criminelle.

[16] Destinata agli adulti.

[17] Destinata ai crimini dei fanciulli in base all’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo e dell’art. 7 sulla legge per protezione del fanciullo (Loi du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1992/0070/a070.pdf#page=2)

[18] Per la mediazione penale si veda la legge del 6 maggio 1999 e il regolamento granducale del 31 maggio 1999. Cfr. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1999/0067/a067.pdf

[19] Art. 5 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[20] Art. 6 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[21] Raccomandato dal Mediatore del Gran Ducato del Lussemburgo nel 2010 (RECOMMANDATION N°42-2010 relative 1. à la mise en place d’une structure d’écoute, d’information et de médiation indépendante en matière de santé et de sécurité des soins in http://www.ombudsman.lu/recommandations.html)

[22] No  6469 PROJET DE LOI relatif aux droits et obligations du patient et aux droits et obligations correspondants du prestataire de soins de santé, portant création d’un service national d’information et de médiation dans le domaine de la santé et modifiant:

– la loi modifiée du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers;

– la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère Personnel. http://www.sante.public.lu/fr/actualites/2012/10/droits-obligations-patients/projet-loi-relatif-droits-obligations-patient-prestataire-soins-sant.pdf

[26] Mediazione genitori–bambini, per i partner/coppie, tra i genitori separati/divorziati; la mediazione attinente i diritti di visita; la mediazione nel contesto di un divorzio per mutuo consenso.

[27] L’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo recita: “Al fine di prevenire o risolvere i conflitti ed evitare procedimenti che riguardano i bambini dinanzi ad un’autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano l’uso della mediazione o qualsiasi altro metodo di risoluzione delle controversie e il loro utilizzo per un accordo nei casi appropriati determinati dalle Parti”.

[28] http://www.cmbl.lu ; nel 2011 si chiamava The Mediation Centre of the Luxembourg Bar ed ha rivitalizzato la sua attività a seguito dell’entrata in vigore nel 2012 della legge sulla mediazione civile e commerciale. Il suo regolamento si può trovare alla pagina http://www.cmbl.lu/sites/default/files/Reglement.pdf

[29] Cfr. anche Università di Loviano, Lussemburgo, National reports – 15 November 2006, in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_en.htm#coop

[35] La richiesta deve essere corredata da: una copia del contratto di viaggio e le condizioni generali di vendita; una copia del modulo di prenotazione e conferma; la brochure/i  volantini consegnati dal professionista;  le prove dell’eventuale denuncia in loco o al ritorno; la risposta degli intermediari o tour operator; tutta la corrispondenza.

[36] La rete dei CEC conta attualmente 30 centri (almeno un punto di contatto nazionale in ciascuno Stato membro). La rete include anche un punto in contatto in Norvegia ed uno in Islanda (cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm). Si occupa per lo più delle questioni transfrontaliere, ma anche di fornire consigli di viaggio od una guida agli acquisti sicuri  e collabora anche con la rete che si occupa dei servizi finanziari (FIN-net) , con la rete SOLVIT (mercato interno) e la rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.

[38] L’istituto è nato in Svezia nel 1713; dal 1978 si è tradotto in un organismo internazionale (I.I.O.) che  ha come missione quella di «protéger la population contre les violences du droit, les abus de pouvoir, les erreurs, la négligence, les décisions injustes et la mauvaise gestion».

[39] Art. 8 della Legge 22 agosto 2003.

[41] Cfr. Rapport d’activité du 01/10/2011 au 31/12/2012, p. 10. In http://www.ombudsman.lu/page-son_role.html

[42] Dal momento che il Granducato del Lussemburgo in data 2010/11/04 il Protocollo opzionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti, è stato affidato all’Ombudsman anche il compito di fare controlli nei luoghi dove le persone sono private della loro libertà.

[43] Il progetto di legge n.  6272 è stato depositato alla CHAMBRE DES DEPUTES il 7/04/2011. A fine luglio 2011 il testo aveva già ricevuto diversi pareri dalle categorie professionali (Cfr. http://www.chd.lu/wps/portal/public).

[44] A fine luglio 2011 il testo è formato da un unico articolo in 21 commi, il 1251, che modifica  il Codice di procedura civile introducendo un titolo sulla mediazione. Vi sono anche tre disposizioni transitorie. Cfr. http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/PrintServlet/?user=guest&library=Docpa&id=6272  Il 6 gennaio è stato lievemente modificato il titolo (il precedente era impreciso):

Projet de loi portant – introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile; – transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale; – modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat – modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

In data 9 gennaio è stato varato il progetto definitivo che il 18 gennaio 2011 è stato posto all’attenzione della Commission Juridique della Camera dei Deputati del Granducato del Lussemburgo per la relazione.  http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/FTSByteServingServletImpl/?path=/export/exped/sexpdata/Mag/165/099/106948.pdf

[45] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de

procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et

– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

[46] Art. 1251-1 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

En matière civile et commerciale, tout différend, à l’exception (i) des droits et obligations dont les parties ne peuvent disposer, (ii) des dispositions qui sont d’ordre public et (iii) de la matière relative à la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, peut faire l’objet d’une médiation soit conventionnelle, soit judiciaire.

[47] Art. 1251-1 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En matière de divorce, de séparation de corps, de séparation pour des couples liés par un partenariat enregistré, y compris la liquidation, le partage de la communauté de biens et l’indivision, d’obligations alimentaires, de contribution aux charges du mariage, de l’obligation d’entretien d’enfants et de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut proposer aux parties de recourir à la médiation familiale.

[48] Art. 1251-2. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) On entend par «médiation» le processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent volontairement par elles-mêmes, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur indépendant, impartial et compétent.

La médiation peut être engagée par les parties, proposée par le juge ou sur demande des parties ordonnée par un juge. Elle exclut les tentatives de conciliation faites par le juge saisi d’un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige.

[49] Art. 1251-2. c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) On entend par «médiateur» au sens de la présente loi tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence. Le médiateur a pour mission d’entendre les parties ensemble, le cas échéant séparément afin que les parties arrivent à une solution du différend qui les oppose.

Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois il peut, avec l’accord des parties, entendre les tiers qui y consentent.

[50] Art. 1251-3. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La médiation peut être confiée à un médiateur agréé ou non agréé.

On entend par «médiateur agréé», une personne physique agréée à cette fin par le ministre de la Justice.

Est dispensé de l’agrément, le prestataire de services de médiation qui remplit des exigences équivalentes ou

essentiellement comparables dans un autre Etat membre de l’Union européenne.

[51] Art. 1251-3. (2) 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012. Inizialmente si era pensato ad un accreditamento di tre anni.

(2) 1. La personne physique qui désire être agréée comme médiateur en fait la demande au ministre de la Justice qui statue sur la demande, après avoir demandé l’avis du Procureur général d’Etat. L’agrément est accordé pour une durée indéterminée.

[52] Art. 1251-3 (2) 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

2. Pour pouvoir obtenir l’agrément, la personne doit remplir les conditions suivantes:

a) présenter des garanties d’honorabilité, de compétence, de formation, d’indépendance et d’impartialité;

b) produire un extrait du casier judiciaire luxembourgeois ou un document similaire délivré par les autorités

compétentes du pays de résidence dans lequel le demandeur a résidé les derniers cinq ans;

c) avoir la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques; et

d) disposer d’une formation spécifique en médiation.

On entend par «formation spécifique en médiation» au sens du point 2., lettre d) du paragraphe (2) du présent article,

– un diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union

européenne; ou

– une expérience professionnelle de trois ans, complétée d’une formation spécifique en médiation dont le programme est fixé par règlement grand-ducal; ou

– une formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[53] « au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, ».

[54] Cfr art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

[55] Art. 1 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 1er. La demande d’agrément aux fonctions de médiateur est accompagnée de documents prouvant que l’intéressé remplit les conditions énoncées à l’article 1251-3 paragraphe 2 point 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

– un extrait du casier judiciaire conformément au point 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile. L’extrait, sinon une autre pièce, prouvant que l’intéressé n’a pas été condamné ni pour un crime, ni pour délit à l’égard d’un enfant, ni pour faillite frauduleuse et que l’autorité parentale d’un enfant ne lui ait été retirée;

– une pièce prouvant que l’intéressé est inscrit sur les listes électorales du Luxembourg, sinon toute autre pièce délivrée par une autorité compétente prouvant que la personne a la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques;

– la preuve qu’elle a suivi avec succès une formation spécifique en médiation au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

• soit le diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union européenne;

• soit une preuve de son expérience professionnelle de trois ans, une preuve de sa formation spécifique en médiation telle que fixée à l’article 2 du présent règlement grand-ducal et une attestation du programme et du contenu de la formation suivie;

• soit le diplôme ou l’attestation de la formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[56] Art. 2 (2) del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

(2) Pour les demandes introduites avant le 31 décembre 2013, est également reconnue comme «formation spécifique en médiation» au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile la formation de médiation d’au moins 40 heures complétée d’une pratique en médiation en matière civile et commerciale d’au moins 100 heures acquise durant les cinq ans précédant la demande. L’intéressé doit en rapporter une preuve valable reconnue par le ministre de la Justice.

[57] Almeno 40 ore vanno affrontate senza soluzione di continuità.

[58] Art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 2. (1) La «formation spécifique en médiation», complétant une expérience professionnelle de trois ans au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, comprend au moins 150 heures réparties sur un programme théorique et un programme pratique.

Le programme théorique, dont 40 heures doivent être réalisées dans le cadre d’une même formation, comprend les éléments suivants:

1. la médiation: définition et état des lieux de la médiation;

2. les aspects juridiques de la médiation (la loi luxembourgeoise sur la médiation, déontologie de la médiation comme déterminée par le Code de conduite pour les médiateurs de l’Union européenne);

3. les outils de la médiation (e.a. les techniques d’écoute, de discussion, de négociation);

4. le processus de médiation.

Le programme pratique avec au moins 50 heures se fait sous forme de stages et/ou de jeux de rôle.

[59] Art. 1251-3 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

3.Les conditions sont vérifiées par le ministre de la Justice sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments fournis par une éventuelle enquête administrative.

Si la personne ne remplit plus les conditions prévues au paragraphe (2), point 2. du présent article, le ministre de la Justice lui retire son agrément. Un règlement grand-ducal fixe la procédure d’agrément et de retrait d’agrément, ainsi que le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial.

[60] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. In http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[61] Art. 3 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 3. L’agrément peut être retiré par le ministre de la Justice lorsque les conditions énumérées aux articles précédents ne sont plus remplies ou en cas de manquement à leurs obligations ou à l’éthique professionnelle, ou pour d’autres motifs graves. La révocation ne peut intervenir que sur avis du procureur général d’Etat et après que la personne intéressée a été admise à présenter ses explications.

[62] Art. 4 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 4. Il est alloué au médiateur agréé une vacation horaire qui est fixée à cinquante-sept euros. Le montant n’est pas majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée. La règle de l’échelle mobile des salaires n’est pas applicable.

[63] Cfr. art. 1251-17 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[64] Art. 5 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 5. Le médiateur ayant tenu la réunion d’information gratuite en application de l’article 1251-17 du Nouveau Code de procédure civile adresse sa demande en remboursement dans les limites du tarif fixé à l’article 4 au ministre de la Justice.

La demande indique obligatoirement:

1) les nom, prénoms, profession, lieu et date de naissance, domicile, état civil, nationalité du médiateur agréé et des parties à la médiation;

2) la nature du litige;

3) et la décision du juge ordonnant une réunion d’information.

[65] Art. 6 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 6. (1) Les personnes physiques dont les ressources sont insuffisantes ont droit à une assistance financière pour tout processus de médiation judiciaire et familiale faite par un médiateur agréé à l’exclusion de l’avocat au sens de l’article 8 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. L’assistance financière est réglée suivant les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

(2) Pour bénéficier de l’assistance financière visée au paragraphe (1), le requérant adresse une demande au ministre de la Justice. La demande doit remplir les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par le règlement grand-ducal modifié du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire et les demandes sont traitées conformément aux procédures prévues par le règlement grand-ducal indiqué ci-avant. L’article 4 est applicable.

[66] Art II dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. II.  Dans la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat l’article 37-1, paragraphe (2) est complété d’un sixième alinéa libellé comme suit:

«En matière civile et commerciale, l’assistance judiciaire ne couvre pas les frais liés à une médiation conventionnelle.»

[67] <<ai sensi dell’articolo 8 della legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato>>.

[68] Cfr. art. 37 Loi du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1991/0058/a058.pdf#page=2

[69] V. art. 4 Regolamento granducale del 18 settembre 1995 concernente l’assistenza giudiziaria. Règlement grand-ducal du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire. In http://www.legilux.public.lu/rgl/1995/A/1916/1.pdf

Art. 4.

La décision concernant l’admission ou le refus d’admission à l’assistance judiciaire est notifiée au requérant par les soins du Bâtonnier par voie de lettre recommandée.

La notification indique les modalités selon lesquelles un recours contre la décision peut être exercé et l’adresse exacte à laquelle la lettre recommandée devra être expédiée. A défaut de ces indications, le délai d’appel visé à l’article 37-1 (7) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ne prend cours.

[70] Art. 1251-4 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-4. Au sens du présent titre, on entend par «litige transfrontalier», tout litige dans lequel une des parties au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un Etat membre autre que l’Etat membre de toute autre partie à la date à laquelle:

a)les parties conviennent de recourir à la médiation après la naissance du litige;

b)la médiation est ordonnée par une juridiction;

c)une obligation de recourir à la médiation prend naissance en vertu du droit national; ou

d)les parties sont invitées par une juridiction saisie d’une affaire à recourir à la médiation.

[71] Art. 1251-5 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-5. (1) Tout contrat peut contenir une clause de médiation, par laquelle les parties s’engagent à recourir à la médiation en vue de résoudre d’éventuels différends que la validité, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat  pourraient  susciter.

[72] Art. 1251-5 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le juge du fond ou l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L’exception doit être soulevée avant tout autre moyen de défense et exception. L’examen de la cause est poursuivi dès que les parties ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin.

[73] Art. 1251-5 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires et conservatoires. L’introduction de telles demandes n’entraîne pas renonciation à la médiation.

[74] Art. 1251-6 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) Les documents établis, les communications faites et les déclarations recueillies au cours d’un processus de médiation ou en relation avec le processus de médiation et pour les besoins de celle-ci sont confidentiels. Sauf accord de toutes les parties pour permettre l’homologation par le juge de l’accord de médiation, ni le médiateur, ni les personnes participant à l’administration du processus de médiation ne peuvent les utiliser, produire ou invoquer dans une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale ou dans toute autre procédure visant à résoudre des conflits et ne sont pas admissibles comme preuve, même comme aveu extrajudiciaire.

[75] Art. 1251-6 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’obligation de confidentialité peut être levée

– pour permettre la divulgation du contenu de l’accord de médiation en vue de la mise en œuvre ou l’exécution dudit accord; et

– pour des raisons impérieuses d’ordre public, notamment pour assurer l’intérêt des enfants ou empêcher toute atteinte à l’intégrité physique ou psychique d’une personne.

[76] Art. 1251-6 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas de violation de cette obligation de confidentialité par une des parties ou par une personne participant à l’administration du processus de médiation, le juge ou l’arbitre se prononce sur l’octroi éventuel de dommages- intérêts. Les documents confidentiels qui sont malgré tout communiqués ou sur lesquels une partie se base en violation de l’obligation de confidentialité sont d’office écartés des débats.

[77] Art. 1251-7 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-7. Sans préjudice quant aux obligations légales, le médiateur ne peut rendre publics les faits dont il prend connaissance du fait de sa fonction. Il ne peut être appelé comme témoin dans une procédure judiciaire relative aux faits dont il a eu connaissance au cours de la médiation. L’article 458 du code pénal s’applique au médiateur agréé et non agréé, ainsi qu’à toute personne participant à l’administration du processus de médiation.

[78] Art. 1251-8 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-8. Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure  judiciaire  ou arbitrale, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré, de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le médiateur de commun accord ou chargent un tiers de cette désignation.

[79] Art. 1251-9 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-9. (1) Les parties définissent entre elles les modalités d’organisation de la médiation et la  durée  du processus. Cette convention est consignée par écrit dans un accord en vue de la médiation signé par les parties et par le médiateur. Les frais et honoraires de la médiation sont à charge des parties à parts égales, sauf si elles en décident  autrement.

[80] Art. 1251-9 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’accord en vue de la médiation contient:

1.l’accord des parties de recourir à la médiation;

2.le nom et l’adresse des parties et de leurs conseils;

3.le nom, la qualité et l’adresse du médiateur, et le cas échéant, la mention que le médiateur est agréé par le ministre de la Justice;

4.un exposé succinct du différend;

5.les modalités d’organisation et la durée du processus;

6.le rappel du principe de la confidentialité des communications et pièces échangées dans le cours de la médiation;

7.le mode de fixation et le taux des honoraires du médiateur, ainsi que les modalités de leur paiement;

8.la date et le lieu de signature; et

9.la signature des parties et du médiateur.

[81] Art. 1251-9 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La signature de l’accord en vue de la médiation suspend le cours de la prescription durant la médiation.

In precedenza la proposta di mediazione sospendeva per un mese la prescrizione in modo che le parti potessero addivenire alla firma del contratto di mediazione con l’assistenza del mediatore.

[82] Art. 1251-9 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Sauf accord exprès des parties, la suspension de la prescription prend fin un mois après la notification faite par l’une des parties ou par le médiateur à l’autre ou aux autres parties de leur volonté de mettre fin à la médiation. Cette notification a lieu par lettre recommandée.

[83] Art. 1251-10 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-10. Lorsque les parties parviennent à un accord de médiation, celui-ci fait l’objet d’un écrit daté et signé par toutes les parties. Il est dressé en autant d’exemplaires que de parties. L’accord de médiation n’est pas signé par le médiateur, sauf demande expresse de toutes les parties.

Cet écrit contient les engagements précis pris par chacune d’elles.

[84] Art. 1251-11.

Art. 1251-11. En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément aux articles 1251-8 à 1251-10 peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

In precedenza si specificava la necessarietà del consenso di tutte le parti.

La norma precedente prevedeva altresì che quando le parti raggiungono un accordo, esso è omologato dal giudice se il suo contenuto non è contrario all’ordine pubblico o agli interessi dei minori in caso di mediazione familiare o ancora se la controversia non è suscettibile di essere mediata In caso di mediazione familiare l’accordo non viene omologato nemmeno nel caso in cui il mediatore non sia accreditato.

[85] V. art. 1251-3 alinea 3. Il servizio di mediazione dispensato dall’accredito è quello che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili, in un altro Stato membro dell’Unione europea.

Art. 1251-12 c. 1 prima parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-12. (1) Le juge déjà saisi d’un litige peut, à tout stade de la procédure à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord des parties, inviter celles-ci à une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré. Les parties s’accordent sur le nom d’un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[86] Art. 1251-12 c. 1 seconda parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les parties elles-mêmes peuvent, conjointement et de manière motivée, demander au juge qu’il leur désigne un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[87] Art. 1251-12 c. 1 terza parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Nonobstant les alinéas 1er et 2 du présent paragraphe, des médiateurs non agréés en cas de litige transfrontalier au sens de l’article 1251-4 peuvent être désignés.

[88] Art. 1251-12 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le paragraphe précédent ne s’applique pas devant la Cour de Cassation, ni en référé.

[89] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La décision qui ordonne une médiation mentionne expressément l’accord des parties, le nom, la  qualité  et l’adresse du médiateur, fixe la durée de sa mission, sans que celle-ci puisse excéder trois mois. Elle fixe la date à laquelle l’affaire est rappelée à l’audience.

Les opérations de médiation devront être terminées au plus tard trois mois après la saisine du médiateur. Elles pourront être prolongées sur demande conjointe des parties par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe pour une durée supplémentaire d’un mois.

[90] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Les parties peuvent solliciter une médiation soit dans l’acte introductif d’instance, soit à l’audience, soit par simple demande écrite déposée ou adressée au greffe. Dans cette dernière hypothèse, une audience pour décider de la médiation est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier transmet sans délai et par simple courrier la décision qui ordonne la médiation tant au médiateur qu’aux parties et à leurs avocats.

[91] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) Au plus tard lors de l’audience visée au paragraphe (3), alinéa 1 du présent article, les parties informent le juge de l’issue de la médiation. Si elles ne sont pas parvenues à un accord, elles peuvent solliciter un nouveau délai ou demander que la procédure soit poursuivie.

[92] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(6) Lorsque les parties sollicitent conjointement qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où elles formulent cette demande.

Lorsque l’une des parties sollicite qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où l’autre partie a donné son accord à cette demande.

Le cas échéant, les parties ou l’une d’elles peuvent solliciter de nouveaux délais pour la mise en état de la cause à l’audience visée au paragraphe (4) ou au paragraphe (5) de l’article 1251-13.

[93] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[94] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-13. (1) Dans les huit jours du prononcé de la décision, le greffe notifie au médiateur une copie certifiée conforme du jugement. Le médiateur fait connaître endéans une semaine son acceptation ou son refus au juge et aux parties. En cas d’acceptation, il les informe du lieu, jour et heure où les opérations de médiation commenceront. Les parties pourront se faire assister par leur avocat.

Le médiateur peut être récusé conformément à ce qui est prescrit au Titre XXV du Livre IV du Nouveau Code de procédure  civile.

Si la récusation est admise, si le médiateur refuse la mission, ou s’il existe un autre empêchement légitime, il est pourvu au remplacement du médiateur par le juge qui l’a commis.

[95] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) La médiation peut porter sur tout ou partie du litige.

[96] Art.  1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) Le juge reste saisi durant la médiation et peut, à tout moment, prendre toute mesure qui lui paraît nécessaire. Il peut aussi, à la demande du médiateur ou de l’une des parties, mettre fin à la médiation avant l’expiration du délai fixé.

[97] Art.  1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) De l’accord des parties, le médiateur désigné peut, à tout moment de la procédure, être remplacé par un autre médiateur agréé. Cet accord est signé par les parties et versé au dossier de la procédure.

[98] Art.  1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) La cause du litige peut être ramenée devant le juge avant le jour fixé par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe par les parties ou l’une d’elles. La cause est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier convoque les parties par lettre recommandée, et, le cas échéant, leur avocat par simple lettre. S’il s’agit d’une demande conjointe des parties, celles-ci et le, cas échéant, leur avocat, sont convoqués par simple lettre.

[99] V.  i precedenti articoli  1251-9 e 1251-10.

Art.  1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

La médiation se déroule conformément aux dispositions des articles 1251-9 et 1251-10.

[100] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) A l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver un accord, total ou partiel.

[101] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En cas de désaccord total ou partiel, la procédure judiciaire est poursuivie sauf accord  des  parties  à  voir prolonger la mission du médiateur d’un délai supplémentaire d’un mois conformément aux dispositions du paragraphe (3) de l’article 1251-12.

[102] Art.  1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément à la section 1 du présent chapitre peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

[103] Art.  1251-16 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La décision qui ordonne, prolonge ou met fin à la médiation est une décision qui peut être prise par mention au dossier.

[104] Art.  1251-16 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le jugement interlocutoire fixe le montant de la provision à valoir sur la rétribution du médiateur. La provision est à charge des parties à parts égales, sauf si les parties en décident autrement.

[105] Art.  1251-17 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Lorsqu’il est saisi d’une demande relevant d’une des matières visées à l’article 1251-1, paragraphe (2), le juge peut proposer aux parties une mesure de médiation et il ordonne une réunion d’information gratuite faite par un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

Les modalités de cette information sont fixées par règlement grand-ducal.

[106] Art.  1251-18 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-18. Les parties s’accordent sur le nom du médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3. En cas d’accord, le juge nomme le médiateur.

[107] Art.  1251-19 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les dispositions des articles 1251-12, paragraphes (3) à (6), 1251-13, 1251-14, 1251-15 paragraphes (1) et (3) et 1251-16 sont applicables.

[108] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[109] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[110] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[111] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[112] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[113] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[114] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[115] Art.  1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[116] Art.  1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[117] Art.  1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[118] V.  i precedenti articoli  1251-9 e 1251-10. Art.  1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[119] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[120] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[121] Art.  1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[122] Art.  1251-16 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[123] Art.  1251-20 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

A l’audience à laquelle l’affaire est réappelée et après avoir vérifié si l’accord n’est pas contraire à l’ordre public ou à l’intérêt des enfants, si le litige est susceptible d’être réglé par voie de médiation ou si le médiateur était agréé à cette fin par le ministre de la Justice, le juge homologue l’accord intervenu, fût-il partiel.

[124] Art. 1251-21 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

L’homologation confère force exécutoire à l’accord issu de la médiation.

[125] Art. 1251-22 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-22. (1) En vue d’obtenir l’exécution d’un accord de médiation conventionnelle ou judiciaire conclu au Luxembourg en application des chapitres I et II ou des chapitres I et III du présent titre, (i) les parties, (ii) l’une d’entre elles, ou (iii) l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties en cas de litige transfrontalier au sens du présent titre, déposent une requête en homologation de l’accord, fît-il partiel.

[126] Art. 1251-22 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En application du paragraphe (1), les requêtes en homologation sont déposées auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

[127] La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva 52/08 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati : in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

[128] Art. 1251-23 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) En vue d’obtenir la reconnaissance et  l’exécution  au  Luxembourg  d’un  accord  de  médiation conclu dans un Etat membre de l’Union européenne autre que le Danemark et rendu exécutoire dans cet Etat membre en application de la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, ledit accord de médiation est reconnu et déclaré exécutoire au Luxembourg  dans  les  conditions prévues par les articles 679 à 685-1 du Nouveau Code de procédure civile.

[129] Art. 1521-23 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En vue d’obtenir l’homologation aux fins de conférer force exécutoire à un accord de médiation conclu dans un autre Etat membre de l’Union européenne ne revêtant pas la force exécutoire dans cet Etat membre, les parties ou l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties déposent une requête en homologation auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire au Luxembourg; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

Le juge refuse également l’homologation de l’accord de médiation conclu en matières fiscale, douanière ou administrative, de la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, ainsi que de l’accord de médiation conclu en matière de droit de la famille si cet accord de médiation n’est pas exécutoire dans l’Etat dans lequel il a été conclu et la demande visant à le rendre exécutoire est formulée.

[130] Art. 1521-24 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les demandes faites en vertu des articles 1251-22 et 1251-23, paragraphe (2) sont portées devant le président du tribunal d’arrondissement dans le ressort duquel la personne contre laquelle l’exécution est demandée a son domicile et, à défaut de domicile, sa résidence. Si cette personne n’a ni domicile, ni résidence au Luxembourg, la demande est portée devant le président du tribunal d’arrondissement du lieu où l’accord de médiation doit être exécuté.»

[131] Art III c. 2 disposizioni transitorie.

 [132] ART II.  In precedenza la norma ricomprendeva anche  le spese di mediazione condotta dal tribunale della famiglia o di un mediatore non accreditato.

[133] Art. III. (1) Les dispositions des articles Ier, II, IV et V s’appliquent à toute procédure judiciaire, y compris à toute procédure de divorce et de séparation de corps, introduite avant l’entrée en vigueur de la loi.

[134]Art. III. (2) Les articles 1251-22 et 1251-23 du présent titre s’appliquent aux accords de médiation conventionnelle conclus au Luxembourg avant l’entrée en vigueur de la présente loi.

Il Venezuela scommette sul e sulla giudice di pace di comunità e sui sistemi alternativi

La civiltà giuridica della vecchia Europa sta annegando tra le forme e le burocrazie paralizzanti: ciò non investe per fortuna altre parti del mondo e segnatamente alcuni paesi del Sud America, tra cui assume una posizione di rilievo il Venezuela.

In questo ultimo paese si sta, infatti, irrobustendo il filo che lega il cittadino alla giustizia attraverso il favore dimostrato agli strumenti alternativi e tramite il recupero di un’organizzazione ottocentesca che coniugava i bisogni di comunità ristrette con quella dei singoli individui.

Il tutto in particolare si sta coagulando intorno alla figura del giudice o della giudice di pace[1] di comunità che quando non riesce a mediare o conciliare, esercita a certe condizioni, una giurisdizione contenziosa di equità, emette a riguardo sentenze che possono essere riviste quando involgono contenuti non patrimoniali ed appellate quando involgono diritti patrimoniali o garanzie costituzionali. Lo stesso appello viene però deciso dal giudice superiore secondo equità.

Con la precisazione che queste sentenze secondo equità non possono alterare la vita lavorativa e familiare del perdente[2], possono trasformare la soddisfazione del vincitore in quella comunitaria, sono a tempo determinato, stabiliscono un periodo di adempimento spontaneo, sono sospendibili con il consenso delle parti e possono essere oggetto nella fase esecutiva di composizione amichevole[3].

Questo modo di procedere assai elastico e a misura d’uomo non deve stupire oggi: anche in Cina a partire dagli anni 2000 la tendenza è stata quella di rivalutare e recuperare i meccanismi che da millenni regolano la vita comunitaria e che vedono il processo come un fenomeno da evitarsi. Al pari del giudice-mediatore cinese quello venezuelano si può recare sui luoghi se ciò possa servire alla definizione della controversia[4].

In Venezuela il giudice di pace viene eletto su base comunale,  non gli si richiede di essere un giurista di professione, basta che sappia scrivere e leggere, si occupa delle esigenze della sua comunità con tutti i poteri necessari, si interessa delle questioni pubbliche che hanno un rapporto con quelle private come gli Ombudsman europei, pratica  strumenti speciali di ordine imposto e quelli ordinari di negoziato.

Si tratta di una figura che assomiglia al Difensore di città di epoca giustinianea, erede dei Tribuni della Plebe, ai Giudici civili che operavano nel territorio napoletano al tempo di Federico II, al Giudice di pace francese, all’Alcalde spagnolo del 1821 e infine al Conciliatore italiano del 1865.

Il giudice di pace venezuelano cita direttamente le parti per la conciliazione, per la mediazione o per il procedimento di equità, notificando atti così come facevano i  progenitori dell’Ottocento, ma allegando informative modernissime che richiamano il mondo anglosassone del XX e XXI secolo.

E le parti possono giungere ad un accordo che, a ben vedere, in quanto omologato dallo stesso giudice di pace, ha valore di cosa giudicata senza limiti di valore o di materia.

Cosa estranea quest’ultima dall’Italia Unita, per volontà e pressioni dei notai, ma che si ritrova già nell’Ottocento: così nella repubblica Romana che parificava il verbale ad un giudicato di prima istanza, nel codice olandese del 1838, che in tutti i casi attribuiva al verbale l’autenticità e l’esecutività, nelle leggi del Lombardo Veneto per cui il verbale aveva forza ed effetto di convenzione giudiziale[5] o ancora nel Codice estense del 1852 che attribuiva al verbale di conciliazione per qualunque valore, la forza di una sentenza passata in giudicato (salvo che non poteva produrre ipoteca che non fosse ivi espressamente convenuta[6]).

Vi è dunque in Venezuela una commistione tra antichità e modernità che impressiona piacevolmente e che ha dovuto comportare però anche il recupero della codificazione costituzionale ante 1848.

La Costituzione del Venezuela[7] si colloca, infatti, in continuità con le grandi costituzioni del XIX e XVIII secolo che diffusero in Europa (in Spagna, Francia e Portogallo)  ed in America (in Brasile e  in Cile) un concetto di giustizia estremamente flessibile.

L’art. 257 stabilisce che il processo costituisce strumento fondamentale per la realizzazione della giustizia ed aggiunge però che la giustizia non sarà sacrificata da omissioni di formalità non essenziali[8].

Inoltre l’art. 260 sancisce che le autorità legittime degli habitat indigeni possono continuare a seguire il loro sistema di giustizia, in quanto non contrario alla Costituzione, all’ordine pubblico e alla legge[9], e da coordinarsi con quello nazionale.

Su base costituzionale prende fisionomia quindi una giustizia informale e plastica: una direzione questa esattamente di segno contrario rispetto a quella che noi abbiamo percorso in Europa con la legislazione costituzionale del 1848, che ha voluto imporre un suo modello processuale di risoluzione delle controversie a chi ne aveva in realtà uno alternativo legato a conciliazione ed arbitrato.

L’art. 253 della Costituzione del Venezuela stabilisce espressamente in questo senso che i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie fanno parte integrante del sistema giustizia[10].

E l’art. 258 che la legge organizzerà la giustizia di pace e promuoverà l’arbitrato la conciliazione, la mediazione e qualunque altro mezzo alternativo per la risoluzione dei conflitti[11].

Peraltro il Tribunale Supremo del Venezuela in sessione costituzionale[12], ha fornito una interpretazione dell’art. 258 della Costituzione assai carica di significato, per quanto il ricorso vertesse specificamente in materia di arbitrato[13].

La Corte ha richiamato in particolare un suo precedente orientamento[14] per cui “(…) la Costituzione ha esteso il sistema della giustizia a tutti i modi alternativi alla giustizia ordinaria che è esercitata dal potere giudiziario, tra cui rientra l’arbitrato. Questa estensione deriva, senza dubbio, dal rilievo che la giustizia ordinaria pendente è in sovraccarico, e ha come scopo di raggiungere veramente una tutela giurisdizionale effettiva, molto rapida e ultronea di formalità inutili  (…). Così, i meccanismi alternativi al processo giudiziario, raggiungono gli scopi della legge, come la pace sociale, la collaborazione perfetta con il Potere Giudiziario, che è ciò che mantiene il monopolio della tutela coercitiva dei diritti e quindi l’esecuzione forzosa della sentenza (…)…. Questa attitudine obiettiva dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, si aggiunge ad una prospettiva soggettiva, per il fatto che detti mezzi tra cui l’arbitrato, integrano il sistema della giustizia, in connessione col diritto ad un’effettiva tutela giurisdizionale che è accolta all’articolo 26 della Costituzione. In altre parole, si può dire che il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva implica un diritto fondamentale alla possibilità di impiego dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, tra cui, ovviamente, l’arbitrato (…)[15] “.

Per il Tribunale Supremo pertanto “l’obbligo di cui all’articolo 258 della Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela, non si esaurisce o è stato rivolto al legislatore (Assemblea nazionale), ma anche all’operatore giuridico stesso (Magistratura), al fine di cercare di promuovere per quanto possibile l’uso di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie e di adottare le misure giuridiche necessarie per promuovere e riconoscere l’effettivo funzionamento di questi strumenti, il che significa che le azioni tipiche della giurisdizione costituzionale, non costituiscono i mezzi idonei di controllo del procedimento generato dalla realizzazione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie”[16].

In altre parole in Venezuela un ricorso come quello che ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, non avrebbe avuto diritto di cittadinanza o comunque avrebbe incontrato notevoli difficoltà.

La qualcosa potrebbe suggerire qualcosa anche al legislatore italiano.

Prima ancora della legislazione costituzionale citata che è del 1998 sono stati adottati diversi provvedimenti che affidano le loro sorti agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

Il codice di procedura civile disciplina la conciliazione[17] come l’arbitrato[18].

Parimenti la legge organica sul lavoro per i conflitti collettivi individua i mezzi di tutela nella conciliazione, nell’arbitrato e nella mediazione ed assegna ai sindacati il compito di assistere in queste procedure i lavoratori[19].

La legge sul diritto di autore (1993) e quella sulle assicurazioni e riassicurazioni (1994) contemplano l’arbitrato. La legge sulla protezione del consumatore e dell’utente (1995) stabilisce che il consumatore e l’utente possano utilizzare indifferentemente mediazione ed arbitrato[20].

Sulla base specifica invece della legislazione che ha costituzionalizzato gli ADR, il 2 di maggio del 2012, il Venezuela ha approntato Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal che ne sostituisce integralmente un’altra del 1994[21].

Dobbiamo dire che il primo giudice di pace istituito in Venezuela a livello nazionale risale al 1840 quando con la legge sulla immigrazione si disciplinò appunto una figura che potesse amministrare una giustizia rapida tra i nuovi abitanti del paese[22].

La matrice di questa figura giustiziale è stata peraltro, come accennato, quella spagnola del 1821[23] che a sua volta aveva ripreso la francese del 1790[24].

Vi è stata una nuova disciplina appunto nel 1994, ma non ha avuto il successo sperato; poche comunità l’hanno attuata ad eccezione di quella Chacao dove operano cento giudici di pace dal 2001[25].

Forse per far fronte all’organizzazione del servizio si è oggi previsto che la giustizia di pace comunale sia sovvenzionata sia dallo Stato, sia da altre istituzioni pubbliche[26], anche se il singolo giudice di pace non potrà essere considerato ad alcun titolo come salariato[27].

Per la nuova legge del 2012 la giustizia di pace comunale si regge sull’attivismo popolare, sulla corresponsabilità tra il Potere pubblico ed il Potere popolare, sulla responsabilità, sulla consapevolezza del dovere sociale, sull’uguaglianza sociale e di genere, sulla difesa dei diritti umani, sull’onestà, sull’efficacia, sull’efficienza, sull’effettività, sul rendimento dei conti, sulla vigilanza, sulla trasparenza, sulla oralità, sulla concentrazione, sulla brevità, semplicità, equità, proporzionalità, equità, accessibilità, velocità, gratuità e garanzia del diritto alla difesa, sulla correttezza procedurale e sul giusto processo[28].

Il giudice di pace comunale che viene istituito dal Consiglio Comunale, su proposta dello stesso candidato o dalle Organizzazioni del potere popolare, possiede i seguenti requisiti:

a) cittadinanza venezuelana,

b) età di almeno 25 anni,

c) sapere leggere e scrivere,

d) essere residente da almeno tre anni nel territorio di pertinenza,

e) non rivestire cariche politiche e sindacali o ad organizzazioni del potere popolare, salva rinuncia,

f) non essere soggetto o essere stato soggetto a condanna definitiva, né a interdizione civile, inabilitazione politica o amministrativa,

g) essere laico e non appartenente a nessuna delle forze armate o di polizia[29].

Al tempo delle elezioni il giudice di pace può partecipare a programmi televisivi, radiofonici e rilasciare interviste[30].

I giudici di pace eletti non possono:

1. ricevere omaggi, regali o benefici di qualsiasi genere dalle parti coinvolte in un conflitto o una controversia sottoposta ad essi.

2. Consigliare o suggerire i servizi di un avvocato nel libero esercizio.

3. Non osservare il principio di riservatezza per le questioni sottoposte alla loro attenzione quando gli venga chiesto dalle parti o dalla legge[31].

In pratica sono gli stessi requisiti che valgono per i mediatori civili e commerciali che svolgono il loro compito nei vari paesi del mondo.

La  giurisdizione del giudice di pace di comunità si estende su una entità  territoriale[32] di 4000-6000 abitanti[33] e dunque, a secondo della popolazione, ci possono essere anche più giudici di pace in un comune[34].

Il giudice di pace comunale fa parte del sistema giustizia; la giustizia di pace da lui o da lei amministrata ha come scopo di raggiungere o mantenere l’armonia nelle relazioni familiari e nella convivenza di quartiere e di comunità e di risolvere i problemi derivanti dall’esercizio del diritto e  della partecipazione della cittadinanza[35].

E gli strumenti per attuare tutto ciò sono costituiti dall’arbitrato, dalla conciliazione e dalla mediazione[36] e dal procedimento di equità.

L’attenzione al mantenimento dell’armonia comunitaria tramite ADR dipende dal fatto che in Venezuela “i popoli indigeni hanno molta esperienza nel modo in cui comunitariamente risolvere i conflitti”[37]. Del resto la prima giustizia di pace riconosciuta dalle autorità venezuelane la ritroviamo a Zea, un villaggio tradizionale andino[38].

La nuova legge definisce la conciliazione come un mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, in cui le parti coinvolte esprimono il loro punto di vista per raggiungere una soluzione del conflitto. La conciliazione del giudice e o della giudice di pace comunale canalizza il dialogo delle parti[39].

La mediazione è definita come un mezzo di risoluzione del conflitto attraverso cui il giudice o la giudice di pace comunale procura di  riconciliare e facilitare il dialogo tra le parti di un conflitto, al fine di raggiungere una soluzione mutualmente accettabile. Nella mediazione il  giudice o la giudice di pace comunale devono aiutare le parti ad identificare i loro punti della controversia e ad esporre il loro distinto percorso per raggiungere un accordo consensuale[40].

La procedura di equità è un mezzo di risoluzione del conflitto con cui il giudice o la giudice di pace comunale proporzionalmente alla condizione delle parti, decide in modo equo, costruttivo e pertinente, su materia assoggettata al suo potere discrezionale, orientandosi tra i principi della legislazione sociali e delle leggi di riferimento[41].

Il giudice di pace comunale ha una giurisdizione speciale che consiste nel potere di prendere decisioni, attraverso mezzi alternativi per la risoluzione dei conflitti o delle controversie, nell’ambito territoriale di sua competenza, e tale facoltà comprende  il potere di ascoltare, di indagare, di decidere le questioni sotto la sua giurisdizione e il potere di approvare accordi intervenuti per la via della conciliazione, del dialogo, della mediazione, della cognizione e della riparazione dei danni, al fine di ristabilire l’armonia, la pace, il buon vivere e la convivenza[42].

Molto interessante è l’estensione al conflitto dell’intervento giudiziale: si ritrova una legislazione simile anche in Germania.

Tale estensione peraltro era già un dato assodato per la legislazione napoletana  dell’Ottocento ove si distinguevano addirittura tre conciliazioni proprio in relazione all’oggetto.

La giurisdizione si estende alle controversie derivanti da atti di potestà comunali o di altre organizzazioni che limitino il diritto di partecipazione dei cittadini[43].

Per capire quale sia l’ampiezza del suo intervento vediamo ora le competenza per valore e materia del giudice di pace.

Quella per valore è poco significativa: se la controversia ha valore patrimoniale il limite è di 250 T.U.; teniamo conto che sotto alle 1000 T.U. in Venezuela non è richiesta la dichiarazione dei redditi e quindi si tratta di un valore molto basso.

Assai più interessante è la competenza per materia che ricorda molto allo scrivente quella dei giudici di pace di seconda classe della Liguria nel XVIII secolo, e che riguarda anche attività che non hanno direttamente rapporto con l’attività giustiziale:

  • rapporti di locazione e condominio, eccettuati quelli affidati ad altra giurisdizione;
  • conflitti e controversie tra i membri della comunità derivanti da ordinanze riguardanti la convivenza, o da atti comunali o regolamenti comunali sulla stessa materia;
  • casi di violenza di genere: il giudice di pace è organo di ricezione delle denunce e di applicazione di tutte le misure di protezione e di sicurezza del caso a favore della vittima o della famiglia;
  •  misure anche d’ufficio, in materia di obbligo di sostegno alla famiglia, come disposto dal Tribunale di protezione dei bambini e degli adolescenti, nella forma di ausilio per la realizzazione della stessa;
  • misure sul rispetto dei diritti di adulti ed anziani, delle persone disabili, dei bambini e dei giovani e delle persone in situazione di vulnerabilità, con l’adozione delle misure ai sensi di legge e attraverso il rinvio all’organo competente;
  • celebrazione dei matrimoni ai sensi della legge;
  • dichiarazione, senza precedente procedura e in presenza di un partner, del divorzio o dello scioglimento di stabili unioni di fatto, quando ciò avviene di comune accordo, i ricorrenti siano domiciliati nel territorio di competenza del medesimo giudice locale territoriale o giudice di pace della comunità,  non ci sia presenza di figli,  ed i ricorrenti abbiano non meno di 18 anni alla data della domanda.
  • scioglimento amichevole della comunione dei beni su richiesta delle parti per iscritto.
  •  azioni derivante dalla detenzione, dalla proprietà, e per la tutela degli animali domestici e in via di estinzione, in base alle leggi speciali che disciplinano la materia, comprese le ordinanze municipali, in materia di controllo e protezione degli animali.
  • conflitti o controversie che possono sorgere tra i membri delle organizzazioni socio produttive della comunità;
  • prestazioni, astensioni o percorsi negativi compiuti da consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del popolo, per quanto riguarda l’attuazione di meccanismi, procedure e standard di prestazione e in merito al diritto di partecipazione del pubblico in relazione agli enti e alle organizzazioni del Popolo;
  • ricezione di denunce e di azioni relative a consigli comunali, comuni, altri enti e organizzazioni del Popolo, derivanti direttamente o indirettamente dall’esercizio del diritto alla partecipazione;
  • collaborazioni con le agenzie competenti per il controllo sia fiscale sia della commercializzazione dei beni di consumo e dei servizi nel territorio locale di pertinenza;
  • promozione di campagne di educazione ai valori civili, alla pace, alla convivenza pacifica, ai diritti umani e alla risoluzione dei conflitti nelle comunità locali della terra di appartenenza;
  • sollecitazione del supporto della polizia municipale, statale o nazionale, quando necessario per un efficace disbrigo delle sue funzioni.
  • trattazione di tutti i casi che sono stati affidati espressamente dalle parti per una loro decisione o dalla legge, a condizione che non venga violato l’ordine pubblico[44].

Le procedure di conciliazione, mediazione ed equità vengono introdotte dalle parti con una domanda che può essere congiunta o individuale; il giudice emette un atto che contiene il dettato della domanda, l’ora e il giorno di celebrazione e che viene notificato alle parti personalmente[45].

In tale atto vi sono anche informazioni chiare e precise sulla portata e il significato delle attività svolte nella mediazione, nella conciliazione, o nel procedimento secondo equità, e sul valore giuridico degli accordi raggiunti e dei meccanismi giudiziali per eseguirne i disposti[46].

In relazione a tutte e tre le procedure, il giudice o la giudice di pace della comunità indica alle parti e alle altre persone che partecipano, il dovere di mantenere un comportamento che consenta la comunicazione, il dialogo, il rispetto e la considerazione durante il corso delle  udienze[47].

I funzionari pubblici e privati devono soddisfare ogni richiesta del giudice di pace in ordine agli strumenti che ad esso sono necessari per formarsi un’opinione in merito alla controversia[48].

Il giudice o la giudice di pace della comunità, di propria iniziativa o su richiesta, potrà  chiedere la partecipazione dei portavoce degli enti e delle organizzazioni del popolo, che siano legati al tema della disputa o della controversia, al fine di ascoltare le loro opinioni sulla materia in questione[49].

Il giudice o la giudice di pace hanno a disposizione un collegio di periti per le materie tecniche e specializzate, il cui parere però non è vincolante[50].

La procedura di conciliazione o di mediazione non potrà durare per un tempo superiore a 15 giorni di calendario, prorogabili una sola volta a discrezione del giudice in modo da raggiungere un accordo[51].

L’accordo che deriva dalla conciliazione o dalla mediazione conterrà i diritti e le obbligazioni delle parti ed i mezzi e i tempi per l’adempimento. Le parti lo sottoscriveranno, e il giudice o al giudice di pace lo omologherà, se versi su materia per cui non risulti un divieto di transigere. Una volta omologato l’accordo terrà l’autorità della cosa giudicata[52].

Quanto al procedimento secondo equità, se ne parla nel caso di conciliazione o mediazione fallita, così come di parlava di bonario componimento giudiziale obbligatorio in capo al giudice di pace del XVIII secolo.

Trascorso il tempo assegnato alla mediazione o alla conciliazione senza alcun accordo, nonostante la partecipazione di tutte le parti[53], il giudice o la giudice di pace lo accerterà, e sarà dato termine di tre giorni lavorativi alle parti per presentare richieste istruttorie e cinque giorni lavorativi per espletarle. Decorso questo lasso di tempo per l’istruzione il giudice deciderà nel termine di dieci giorni[54].

Anche l’assunzione probatoria ricalca il procedimento di bonario componimento giudiziale tipico dell’Età dei lumi: chi scrive pensa in particolare al processo del Principato di Trento del 1788 e a quello Ligure del 1798.

Le parti potranno avvalersi di tutti quei mezzi di prova che non siano vietati dalla legge e che siano considerati favorevoli per dimostrare le loro affermazioni. Il giudice potrà accogliere o respingere le richieste probatorie, affidandosi al buon senso e alla esperienza[55].

Formulazione questa ed approccio che sono davvero insoliti per il nostro modo di concepire il processo: i Venezuelani ci dicono che il giudice deve essere uomo di buon senso e di esperienza, mentre nel nostro mondo gli si richiede di applicare la legge in modo logico e senza carenze di motivazione.

Alla procedura secondo equità viene posta fine se l’attore non partecipa alla relativa udienza[56], mentre continuerà se non compare il convenuto[57].

La sentenza pronunciata secondo equità dovrà contenere i seguenti elementi: 1) identificazione del giudice o della giudice di pace emittente; 2) identificazione delle parti; 3) una sintesi in termini chiari e precisi della controversia senza il riporto di atti o documenti fondanti; 4) la decisione espressa; 5) la cosa o l’oggetto su cui la decisione si fonda; 6) il termine od il periodo di esecuzione volontaria[58].

Il fatto di assegnare comunque alle parti un tempo per l’esecuzione volontaria si colloca pienamente nel ruolo di paciere paterno che ha questo giudice e ricorda ad esempio figure come quella del conciliatore nostrano che nel 1865 tentava di conciliare anche in sede di esecuzione, nel tentativo di ridurre eventuali smodate pretese dell’esecutante.

Le controversie di contenuto non patrimoniali contenute nella sentenza conforme ad equità possono essere riesaminate dal giudice o dalla giudice di pace su richiesta delle parti interessate, congiuntamente con i giudici supplenti ed associati secondo il caso. La decisione che sarà pronunciata in questo modo sarà obbligatoria per le parti. La revisione potrà sollecitarsi entro lo spazio di tre giorni lavorativi dopo la pubblicazione della sentenza. Contro questa decisione non è ammesso ricorso.

Le controversie di contenuto patrimoniale o che vulnerano diritti e garanzie costituzionali consento l’appello della parte interessata al o alla giudice di pace nel tempo di tre giorni lavorativi. Interposto l’appello, il giudice o la giudice di pace dovrà ammetterlo e rimetterlo entro tre giorni lavorativi al Giudice comunale competente, che deciderà secondo equità[59].

Le sentenze devono esprimere in modo chiaro e preciso il tempo della loro esecuzione e l’autorità deputata alla stessa.

Ferma la sentenza, il giudice o la giudice di pace della comunità, su istanza di parte è tenuto/a ad emettere un atto o una ingiunzione che ordini la sua esecuzione e che individui il tempo per l’adempimento volontario.

Le parti possono di comune accordo sospendere il periodo stabilito per l’esecuzione della sentenza per un tempo determinato, così come porre in essere atti di composizione volontaria in relazione all’attuazione[60].

In questo ordinamento l’uomo e le sue esigenze sono al centro della scena: la sentenza non è un provvedimento quasi divino, immutabile ed ineluttabile.

Ciò è rimarcato ben bene: l’esecuzione della sentenza riservata al giudice comunale non deve comunque alterare la vita familiare e lavorativa di colui che non rispetta gli accordi o la sentenza del giudice e potrà attuarsi anche attraverso attività e lavoro comunitario[61].

La giurisdizione speciale della giustizia di pace comunale si intende esaurita quando qualcuno delle parti che sono coinvolte nel conflitto o nella controversia ha adito gli organi giurisdizionali oppure gli enti od organi amministrativi, o esista un pronunciamento definitivo sopra la questione controversa[62].

Il legislatore venezuelano è stato così illuminato che ha previsto l’idea di concertare il regolamento di attuazione con  i giudici di pace[63].

Il mio augurio di questa Santa Pasqua del 2013 è che il prossimo Governo italiano si possa mettere queste tracce!


[1] Come correttamente ed efficacemente precisa il testo legislativo.

[2] E lo stesso vale per gli accordi di mediazione e conciliazione.

[3] La giurisdizione speciale del giudice o della giudice di pace comunale può essere anche derogata: le parti possono cioè rivolgersi al giudice comunale ovvero agli Enti od organi amministrativi.

[4] Artículo 38. En los procedimientos de conciliación o mediación, el juez o jueza de paz comunal podrá trasladarse a los sitios que considere pertinentes para la mejor apreciación de los hechos sometidos a su conocimiento.

[5] Come per la conciliazione del 1942.

[6] Disposizione che è forse antesignana dell’art. 6 della direttiva 52/08 che parrebbe prevedere il consenso delle parti perché il verbale sia dotato di efficacia esecutiva.

[7] Modificata da ultimo il 15 febbraio 2009; http://www.cgr.gob.ve/contenido.php?Cod=048

[8] Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

[9] Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

[10] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

[11] Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. Alla luce di ciò certe prese nostrane di posizione  e ministeriali sul decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e sulla forzata imposizione di un modello peraltro mutilo, appaiono degne di un paese che non sa di avere tradizioni come quelle venezuelane e non conoscendole le ripudia.

[12] Sentenza Tribunal Suoremo n° 763/08.

[13] Il quesito riguardava il fatto se gli investitori abbiano o meno diritto a sollevare arbitrato internazionale nei confronti dello Stato Boliviano (la risposta al proposito è stata negativa).

[14] Sentenza Tribunale Supremo n ° 198/08.

[15] Al respecto, esta Sala ha señalado que “(…) la Constitución amplió el sistema de justicia para la inclusión de modos alternos al de la justicia ordinaria que ejerce el poder judicial, entre los que se encuentra el arbitraje. Esa ampliación implica, a no dudarlo, un desahogo de esa justicia ordinaria que está sobrecargada de asuntos pendientes de decisión, y propende al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, célere y ajena a formalidades innecesarias (…). Así, a través de mecanismos alternos al del proceso judicial, se logra el fin del Derecho, como lo es la paz social, en perfecta conjunción con el Poder Judicial, que es el que mantiene el monopolio de la tutela coactiva de los derechos y, por ende, de la ejecución forzosa de la sentencia (…). A esa óptica objetiva de los medios alternativos de solución de conflictos, ha de añadírsele su óptica subjetiva, en el sentido de que dichos medios con inclusión del arbitraje, en tanto integran el sistema de justicia, se vinculan con el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz que recoge el artículo 26 de la Constitución. En otras palabras, puede decirse que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eficaz entraña un derecho fundamental a la posibilidad de empleo de los medios alternativos de resolución de conflictos, entre ellos, evidentemente, el arbitraje (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 198/08-.

[16] Por ello, el deber contenido en el artículo 258 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y promover en la medida de lo posible la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva operatividad de tales medios, lo cual implica que las acciones típicas de la jurisdicción constitucional, no sean los medios idóneos para el control de los procedimientos y actos que se generen con ocasión de la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos.

[17] Capitolo II Della transazione e conciliazione (articoli 255-262).  L’accordo per entrambe è parificato ad una sentenza definitiva.

[18] Libro quarto Dei procedimenti speciali. Parte prima Dei procedimenti speciali contenziosi. Titolo I Dell’arbitrato (articoli  608-629).

[19] Art. 367 n. 6 Decreto No 8.938 30 de abril de 2012.

[21] Ley Orgánica de la Justicia de Paz publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 4.817 extraordinario de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

[22] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos para dirimir las controvercias que surgen en la comunidad, marzo 2011, in http://www.mpprij.gob.ve/

[23] Cfr. per il testo originale che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.

[24] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[25] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos de resolución de conflictos, op. cit.

[26] Artículo 12. El Ejecutivo Nacional incluirá en las leyes de presupuesto anuales, a solicitud del Tribunal Supremo de Justicia, los recursos económicos necesarios que garanticen el funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República y en la presente Ley, sin menoscabo de los aportes que otras instituciones del Poder Público puedan aportar a la jurisdicción especial de justicia de paz comunal.

[27] Ninguna retribución de carácter económico que pudiera recibir el juez o jueza de paz comunal por el ejercicio de sus funciones tendrá carácter e incidencia salarial.

[28] Artículo 7. La justicia de paz comunal se rige por los principios de protagonismo popular, autonomía, corresponsabilidad entre el Poder Público y el Poder Popular, responsabilidad, conciencia del deber social, igualdad social y de género, defensa de los derechos humanos, honestidad, eficaca, eficiencia, efectividad, rendición de cuentas, control social, transparencia, oralidad, concentración, brevedad, simplicidad, equidad, proporcionalidad, imparcialidad, accesibilidad, celeridad, gratuidad y garantía del derecho a la defensa, la igualdad procesal y el debido proceso.

[29] Artículo 20.

[30] Artículo 13.

[31] Artículo 9. Los jueces juezas de paz comunal no podrán:

1.Recibir dádivas, obsequios o beneficios de alguna de las partes involucradas en un conflicto o

controversia sometido a su conocimiento.

2.Recomendar o sugerir los servicios de abogado en el libre ejercicio.

3.Inobservar la confidencialidad de los asuntos sometidos a su conocimiento cuando así lo soliciten expresamente las partes o lo exija la ley.

[32] Che può coincidere ad esempio con una parrocchia od altra demarcazione territoriale.

[33] Artículo 4. En cada entidad local territorial se elegirá, por iniciativa popular, un juez o jueza de paz comunal, considerando una base poblacional entre cuatro mil y seis mil habitantes, conforme al proceso electoral previsto en la presente Ley.

[34] En las comunas se elegirán tantos jueces o juezas de paz comunal, como resulte de la aplicación de la base poblacional establecida en este artículo, sobre la cantidad de habitantes de cada comuna (art. 4 c. 2).

[35] Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las normas de organización y funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como ámbito del Poder Popular e integrante del sistema de justicia, para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, en la convivencia vecinal y comunitaria, así como resolver los asuntos derivados del ejercicio del derecho a la participación ciudadana, relacionado con las actuaciones de las instancias y organizaciones del Poder Popular. A tal efecto, como un mecanismo abierto y flexible de descentralización a las comunidades y grupos vecinales organizados, se transfiere de los municipios a los ciudadanos y ciudadanas a través de las instancias y organizaciones del Poder Popular, la competencia de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia, a los fines de coadyuvar en la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad.

[36] Artículo 2. La justicia de paz comunal comprende el ámbito-de la justicia de paz, que promueve el arbitraje, la conciliación y la mediación para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, la convivencia vecinal y comunitaria; y el ámbito de las situaciones derivadas directamente del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular, así como las generadas como producto del funcionamiento de éstas.

[37] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op cit.

[38] C. J. SANCHEZ PEREZ, Promover los medios alternativos, op. cit.

[39] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual las partes involucradas plantean sus puntos de vista para lograr la solución del conflicto. En la conciliación el juez o jueza de paz comunal canaliza el diálogo entre las partes.

[40] Es el medio alternativo de resolución de conflictos a través del cual el juez o jueza de paz comunal procura reconciliar y facilitar el diálogo entre las partes en conflicto, a los fines de llegar a una solución mutuamente aceptable. En la mediación el juez o jueza de paz comunal debe ayudar a la identificación de los puntos de controversia y exponer los distintos escenarios para un acuerdo consensuado.

[41] Medio alternativo de resolución de conflictos, en el cual el juez o jueza de paz comunal decide la controversia con base a la proporcionalidad y a la condición real de cada una de las partes, que conduce a decidir, de manen justa, constructiva y pertinente, el asunto concreto sometido a su arbitrio, orientándose para ello en el principio constitucional de justicia social y en las leyes relacionadas con la materia.

[42] Artículo 3. La jurisdicción especial de la justicia de paz comunal es la potestad que tiene el juez o jueza de paz comunal de tomar decisiones, a través de medios alternativos para la resolución de conflictos o controversias, en el ámbito territorial de su actuación, la cual comprende la facultad de conocer, investigar, decidir los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de avalar acuerdos sobre la base de la vía conciliatoria, el dialogo, la mediación, la comprensión y la reparación del daño, con la finalidad de restablecer la armonía, la paz, el buen vivir y la convivencia

comunitaria.

[43] Asimismo, abarca la facultad de conocer y decidir en todo lo relacionado con las actuaciones, abstenciones, negativas o vías de hecho de los consejos comunales, comunas y organizaciones del Poder Popular, así como sobre las situaciones, que en razón del funcionamiento interno de esas instancias, vulneren, afecten o restrinjan el ejercicio del derecho a la participación y al protagonismo popular.

[44] Competencia

Artículo 8. Los jueces y juezas de paz comunal son competentes para conocer:

1.De todos aquellos conflictos o controversias que en su ámbito local territorial se susciten entre personas naturales o jurídicas, y que les hayan sido confiados pasa decidir. Cuando el asunto controvertido sea de naturaleza patrimonial, conocerá de éste si la valoración que le dan las partes no excede de doscientas cincuenta Unidades Tributarias (250 U.T.).

2.De todos aquellos conflictos o controversias derivados de la relación arrendaticia o de la propiedad horizontal, salvo aquellos asignados a tribunales ordinarios y especiales o autoridades administrativas.

3.De los conflictos o controversias entre miembros de la comunidad derivados de la aplicación de ordenanzas relativas a la convivencia, cartas comunales y Reglamentos de convivencia de los consejos comunales.

4.De los casos de violencia de género, funcionará como órgano receptor de denuncia, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia, pudiendo dictar cualquiera de las medidas de protección y seguridad pertinente a favor de la víctima o el núcleo familiar.

5.En los casos de medidas relativas a la convivencia familiar y a la obligación de manutención decretadas por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como coadyuvante en el cumplimiento de las mismas.

6.Aún de oficio, sobre el respeto a los derechos de los adultos y adultas mayores, de las personas con discapacidad, de los niños, niñas y adolescentes y de las personas en situación de vulnerabilidad, tomando las medidas respectivas conforme a la ley y remitiendo las actuaciones al órgano o ente competente.

7.Celebrar matrimonios de conformidad con la ley.

8.Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial de juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud.

9.De la disolución amigable de la comunidad de bienes solicitada por las partes en forma escrita. De todo ello se remitirá copia certificada al Registro Civil respectivo.

10.De la acción emanada de la propiedad, tenencia y protección de animales domésticos y en peligro de extinción, prevista en la ley especial que rige la materia, así como las ordenanzas municipales, en materia de control y protección animal.

11.De los conflictos o controversias que se susciten entre los miembros de las organizaciones socio productivas de las comunidades.

12.De las actuaciones, abstenciones, negativas o las vías de hecho de los consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, relacionadas con la aplicación de mecanismos, procedimientos y normas de funcionamiento y las derivadas del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular

13.Conocer de las denuncias y acciones interpuestas, relacionadas con consejos comunales, comunas, demás instancias y organizaciones del Poder Popular, que se deriven directa o indirectamente del ejercicio del derecho a la participación.

14.Colaborar con los organismos encargados del control y fiscalización de la comercialización y mercadeo de los bienes y servicios de consumo en su ámbito local territorial.

15.Promover campañas educativas en materia de valores ciudadanos, de paz, convivencia ciudadana, derechos humanos y resolución de conflictos en las comunidades de su ámbito local territorial.

16.Solicitar el apoyo de la policía municipal, estadal o nacional, cuando así lo requiera para di efectivo cumplimiento de sus funciones.

17.De todos aquellos casos que les hayan sido confiado expresamente por las partes para so decisión o por la ley, siempre que no vulnere el orden público.

[45] Artículo 31 e 32.

Solicitud

Artículo 31. La competencia del juez o jueza de paz comunal para conocer de un asunto en particular, se iniciará con la solicitud que le formulen, de manera oral o por escrito, de común acuerdo o de forma individual, las partes comprometidas en el conflicto o controversia. En caso de ser oral, el juez o jueza de paz comunal levantará un acta que firmarán la o las partes al momento de la solicitud.

Una vez presentada la solicitud o levantada el acta, el juez o jueza de paz comunal dictará un auto que deberá contener la identificación de las partes, su domicilio, la descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial que deberá celebrarse en el término que para tal efecto señale el juez o jueza de paz comunal.

Notificación única

Artículo 32. Dictado el auto a que se refiere el artículo anterior, el juez o jueza de paz comunal ordenará la notificación personal de los comprometidos en el conflicto o controversia. La notificación deberá contener la identificación del solicitante, descripción de los hechos y la controversia, así como el lugar, fecha y hora para la audiencia inicial.

Si la notificación personal no fuere posible, el juez o jueza de paz comunal fijará en la morada o habitación, oficina, industria o comercio de las personas comprometidas en la controversia, un cartel de notificación.

A partir de que conste en el expediente la notificación practicada, se entenderá que las partes se encuentran a derecho en el proceso, de conformidad con lo previsto en la presente Ley, sin que sean necesarias nuevas notificaciones, salvo que las actuaciones se efectúen fuera de los lapsos estipulados para tal fin.

El juez o jueza de paz comunal, procurará, por todos los medios, la notificación personal de las partes involucradas en el conflicto o controversia.

[46]  Artículo 33.

Información

Artículo 33. Las partes deberán ser informadas de manera clara y precisa sobre el alcance y significado de las actividades que se realicen en los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, así como del valor jurídico de los acuerdos que se alcancen y los mecanismos judiciales existentes para exigir su cumplimiento.

[47] Artículo 34.

Comportamiento de las partes

Artículo 34. En los procedimientos de conciliación, mediación o por equidad, el juez o jueza de paz comunal indicará a las partes y demás personas que participen, el deber de mantener una  conducta que permita la comunicación, el diálogo, el respeto y la consideración durante las audiencias.

[48] Artículo 35.

Colaboración de servidores públicos y particulares

Artículo 35. Para el cumplimiento de los fines previstos en la presente Ley, los servidores públicos, servidoras públicas, los y las particulares están obligados y obligadas a colaborar con los jueces y juezas de paz comunal y, a tal efecto, deben atender sus convocatorias y requerimientos de cualquier información, documento u otro instrumento necesario para la formación de criterio.

[49] Artículo 36.

Participación popular en los procedimientos de conciliación, mediación y de equidad

Artículo 36. El juez o jueza de paz comunal podrá, de oficio o a petición de parte, convocar para su participación, a los voceros o voceras de las instancias y organizaciones del Poder Popular, cuyo ámbito de actuación se encuentre vinculado con el objeto del conflicto o la controversia, a los fines de oír su opinión sobre el asunto debatido.

[50] Artículo 37.

Artículo 37. Para el asesoramiento en materias técnicas o especializadas, los jueces y juezas de paz comunal contarán con un consejo consultivo, de carácter interdisciplinario, designado por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas o el Parlamento Comunal, según corresponda, a proposición del juez o jueza de paz comunal.

Las opiniones del Consejo Consultivo no tendrán carácter vinculante para el juez o jueza de paz comunal en su decisión.

[51] Artículo 39.

Conciliación y mediación

Artículo 39. El procedimiento de conciliación o mediación no excederá de quince días continuos,

prorrogable por igual período y por una sola vez a criterio del juez o jueza de paz comunal, el cual procurará culminar con un acuerdo.

[52] Artículo 40.

Acuerdo

Artículo 40. El acuerdo correspondiente a la conciliación o mediación contendrá los derechos y obligaciones de las partes y los medios y plazos para ser cumplidos. Las partes lo suscribirán, y el juez o jueza de paz lo homologará, si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones. Una vez homologado, el acuerdo tendré autoridad de cosa juzgada.

[53] E dunque si potrebbe parlare anche qui di mediazione o conciliazione con una parte sola?

[54] Artículo 41.

Procedimiento de equidad sin acuerdo conciliatorio

Artículo 41. Agotado el lapso previsto para la conciliación o mediación sin que medie acuerdo, pese a la participación de ambas partes, el juez o jueza de paz comunal así lo aclarará, y comenzará a transcurrir un lapso de tres días hábiles para que las partes promuevan pruebas y cinco días hábiles para evacuarlas. Finalizado el lapso probatorio, el juez o jueza de paz comunal decidirá dentro de los diez días hábiles siguientes.

[55] Artículo 42.

Medios probatorios

Artículo 42. Las partes podrán valerse de todos los medios de pruebas que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley y que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones. El juez o jueza de paz comunal podrá valorar o desechar las pruebas presentadas por los interesados, tomando en consideración la experiencia y el sentido común.

[56] Artículo 43.

Incomparecencia del o la solicitante

Artículo 43. Si él o la solicitante no comparece a la audiencia de equidad, se entenderá desistido el procedimiento.

[57] Artículo 44.

Incomparecencia del o la notificada

Artículo 44. Si el notificado o notificada no comparece a la audiencia de equidad, el procedimiento continuará su curso.

[58] Artículo 45.

Sentencia

Artículo 45. El juez o jueza de paz comunal dictará sentencia en nombre de la República

Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, la cual contendrá:

1.La identificación del juzgado de paz comunal que la pronuncia.

2.La identificación de las partes.

3.Una síntesis clara, precisa y sucinta de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir actas o documentos que consten en el expediente.

4.Decisión expresa, positiva y precisa.

5.La cosa u objeto sobre la cual recae la decisión.

6.El término o lapso para su cumplimiento voluntario.

[59] Artículo 46.

Impugnación de la sentencia

Artículo 46. En aquellas controversias de contenido no patrimonial la sentencia conforme a la equidad será revisable a instancia de parte interesada por el juez o jueza de paz comunal, conjuntamente con los suplentes o conjueces según el caso. La decisión que se dicte de esta manera será obligatoria para las partes. La revisión podrá solicitarse dentro de los tres días hábiles siguientes, después de publicada la sentencia. Contra dicha sentencia no habrá recurso alguno.

En aquellas controversias de contenido patrimonial o que vulneren derechos y garantías constitucionales, la sentencia será apelable por la parte interesada ante el juez o jueza de paz comunal dentro de un lapso no mayor de tres días hábiles. Interpuesta la apelación, el juez o jueza de paz comunal deberá admitirla y remitir el expediente contentivo de sus actuaciones dentro de un lapso que no exceda de tres días hábiles al juez o jueza de municipio competente, quien decidirá conforme a la equidad.

[60] Artículo 47.

Ejecución voluntaria de la sentencia

Artículo 47. Las sentencias deberán especificar en forma clara y precisa el lapso para su ejecución y el órgano competente para ejecutar la sentencia en caso de incumplimiento.

Firme la sentencia, el juez o jueza de paz comunal, a petición del interesado o interesada, dictará un auto o mandamiento ordenando su ejecución, el cual deberá contener el lapso para su cumplimiento voluntario.

Las partes podrán de mutuo acuerdo suspender el lapso establecido para la ejecución de la sentencia por un tiempo determinado, así como realizar actos de composición voluntaria respecto a su cumplimiento.

[61] Artículo 48.

Incumplimiento de acuerdo o de la sentencia

Artículo 48. Vencido el lapso para la ejecución voluntaria del acuerdo de conciliación o mediación entre las partes, o de la sentencia en el procedimiento de equidad, el juez o jueza de paz comunal remitirá di mandamiento de ejecución al juez del municipio ejecutor de medidas competente, de acuerdo a la ubicación de la sede del juzgado de paz comunal, pudiendo además, fijar actividades o labores comunitarias a quienes no cumplieren con de mismo, procurando no alterar la vida familiar y social del infractor o infractora del acuerdo o de la sentencia.

[62] Artículo 49.

Agotamiento de la jurisdicción especial de la de paz comunal

Artículo 49. Se entiende agotada la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, cuando alguno de los comprometidos en el conflicto o controversia haya acudido a los órganos jurisdiccionales ordinarios o entes u órganos administrativos, o exista un pronunciamiento definitivamente firme sobre el asunto controvertido.

[63] Igualmente elaborará un reglamento interno de funcionamiento de la jurisdicción especial de justicia de paz comunal para establecer la normativa que regirá el cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas de paz comunal y de su personal auxiliar, este reglamento debe ser consultado con los jueces de paz comunal.

Sintesi UE delle risoluzioni comunitarie in tema di ODR e ADR

Allego qui di seguito il testo del riassunto in lingua inglese, operato dalla Comunità, delle risoluzioni del Parlamento europeo  approvate il 23 marzo 2013 dal Parlamento europeo in tema di ODR ed ADR:

1) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori) (COM(2011)0794 – C7-0453/2011 –2011/0374(COD) )[1];

2) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) (COM(2011)0793 – C7-0454/2011 – 2011/0373(COD) )[2]

(1)

The European Parliament adopted by 622 votes to 24 with 32 abstentions, a legislative resolution on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on online dispute resolution for consumer disputes (Regulation on Consumer ODR).

Parliament adopted its position in first reading following the ordinary legislative procedure. The amendments adopted in plenary are the result of a compromise negotiated between Parliament and Council. They amend the Commission proposal as follows:

Scope: the new regulation will ensure a high level of consumer protection, and shall apply to the out-of-court resolution of disputes initiated by traders against consumers where the relevant ADR procedures are offered by ADR entities listed in the Directive on alternative dispute resolution (ADR Directive). Since, in particular, consumers and traders carrying out cross-border online transactions will benefit from the ODR platform, this Regulation should also apply to domestic online transactions in order to allow for a true level playing field in the area of online commerce.

The platform for online dispute resolution (ODR): this should take the form of an interactive user-friendly website offering a single point of entry to consumers in all the official languages of the institutions of the Union free of charge. The Commission shall develop the ODR platform (and be responsible for its operation, including all the translation functions, maintenance, funding and data security. The development, of the ODR platform shall ensure that the privacy of its users is respected from the design stage (‘privacy by design’) and that the ODR platform is accessible and usable by all, including vulnerable users (‘design for all’), as far as possible.

The Commission shall make the ODR platform accessible, as appropriate, through its websites that provide information to citizens and businesses in the Union and, in particular, through the ‘Your Europe portal’.

Functions of the ODR platform: the platform’s functions shall be, amongst other things;

·        to inform the respondent party about the complaint;

·        to identify the competent ADR entity or entities and transmit the complaint to the ADR entity, which the parties have agreed to use,

·        to offer an electronic case management tool free of charge, which enables the parties and the ADR entity to conduct the dispute resolution procedure online through the ODR platform;

·        to provide the parties and ADR entity with the translation of information which is necessary for the resolution of the dispute and is exchanged through the ODR platform;

·        to provide in an accurate, up to date and clear, understandable and easily accessible way certain information, for example: (i) general information regarding ODR; (ii) the competent ADR entity or entities; (iii) an online guide about how to submit complaints through the ODR platform; (iv) information, including contact details, on ODR contact points designated by the Member States; (v) statistical data on the outcome of the disputes which were transmitted to ADR entities through the ODR platform.

Testing of the ODR platform: at the latest 18 months after entry into force of the regulation, the Commission will test the technical functionality and user-friendliness of the ODR platform and of the complaint form, including with regard to translation.

Network of ODR contact points: each ODR contact point shall host at least two ODR advisors. The ODR contact points shall provide support by fulfilling the following functions:

·        facilitating communication between the parties and the competent ADR entity, which may include, in particular: (i) assisting with the submission of the complaint and, where appropriate, relevant documentation; (ii) providing the parties and ADR entities with general information on consumer rights and explanations on the procedural rules applied by the ADR entities identified;

·        submitting, based on the practical experience gained from the performance of their functions, every two years an activity report to the Commission and to the Member States.

Submission of a complaint: the complaint form shall be user-friendly and easily accessible on the ODR platform. If the complaint form has not been fully completed, the complainant party shall be informed that the complaint cannot be processed further, unless the missing information is provided.

Upon receipt of a fully completed complaint form, the ODR platform shall, in an easily understandable way and without delay, transmit to the respondent party, in one of the official languages of the institutions of the Union chosen by that party, the complaint together with certain data, for example:

·        information that the parties have to agree on an ADR entity in order for the complaint to be transmitted to it, and that, if no agreement is reached by the parties or no competent ADR entity is identified, the complaint will not be processed further;

·        information about the ADR entity or entities which are competent to deal with the complaint, if any are referred to in the electronic complaint form.

Before submitting their complaint to an ADR entity through the ODR platform, consumers should be encouraged by Member States to contact the trader by any appropriate means, with the aim of resolving the dispute amicably.

An ADR entity that has agreed to deal with a dispute shall not require the physical presence of the parties or their representatives, unless its procedural rules provide for that possibility and the parties agree.

Consumer information:  traders established within the Union engaging in online sales or service contracts, and online marketplaces established within the Union, shall provide on their websites an electronic link to the ODR platform. That link shall be easily accessible for consumers. Traders established within the Union engaging in online sales or service contracts shall also state their e-mail addresses.

Member States shall encourage consumer associations and business associations to provide an electronic link to the ODR platform.

(2)

The European Parliament adopted by 617 votes to 51 with 5 abstentions a legislative resolution on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Directive on Consumer ADR).

Parliament adopted its position in first reading following the ordinary legislative procedure. The amendments adopted in plenary are the result of a compromise negotiated between Parliament and Council. They amend the Commission proposal as follows:

Purpose and scope: the purpose of the Directive is, through the achievement of a high level of consumer protection, to ensure that consumers might, on a voluntary basis, submit complaints against traders to entities offering independent, impartial, transparent, effective, fast and fair alternative dispute resolution procedures.

The Directive provides that Member States will be permitted to maintain or introduce national provisions with regard to procedures not covered by the Directive. It acknowledges the competence of Member States to determine whether ADR entities established on their territories are to have the power to impose a solution.

The Directive will apply to procedures for the out-of-court resolution of domestic and cross-border disputes concerning contractual obligations stemming from sales contracts or service contracts between a trader established in the Union and a consumer resident in the Union through the intervention of an ADR entity. Confidentiality and privacy should be respected at all times during the ADR procedure.

The Directive will not apply to:

procedures before dispute resolution entities where the natural persons in charge of dispute resolution are employed or remunerated exclusively by the individual trader;

  • non-economic services of general interest;
  • disputes between traders;
  • procedures initiated by a trader against a consumer;
  • health services provided by health professionals;
  • public providers of further or higher education.

Access to ADR entities and ADR procedures: Member States shall facilitate access by consumers to ADR procedures.

ADR entities must: (i) maintain an up-to-date website which provides the parties with easy access to information concerning the ADR procedure, and which enables consumers to submit a complaint and the requisite supporting documents online; (ii) provide the parties, at their request, with the information on a durable medium; (iii) where applicable, enable the consumer to submit a complaint off-line.

Member States may, at their discretion, permit ADR entities to maintain and introduce procedural rules that allow them to refuse to deal with a given dispute, for example, on the grounds that the dispute is frivolous or vexatious or that the consumer did not attempt to contact the trader concerned in order to discuss his complaint and seek, as a first step, to resolve the matter directly with the trader.

Where an ADR entity is unable to consider a dispute that has been submitted to it, that ADR entity shall provide both parties with a reasoned explanation of the grounds for not considering the dispute within three weeks of receiving the complaint file.

The Directive should allow traders established in a Member State to be covered by an ADR entity, which is established in another Member State.

Expertise, independence and impartiality: persons in charge of ADR must: (i) possess the necessary knowledge and skills in the field of alternative or judicial resolution of consumer disputes, as well as a general understanding of law; (ii) be appointed for a term of office of sufficient duration to ensure the independence of their actions; (iii) be remunerated in a way that is not linked to the outcome of the procedure.

Transparency: ADR entities must make publicly available on their websites, or on a durable medium upon request, clear and easily understandable informationon: (i) their contact details, including postal address and e-mail address; (ii) the expertise, impartiality and independence of the natural persons in charge of ADR, if they are employed or remunerated exclusively by the trader; (iii) the procedural rules governing the resolution of a dispute and the grounds on which the ADR entity may refuse to deal with a given dispute; (iv) any preliminary requirements the parties may have to meet before an ADR procedure can be instituted, including the requirement that an attempt be made by the consumer to resolve the matter directly with the trader; (v) whether or not the parties can withdraw from the procedure; (vi) the average length of the ADR procedure; (vii) the legal effect of the outcome of the ADR procedure, including the penalties for non-compliance; (viii) the enforceability of the ADR decision.

Effectiveness: the ADR procedure must be available and easily accessible online and offline to both parties irrespective of where they are. The parties have access to the procedure without being obliged to retain a lawyer or a legal advisor. Furthermore, ADR procedure must be free of charge or available at a nominal fee for consumers. Lastly, the outcome of the ADR procedure must be made available within a period of 90 calendar days from the date on which the ADR entity has received the complete complaint file.

Liberty: Member States shall ensure that in ADR procedures which aim at resolving the dispute by imposing a solution, the solution imposed may be binding on the parties only if they were informed of its binding nature in advance and specifically accepted this.

Legality: in ADR procedures which aim at resolving the dispute by imposing a solution on the consumer, where there is no conflict of laws, the solution imposed shall not result in the consumer being deprived of the protection afforded to him by the provisions that cannot be derogated from by agreement by virtue of the law of the Member State where the consumer and the trader are habitually resident.

In a situation involving a conflict of laws, where the law applicable to the sales or service contract is determined in accordance with Regulation (EC) No 593/2008 (Rome I), the solution imposed by the ADR entity shall not result in the consumer being deprived of the protection afforded to him by the provisions that cannot be derogated from by agreement by virtue of the law of the Member State in which he is habitually resident.

The right to an effective remedy: ADR procedures should not be designed to replace court procedures and should not deprive consumers or traders of their rights to seek redress before the courts.

Information to be given by traders: traders who commit to use ADR entities to resolve disputes with consumers should inform consumers of the address and website of the ADR entity or entities by which they are covered. That information should be provided in a clear, comprehensible and easily accessible way on the trader’s website, where one exists, and if applicable in the general terms and conditions of sales or service contracts between the trader and the consumer.

Monitoring of ADR entities: each Member States should designate a competent authority or authorities, which should perform this function.  Member States should ensure that ADR entities, the European Consumer Centre Network, and, where appropriate, the bodies designated in accordance with the Directivepublish that list on their website by providing a link to the Commission’s website, and whenever possible on a durable medium at their premises.

 

Proposte del passato per una riforma della giustizia

In attesa di sapere chi sarà il nuovo Ministro della Giustizia della Repubblica Italiana mi pare interessante fare due chiacchiere su quello che è accaduto in passato quando si è cercato di riformare il Codice di rito.

Nella seconda metà del XVIII secolo in particolare si sentì pressante l’esigenza di modificare il codice giudiziario nel Principato Vescovile di Trento.

Il progetto venne affidato a  Francesco Vigilio Barbacovi che fu nel Principato Cancelliere e Ministro della Giustizia.

Nel 1785 il Cancelliere pubblicò quindi un “Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili”, che entrò in vigore nel 1788[1].

Tale Codice incontrò l’opposizione della Chiesa e dei collaboratori del predetto Barbacovi che vollero sottoporlo a revisione.

Il progetto originario che comunque entrò in vigore per qualche tempo è tuttavia di grande interesse per gli studiosi di composizione dei conflitti e potrebbe fornire appunto seri spunti di riflessione anche al prossimo Ministro della Giustizia.

Il Barbacovi afferma peraltro di aver copiato il Codice austriaco del 1781[2] in alcune sue parti, quello stesso Codice che verrà esteso al Lombardo Veneto tra il 1803 ed il 1815 e che vedrà la conciliazione obbligatoria come un perno insostituibile.

Già da uno stralcio del Discorso preliminare al Codice ci si può fare l’idea di quanto fosse necessaria all’epoca una riforma dell’ordinamento giudiziario: ”Quanto alla maniera di proporre e difendere i proprj diritti in giudizio, in luogo d’una procedura semplice, e spedita, destinata a far conoscere la verità dei fatti, e ad ottenere prontamente, e col minor dispendio possibile la decisione de’ Giudici, noi abbiamo un Ordine giudiziario, che più giustamente potrebbe chiamarsi disordine, abbiamo metodi, e forme, che aprono un asilo di malvagità, alla menzogna, e ad ogni spezie di d’ingiustizia, con cui si possono tirare in lungo i processi e tener viva per anni, ed anni la guerra anche la più ingiusta al proprio avversario. Noi abbiamo finalmente una procedura, che per l’enormi spese, e danni, che cagiona, assorbisce per lo più il migliore de’ beni litigiosi, e lascia sovente rovinati ambidue i litiganti non meno che il vinto…  Da questo abuso, e da tutti gli altri, che accompagnano la presente viziosa maniera di agitare le liti avviene, che i processi crescono quasi sempre ad alta mole, e vieppiù si ingrossano negli ulteriori giudizi di appellazione, ove osservasi costantemente la stessa regola di combattere, e di continuare la guerra, impiegando sempre le usate armi della menzogna e della frode, e della mala fede. Allorché recansi ai Giudici i processi per la sentenza, si spaventano essi al solo aspetto degli enormi volumi, che loro si presentano, né sanno risolversi ad intraprenderne la lettura, e difficilmente, e non senza estrema ripugnanza vi si determinano”.

E lo stesso compilatore del progetto ammette che una riforma giudiziaria non basta: “Esso recherà, non v’ha dubbio, rimedio alla lunghezza delle liti, renderà il loro corso più facile, e breve e meno dispendioso. Ciò sarà sempre un gran bene, se altro non fosse, che quello di far cessare più presto un malore, da cui nasce sempre una folla di inconvenienti perniciosi, egualmente per coloro che vi sono coinvolti, che per lo Stato. Tali sono le spese rovinose, le preoccupazioni, e le inquietudini, che agitano l’anima de’ litiganti, l’odio che ne nasce, che si fomenta, che si perpetua dai cittadini, il trascuramento, che suole avvenire dei proprj affari, dell’agricoltura, delle arti, e mestieri”.

E conclude disincantato, ma con grande intuizione: “Noi proponghiamo inoltre de’ mezzi, che contribuiranno ad estinguere le liti  appena nate col mezzo d’un amichevole conciliazione e componimento, ma tutto ciò non potrà impedire che le liti non nascano, o che nascano frequentemente, ed in gran numero…

Ci limitiamo qui a descrivere la mediazione che il Barbacovi introdusse cinque anni prima della presa della Bastiglia, ed il tentativo di conciliazione giudiziale che era il cuore del processo trentino.

La mediazione era una procedura obbligatoria che scattava in tutti casi  di lite tra parenti ad eccezione di quelli riguardanti crediti pecuniari (Capitoli XIV e XV) e qualora le parti “avessero già prima compromessa la causa infruttuosamente”(§ 38),

Il Capitolo II[3] è intitolato appunto “Della mediazione nelle liti tra parenti”.

Il § 28 stabilisce l’abolizione dell’arbitrato obbligatorio nelle liti tra parenti e sancisce però la possibilità di arbitrato volontario.

All’epoca l’arbitrato obbligatorio in queste materie era la prassi in tutta Europa e ciò praticamente a partire dal Codice giustinianeo che richiedeva l’autorizzazione del praetor per instaurare una lite tra parenti davanti alla giustizia civile.

Il § 29 recita: ”Noi vogliamo però, che, allorché trattisi di lite tra persone congiunte di sangue, cioè tra quelle che in virtù degli Statuti di cadauna Giurisdizione erano prima obbligate al compromesso, debbano le parti eleggere due Mediatori, col mezzo dei quali prima di procedere oltre nella lite debbansi tentare le vie di conciliazione, e di componimento, ma senza che questi possano pronunziare alcun laudo, o decisione, dovendo, allorché siano stati infruttuosi i tentativi di dell’accomodamento, proseguirsi direttamente la causa davanti al giudice ordinario”.

223 anni prima della direttiva 52/08 si stabilì dunque il principio per cui il mediatore non potesse assumere alcuna decisione vincolante per le parti, cardine dell’attuale mediazione.

Il mediatore dell’attore veniva indicato, a pena di improcedibilità rilevabile d’ufficio, nell’atto di libello (ossia nella nostra citazione) (§ 30) e il reo (il convenuto) doveva del pari nominare il suo mediatore nell’udienza successiva a cui compariva anche l’attore. Il giudice a questo punto avrebbe assegnato “il giorno e l’ora, in cui i Mediatori, e le parti dovranno adunarsi ad oggetto di tentarsi questa opera salutare dell’amichevole accomodamento” (§ 31)

E dunque abbiamo qui un chiaro esempio di mediazione delegata; dal momento che la mediazione non veniva operata dal Giudice, il testo normativo appare di grande modernità.

Ciascuna parte doveva presentare il proprio mediatore od un sostituto nel caso di mancata accettazione, e comparire personalmente davanti ai Mediatori o a mezzo di confidente (§ 32).

Comparse le parti, i due Mediatori dovranno esaminare l’oggetto delle loro differenze, e procurare di condurle ad un amichevole accomodamento. Terranno una, o più sessioni secondo le circostanze del caso per giungere a questo importante fine: ma passato lo spazio di due mesi dal dì della intimazione fatta al Reo della petizione dell’Attore, quando entro questo tempo non sia composta la causa, o almeno le Parti non abbiano di comune consenso sospeso a più lungo termine l’affare, dovrà il reo nella susseguente udienza presentare in giudizio senz’altre citazioni la sua risposta al libello, altramente si procederà contro di esso nella forma ordinaria al § 49” (§ 33).

E dunque nel 1785 avevano già assai chiaro il concetto di sessione di mediazione ed esisteva la prassi che i mediatori civili attuali conoscono bene di “sforare il termine” di composizione su consenso delle parti.

Assai interessante è il principio per cui la comparsa di risposta dell’epoca veniva depositata solo all’esito del tentativo infruttuoso.

E ancora più interessante il richiamo al § 49 che appunto stabiliva l’accoglimento delle domande dell’attore con decreto del Giudice in assenza della comparsa di risposta del reo o di sua mancata comparizione o di presentazione della comparsa senza la forma prescritta.

Non è peraltro una disciplina rimasta isolata.

In Norvegia il giudice può  imporre attualmente al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore[4]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale. Chi non voglia partecipare all’udienza nel caso in cui il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)[5].

Nelle conferenze, o sessioni, che terrannosi davanti ai Mediatori, le parti esporranno le loro ragioni a viva voce, e presenteranno ad essi le proprie carte, e documenti, ma senza che possa formarvisi alcun atto, né alcun processo, che sarà sempre nullo, e di niun valore, quando el Parti non avessero stipulato volontariamente un compromesso, in qual caso si osserverà ciò che è disposto nel precedente Capo. Non potrà neppure intervenirvi alcun Notajo, se non affine di porre in iscrittura la transazione già accettata, quando così piaccia alle parti” (§ 34).

La segretezza delle sessioni di mediazione e l’inutilizzabilità dei contenuti era già dunque un dogma nell’Età dei Lumi. E ci si era già posti il problema di far intervenire il notaio in mediazione al momento e per l’oggetto opportuno.

Potranno le parti anche convenire un solo Mediatore. Il Mediatore a cui sarà riuscito di far aggradire alle parti un amichevole componimento, che sia stato validamente accettato, allor quando sia jurisperito di professione, avrà lo stesso onorario, che sarebbe dovuto al Giudice ordinario per la sentenza. E quando due saranno stati i Mediatori jurisperiti, Noi vogliamo che cadauno di essi abbia separatamente l’intiero onorario suddetto”(§ 35).

Rivoluzionaria anche per i nostri tempi è la parificazione dell’onorario del mediatore a quello del giudice: ciò denota grande rispetto per la professionalità, seppure qui squisitamente giuridica; ma l’identità di emolumenti si ritrova ad esempio oggi tra mediatore ed arbitro nel processo statunitense.

Dalla norma si può ricavare che già in allora mediatore potesse essere anche un non giurista: non è dato di sapere però quanto venisse pagato.

Ancorché gli ufficj de’ Mediatori siano stati infruttuosi, dovranno tuttavia ambe le Parti comparire innanzi al Giudice nel Giorno, che verrà da esso assegnato per lo stesso oggetto d’un amichevole componimento, e del processo verbale secondo ciò ch’è prescritto al § 65 e seguenti” (§ 36).

Insomma sino a che il fuoco era caldo bisognava battere il tasto della pace con un tentativo di conciliazione del giudice che era assai particolare e merita di un ampio cenno perché era davvero il cuore del processo trentino.

Veniva convocato entro 5 giorni dalla comparizione della parti successiva alla mancata mediazione (§ 65): le parti dovevano presentarsi personalmente[6] senza l’assistenza dell’avvocato e chi mancava perdeva la causa; in assenza di entrambe le parti scattava la condanna alla pena di cinquanta fiorini (§ 66).

Se una parte veniva dispensata dalla presenza personale poteva affidare la rappresentanza ad un avvocato, ma in tal caso l’altra parte poteva essere assistita da avvocato (§ 68); i nobili avevano la facoltà di non comparire personalmente, ma dovevano comunque essere rappresentati da avvocato e provare ai fini della dispensa di comparizione la loro condizione (§ 69) ; se i rappresentanti non si presentavano scattava per loro la multa di 50 fiorini (§ 68).

Se il giorno della comparizione per il tentativo non compariva l’attore od un suo rappresentante, il giudice assolveva pienamente il convenuto; se invece restava contumace il reo o se si presentava il suo procuratore senza che il reo avesse ottenuto dispensa dal comparire, il giudice “lo condannerà intieramente secondo la petizione dell’attore” (§ 71).

 Il decreto di condanna veniva notificato al contumace unitamente alle spese intervenute comprese quelle che l’altra parte aveva dovuto sopportare per un viaggio inutile; se entro 5 giorni il contumace si presentava a pagare e saldava, poteva chiedere una nuova udienza per celebrare il tentativo di conciliazione e dunque il decreto di condanna decadeva; in difetto esso acquistava cosa giudicata (§ 72).

Quei passaggi che il nostro Codice di rito attuale affida ad atti scritti erano invece orali davanti al Giudice trentino che il giorno fissato per il tentativo leggeva alle parti la petizione e la comparsa di risposta, chiedeva prima e sul complesso dell’affare all’attore di replicare alla risposta del reo e al reo di controbattere alla replica dell’attore e poi nello specifico interrogava le parti sui fatti per capire con certezza quali fossero condivisi. Di tutto ciò il Giudice dettava processo verbale al cancelliere (§ 74).

Ogni parte era obbligata a rispondere e tutto ciò che non era specificamente negato o contraddetto veniva considerato per vero e provato; ad ogni domanda il giudice avvertiva le parti di questo effetto e del fatto che se avessero scientemente detto cosa falsa o negata cosa vera sarebbero stati condannati come litiganti temerari al pagamento delle spese, dei danni cagionati alla controparte e della sesta parte della cosa litigiosa (§§ 74 e 381).

Se la temerarietà investiva il diritto civile la condanna veniva comminata al solo avvocato sempre che il cliente fosse stato all’oscuro del lume del legale (§ 382).

La cosa interessante era che se la controversia era di fatto scattava la condanna e dunque sussisteva la temerarietà, sia nel caso in cui la verità dei fatti fosse contrariamente provata, sia quando non si fosse riusciti a dar prova delle proprie affermazioni. La controversia in diritto comportava condanna per temerarietà quando la legge che contrastava le affermazioni della parte fosse chiara ovvero quando le affermazioni andassero contro “i dettami evidenti della naturale giustizia”(§ 382)

Nel caso in cui fosse il cliente a comportarsi da litigante temerario in una controversia di mero fatto, l’avvocato che ne fosse consapevole doveva dismettere il mandato perché diversamente correva il rischio di essere condannato soltanto lui (§ 384).

Chi ribadiva il comportamento temerario in altra udienza veniva condannato parimenti alla stessa pena, ed anche in appello (§ 385): per cui si potevano collezionare tre o più sanzioni.

Il Giudice di primo grado o quello d’appello con la sentenza definitiva dichiaravano la temerarietà, condannavano al pagamento di quanto sopra detto e stabilivano che i litiganti temerari ed i loro avvocati fossero sottoposti a giudizio penale (§ 386); il che avveniva entro 12 giorni: l’avvocato riconosciuto colpevole del reato di litigante temerario perdeva il diritto all’onorario e doveva risarcire anche le spese che il cliente avesse sostenuto (§387) e ciò anche se nel successivo corso del processo fosse riuscito ad indurre il suo cliente all’accomodamento amichevole od al recesso.

Non c’è dubbio che una disciplina così rigida abbia comportato all’epoca dure contestazioni: ma non si può dire che questa legge non avesse le potenzialità di ridurre il contenzioso.

Il giudice in sede di comparizione del tentativo era tenuto a leggere ed esaminare “le carte, e i documenti, che le Parti avessero portati seco al tribunale tendenti a dar lume all’affare, esigendo su di essi dalla Parte contraria la risposta, e traendone tutto ciò che possa servire a porre in chiaro gli oggetti in questione”; i documenti venivano allegati agli atti solo in questa occasione e su ordine del giudice (§ 76), il che forse rendeva l’attività procuratoria un po’ defatigante.

Quando il Giudice si sarà reso in tal guisa bastatamente istruito di tutto lo stato della controversia, ed avrà rinvenuto il vero punto del litigio, dal quale dipenderà principalmente la decisione, egli dovrà proporre alle parti le condizioni di un equo, e conveniente accomodamento, esponendo loro le conseguenze, che aver potrebbe la causa, e procurando di conciliarle, e comporle amichevolmente. Il tenore dell’accomodamento proposto dal Giudice non potrà mai servir di pretesto, onde allegarlo sospetto” (§ 77).

Si dà qui per presupposto che il punto vero del litigio sia diverso da quello esposto dalle parti: concetto questo che sarà presente nei mediatori due secoli dopo; si aggiunge che la proposta deve essere fatta in un momento in cu il giudice possieda già tutti gli strumenti per giudicare, e dunque il legislatore trentino non condivide il primato della sentenza o che la conciliazione non possa ritardare la sentenza;  a distanza di molti anni questo tipo di impostazione la ritroviamo nel 696 C.p.c. nostrano per cui il perito provvede – secondo la dottrina maggioritaria – al tentativo di conciliazione una volta che ha già confezionato la sua perizia.

Si parla poi di “equo e conveniente accomodamento” e dunque si apre ad una nozione di proposta che può contemperare anche le esigenze delle persone e non si risolve in una mera transazione: principio questo di assoluta modernità.

Così come è assolutamente moderno il fatto che non si possa far uso della proposta del giudice.

Sia che il componimento riesca, o non riesca, tutto quello, che sarà stato detto, o dedotto dalle Parti in tal giorno, dovrà sempre dettarsi agli atti nella forma ordinata di sopra insieme con le proposizioni di accomodamento, che il Giudice avrà fatte, e colle dichiarazioni, che cadauna delle Parti avrà dato intorno ad esso. Questo processo verbale dovrà essere sottoscritto dal Giudice, dall’Attuario della causa[7], e delle parti litiganti di mano propria, premessa la lettura che ne sarà loro fatta, ed in caso di loro assenza dai rispettivi avvocati. La parte che non saprà scrivere, dovrà porvi una croce, e l’atto verrà sottoscritto da un altro in sua vece, ed a sua preferenza. Il detto processo verbale che dovrà essere unito agli atti di causa, verrà riguardato in tutto come un vero atto giudiziale, e sarà sempre lecito alle Parti di levarne copia”(§ 78).

Il meccanismo della verbalizzazione della proposta con i deliberati delle parti, con qualche variante, arriverà sino alla nostra riforma societaria.

Se l’accomodamento non era stato raggiunto sul fatto, il Giudice invitava a riconsiderare al proposta per l’udienza successiva ed in caso di rifiuto, a continuare la causa (§ 79); in caso fossero intervenute le dispense a non comparire e dunque fossero presenti all’udienza di conciliazione i soli procuratori “il giudice assegnerà del pari a cadauno avvocato il termine fino alla seconda susseguente udienza affine di riportare sull’accettazione, o rifiuto dell’accomodamento la deliberazione del proprio Cliente”; se vi era rifiuto o l’accettazione non veniva riportata in forma autentica, la causa veniva proseguita (§ 80).

Non è chi non veda qui una disciplina simile a quella che la proposta possiede per il decreto legislativo 28/10.

All’epoca il giudice veniva pagato dalle parti: si prevede dunque che se l’accomodamento amichevole venga accettato dalle parti il giudice abbia il diritto di conseguire l’intero onorario come se fosse stata pronunciata sentenza. “Intiero lo conseguiranno del pari gli Avvocati, allorché il componimento sia stato accettato col loro intervento, e consiglio”.

In caso di fallimento del tentativo al Giudice veniva pagata solo la sessione di pace e agli avvocati che fossero intervenuti al processo verbale solo le spese per il pranzo e per la vettura, se ed in quanto il luogo di loro residenza fosse stato diverso da quello della sede del Giudice (§ 81).

Norme queste che se fossero applicate al nostro processo determinerebbero quasi certamente la chiusura di tutte le pendenze.

Una norma decisamente premiale riguardava poi gli avvocati conciliativi: ”L’Avvocato ogni volta che la lite sarà stata composta prima della sentenza come sopra con la sua mediazione, ovvero col suo intervento, ed assistenza, conseguirà pure l’intiero onorario come se fosse vincitore con sentenza del Giudice. Se il componimento sarà seguito colla mediazione, ovvero coll’intervento, ed assistenza d’ambidue gli Avvocati, conseguiranno del pari lo stesso onorario, come se fossero ambidue vincitori. Tutto ciò avrà luogo in qualunque stato della causa sia seguito il componimento, e quand’anche la causa non fosse ancora incominciata in giudizio” (§ 549).

Ancora da menzionare appare quanto previsto dal § 37 in merito alla mancata comparizione delle parti: se una parte non compariva all’udienza successiva al fallimento della conciliazione, non nominava il mediatore per la sessione di mediazione, non si presentava alla prima sessione di mediazione, veniva multata per la somma di 30 fiorini e doveva corrispondere le spese ed i danni cagionati all’altra parte ed il giudice procedeva contro di lei ex officio; nel caso di assenza alla sessione di mediazione o di mancata nomina del mediatore non comunicata alla controparte, venivano addossate anche “le spese e i viaggj cagionati da tale mancanza” (§ 37).

In conclusione si può dire che quella sopra descritta era in primo luogo un disciplina che moralizzava i legali ed i clienti; in secondo luogo con la mediazione obbligatoria, il susseguente tentativo di conciliazione obbligatorio e l’invito del Giudice comunque a ripensare sulla proposta di “equo e conveniente componimento” ed infine il premio assicurato all’avvocato conciliativo,  relegava davvero la sentenza del giudice in un cantuccio.


[1] F.V. BARBACOVI, Progetto di nuovo codice giudiziario nelle cause civili, Volume I, Giambattista Monauni, Trento, 1785.

[2] Dovuto a Giuseppe II. Il Civil Gerichtsordnung (CGO) rimarrà in vigore sino ai primi del 900.

[3] Il capitolo I è invece destinato all’arbitrato e contiene norme di sconcertante modernità.

[4] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[5] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[6] La impossibilità di presenziare per infermità, vecchiaia e lontananza di 20 miglia doveva essere provata prima dell’udienza deputata al tentativo, e la dispensa veniva data soltanto previa audizione della controparte (§ 67).

[7] Si tratta del cancelliere che poteva essere anche un notaio.

La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati

1. Nascita della médiation in Francia ed importanza dell’accesso alla giustizia*

  

La dottrina ottocentesca (SCAMUZZI, SCIALOJA) ci racconta che fu Voltaire con una celebre lettera in cui esaltava il ruolo della conciliazione in Olanda[1] ad ispirare all’Assemblea costituente la creazione di quella Giustizia di pace che rinveniamo nei  Titoli III e X  del decreto del 16-24 agosto 1790[2], .

In particolare il passo ritenuto “responsabile” di aver cambiato la storia della composizione del conflitto in mezza Europa sarebbe stato il seguente: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”.

E siccome in tale missiva dell’Enciclopedista gli avvocati non sono descritti in modo lusinghiero se ne è dedotto frettolosamente che l’istituzione della conciliazione obbligatoria avesse comportato la volontà di limitare il ruolo ed il prestigio dei legali.

Quest’ultima conclusione fu probabilmente il frutto di una propaganda che venne però – dobbiamo dirlo – autorevolmente alimentata in Italia anche nel ventennio fascista[3], tanto da giungere sino a noi, da ultimo con riferimento alla mediazione civile e commerciale. Da un paio d’anni a questa parte riaffiora, infatti, di quando in quando la richiesta di inserire nel dettato del decreto legislativo 28/10 l’assistenza obbligatoria degli avvocati.

Ma la chiave di lettura avrebbe dovuto essere un’altra: ben prima che la Francia legiferasse in materia di conciliazione obbligatoria, c’erano legislazioni che impedivano al legale di partecipare alle procedure extragiudiziali o ad alcune fasi (come ad esempio in Prussia) ed i giudici si adeguavano di conseguenza; tale divieto non discendeva certo dalla natura dell’istituto, ma di come esso era stato disciplinato.

Il che avrebbe dovuto suscitare allora un esame di coscienza dell’Avvocatura sulle cause di tale penalizzante disciplina, esame che non sembra a chi scrive sia stato effettuato; si è preferito invero una cura radicale: l’esclusione degli strumenti di composizione alternativa dalle Costituzioni del 1848 e l’introduzione forzosa del processo così come noi lo conosciamo.

E ciò nonostante almeno sedici Costituzioni nel mondo avessero costituzionalizzato in precedenza gli strumenti alternativi prevedendo espressamente la conciliazione obbligatoria: Regno di Napoli (1799 e 1812), Regno delle Due Sicilie (1822), Francia (1791 e 1795), Cantone di Zugo (1814), Costituzione della Repubblica Ligure (1797), Costituzione della Repubblica Cisalpina (1798), Costituzione del Cantone di Zurigo (1814),  Carta Costituzionale del Regno di Polonia (1815), Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816), Costituzione politica della monarchia spagnola (1812), Costituzione del Portogallo (1826), Costituzione politica della Repubblica del Perù (1823), Costituzione del Cile (1823 e 1833),  Costituzione dell’Impero del Brasile (1824).

Se già in allora dunque l’accusa mossa alla conciliazione di impoverire e denigrare gli avvocati faceva acqua, a maggior ragione oggi annega in un bicchiere, dato che i legali possono assistere (ed assistono nella stragrande maggioranza dei casi) i loro clienti che ne hanno diritto, prima, durante e dopo la procedura.

Nel XVIII secolo in buona sostanza il principio della obbligatorietà della partecipazione alla conciliazione preventiva si ritrova in Svizzera (a Ginevra), in Prussia, in Svezia e Danimarca, nell’ex Governo Pontificio[4] e dunque si dubita che l’istituto sia nato in Francia per limitare il ruolo dell’avvocato.

In controtendenza sulla obbligatorietà in quel periodo andavano solo gli Stati Sardi[5]: tuttavia si sospetta che in merito al peso della contrarietà molto giocasse, almeno in origine, il rapporto tra il Sovrano e gli Ebrei visto che a presidio del diritto reale di kasagà di questi ultimi vi era appunto un tentativo di conciliazione obbligatoria a cui nemmeno il Re poteva sottrarsi[6].

In Francia la conciliazione obbligatoria, così come la coscrizione obbligatoria, non nascono in definitiva dall’esigenza di limitare diritti e ruoli, ma piuttosto dalla pressante necessità di controllare il territorio.

A partire dal 1790 questo assillo si pone progressivamente anche nella restante parte dell’Europa perché era venuto meno l’antico regime.

Si pensò dunque di affiancare l’utilizzo delle armi[7] con una nuova organizzazione giudiziaria: idea efficace anche se non  originale, visto che aveva già fatto grande l’impero romano.

L’accesso alla giustizia divenne dunque nel periodo napoleonico di fondamentale importanza: se i cittadini, infatti, non fossero riusciti a rivolgersi alla giudice, il Governo non sarebbe stato in grado di controllarli se non appunto con le armi.

Per essere accessibile la giustizia doveva anche godere della informalità e della tendenziale gratuità, dal momento che era indirizzata soprattutto ad analfabeti  e poveri.

Nella prospettiva indicata divenne nevralgico che la giustizia di pace avesse anche un’organizzazione capillare.

Come si può sommessamente notare il concetto di gratuità della conciliazione ha servito nei secoli diversi padroni e non va pertanto assolutizzato.

L’esigenza del controllo del territorio risalterà anche nel prosieguo con riferimento alla legislazione della regione Liguria.

2. La conciliazione obbligatoria nell’Europa del XIX secolo. Il ruolo dei legali nella procedura

Sulla scorta di questo bisogno comunque il modello francese di conciliazione obbligatoria si ritrova anche nella legislazione ordinaria del Canton Ticino, nel Ducato di Modena[8], in Ungheria, Portogallo e Spagna ove il conciliatore-Alcalde doveva munire il verbale di esecutività “senza tergiversare[9].

A partire dal 1821 nel paese iberico si inizia pure a parlare di conciliazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione[10]. La legge iberica è stata matrice per la legislazione sudamericana sino ad oggi: si veda ad esempio nel 2012 la  Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo trova luogo anche nel Codice spagnolo[11] del 1856[12] che stabiliva la nullità (sanabile[13]) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace.

Tutto ciò non depone dunque a favore della tesi secondo cui con l’introduzione della conciliazione obbligatoria si fosse voluto “congiurare” contro la professione legale.

Corrisponde a verità che in Francia inizialmente i legali siano stati esclusi  per volontà della Costituente, dalle sedi conciliative[14], ma non deve meravigliare perché in quel paese c’era un’ansia da pacificazione fortissima per tutto il sangue versato dalla ghigliottina.

Inoltre in diversi stati si riteneva, come già accennato, non opportuno che essi partecipassero alla conciliazione dei loro assistiti: così in Olanda, in Prussia, nell’ex Regno Pontificio, nella Repubblica Ligure[15] ed il principio viene mantenuto anche dalla legislazione asburgica in Lombardia e Veneto sino al 1848.

L’esclusione peraltro venne fatta oggetto di ampia riflessione anche in sede parlamentare nostrana, nonostante che il modello di conciliazione che poi approderà nel codice del 1865 fosse quello volontario[16].

Le resistenze parlamentari[17] ebbero influenza anche sulla prassi fino alla fine del secolo.

I giudici ritennero dunque di ammettere gli avvocati in conciliazione a loro discrezione;  l’assistenza si considerava necessaria solo in alcuni casi:  in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario.

E ciò mentre la dottrina più autorevole (SCAMUZZI) che aveva peraltro contribuito al processo legislativo di riforma del 1892, rivalutava invece il ruolo del legale ritenendo che comunque fosse opportuno sia consultarne uno prima dell’esperimento della conciliazione sia avvalersi del legale stesso in conciliazione per evitare che fissata la linea col proprio legale, la stessa rimanesse cristallizzata nel corso del procedimento per mancanza di flessibilità dei litiganti dovuta ad ignoranza delle norme.

Si tenga poi conto che comunque i giudici ed il legislatore nazionale non avevano una grande opinione dei legali, notai e farmacisti a ragione del fatto che specie nelle regioni del Sud sino a tutto il XIX secolo si praticava spesso la professione senza nemmeno un titolo di studio di scuola superiore[18].

Ancora oggi  del resto nel Nord America  vi sono Stati che non prendono posizione sulla esclusione dell’avvocato,  altri che in alcuni statuti invece espressamente stabiliscono che le parti ne possano fruire o che il mediatore non ne possa escludere la presenza[19]; e vi sono in ultimo diversi Stati che in alcune previsioni statutarie danno la facoltà al mediatore di escludere gli avvocati dalla mediazione: ad esempio ciò accade negli statuti della famiglia del Montana, della California e del South Dakota.

E pure nella mediazione su base comunale della Norvegia attuale le parti non possono incontrarsi con la presenza di un avvocato.

Ma torniamo alla legislazione post-rivoluzionaria in Francia.

 3. Disciplina della médiation in Francia nel XVIII secolo

La conciliazione preventiva francese (mediatiòn) veniva svolta dal giudice di pace e dall’ufficio di pace: erano esentati da essa solo gli affari concernenti la nazione, i comuni, l’ordine pubblico, il commercio e la tutela degli incapaci[20].

Non fu peraltro quella del conciliatore una magistratura nata dal nulla: sulla falsa riga dei Difensori di città romanistici già nel 1313 esistevano gli Uditori del Cancelletto che giudicarono a Parigi sino al XVII secolo le cause lievi, senza apparati, senza istruzione scritta e senza spese[21].

Tale magistratura che ricalca peraltro quella del Baiulo[22] rimase in piedi in Francia sino al 1600[23].

Anche il lungo viatico dell’istituto depone per l’inesistenza di un “complotto” a danno dei legali.

Ogni giudice di pace[24] era assistito da due assessori[25] ed aveva una propria circoscrizione.

Il tentativo di conciliazione doveva effettuarsi obbligatoriamente per tutte le materie eccedenti la sua competenza, diversamente non si poteva adire il tribunale civile distrettuale[26].

Questa incombenza la ritroviamo in seguito anche in capo al conciliatore austriaco del 1803-1815.

Del tentativo tra parti appartenenti a circoscrizioni diverse si occupava un ufficio di pace nominato dal Consiglio comunale in ogni città che fosse sede di tribunale[27].

L’ufficio di pace (bureau de paix) era formato da sei membri, di cui due giuristi, aveva come incombenza anche quella di patrocinare i poveri e di risolvere i loro affari[28].

Peraltro gli stessi magistrati potevano effettuare il necessario uditorato presso il bureau de paix.

Chi voleva interporre appello, sia contro le sentenze del giudice di pace sia contro quelle del tribunale distrettuale, doveva produrre idonea certificazione dell’Ufficio distrettuale che attestasse l’infruttuosità del tentativo[29].

Gli appelli infondati comportavano comunque il pagamento di un’ammenda e così la mancata presentazione al tentativo, se la sentenza fosse stata riparata[30].

Tale scelta per quanto radicale appare allo scrivente comunque migliore rispetto a quella dell’attuale governo di mettere un filtro di inammissibilità in prima battuta al procedimento appello.

La citazione davanti all’ufficio di pace interrompeva la prescrizione[31].

Con la legge 11 settembre 1790 si stabilì in aggiunta che gli impresari dei lavori pubblici dovessero espletare il tentativo obbligatorio davanti al Sotto-prefetto, prima di andare in giudizio.

Il 26 ottobre 1790[32] furono poi dettate le regole processuali per la procedura di conciliazione, ma erano assai farraginose, tanto che una legge[33] impose presto agli avvocati di tornare alle regole della famosa Ordonnance di Luigi XIV del 1667 ed i successivi regolamenti[34].

La costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse poi vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui quello della conciliazione obbligatoria[35]  e così la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

La costituzionalizzazione dei metodi alternativi potrebbe essere una idea luminosa anche per le legislazioni dei paesi europei attuali: in Venezuela il processo ha avuto piena realizzazione nel 1999 ed oggi nel paese nessun giurista si sognerebbe di proporre ricorso alla Consulta contro l’arbitrato, la conciliazione o la mediazione.

E ciò sempre più nella prospettiva di rendere effettiva l’attuazione della normativa europea in materia di accesso alla giustizia come richiesto dall’Europa e auspicato recentissimamente dalla relatrice della direttiva 52/08 sulla mediazione transfrontaliera[36], e come da ultimo invocato dalle risoluzioni europee approvate in data 12 marzo 2013.

Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

Gli interventi legislativi che abbiamo descritto non riguardano peraltro Napoleone che come vedremo non ebbe affatto un atteggiamento negativo nei confronti della professione legale, seppure la benevolenza dell’Imperatore non fosse legata propriamente a filantropia.

4. La disciplina della conciliazione obbligatoria nell’Italia ad influenza francese   

L’ufficio di conciliazione fu istituito anche nella Repubblica Cisalpina[37] nel 1797[38]: il conciliatore conosceva obbligatoriamente, ma non in sede contenziosa[39], tutte le cause sopra le 8000 lire di Milano; il verbale aveva la forma di giudicato di ultima istanza.

Se nel giorno della comparizione non seguiva l’accordo, e se una parte o ambedue non comparivano, veniva rilasciato a chi lo richiedeva certificato di comparsa, ma né in esso,  né in altro atto veniva fatta menzione delle proposizioni delle parti davanti all’ufficio di conciliazione, né della loro approvazione o disapprovazione, offerte, promesse, parole o discussioni qualunque esse fossero[40].

Tale regolamentazione del principio di riservatezza non ha proprio alcunché da invidiare a quelle più recenti.

Nella Repubblica Romana (1798-1799) soggetta al comando del “Generale Comandante delle Truppe Francesi”  esisteva il Tribunale  civile del Pretore[41].

In sede i conciliazione il Pretore ed i suoi assessori formavano un Burò di conciliazione per gli affari di valore superiore ai 1200 scudi romani[42].

“Il ministero del Burò di conciliazione è quello di impiegare, per accordare le parti, tutti li mezzi di Consiglio e d’Istruzione”[43].

Siamo dunque in presenza di una conciliazione valutativa e di un sistema, a cavallo tra la conciliazione e il processo, che poi troverà grande fortuna negli Stati Uniti del XX e XXI secolo.

Se le parti si accordano viene formato dallo scriba un atto di Conciliazione, il quale esprime tutte le clausole convenienti: quest’Atto sottoscritto  dai membri del Burò di conciliazione, dalle Parti, o dai loro Procuratori, e dallo Scriba ha la forza di un giudicato di prima istanza”[44].

In questa ultima formulazione si annidano tutti gli elementi della mediazione civile e commerciale più recente.

“Quindici giorni dopo la prima comparsa delle parti avanti al Burò di conciliazione, se esse non sono conciliate, viene rilasciato a chi lo domanda, e l’Atto della sua comparsa; ma né in quest’Atto, né in alcun altro, viene fatta menzione delle proposizioni fatte dalle parti davanti al Burò, ne della loro approvazione, o disapprovazione, offerte, parole, e discussioni qualunque esse siano”[45].

La lettera, di una modernità sconcertante, è dunque identica a quella che rinveniamo nella legislazione della Repubblica Cisalpina.

5. La disciplina della conciliazione obbligatoria nella Repubblica Ligure

Anche la Liguria fu assoggettata prima all’influenza francese e poi alla dominazione napoleonica dal 1796 al 1815.

Ed è soprattutto con riferimento alla nostra regione che possiamo apprezzare il rapporto tra Napoleone ed i legali.

Mi permetto di descrivere la legislazione di pace di quella che fu la Repubblica Ligure anche perché essa fu in parte legata  all’ingegno di Luigi Corvetto a cui la città di Genova ha dedicato una celebre piazza.

L’insigne giurista verrà poi chiamato da Napoleone nella commissione di compilazione del Codice di commercio che avrà fortuna in buona parte dell’Europa.

Già questo dato potrebbe farci riflettere su quanto Napoleone apprezzasse gli avvocati, addirittura quelli di un paese in fondo “straniero”[46].

L’importanza di Corvetto è peraltro enorme anche per l’attuale ordinamento di pace:  se oggi abbiamo i giudici di pace e la mediazione civile commerciale lo dobbiamo anche alla lungimiranza di colui che fu oltre che Presidente del direttorio ligure anche legislatore ed avvocato dei poveri.

Nel 1798 in Liguria più di un terzo delle norme sulla riorganizzazione giudiziaria operata in Carignano, riguardarono la giustizia di pace[47]; in conseguenza si vennero a trovare su un territorio per la verità più vasto di quello attuale oltre 200 giudici di pace dislocati in 156 cantoni per 20 giurisdizioni[48].

Essi servivano circa 600.000 abitanti: in sostanza c’era un giudice di pace ogni 300 abitanti[49].

Non si comprende dunque come in una società di certo più complessa e numerosa di quella ligure del Settecento si possa oggi solo pensare di ridurre gli uffici giudiziari, senza peraltro nemmeno indicare a chi dovranno rivolgersi i cittadini e che ne sarà dell’arretrato.

Lo stesso Napoleone che non ebbe certo in animo, come vedremo, di cancellare gli uffici giudiziari ma solo di sostituirli, aveva pianificato la sorte dell’arretrato: ”Nei luoghi di cui le sale degli antichi tribunali, e giudicature saranno destinate ai nuovi tribunali le carte, o minute saranno ritirate, o depositate in una sala particolare, ove i sigilli saranno apposti, meno che non preferisca il cancelliere del nuovo tribunale incaricarsi subito delle suddette carte sopra gli stati, o brevi inventarj, che ne sarebbero stati fatti[50].

Il giudice di pace ligure del 1798 doveva avere trent’anni e durava in carico un anno, ma poteva essere rieletto[51] e risiedeva nel comune capo-cantone[52].

Non aveva inoltre soltanto funzione giudiziaria, ma anche politica visto che presiedeva l’assemblea dei cantoni[53] che peraltro lo eleggeva unitamente agli assessori[54] su convocazione del “commissario di governo per ordine del direttorio esecutivo[55].

All’epoca non c’erano dunque problemi di risorse per gli uffici giudiziari visto che era lo stesso giudice di pace che vegliava sulla destinazione degli introiti fiscali del cantone di competenza.

Il giudice di pace poteva appartenere alla prima o alla seconda classe: tale appartenenza ne determinava la competenza che era più ristretta nella seconda classe e consisteva nel presiedere il tribunale di famiglia in relazione agli incapaci, nel giudicare senza formalità inappellabilmente tutte le controversie sino a 50 lire (tra le 50 e le 300 il giudizio era appellabile) e le cause da danni campestri .

I giudici di pace “provvedevano ad impiegare la loro mediazione, ed ufficio per la conciliazione di tutte le controversie eccedenti la loro competenza; e vertenti fra cittadini, dei quali almeno il reo è domiciliato nella rispettiva loro giurisdizione[56]; quindi si trattava di conciliazione preventiva obbligatoria su ispirazione di quella francese del 1790.

Da notarsi che in questa legge si utilizzi già il termine mediazione su traduzione del termine francese: l’attuale convinzione sulla genesi anglo-americana della terminologia va pertanto ripensata.

Erano di seconda classe i giudici di pace del luogo ove risiedeva il tribunale che però era itinerante e quindi si passava facilmente da una classe all’altra[57].

A Genova centro che aveva una popolazione di circa 90.000 anime si contavano ad esempio solo sei giudici di pace e di seconda classe[58], uno per ogni quartiere e “due per il circondario, fra le vecchie, e nuove mura, cioè tra la parrocchia di S. Teodoro e quella di San Vincenzo[59].

I giudici di pace di prima classe invece avevano una competenza giurisdizionale sino a lire 1000, ma i giudizi erano appellabili, esercitavano la volontaria giurisdizione e la giurisdizione del lavoro sino a qualsiasi somma e si occupavano anche dei procedimenti possessori, delle apposizioni di termine, degli attentati ai corsi d’acqua dei mulini e all’agricoltura. Avevano una competenza penale per i delitti sino ad otto giorni di carcere o a 15 di “arresto in casa[60].

Questo sistema flessibile era davvero brillante: il cittadino ligure poteva rivolgersi con fiducia all’ufficio giudiziario del suo paese che avrebbe fatto fronte alla sua esigenza di tutela.

Non era dunque quasi mai necessario spostarsi per ragioni di materia.

Potremmo dire che in quel mondo legato ai commerci, l’accesso alla giustizia era effettivo e soprattutto veloce, così come auspica nel 2013 la Commissione Europea.

Nelle cause di competenza del giudice di pace non vi era un confine netto tra processo e conciliazione: <<fa egli citare la parte; forma un processo verbale, sommario di quanto le parti hanno a lui esposto; riceve anche il giuramento decisorio, che una parte a delazione dell’altra avesse accettato; descrive distintamente i punti, su de’ quali si è tra le parti convenuto>>[61].

Il processo verbale di conciliazione veniva sottoscritto dal giudice e dalle parti che sapessero scrivere o da loro testimoni che però partecipavano alla sola lettura del “convegno” [62].

Anche nella Repubblica Ligure dunque il principio della riservatezza aveva un solido presidio.

Cosa curiosa è che la legge non prevedesse  un totale fallimento della conciliazione anche se l’effetto dedotto era poi il medesimo di una completa disfatta; si prevedeva dunque che “Se non riesce a conciliare interamente le parti, trasmette al Tribunale della giurisdizione copia autentica del sopraddetto verbale con un certificato testificante, che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[63].

Se una parte veniva citata due volte e non si presentava al tentativo il giudice di pace redigeva altro certificato testante, “che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[64].

Senza questi certificati che andavano allegati alla petizione, il tribunale non poteva ricevere alcuna causa.

Non si ammetteva in giudizio la presenza di “Curiali o Avvocati”, a meno che non avessero questa qualità le stesse parti in causa; in tal ultimo caso se una parte non aveva tale qualità poteva dotarsi di “Curiale od Avvocato[65].

E dunque come si diceva l’allontanamento degli avvocati dal giudizio di pace era cosa tollerabile anche per Luigi Corvetto legislatore di questa norma, nonostante egli fosse un avvocato dei poveri.

Vi erano poi diverse questioni dispensate dal tentativo: gli affari che interessavano la Nazione, i Comuni, l’ordine pubblico, quelli ove si ricorreva all’esecuzione parata[66] o che dipendevano da titoli di credito ed altri affari giudicati dal tribunale di commercio, gli affari per cui non era data la facoltà di transigere.

6. Il giudice di pace napoleonico in Liguria e la conciliazione “tecnica”

In questa situazione intervenne il decreto napoleonico del 1805 che riformò l’intero sistema giudiziario nella Regione[67] a seguito dell’annessione della Liguria alla Francia.

A partire dal 1805 il controllo francese sulla Liguria si rese penetrante.

Il 4 giugno 1805, infatti, il Senato della Repubblica genovese nella persona del Doge[68] si recò a Milano e richiese a Napoleone che la Liguria fosse annessa alla Francia.

L’Imperatore non se lo fece ripetere due volte e nel decreto di annessione del 6 giugno 1805[69] stabilì che in ogni cantone ci fosse un giudice di pace[70].

La giustizia di pace imperiale sostituì la vecchia giustizia di pace[71] di cui Genova era ben dotata.

Il giudice di pace doveva avere almeno 25 anni ed era salariato dallo stato con 1200 lire nella città di Genova e 800 lire negli altri comuni e non poteva godere di nessun altro emolumento nemmeno se fosse stato nominato come arbitro.

La principale funzione d’un giudice di pace “consiste a conciliare le parti potendo[72]: tale impostazione vale oggi anche per il mediatore civile e commerciale che non può certo costringere le parti a conciliare, ma all’epoca aveva un significato particolare, perché la conciliazione era marcatamente valutativa ed era effettuata da un giudice.

Tra le varie attribuzioni giudiziarie del giudice di pace vi era anche quella di giudice del lavoro[73], fino a 50 lire senza appello e per qualsiasi altra somma superiore con l’appello, di giudice delle azioni civili per “ingiurie verbali, risse e azioni di fatto”[74] e di giudice tutelare[75].

Nelle materie che non fossero di sua competenza il giudice di pace doveva costituire un Burò[76] di Pace e di Conciliazione.

Il giudice di pace cantonale era anche giudice senza appello del tribunale di polizia, e quindi aveva una competenza penale: si trattava dei delitti la cui pena non oltrepassava i “tre giorni di travaglio, o un imprigionamento di tre giorni[77].

L’unico precedente che si è rinvenuto in merito al coinvolgimento “forzato” del legale nella procedura di conciliazione si trova appunto nel decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

E dunque non si può ragionevolmente affermare che Napoleone abbia voluto limitare in qualche modo l’azione dei legali con la mediazione obbligatoria peraltro nemmeno da lui istituita e voluta.

L’art. 36 prevedeva appunto che <<A principiare dal giorno dell’installazione dei giudici di pace, niuna domanda sarà fatta ai tribunali di prima istanza, se il difensore non sarà stato previamente chiamato alla conciliazione del Burò di Pace>>.

Si trattava di una conciliazione preventiva obbligatoria che aveva carattere marcatamente tecnico[78] e quindi il coinvolgimento del legale aveva una sua peculiare ragione d’essere, senza contare che di fronte al Burò ci si andava per le conciliazioni extra competenza del giudice di pace, e quindi anche per l’importanza degli interessi in gioco la figura avvocatizia poteva essere di ausilio.

Le regole di procedura seguite  in Liguria erano analoghe a quelle stabilite dall’Assemblea costituente francese del 1790[79].

Ogni citazione per conciliazione davanti il giudice di pace veniva  fatta in virtù di una “cedola” del giudice, che enunciava sommariamente l’oggetto della domanda, ed indicava il giorno e l’ora della comparsa.

Il giudice di pace del domicilio dell’attore o del luogo dove si trovava la cosa litigiosa[80], rilasciava questa cedola a richiesta dell’attore, o del suo procuratore, dopo aver inteso l’esposizione della sua domanda[81].

Quindi nella conciliazione ligure c’era un primo contatto col giudice che con tutta probabilità veniva effettuato e gestito dal procuratore, dato che non bisognava soltanto esporre la domanda ma che, per l’art. 37 del decreto del 15 luglio 1805, bisognava anche valutare i casi di dispensa dalla conciliazione che erano peraltro simili a quelli previsti dal decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Non c’era invece nella legge ligure-napoleonica una clausola che mettesse al riparo il giudice-mediatore o gli altri operatori dall’indisponibilità del diritto: ci sarà nel codice del 1865 e purtroppo non verrà riproposta dal decreto 28/10.

A questo punto la “cedola” veniva notificata al convenuto per un incontro di conciliazione che si teneva davanti al giudice di pace del suo domicilio[82].

L’udienza di pace, come accennato, comportava adempimenti tecnici sin dall’inizio perché “nell’atto della sua comparsa l’attore potrà spiegare ed anche accrescere la sua dimanda, ed il reo convenuto formare quella che giudicherà convenevole”.

È ragionevole pensare quindi che vi provvedessero i procuratori, così come oggi avviene negli Stati Uniti ove a mediazione si procede a giudizio instaurato.

A seguito di ciò si teneva la conciliazione che peraltro se riuscita non costituiva titolo esecutivo; se la conciliazione non riusciva si dava sommariamente atto che le parti “non hanno potuto accordarsi[83].

Si trattava in conclusione di un tentativo preventivo che aveva molto del giudiziale, ossia che si occupava di definire la lite, ed è quindi più che normale che la legislazione napoleonica valorizzasse l’impiego dei legali.

Erano dispensati dal tentativo gli affari che interessavano lo stato, i comuni, gli stabilimenti pubblici, i minori, gli interdetti e curatori delle successioni vacanti[84], le domande provvisorie, o che richiedono celerità[85], quelle con l’intervento di un terzo[86], quella fatta in seguito, o in esecuzione di un giudizio tra le parti stesse o chi di ragione[87], gli affari di competenza del tribunale di commercio[88], le domande per esecuzione di convenzioni stipulate nel burò di pace[89], quelle d’immissione in libertà de main levée[90] dei sequestri, e opposizioni, quelle di pagamento di locazioni, fitti, arretrato di redditi[91] e le domande fatte contro tre parti e più, ancorché avessero il medesimo interesse[92].

Chi non compariva al tentativo veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[93].

Dal decreto sulla riorganizzazione giudiziaria si può poi evincere con solare evidenza che Napoleone avesse essenzialmente il bisogno di controllare il territorio.

Di certo l’Imperatore non poteva avere una particolare ansia di pacificazione sociale, dal momento che il governo della Repubblica, era sicuramente filo-francese da almeno un lustro.

In questo senso i tentacoli imperiali furono stesi sull’intero apparato giudiziario.

Napoleone nominava i giudici insieme ai “procuratori generali imperiali, i procuratori imperiali, i loro sostituti, i cancellieri, i procuratori, gli uscieri, fuori quelli delle giustizie di pace[94].

I pubblici ministeri napoleonici erano naturalmente agenti del governo[95] e le corti di giustizia criminale  erano formate da una maggioranza di militari (cinque) col grado di capitano.

Napoleone nominava pure i procuratori legali[96] che si trovavano in numero fisso presso le giurisdizioni superiori e venivano regolati dal “governo a sentimento del tribunale[97]; non potevano che postulare presso il tribunale cui erano “attaccati” e le parti potevano scegliere se difendersi da sole oppure se rivolgersi a loro.

In un tempo in cui sembra affermarsi l’idea di un Ombudsman che possa controllare le competenze e le capacità dei legali – controllo esterno che in verità in alcuni paesi europei investe anche i ruoli apicali di governo – e si richiamano dunque i Consigli dell’Ordine a prevenirlo, si può affermare che l’idea napoleonica di affidare il compenso dell’avvocato al Tribunale non è poi ipotesi così scandalosa, dal momento che venivano così valutati l’integrità del professionista, le capacità e competenze dimostrate in giudizio e pure la correttezza o meno del rapporto instaurato con la Corte.

7. La legislazione francese nei confronti degli Ordini e l’intervento napoleonico

Ricordo ancora a me stesso che il 2 settembre 1790 la Costituente francese stabilì che gli avvocati non dovessero costituire ordine o corporazione ed indossare un particolare costume durante l’esercizio delle loro funzioni[98].

Ma Napoleone con una legge del 13 marzo 1804 [99] che in Liguria viene richiamata ad altro riguardo l’anno successivo[100], stabilisce che i titoli e le funzioni di avvocato sono ripristinati a condizione di forte sottomissione al potere esecutivo e sotto l’autorità giudiziaria.

Si prevede anche che dal 1° settembre 1810 sia i giudici sia gli avvocati debbano possedere un titolo universitario[101].

Nel 1810[102] viene poi ripristinato l’ordine degli avvocati (tableau de avocats)[103].

Si stabilisce che gli appartenenti all’ordine degli avvocati possano svolgere funzioni suppletive dei giudici o del commissario di governo[104].

Si introduce il giuramento degli avvocati e procuratori[105]; si parificano agli avvocati nelle funzioni i procuratori “licenziati” nell’ambito dei Tribunali a cui “sono attaccati”[106].

Si stabilisce comunque che anche i procuratori non licenziati possano patrocinare le cause nel caso di assenza o rifiuto degli avvocati[107].

Tutto ciò per ribadire che nei confronti di Napoleone che fu imperatore sino al 1814[108], fatte le debite riflessioni in relazione alla cultura e agli equilibri politici dell’Età, i giuristi hanno comunque un apprezzabile debito di riconoscenza.

L’azione imperiale può essere apprezzata specie se si mette a confronto con il regime coevo presente nel Lombardo-Veneto.

L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni (esclusione estesa anche ai procedimenti possessori con Notificazione governativa del 13 ottobre 1825) durerà nel Lombardo-Veneto dal 1803 sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge.

8. Peculiarità della Liguria napoleonica e “strumenti” della vigilanza

La Liguria aveva poi delle peculiarità rispetto alla Francia: non c’erano tante campagne su cui vigilare.

Il ceto forte era quello dei commercianti, dei mercanti e degli armatori.

Alla funzione di controllo e nello stesso tempo di riconoscimento di questi ceti fu destinata la Camera di Commercio istituita a Genova con decreto del Ministero dell’Interno del 17 giugno 1805[109].

Secondo le volontà dell’Imperatore entro lo stesso mese di giugno i nobili che la componevano avrebbero dovuto presentare uno studio “sulla situazione attuale del commercio e delle manifatture di Genova e sui miglioramenti che si ritenessero possibili”.

Ma l’Imperatore non si fermò qui per blandire e controllare il ceto dominate[110]: mutò anche la composizione del tribunale commerciale sino a quel momento composto da semplici cittadini di almeno trent’anni[111].

L’Imperatore decise che per essere giudice commerciale bisognava aver praticato il commercio per almeno cinque anni[112] e non in un posto qualunque, ma nella città dove aveva sede il tribunale ed essere eletti da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori ed armatori[113].

C’era comunque sempre la Corte d’Appello di Genova a controllare i loro giudizi[114].

Per ulteriore cautela Napoleone prescrisse che il personale giudiziario (cancellieri, procuratori e uscieri) dovesse rilasciare allo stato anche una salatissima cauzione[115] e che se i cancellieri volevano un apprendista dovessero pagarselo, con il risultato che tutti possiamo immaginare.

Non stupisce dunque che anche il taglio della conciliazione dovesse tenere conto del bisogno di vigilanza e così si valorizzarono i procuratori legali ed un rito conciliatorio riservato sostanzialmente ai giuristi.

In altre parole abbiamo visto che sino al 1805 gli avvocati non potevano partecipare al giudizio di pace[116]: Napoleone comprese che se voleva vigilare efficacemente sui “borghesi” doveva avere in mano e nobilitare allo stesso tempo il ceto forense attraverso l’imposizione di un’attività preventiva che si svolgeva per il rilascio della cedola di conciliazione.

La conciliazione di per sé non aveva grande importanza, tanto che, come accennato, il verbale di accordo non era fornito di efficacia esecutiva.

L’Imperatore aveva anche un’altra necessità assillo, quella di vigilare sulla nobiltà: con questa ultima preferì la via del compromesso e si comportò come disse poi l’eroe Tancredi del Gattopardo “cambiare tutto per non cambiare nulla”.

L’Imperatore abolì dunque il 9 giugno 1805 la costituzione della repubblica del 1802 e dissolse il governo della città[117]; e poi nominò amministratore facente funzione di prefetto di Genova l’ex doge e membri del consiglio del dipartimento di Genova[118] i nobili liguri, un ex ministro francese[119] che poteva evidentemente esercitare una vigilanza dall’interno del consiglio ed ex senatori della Repubblica di Genova[120].

Stabilì infine solennemente nel decreto di riforma della giustizia <<che le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena di prevaricazione[121] intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni>>[122].

Nella Costituzione corsa del 1794 era previsto che gli agenti del governo potessero essere accusati di questo delitto dal Parlamento.

Napoleone era evidentemente imbevuto da questa cultura tanto che volle considerare la prevaricazione come delitto principe per punire i pubblici funzionari e  di solito la pena per questo delitto era la degradazione civica[123].

In Liguria dunque la previsione del delitto di prevaricazione veniva benissimo perché impediva ai magistrati di indagare sull’amministrazione della città e dunque manteneva solide le guarentigie nobiliari e gli equilibri repubblicani antecedenti; nello stesso tempo rafforzava anche il controllo imperiale che diventava esclusivo.

9. La conciliazione obbligatoria nel codice di procedura civile francese del 1806 ed i successivi sviluppi

Sempre sul ruolo degli avvocati e la conciliazione obbligatoria si ritiene opportuno qui dar conto della situazione francese successiva alla grande codificazione napoleonica.

Possiamo dire che nel 1806 in Francia vi furono  molte discussioni perché gli organi giudiziari (Corti, Tribunato, Consiglio di Stato) e non dunque gli avvocati chiedevano l’abolizione del tentativo obbligatorio: però il fatto che il principio della obbligatorietà fosse stato costituzionalizzato nel 1791 fece propendere il piatto della bilancia per i conservatori dell’istituto.

Tuttavia le polemiche ebbero come esito quello di ridimensionarne l’applicazione.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione passò però salvo eccezioni[124] nel codice di procedura civile francese del 1806-7[125] (art. 49) che però prevedette la sua mancanza come una nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio.

Il tentativo fu inoltre riservato alle sole cause non di competenza del giudice di pace[126].

Le parti dovevano essere capaci di transigere e potevano conciliare solo su questioni per cui era possibile la transazione[127].

Erano dispensate dal tentativo le domande che richiedevano celerità[128], di intervento e di garanzia[129],  in materia di commercio[130], di scarcerazione, di risoluzione di sequestri ed opposizione[131], di pagamento di pigioni, fitti, dei procuratori per il pagamento delle loro spese, arretrati di rendite e pensioni[132]  quelle rivolte contro più di due parti quantunque aventi il medesimo interesse[133], di verificazione di scrittura, per cambiamento di procuratore, per regolamento di competenza, per ricusazione dei giudici, per azione civile, quelle contro un terzo pignorato e in generale sui pignoramenti[134], sulle offerte reali, sulla consegna di titoli, sulla loro comunicazione, sulle separazioni di beni, sulle tutele e curatele[135]; ed infine tutte le cause eccettuate dalla legge[136].

Il conciliatore era quello del domicilio del convenuto: le parti potevano comparire di persona o farsi rappresentare da mandatario.

Chi non compariva era soggetto ad una ammenda di dieci franchi e non poteva essere sentito sino a che non dimostrava di averla pagata[137].

In presenza di accordo si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione[138].

Ciò era un’innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1er 3 e 5 del titolo X[139]) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti.

Inoltre si tenga conto che in Francia colui che fungeva da conciliatore non era sempre il giudice chiamato a giudicare, né accadeva mai che alla conciliazione seguisse immediatamente il giudizio[140].

Il ruolo dei Giudici di pace francesi è riassunto chiaramente in una circolare del 20 brumaio, anno V[141]; come si leggerà gli ordini che vengono impartiti potrebbero benissimo essere di sprone per i moderni mediatori: “I componenti degli uffici di conciliazione non devono perdere di vista lo scopo della loro primitiva istituzione e la natura delle loro attribuzioni: essi non sono che semplici mediatori, e unica loro missione è quella di spegnere sin dal principio, coll’aiuto dei loro lumi e dei loro consigli, le liti da cui trovansi le parti minacciate. Le loro funzioni puramente conciliatrici fanno interamente sparire il carattere di giudice, del quale si trovano rivestiti per altri casi. Soltanto colle armi della convinzione e della ragione[142] gli uomini di pace possono combattere la testardaggine di un litigante prevenuto. Si guardino dunque di sostituire il peso talvolta dannoso della propria opinione alla volontà libera dell’una o dell’altra parte; diffidino dell’ascendente del loro ingegno e della loro autorità per ottenere dalle parti dei sacrifizi che finiscono per essere sconfessati all’istante dalla volontà intima di chi li ha fatti[143]; non si erigano arbitri delle differenze se non siano costituiti tali dalle parti stesse[144]. Evitando questi scogli, le Parti, lungi dal rimpiangere i consensi talvolta dati con soverchia leggerezza, benediranno le transazioni che saranno il frutto della riflessione, dell’equità e della ragione”.

Specie nelle città il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé, ma al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini[145].

Dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni[146].

Nonostante ciò l’obbligatorietà del tentativo cadde, ma ciò non lo dobbiamo attribuire alla volontà dei legali: possiamo affermare che i rapporti col potere furono sempre improntati al rispetto delle leggi nonostante il predetto scioglimento degli ordini – come di tutte le corporazioni (1793) – poi rientrato con Napoleone.

Accadde semplicemente che il Consiglio di Stato francese nel 1855 approntasse un progetto di legge che tendeva a rendere obbligatori gli avvertimenti ai cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace  avesse chiamato a sé le parti per conciliarle[147].

Toccare gli adempimenti degli operatori giudiziari fu fatale alla obbligatorietà nonostante i dati statistici fossero, come detto, più che buoni.

Qualche anno dopo in un regime di mediazione facoltativa la stessa relazione Zanardelli al re (1882) forniva in Italia dati statistici similari.

Gli 8332 conciliatori del Regno si occuparono di 1.075.246 controversie. Gli affari da loro trattati aumentarono dal 1875, ma nel decennio anteriore vi erano in proporzione più conciliazioni.

Le loro sentenze costituirono il 70,84 per cento del totale delle sentenze emanate da organi giudiziari.

Su  1.075.246  di controversie la conciliazione preventiva si riferì a 224.461 controversie e quindi a circa 1/5 dell’intero contenzioso.

Di queste 224.461 controversie in sede preventiva vennero conciliate 122.034 e dunque 54 controversie su 100.

In sede contenziosa per 850.785 controversie vennero conciliate o transatte 223.835 cause. Ossia 26 su 100 controversie cessarono per intervenuta conciliazione.

Il totale delle conciliazioni ammontò dunque a 345.869, ossia a 32 conciliazioni su 100 e dunque ad 1/3 degli affari di cui ebbero ad occuparsi i conciliatori.

Si deve aggiungere che nelle province meridionali pochissimi erano gli affari che si presentavano al conciliatore in sede non contenziosa, mentre nelle regioni del Nord si affrontavano in sede preventiva un maggiore numero di affari.

Tuttavia a Napoli le conciliazioni erano 82 su 100, in Sicilia 91 su 100, mentre al Settentrione si attestavano al 50 per cento.

Il contenzioso al Sud era invece assai maggiore di quello del Nord (per 100 abitanti al Nord c’erano 2,08 cause, mentre a Napoli 5,26 e in Sicilia 4,59), ma in sede contenziosa al Sud si conciliavano solo il 6 per 100 delle cause per il Napoletano e l’11 per cento in Sicilia, contro il 53 per cento del Settentrione[148].

10. Conclusioni su conciliazione obbligatoria ed avvocati nella Francia post-rivoluzionaria

In conclusione non mi sento di sostenere che l’obbligatorietà della mediazione abbia comportato direttamente in Francia o nelle zone ad essa assoggettate alcun sacrificio del ruolo degli avvocati.

Se sacrificio agli avvocati venne imposto esso si legò, come per le altre professioni, essenzialmente ai tempi rivoluzionari.

Ricordo a me stesso che in questi anni comunque un aggravio ben superiore e destinato a lunga fortuna si impose ai giudici dato che dal 1789 si diffuse l’obbligo della motivazione nelle sentenze.

Napoleone comunque invertì la rotta di qualsiasi asserita od effettiva vessazione dei giuristi e valorizzò invece le competenze e le capacità dei legali, con una misura compatibile con la necessità di controllo imperiale.

L’esclusione del legale dalla conciliazione fu invece nei secoli ben tollerata, in specie perché per tradizione risalente l’istituto non ha investito la vita professionale del giurista se non come un obbligo necessario alla progressione di carriera.

A partire dalla Roma arcaica i disceptatores domestici[149] di matrice  legale[150] conciliavano, infatti, gratuitamente dalle sei del mattino alle sei di sera; ma ciò avveniva per un limitato periodo, potremmo dire a fini di tirocinio retorico.

Quella del conciliatore non era dunque una  professione, così come del resto in tempi repubblicani non era una professione quella del giurista[151], ma solo un momento di passaggio necessario alla progressione nel corso degli onori.

12. Inesistenza di un rapporto tra conciliazione obbligatoria e divieto di interpretazione della legge

Né in ultimo si può ritenere che sussista un legame ancorché “politico” tra istituzione della conciliazione obbligatoria e il divieto di interpretazione delle leggi che si afferma nel periodo rivoluzionario anche a carico delle scuole di legge.

L’interpretazione rappresentava nella prospettiva illuministica, un’attività normativa e non poteva spettare al giudice, ma al solo legislatore, per cui si riteneva che l’interpretazione autentica fosse l’unica interpretazione consentita[152].

Norme relative al divieto di interpretatio e al référé législatif esistevano già nell’ordinamento della Francia d’Ancien Régime.

L’art. 7, del titolo I, dell’Ordonnance civile del 1667[153] aveva stabilito che, qualora nel corso di un giudizio si fossero presentate difficoltà interpretative di un testo legislativo regio, il giudice avrebbe avuto l’obbligo di sospendere il giudizio e richiedere al Sovrano una interpretazione autentica.

E ciò quando si trattasse di norma regia, perché l’interpretazione del diritto romano comune era comunque possibile per il Giudice.

Il  giudice poteva anche richiedere al legislatore, senza peraltro sospendere il giudizio, una interpretazione autentica in caso di dubbio interpretativo o in presenza di una lacuna nell’ordinamento[154].

Il divieto di interpretazione era peraltro di derivazione giustinianea ed in Francia aveva un particolare significato perché per Interpretatio si intendeva un’attività di adattamento o di creazione della norma attraverso la norma.

Il fatto che il divieto riguardasse la norma regia che era per mole minoritaria, consentiva peraltro alla stessa di estendersi per via di interpretazione[155].

* Il presente contributo è frutto della rielaborazione apportata dall’autore a quanto già pubblicato sul periodico Nuova Giurisprudenza Ligure (La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati, in Nuova

giurisprudenza Ligure n. 2 anno XIV, Maggio Agosto 2012, De Ferrari, p. 54 e ss.)

Tutti i diritti sono riservati

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R. VELADINI, Raccolta degli ordini ed avvisi stati pubblicati dopo il cessato governo austriaco, 1798, p. 301 e ss.


[1]  F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[2] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J. B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[3] Molto critico con riferimento a questa missiva e in generale verso la conciliazione obbligatoria si mostra in epoca fascista M. RICCA-BARBERIS, Conciliazione, in Nuovo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1938, p. 642.

[4] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 60 e ss.

[5] Di cui si ricorda qui una costituzione del 1770: <<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>. Art. 13 del libro II, titolo I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I). V. Loix et Constitutions de Sa Majesté Le Roi De Sardaigne pubbliés en 1770, Tome premier, Paris, Le Jay Libraire, 1771.

Ancora oggi peraltro il COA di Cagliari ha scelto a seguito di un vivace dibattito interno di non fondare un proprio organismo di mediazione civile e commerciale e dunque di consolidare una tradizione contraria all’istituto.

[6] Cfr. in merito L. VIGNA – V. ALIBERTI, Della condizione attuale degli Ebrei in Piemonte, Tipografia Favale, Torino, 1848, p. 120 e ss. Il tentativo in questione peraltro fu ribadito da Sua Maestà anche dalla Regie Patenti nel 1836, ma ciò non toglie che rimanesse indigesto.

Si tratta probabilmente dell’antenato del tentativo di conciliazione obbligatorio che troviamo oggi quasi in tutta Europa in materia di locazione ed affitto.

[7] È in questi anni che si afferma la coscrizione obbligatoria.

[8] A partire dal 1852.

[9]=8.° Lo que quedase resuelto y convenido entre las partes en el juicio de conciliación se ejecutará sin escusa ni tergiversación alguna por el mismo alcalde…”(Decreto reale del 18 maggio 1821).

[10] “=11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden;…” (Decreto reale del 18 maggio 1821).

[11] Articoli da 201 a 221.

[12] Che a differenza dell’Alcalde (sindaco) prevedeva un giudice di pace.

[13] Con un tentativo di conciliazione in ogni fase della lite. Ipotesi che dovrebbe forse prendersi in considerazione anche dal legislatore moderno.

[14] M. RICCA-BARBERIS, Voce CONCILIAZIONE, op. cit., p. 642.

[15] Per l’art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111

[16] Vennero scelti infatti il codice delle Due Sicilie e quello sardo che prevedevano appunto la facoltatività del tentativo.

[17] Si legga ad esempio la Tornata senatoria del 6 aprile 1892, p. 2927: ai senatori sembravano incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti dell’oggi e del domani”.

L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 77 e ss.

[18] Solo nel 1874 quelli esercenti da almeno dieci anni vennero pareggiati ai laureati (art. 60 l. 8 giugno 1874). L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, op. cit., p. 77 e ss.

[19] Nebraska, Oregon, Wisconsin, North Dakota, Oklahoma.

[20] G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1, Rondinella, Napoli, 1853, p. 73. Per la tutela degli incapaci si ricorreva ad una sorta di arbitrato familiare. Il Giudice di pace riceveva comunque i giuramenti dei tutori e curatori.

[21] Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, cit. p. 70.

[22] Federico II istituì un Baiulo per ogni città o terra demaniale, che riprese le attribuzioni dei difensori delle città ed altre incombenze; non era un giureconsulto, ma veniva assistito da giudici detti Assessori che giudicavano secondo il suo volere e quindi piegavano il diritto all’equità e ai bisogni del tempo.

[23] Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, cit. p. 70.

[24] La sua carica era biennale come quella dei Difensori di città giustinianei.

[25] Ossia da due giuristi che in seguito diventeranno suoi supplenti (art. Art. Ier. Il y aura dans chaque canton un juge-de-paix, et des prud’hommes assesseurs du juge-de-paix).

[26] V. art. 1er 2 e 5 del Titolo X (Dans toutes les matières qui excéderont la compétence du juge-de-paix, ce juge et ses assesseurs formeront un bureau de paix et de conciliation. 2. Aucune action principale ne sera reçue au civil devant les juges de district, entre parties qui seront toutes domiciliées dans le ressort du même juge-de-paix, soit à la ville, soit à la campagne, si le demandeur n’a pas donné, en tète de son exploit, copie du certificat du bureau de paix, constatant que sa partie a été inutilement appelée à ce bureau, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation.  5. Aucune action principale ne sera reçue au civil dans le tribunal de district, entre parties domiciliées dans les ressorti de différents juges-de-paix, si le demandeur n’a pas donné copie du certificat du bureau de paix du district, ainsi qu’il est dit dans l’article a ci-dessus; et si les parties comparaissent, il sera de même dressé procès-verbal sommaire par le bureau, de leurs dires, aveux, ou dénégations sur les points de fait, lequel procès-verbal sera également signé d’elles, ou mention sera faite de leur refus).

[27] Art. 1er 4 del Titolo X (En chaque ville où il y aura un tribunal de district, le conseil général de la commune formera un bureau de paix composé de six membres choisis pour deux ans, parmi les citoyens recommandables par leur patriotisme et leur probité, dont deux au moins seront hommes de loi).

[28] Art. 1er 8 del Titolo X (Le bureau de paix du district sera en même temps bureau de jurisprudence charitable, chargé d’examiner les affaires des pauvres qui s’y présenteront, de leur donner des conseils, et de défendre ou faire défendre leurs causes).

[29] Art. 1er 7 del Titolo X (L’appel des jugements des tribunaux de district ne sera pas reçu, si l’appelant n’a pas signifié copie du certificat du bureau de paix du district ou l’affaire a été jugée , constatant que sa partie adverse a été inutilement appelée devant ce bureau , pour être conciliée sur l’appel, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation).

[30] Art. 1er 10 del Titolo X (Tout appelant dont l’appel sera jugé mal fondé, sera condamné à une amende de neuf livres pour un appel de jugement des juges-de-paix, et de soixante livres pour l’appel d’un jugement du tribunal de district, sans que cette amende puisse être remise ni modérée sous aucun prétexte).

[31] Art. 1er 6 del Titolo X  (La citation faite devant le bureau de paix suffira seule pour autoriser les poursuites conservatoires, lorsque d’ailleurs elles séront légitimes; elle aura aussi l’effet d’interrompre la prescription lorsqu’elle aura été suivie d’ajournement).

[32] Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990- Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace. Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procédure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[33] Con l’art. 37 della legge 27 marzo del 1791.

[34] Che mantenne peraltro vigore sino al 1867. E. BONNIER, Elementi di procedura civile, Tommaso & C.,  Napoli, 1833, pp. 8-9.

[35] Capitolo V Del Potere Giudiziario

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.

6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.

7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo.

[36] Nonostante la quasi generale attuazione della Direttiva da parte degli Stati Membri, sono purtroppo stati fatti progressi minimi nell’uso della mediazione. Nella Risoluzione del 13 settembre 2012, il Parlamento ha esaminato le misure adottate per attuare la Direttiva, concentrandosi sui paesi ove il numero delle mediazioni è aumentato significativamente.

La Risoluzione ha individuato solo un piccolissimo numero di Stati in questa categoria. Infatti, nella maggior parte degli Stati Membri, l’attuazione della Direttiva ha portato a cambiamenti minimi nell’utilizzo della mediazione.

Tra gli Stati dove vi è stato un cambiamento significativo, l’Italia è in prima linea. Senza dubbio, l’incremento esponenziale del numero delle mediazioni nel vostro paese è il risultato della legge che ha reso il tentativo di conciliazione condizione di procedibilità dell’azione legale per talune categorie di controversie civili”. A. McCARTY, Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea, relazione dattiloscritta in Convegno ADR, 6 giugno 2012.

[37] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Fu costituita il 29 giugno 1797 ed in seguito venne  denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d’Italia (1805-1814).

[38] R. VELADINI, Raccolta degli ordini ed avvisi stati pubblicati dopo il cessato governo austriaco, 1798, p. 301 e ss.

[39] La sede contenziosa era riservata agli affari tra le 200 e le 8000 mila lire qualora non riuscisse il tentativo.

[40] Art. 25 atto legislativo 15 corrente Fruttidoro.

[41] Leggi Relative alla Costituzione della Repubblica Romana. Roma 10. Germile anno 6 dell’Era Repubblicana. Legge sull’organizzazione dei Tribunali. Titolo primo e secondo. Giustizia civile.  Cfr. L. P. SALVIONI, Collezione di carte pubbliche, proclami, editti ragionamenti ed altre produzioni tendenti a consolidare la rigenerata repubblica Romana, Tom. I, 1798, An. I Della Repubblica Romana, p. 197 e ss.

[42] Tit. II, art. 20 Legge sull’organizzazione dei Tribunali.

[43] Tit. II, art. 24 Legge sull’organizzazione cit.

[44] Tit. II, art. 25 Legge sull’organizzazione cit.

[45] Tit. II, art. 26 Legge sull’organizzazione cit.

[46] Peraltro Napoleone insignì Corvetto anche del titolo di conte.

[47] 53 articoli su 140 (v. legge 1° giugno 1798 , n. 111).

[48] Art. 1 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[49]  Oggi la Liguria ha 2.600.000 abitanti ed ha, salvi tagli dell’ultima ora, 17 sedi del giudice di pace.

[50]  Art. 160 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[51] Art. 28  legge 1° giugno 1798, n. 111.

[52] Art. 35 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[53] Essa riuniva i rappresentanti di più comuni in cui era diviso il cantone, era presieduta dal giudice di pace e decideva sulle più importanti questioni dal momento che qui si ripartivano le contribuzioni e si “vegliavano su quegli oggetti che interessavano tutto il cantone”. Art. 22 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[54] Ossia agli esperti di diritto che lo consigliavano e lo sostituivano in caso di morte od incapacità provvisoria. Il loro consiglio non era vincolante, poteva sollecitarlo il giudice od anche le parti (art. 41 legge 1° giugno 1798 , n. 111) .

[55] Art. 23 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[56] Art. 31 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[57] Art.  33 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[58] Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal primo luglio 1978, anno secondo della ligure libertà, volume II, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. XXXI-XXXVII.

[59] Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo cit., volume I, op. cit. p. 143.

[60] Art. 32 legge 1° giugno 1798,  n. 111.

[61] Art. 44 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[62] Art. 45 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[63] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[64] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[65] Art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[66] Riguardava le cambiali.

[67] Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[68] Giordano Luigi Durazzo.

[69] Nel II titolo art. 7 ed 8.

[70] Il cantone nella Repubblica ligure ricomprendeva più comuni ed ogni comune si identificava per la presenza di una parrocchia (v. L. 1° giugno 1798 n. 111). Con Napoleone ogni circondario di tribunale fu diviso in cantoni e nel capoluogo di ogni cantone doveva esserci appunto un giudice di pace. V. Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 142 e ss.; v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 3 e ss.

[71] V. art. 170 decreto di Napoleone cit.

[72] Art. 29 Decreto di Napoleone cit.

[73] Ed in particolare “Dei pagamenti del salario della gente di travaglio, di quello dei servidori, e dell’esecuzione dei rispettivi accordi dei padroni e dei loro servidori, o gente di travaglio” (art. 31 lett. V).

[74] Art. 31 lett. VI Decreto di Napoleone cit.

[75] Art. 33 Decreto di Napoleone cit.

[76] Così si esprime il testo italiano del decreto licenziato in Liguria.

[77] V. articoli da 81 ad 87 Decreto di Napoleone cit.

[78] Si osservavano le norme di procedura dettate in Francia dal decreto 26 ottobre 1790; ciò sino all’art. 37 della legge 27 marzo del 1791 con cui  si impose agli avvocati di seguire le regole di un’ordinanza di Luigi XIV del 1667 ed i successivi regolamenti (che mantenne vigore sino al 1867). E. BONNIER, Elementi di procedura civile, Tommaso & C.,  Napoli, 1833, pp. 8-9.

[79] Decreti 16 agosto e legge 18-26 ottobre 1790 in relazione alla procedura.

[80] Art. 3 e 4 legge del 18-26 ottobre 1790.

[81]  Art. l legge del 18-26 ottobre 1790.

[82] Art. 135 decreto di Napoleone cit.

[83]  Art. 137 decreto di Napoleone cit.

[84] Art. 37 lett. I Decreto di Napoleone cit.

[85] Art. 37 lett. II Decreto di Napoleone cit.

[86] Art. 37 lett. III Decreto di Napoleone cit.

[87] Art. 37 lett. IV Decreto di Napoleone cit.

[88] Art. 37 lett. V Decreto di Napoleone cit. Il tribunale di commercio era eletto da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori, e armatori della città dove era stabilito il tribunale. Per diventare giudice bisognava essere stati commercianti per almeno cinque anni, il presidente per dieci. (art. 62).

[89] Art. 37 lett. VI Decreto di Napoleone cit.

[90] Domanda di essere liberata da un sequestro e la relativa opposizione.

[91] Art. 37 lett. VII Decreto di Napoleone cit.

[92] Art. 37 lett. VIII Decreto di Napoleone cit.

[93] Art. 139 Decreto di Napoleone cit.

[94] Art. 7 decreto di Napoleone cit.

[95] Art. 111 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[96] Su proposta del tribunale. Art. 127 decreto di Napoleone cit.

[97] Art. 125 decreto di Napoleone cit.

[98] « Les hommes de loi, ci devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation n’auront aucun costume particulier dans leurs fonctions ». Art. 10 du décret du 2 septembre 1790

[99] Loi relative aux écoles de droit 22 ventôse an 12. http://www.cercle-du-barreau.org/files/TITRE_IV.pdf

[100]In riferimento all’insegnamento della scuola di diritto col Decreto sulle Università del 4 luglio 1805 che prevede appunto la scuola di legge, unitamente a quella di medicina, di scienze fisiche e matematiche, di lingua e letteratura e di scienze commerciali. In pratica si prevede che dal 1810 anche in Liguria gli avvocati e giudici dovessero ottenere alla scuola di diritto un titolo universitario

v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 51

[101] « 23. A dater du 1 er vendémiaire an 17, nul ne pourra être appelé à l’exercice des fonctions du juge, commissaire du Gouvernement ou leurs substituts, dans les tribunaux de  cassation, d’appel, criminels ou de première instance, s’il ne représente un diplôme de licencié ou de lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit aux articles 14 et 15.

24 A compter de la même époque, nul ne pourra exercer les fonctions d’avocat près les tribunaux, et d’avoué près le tribunal de cassation, sans avoir représenté au commissaire du Gouvernement, et fait en registrer, sur ses conclusions, son diplôme de licencié, ou des lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit en l’article précédent ». Art. 23 e 24 Loi relative aux écoles de droit cit.

[102] TITRE V. Du tableau des avocats près les tribunaux (Décrets du 14 décembre 1810, du 4 juillet 1811, du 12 juillet 1812, ordonnance du 20 novembre 1822).

[103] « Il sera formé un tableau des avocats exerçant près les tribunaux. » Art. 29 Loi relative aux écoles de droit cit.

[104] <<30. A compter du 1 er vendémiaire an 17, les avocats selon l’ordre du tableau, et, après eux, les avoués selon la date de leur réception, seront appelés, en l’absence des suppléants, à suppléer les juges, les commissaires du Gouvernement et leurs substituts>>.

[105] <<31. Les avocats et avoués seront tenus, à la publication de la présente loi, et, à l’avenir, avant d’entrer en fonctions, de prêter serment de ne rien dire ou publier, comme défenseurs ou conseils, de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’Etat et à la paix publique, et de ne jamais s’écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques>>.

[106] « 32. Les avoués qui seront licenciés pourront, devant le tribunal auquel ils sont attachés, et dans les affaires où ils occuperont, plaider et écrire dans toute espèce d’affaires, concurremment et contradictoirement avec les avocats. ».

[107] « En cas d’absence ou refus des avocats de plaider, le tribunal pourra autoriser l’avoué, même non licencié, à plaider la cause ». Art. 32 u.c. Loi relative aux écoles de droit cit.

[108] E poi dal 20 marzo al 22 giugno 1815.

[109] V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p 24-25.

[110] In campo economico possiamo ricordare che Napoleone ribadì la natura di porto franco in capo a Genova, tranne che per le merci provenienti dall’Inghilterra.

[111] Art. 120 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[112] Per il presidente il termine raddoppiava. V. art. 62 Decreto di Napoleone cit.

[113] Per la verità si trattò di una quanto mai opportuna riproposizione dell’art. 7 titolo XIII del Décret 16=24 AOUT 1790 (7. Les juges de commerce seront élus dans l’assemblée des négociants, banquiers, marchands, manufacturiers, armateurs et capitaines de navire, de la ville où le tribunal sera établi).

[114] Art. 69 Decreto di Napoleone cit.

[115] V. art. 130 decreto di Napoleone cit.

[116] Come nel Veneto soggetto all’Austria (in seguito il divieto venne esteso anche alla Lombardia).

[117] Con decreto del Ministero dell’Interno.

[118] La Liguria fu divisa in tre dipartimenti: di Genova, di Montenotte e degli Appennini. V. art. 11 del decreto di Napoleone 6 giugno 1805.

[119]  Berthelemy Boccardo.

[120] Louis Corvetto (President), Emanuel Balbi (ex sen.), Jerome Cattaneo (ex sen.), Domenico Celesia (ex sen.), Nicolas Grillo Cattaneo, Georges Doria, Augustin Fieschi, Joseph Grimaldi, Alerame Pallavicini ecc. V. Bulletin des Lois et Arrêtés, op. cit.,  pp. 28 e ss.

[121] Nel diritto giustinianeo il prevaricatore era colui che nell’accusare prestava soccorso alla parte avversaria e che meritava perciò la pena prevista dalla legge del taglione; chi venisse accusato di prevaricazione non poteva più accusare in un pubblico giudizio. Pandette, Libro XV De prevaricatione.

[122] Art. 16 decreto di Napoleone cit.

[123] V. Repertorio universale della legislazione del Regno d’Italia dell’anno 1810, tomo IV, Giovanni Parolari, Venezia, 1811, p. 339.

[124] Ad esempio vi si sottrassero gli appelli, ma anche le domande che riguardavano lo Stato il demanio, i Comuni, le tutele e le curatele.

[125] Il codice del 14 aprile 1806 entrò in vigore nel 1807.

[126] P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 111.

[127] Il concetto poi ritornerà nella nostra legislazione del 1865.

[128] Art. 49 lett II Code de Procédure civil. Cfr. l’art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[129] Art. 49 lett. III Code de Procédure civil.

[130] Art. 49 lett. IV Code de Procédure civil.

[131] Cfr. l’art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[132] Art. 49 lett. V Code de Procédure civil.

[133] Art. 49 lett. VI  Code de Procédure civil.

[134] Cfr. l’art. 5 c. 4 lett. d) decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[135] Al contrario il nostro attuale legislatore privilegia come materia obbligatoria di conciliazione proprio i conflitti multiparte.

[136] Art. 49 lett. VII Code de Procédure civil.

[137] V. gli articoli 49-58 del Codice di procedura civile francese del 1807.

[138] Art. 54 Code de Procédure civil.

[139] 3. Dans le cas où les deux parties comparaîtront devant le bureau de paix , il dressera un procès-verbal sommaire de leurs dires, aveux ou dénégations sur les points de fait; ce procès-verbal sera signé des parties, ou , à leur requête , il sera fait mention de leur refus.

5. Aucune action principale ne sera reçue au civil dans le tribunal de district, entre parties domiciliées dans les ressorti de différents juges-de-paix, si le demandeur n’a pas donné copie du certificat du bureau de paix du district, ainsi qu’il est dit dans l’article a ci-dessus; et si les parties comparaissent, il sera de même dressé procès-verbal sommaire par le bureau, de leurs dires, aveux, ou dénégations sur les points de fait, lequel procès-verbal sera également signé d’elles, ou mention sera faite de leur refus.

[140] P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 124.

[141] La data del calendario rivoluzionario corrispondeva al gregoriano 10 novembre 1797.

[142] Come gli antichi Irenofilaci ed i Feciali.

[143] Sono questi potremmo dire, comandamenti per i  mediatori moderni.

[144] Su questo passo dovrebbe forse riflettere anche il legislatore del decreto legislativo 28 marzo 2010, n. 28.

[145] Anche in America la mediation non ha portato al giorno d’oggi i frutti sperati, ma è stata mantenuta nei progetti delle Corti anche se per fini diversi; qualche autore sussurra che la ragione stia nel fatto che i giudici non si fidano molto degli accordi tra avvocati.

[146] Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 112.

Anno Comparizioni Conciliazioni Non conciliazioni
1847 1.003.322 733.284 272.038
1848 995.642 704.604 281.038
1849 1.112.006 808.765 393.241
1850 1.180.065 865.808 314.267
1851 1.246.026 920.749 352.277
1852 1.344.296 988.900 355.396

[147] L’art. 17 della legge 25 maggio 1838 aveva reso questo avvertimento facoltativo.

[148]  Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss.

[149] Gli amichevoli compositori furono detti disceptatores domestici a partire da Cicerone  (P. Quintio c. 5 e ss. e c. 11; Pro Caecina, 2;  Pro Caecina, 8).

Pro Caecina, 2: “quorum alterum levius est, propterea quod et minus laedit, et persaepe disceptatore domestico dijudicatur; alterum est vehementissimum, quod et ad graviores res pertinet, et non honorariam operam amici, sed severitatem judicis ac vim requirit”. Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1, Rondinella, Napoli, 1853, p. 72; J. G. HEINECCII, Antiquitatum romanarum jurisprudentiam illustrantium syntagma secundum ordinem Institutionum Justiniani digestum, Henrici Luodovici Broenneri, Francoforte sul Meno,1841, p. 648.

<<Se un cittadino aveva delle differenze civili, doveva egli sulle prime cercare di terminarle all’amichevole, per disceptatores domesticos. Se non vi poteva riuscire citava l’avversario incontrandolo a comparire innanzi al Pretore con una di queste formole “in jus eamus; in jus ambula;”..>> N. DEL BUONO, Lezioni sulle antichità romane, Da’ Torchi della Società Filomatica, Napoli, 1856, p. 22.

[150] V. Orazio, Libro II epistola I.

[151] Il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[152] La possibilità della sola interpretazione letterale  derivava dalle dottrine del Montesquieu.

[153] « Si dans les jugemens des procès qui seront pendans en nos cours de parlement, et autres nos cours, il survient aucun doute ou difficulté sur l’exécution de quelques articles de nos ordonnances, édits, déclarations et lettres-patentes, nous leur défendons de les interpréter: mais voulons qu’en ce cas elles aient à se retirer pardevers nous, pour apprendre ce qui sera de notre intention ».

[154] Art. 3 titolo I Ordonnance.

[155] Sul tema v. amplius P. A. DEL FRATE,  Divieto di “interpretatio” e “référé législatif” nei “cahiers de doléances” del 1789 in http://www.storiadeldiritto.org/uploads/5/9/4/8/5948821/alvazzi_divieto_di_interpretatio.pdf

L’avvocato accompagnatore: una nuova frontiera.

Le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[1] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[2]:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[3] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[4].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[5] che è un accordo[6] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[7] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[8].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[9].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[10].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni[11] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Certo questo percorso determina in primo luogo un cambiamento di mentalità.

Saper ascoltare in modo efficace significa che il legale[12] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece considera sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque perdere di significato.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc.,  che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[13].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente[14].

Il commento alla regola  ci spiega che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità e  in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

  • i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[15], sessualità[16], filtri neurologici[17] e sociali[18]) propri dell’emittente e del ricevente,
  • ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK[19]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[20] e locuzioni[21] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[22] e locuzioni[23] che hanno a che fare con le immagini  ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[24] e frasi[25] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo uso non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I  VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere un determinato VAK. Per cui in definitiva ogni VAK corrisponde a tre personalità (in ogni stato) che andranno indagate con le opportune domande[26].

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i  desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere[27].

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)[28], allo scettico (tipo 6)[29] e al romantico (tipo 4)[30]. Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)[31] e all’eremita (tipo 5)[32].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

In consulenza la decisione preliminare che incombe sul legale come su qualsivoglia professionista del resto, è quella di accettare o meno l’incarico, in poche parole di accettare chi si rivolge al suo studio come cliente.

Per prendere una decisione a proposito può essere importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore.. Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti nel proporlo [33].

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[34].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia  frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[35], si possono ad esempio formulare domande aperte[36] e circolari[37].

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto[38], ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina,  bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)[39], romantico (tipo 4)[40]e artista (tipo 7)[41]. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)[42]  e allo scettico (tipo 6)[43]. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei  6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)[44] e al perfezionista (tipo 1)[45]. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)[46], romantico (tipo 4)[47], diplomatico (tipo 8)[48]. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) [49], capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione degli elementi extragiuridici dunque consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[50].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia  le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[51].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[52] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[53] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[54], disaccordo[55] e disputa o contrasto[56].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[57] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio[58] e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[59].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[60]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[61]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Così come il mediatore non può forzare le parti di una mediazione a restare al tavolo, ma può comunque aumentare le possibilità di una partecipazione volontaria se è in grado di spiegare il suo ruolo ed il funzionamento della procedura[62], allo stesso modo l’avvocato non può in alcun modo costringere il cliente a fruire dei suoi servigi di accompagnatore[63], ma può far comprendere al suo assistito che una decisione ponderata circa la migliore forma di tutela transita il più delle volte da un’assistenza a tutto tondo.

L’assistenza inizia con la consulenza. Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione perché la procedura si fonda sul consenso; il mediatore deve conseguentemente adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni e del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per verificare i diversi parametri che abbiamo visto in precedenza.

Tale verifica si impone come necessario antecedente per far comprendere al legale se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche[64])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida[65].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone, come abbiamo già fatto notare, non si incentra principalmente sugli aspetti verbali[66].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore[67].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali[68].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende da, come abbiamo visto, dal paraverbale[69] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo ora il contesto[70] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio[71], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola[72], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.),  viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) [73].

Dicevamo che il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto[74].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza[75] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente[76].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico[77]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)[78].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo[79].

Secondo uno studiosa[80] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio[81].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio[82].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato[83], se cercherà di dominarci[84], se si mostrerà aggressivo o diffidente[85], se sarà collaborativo[86] o meno[87].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci[88], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

(Continua)


[1] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[2] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[3] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[4] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[5] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[6] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

[7] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[8] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[9] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[10] In Francia dal 1991.

[11] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza:  S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del segno, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  La vendita analogica, CISU, 2007; W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA, La seduzione analogica, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La Seduzione_Analogica_CIDCNV.pdf; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA di Stefano Benemeglio, La comunicazione non verbale. atti analogici di rifiuto, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La_Comunicazione_Non_Verbale_CIDCNV.pdf; C. COCO, Lo sviluppo della personalità e i meccanismi di difesa, in ssis.unitn.it/didattica/sostegno/; G. CONCATO, Manuale di psicologia dinamica, Alefbet, 2006; L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 200; E. DE BONO, Il pensiero positivo, Sperling & Kupfer, 1994; E. DE BONO, Sei cappelli per pensare. Il rivoluzionario metodo per ragionare con creatività ed efficacia, BUR Biblioteca Univ. Rizzoli, 2011; E. DE BONO, Il pensiero laterale, BUR, 1997-2010; E. DE BONO, Creatività e pensiero laterale, BUR, 1970-2010; J. M. DARLEY, Fondamenti di Psicologia, a cura di LUIGI ANOLLI,  Il Mulino, 1998; V. FANELLI, ENNEAGRAMMA, scopri te stesso e gli altri, Macro edizioni, 2008; G. FATELLI, Fondamenti della comunicazione, 3. L’etimologia, in http://www.comunicazione.uniroma1.it/materiali/11.43.47_Lezione%203.ppt; R. FISCHER- V. URY- B. PATTON, L’arte del negoziato, Corbaccio, Milano, 2005; S. FREUD, Introduzione alla psicanalisi, Boringhieri S.p.a., 1978; S. FREUD, Cinque conferenze sulla psicanalisi, Bollati Boringhieri, 1975; S. FREUD, L’Io e l’Es, Bollati Boringhieri, 2009; M. S. SCARAMUZZA, Elementi di analisi transazionale, in http://www.counselling-care.it/pdf/pdf_AT/AT13.pdf; F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999; ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007; T. HORA, Tao, Zen, and Existential Psychotherapy, Psycologia, 1959; M. ROBINSON – G. WILSON, Is There a Problem with Porn?, 26 august 2007, in http://www.reuniting.info/taxonomy/term/173; G. MOCCIA – L. SOLANO, Psicoanalisi e neuroscienze. Risonanze interdisciplinari, Franco Angeli, 2009; M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38; M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010; R. RUTELLI, Notizie (e esempi) sulla “pragmatica” della comunicazione umana”, in Semiotica (E)semplificata, Liguori Editore, 2005, Napoli, p. 87  e ss.; K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1; J. WACHOB, 12 Things Celebs Can Teach You About Meditation, 21 ottobre 2010, The Huffington Post in http://www.huffingtonpost.com/jason-wachob/13-things-you-can-learn-a_b_685634.html; P. WATZLAWICK – J. HELMICH BEAVIN – D. D. JACKSON, Pragmatica della comunicazione umana, Studio dei modelli interattivi delle patologie e dei paradossi, Casa Editrice Astrolabio, Roma, 1971.

[12] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[13] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[14] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[15] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza  stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[16] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[17] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[18] Pregiudizi e stereotipi.

[19] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[20] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[21] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[22] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[23] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[24] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[25] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[26]

Tipologia                      Vak  A  Vak  E      Mai

1. Perfezionista               V             A            K

2. Altruista                      K             V            A

3. Manager                      V             K            A

4. Romantico                   K             A            V

5. Eremita                        A            V            K

6. Scettico                         A            V            K

7. Artista                          V             K            A

8. Capo                              A             K            V

9. Diplomatico                K             A            V

[27] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[28] Possiede un senso etico.

[29] Soffre di doverizzazioni.

[30] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[31] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[32] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[33] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[34] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[35] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[36] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[37] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[38] In particolare Glasl (1997).

[39] Aiuta la sua concentrazione.

[40] La tipologia è creativa per definizione.

[41] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[42] Tende a non esternare quel che sa.

[43] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[44] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[45] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[46] Ha difficoltà di analisi.

[47] Vive in un mondo ideale.

[48] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[49] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[50] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[51] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[52] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[53] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[54] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[55] Disaccordo = tensione.

[56] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[57] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[58] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[59] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[60] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[61] Situazione questa tipica delle liti familiari.

[62]Mediators need to create a common understanding with the conflict parties on the mediator’s role and the ground rules of the mediation”. United Nations, Guidance for Effective Mediation, 2012, p. 9.

[63] Come statuisce il Consiglio d’Europa (Raccomandazione n. R (81) 7) non vi può essere assistenza obbligatoria dell’avvocato, ma l’assistenza è comunque un diritto del cliente. La stessa Raccomandazione della Commissione Europea del 30 marzo 1998 98/257/CE individua una in una procedura efficace quella che comporta la possibilità di accesso alla procedura senza rappresentante legale, a costi gratuiti o moderati.

[64] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[65] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[66] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[67] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[68] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[69] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la  cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[70] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio  sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[71] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[72] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[73] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[74] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è  persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni,  se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[75] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[76] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[77] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione  dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[78] Da 1 metro e  20 centimetri a due metri.

[79] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[80] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[81] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[82] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un  contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[83] Una mano asciutta negli uomini  indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress  perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[84] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto  stringere la mano dando solo la punta.

[85] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[86] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a  tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[87] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[88] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX

Da circa un paio d’anni i vertici dell’Avvocatura asseriscono dogmaticamente che l’Unione Europea ed i Paesi che la compongono preferiscano uno strumento di negoziato volontario[1].

Quanto ai Paesi la credenza potrebbe essere facilmente controbattuta se solo si leggessero le legislazioni individue che si sono succedute nel corso della storia.

Quanto all’Unione Europea sarebbe invece per lo scrivente necessario interrogarsi su quali basi debba riposare una unione politica.

Il quesito è più precisamente il seguente: in materia di composizione dei conflitti come in qualsivoglia altra a carattere fondamentale, un’unione politica deve rifarsi alle radici espresse dalle Nazioni che la compongano?

Se la risposta fosse affermativa, bisognerebbe chiedersi quali siano le radici e se sia legittimo che la Comunità Europea riprenda e sostenga nei propri atti legislativi disciplinanti strumenti di ordine negoziato concezioni evidenziate dalla giurisprudenza in merito a mezzi di ordine imposto[2], concezioni condivise e diffuse peraltro da paesi che non sono membri dello spazio Schengen[3], concezioni che peraltro gli stessi paesi non membri dello spazio Schengen hanno da ultimo abbandonato[4].

A prescindere da qualsivoglia interrogativo od intento polemico possiamo lanciare, senza alcuna pretesa di completezza, qualche spunto sulle radici delle Nazioni in base ai testi costituzionali.

Se sfogliamo le Costituzioni dei secoli XVIII e XIX in Europa, ci rendiamo facilmente conto che i metodi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione e arbitrato) rivestivano un ruolo primario e facevano parte importante del sistema giustizia.

Vi erano alcune Costituzioni che prevedevano la figura del Giudice di Pace o dell’Organo deputato alla conciliazione senza indicare le sue funzioni, altre che pure le stabilivano ed altre ancora che prescrivevano il dovere di conciliare in capo al giudice.

Vi erano infine Carte – la maggior parte a dire il vero – che  costituzionalizzavano il tentativo preventivo obbligatorio.

E tutto ciò spesso in armonia con la legislazione ordinaria processuale e sostanziale[5].

Quanto all’arbitrato poi la Carte costituzionali ne rimarcavano l’intangibile diritto in capo alle parti, la inappellabilità se concordata ed in qualche caso ne dettavano in modo dettagliato la disciplina.

Tale politica del diritto si interruppe come per incanto, almeno nella legislazione di rango costituzionale, a partire dai documenti legislativi del 1848.

Fa una timida eccezione la Costituzione della Repubblica Francese di quell’anno perché comunque essa stabilisce che i  Giudici di Pace sono nominati dal Presidente della Repubblica (art. 85)[6], forse per ribadire un collegamento tra il conciliatore e popolo che ritroviamo anche in Norvegia, in Danimarca ed in America nello stesso periodo. Stesso collegamento avevano avuto del resto in precedenza i Difensori di città, gli Scabini ed i Baiuli[7].

Con le Carte del 1848[8] dunque si è iniziato a puntare decisamente l’attenzione sul processo e sulle garanzie che poi ritroveremo anche nella nostra Costituzione repubblicana[9]; si è così sostanzialmente espunta la giustizia di pace, ma anche l’arbitrato dai testi costituzionali.

Il principio fondamentale che viene esplicitato nelle Carte dei Moti del 1848 e che a noi uomini del 2013 sembra lapalissiano, riguarda il fatto che la giustizia sia quella amministrata dai giudici all’interno del processo.

Oggi noi Europei consideriamo appunto come giustizia quella sostanzialmente esercitata nei tribunali[10] da giudici professionisti in un processo che possiede delle garanzie su cui vegliano i difensori delle parti che sono a loro volta dei professionisti del diritto.

Questa concezione tuttavia non ha nei fatti nemmeno un paio di secoli e dunque nella storia dell’umanità possiamo considerarla appena nata.

Gli uomini antichi pensavano che il bene ed il male provenissero dagli dei cui si riconosceva il potere di punire chi operava il male e di premiare chi operava il bene, chi si comportava secondo giustizia.

Era la divinità a ristabilire un equilibrio sociale, laddove esso venisse a mancare per colpa di qualcuno che aveva operato a danno altrui.

E dunque gli uomini cercavano di rispettare il fas, la volontà degli dei.

In questa prospettiva chi non si riconciliava dunque offendeva gli dei, lo stesso Vangelo richiama l’attenzione sull’accordo: l’obbligo morale adempiuto dunque realizzava la giustizia ed aveva  valenza molto più forte e profonda  di quella che in oggi si riserva al titolo esecutivo.

Di questa mentalità abbiamo eloquente traccia ancora nelle conciliazioni orali che erano le più frequenti nella seconda metà dell’Ottocento: “allorché, o per la qualità delle persone, o per la natura della causa, non si può umanamente sospettare che l’una o l’altra delle parti sia per recedere dall’intervenuto accordo; allorché col cessare appunto del malinteso che le divideva è risorta tra le parti la fiducia, la formazione di un verbale apparirebbe a puro spreco di spesa e di tempo[11].

Aggiungiamo che gli interpreti della giustizia “terrena”, i giudici, non hanno avuto sino all’Ottocento i requisiti di quelli gli odierni[12].

Tanto per fare un esempio all’epoca esistevano gli arbitri-conciliatori, che non erano arbitri, ma conciliatori, avevano status di giudice e venivano delegati dal tribunale.

Nei tempi antichi per lungo tempo non si è parlato poi di giuristi, né tanto meno di avvocati.

Nella Grecia antica, tanto per riferirci ad una delle culle della civiltà e del diritto[13], i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici[14].

Il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini[15].

Dai magistrati ateniesi non si pretendeva il superamento di un pubblico concorso, ma requisiti ben più importanti, almeno per l’epoca: si richiedevano[16], in definitiva, i trenta anni di età e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi[17], fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia[18].

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza[19] e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale[20], ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città[21] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[22], il giudice di pace inglese[23], il giudice di pace francese del 1790[24], il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

La legislazione del 1848 è stata dunque in parte frutto di artificio, fondata quanto si vuole su artifici medievali.

Prova ne è che legislazione di rito italiana del 1865 ebbe ad assumere già dalla sistematica, quali modelli di composizione dei conflitti la conciliazione[25] ed in seconda battuta l’arbitrato[26];  il processo al contrario venne considerato come extrema ratio[27].

L’interprete di tale giustizia che per l’epoca era la Giustizia, il Conciliatore, poteva essere anche in linea di principio semplicemente un diplomato di scuola superiore o al limite un ricco contribuente[28].

Si tenga ben presente che i Savoia aveva comunque un modello costituzionale di riferimento decisamente ostile al bonario componimento, in continuità peraltro con la legislazione di Federico II di cinque secoli addietro, che tollerava solo la conciliazione preventiva[29] e dunque con la scelta del 1848.

La Costituzioni sabaude del 1729 e 1770 vietavano, infatti, la conciliazione delegata dal giudice e rendevano difficile o perlomeno scoraggiavano anche l’uso del bonario componimento[30].

<<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>.

Il Libro III Tit. XXV all’art. 7, delle Costituzioni del 1729 stabiliva, infatti, che:

intraprendendosi un qualche Trattato d’Accordo, gli Arbitri non potranno esigere cos’alcuna, se non seguito l’Arbitramento, o Transazione, e così anche gli Avvocati, e Procuratori, che v’interverranno”.

I principi furono ripresi, come dicevamo, anche dalle Costituzioni del 1770.

E poco meno ostile era il modello federiciano di riferimento: “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore  paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà  la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna,  (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare[31]”.

Quest’ultima impostazione normativa, tesa sostanzialmente a rimpinguare i diritti del Fisco, viene inaugurata ai massimi livelli dall’imperatore Caligola[32] e poi ripresa qualche secolo più tardi dal re Rotari con il famoso Editto[33].

Ma la concezione non era ad esempio affatto condiviso da Carlo Magno che aveva comunque un altissimo senso della giustizia.

Lo possiamo ad esempio ricavare da un decreto che emise nell’811.

Se i Conti non fecero giustizia nell’ambito del loro ministero, allora un nostro Misso abbia cura della causa per conto nostro, sino a quando non sia stata fatta giustizia. E se un Vassallo nostro non fece giustizia, allora i Conti, e il nostro Misso siedano nella stessa casa, a loro spese, e rendano giustizia a tutti” (II. 52.2.).

L’Imperatore franco aveva un profondissimo senso della pace[34] e sentì profondamente anche la necessità di intervenire personalmente nei confronti di coloro che non accettassero la composizione bonaria o che si rifiutassero di pagarne il prezzo: “Se qualcuno non volle accettare il prezzo della faida, sia trasmesso a noi, e noi lo indirizzeremo, di modo che sia fatto il minimo danno. Allo stesso modo se qualcuno non volle pagare il prezzo della faida, né quindi fare giustizia, allora che sia trasmesso a noi, e noi lo manderemo in un certo luogo, in modo che il danno non cresca (I. 37.1)[35].

Ma nonostante fossero “filo-federiciani” i Savoia dovettero ammettere che negli Stati e Staterelli italiani lo strumento della conciliazione aveva funzionato bene e dunque non tennero conto né della tradizione ostile, né dello Statuto Albertino.

Alcuni illustri studiosi sostengono che la conciliazione obbligatoria prevista a livello di principio da diverse Costituzioni dei secoli XVIII e XIX sia rimasta addirittura nei fatti lettera morta. Ma le loro tesi non ci convincono.

È un fatto e non un’opinione che ad esempio in Danimarca ed in Francia la conciliazione obbligatoria durò vari decenni[36] con ottimi risultati[37] e che parimenti le prescrizioni costituzionali spagnole del 1812 videro provvedimenti conformi anche nella seconda metà dell’Ottocento[38].

Quello che si può invece certamente affermare è che alcune legislazioni italiane e straniere furono modificate di frequente in dipendenza dei rivolgimenti politici e che dunque apparvero spesso difficili da attuare.

Pensiamo qui solo alle vicende legislative del 1819-1821 del Regno delle Due Sicilie.

Con il Codice di procedura civile il legislatore etneo del 26 marzo 1819 puntò decisamente sulla conciliazione volontaria[39].

Ma nel  1820 la Costituzione del Regno delle due Sicilie[40] (pubblicata il 29 gennaio 1821), in sintonia con le Costituzioni Napoletane del 1799 e del 1812,  prevedette la conciliazione preventiva obbligatoria[41]; tale ultimo precetto sparirà con la Costituzione partenopea appunto del 1848.

Se rivolgiamo la nostra indagine agli Stati Uniti verifichiamo poi che la Giustizia di Pace era prevista già nei paper giuridici più importanti del XVII secolo.

Assai significative, come vedremo, e coraggiose furono poi alcune Costituzioni del Sudamerica nella prima metà del secolo XIX.

Veniamo dunque ora ad elencare specificatamente le Costituzioni che semplicemente costituzionalizzano la figura degli operatori di pace e/o le loro funzioni o che pongono il dovere di conciliare sopra al giudice. Spicca per la sua modernità il Diritto Municipale di Malta (o Codice di Rohan)  del 17 luglio 1784 che invita il giudice ad usare i suoi poteri manageriali ed incoraggia tutti i giudici a provvedere al tentativo di conciliazione con imparzialità[42].

20 Dovrà (il giudice) amministrare la giustizia con la possibile celerità, e senza punto tollerare lungherie, raggiri e vessazioni dei litiganti, o dei loro avvocati, dando le più spedite e convenienti provvidenze, perché ciascheduno conseguisca ciò che gli appartiene.21 Quante volte gli potrà però riuscire di comporre le parti senza perdita di tempo e protilazioni, sarà tenuto a farlo, incaricandolo Noi; siccome poi incarichiamo tutti gli altri giudici di badare a ciò, e deposta ogni vista di particolare interesse, o altra qualunque essere potrebbe, con imparzialità dovrà adempiere a tale incarico”.

Non fa cenno direttamente alla conciliazione obbligatoria la Costituzione di Francia del 24 giugno 1793, ma si prevedono la figura e le funzioni dei giudici di pace, la gratuità della conciliazione ed una dettagliata disciplina sull’arbitrato che richiama manifestamente quella dell’Atene classica[43].

Art. 86 – Non si può attentare in nessun modo al diritto che hanno i cittadini di fare decidere le loro liti da arbitri di loro scelta.Art. 87 – La decisione di questi arbitri è definitiva, se i cittadini non si sono riservato il diritto di reclamare.Art. 88 – Vi sono dei giudici di pace eletti dai cittadini dei circondari determinati dalla Legge.

Art. 89 – Essi conciliano e giudicano senza spese.

Art. 90 – Il loro numero e la loro competenza sono regolati dal Corpo legislativo.

Art. 91 – Vi sono degli arbitri pubblici eletti dalle Assemblee elettorali.

Art. 92 – Il loro numero e le loro giurisdizioni sono fissate dal Corpo legislativo.

Art. 93 – Essi prendono conoscenza delle contestazioni che non sono state determinate definitivamente dagli arbitri privati o dai giudici di pace.

Art. 94 – Deliberando in pubblico:

– opinano ad alta voce;

– deliberano in ultima istanza, su difese verbali, o su semplice memoriale, senza procedure e senza spese;

– motivano le loro decisioni.

Art. 95 – I giudici di pace e gli arbitri pubblici sono eletti ogni anno”.

Viene in terzo luogo in campo l’interessante Organizzazione del Governo Provvisorio di Brescia (1797) che impone al giudice di tenere addirittura due tentativi di conciliazione (se la questione superava le 100 lire).

Questa ultima norma è da evidenziare anche perché ci intrattiene sull’arbitrato che si svolgeva in Lombardia presso il Giudice di Pace[44].

Articolo II.Del giudice di pace.1. Esso  viene eletto  dal popolo  d’ogni comune radunato  nella parrocchia, ed istrutto  prima dell’elezione sull’importanza di far cadere la scielta sopra un  cittadino probo ed illuminato.

2. Il giudice di pace decide definitivamente le questioni civili de’ cittadini del comune fino alla somma di lire cento.

3. Tiene le sessioni in pubblico in qualunque giorno.

4. Nella prima sessione cerca di comporre le parti, e se ciò  non  gli riesce, nella seconda sessione, che non deve distare al più dalla prima oltre la decade pronunzia il giudizio definitivo.

5. Se la somma eccede le lire cento, dopo di aver cercato di comporre le parti nella prima sessione, che non  deve distare al più  dalla prima oltre la decade, pronunzia il giudizio definitivo.

6. Gli arbitri si possono eleggere in qualunque luogo del territorio

7. Non si possono però scegliere per arbitri i giudici civili ai quali può competere l’appello in seconda, e terza istanza, salvo il caso che le parti abbiano nell’arbitramento stabilita la inappellabilità.

8. Se gli arbitri non si uniscono  per qualunque motivo  entro il termine di cinque giorni dopo la nomina, il giudice di pace ne elegge altri due ex officio.

9. Gli arbitri debbono giudicare la controversia alla presenza del giudice di pace in due sessioni al più, le quali non possono oltrepassare il tempo di due decadi dal dì della loro nomina.

10. I due arbitri eletti dalle parti si eleggono  tra di loro  il terzo, se non sono d’accordo; e se non  convengono  nell’elezione del terzo  entro tre giorni, il giudice di pace diventa il terzo arbitro ex officio; ed in questo caso la sentenza seguirà in tre giorni, come nel primo in giorni cinque.

11. La loro sentenza e soggetta al tribunale d’appello del cantone, qualora le parti non vi abbiano rinunciato di concerto.

Prevede semplicemente la figura del Giudice di Pace la Costituzione del Cantone di Berna  (25 giugno 1816)[45]. E così possiamo dire della Carta costituzionale del Belgio  (7 febbraio 1831)[46].

Indicano invece anche le sue  funzioni le Costituzioni del Cantone di Argovia (4 luglio 1814)[47], di Vaud (4 agosto 1814)[48] e dei Grigioni (1814)[49].

Meno stringata e più interessante appare la Costituzione del Cantone di Zugo (lunedì 5 settembre 1814) che impone al Presidente del Tribunale la conciliazione d’ufficio per qualsiasi affare[50].

Si prevede poi in Germania l’istituzione del Giudice di Pace con la Costituzione del Regno di Vestfalia (15 novembre del 1807)[51] voluta dal Napoleone[52], e la possibilità di conciliazione ad ampio raggio a mezzo di commissioni nella Costituzione della Città Libera ed anseatica di Brema del 1815[53].

II Giustizia (Omissis)Comma 5 I tribunali superiori e inferiori, per evitare in quanto è possibile i processi, banno diritto di nominare nei casi che ne sono suscettibili, una commissione di conciliazione, la quale conferisce con le parti e può essere indifferentemente composta di membri del senato e della borghesia, che sono tenuti di non mai rifiutarsi a commissioni di questo genere. Quanto a ciò che riguarda gli affari litigiosi marittimi, esiste a questo riguardo una giustizia di pace o commissione conciliatrice permanente, che consiste in due membri del senato, due negozianti e due padroni di nave.

Stabilisce invece la conciliazione per le offese leggere (e dunque una prima giurisdizione in campo penale del giudice di pace) e per le contestazioni civili di poco conto la Costituzione delle Isole Jonie (1817)[54] assoggettate allora al protettorato britannico.

La Costituzione politica della Grecia (1827) rende ancora possibile l’arbitrato ed istituisce i conciliatori comunali[55].

Copiosa è invece la legislazione costituzionale che sancisce l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

La Costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui appunto quello della conciliazione obbligatoria davanti ai mediatori[56]. Richiamiamo qui al proposito un estratto del Capitolo V “Del Potere Giudiziario”.

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo.

Di fronte a questa normativa primaria la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

I principi costituzionalizzati nel 1791 vengono ripresi anche dalla Costituzione del 22 agosto 1795[57]: viene ribadito il diritto all’arbitrato, ma qui la conciliazione obbligatoria viene espressamente posta in capo al giudice di pace e ai suoi assessori, ossia a giuristi di professione che coadiuvavano il giudice di pace ma che esprimevano di norma un parere non vincolante.

Art. 210 – Non si può attentare in alcun modo al diritto di far decidere le controversie ad arbitri scelti dalle parti.

Art. 215 – Gli affari il cui giudizio non appartiene né ai giudici di pace né ai tribunali di commercio, sia in ultima istanza, sia con possibilità di appello, sono portati immediatamente davanti al giudice di pace e ai suoi assessori, per essere conciliati. – Se il giudice di pace non può conciliarli, li rinvia davanti al tribunale civile.

I principi di valorizzazione degli ADR citati si ritrovano in seguito anche nella Costituzione della Repubblica Cispadana[58] all’art. 230: “Non si può impedire ad alcuno di fare decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti” e all’art. 235: “Gli affari su de’ quali  i Giudici di pace ed i Tribunali di commercio non possono giudicare né inappellabilmente, né appellabilmente sono portati immediatamente innanzi ai Giudici di Pace, e ai loro Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliarli li rimette al Tribunale civile”.

Norme molto simili a quelle francesi erano contenute anche nella Costituzione della Repubblica Ligure del 12 dicembre 1797[59].

Art. 224 – Non si può impedire ad alcuno di far decidere sulle sue differenze per mezzo d’arbitri scelti dalle parti.Art. 225 – Le decisioni di questi arbitri non ammettono appello, né lasciano luogo a ricorso di nullità, o di revisione, a meno che le parti non abbiano fatte espressamente queste riserve.Art. 226 – Vi è in ogni cantone un giudice di pace almeno, che risiederà nel capo-luogo del cantone. Durerà in carica un anno; e potrà essere rieletto indefinitamente.

Art. 231 – Gli affari su dei quali i giudici di pace, e i tribunali di commercio non possono giudicare né senza appello, né con appello, sono portati immediatamente innanzi ai giudici di pace, per essere conciliati. Se il giudice di pace non può conciliarli, li rimette al tribunale civile.

Ripercorrono lo stesso solco, come già accennato, la Costituzione della Repubblica Cisalpina[60] del 1° settembre del 1798[61], la Costituzione Napoletana del 1799[62] e la Costituzione Napoletana del 1812 che dettagliatamente ci spiega come si dovranno comportare i litiganti ed i doveri del giudice, anche con riferimento al termine di svolgimento della procedura[63].

Capitolo III

Art. 4 Sarà speciale incarico dei Giudici di Pace, in ogni comune, di conciliare in materia civile qualsivoglia differenza, che potrà insorgere: perciò chiunque vorrà esperire un’azione civile, ad esclusione di quelle esecutive, che saranno determinate dal codice civile; dovrà fare la sua istanza per iscritto,  e chiamare la parte innanzi al giudice di pace, ove trovasi il convenuto: il quale non appena citato sarà obbligato a comparire innanzi al giudice di pace, e presentare egualmente le sue riconvenzioni ed eccezioni; né potrà una tale istanza presentarsi innanzi ad un tribunale, prima che il giudice di pace non esprimerà per iscritto, di non aver potuto riuscire ad effettuare una tale conciliazione, il che si dovrà dal giudice di pace praticare al più tardi nel temine di giorni otto, come meglio si svilupperà nel codice civile.

Fuori dal nostro territorio ci imbattiamo nella Costituzione del Cantone di Zurigo  dell’11 giugno 1814 per la quale “34 Qualunque oggetto litigioso debbe essere sottomesso anzitutto all’ufficio del giudice di pace, di cui la legge determina le attribuzioni e la competenza[64].

Prevede invece espressamente che la legge ordinaria possa escludere alcune controversie dalla conciliazione la Carta Costituzionale del Regno di Polonia (17 novembre 1815)[65]: e dunque anche in Polonia la conciliazione era di massima obbligatoria.

Ci parla di conciliazione obbligatoria e di commissioni di conciliazione di tre membri insediate in ogni parrocchia[66] la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso del 12 agosto 1816[67].

Ben più ricche di particolari sono le Costituzioni spagnola e portoghese: il Portogallo è attualmente in Europa uno dei più convinti assertori della volontarietà della mediazione civile e commerciale ed anche la Spagna, seppure per motivazioni eminentemente legate all’organizzazione giudiziaria, ha scelto nel 2012 una mediazione volontaria.

Le Costituzioni dell’Ottocento si assestano su principi esattamente contrari per cui non posso che sommessamente invitare i governi delle predette Nazioni a ripensare alle loro scelte più recenti.

La Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII[68] dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano[69] prevedeva i seguenti principii[70].

Capo II Dell’amministrazione della giustizia nelle cause civili

280 Nessuno spagnolo non potrà essere privato del diritto di determinare le sue differenze per mezzo di giudici arbitri nominati da ambe le parti.

281 La sentenza che gli arbitri han dato sarà mandata ad effetto, se le parti nel fare il compromesso non si riservarono il diritto di appellare.

282 L’alcalde di ciascun comune eserciterà in esso l’ufficio di conciliatore e chiunque vorrà intentare azione civile o per ingiurie dovrà presentarglisi per cotesto fine.

283 L’alcalde insieme con due buoni uomini rispettivamente nominati da ciascuno delle parti udrà l’attore ed il convenuto, porrà mente alle ragioni su che si fondano ambedue, e udito il parere dei suoi due colleghi provvederà nel modo che gli parrà più acconcio per terminare il litigio senza che si proceda più innanzi; e sarà effettivamente terminato il litigio se le parti si acquietano a quella decisione estragiudiciale.

284 Se non consta essere intavolata la conciliazione non potrà intentarsi la lite.

La Carta Costituzionale del Portogallo (29 agosto 1826) stabiliva in prima battuta – al pari di quella del Brasile che vedremo più avanti – il potere moderatore del sovrano.

“71 Il potere moderatore è la chiave di tutta l’organizzazione politica, e appartiene primitivamente al re, siccome capo supremo della nazione, perché egli vegli di continuo al mantenimento della indipendenza, dell’equilibrio e dell’armonia degli altri poteri politici.74 Il re esercita il suo potere moderatore…7) perdonando e moderando le pene imposte ai colpevoli per giudizio, e concedendo amnistia in un caso urgente, o quando lo consiglino l’umanità o il bene dello Stato”.

Indicava poi come strumento principe di composizione dei conflitti l’arbitrato, anche in materia penale.

“126 In tutte la cause civili e penali le parti nomineranno giudici arbitri: le loro sentenze saranno eseguite senza appello, se le parti dissidenti siensi così convenute”.

Ribadiva come le Costituzioni già viste l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione[71].

127 Senza far constatare che si cercarono mezzi di conciliazione, non si potrà cominciare un processo qualunque 128 A quest’uopo vi avranno giudici di pace…(omissis)”

Viene ora il momento di dettagliare la situazione degli Stati Uniti.

Nell’America del Nord già la Penn’s Charter of Libertie ( 25 aprile 1682) e la successiva Costituzione della Pennsylvania dello stesso anno,  prevedevano la figura dei Giudici di pace e criteri di nomina[72].

Anche The Fundamental Constitutions for the Province of East New Jersey in America, (1683) prevedeva la creazione di una giustizia di pace (art. VIII)[73].

La figura del Giudice di Pace risalta poi dalle seguenti Costituzioni:

  • New Jersey (2 luglio 1776)[74];
  • Delaware (21 settembre 1776)[75].

Molti pensano che la conciliazione sia nata negli stati Uniti ad opera dei centri di mediazione di quartiere (Community mediation centers) dopo il 1976. Questo è almeno ciò che si racconta nei corsi e che si legge anche nei libri statunitensi.

In realtà le cose non stanno esattamente così.

Già nel 1776 esistevano negli stati Uniti le Corti delle liti comuni che vennero costituzionalizzate in diversi Stati.

Lo stato del Delaware in particolare all’art. 12 della sua Costituzione definì queste corti, antenate dei Community mediation centers,  conservatori della pace.

The members of the legislative and privy councils shall be justices of the peace for the whole State, during their continuance in trust; and the justices of the courts of common pleas shall be conservators of the peace in their respective counties.

 Ora i Conservatori della pace[76] sono nati in Inghilterra nel 1070, dopo la battaglia di Hastings e hanno mutato il loro nome in quello di Giudici di pace nel XIII secolo.

È significativo che lo Stato del Delaware preveda sia la figura delle Corti delle liti comuni come conservatori della pace, sia quella dei Giudici di pace[77]; ciò sottintende che le prime si dedicassero primariamente alla tenuta delle conciliazioni.

E dunque potremmo concludere che i Community mediation center attuali non sono altro che gli ultimi nati della giustizia di pace inglese ripresa nelle Colonie per occuparsi preminentemente di conciliazione.

Anche la Costituzione del Kentucky (17 agosto 1799) oltre a prevedere i giudici di pace[78]  stabilisce[79]: “I giudici saranno per la natura stessa del loro ufficio i conservatori della pace. (Omissis)[80].

Degna di nota è ancora in tal senso la Costituzione del Vermont (9 luglio 1793)[81] che prevedeva all’art. 4:”(omissis) I giudici della Corte Suprema saranno giudici di pace di tutto lo Stato ed i varii giudici di ciascun contado lo saranno per i contadi rispettivi, fuorché nelle cause che potrebbero essere portate in appello alla corte del contado[82].

Altre Costituzioni che danno lustro alla Giustizia di pace sono le seguenti:

  • Pennsylvania (28 settembre 1776)[83];
  • Maryland (11 novembre 1776)[84];
  • Carolina Meridionale (26 novembre 1776)[85];
  • Carolina Settentrionale (18 dicembre 1776)[86];
  • Georgia (5 febbraio 1777)[87];
  • Massachusetts (1780)[88];
  • New Hampshire (1784)[89];
  • Tenessee (16 febbraio 1796)[90];
  • Ohio (29 novembre 1802)[91];
  • Indiana (29 giugno 1816)[92];
  • Mississipi (15 agosto 1817)[93];
  • Illinois (26 agosto 1818)[94];
  • Maine (29 ottobre 1819) [95];
  • Alabama (6 dicembre 1819)[96];
  • Nuova York (31 dicembre 1822)[97];
  • Virginia (15 gennaio 1830)[98] ;

Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti continua, peraltro sostanzialmente con la stessa medesima formula, il riconoscimento della giustizia di pace, ma pure di Corti di Conciliazione[99]: così a New York (1846)[100], nel Wisconsin (1848)[101], in California (1849)[102], in Ohio (1851)[103] ed in Indiana (1852)[104].

La formula era la presente salve minime varianti: “Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law”.

E veniamo in conclusione al Sudamerica.

Qui troviamo la conciliazione obbligatoria nella Costituzione dell’Impero del Brasile (25 marzo 1824): “Art. 161 Non si potrà cominciare un processo senza far constatare che si sono usati mezzi di conciliazione[105]. E l’art. 160 legittimava l’arbitrato, l’art. 162 istituiva i giudici di pace per la conciliazione obbligatoria[106].

Assai interessante in conclusione è la Costituzione del Chilì[107] (1833) che valorizza sia la conciliazione obbligatoria, sia l’arbitrato.

99 Nessuno può rivolgersi ai giudici ordinari senza rivolgersi prima al giudice di pace

100 Nella capitale ciascun giudice della Corte Suprema sarà giudice di Pace. Nelle province queste funzioni saranno esercitate dagli alcadi Municipali o dai reggidori: uno o due commercianti sotto il titolo di consoli adempieranno alle stesse funzioni nelle loro città, in ciò che riguarda il commercio

101 Il giudizio arbitrale ha luogo quando si tratta di punti che richieggono cognizioni speciali”.

Alla luce dei concetti espressi mi pare di poter concludere che in passato gli ADR avevano un peso decisamente diverso.

In oggi la situazione appare più complicata rispetto al passato, perché i principi artificiosi della Costituzione del 1848 (rectius del 1947 sic!) sono rimasti ancora sulla Carta e da ultimo, non c’è stato purtroppo ancora un legislatore che abbia avuto il coraggio di prendere atto dell’utopia, un legislatore che abbia voluto riscoprire davvero le nostre radici in tema di composizione dei conflitti.


[1] Il 18 settembre del 2010 i vertici dell’avvocatura italiana (Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali) hanno assunto alcune determinazioni tra cui la presente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”.

[2] Dalla Corte dei diritti dell’Uomo, istituita peraltro da solo mezzo secolo, che pronunciò in merito ad un arbitrato. Cfr. Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[3] In questo caso il riferimento è evidentemente ad  una celeberrima sentenza di una Corte di Appello inglese del maggio 2004  (Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday).

[4] Nel 2012 il Regno Unito ha approntato ben due progetti pilota di mediazione obbligatoria.

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline.

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione alla Corte di essere disponibili a mediare.

[5] Cfr. ad esempio il Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

La norma anticipa addirittura il dettato costituzionale del 1791.

[6] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia186.htm. La Costituzione del 1852 fa riferimento solo ad un’Alta Corte di Giustizia. Nulla si dice sul potere giudiziario nella Costituzione del 1870. E solo nel 1946 si dettagliano le attribuzioni il Consiglio Superiore della Magistratura.

[7] V. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 58 e ss.

[8] Si veda come eloquente esempio lo Statuto Albertino.

[9] Dal 1848 in poi possiamo dire che il legislatore costituzionale riprende i principi coevi alla Magna Charta e già presenti nella legislazione federiciana del XIII secolo:

  • Defensio est iuris naturalis;
  • Iudices omni tempore iustitiam facere debant;
  • Naturalia princeps non potest tollere;
  • Certamen est in iudicium impugnatur;
  • Iustitia non debet esse venalis;
  • Iudices secundum acta debet iudicare;
  • Iudex frustatoriam admittere non debet;
  • Nullitas post sententiam opposit potest;
  • Jura quiquam ignorare vel dissimulare non permittitur;
  • Lonqueri non potest qui sua non interest;
  • Denuntiatio generalis non valet in iudiicis sine causarum expressione;
  • Ius longobardorum in regno Neapo.prefert Romano;
  • Specialia per generaliter non abrogata;
  • Leges locales sunt etiam in corpore iuris.

Cfr. R. FRAGUIER,  Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, In typographia … calcographi Dionysij de Barsy, 1533, p. 46 e ss.

[10] Nemmeno il concetto di tribunale può considerarsi scontato, come noi pensaimo: Tribunal per gli Statunitensi ad esempio non si identifica con il nostro Tribunale.

[11] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, cit. pag. 196.

[12] Ancora oggi per gli Statunitensi il giudice è colui che prende una decisione  a seguito di una istruzione probatoria, ma può essere semplicemente un funzionario di una agenzia governativa o un arbitro.

[13] Non dimentichiamo che in Occidente i germi del processo penale hanno visto la luce nel mondo omerico ed i principii fondamentali del nostro processo civile sono nati in Attica.

[14] La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132.

Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[15] V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[16] E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[17] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[18] C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, cit. p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[19] Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[20] V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.)

[21] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 44.

[22] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[23]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[24] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[25] Articoli 1-7 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[26] Articoli 8-34 r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[27] Articoli 35 e ss. r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[28] Il conciliatore veniva scelto da una lista  di dieci nomi che il consiglio comunale inviava alla Corte e che andavano individuati, nonostante la scelta fosse assai criticata, con particolare riferimento ad alcune categorie di soggetti: notai, farmacisti, avvocati e procuratori, figure queste ultime particolarmente avversate dal legislatore, laureati di qualunque disciplina, ex soldati, maestri elementari, coloro che avessero ottenuto la licenza di maturità, ex deputati e senatori, ex dipendenti pubblici, ex sindaci, consiglieri provinciali, e i contribuenti che versavano all’erario almeno 100 lire di imposte all’anno.

[29] E ciò anche se in linea di principio Andrea d’Isernia, a commento delle Costituzioni Napolitane, proclamava all’epoca che Concordia omni lucro preferenda. Cfr. R. FRAGUIER,  Peregrina lectura Domini Andraeae ab Isernia, op. cit., p. 46 e ss.

[30] Art. 13 del libro II, tit. I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I).

[31] Constitutioni Siculi, Titulus XCVIII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere

Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus. Cfr. P. CANCIANI, Barbarorum Leges Antiquae, Venezia, 1781, p. 338.

Ne troviamo anche una sintetica enunciazione nella Magna Charta del 1215: “A nessuno venderemo, a nessuno negheremo o ritarderemo il diritto e la giustizia”.

[32] L’imperatore voleva anche l’ottava parte del guadagno che facevano i facchini giorno per giorno: e dalle meretrici quanto ciascuna guadagnava in una volta.

E fece fare una aggiunta al capitolo della detta legge che conteneva  questi precetti, che s’intendessero obbligate a pagare non solamente quelle che erano meretrici, ma quelle ancora che fossero state o meretrici o ruffiane (che erano anche dette a Roma anche conciliatrices): e cosi le gentildonne furono obbligate alla medesima pena se fossero state trovate in adulterio.

Avendo fatto per bando pubblicare la predetta legge e non avendola fatta intagliare nel rame e, porre in pubblico, ne seguiva che gli uomini per dimenticanza, non potendo ricorrere alla scrittura, commettevano molti errori; finalmente domandandola il popolo con grande istanza, la fece intagliare in lettere minutissime e porre in luogo molto stretto in modo che nessuno la potesse copiare. G. SVETONIO TRANQUILLO, Le vite dei dodici Cesari, trad. Fra Paolo Del Rosso, Cugini Pombe Comp. Editori, Milano, 1853, p. 214-215.

Peraltro gli agenti del fisco nel Regno d’Italia a seguito dell’istituzione del conciliatore nel 1865 non si comportarono molto diversamente considerando nulli tutti i verbali di conciliazione.

[33] Con cui il re longobardo introdusse assieme al guidrigildo il fredus appunto per battere cassa.

[34] Incipit liber tertius De Pace conservanda: “De pace admonemus, ut omnes, qui per aliqua scelera ei rebelles sunt costringantur”. Karoli Magni et Ludovic Pii Christianiss Regum et Impp. Francorum Capitula sue Lege ecclesiaticeae et civilis, Gullieme Pelè, Parisiis, 1640, p. 45.

[35] Capitularium Addictio quarta

CXL Si quis pro faida pretium recipere non vult, tunc ad nos transmittatur ut nos ipsum dirigamus ubi damnum neminem facere possit.

CXLI Simili modo qui pro faida pretium soluere non vult, et iustitiam exinde facere, in tale locum illum mittere volumus, ut pro eodem maius damnum non crescat.

F. WALTER,  Corpus iuris Germanici antiqui: Capitularia regum Francorum usque ad Ludovicum Pium continens, Volume 2, Reimer, 1824, p. 855.

[36] Cfr. J.-A. ROGRON, Les codes français expliqués par leurs motifs, Volume 1, G. Thorel, Paris, 1847, p. 39. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[37] In Francia ancora  tra il 1847 ed il 1852 su quattro comparizioni vi furono tre conciliazioni.

Anno Comparizioni Conciliazioni Non conciliazioni
1847 1.003.322 733.284 272.038
1848 995.642 704.604 281.038
1849 1.112.006 808.765 393.241
1850 1.180.065 865.808 314.267
1851 1.246.026 920.749 352.277
1852 1.344.296 988.900 355.396

Cfr. Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 112. Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss.

Da un rapporto ufficiale del 1823, risulta che in Danimarca quell’anno 31.000 casi fossero stati portati dinanzi alle corti di conciliazione e 21.000 fossero stati definiti; circa 600 dei rimanenti 10.000 casi furono abbandonati; e per il resto, su i 9426,  solo 2.355 furono decisi dai tribunali, mentre gli altri rimasero in attesa di definizione. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, cit., p. 141.

[38] Cfr. il decreto reale 18 maggio 1821 che venne pubblicato il 3 giugno del 1821 Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.; Il principio dell’obbligatorietà del tentativo passa poi nel codice spagnolo  del 1856  che stabiliva la nullità (sanabile) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace. Si annota in un libro portoghese del 1822 che aveva causato stupore il fatto che nel giro di poco tempo avessero depositato ben 220 istanze di conciliazione per controversie di competenza del Tribunale di prima istanza Madrid. Diario das cartes geraes e extraordinarias da nacão portugueza: pt. 2]. January 28, 1822-April 30, 1822, p. 121

[39] Il conciliatore siculo poi, come sappiamo, diverrà con qualche temperamento sabaudo, quello italiano del 1865.

[40] Essa adattava nelle intenzioni la Costituzione politica della Spagna alle esigenze della Sicilia.

[41] Capitolo II Dell’amministrazione della Giustizia civile

266 Niun nazionale del Regno delle due Sicilie potrà privarsi del diritto di terminare la lite col mezzo di arbitri eletti dalle parti

267 La sentenza degli arbitri sarà esecutiva, qualora le parti abbiano espressamente rinunziato al diritto di appello.

268 Il giudice municipale nel paese di sua giurisdizione eserciterà l’ufficio di conciliatore: ed ognuno che abbia azione da sperimentare per affari civili, gli si dovrà presentare per quest’oggetto.

269 Il giudice con due uomini onesti, nominati da ciascuna delle parti ascolterà l’attore ed il reo; si penetrerà delle ragioni, su le quali appoggiano rispettivamente la loro domanda ed eccezione; e col parere de’ due soci nominati darà quella provvidenza che stimerà opportuna, ad oggetto di terminare il litigio senza procedimento giudiziario: e ciò appunto avverrà quando le parti si acchetino a questa sentenza stragiudiziale

270 Non potrà tentarsi alcuna causa, senza che consti di essere preventivamente adoperato il mezzo della conciliazione.

Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, Parte I – Italia, Vincenzo Priggiobba, Napoli, 1860, p. 179.

[42] Raccolta di leggi, Costituzioni, Bandi Prammatiche del Governo di Malta, dal 1784 sino al 1814, Co’ Tipi di Paolo Cumbo, Malta, 1862, p. 7.

[43] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia180.htm. Cfr. A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano, 1975. Non si può fare a meno di notare che la distinzione tra arbitri privati e pubblici sta alla base dell’organizzazione giudiziaria ateniese che distingueva appunto tra Dieteti pubblici e privati.

[45] 22. In ciascuna prefettura è stabilito:

a) un prefetto (omissis) esercita l’ufficio di giudice di pace (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume I, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1848, p. 454.

[46] 99 I giudici di pace ed i giudici di tribunale sono nominati dal re

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 92.

[47] 13 V’ha un giudice di pace per ciascun circolo il quale: 1° cerca di conciliare i dissidii dei cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit.,  p. 553.

[48] 10. V’ha  un giudice di pace per ciascun circolo (omissis) il giudice di pace (omissis) È conciliatore delle vertenze tra cittadini (omissis)

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit.,  p. 596.

[49] Art. 16 – Saranno stabiliti uffizi conciliatori nei distretti e nei circoli, a cui una competenza di giudizio in ultima instanza verrà assegnata: la legge ne fornirà le determinazioni ulteriori.

http://www.dircost.unito.it/cs/docs/Cost%20Cantone%20Grigioni%201814.htm

[50] Art. 35 (omissis) Il presidente (del tribunale) del Comune di domicilio  dell’accusato è tenuto d’uffizio a tentare, sulla domanda del litigante, una composizione amichevole in ciascuna causa, quale ne sia il valore. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 496.

[51] Pubblichiamo la versione francese.

TITRE XI.

ART. 45. Le Code Napoléon formera la loi civile du royaume de Westphalie, à compter du  1er

janvier 1808.

ART. 46. La procédure sera publique, et le jugement par jurés aura lieu en matière criminelle. Cette

nouvelle jurisprudence criminelle sera mise en activité, au plus tard, au 1er juillet 1808.

ART. 47. Il y aura, par chaque canton, une justice de paix; par chaque district, un tribunal civil de première instance; par chaque département, une cour de justice criminelle, et, pour tout le royaume, une seule cour d’appel.

ART. 18. Les juges de paix  resteront en  fonctions pendant quatre ans et seront immédiatement rééligibles, s’ils sont présentés comme candidats par les collèges de département.

ART. 49. L’ordre judiciaire est indépendant.

ART. 50. Les juges sont nommés par le Roi; des provisions à vie leur seront délivrées lorsque, après cinq années d’exercice, il sera reconnu qu’ils méritent d’être maintenus dans leur emploi.

ART. 51. La cour d’appel pourra, soit sur la dénonciation dit procureur du Roi, soit sur celle d’un de ses présidents, demander au Roi la destitution d’un juge qu’elle croirait coupable de prévarication dans ses fonctions. Dans ce seul cas, la destitution d’un juge pourra être prononcée par le Roi.

ART. 52. Les jugements des cours et tribunaux seront rendus au nom du Roi. Seul, il peut faire grâce, remettre ou commuer une peine.

[52] Perché all’epoca si trattava di uno stato vassallo della Francia

[53] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 13.

[54] Del Potere giudiziario

4. Indipendentemente dai suddetti tribunali, vi avranno in ciascuna isola Corti per le offese leggere e per le liti civili di poco conto. Le persone destinate a presiedere le dette corti saranno chiamate Giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 336.

[55]  145 È permesso ali Elleni eleggere arbitri per terminare le loro contese, con appello o senza appello.

152…(omissis) Ciascuna città, borgo o villaggio, ha un demogeronta o balio: (omissis) indipendentemente dalle loro funzioni amministrative essi eserciteranno anche le funzioni di giudici di pace.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 305-306.

[56] Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

[57] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia182.htm; A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano 1975

[58] A Bologna, fin dal 1° luglio 1796, era nata una repubblica poi estesa il 4 dicembre 1796 a tutta la zona “cisalpina”, comprendente l’Emilia e Modena. Si trattava della Cispadana che costituì il nucleo della Cisalpina alla quale si unì nel luglio 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, Fratelli Frilli editori, 2005, p. 10. Cfr. Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p 45.

[59]  http://www.dircost.unito.it/cs/docs/liguria179.htm

[60] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente vide le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Ebbe un parto travagliato perché le truppe napoleoniche entrarono in Milano il 16 maggio 1976, ma la Repubblica fu costituita il 9 luglio 1797: era stato necessario attendere che l’Austria rinunciasse alla Lombardia e ciò avvenne solo durante i preliminari della pace di Léoben, il 18 aprile del 1797. Cfr. A. RONCO, Storia della Repubblica Ligure 1797-1799, cit., p. 9.

In seguito la repubblica Cisalpina venne  denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d’Italia (1805-1814).

[61] Art. 209 Non può essere impedito il diritto di far giudicare le differenze da arbitri scelti dalle parti

Art. 212 Gli affari, il giudizio de’ quali non appartiene ai Giudici di pace, né ai Tribunali di commercio, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente avanti il Giudice di pace, e li suoi Assessori per essere conciliati. Se il Giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette avanti il tribunale civile.

Piano della Costituzione Cispadana, Modena, 1797, p. 31.

[62] Art. 215 – Gli affari, il cui giudizio non appartiene a tribunali di commercio né a giudici di pace, né in ultima istanza, né coll’appello, sono portati immediatamente innanzi al giudice di pace ed a suoi assessori per esser conciliati.

Se il giudice di pace non può conciliare le parti, le rimette al tribunale civile.

[63] Cfr. L. PETRUNTI, Raccolta delle principali costituzioni politiche del mondo, op. cit., p. 117

[64] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 446

V Ordine giudiziario

[65] Giudici di Pace

144 Vi avranno i giudici di pace per tutte le classi di abitanti: le loro funzioni sono quelle di magistrati di conciliazione

145 Nessun litigio può essere recato davanti ad un tribunale civile di prima instanza, se non fu presentato al Giudice di pace competente, fuor quelli, che a termine di legge, non dovranno essere sottomessi alla conciliazione.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 253.

[66] La Parrocchia all’epoca era anche una entità amministrativa che spesso individuava il Comune.

[67] 4 Le giustizie di pace in ciascuna parrocchia sono composte di tre membri. Qualunque oggetto litigioso debbe essere portato davanti a loro prima di essere sottoposto dinanzi ad una istanza superiore. Dover Loro è il mettere in campo i loro buoni uffizi per conciliare le parti e terminare, se sia possibile, le vertenze all’amichevole.

Giudicano senza appello le cause il cui valore è sotto i dieci fiorini.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 482.

[68] All’epoca era in prigionia.

[69] Il che ci fa tristemente vedere peraltro che è la convenienza politica a fondare I modelli. Carlo Alberto divenne Re di Sardegna nel 1831.

[70] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., pag. 39; http://www.dircost.unito.it/cs/docs/cadice%201812.htm

[71] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., p. 228.

[74] Il capitolo XII stabilisce che i Giudici di pace stiano in carica 5 anni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, Tipografia di G. Cassone, Torino, 1849, p. 128

[75] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 151.

[76] Ispirati ai Difensori di Città della Roma imperiale.

[77] L’art. 12 penultimo comma  prevede i criteri di nomina dei Giudici di Pace.

[78] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 6.

[79] Titolo VI Del dipartimento giudiziario, art. 4.

[80] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 249.

[81] La Costituzione della Repubblica del Vermont fu peraltro la prima costituzione nazionale scritta del Nord America e ad abolire la schiavitù e ad istituire il suffragio universale maschile (art. 8 e 34).

[82] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit. p. 217.

[83] Interessante perché stabilisce che “Art. 27 – Tutti i processi cominceranno con queste parole: “In nome e coll’autorità degli uomini liberi della repubblica di Pensilvania”. Tutte le liti saranno terminate con queste altre parole: “contro la pace e la dignità degli uomini liberi della città di Pensilvania”. L’intitolazione di tutte le procedure nello stato sarà “la repubblica di Pennsylvania”(Tale locuzione la ritroviamo ad esempio anche nelle Costituzioni del Vermont e della Louisiana). E dettaglia i criteri di nomina del giudice di pace: “Art. 30 – Saranno eletti giudici di pace dai proprietari di ciascuna città e contado rispettivamente: vale a dire che saranno scelte due o più persone per ciascun quartiere, sobborgo o distretto, come sarà ordinato dalla legge: e i nomi di queste persone saranno presentati in consiglio al presidente, che darà commissioni ad una o più persone pel quartiere, il sobborgo o il distretto che le avrà presentate. Queste commissioni saranno per sette anni e i provveduti saranno amovibili per cattiva condotta dall’assemblea generale. Ma se alcuna città o contado, quartiere, sobborgo o distretto della repubblica, volesse cambiare alcuna cosa nel modo stabilito in questo articolo di nominare i suoi giudici di pace, l’assemblea generale potrà far leggi in proposito, dietro al desiderio e alla domanda d’una maggioranza di proprietari della città, quartiere, contado, sobborgo o distretto. Nessun giudice di pace potrà divenire membro dell’assemblea generale, a meno che rinunzi a questo uffizio: né gli sarà permesso di percevere diritti, stipendi od onorari qualunque se non quelli che verranno stabiliti dal futuro corpo legislativo”.

Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 140-141

[84] Si prevede la compatibilità tra l’ufficio del senatore e quello del giudice di pace (art. 44). I Giudici di Pace venivano nominati dal Governatore (art. 48); dovevano giurare di non raccomandare alcuno nel pubblico impiego (art. 50) Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., 170-172.

[85] Art. 26 Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 199.

[86] Art. 33   Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 188.

[87] Art. 17 stabilente che l’incarico dei giudice di pace non era lucrativo. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 209.

[88] Capitolo III, Potere giudiziario, art. 3. Prevedeva che il giudice di Pace compisse le sue funzioni con abilità e fedeltà. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 116.

[89] Titolo IX Potere giudiziario art. 6-7 (v. anche art. 5 sul diritto di informazione). Prevedeva l’incompatibilità tra l’ufficio di Giudice di Pace ed il ruolo di avvocato o di procuratore nel luogo di giurisdizione. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 374-375.

[90] Titolo V, art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 235.

[91] Titolo III art. 1. Lo Stato riconosce sia la figura del Giudice di pace, sia le Corti delle liti comuni. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 263.

[92] Titolo VI art. 12. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 295

[93] Titolo V Dipartimento giudiziario art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 315.

[94] Titolo IV art. 8. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 333.

[95] Titolo IX Potere giudiziario art.  5. Si stabiliva che i giudici di pace durassero in carica 7 anni come i notai. Si prevedeva anche che i giudici della Corte Suprema, potessero solo svolgere fuori dal paese solo funzioni di giudici di Pace (Titolo IX Potere giudiziario art.  6). Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 349. Il Maine (in Italia tradotto con Meno) era un distretto che si separò dal Massachusetts.

[96] Sec. 10 – A competent number of Justices of the Peace shall be appointed, in and for each county, in such mode, and for such term of office, as the General Assembly may direct. Their jurisdiction in civil cases shall be limited  to  causes in  which  the amount in  controversy shall not exceed  fifty dollars. And in all cases tried by a Justice of the Peace, right of appeal shall be secured, under such rules and regulations as may be prescribed by law. http://avalon.law.yale.edu/19th_century/ala1819.asp

[97] Articolo IV punto 7. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 81.

[98] VII – Quando saranno eretti nuovi contadi, i giudici di pace vi saranno nominati la prima volta nel giorno voluto dalla legge. Quando vi saranno vacanze ovvero se sia creduto necessario accrescerne il numero, tocca al governatore il nominare, sulla raccomandazioni delle corti di contado.

VIII – Il procuratore generale sarà eletto dalle camere e commissionato dal governo. Egli rimarrà in funzione finché la legislatura lo crederà conveniente. I cancellieri delle varie corti, in caso di vacanze, saranno nominati da esse. La legge darà norma a tutto ciò che riguarda questi impiegati. Gli sceriffi e i coroneri saranno nominati dalle corti dei contadi e approvati e commissionati dal governatore. I giudici di pace nomineranno i conestabili. La legge determinerà lo stipendio di tutti questi funzionari. Cfr. Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 180.

Rispetto alla costituzione della Virginia del 1776 che si incentrava sul processo con giuria si registra dunque una netta apertura verso al giustizia di pace.

[99] R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[100] § 17, § 20 § 23 Cfr.  B. F. HOUGH Constitution of the state of New York adopted in 1846, Albany, 1867, p. 148-151

[101] Sec. 15-16.  D. TAYLOR – S. J. TODD, The revised statutes of the state of Wisconsin, Wisconsin, 1858, p. 37-38.

[102] Sec. 13  – Tribunals for conciliation may be established, with such powers and duties as may be prescribed by law; but such tribunals shall have no power to render judgment to be obligatory on the parties, except they voluntarily submit their matters in difference, and agree to abide the judgment, or assent thereto in the presence of such tribunal, in such cases as shall be prescribed by law.

Sec. 14 – The Legislature shall determine the number of Justices of the Peace, to be elected in each county, city, town, and incorporated village of the State, and fix by law their powers, duties, and responsibilities. It shall also determine in what cases appeals may be made from Justices Courts to the County Court.

[103] Sec. 1 e Sec. 19.  F. CASE, L. CASE, J. DAN JONES, J. B. , The Constitution of the State of Ohio, S. Medary, Columbus, 1852, p. 14-15.

[104] Sec. 19. The revised statutes of the State of Indiana, passed at the thirty-sixth session of the General Assembly, Volume 1, J. B. Chapman, Indianapolis, p. 61, 1852.

[105] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, volume II, op. cit., p. 486.

[107] Ossia dell’attuale Cile.

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 gennaio 2013

 1. Premessa

In questo nuovo prospetto è stata aggiornata la legislazione della Romania dal momento che sono intervenuti due importanti provvedimenti che sono andati a modificare la legge di base sulla mediazione civile e commerciale (Legge 192/2006).

La novità grande riguarda in particolare l’introduzione di un sessione informativa obbligatoria di mediazione sia in fase preventiva, sia in fase di giudizio su impulso del giudice.

Tale principio della sessione informativa obbligatoria è un portato dell’art. 2 della Legge 115 del 4 luglio 2012  che è entrata in vigore nell’ottobre del 2012.

Con ordinanza urgente del 12 dicembre 2012 si è  peraltro mantenuto il principio di cui sopra ed è stato lievemente modificato l’art. 2 della Legge 192/2006 che ha ad oggi il seguente tenore: “Quando la legge non disponga diversamente, le parti, fisiche o persone giuridiche, sono tenute a partecipare ad una sessione informativa sui vantaggi della mediazione, compreso, se necessario, il caso di giudizio già instaurato davanti alla Corte, in modo da risolvere il conflitto in diritto civile, famiglia, questioni penali ed altro, come previsto dalla legge”.

In sostanza la sessione informativa è prevista per ogni tipo di giudizio.

L’art. 2 di nuovo conio prosegue e prevede che il mediatore rilasci alle parti un certificato con cui attesta di aver rilasciato l’informativa.

Se non si partecipa o si rifiuta o non si risponde all’invito del mediatore a partecipare alla sessione informativa obbligatoria questi deposita una relazione in tribunale.

Ed il tribunale dichiara la citazione inammissibile sia nel caso in cui non si sia provveduto a partecipare alla sessione informativa preventiva, sia a quella su ordine del giudice a processo instaurato.

La grande novità è dunque quella della inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio.

La Romania con coraggio ha chiuso il cerchio sulla sessione informativa obbligatoria che paesi come la Francia, la Spagna e l’Inghilterra già prevedevano a vario titolo.

La sessione informativa che in Romania deve tenersi entro 15 giorni, non ritarda minimamente il corso del giudizio e non incide sulla controversia in alcun modo.

In attesa di una legge si più ampio respiro la sessione informativa obbligatoria sarebbe un bellissimo regalo per i mediatori italiani che hanno soprattutto un  grande rammarico: quello di non aver avuto il tempo di diffondere la cultura del negoziato.

2. Legislazioni

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[1].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[2].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[3].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[4].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[5] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[6].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[7].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[8].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [9].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006[10].

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [11].

3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[12].

4) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[13].

5) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[14].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[15].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[16].

3) Codice civile[17].

4) Codice di procedura civile[18].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[19].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[20].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[21].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[22].

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[23].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[24].

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[25] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[26].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[27].

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[28]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[29]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[30].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[31].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [32].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[33]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[34]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [35].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[36]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[37]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[38]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[39].

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[40]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[41].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [42].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[43].

LUSSEMBURGO

Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1. della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[44].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[45].

NORVEGIA[46]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[47].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[48].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[49].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato][50].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[51].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[52] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[53].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[54].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[55].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[56]  Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[57] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[58].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[59].

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[60].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[61]. Piccola riforma della giustizia[62].

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[63].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[64].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[65]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[66]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[67].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[68].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[69].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[70] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[71].

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[72].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[73].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[74].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[75].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[76].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[77].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[78]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[79].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[80])[81].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[82].


[1]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[2] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[3] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[4] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[6] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[7] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[8] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[9] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[11] Court-annexed mediation Act (663/2005)

Fai clic per accedere a en20050663.pdf

[12] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[13] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[14] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[15] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[16] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[18] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[19] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[20] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[21] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[22] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[23] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[24] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[25] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9.  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[26]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[27] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[28] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[29] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[30] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[31] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[32] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[33] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[34] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[35] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[36] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[37] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[38] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[39] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[40] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[41] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[42] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[43] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[44] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[45] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[46] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[47] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[48] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[49] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[50] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[51] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[52] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[53] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[54] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[55] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[56] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[57] In vigore dal 1° settembre 2012.

[58] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[59] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[60] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[61] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[62] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[63] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[64] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[65]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[66] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[67] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

Fai clic per accedere a zakon_o_mediacii.pdf

[68]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[69] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[70] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[71] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[77] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[78] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[79] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[80] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[81] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[82] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html