Mediazione obbligatoria in Kazakistan?

In Kazakistan c’è una legge sulla mediazione dal 2011[1] e nel 2013 si contavano 1700 mediatori (che si vogliono portare a 2500) e 475 casi di mediazione.

L’idea del governo è quella di deflazionare il contenzioso del 30% e di seguire l’esempio della Georgia ove la mediazione prevede alcuni casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità[2].

Ma il Governo vuole anche introdurre nelle scuole di legge un apposito corso di mediazione[3].

Anuar Tugela è il presidente del CNF[4] del Kazakistan. Sta conducendo dal 2013 una crociata contro la mediazione obbligatoria proprio perché il suo paese intende introdurla[5].

Al contrario i giudici [6] ed i mediatori si battono per la introduzione citando i molti esempi di paesi ove la mediazione obbligatoria dà buoni frutti [7].

Chi la vincerà?

Nel 2014 stanno discutendo sulla introduzione della mediazione giudiziaria volontaria gestita da giudici mediatori ed i mediatori non vedono la cosa di buon occhio[8] e per ora di obbligatoria c’è solo l’istallazione dei POS[9].

[1] http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30927376

[2] http://press.mediaovd.kz/ru/?p=1150http://pravo.zakon.kz/4528868-iskusstvo-nakhodit-kompromissnoe.html

[3] http://i-news.kz/news/2014/01/19/7352047-novoe_v_zakonodatelstve_respubliki_kazah.html

[4] Союза адвокатов Казахстана

[5] http://www.megapolis.kz/art/Anuar_TUGEL_Mediatsiya_dolzhna_bit_dobrovolnoy

[6] http://tengrinews.kz/kazakhstan_news/sudyi-kazahstana-hotyat-obyazat-predlagat-mediatsiyu-do-rassmotreniya-iska–222081/

[7] http://elmediacia.kz/index.php/ru/news/43-minutes-of-the-round-table-on-the-topic-of-mediation.html

[8] http://mediations.kz/stati-i-doklady-o-mediacii/33-problemy-vnedreniya-sudebnoy-mediacii.html

[9] http://www.lexanalitik.kz/ru/press_center/news/133

Che cosa pensano gli organismi di mediazione francesi della negoziazione assistita

Prima che il decreto 28 venisse alla luce in Italia, nel marzo del 2009, in Francia si assistette ad una protesta degli organismi di mediazione contro la negoziazione assistita (procédure participative) che era stata approvata nel febbraio del 2009 al Senato in prima lettura.

Capofila di questa protesta era il primo organismo di mediazione nato in Francia nel 2001, la CPMN[1].

Può essere utile conoscere i motivi dell’avversione, perché alcune problematiche potrebbero riguardare forse anche il decreto-legge 132/14[2] appena varato dal Governo italiano.

CPMN sosteneva che la negoziazione assistita, mai prevista prima da alcuna disposizione di legge, avrebbe avuto un impatto sulla mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti.

Si rimarcava che alcuni senatori ne avevano chiesto la soppressione per alcuni motivi.

In primo luogo, l’introduzione di questo processo partecipativo sconvolgeva il panorama della risoluzione dei conflitti. Era quindi essenziale che una discussione nel merito fosse condotta, e che ci fosse una consultazione di tutte le parti interessate nella risoluzione dei conflitti.

Non mi risulta che in Italia i 1000 organismi di mediazione siano stati consultati in merito dal Governo. Da noi le materie sottoposte a negoziazione assistita non sono così tante come in Francia (tutte le materie ad esclusione di quella del lavoro), questo è vero, ma certo la metodologia per quelle previste dal decreto-legge 132/14 cambia le carte in tavola.

François Zocchetto, relatore dell’art. 31 che ha introdotto la negoziazione assistita, ha detto che “le disposizioni in materia di procedura partecipativa adottate dalla Commissione delle leggi sono il risultato di una lunga riflessione, condotta anche dalla professione legale presente nella nostra commissione, per non parlare, naturalmente, della Commissione Guinchard sulla distribuzione del contenzioso. Pertanto, nessuna persona di buona fede può essere in qualche modo colta di sorpresa.”

La CPMN ribatté di non essere mai stata consultata in merito a riforme o proposte, né dalla commissione Guinchard o dalla commissione Magendie, nonostante le ripetute richieste di audizione.

Ora io non so dove stia la verità relativamente alla Francia, ma possiamo ritenere che nel nostro paese si sia fatto quanto sostiene il senatore Zocchetto? Che nessuna persona di buona fede potesse essere colta di sorpresa? Qualcuno ha tenuto conto, nella specie, del fatto che per deflazionare il contenzioso  il Ministero aveva accreditato 1000 organismi di mediazione?

Ma ci poteva essere cattiva fede degli organismi – assumeva ancora la CPMN – nel momento in cui la disciplina prevedeva (e prevede ancora oggi) che se la n.a. non avesse avuto esito positivo, si poteva evitare di andare in conciliazione preventiva (in Francia ci sono varie situazioni che dipendono dal giudice) ed in mediazione quando obbligatoria, ossia nei casi di previsione contrattuale?

Ora non vorrei che questo fosse anche il nostro caso: dal momento che la negoziazione assistita è condizione di procedibilità per i sinistri e per le richieste di pagamento sino a 50.000 € che ne sarà delle eventuali pattuizioni contrattuali che le parti avessero siglato per avviare una mediazione? L’art. 3 del decreto-legge 132/14 richiama e dunque “salva”, solo le ipotesi di cui all’art. 5 comma 1 bis e non il comma 5 che prevede appunto la mediazione contrattuale.

Ancora la CPMN affermava che la negoziazione assistita fosse inutile perché sia il Codice civile sia il Codice di rito prevedevano già che gli avvocati potessero stipulare tra loro un accordo, che in realtà la n.a. costituiva solo un modo per  racchiudere la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-giudiziario.

Marie-Hélène Des Esgaulx, avvocato e senatore dell’UMP, ebbe ad osservare che il vantaggio di questa procedura consiste nella padronanza del tempo e del costo, anche se fallisce. “Il successivo procedimento giudiziario sarà più efficace perché  più breve. In realtà, vi è un “cambiamento del processo”, che inizia sotto la responsabilità delle parti e dei loro avvocati “.

In Francia è effettivamente così, perché la n.a. si sviluppa in due fasi: la prima si conclude con l’accordo parziale o totale o con il fallimento, la seconda con il processo che consegue all’accordo e che si tradurrà in una semplice omologazione oppure con il processo vero e proprio (in caso di fallimento e di accordo parziale).

Siamo sicuri che le parole della senatrice non valgano anche per l’Italia? In fondo c’è una condizione di procedibilità che non è affatto attenuata come quella della mediazione attuale. E comunque il Governo italiano ha al momento evitato accuratamente di dettare norme processuali, quelle stesse norme che in Francia hanno portato la CPMN a pensare appunto ad “un cambiamento del processo”.  Sarà fatto in sede di conversione? Ho fondati timori in merito, se ci rifacciamo come sostiene Orlando, all’esperienza francese.

In una situazione del genere, annota ancora e acutamente la CPMN, “è quindi chiaro che il processo partecipativo racchiude la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-legale, al contrario della mediazione, che è un prolungamento della libertà relazionale e contrattuale”. Si tenga conto che in Francia la mediazione, salvo quella familiare in una ipotesi residua, è assolutamente volontaria.

Altra obiezione che venne fatta fu la seguente: il processo partecipativo come stabilito dal disegno di legge poteva comportare il rischio della giustizia si situasse su due livelli; le persone più ricche usano questa procedura, i più poveri continuando a rivolgersi al giudice.

La paura non si è poi concretata perché nel 2013 in Francia ci sono state solo 7 richieste di omologazione e dunque la scelta non è stata operata nemmeno dai ricchi, ma da noi la n.a. è condizione di procedibilità, dunque c’è quello stesso rischio che la stessa commissione Guinchard che ha generato la n.a. stigmatizzava con riferimento al diritto collaborativo, l’esaurimento delle risorse economiche prima di arrivare al giudizio.

Si dirà che anche in mediazione ci sono da pagare gli avvocati e gli organismi, ma il primo incontro nel quale le parti sondano se c’è la possibilità di mediare costa solo 40 € (e se decidono di continuare il costo è minimo e l’incontro si può concludere in poche ore con il vantaggio di avere a disposizione un mediatore terzo e neutrale che facilita la comunicazione). E dunque nel caso di fallimento della mediazione l’esborso è minimo e non dissangua alcuno; chi è poi in stato di provertà peraltro viene assistito gratuitamente e gli organismi non possono pretendere alcunché.

Il CPMN conclude poi in modo sferzante: il contenuto di questo articolo 31 non è chiaramente progettato per il beneficio di tutta la professione legale. Il suo contenuto è più come un tentativo di servire gli interessi di poche grandi imprese per la concorrenza internazionale sul mercato e di cercare di ripristinare la fiducia dei magistrati che hanno vissuto male gli interventi e le azioni di Rachida Dati, piuttosto che rafforzare le opportunità per le persone di risolvere le loro controversie e conflitti in modo più efficace.

Ricordo che Il ministro che ha dato parere favorevole alla negoziazione assistita in Francia nel 2009 quando è partito il disegno di legge, non è l’attuale Ministro della giustizia che è favorevole alla mediazione, ma è stato appunto Rachida Dati[3]: nel 2008 ha dovuto far fronte ad una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, che si sono uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia.

E dunque il CPMN pensa che la negoziazione assistita sia nata dal bisogno del Ministro di farsi perdonare dai magistrati.

Una domanda potrebbe sorgere forse spontanea anche in noi?

[1] http://cpmn.info/wp/lorganisation-des-mediateurs-professionnels/

[2] http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[3] Rachida Dati è stata Guardiasigilli del I e II governo Fillon è un giudice e pubblico ministero che è arrivato alla politica tramite Nicolas Sarkozy di cui è diventata anche portavoce. Nel giugno del 2009 è divenuta parlamentare europeo ed ha lasciato il Ministero a Michèle Alliot-Marie. Per la sua eleganza anche in tempi di crisi è soprannominata Miss Dior.

I provvedimenti di legge sulla negoziazione assistita (procédure participative) sono invece stati adottati quando era Guardasigilli Michel Mercier.

La mediazione in pillole: Costarica

La Costa Rica non ha soltanto un’ottima squadra di calcio, ma possiede anche una legge sulla mediazione dal 1998 (http://www.cendeisss.sa.cr/etica/ley_7727.pdf[1]) che disciplina anche conciliazione ed arbitrato.

In mediazione si assume che il conflitto in sé non è né buono né cattivo, semplicemente il conflitto è inseparabile dall’uomo, è una forza motivante per il cambiamento che aiuta l’umanità ad evolvere e quindi il mediatore costaricano lo vede come un’opportunità perché le parti vadano avanti e crescano insieme con il mediatore come guida e compagno di quella strada.

Il mediatore costaricano non è un giudice che impone giustizia, non ordina ciò che le parti devono fare o come risolvere il conflitto. Possiede una funzione di collaborazione-assistenza, al fine di facilitare la comunicazione e far avvicinare le parti, nonché di educare e insegnare loro a riscoprire le proprie capacità di negoziazione e la creatività per risolvere il conflitto. L’obiettivo del mediatore è quello di garantire che le parti capiscano il conflitto, per capire i propri interessi e quelli degli altri, e soprattutto riscoprano la loro capacità di risolvere i loro conflitti da soli col dialogo e il rispetto della persona come risorsa.

Una delle grandi sfide che il mediatore incontra nel corso della mediazione è quella di garantire che le parti capiscano che non sono in una competizione o in lotta, e che l’altra parte del conflitto non è un nemico, ma che si può invece arrivare a lavorare insieme con perseveranza creativa, continua, non esclusiva alla ricerca di soluzioni che soddisfino gli interessi di entrambe.

Anche se la legge della Costa Rica non prevede un obbligo di formazione per i mediatori questi ultimi sono assai coscienziosi nella preparazione[2].

Questo approccio sembra appartenere tanto al modello trasformativo quanto a quello di Harvard. Le disposizioni della legge hanno come direttiva quella di salvaguardare i diritti delle parti ed il mediatore sembra qui quella persona evocata dalla sinistra italiana al momento dell’emanazione del decreto del fare.

Vediamo un breve riassunto delle norme che appaiono più significative.

La prima norma della legge precisa che le parti hanno il diritto alla pace che va insegnata nelle scuole e nei collegi. L’educazione di ogni giovane deve formare alla pace e al rispetto dei diritti umani.

Ogni persona ha diritto a ricorrere al dialogo, alla negoziazione, alla mediazione, alla conciliazione, all’arbitrato e ad altre  tecniche similari, per trovare una soluzione alle sue differenze patrimoniali di natura disponibile (art. 2).

Queste due prime enunciazioni di principio dovrebbero essere riprese anche dalla nostra legislazione: appartengono in parte ad un tempo in cui anche le costituzioni europee avevano principi analoghi (XVIII-XIX secolo); fare leva sull’educazione è invece uno dei portati più avanzati di questo secolo.

L’accordo può intervenire in ogni momento, prima o durante il processo e dopo la sentenza (art.3).

Le regole che riguardano la conciliazione preventiva e quella giudiziale, valgono ugualmente per la mediazione di pari tipo (art. 4).

La conciliazione è libera, salvo quanto previsto dalla legge (art. 5)

La conciliazione può essere proposta dal giudice durante il processo ed il conciliatore può essere o meno lo stesso giudice della causa; i giudici conciliatori sono nominati dalla Corte Suprema che ne determina poteri e responsabilità (art. 6).

All’udienza di conciliazione sono presenti le parti ed i loro avvocati solo le stesse parti lo richiedono espressamente (art. 7).

L’accordo può essere parziale ed in tal caso il processo prosegue per la parte non concordata (art. 8).

Gli accordi trovati in giudizio sono immediatamente esecutivi ed hanno valore di sentenza (art. 9).

Il giudice od  il conciliatore giudiziale non sarà perseguibile penalmente o civilmente per le opinioni o le proposte emesse nel corso dell’udienza (art. 10).

L’avvocato assistente per una o più parti in conflitto, ha il dovere di informare i propri clienti circa la possibilità di utilizzare i meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie, come la mediazione, la conciliazione e l’arbitrato, quando possono essere di beneficio per cliente (art. 11).

Molto interessante è uno dei requisiti dell’accordo: Il conciliatore o il mediatore deve includere nel documento che ha informato le parti dei diritti in gioco e che le ha avvertite che l’accordo non può soddisfare tutti gli interessi. Va inoltre annotato che il mediatore ha messo in guardia le parti del diritto di consultarsi con un avvocato prima di firmare (art. 12 lett. f).

Tra i doveri del conciliatore/mediatore rientra poi quello di informare le parti circa il procedimento di mediazione o di conciliazione, nonché delle implicazioni giuridiche degli accordi (art. 13).

Il mediatore non può essere sollevato dalle parti dal segreto professionale tranne nel caso di procedimenti penali o civili in cui si discute circa la possibile responsabilità del mediatore o conciliatore, o ove si voglia chiarire o interpretare la portata della soluzione che il mediatore è stato in grado di concludere. Nel caso in cui però si alleghi accordo, o si discuta sulla sua efficacia o validità, il mediatore o il conciliatore sarà considerato testimone privilegiato circa il contenuto dell’accordo e del procedimento (art. 14).

Coloro che esercitano la mediazione o conciliazione, professionalmente o non, sono ritenuti responsabili per i danni subiti dalle parti di un procedimento, quando hanno violato gravemente i principi etici o se hanno procurato dolosamente danni ad una delle parti o ad entrambe (art. 15).

Possono sussistere organismi di mediazione, conciliazione ed arbitrato che siano autorizzati dal Ministero. Il Ministero ha l’autorità di concedere l’autorizzazione, dopo aver verificato l’esistenza di regolamenti adeguate, risorse umane e infrastrutture adeguate e altri elementi per il funzionamento dell’organismo (art. 72).

I regolamenti degli organismi dovrebbero essere a disposizione del pubblico e contenere almeno l’elenco dei mediatori, conciliatori, arbitri o dei facilitatori, così come i compensi, le commissioni e spese amministrative e le regole del procedimento (art. 73).

[1] Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, vigente desde enero de 1998.

[2] ROLANDO PEREZ, La Mediacion en Costa Rica y el Papel del Mediador, in http://www.mediate.com/articles/PerezRolando1.cfm

Brevi news sull’ADR nel mondo (10 maggio 2014- 15 agosto 2014)

ALGERIA

In Algeria il 95% delle parti non si presentano in mediazione giudiziaria e preferiscono mandare il loro avvocato in rappresentanza. I mediatori giudiziari algerini (che sono 2500) tramite il loro presidente specificano che ciò ha snaturato l’istituto ed invocano una nuova legge.

http://www.elkhabar.com/ar/politique/365422.html

ARGENTINA

E’ notizia del 30 luglio 2014. Il Ministro dell’economia argentino entra nell’ufficio di un mediatore di New York nel tentativo di evitare il secondo default in 12 anni.

Noi invece dal mediatore non ci andiamo perché preferiamo fallire piuttosto che mettere da parte il nostro orgoglio: tutti i gusti son gusti…

https://ca.news.yahoo.com/argentine-economy-minister-enters-mediators-office-reuters-witness-152401465–sector.html

La mediazione è poi fallita, ma comunque ci hanno provato.

AUSTRALIA

 Mediazione in Australia

Nell’Australia Occidentale nel 2013 sono andate a processo il 3-5% delle questioni.

E ciò perché le questioni si risolvono per lo più in mediazione o in negoziazione diretta.

Le questioni che approdano in Corte sono gestite da questa ultima (managed cause), nel senso che è il tribunale che invita a negoziare e di solito invita a partecipare ad una mediazione.

La cosa interessante è che pur valendo il principio per cui ogni controversia deve essere mediata prima o poi, non c’è un termine fisso; per ogni controversia si considera quello che è il momento più appropriato.

È il case manager che sentite le parti ed i loro legali ordina la mediazione: si valuta quale è il momento opportuno con la consapevolezza però che se si media una controversia che è matura per il trial l’accordo sarà più difficile da raggiungere.

Nel Paese della mediazione si occupa quasi gratuitamente (si paga un minimo contributo unificato) il cancelliere della Corte che se non media in sede (all’indirizzo 111 St Georges Terrace di Perth) può andare a mediare anche nelle regioni più remote; chi vuole prendere un altro mediatore se lo paga.

Il mediatore aiuta le parti ad identificare ciò che si è rotto nella relazione perché si è arrivati alla disputa, quali sono gli interessi delle parti e quali sono le opzioni di risoluzione in modo da raggiungere un accordo che possa soddisfare entrambi.

La partecipazione alla mediazione è face to face sia per le parti, sia per i loro avvocati. Solo in casi rarissimi il case manager permette collegamenti telefonici.

Può essere invitato un terzo a partecipare col consenso delle parti e del mediatore.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

 

Mediazione e finanza

In Australia è fallita una società finanziaria e ci hanno rimesso 16.000 investitori per un totale di 150 milioni di dollari.

La fallita ha chiesto di mediare nell’ambito di una class action…

Che cosa hanno fatto gli investitori?

Hanno accettato la mediazione…

Hanno nominato come mediatore un ex giudice della Corte Federale di nome Ray Finkelstein.

http://www.standard.net.au/story/2407633/banksia-defendants-seek-mediation-talks-with-investors/?cs=383

 

Come si prepara una mediazione

La Supreme Court of Western Australia spiega così come ci si prepara alla mediazione:

Parlate col vostro avvocato. Il vostro avvocato può spiegarvi gli aspetti legali della vostra questione, ma c’è di più: pensa in merito ai vostri interessi, e se i vostri interessi implichino che voi dobbiate coltivare velocemente la lite o mediare. Egli può aiutarvi a metterli nella giusta prospettiva e pure ad esplorare soluzioni.

Assicuratevi di sapere quanto vi è costata la questione sino a quel momento, quello che vi costerebbe se andaste sino in fondo al processo, e quali siano i possibili esiti del giudizio. Prendetevi il tempo dell’intera giornata. E’ importante disporre di tutto il tempo che il processo richiede.

Siate pronti ad ascoltare. Voi conoscete la vostra versione dei fatti: potete pensare di conoscere anche quella dell’altra parte, ma c’è certamente molto di più da sapere di quel che immaginate.

Siate pronti a parlare. Certo il vostro avvocato è lì per aiutarvi, ma la mediazione riguarda le parti, non gli avvocati: il mediatore vi parla ed in molti casi si aspetta che parliate con la controparte.

Aprite la vostra mente. Ci possono essere svariate opzioni per una soluzione a cui non avete pensato.

Siate pronti a prendere una decisione. La mediazione incrementa le possibilità di raggiungere un accordo soddisfacente, ma richiede che si accetti la responsabilità per la soluzione.

Si tratta di un altro mondo. Ma se vogliamo parlare di mediazione qui in Italia dobbiamo entrare e rapportarci con questa realtà. Diversamente è meglio che teniamo i nostri modelli e le nostre tradizioni; i minestroni non servono a nessuno e mettono solo le persone in una gran confusione.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/M/mediation.aspx

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

AUSTRIA

 Costi della formazione

 

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1700 (a semestre: i semestri sono almeno tre) ai 13.960 € (complessivi).

Le informazioni vengono pubblicate obbligatoriamente dal Ministero unitamente alla denominazione degli Enti di formazione.

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

 

Festa della mediazione

Il 18 giugno 2014, è stata celebrata per la prima volta in Austria la giornata della mediazione sotto il patrocinio del Ministero della Giustizia e del Presidente del Comitato consultivo per la mediazione.

Cfr. Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Multa

La parte contumace incorre sempre nella multa di lire 10 da incassarsi nel modo prescritto per le tasse. Le multe per difetto di comparsa all’ufficio di conciliazione spettano alla cassa erariale.

Notificazione governativa del 2 marzo 1824

BANGLADESH

A fundamental requirement for trade and investment to flourish is quick and cost-effective methods and institutions for resolution of commercial and investment dispute

Abul Hasan Mahmood Ali, ministro degli esteri del Bangladesh

http://www.thedailystar.net/business/biac-launches-mediation-rules-to-settle-commercial-disputes-23559

BELGIO

In Belgio ci sono 20 mediatori che sono in grado di mediare in 3-5 lingue compresa la nostra amata lingua italiana

http://www.juridat.be/bemiddeling/

BRASILE

La polizia di Esmeralda in Brasile ha deciso di utilizzare dal gennaio 2014 la mediazione sia per gli incidenti stradali sia per i reati meno gravi (lesioni personali, minacce, delitti d’onore, abusi, relazioni familiari e quartiere, delitti quali disturbare la pace o la tranquillità altrui). In sostanza quando il cittadino si reca alla stazione di polizia può al contempo effettuare la sua denuncia e mediare; nel caso di mediazione negativa naturalmente si approda in tribunale. Con questo sistema hanno ridotto le controversie dell’11%.

http://www.revistacidadeonline.com.br/delegacia-civil-adota-mediacao-para-reduzir-conflitos-na-cidade_1398.html

CANADA

Il registro dei mediatori avvocati

L’elenco dei mediatori-avvocati accreditati canadesi si può trovare in http://www.barreau.qc.ca/mediation/index.jsp?typeMediation=C

 

Mediazione e insegnamento

Gli insegnanti vogliono fare una mediazione col Ministro.

http://www.castanet.net/edition/news-story–21-.htm

 

Importante pronuncia in tema di riservatezza

In Quebec la Corte Suprema ha stabilito che le parti possono pattuire condizioni di confidenzialità dell’accordo superiori a quelle previste dalla common law.

L’accordo può anche precisare, basta che lo faccia chiaramente, che non se ne possa provare successivamente l’esistenza ed il contenuto.

E che dunque non sia possibile presentare alla Corte l’accordo per la omologazione.

http://www.mondaq.com/canada/x/325898/Arbitration+Dispute+Resolution/Settlement+Privilege+and+Mediation+Contracts&email_access=on

CROAZIA

Un mediatore deve avere le seguenti caratteristiche:

– Libertà, indipendenza circa principi – Scouts

– Persistenza – formica

– Umanesimo attivo – Gandhi

– Dedizione, filantropia – Madre Teresa

– Dignità, riservatezza – Arcivescovo

– Genialità – premio Nobel

– Creatività, ingegno, intraprendenza – avvocato

– La spontaneità, fascino, sorriso – star del cinema

– Concentrazione – monaco buddista

– Ottimismo – naufrago

– La forza psico-fisica e la resistenza – atleta olimpionico

– Cultura e arte di parlare in pubblico – Demostene

– Autocontrollo e capacità di comunicazione – diplomatico

– Pelle spessa – ippopotamo

e indipendenza

IVAN MATEŠIĆ, mediatore croato

Il mediatore funge da intermediario con compiti speciali: per la parte ha molteplici ruoli, tra cui l’istigatore della comunicazione, il confidente, l’ottimista, l’inventore, il portatore di cambiamento, la connessione con la realtà, il “capro espiatorio”, il costruttore di ponti, l’interprete, il traduttore, l’istigatore di conclusioni, l’educatore, il pubblico catalizzatore, il manager di processi, il modem, e se necessario molto altro.

BORISLAV BLAŽEVIĆ

Un po’ di conti

Se fossi mediatore in Croazia guadagnerei per parte, sempre che non abbia concordato altro importo:

do 1.000,00 150,00 kn + PDV (20 €)

od 1.000,01 do 5.000,00 200,00 kn + PDV (26 €)

od 5.000,01 do 10.000,00 300,00 kn + PDV (39€)

od 10.000,01 do 20.000,00 400,00 kn + PDV (53 €)

od 20.001,00 do 50.000,00 700,00 kn + PDV (92 €)

od 50.001,00 do 100.000,00 1.000,00 kn + PDV (131 €)

od 100.001,00 do 500.000,00 1.300,00 kn + PDV (171 €)

0d 500.001,00 do 1.000.000,00 1.700,00 kn + PDV (223 €)

0d 1.000.001,00 do 2.000.000,00 2.000,00 kn+ PDV (263 €)

od 2.000.001,00 do 5.000.000,00 2.500,00 kn + PDV (328 €)

0d 5.000.001,00 kn i više 3.000,00 kn + PDV (394 €)

PDV = IVA

L’organismo incassa le stesse cifre + 26 euro al giorno per l’uso logistico.

A ciò si aggiungono per il mediatore spese per viaggio, domicilio e vitto

E maggiorazioni: 1) + di due parti (10%), 2) controversia complessa (30%) 3) + di 3 incontri (10%) 4) mediazione fuori sede (30%).

Insomma non si naviga nell’oro, ma comunque si mangia… ecco se uno avesse da fare una dieta in Italia consiglierei di iscriversi ad un organismo di mediazione; 7 chili in 7 giorni sono assicurati.

DANIMARCA

 Non c’è pace in Danimarca?

Mentre da noi se le parti non vogliono mediare il povero mediatore non mangia, in Danimarca se diventa subito chiaro che un tentativo di mediazione è inutile, ad esempio perché un parte non vuole partecipare al procedimento di mediazione, il mediatore si riserva di addebitare una tassa che non supera la metà della tariffa giornaliera (8 ore di mediazione).

Per avere una idea della tariffa giornaliera si pensi che sotto ai 134.000 € una mediazione effettiva costa 2000 € e dunque il mediatore può comunque mettersi in tasca nel massimo 1000 € senza colpo ferire.

http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Mediation+Costs

Per chi voglia invece divertirsi a verificare quanto gli costerebbe un arbitrato in Danimarca: http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Arbitration+Cost+Calculator

EGITTO

In Egitto si sta pensando ad una nuova legge sulla mediazione per attrarre investimenti.

http://www.eda2a.com/news.php?id=66214&catID=2

FRANCIA

 Animali

 In Francia la mediazione riguarda anche il mondo animale.

http://www.mediation-animale.org/

 

Cammino incidentato

Il cammino dei mediatori è incidentato da secoli. Già nel 1414 la legge invitava gli Uditori del Cancelletto (progenitori francesi nostri) a non soffrire se, specie per somme per somme superiori ai 20 soldi, gli avvocati delle parti presenti davanti a loro avessero deciso di non sottoscrivere la scrittura e dunque non avessero consentito che gli stessi uditori fossero remunerati per la conciliazione.

Ma questa non può essere una scusa per continuare ad accettare il servaggio…

 

Interessante sentenza in materia di efficacia del verbale di mediazione

Il 5 gennaio 2012 la Corte di Cassazione francese ha respinto la pretesa di un erede che chiedeva l’annullamento di un verbale di mediazione omologato e già eseguito in materia di divisione e liquidazione di una eredità intervenuto tra i suoi genitori ed altri parenti defunti.

Costui sosteneva che siccome il decreto di omologazione non passa mai in giudicato, fosse sempre possibile rimettere in discussione l’accordo di un verbale di mediazione e dunque procedere ad una nuova divisione e liquidazione.

La Corte fa notare che la transazione ha efficacia di autorità giudicata tra le parti (art. 2052 c.c.) e dunque che tale natura ha il verbale di mediazione; è pertanto ininfluente il fatto che il decreto di omologazione non acquisisca autorità di cosa giudicata.

Nel caso de quo peraltro i firmatari del verbale avevano stabilito che alcune proprietà restassero indivise.

Un’altra erede dei defunti firmatari ha richiesto la divisione e la Corte d’Appello l’ha negata assumendo che non fosse possibile proprio perché l’accordo aveva efficacia di cosa giudicata.

Ma la Corte di Cassazione fa notare che il verbale di una mediazione ha tale efficacia in relazione alla controversia che lega i firmatari; non ha invece la stessa efficacia nei confronti dei terzi tra cui intercorra altra controversia e ha quindi riformato la sentenza sul punto.

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du jeudi 5 janvier 2012

N° de pourvoi: 10-27328

Non publié au bulletin Rejet

http://www.reseau-presidents.eu/rpcsjue/judgments.php?id=103

 

1 a 0 per la mediazione

Il 14 gennaio 2014 la Corte di Cassazione francese ha riformato una sentenza in materia di lavoro della Corte d’Appello di Parigi per violazione del diritto di difesa.

La legge francese (art. 131-10 C.p.c.) prevede che il giudice abbia un potere manageriale sulla mediazione delegata nel senso che può sospenderla o terminarla.

In dettaglio il giudice può sospendere in qualsiasi tempo la mediazione su richiesta di una parte o su iniziativa del mediatore. Il giudice può anche terminarla quando il corretto svolgimento della mediazione è compromesso.

In tutti i casi però la controversia deve prima essere chiamata a un’udienza in cui le parti sono convocate mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento e, in tale udienza il giudice può concludere la missione del mediatore ed informarlo della decisione.

Nel caso de quo la Corte ha emesso sentenza nel merito a mediazione in corso senza convocare le parti nella apposita udienza e la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza per violazione appunto dell’articolo 131-10 del C.p.c.

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295 Publié au bulletin Cassation M.Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do;jsessionid=4BB1C22451FE1E9E4EC6078468376899.tpdjo02v_2?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028483346&fastReqId=1973930020&fastPos=1

 

Sportello del cittadino

Gli avvocati di Lione hanno aperto un centro, Centre de justice amiable des avocats (CJAA), aperto martedì e giovedì dalle 14h alle 17h per spiegare ai cittadini, a secondo delle loro esigenze, la conciliazione, la mediazione, il diritto collaborativo la convenzione o procedura partecipativa.

http://acteursdeleconomie.latribune.fr/finance-droit/droit/2014-06-17/les-avocats-lyonnais-veulent-developper-les-reglements-a-l-amiable.html

http://france3-regions.francetvinfo.fr/rhone-alpes/sites/regions_france3/files/assets/documents/plaquettemard-juin2014-poursite.pd

 

Un mediatore particolare

In Francia esiste da almeno 15 anni il médiateur de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur.

Qui di seguito si può trovare l’interessante rapporto del 2013: le domande di mediazione sono aumentate del 9%.

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000268/0000.pdf

 

Un quadro sugli avvocati europei del 2013

I dati che seguono provengono da uno studio del CNB ossia del CNF francese.

Nel 2010 gli avvocati europei erano 940.715.

Germania, Belgio (parte francese/tedesco), Spagna, Francia, Italia e Lussemburgo possedevano 496.110 avvocati, ossia il 52,7% di tutti gli avvocati europei.

Aggiungo io che più o meno la metà degli avvocati di questi 6 paesi risiedono oggi, nel 2014, in Italia e sono dunque la quinta parte del totale degli avvocati europei.

Gli avvocati in questi paesi conducono attività di mediazione e di arbitrato, oltre che quelle forensi.

Nella sola Spagna possono fare anche gli agenti immobiliari, quelli artistici e sportivi.

Solo in Germania in qualche Länder possono svolgere attività notarile.

La densità media degli avvocati per 100.000 abitanti è la più alta in Lussemburgo (359) e la più bassa in Francia (83).

In Italia (da 250 a 270) ed in Lussemburgo tra il 2009 ed il 2011 la densità media è nettamente aumentata.

Gli avvocati come del resto la popolazione si addensa nelle aree urbane: in Italia si va da un minimo di 120 avvocati ad un massimo di 370 per 100.000 abitanti.

In Italia abbiamo un tasso di crescita media del 2,3% all’anno (in tre anni, 2009-2011 sono aumentati del 7,1%).

Tra gli avvocati italiani e gli avvocati iscritti alla cassa di previdenza italiana c’era una differenza abissale: al 1/12/12 si contavano 216.728 avvocati e solo 162.820 erano iscritti alla Cassa ( si sostiene che poi la situazione è cambiata a seguito della legge n°247 del 31/12 /2012).

In Italia ci sono 165 Consigli dell’Ordine: sono più di quelli francesi (161) e più di quelli di tutti gli altri quattro paesi messi insieme (Germania, Belgio, Spagna e Lussemburgo); in tutta la Germania ce ne sono 28.

La Francia è l’unico paese ove le donne avvocato sono più degli uomini.

In Italia gli avvocati donne iscritti alla cassa erano nel 2011 68.331 e costituivano il 42% del totale degli iscritti. Solo in Germania c’è una percentuale più bassa della nostra (32%).

Il compenso dell’avvocato italiano per il 2009 era il secondo (48 805 €) tra i sei paesi analizzati; il primo era quello dell’avvocato francese (74.586 €).

Il dato tedesco però non è noto (nel 2008 oscillava tra i 40.000 € della Germania dell’Est ed i 52.000 della Germania dell’Ovest).

Profession avocat: les chiffres clés de six pays de l’Union européenne – Mars 2013

http://cnb.avocat.fr/Profession-Avocat-Les-chiffres-cles-2013-de-six-pays-de-l-Union-europeenne-quand-les-statistiques-tordent-le-cou-aux_a1593.html

GERMANIA

In Germania il dibattito sulla formazione del mediatore tiene banco: vogliono giustamente evitare che la certificazione sia soltanto una formalità e che ci sia una inflazione dei mediatori; alle preoccupazioni della Svizzera si aggiungono dunque quelle tedesche.

https://www.mediationaktuell.de/news/bundesrechtsanwaltskammer-brak-zur-neuen-zertifizierungsverordnung-mediatoren-zmediatausbv

GRECIA

Velocità o dilazione?

Dal momento che la velocità e la dilazione sono molto dannose nei giudizi, si deve trovare un modo per evitare queste due estremità: vale a dire sì deve procurare che i giudizi non siano precipitosi, poiché in tal modo non possono essere se non ingiusti, e che altresì per le troppe lunghezze non si vuotino gli animi e le borse dei litiganti. Così si stabiliscono tre gradi di giudizio: quello degli arbitri eletti per comune consenso delle parti; quello dei primi giudici se gli arbitri non possono comporre la cosa: quello del senato, la cui sentenza è inappellabile.

PLATONE, da LE LEGGI

Volantini

Il 28 aprile 2014 i mediatori della Grecia (che sono avvocati) si sono messi all’uscita della metropolitana a distribuire materiale informativo alle persone che transitavano.

Perché noi no?

http://spyridonadamnet.blogspot.it/#axzz3AXbOVc00

INGHILTERRA

 Chi rifiuta di mediare paga

 

In Phillip Garritt-Critchley e altri contro Andrew Ronnan e Solarpower PV limitata [2014] EWHC 1774 (Ch), la High Court ha sanzionato come irragionevole il rifiuto di mediare e ha condannato conseguentemente i convenuti al pagamento della sanzione per mancata accettazione dell’offerta degli attori. In sostanza i convenuti si sono visti accollare una buona fetta di spese processuali.

L’orientamento che stigmatizza il rifiuto sembra ormai costante: in particolare per la High Court non si può addurre per rifiutare la mediazione che 1) le posizioni delle parti sono troppo lontane, 2) che tra le parti non corre buon sangue, in quanto il mediatore è addestrato ad affrontare proprio queste situazioni.

Rappresentanza legale

In un interessante articolo Gary Born, il principale operatore di arbitrato a Londra, fa il punto sui motivi per cui può essere opportuna la rappresentanza legale in arbitrato.

Ci spiega che essa è necessaria in poche giurisdizioni: ad es. Turchia, Thailandia, Singapore, Giappone.

Perché l’obbligo di avere una rappresentanza tecnica va contro il principio di flessibilità e di autodeterminazione che connota l’arbitrato.

Se così è per l’arbitrato non si capisce perché da noi l’assistenza è obbligatoria in mediazione che è connotata dagli stessi principi.

A maggior ragione se dovessimo accedere alla perniciosissima affermazione di certe parti dell’avvocatura per cui la mediazione sarebbe nient’altro che un arbitrato senza poteri.

Peraltro con i nuovi provvedimenti europei che tra poco investiranno operativamente la nostra vita, 1) ai consumatori non potrà essere imposto l’avvocato; 2) i non consumatori avvalendosi delle nuove tecnologie medieranno in sistemi ove l’avvocato non è necessario, ossia praticamente ovunque tranne che in Italia.

E i nostri organismi saranno i primi a farne le spese.

Chi ha orecchi per intendere intenda.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/330228/Arbitration+Dispute+Resolution/Legal+representation+in+arbitration

Ultima risorsa?

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia del Regno Unito ha aggiornato la sua pagina sulla mediazione e gli strumenti alternativi così esordendo:

Mediazione e alternative al giudice

I Tribunali dovrebbe essere l’ultima risorsa per le persone coinvolte in controversie civili o familiari a meno che non ci siano problemi circa l’urgenza e la sicurezza, ad esempio in relazione alla pedofilia o alle violenza domestica.

http://www.justice.gov.uk/courts/mediation

Non so se il governo italiano e quello inglese abbiano mai parlato insieme di Giustizia.

ISLANDA

Betri er mögur sátt en feitur dómur, sáttamiðlun til

Che vuol dire in islandese: Meglio una pace magra che una sentenza grassa…

ITALIA

 Che cosa significa?

Che cosa significa che solo un ente di formazione italiano su 416 ha fatto la domanda per essere cancellato dal registro ministeriale e che il Ministero ha provveduto a cancellarne 24?

Che l’attività di formazione va a tutta birra?

 

Direttiva ADR UE

La direttiva UE sulla risoluzione alternativa delle controversie di consumo (2013/11/EU) deve essere attuata entro luglio 2015.

Chissà che cosa sta facendo in merito il governo italiano…

Il ministero federale di giustizia e tutela dei consumatori tedesco ha in programma un disegno di legge entro la fine dell’anno.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/newsletter/36805.htm?utm_source=hootsuite&utm_campaign=hootsuite

 

Domande legittime o meno non so…

1) I 53.908 (dato CNF francese) avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono comunque mediatori di diritto?

2) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che hanno promosso il giudizio amministrativo che ha portato alla pronuncia della corte costituzionale contro la mediazione?

3) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che spingono per la negoziazione assistita?

E se sì come sperano di incrementare i guadagni ed arrivare ad avere un giro di affari che consenta loro di fare gli avvocati?

 

Due parole sulle misure descritte dal Ministero della Giustizia

Arbitrato

Per quale ragione le parti dovrebbero richiedere congiuntamente di andare in arbitrato?

In California ove l’arbitrato viene utilizzato in sede processuale: 1) è obbligatorio 2) le parti possono scegliere in alternativa la mediazione. Un pasticcio è poi ritenere come limite che la causa non debba essere assunta in decisione; laddove abbiamo un arbitrato endoprocessuale il processo vero e proprio inizia solo all’esito dell’impugnazione del lodo arbitrale e se le parte che vince poi la causa si trova una sentenza uguale al lodo (cosa probabilissima) si paga le spese processuali.

Le attuali Camere arbitrali non hanno un elenco di arbitri: può essere nominato chiunque (almeno astrattamente). Le parti che non vogliano scegliere direttamente gli arbitri come possono accertare che gli stessi nominati dal COA abbiano i necessari requisiti di competenza? E’ sufficiente un triennio di iscrizione per essere competenti.

L’arbitrato ha bisogno di essere istruito: ci vuole un segretario. Chi lo paga?

Gli arbitri come vengono pagati e da chi? In base a quali tariffe?

Negoziazione assistita

In Francia la n.a. non è mai condizione di procedibilità. Perché da noi dovrebbe diventarlo? Chi non si accorda può evitare di andare in mediazione; la disciplina francese dice solo questo.

Chi ha scritto queste indicazioni mostra di non conoscere l’esperienza inglese sul punto. Poco male direte voi, chi se ne frega. Ma l’esperienza inglese sul punto ci dice che quasi tutte le controversie di consumo vengono composte in mediazione; ed è proprio per questo tipo di mediazione che i Ministri inglesi che si sono succeduti hanno creduto nell’istituto. Anche in California si va davanti alle Small Claim Courts oppure sopra i 25 mila dollari davanti al giudice che ti manda in arbitrato o in mediazione. L’intervento dei legali nella prima fascia (small track) è addirittura escluso in Inghilterra ove se uno si prende l’avvocato per un credito del consumo se lo paga anche se vince la causa. E comunque il giudice: 1) ti chiede se hai provato a negoziare con il professionista e 2) se non lo hai fatto te lo fa fare e poi ti manda in mediazione. Non parliamo poi di tutta le legislazione sul consumo europea che pone come stella polare il principio che l’avvocato è un diritto, ma non un dovere.

Per i crediti pecuniari sino a 50.000 € che senso ha prevedere la n.a.? Perché devo scegliere uno strumento che mi porta ad una cristallizzazione processuale? Anche la mediazione non è condizione di procedibilità…

Non ci sono i fondi per il gratuito patrocinio in mediazione, come trovarli per la negoziazione assistita?

 

Il facile accesso alla giustizia

Il principio del “facile accesso alla giustizia” di cui tanto insiste anche l’Europa, è nato in ambito arbitrale in epoca giustinianea.

Era circoscritto ad una ipotesi ben determinata: l’emissione del lodo.

Il luogo doveva essere quello individuato in compromesso; diversamente le parti potevano non ubbidire. Se in compromesso il luogo non era ben individuato si faceva

riferimento a quello di stipulazione. In ogni caso il luogo doveva essere di facile accesso per le parti e non un luogo disonesto: così se l’arbitro avesse dato loro appuntamento in una taverna od in un lupanare ove le parti non avrebbero potuto entrare per salvaguardare il loro decoro, essi potevano rifiutare di andarvi.

 

Il ministero della Giustizia non si presenta in mediazione. Ma che bella figura!

Il Ministero della Giustizia chiamato in mediazione per discutere sul danno da durata irragionevole del processo (durata nel caso specifico di 11 anni per l’impugnazione di una delibera condominiale) non si presenta. E sostiene pure che non si possa mediare tale materia in quanto indisponibile: lo spalleggia in ciò la Corte d’appello (per chi sostiene che i giudici cercano di aiutare la composizione extragiudiziale dei conflitti…). La Cassazione a sezioni unite è di contrario avviso: un conto è il diritto indisponibile ad un processo ragionevole, un altro è discutere sul risarcimento del danno. E dunque prima di fare causa allo Stato si può ragionevolmente chiedere di mediare con lui anche in questa materia: peraltro la comunicazione di mediazione interrompe la prescrizione e per una sola volta impedisce la decadenza (e ciò ai sensi del decreto 28/10 anche se la richiesta di mediazione fosse atto volontario: nel 2013 era in vigore la disciplina stravolta dalla sentenza della Corte costituzionale…).

Sentenza vecchia direte voi, ma di questi tempi è sempre meglio ricordarla: Cass. s.u. 22 luglio 2013 n. 17781.

Le ultime parole famose

“Ci avrebbero detto che volevamo ingolfare il parlamento”

Le ultime parole famose del Ministro della Giustizia a proposito dei 12 punti che sono stati presentati per la riforma della Giustizia. Se avessero presentato una riforma qualcuno… non si capisce chi, avrebbe detto “che volevano ingolfare il Parlamento”.

Come dire che è più importante la riforma del Senato di quella della Giustizia.

Come dire che se non ho da mangiare mi devo prima preoccupare di tagliarmi le unghie…

Il mio cervello non riesce a capire queste logiche: mi sa che devo andare a curarmi…

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_6_8_1_1.wp?previsiousPage=mg_6_9&contentId=NVA1050017

 

Nel 1868 la pensavano così…

Se v’ha un’istituzione lodevole e vantaggiosa fra le tante tirate giù in questi ultimi anni in Italia, la è quella de’ conciliatori.

Essa arieggia gli antichi patriarchi, anziani, probi viri, prud’hommes, chiamateli come volete, i quali, con la loro autorità morale ed esperienza, si mettevano in Nel mezzo agli accecati contendenti e componevano le pubbliche e private vertenze.

I conciliatori hanno già a quest’ ora fatto buona prova in molte delle provincie italiane, mandando in fumo non so quante migliaia di liti, con poco gusto, m’immagino, dei signori procuratori ed avvocati, ai quali non consiglierei di leggere quello che segue se non vogliono sentirsi trinciare i panni addosso di santa ragione.

I proverbi di tutti i popoli non la menano buona a questi sacerdoti di Temi e difensori disinteressati della vedova e del pupillo; ma che ci ho a far io?

Del resto si intende di per sé che la presente illustrazione dei proverbi risguardanti gli avvocati e la seguente concernente i medici non contemplano che i membri indegni di queste due classi spettabili di cittadini.

Il suddetto proverbio, con altri molti della stessa zolfa, sta a dimostrare che, fra i tanti malanni che ci piovono addosso in questa valle di lagrime, una lite fra capo e collo è forse il peggiore, per la borsa almeno che alleggerisce e pel cattivo sangue che ci fa fare; e che è più profittevole le mille volte fare un sacrifizio e impattarla che incocciarsi a far ridere gli avvocati.

Sentite un po’ quanti argomenti ad hominem puntellano il consiglio salutare di fuggir le liti come la peste: Chi a piati si avvicina, a miseria s’incammina — Piatire, dolce impoverire — II litigare è uno smagralitigatori e ingrassavvocati — Tra due litiganti il terzo gode — La veste dei dottori è foderata dell’ ostinazione dei clienti — Gli sciocchi e gli ostinati, fanno ricchi i laureati; e giù di lì.

Quanto agli avvocati poi sentite che intemerata: Agli avvocati piacciono i ducati — L’avvocato non ha l’occhio alla borsa del cliente, ma alla sua — Alla porta dell’ avvocato, altro ci vuol che martello — La borsa trema innanzi la porta del giudice e dell’avvocato — La penna dell’ avvocato è un coltello di vendemmia — Con le mani in mano non si va dai dottori — Dagli avvocati e dal pan mendicato, libera nos Domine, e vattene là. E ce n’è anche pei procuratori: Procuratori, pelatori, piluccatori, percolatori, e questo danese che vale un Perù: La virtù sta nel mezzo, disse il diavolo sedendo fra due procuratori.

Del rimanente gli avvocati stessi sono convinti che a fregarsi con loro non c’è da guadagnare. Uno di essi, capo armonico, dopo essersi arricchito alle spalle dei clienti, si fece fabbricare un bel palazzo e ci pose su per epigrafe queste parole: Discordia civium, concordia lapidum (discordia dei cittadini, concordia delle pietre), che significano in buon volgare: le vostre liti mi fa stare in barba di micio.

Nessun buon avvocato piatisce mai, e sì che avrebbero buono in mano, perché: E’ cosa difficile litigar contro un avvocato.

Un famoso giureconsulto inglese, lord Mansfield, ebbe a dire che se qualcuno pretendesse da lui un campo glielo cederebbe anzi che litigare, purchè stesse zitto. Un altro giureconsulto inglese co’ fiocchi, il lord cancelliere Thurlow, la pensò diversamente e nel suo caso l’eccezione prova la regola. Egli s’era fatto costrurre per contratto una casa, ma mentre la si stava fabbricando ci volle fare, come suole, alcune variazioni sul disegno statuito, che non voleva poi pagare. Il costruttore gli appiccò lite ed ottenne una sentenza contro di lui, di che si corruccio sì fattamente che non pose mai più piede in quella casa, monumento della sua cocciutaggine e del suo meritato castigo. Ora, dico io, se gli avvocati, che la sanno lunga, sono restii al litigare, e perché mo’noi, di pasta grossa in queste faccende, andremo a cozzare col capo in sacco con le pandette e i codici?… E che dir di coloro che tornano al vomito come i cani, vale a dire che, non paghi d’una legnata se ne succiano due, e, perduta la lite, se ne appellano? A costoro raccomando meditar per bene quest’altro proverbio:

Chi ha la sentenza contro e se ne appella,

A casa porta due triste novelle.

La rima non combacia gran che, se volete, ma il senso vale tant’oro.

Che un magro accordo sia preferibile ad una grassa sentenza è una verità così palmare, così antica ed universale che lo stesso Esiodo, antichissimo fra i poeti, ammonì il fratello a preferire un accordo amichevole ad una lite e legò al mondo questo proverbio: La metà è più dell’intiero, che par paradossastico, ma che, nel caso nostro, non fa una grinza.

Io so bene che finchè al mondo ci sarà il mio e il tuo, ci saranno liti, avvocati, procuratori e gonzi e cocciuti da scorticare.

Ma il popolino si attenga a’ suoi proverbi che valgono tutti i codici del mondo, ed alla sua sapienza ereditaria che val tutte le ritortole e le gherminelle dei curiali. Le leggi sono fatte pei birbanti, dicono gli inglesi; Pel galantuomo non ci non leggi, soggiungono i tedeschi; lasci dunque che chi pesca nel torbido si diverta con le leggi e con le liti e se ne stia pago del suo a casa sua.

Che se fosse tirato proprio per i capelli a litigare, prima di andar dall’avvocato vada dal conciliatore, e novantanove per cento se ne tornerà convinto a prova che: E meglio un magro accordo che una grassa sentenza; proverbio che vorrei vedere inscritto sull’uscio di tutte le sale ove i conciliatori esercitano il loro filantropico uffizio.

http://books.google.it/books?id=yLY3AAAAIAAJ&printsec=frontcover&hl=it&output=text

 

Obtorto collo

L’espressione “obtorto collo” deriva dal fatto che nella Roma antica quando il convenuto non voleva seguire l’attore nel foro per partecipare al giudizio, il creditore gli gettava il suo mantello intorno al collo e lo “tirava” davanti al pretore; in queste condizioni non è da dubitarsi che si facessero un sacco di accordi prima di arrivare dal giudice.

 

Se il sangue non è acqua…

Una legge dei Visigoti (Capitolari, libro 6 c. 416) prevedeva quanto segue: “Noi permettiamo e desideriamo pure che le persone di nazione straniera (come i Romani) si facciano delle leggi in modo di uniformarsi ad esse; ma proibiamo ad essi di immischiarsi nella discussione degli affari perché per quanto parlino bene sono litigiosissimi”.

 

Se lo afferma un giudice…

A mio avviso non può essere mediatore qualunque persona soltanto perché ha il titolo di avvocato. Ci vogliono anche delle capacità di tipo psicologico oltreché tecniche. Le capacità tecniche sono la base, imprescindibile, ma anche le capacità psicologiche…

MARIO BRESCIANO Presidente del Tribunale di Roma

 

Una modesta proposta sulla responsabilità civile dei giudici…

  1. Qualora un giudice esamini un caso, raggiunga una decisione, e presenti il suo giudizio per iscritto; qualora poi appaia un errore nella sua decisione, e ciò dipenda da sua colpa, paghi allora dodici volte la multa da lui stabilita nel caso, e sia pubblicamente rimosso dal posto di giudice, né mai più vi sieda per rendere giustizia.

Codice di Hammurabi

 

Una modesta proposta sul registro ministeriale

A Cipro per essere iscritti e rimanere nel registro dei mediatori questi ultimi devono corrispondere 150 € all’anno (75 € se si è iscritti alle Camere di Commercio).

Al momento lo hanno fatto in pochi: solo 20 e tutti avvocati iscritti al Bar cipriota.

Potrebbe essere un’idea per il nostro paese per reperire le risorse onde far funzionare il registro, pubblicizzare a dovere la mediazione, avere dei programmi di mediazioni sovvenzionati dallo Stato.

Se ipotizzassimo una quota analoga sia per mediatori, organismi ed enti di formazione, il Ministero avrebbe a disposizione:

  1. a) organismi: 153.000
  2. b) enti di formazione: 62.400
  3. c) mediatori: 37.800.000 (contando i mediatori di diritto e quelli che sembrerebbero effettivi)
  4. d) formatori: almeno 124.000

In definitiva ogni anno il Ministero avrebbe a disposizione almeno 40.000.000 € e a questo punto potremmo davvero diventare un paese modello.

I cittadini conoscerebbero anche i mediatori che a questo punto potrebbero anche permettersi di fare un primo incontro gratuito… perché si potrebbe pensare ad un finanziamento degli organismi che ottengono i migliori risultati, così come in California vengono premiate le Corti d’Appello.

Si potrebbe poi pensare anche ad un elenco degli arbitri soggetti alle stesse modalità…

ed anche qui ci potrebbero essere dei programmi sovvenzionati…

Solo voli pindarici?

Una relazione dimenticata?

“Come ho altra volta affermato, ritengo che la conciliazione sia il mezzo socialmente più proficuo per raggiungere quella civica pace che è il fine ultimo della giustizia dello Stato; e però il giudice non adempie compiutamente il dover suo se, prima di impiegare l’apparato necessariamente meno spedito e più costoso del processo per attuare la legge, non fa uso della propria autorità per indurre le parti al riconoscimento spontaneo del diritto contrastato o ad un equo componimento delle reciproche pretese. Confido che la maggiore facilità di ottenere la conciliazione sia un frutto non ultimo della nuova organizzazione del processo, perché il tentativo di componimento può ottenere successo soltanto se sia raggiunta dal giudice e dalle parti quella esatta comprensione del contenuto della causa, che costituisce lo scopo della prima udienza di trattazione. Per questo il codice considera momento ottimo per sperimentare il tentativo di conciliazione la prima udienza, ma favorisce d’altra parte il rinnovarsi del tentativo ogni volta se ne presenti l’occasione propizia nel corso del procedimento (art. 185 del codice)”

Relazione del Guardasigilli Ministro Segretario di Stato per la grazia e giustizia, alla Maestà del RE IMPERATORE al codice di procedura civile del 1942

 

Uncitral

Premesso che sino al 2016 insieme ad Austria, Croazia, Polonia, Repubblica Ceca e Spagna, l’Italia è membro della commissione UNCITRAL, non sarebbe il caso di fare tesoro di questa esperienza sia per la mediazione sia per l’arbitrato, invece di assecondare i biechi interessi di bottega?

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/general/12-57491-Guide-to-UNCITRAL-e.pdf

 

Un po’ di statistica…

Dopo 50 anni di lavoro il 90% delle controversie va in mediazione negli Stati Uniti.

Dopo 11 anni di lavoro il 20-30% delle controversie va in mediazione in Croazia.

Dopo 4 anni di lavoro il 2-3% (fonte ISTAT dicembre 2013) delle persone che dicono di voler partecipare ad un ADR lo praticano effettivamente in Italia. Forse c’è qualcosa da rivedere?

Una conciliazione assai particolare

Ai tempi di Cicerone chi uccideva un servo doveva pagare il valore più alto che il servo stesso avrebbe raggiunto in quell’anno (Dig. XI, 2, fr. 2).

Qualcuno evidentemente aveva già inventato le tabelle sul danno biologico…

Si racconta una storia interessante sula morte di Panurgo che era un attore comico.

Il suo padrone Fannio si era messo d’accordo con un tal Roscio; se quest’ultimo avesse insegnato a Panurgo l’arte della recitazione si sarebbero divisi i ricavi dell’attività.

Panurgo venne ucciso da Quinto Flavio.

Il suo valore da morto era molto alto: 100.000 sesterzi.

Così Roscio andò in conciliazione con Quinto Flavio e si accordarono per il trasferimento di un fondo che appunto valeva quella somma.

Cicerone ci racconta che Fannio e Roscio litigarono perché il primo voleva la sua parte ed il secondo sosteneva che i 100.000 sesterzi fossero soltanto la sua parte e che pertanto avesse realizzato un accordo parziale. Non si sa come andò la disputa…

OLANDA

In Olanda stanno discutendo se introdurre o meno la mediazione obbligatoria in caso di divorzio.

http://www.nu.nl/politiek/3775007/kabinet-wil-geen-verplichte-bemiddeling-bij-vechtscheiding.html

SINGAPORE

A Singapore c’è stato un gran numero di casi oggetto di mediazione obbligatoria, e le statistiche mostrano che circa il 95% di questi casi sono stati risolti.

http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=68019975-f314-4d43-8966-483af9e95667

SPAGNA

Un magistrato promuove un corso di mediazione (guarda il video).

http://www.cursomediacioncivilymercantil.com/

STATI UNITI

 Abusi sessuali

Un giudice a Milwaukee nel Wisconsin ha inviato in mediazione l’Archidiocesi.

L’Archidiocesi ha chiesto il proprio fallimento perché non era in grado di pagare le vittime di abusi sessuali: in 500 hanno chiesto il risarcimento.

THE LATEST: Milwaukee Archdiocese bankruptcy case sent to mediation

Conoscenza dell’ADR

Pare che gli Americani non conoscano gli ADR e non sappiano in particolare distinguere la differenza tra il contenzioso, l’arbitrato e la mediazione.

L’autore di questo articolo prova a spiegarla ai suoi concittadini.

Verrebbe da consolarsi… E noi come siamo messi?

http://www.huffingtonpost.com/lance-soskin/wondering-what-the-differ_b_5291286.html#

 

Coupon per la mediazione

In California c’è un organismo di mediazione che ha avuto un’idea interessante, regalare a chiunque vi clicchi sopra un coupon di 100 dollari per partecipare ad una mediazione.

Se anche i nostri organismi percorressero questa strada potrebbero invogliare a mediare

http://sacramento.news10.net/business-directory/arbitration-mediation/305853/conflict-resolution-legal-services

 

Il futuro di un mediatore

“Ho amato ogni minuto del mio lavoro come mediatore e arbitro,” ha detto Mike Orfinger «Ma servire come un giudice è stato il mio obiettivo a lungo termine, e sono grato per i tanti ruoli nella mia vita che mi hanno guidato fino a questo punto.”

Già in Florida un mediatore può diventare giudice…

Da noi un mediatore che cosa può diventare?

http://www.uww-adr.com/uncategorized/florida-mediator-mike-orfinger-to-be-unopposed-in-election-for-circuit-judge#.U72Kivl_uCk

 

Mediazione delegata obbligatoria

La mediazione delegata obbligatoria arriva nello stato di New York.

http://www.mediate.com/articles/BrennanLbl20140726.cfm

Sempre a New York il Metropolitan Opera House sta considerando l’ipotesi di andare in mediazione con i sindacati alla vigilia del rinnovo contrattuale che potrebbe portare a taglia il costo del lavoro del 16-17%.

L’idea della mediazione è senza precedenti.

http://online.wsj.com/articles/metropolitan-opera-singers-request-informal-talks-with-management-1406743277?tesla=y

 

TAV

 In Ohio stanno vivendo dal 2000 una vicenda simile a quella della nostra TAV.

Ma mentre da noi lo Stato non sembra negoziare, in Ohio si è assoldato un mediatore che sta conducendo la procedura per 1 milione di dollari.

Potrebbe essere un buon suggerimento per i politici italiani?

O forse proprio da questa vicenda si comprende che nel nostro paese la mediazione non può avere sbocco?

http://www.cincinnati.com/story/news/2014/05/20/odot-hires-mediator/9319773/

 

Una decisione epocale

Mentre da noi chiamiamo gli avvocati in mediazione (perché evidentemente vogliamo che inficino gli accordi già complicati di per sé, quando non sono sicuri del loro compenso) nello stato americano di Alberta hanno deciso di estendere il limite di valore per le cause di consumo da 25.000 a 50.000 dollari per evitare che le persone prendano l’avvocato e possano quindi andare davanti alle Small Court claim ove non è prevista l’assistenza obbligatoria e spesso viene prospettata la mediazione.

Le controversie tra locatore e inquilino sono già risolte fuori dei tribunali davanti al Dispute Resolution Service.

Si vede che noi siamo più ricchi e possiamo permetterci i costi della giustizia…

http://www.westernwheel.com/article/20140730/WHE0801/307309981/-1/whe/small-claims-court-limit-raised-to-50000

Un impiego?

Una notizia interessante ci arriva da New York il 20 di maggio 2014.

Il dipartimento del lavoro della Città invita a coltivare la professione del mediatore.

Ci si aspetta che l’impiego di professionisti dell’ADR aumenti tra il 2010 ed il 2020 del 14,6%.

Pare che la media annua del salario per mediatori, arbitri e conciliatori al maggio 2012 sia stata di 61,280 dollari.

Credo che da noi non basterebbe una vita per fare questa cifra… Emigrare?

http://www.democratandchronicle.com/story/money/business/2014/05/19/can-settle-dispute-find-job-mediation/2143070/

Un po’ di apertura?

Mentre da noi si inaspriscono le incompatibilità per i professionisti e segnatamente per gli avvocati in Florida due colleghi hanno comprato uno stabile da 5000 mt quadrati per adibirlo alla mediazione familiare: all’interno c’è pure un finto tribunale per prepararsi al processo e per opportunità educative.

http://www.businessobserverfl.com/section/detail/married-couple-enters-mediation-business/#sthash.bxYJwKN2.dpuf

SVIZZERA

In Svizzera sono preoccupati perché in 5 anni i mediatori sono passati da 700 a 1200… e si inizia a parlare di “mercato” della formazione (da loro la formazione è di 200 ore).

Che dire…

http://www.srf.ch/konsum/themen/konsum/mediator-nur-mode-auf-dem-weiterbildungsmarkt

TURCHIA

 Avvocati e mediazione

Mentre da noi i regolamenti del CNF (v. quello sullo sportello del cittadino) non vogliono nemmeno menzionare la mediazione, in Turchia a marzo del 2014 presso i Consigli dell’Ordine sono stati appesi dei manifesti.

Paese che vai usanze che trovi…

http://www.adb.adalet.gov.tr/duyurular.html

Esame di stato

Il 22 agosto 2014 gli avvocati turchi che si candidano a svolgere il ruolo di mediatore sosterranno l’esame di stato; è prevista anche la possibilità di revisione della decisione di inidoneità.

 http://www.adb.adalet.gov.tr/Duyurular/2014/temmuz/sinav_ilani/index.html

Il Registro statale dei mediatori

 Anche i mediatori turchi hanno un registro online…

E con tanto di fotografia…

Per essere iscritti pagano 43 € all’anno.

Allo stato sono 1397 (avvocati) contro i nostri 240.000…

http://www.adb.adalet.gov.tr/arabulucu/

UNIONE EUROPEA

Costo medio della sentenza

Una sentenza, non importa quanto breve, nel 2012 aveva un costo medio di 3.000 dollari, secondo l’UE.

http://www.elderecho.com/actualidad/entrevistas/Cualquier-juicio-cuesta-euros-UE_14_408445001.html

La mediazione insegnata ai ragazzi?

Tra il dire ed il fare c’è di mezzo il mare… ma se buchiamo i canotti e i salvagenti non affogare è proprio dura…

In Europa solo l’1% delle persone nel 2013 avrebbero fruito dei servizi di un mediatore[1].

La cosa appare molto strana agli esperti perché i cittadini europei hanno dichiarato per il 46% che vorrebbero partecipare ad una mediazione[2]

In Italia, secondo una recente indagine ISTAT del 2013, la percentuale dell’utilizzazione sarebbe stata leggermente più alta, circa del 3,2%[3].

Non credo che ci sia bisogno di essere professori universitari per comprendere che l’uso degli strumenti alternativi dipende dall’educazione e dall’istruzione che si è ricevuta: se i miei familiari, la Scuola e l’Università propongono il modello giudiziario, non si capisce perché io dovrei preferire uno strumento alternativo di cui peraltro nessuno mi ha neppure parlato.

In questa funesta direzione purtroppo va clamorosamente diritta anche l’Unione Europea.

Nel settembre 2013 la Commissione Europea ha pubblicato un manuale dello studente sulla gestione del credito e delle richieste di pagamento[4] ed ha spiegato dunque ai giovani (proprio perché doveva farlo…) sia la mediazione sia l’arbitrato.

Nel paragrafo destinato ai vantaggi e agli svantaggi (p. 29) della mediazione (già parlare di svantaggi non fa propendere per la scelta…) si trova scritto:

“Tra gli svantaggi può forse rientrare la possibilità che le parti esauriscano tutti i termini utili, le spese e gli sforzi nella mediazione al solo scopo di ottenere che una parte decida di non acconsentire alla risoluzione della controversia.

Un altro svantaggio sarebbe che, nonostante i procedimenti di mediazione siano riservati, si potrebbe verificare l’accesso a informazioni sensibili, il che rappresenterebbe un vantaggio a favore di una parte nei confronti dell’altra parte in un eventuale procedimento giudiziario successivo”.

Dopo aver letto queste righe chi andrebbe in mediazione?

Nemmeno un mediatore credo. Io non ci andrei mai.

Possibile che la crassa ignoranza degli istituti riguardi la stessa Commissione Europea?

E allora che serve pagare fior di quattrini eminenti studiosi per capire i motivi della riottosità del cittadino europeo a partecipare agli ADR?

PIL

I problemi generati dall’acquisto di beni o servizi sono stati stimati in circa lo 0,3% del PIL europeo.

Stiamo parlando di 56 miliardi di dollari: ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia

Ecco perché l’Europa punta sugli strumenti alternativi.

Ma noi ci stiamo preparando?

[1] “Five and a half years since its adoption, the Mediation Directive (2008/52/EC) has not yet solved the ‘EU Mediation Paradox’. Despite its proven and multiple benefits, mediation in civil and commercial matters is still used in less than 1% of the cases in the EU. This study, which solicited the views of up to 816 experts from all over Europe, clearly shows thet this disappointing performance results from weak promediation policies, wheter legislative or promotional, in almost all of the 28 Member States. The experts strongly supported a number of proposed non legislative measures that could promote mediation development”; EU, “Rebooting the mediation directive”, Directorate generale for international policies, Policy Department C: Citizens’ rights and constitutional affairs, Legal Affairs, January 2014

http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-JURI_ET(2014)493042_EN.pdf)

[2] European Commission requested a survey on “Justice in Europe” (sept. – oct. 2013), where, pag. 10: in case of controversy “8% of respondent say they would go to court anyway if there were alternatives. … 43% say that they would find an agreement with the other party directly, while 46% say that they would find an agreement with the other party with the help of a non-judicial body that has a mediation role”.

http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_385_sum_en.pdf

[3]  http://www.istat.it/it/archivio/106081

[4] http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/business-environment/files/cross-border-enforcement/teaching-modules/students-handbook_it.pdf

Il mediatore in Belgio

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266[1]. Possiede 990 mediatori accreditati[2] e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti; per avere un termine di paragone da noi abbiamo un mediatore ogni 243 abitanti[3].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati in Belgio per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13)[4]: da noi solo quelli per la formazione di base secondo il sito del ministero sono 391[5].

Appare utile notare in primo luogo che nel Paese anche il giudice può fare il conciliatore, ma non il mediatore come accade invece in Croazia.

I rapporti tra le parti ed il mediatore sono regolati da un contratto di mediazione: esso sospende la decorrenza dei termini nel corso della procedura che è volontaria.

Se in contratto non è disposto diversamente, le spese di mediazione sono affrontate in parti eguali e nemmeno il giudice può alterare questo rapporto.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[6].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art. 1727 Codice di rito, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[7].

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere  l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva. Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

L’accordo concluso alla fine della mediazione non verrà omologato se non sia scritto o non firmato o anche se sia contrario all’ordine pubblico (ad es. un accordo che comporti evasione fiscale) e in materia di famiglia sia contrario agli interessi del minore.

Anche in sede processuale spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (di solito avvocato, notaio, assistente sociale)[8] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici, perché può perdere la sua neutralità[9].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata  se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno scelto un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[10].

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[11] o la comminazione di  sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza.

È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[12].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[13].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[14].

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[15].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e  con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[16].

Vi è poi da osservare il disposto del Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore  accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[17].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[18] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[19].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[20] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le indicazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[21].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[22]  per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Analoga disciplina la ritroviamo peraltro anche nel Regno Unito ed in Croazia.

[1] Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

[2] Cfr. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[3] Se si fa riferimento ai mediatori potenziali ed effettivi (252.000); se si fa riferimento invece ai mediatori ante decreto del fare (40.000) c’è 1 mediatore ogni 1531 abitanti.

[4] http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] 25 su 416 sono stati cancellati.

[6] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[7] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[8] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[9] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[10] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[11] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[12] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[13] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[14] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[15] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[16] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[17] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[18] Art. 3 del Codice deontologico.

[19] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[20] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[21] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[22] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.            Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

Cenni introduttivi sui sistemi alternativi di composizione del conflitto in Croazia

La Croazia è divenuta parte dell’Unione Europea il 1° luglio 2013 ed in previsione dell’adesione vi sono stati diversi provvedimenti legislativi che hanno riguardato anche il mondo della composizione del conflitto.

Peraltro gli strumenti alternativi erano ben conosciuti nel paese croato già da lungo tempo.

 Si consideri che il primo arbitrato istituzionale si è tenuto presso la Camera di Commercio di  Zagabria già nel 1853 e che dal 1965 si celebrano arbitrati amministrati nel paese[1].

Il 26 luglio 1993 la Croazia ha pure aderito alla Convenzione di New York del 1958 per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.

Il 28 settembre del 2001 è stata poi varata una corposa legge sull’arbitrato[2] che ha abrogato le norme del Codice di procedura civile in merito[3]. In essa ha incorporato la Model law on international commercial arbitration[4].

La Croazia è membro UNCITRAL sino al 2016: ciò dà una inconfondibile impronta alla sua legislazione.

Nel 2002, nonostante la diffusione di misure alternative, il contenzioso costituiva un grande problema, almeno dal punto di vista degli investitori internazionali: pendevano, infatti 1,5 milioni di cause su una popolazione di soli  4,5 milioni di persone ed il problema andava risolto.

Così nel dicembre dello stesso anno si è iniziato un nuovo dibattito sulla adozione di sistemi alternativi al giudizio (alternativno rješavanje sporova).

Si è pensato poi ad un programma di mediazione (mirenju) commerciale e ad uno di formazione per mediatori su modello statunitense.

Il 24 ottobre del 2003 è entrata in vigore una legge sulla mediazione civile e commerciale che ricalca il modello UNCITRAL[5] e che ha recepito alcune osservazioni del Libro verde europeo[6]; la legge ha poi subito modifiche corpose nel 2009 a seguito della emanazione direttiva 52/08 UE.

Nel frattempo, il 15 marzo 2006, in sede di riforma giudiziaria è stato varato un progetto pilota di mediazione presso il Tribunale commerciale di Zagabria.

Per la prima volta la mediazione è stata introdotta nel processo come un mezzo speciale di risoluzione delle controversie.

Durante la seconda metà del 2006 il progetto pilota è stato esteso ad otto corti municipali[7].

Durante il 2007 il progetto è stato fatto proprio dalla Commercial High Court della Repubblica di Zagabria: per la prima volta si implementava il sistema in una corte d’appello.

Nel 2008 il progetto è stato adottato da altre Corti municipali: Karlovac, Varaždin, Rijeka, Pisino, Bjelovar e Osijek.

Circa la mediazione all’interno del processo segnalo poi una riforma del 2013 che riguarda il processo di primo grado davanti al tribunale[8].

Sempre nel 2008 si è dato spazio anche alla negoziazione in campo penale di cui si occupano nel paese in  servizi professionali di composizione extragiudiziali.

Nel febbraio 2008 la Croazia si è votata al progetto “PHARE 2005[9]” finanziato dall’Unione Europea: il Ministero della Giustizia ha cercato in altre parole di rendere più efficace l’accesso alla giustizia attraverso lo sviluppo delle ADR e di adeguare il sistema croato alle buone prassi europee[10].

Nella pratica gli obiettivi di questo progetto che è durato 23 mesi si è tradotto nel varo di un codice etico, di clausole di mediazione standard da utilizzare nei centri di mediazione, di una rete di accesso tra le corti ed il registro dei mediatori, di una normativa in materia di accesso alla professione di mediatore e allo svolgimento amministrato della procedura.

Nel 2009 è stato appunto adottato un codice etico per la mediazione[11]: interessante è il principio per cui il mediatore è tenuto a tutelare la reputazione e la dignità della professione e della procedura di conciliazione, di risoluzione delle controversie.

Nel 2010 in ottemperanza dell’art. 16 della legge sulla mediazione à stato emanato un regolamento concernente lo stato del mediatore, la formazione dei mediatori e dei formatori e le norme per l’accreditamento di organismi di mediazione e dei  mediatori[12].

Interessante è rilevare che per questa normativa in  Croazia gli organismi di mediazione sono anche enti di formazione: devono possedere uno spazio di almeno 45 metri quadrati per fare formazione e uno spazio adeguato per condurre le mediazioni di almeno 12 metri quadrati (art. 10): il principio è stato ribadito dalla normazione successiva.

Il Ministero della Giustizia ha poi istituito e nominato la Commissione degli strumenti   alternativi di risoluzione delle controversie (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova) che nella sua composizione comprende rappresentanti dei tribunali, l’ufficio del Procuratore di Stato, l’Ufficio per il partenariato sociale del governo croato, la Camera di Commercio croata, l’Associazione dei datori di lavoro croati, l’Associazione degli avvocati croati e il Ministero della Giustizia.

La Commissione monitora lo sviluppo della risoluzione alternativa delle controversie, l’attuazione dei programmi esistenti e propone misure per migliorare lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie.  Suo compito è inoltre quello di dare pareri e di rispondere alle richieste che rientrano nel suo campo di applicazione. Il funzionamento della Commissione è normato da un regolamento speciale[13].

Il 28 gennaio 2011 la Croazia ha licenziato la legge sulla mediazione civile e commerciale in attuazione della direttiva 52/08[14]: il provvedimento ha disposto l’abrogazione della novellata legge del 2003 in materia.

La mediazione è di norma volontaria, tranne in materia di lavoro quando si tratti di sciopero, altra azione sindacale[15] o ancora nel caso di divorzio con figli minori[16] o infine quando un cittadino croato voglia intentare causa contro la Stato e viceversa[17]: in tal’ultimo caso però non si applica tecnicamente la legge sulla mediazione perché ci si rivolge al Procuratore dello Stato che non è certamente imparziale.

Salvo diverso accordo intervenuto tra le parti, ognuno in mediazione sopporta i propri costi, e i costi della procedura di mediazione sono divisi in eguale proporzione o secondo i regolamenti o le norme delle organizzazioni di mediazione[18].

Conformemente alla legge è stato varato un nuovo regolamento che disciplina l’iscrizione in registro e la formazione dei mediatori e dei formatori: vi sono però alcune differenze rispetto al passato, ossia al regolamento del 2010 specie in tema di formazione[19].

Il 31 agosto del 2011 si è poi deciso di regolare con decreto ministeriale lo stato economico dei mediatori che si occupano di conciliazione nei conflitti di lavoro[20].

Attualmente in Croazia sussiste una rete, senza tener conto delle scuole e dei tribunali, che si occupa dei procedimenti ADR formata da[21]:

  • Centro di mediazione presso la Camera dell’Economia Croata (2002)[22],
  • Corte di Arbitrato Permanente presso la Camera dell’Economia Croata[23],
  • Centro di mediazione presso l’Associazione dei datori di lavoro croati (2004)[24],
  •  Centro di mediazione presso l’Associazione croata degli avvocati (2004)[25],
  • Ufficio per il Partenariato sociale (controversie collettive di lavoro; 2003),
  •  Centri di assistenza sociale (svolgono mediazione e sono partner per l’attuazione del diritto di famiglia)[26] ,
  • Servizi professionali che si occupano degli accordi extragiudiziali (mediazione penale, 2001)[27],
  • Centro per la pace[28].

In previsione della entrata nella UE il governo croato il 20 giugno 2012 ha emanato un regolamento[29] in base al quale le controversie dovevano essere composte tramite arbitrato, mediazione e transazioni giudiziaria, quando almeno una delle parti fosse la Repubblica croata[30].

In particolare si invitava la Pubblica Amministrazione, fatte le opportune verifiche, a risolvere con mediazione ed arbitrato le controversie.

Le liti in corso sopra i 656 € (5000 kuna) dovevano essere invece risolte in transazione giudiziaria.

L’operazione era sovvenzionata con apposito stanziamento in bilancio.

Identica previsione di deferimento in mediazione od arbitrato ha riguardato le controversie che vedano come parti persone giuridiche con capitale maggioritario o totalitario in mano pubblica[31].

Bisogna però evidenziare che con riferimento ai provvedimenti in materia di Pubblica Amministrazione si sono pronunciate anche voci critiche che indicano tali provvedimenti del governo croato come disatrosi per la finanza pubblica[32].

A fine 2012 il parlamento croato ha varato il Piano d’azione 2013-2014 contenente orientamenti strategici per la strategia di attuazione dello sviluppo della giustizia tra il  2013 ed il 2018[33].

In base a tale Piano d’Azione la Repubblica di Croazia ha effettuato modifiche del quadro legislativo che consentono ed incoraggiano un più ampio utilizzo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie.

A parte le riforme del Codice di rito (2013) che impongono al giudice di proporre la mediazione in sede giudiziaria ed extragiudiziale, va registrata la recente modifica della legge fallimentare che è entrata in vigore l’11 dicembre 2012: è possibile oggi gestire l’insinuazione al passivo dei creditori tramite il procedimento di mediazione[34].

Ancora, la riforma del diritto di famiglia che entrerà in vigore a settembre 2014 prevede infine che sia obbligatoria una consulenza di un Centro di assistenza sociale fallita la quale si passa obbligatoriamente alla mediazione familiare quando si verta in tema di divorzio: il tutto per stabilire un piano di affidamento condiviso.

Per capire quanto lo Stato investa sulla mediazione appare rilevante fare cenno alle considerazioni che espresse il Ministero della Giustizia croato nel 2011; egli tenne a sottolineare[35] che i metodi ADR erano in pieno accordo con l’art. 27 della Costituzione croata che prevede il diritto ad un equo giudizio in termini ragionevoli[36].

Del resto lo stesso Consiglio d’Europa,  fece notare,  incoraggia gli accordi extragiudiziali delle controversie anche per contribuire a ridurre il carico di lavoro dei tribunali[37]. Ed inoltre l’agevolazione della mediazione e della risoluzione alternativa delle controversie altro, semplifica e accelera il processo[38].

Il principio di “accesso alla giustizia” in un senso più ampio, deve includere e promuovere la disponibilità di opportuni processi di risoluzione delle controversie per i privati ​​e le imprese e non solo l’accesso al sistema giudiziario[39].

Per il Ministro la risoluzione alternativa delle controversie incoraggia la creazione di un ambiente tollerante, il mantenimento di buone relazioni tra le parti della controversia (controversie commerciali), la riduzione dei costi economici e sociali (liti familiari), la risoluzione delle controversie di interesse che non possono essere risolte nell’ambito di procedimenti giudiziari (controversie di lavoro collettive).

[1] http://www.hgk.hr/naslovnica/21-hrvatski-arbitrazni-dani?category=209

[2] Zakon o arbitraži NN 88/01 in http://www.zakon.hr/z/250/Zakon-o-arbitra%C5%BEi

[3] Articoli 468-487 del Codice di procedura civile.

[4] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf

[5] La legge sulla mediazione è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 163/03. ZAKON O MIRENJU (NN 163/03). http://www.poslovniforum.hr/zakoni/z-163-03-b.asp

Ma vi sono diverse altre leggi che riportano disposizioni in materia di mediazione:

Codice di procedura civile (Gazzetta ufficiale 53/91., 91/92., 112/99., 88/01., 117/03., 88/05., 2/07., 84/08).

Labour Act (Gazzetta Ufficiale 38/95., 54/95., 64/95., 17/01., 82/01., 114/03., 30/04).

Legge sul diritto di Famiglia (NN 116/03., 17/04., 136/04., 107/07).

Codice di procedura penale (NN 152/08.)

Juvenile Courts Act (Gazzetta Ufficiale 111/97, 27/98. E 12/02.)

Consumer Protection Act (NN 79/07)

Legge sull’artigianato (OG 73/93., 90/96., 102/98., 64/01., 71/01.)

Legge sulla Camera croata dell’Economia (OG 60/91., 73/91.)

Arbitration Act (NN 88/01).

[6] http://mirenje.pravosudje.hr/mediation

[7] A Bjelovar, Osijek, Rijeka, Slavonski Brod, Varaždin, Vukovar, Zara e alla Corte Municipale di Zagabria.

[8] Članak 186d, art. 186e e 186g  Zakon o parničnom postupku

[9] ”Enhancement of Mediation as an Alternative to a Court Based Dispute Settlement”. Di concerto tra il Ministero della Giustizia la  Camera croata dei Mestieri e dell’Artigianato, l’Associazione croata dei datori di lavoro, la Camera economica croata.

[10] http://www.mprh.hr/Default.aspx?sec=469

[11] ETIČKIKODEKS  IZMIRITELJA  in http://mirenje.pravosudje.hr/mediation

[12] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA – važeći tekst, NN br. 13/2010. http://www.poslovni-savjetnik.com/propisi/mirenje/pravilnik-o-registru-izmiritelja-i-standardima-z a-akreditiranje-institucija-za-miren

[13] http://mirenje.pravosudje.hr/Default.aspx?sec=41

[14] Zakon o mirenju 28. sijecnja 2011. In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[15] Cfr. articoli 269 della legge sul lavoro (Zakon o radu) in http://www.zakon.hr/z/307/Zakon-o-radu

[16] Art. 44 e ss. Legge su diritto di famiglia (in vigore sino al 1° settembre 2014) in http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi/241-hrvatski-zakonodavni-okvir-mirenje.html

[17] Art. 164a Codice di procedura civile (ZAKON O PARNIČNOM POSTUPKU) in http://www.poslovniforum.hr/zakoni/zpp-14.asp.

Osoba koja namjerava podnijeti tužbu protiv Republike Hrvatske dužna se prije podnošenja tužbe obratiti nadležnom državnom odvjetništvu sa zahtjevom za mirno rješenje spora.

Ako je zahtjev iz stavka 1. ovoga članka podnesen nenadležnom državnom odvjetništvu, smatrat će se da je podnesen nadležnom državnom odvjetništvu istekom roka od osam dana.

Podnošenjem zahtjeva iz stavka 1. prekida se zastarijevanje.

Nagodba postignuta između podnositelja zahtjeva i Državnog odvjetništva, po zahtjevu iz stavka 1. ovoga članka, ima svojstvo ovršnosti.

Ako zahtjev iz stavka 1. ovoga članka ne bude prihvaćen ili o njemu ne bude odlučeno u roku od tri mjeseca od njegova podnošenja, podnositelj zahtjeva može podnijeti tužbu nadležnom sudu.

Sud će odbaciti tužbu protiv Republike Hrvatske podnesenu prije donošenja odluke o zahtjevu za mirno rješenje spora, odnosno prije isteka roka iz stavka 2. ovoga članka.

Odredbe prethodnih stavaka ovoga članka ne primjenjuju se u slučajevima kada je posebnim zakonom propisan postupak podnošenja zahtjeva za mirno rješenje spora nadležnom državnom odvjetništvu ili nekom drugom tijelu.

[18] Art. 20 Zakon o mirenju

Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, svaka snosi svoje troškove, a troškove postupka mirenja stranke snose na jednake dijelove, odnosno u skladu s posebnim zakonom ili pravilima institucija za mirenje.

[19] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA 4. svibnja 2011 in http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[20] ODLUKU O VISINI NAGRADE I NAKNADE TROŠKOVA RADA MIRITELJA U POSTUPCIMA MIRENJA U KOLEKTIVNIM RADNIM SPOROVIMA. In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[21] http://www.mprh.hr/Default.aspx?art=638

[22] Centar za mirenje pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/centar-za-mirenje-pri-hgk

[23] Stalno izbrano sudište pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/stalno-arbitrazno-sudiste-pri-hgk

[24] Centar za mirenje pri Hrvatskoj udruzi poslodavaca osnova in http://www.hup.hr/

[25] Centar za mirenje pri Hrvatskoj obrtničkoj komori in http://www.hok.hr/centar_za_mirenje

[26] Centri za socijalnu skrb in http://www.mspm.hr/adresar_ustanova/centri_socijalne_skrbi

[27] Stručne službe za izvansudsku nagodbu. Si occupano di mediazione nei casi di reati commessi da minorenni/ giovani e adulti. Cfr. http://www.czss-pozega.hr/aktualnost/2014/40-izvansudska-nagodba-u-predkaznenom-postupku.html#

[28] Centar za mir in http://www.centar-za-mir.hr/

[29] Decisione sulle misure volte a promuovere misure alternative e un accordo extragiudiziale in materia civile nei casi in cui una delle parti appartenga alla Repubblica di Croazia NN (69/2012) (Odluka o mjerama za poticanje alternativnog i izvansudskog rješavanja sporova u građanskopravnim predmetima u kojima je jedna od stranaka u sporu Republika Hrvatska NN (69/2012) in http://www.hgk.hr/naslovnica/21-hrvatski-arbitrazni-dani?category=209). Cfr. sulla operazione http://www.vecernji.hr/hrvatska/drzava-ce-zakljuciti-parnice-ali-bez-zadiranja-u-proracun-424440

[30] Per l’attuazione è stata istituita anche una Commissione per la promozione e alternativa accordo extragiudiziale in materia civile in cui una delle parti della controversia repubblica di croazia: sussiste un rerolamento del 20 giugno 2012 modificato nel 2014. Cfr. http://hidra.srce.hr/arhiva/263/87828/narodne-novine.nn.hr/clanci/sluzbeni/2012_06_69_1620.html e http://cadial.hidra.hr/searchdoc.php?query=&lang=hr&annotate=on&bid=CJ%2bp0LrhfWydfMNlMVXKrQ%3d%3d

[31] Odluka o preporukama za poticanje alternativnog i izvansudskog rješavanja sporova u građanskopravnim predmetima u kojima je jedna od stranaka u sporu trgovačko društvo u vlasništvu ili pretežitom vlasništvu Republike Hrvatske odnosno pravna osoba s javnim ovlastima in http://www.hgk.hr/naslovnica/21-hrvatski-arbitrazni-dani?category=209.

[32] http://javni-ovrsitelji.hr/stetnost-uvodenja-arbitraze-i-mirenja-u-svim-sporovima/

[33] STRATEGIJA RAZVOJA PRAVOSUĐA Temeljne vrijednosti i strateške smjernice razvoja pravosu Ďa u Republici Hrvatskoj za razdoblje 2013.-2018.

http://www.mprh.hr/fgs.axd?id=3660

[34] Cfr. https://vlada.gov.hr/UserDocsImages//Sjednice/Arhiva//142.%20-%207.pdf

[35] Strategia del Ministero di Giustizia in merito agli ADR (RAZVOJ ALTERNATIVNIH NACINA RJEŠAVANJA

SPOROVA, STRATEGIJA MINISTARSTVA PRAVOSUDA OPCE ODREDNICE). In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[36] La costituzione croata recepisce l’art. 6 della Convenzione sui diritti dell’uomo.

[37] Raccomandazione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e riduzione degli oneri eccessivi R tribunali (86) 12.

[38] Raccomandazione del Consiglio d’Europa sulle misure per aumentare l’accesso alla giustizia R (81) 7.

[39] Proposta di direttiva sulla mediazione in materia civile e commerciale, COM (2004) 718.

Il mediatore ed il formatore di mediatori in Croazia

La disciplina che regola lo status del mediatore, la sua iscrizione nel registro ministeriale, la formazione del mediatore e del formatore di mediatore e gli esami che questi soggetti devono sostenere ed infine che cosa si intenda per organismo di mediazione accreditato, è stata oggetto in Croazia di notevole studio e ripensamento che è incominciato nel 2003 dopo il varo della legge sulla mediazione[1],  sotto la guida di esperti stranieri di Usa, Inghilterra, Austria e Paesi Bassi e dal 2008 è proseguita nell’ambito di un particolare programma UE (PHARE 2005)[2] a cui il paese ha aderito.

È culminata con un regolamento del 2010[3] e successivamente, dopo l’approvazione della nuova legge sulla mediazione, ha trovato una sistemazione nel 2011[4].

La Croazia possiede oggi un registro statale dei mediatori[5]: a fine 2013 i mediatori erano 406.

Le professioni coinvolte sono le più varie: il Mediatore (izmiritelj) è semplicemente una persona che conduce la procedura di mediazione in base all’accordo delle parti[6].

Nella pratica tuttavia mediano (quando decidono di ricorrere alla mediazione, cosa che non accade di frequente[7]) soprattutto i giudici, sia in sede giudiziaria sia in sede extragiudiziale[8]; e ciò perché il cittadino croato è diffidente ed il giudice non ha il potere di indicare alle parti un organismo di mediazione od uno specifico mediatore di sua fiducia.

Inizialmente (2005) presso i panel dei tribunali operavano i mediatori delle più svariate professioni, poi si è deciso di accettare solo giudici, ma in oggi il parlamento croato sta pensando di tornare all’antico e di sviluppare la gestione del contenzioso anche con un mediatore laico[9]: ciò ha dato luogo ad una recente apertura del 2013 nel Codice di rito.

La rete croata degli ADR ove operano solitamente i mediatori, senza tener conto del tribunale, ricomprende i seguenti enti.

  • Centro di mediazione presso la Camera dell’Economia Croata (2002)[10],
  • Corte di Arbitrato Permanente presso la Camera dell’Economia Croata[11],
  • Centro di mediazione presso l’Associazione dei datori di lavoro croati (2004)[12],
  •  Centro di mediazione presso l’Associazione croata degli avvocati (2004)[13],
  • Ufficio per il Partenariato sociale (controversie collettive di lavoro; 2003),
  •  Centri di assistenza sociale (svolgono mediazione e sono partner per l’attuazione del diritto di famiglia)[14]
  • Servizi professionali che si occupano degli accordi extragiudiziali (mediazione penale, 2001)[15].

Il mediatore croato non ha preclusione di materia e dunque agisce in materia civile e commerciale, in quella del lavoro e del diritto di famiglia, in ambito penale.

Le controversie transfrontaliere non comprendono però la materia fiscale, doganale od il contenzioso amministrativo o le controversie inerenti la responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio dei pubblici poteri[16].

Non è obbligato a lavorare in mediazione amministrata ed anche lì comunque è libero di pattuire con le parti i suoi compensi.

In alcuni ambiti (lavoro e famiglia) tuttavia la legge sulla mediazione va coordinata, a tutti i livelli, con la disciplina speciale che prevale: ad esempio in materia di lavoro il compenso del mediatore è fissato da apposita normativa; o ancora per la nuova legge sul diritto di famiglia il mediatore familiare è una persona imparziale, neutrale e specializzata che è iscritta nel registro dei mediatori familiari: questa disposizione prenderà vigore dal 1° settembre 2014[17].

Sul sito dell’Associazione degli avvocati croati è presente per la verità anche un registro dei mediatori avvocati che al 26 novembre 2013 contava 71 presenze[18].

Il registro statale è appunto pubblico e deve essere tenuto in forma elettronica dal Ministero della Giustizia: ogni soggetto ha diritto di consultarlo senza bisogno di avere uno specifico interesse giuridico[19].

Il mediatore vi è iscritto volontariamente in base ad una decisione che tiene conto della domanda e di alcuni documenti che vanno allegati in base al regolamento[20].

Ogni iscrizione deve riportare: il numero di iscrizione nel Registro, la data di iscrizione, il nome e cognome del richiedente, la sua partita IVA, il luogo di residenza del richiedente,

il numero e la data del certificato di formazione e il nome dell’ente accreditato che ha rilasciato il certificato, i dati relativi alla decisione sulla base della quale è stata effettuata l’iscrizione, le eventuali modifiche dei dati, i dati sulla iscrizione all’assicurazione pensionistica obbligatoria, i dati circa la cessazione o la perdita dello status di mediatore iscritto[21].

Il mediatore deve allegare alla domanda: copia della carta di identità, il certificato attestante la formazione in originale o in copia autentica, il numero di identificazione personale (OIB)[22]. A questo punto l’iscrizione deve essere rilasciata[23].

Ogni due anni il mediatore deve presentare il certificato attestante l’avvenuta formazione continua. I soggetti che hanno ottenuto la certificazione per formatori di mediatori non sono però tenuti a partecipare alla formazione continua per mediatori o a presentare un certificato di partecipazione a tale formazione, se sono stati impiegati più di due anni come formatori nella conduzione di corsi per mediatori di almeno venti (20) ore[24].

Coloro che non effettuano la formazione continua o che vengono meno ad uno degli obblighi previsti dalla legge sulla mediazione vengono cancellati dal registro ex officio[25].

Per essere registrato il mediatore deve aver ottenuto la certificazione da un ente accreditato sulla base della partecipazione alla formazione di base per mediatori.

Per attribuire il diritto alla iscrizione la certificazione deve riguardare una formazione di base per mediatore di almeno 40 ore.

La certificazione della formazione continua da esibire ogni due anni deve invece riguardare almeno 20 ore di formazione.

Il mediatore che sia registrato in base alla formazione di base ha diritto ad esercitare la professione commerciale col titolo di mediatore registrato[26].

Dal settembre 2014 in materia di famiglia ci saranno da rispettare ulteriori obblighi formativi che andranno ulteriormente regolamentati: il mediatore familiare è tenuto comunque a formarsi sugli aspetti teorici e pratici della mediazione familiare, ed in particolare sulla conoscenza a) dei principi della mediazione e del suo procedimento, b) delle tecniche di negoziazione e di comunicazione, c) delle dinamiche dei rapporti familiari e delle fasi dello sviluppo del bambino, d) della legge sui rapporti familiari ed in particolare dei diritti del bambino; deve inoltre aver svolto esercitazioni pratiche, simulazioni ed apposito tirocinio; gli necessita migliorare continuamente secondo le regole della mediazione familiare così come stabilite dal Ministero delle politiche sociali[27].

Il regolamento del 2011 si intrattiene poi sulle caratteristiche degli enti accreditati in materia di mediazione.

Si definisce ente accreditato di mediazione quello autorizzato per legge o che abbia ricevuto l’approvazione dal Ministero della Giustizia per condurre una formazione di base e avanzata per mediatori, e per condurre la formazione dei formatori di mediatori e le procedure di mediazione nei suoi centri di mediazione.

In sostanza l’ente gestore di mediazioni è in Croazia anche formatore di mediatori e di formatori.

Gli enti accreditati devono possedere almeno cinque persone qualificate come formatori di mediatori, uno spazio adeguato per lo svolgimento della formazione di almeno 45 metri quadrati ed uno spazio per condurre le mediazioni per condurre le mediazioni di almeno 12 metri quadrati; devono inoltre aver adottato programmi di formazione.

Devono inoltre tenere un registro dei certificati di formazione emessi ed una lista dei corsisti[28].

Il regolamento si intrattiene poi sulla descrizione dettagliata dei programmi di formazione che sono interessantissimi.

La formazione di base è condotta per un gruppo fino a 24 partecipanti, dura per almeno 40 ore, ed è attuata attraverso il seguente programma:

1) Teoria del procedimento di mediazione:

– Definizioni, principi, obiettivi e stili di mediazione,

– Quadro giuridico della mediazione in Croazia e nell’UE,

– Sistema e strutture di mediazione in Croazia (Commissione per la risoluzione alternativa delle controversie[29], la mediazione nei centri extragiudiziali, la mediazione in tribunale),

– Teoria e analisi del conflitto,

– Il ruolo del mediatore e le differenze rispetto ad altri metodi di risoluzione dei conflitti,

– Aspetti psicologici, filosofici ed etici della mediazione,

– Fasi, metodi e tecniche della mediazione.

2) Pratica del procedimento di mediazione:

-Giochi di ruolo e simulazioni

– Formazione delle seguenti competenze nelle tecniche di mediazione:

a) ascolto attivo,

b) come porre correttamente le domande,

c) la riformulazione,

d) la neutralità e la comunicazione multidirezionale,

e) l’incoraggiamento ed empatia,

f) il mantenimento dell’equilibrio tra potere e forza[30].

La formazione continua (addestramento supplementare) è organizzato per 24 partecipanti che siano già mediatori. È di almeno 20 ore  secondo il seguente programma:

1) Teoria sul procedimento di mediazione:

-Co-mediazione,

– mediazione multi party (con almeno tre parti),

-mediazione con i gruppi (ognuno portatore di un distinto interesse),

2) Insegnamento pratico:

-Giochi di ruolo e simulazioni su co-mediazione, mediazione multi party, mediazione con i gruppi,

-Attuazione delle competenze e delle tecniche di mediazione.

Il regolamento poi si diffonde sulla valutazione della base teorica e pratica e sull’esame del mediatore:

L’esame del mediatore devono essere tenuto da un numero minimo di 3 formatori che si occupino di formazione di base dei mediatori e l’esito dipende dalla padronanza della formazione di base ricevuta in relazione all’approccio teorico e alle specifiche della procedura di mediazione, alle fasi di mediazione, alla simulazione delle competenze tecniche acquisite.

I discenti che non partecipano ad un esame o non lo superano non possono ottenere la certificazione per i mediatori[31].

Infine il regolamento disciplina lo status e la formazione dei formatori.

Per essere formatore in Croazia bisogna essere in primo luogo mediatore e poi aver partecipato come tale a 30 procedure di cui si possa chiedere conferma[32].

A ciò si aggiunge la formazione dei formatori condotta per un gruppo fino a 12 partecipanti e di durata di almeno 40 ore che si svolge secondo il seguente programma:

1. Sviluppo e teoria della capacità di presentarsi:

-I principi dell’insegnamento per adulti,

-Il ciclo di formazione,

-La comprensione della necessità di formazione,

-Lo studio delle finalità e degli obiettivi della formazione,

-La definizione del contenuto della formazione,

– La preparazione dei materiali di formazione,

– Le caratteristiche delle presentazioni efficaci,

– la progettazione e sviluppo,

2. Didattica per adulti:

– Differenze tra metodi e stili di apprendimento,

– Comprensione delle diverse esigenze dei partecipanti,

– Identificazione dei bisogni formativi dei partecipanti,

– Utilizzo delle istruzioni,

– Insegnamento per adulti: lezioni, discussione, giochi, simulazioni, giochi di ruolo; casi di studio, presentazioni, esercizio,

– Laboratorio come metodo di apprendimento esperienziale,

– Presentazione delle competenze acquisite,

3. Competenze di facilitazione, lo sviluppo di programmi di formazione e di valutazione:

– Competenze di facilitazione

– Feedback

– Sviluppare programmi di formazione in conformità con i metodi di insegnamento e  le aree di apprendimento

– Attività di formazione

– Valutazione della formazione.

4. La valutazione della formazione e dell’esame per i formatori di mediatori

L’esame per i formatori è tenuto da un gruppo di almeno tre formatori e verte sul fatto che si padroneggi la formazione ricevuta in materia di:

– Piano di formazione

– Didattica

– Uso degli strumenti

I discenti che non hanno partecipato all’esame o non lo hanno superato non possono ottenere la certificazione per i formatori.

Le persone che hanno ottenuto la certificazione per formatori possono svolgere attività di formazione solo dopo aver superato l’esame presso gli istituti accreditati per la mediazione a sensi di regolamento[33].

Quanto alle regole di legge sul mediatore posso aggiungere quanto segue.

I mediatori sono nominati in conformità delle norme concordate dalle parti[34], ma pure da un Organismo di mediatori o da parti terze.

Il mediatore di una procedura di mediazione deve agire con competenza, efficacia ed imparzialità[35].

Nello svolgimento del procedimento di mediazione il mediatore deve mantenere un rapporto leale e paritario con le parti[36].

Il mediatore può partecipare alla stesura dell’accordo che consegue alla mediazione  e può anche proporre il suo contenuto[37].

Quest’ultima regola rende la mediazione croata peculiare: quando il mediatore è un giudice tuttavia c’è il rischio lamentato dalla dottrina che le parti siano completamente esautorate.

Il mediatore è responsabile per i danni causati dalla propria violazione dell’obbligo di riservatezza[38].

Salvo diverso accordo intervenuto tra le parti, né i mediatori né i soggetti coinvolti nel processo di mediazione a qualsiasi titolo, possono essere costretti a testimoniare in arbitrato, in procedimenti giudiziari o di altro tipo, in relazione ad informazioni e dettagli derivanti da o in connessione con il processo di mediazione[39].

Salvo diverso accordo tra le parti, il mediatore non può agire come giudice o arbitro in una disputa che sia oggetto della procedura di mediazione o per altre controversie derivanti da o in relazione a tale rapporto giuridico[40]. Ma le parti possono autorizzare il mediatore ad emettere un lodo come arbitro in base all’accordo di mediazione[41].

[1] ZAKON O MIRENJU (NN 163/03). http://www.poslovniforum.hr/zakoni/z-163-03-b.asp

[2] http://www.mprh.hr/Default.aspx?sec=469

[3] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA – važeći tekst, NN br. 13/2010. http://www.poslovni-savjetnik.com/propisi/mirenje/pravilnik-o-registru-izmiritelja-i-standardima-z a-akreditiranje-institucija-za-miren

[4] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA 4. svibnja 2011 in http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[5] http://www.m prh.hr/registri

[6] “…izmiritelj je osoba koja na temelju sporazuma stranaka provodi postupak mirenja” (art. 3 Zakon o mirenju).

[7] Per i Croati gli attuali livelli di 20-30% di cause portate in mediazione appaiono insoddisfacenti e ciò nonostante la mediazione operi in regime di volontarietà.

[8] In caso di mancato accordo il giudice mediatore non può partecipare alla fase decisionale.

[9] RELAZIONE della Commissione di promozione delle alternative e dell’accordo extragiudiziale per il 2012-2013, Zagabria, 28 gennaio del 2014. https://vlada.gov.hr/UserDocsImages//Sjednice/Arhiva//142.%20-%207.pdf.

[10] Centar za mirenje pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/centar-za-mirenje-pri-hgk

[11] Stalno izbrano sudište pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/stalno-arbitrazno-sudiste-pri-hgk

[12] Centar za mirenje pri Hrvatskoj udruzi poslodavaca osnova in http://www.hup.hr/

[13] Centar za mirenje pri Hrvatskoj obrtničkoj komori in http://www.hok.hr/centar_za_mirenje

[14] Centri za socijalnu skrb in http://www.mspm.hr/adresar_ustanova/centri_socijalne_skrbi

[15] Stručne službe za izvansudsku nagodbu. Si occupano di mediazione nei casi di reati commessi da minorenni/ giovani e adulti. Cfr. http://www.czss-pozega.hr/aktualnost/2014/40-izvansudska-nagodba-u-predkaznenom-postupku.html#

[16] Art. 21 c. 2 Zakon o mirenju.

(2) Prekograničnim sporovima u smislu ovoga Zakona ne smatraju se porezni, carinski ili upravni sporovi ili oni sporovi koji se odnose na odgovornost države za čine ili propuste u vršenju vlasti.

[17] Art. 341 OBITELJSKI ZAKON.

[18] http://www.hok-cba.hr/Default.aspx?art=822&sec=215

[19] Art. 2 PRAVILNIK O REGISTRU.

[20] Art. 3 PRAVILNIK O REGISTRU.

[21] Art. 4 PRAVILNIK O REGISTRU.

[22] In Croazia viene rilasciato a tutti i contribuenti e li identifica negli atti ufficiali per una ragione di privacy: sarebbe il nostro PIN.

[23] Art. 5 PRAVILNIK O REGISTRU.

[24] Art. 7 PRAVILNIK O REGISTRU.

[25] Art. 8 PRAVILNIK O REGISTRU.

[26] Art. 9 PRAVILNIK O REGISTRU.

[27] Art. 342 OBITELJSKI ZAKON.

[28] Art. 10 PRAVILNIK O REGISTRU.

[29] Il Ministero della Giustizia ha poi istituito e nominato la Commissione degli strumenti   alternativi di risoluzione delle controversie (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova) che nella sua composizione comprende rappresentanti dei tribunali, l’ufficio del Procuratore di Stato, l’Ufficio per il partenariato sociale del governo croato, la Camera di Commercio croata, l’Associazione dei datori di lavoro croati, l’Associazione degli avvocati croati e il Ministero della Giustizia.

La Commissione monitora lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie, l’attuazione dei programmi esistenti e propone misure per migliorare lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie. Il compito della Commissione è inoltre quello di dare pareri e di rispondere alle richieste che rientrano nel suo campo di applicazione.

Il suo funzionamento è normato da un regolamento speciale

[30] Art. 11 c. 1 PRAVILNIK O REGISTRU.

(1) Osnovna obuka provodi se za grupu od najviše 24 polaznika i traje najmanje četrdeset sati, a provodi se po sljedećem programu:

1. Teorijska nastava o postupku mirenja:

– definicija, načela, ciljevi i stilovi mirenja,

– pravni okvir mirenja u Hrvatskoj i EU,

– hrvatski sustav i struktura mirenja (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova, izvansudsko mirenje i centri, mirenje pri sudovima)

– teorija i analiza sukoba,

– uloge izmiritelja i razlike prema drugim metodama rješavanja sukoba,

– psihološki, filozofski i etički aspekti mirenja,

– faze, metode i tehnike mirenja.

2. Praktična nastava – učenje iz iskustva (znanstvene metode):

– »igranje uloga i simulacija predmeta«,

– uvježbavanje sljedećih vještina i tehnika mirenja:

a) aktivno slušanje,

b) postavljanje pravih pitanja,

c) preoblikovanje,

d) neutralnost i višesmjerna komunikacija,

e) ohrabrivanje i odavanje priznanja,

f) održavanje ravnoteže moći/snaga.

[31] Art. 11 c. 2 PRAVILNIK O REGISTRU.

(2) Dodatna obuka provodi se za grupu od najviše 24 polaznika koji su prethodno stekli certifikat za izmiritelje. Dodatna obuka traje najmanje dvadeset sati, a provodi se po sljedećem programu:

1. Teorijska nastava o postupku mirenja:

– sudjelovanje više izmiritelja u postupku mirenja (komedijacija),

– višestranačko mirenje (tri i više stranaka u postupku),

– mirenje sa skupinama (stranke su različite interesne skupine).

2. Praktična nastava – učenje iz iskustva (znanstvene metode):

– »igranje uloga i simulacija predmeta komedijacije, višestranačkog mirenja i mirenja sa skupinama«,

– primjena vještina i tehnika mirenja

3. Evaluacija osnovne teorijske i praktične obuke i ispit za izmiritelja

Ispit za izmiritelja polaže se pred povjerenstvom sastavljenim od najmanje tri trenera za osnovnu obuku izmiritelja, a ispitom se utvrđuje savladavanje gradiva osnovne obuke u odnosu na:

– teorijski pristup i specifičnosti postupka mirenja

– stadije mirenja

– simulaciju vještina i tehnika u postupku mirenja

Polaznici koji ne pristupe ispitu ili ne polože ispit za izmiritelja ne mogu steći certifikat za izmiritelja.

[32] Art. 11 c. 3 PRAVILNIK O REGISTRU.

 (3) Obuci za trenere mogu pristupiti osobe koje su stekle certifikat za izmiritelje i koje su registrirane u skladu s ovim Pravilnikom te su sudjelovale u najmanje 30 postupaka mirenja u svojstvu izmiritelja, o čemu se od izmiritelja može zatražiti potvrda.

[33] (4) Obuka za trenere provodi se za grupu od najviše 12 polaznika i traje najmanje četrdeset sati, a provodi se prema sljedećem programu:

1. Oblikovanje treninga i vještine prezentacije

– Načela poučavanja odraslih

– Ciklus treninga

– Razumijevanje potreba za treningom

– Određivane svrhe i ciljeva treninga

– Odlučivanje o sadržaju treninga

– Priprema materijala za trening

– Karakteristike učinkovite prezentacije

– Oblikovanje i razvoj prezentacije

2. Metode poučavanja odraslih

– Razlike između metoda i stilova učenja

– Razumijevanje različitih potreba sudionika

– Utvrđivanje potreba polaznika treninga

– Korištenje uputa

– Metode poučavanja odraslih: predavanje, rasprava, igra, simulacija, igra uloga; studija slučaja, prezentacija, vježba

– Radionica kao metoda iskustvenog učenja

– Prezentacija stečenih vještina

3. Vještine facilitacije, izrada programa treninga, evaluacija

– Vještine facilitacije

– Povratne informacije

– Izrada programa treninga u skladu s metodama učenja i područjem učenja

– Vježbanje aktivnosti

– Evaluacija treninga

4. Evaluacija obuke i ispit za trenere izmiritelja

Ispit za trenera polaže se pred povjerenstvom sastavljenim od najmanje tri trenera i ispitom se utvrđuje je li savladano gradivo obuke za trenere u odnosu na:

– plan treninga

– didaktiku

– korištenje alata

Polaznici koji nisu pristupili ispitu ili ga nisu položili, ne mogu steći certifikat za trenere.

5. Samostalno provođenje obuke za izmiritelje

Osobe koje su stekle certifikat za trenera mogu samostalno provoditi obuku nakon položenog ispita u okviru akreditirane institucije za mirenje u skladu s ovim Pravilnikom.

[34] Art. 7 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Imenovanje izmiritelja obavlja se prema pravilima o kojima su se stranke sporazumjele.

[35] Art. 8 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Izmiritelj je u postupku mirenja dužan postupati stručno, svrhovito i nepristrano.

[36] Art. 9 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Izmiritelj će pri vođenju postupka zadržati pravičan i jednak odnos prema strankama.

[37] Art. 11 Zakon o mirenju

Izmiritelj može sudjelovati u sastavljanju nagodbe i predlagati njezin sadržaj.

[38] Art. 14 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Izmiritelj odgovara za štetu koju je prouzročio povodom obveza iz stavka 1. ovog članka.

[39] Art. 15 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, izmiritelj i osobe koje sudjeluju u postupku mirenja u bilo kojem svojstvu, ne mogu biti prisiljene svjedočiti u arbitražnom, sudskom ili bilo kojem drugom postupku vezano za informacije i podatke koji proizlaze iz postupka mirenja ili su s njim povezani.

[40] Art. 16 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, izmiritelj ne može biti sudac ili arbitar u sporu koji je bio ili jest predmet postupka mirenja, ili u nekom drugom sporu koji je proizašao iz toga pravnog odnosa ili je u vezi s njim.

[41] Art. 16 c. 2 Zakon o mirenju

2) Iznimno od odredbe stavka 1. ovoga članka, stranke mogu ovlastiti izmiritelja da kao arbitar donese pravorijek na temelju nagodbe.

Introduzione all’arbitrato nei Paesi UE

Il presente contributo costituisce estratto del testo “Le esperienze di ADR all’estero” di prossima pubblicazione sugli strumenti alternativi (mediazione, conciliazione, arbitrato, neutra valutazione ecc.) in 60 stati del mondo.

Il panorama degli strumenti alternativi si presenta assai variegato in Europa, ma diciamo subito che è l’arbitrato[1] l’istituto che sembra di maggiore utilizzo: lo troviamo  in tutti i paesi dell’area UE.

E ciò perché probabilmente già nel lontano 1958 la Conferenza delle Nazioni Unite  a New York ebbe ad adottare una convenzione entrata in vigore il 7 giugno 1959 che è stata ratificata da più di 150 Stati[2]: l’ultimo è il Burundi che ha depositato l’adesione il 23 giugno 2014[3]; anche l’Italia ha aderito il 31 gennaio 1969[4].

La convenzione di New York è uno dei trattati delle Nazioni Unite più importanti e che ha riscosso maggior  successo nel settore del diritto commerciale internazionale.

E’ stata preparata dalle Nazioni Unite addirittura prima della costituzione della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) che ha tra i suoi compiti insieme alla modernizzazione e all’armonizzazione delle norme in materia di commercio internazionale[5] appunto la promozione, l’approfondimento e l’interpretazione della convenzione.

La convenzione di New York che è rivolta ai giudici dei singoli stati aderenti concerne il riconoscimento e l’esecuzione “delle sentenze arbitrali che sono rese nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze sono richiesti e che concernono controversie tra persone fisiche o giuridiche. Essa si applica altresì alle sentenze arbitrali che non sono considerate come sentenze nazionali nello Stato in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono richiesti“.

In pratica se un arbitro tedesco emette un lodo in Germania esso può essere riconosciuto od eseguito in Grecia in quanto Germania e Grecia hanno ratificato la convenzione.

Ecco probabilmente uno dei motivi del maggiore utilizzo dell’arbitrato.

La commissione UNCITRAL nel 1985 ha peraltro emanato un documento (Model law on international commercial arbitration)[6] modificato nel 2006[7], che contiene norme in materia di arbitrato internazionale che possono essere adottate su base pattizia dagli Stati: in sostanza lo stato aderente può  adottare la Model law incorporandola nel suo diritto nazionale.

Ci sono diversi stati della UE che hanno aderito alla Model Law incorporandola nei loro atti ab origine oppure modificando la disciplina che avevano adottato in precedenza; tendenzialmente chi ha adottato una disciplina in materia di arbitrato osserva tendenzialmente anche determinati principi (tra cui spicca quello di volontarietà) della legge modello sulla conciliazione commerciale internazionale che poi sono stati traslati anche nella disciplina sulla mediazione civile e commerciale.

La Model law va distinta dalle UNCITRAL Arbitration Rules (1976 e 2010)[8] che non sono destinate agli Stati, ma alle parti di un arbitrato che le vogliano adottare per la risoluzione delle loro controversie[9], anche nel caso in cui gli stati di loro appartenenza abbiano incorporato la Model law.

Presento qui un elenco senza pretesa di esaustività[10] delle principali norme europee in tema di arbitrato (l’elenco è scaricabile: clicca qui Tabella su arbitrato in Europa definitiva).

Tutti i Paesi che citerò hanno ratificato la Convenzione di New York del 1958[11].

Alcuni paesi hanno però espresso delle riserve (ad es. con riferimento alla reciprocità o alla retroattività) e dunque sul punto si vedano le limitazioni sul sito della Convenzione[13]: Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Grecia, Lituania, Portogallo, Slovenia e Regno Unito[14].

Gli Stati che hanno poi incorporato la Model law nella legislazione interna sono i seguenti: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Germania, Grecia, Irlanda, Lituania, Polonia, Spagna, Slovenia, Scozia, Ungheria[12].

Determinati Paesi sono ancora in carica come membri della Commissione UNCITRAL sino al 2016 ed assumono quindi attualemnte anche un ruolo di legislatori: Austria, Croazia, Italia, Polonia, Repubblica Ceca, Spagna[15].

Austria

C.N. 251961[16]

§§ 577-618 Codice di procedura civile[17].

Belgio

C.N 1881975[18]

Artt. 1676-1722 Codice di procedura civile[19].

Bulgaria

C.N.10101961[20]

Legge sull’arbitrato commerciale internazionale[21].

Cipro

C.N. 29121980

Commercial Arbitration Act[22].

Croazia

C.N. 26071993

Legge sull’arbitrato 88/01[23].

Danimarca

C.N.  22121972

Legge sull’arbitrato 1972  e 2005[24].

Estonia

C.N. 30081993[25]

§§ 712-754 Codice di procedura civile[26].

Francia

C.N. 26061959[27]

Artt. 1442-1527 Codice di procedura civile[28].

 Germania

C.N. 30061961[29]

1) Artt. 1025-1066 Codice di procedura civile (ZPO)[30].

2) Artt. 249 e 1822 Codice civile (BGB)[31].

Grecia

C.N.  16071962[32]

1) Libro VII, articoli 867-903, libro VIII,  articoli 904-907, 918-919 del Codice di procedura civile[33].

2) Legge sull’arbitrato internazionale[34].

Inghilterra – Galles – Irlanda del Nord

C.N. 24091975[35]

Legge sull’abitrato del 1996[36].

Irlanda

C.N. 12051981

Legge sull’arbitrato del 2010[37].

Italia

C.N. 3101969[38]

Articoli 806-840 del Codice di procedura civile[39].

Lettonia

C.N. 14041992[40]

§§ 486-537, 645-651 Codice di procedura civile[41].

Lituania

C.N. 14031995[42]

Legge della Repubblica sull’arbitrato commerciale internazionale[43].

Lussemburgo

C.N. 9091983

Artt. 1224-1251 Codice di procedura civile[44].

Malta

C.N.  22062000

Legge sull’arbitrato del 1998[45].

Paesi Bassi

C.N.  24041964

1) Libro III articoli  316 e 319, libro VI articolo 236, libro X articoli 166 e 167 Codice Civile[46].

2) Quarto libro del Codice di procedura civile[47].

Polonia

C.N.  3101961

Articoli 1154 -1217 Codice procedura civile[48].

Portogallo

C.N.  18101994[49]

1) Legge n. 63/2011 del 14 dicembre[50].

2) Legge n. 31/86 del 29 agosto (abrogata quasi totalmente)[51].

Repubblica Ceca

C.N. 30091993

Legge 216/94 in materia di arbitrato e di esecuzione delle sentenze arbitrali[52].

Romania

C.N. 13091961

Artt. 340–371 e 541 del Codice di procedura civile[53].

Scozia

C.N. 24091975

Arbitration (Scotland) Act 2010[54].

Slovacchia

C.N. 28051993

Legge sull’arbitrato del 3 aprile 2002 n. 244[55].

Slovenia

C.N.  6071992[56]

1) Legge in materia di arbitrato 25.04.2008[57].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie 19 novembre 2009 n. 97[58].

Spagna

C.N. 12051977

1) Legge 60/2003 del 23 dicembre sull’arbitrato[59].

2) Legge organica 5/2011 del 20 di maggio, complementare alla legge 11/2011 del 20 di maggio[60].

3) Legge 11/2011 del 20 di maggio, di riforma della legge 60/2003, del 23 dicembre[61].

4) Legge 5/2012 del 6 di luglio[62].

Svezia

C.N.  28011972[63]

Legge 116/1999 sull’arbitrato[64].

Ungheria

C.N.  5031962

Legge LXXI del 1994 sull’arbitrato[65].

 

[1] L’Assemblea Generale ha adottato il 6 dicembre 2007 la risoluzione 62/65 con cui ha riconosciuto il valore dell’arbitrato come metodo di risoluzione delle controversie nei rapporti commerciali internazionali che contribuisce a approntare relazioni commerciali armoniose, che stimola il commercio e lo sviluppo internazionale e promuove la stato di diritto a livello internazionale e nazionale.

[2] Tra i Paesi aderenti alla Convenzione di New York del 1958 ricordiamo: Albania, Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Italia, Lettonia, Lituania, Macedonia, Malta, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Romania, Russia, Serbia e Montenegro, Svizzera, Svezia, Turchia, Ungheria; e, nel resto del mondo, Brasile, Cile, Uruguay, Venezuela, Canada, Algeria, Egitto, Kenya, Marocco, Mauritania, Nigeria, Zambia, Giordania, India, Cina, Giappone, Australia, Nuova Zelanda.

Per individuare tutti i paesi aderenti cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html

[3] http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=7&id_news=461

[4] http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=more_results&look_ALL=1&user_query=*&autolevel1=1&jurisdiction=93

[5] In base a ciò essa redige convenzioni, leggi modello e regole che siano accettabili in tutto il mondo, guide giuridiche e legislativi e raccomandazioni di grande valore pratico; mantiene informazioni aggiornate sulla giurisprudenza e sulle leggi del diritto commerciale uniforme; fornisce assistenza tecnica in progetti di riforma del diritto; conduce seminari regionali e nazionali in materia di diritto commerciale uniforme. Cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/en/about_us.html

[6] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf

[7] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf

[8] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf

[9] What is the difference between the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985) and the UNCITRAL Arbitration Rules? The UNCITRAL Model Law provides a pattern that law-makers in national governments can adopt as part of their domestic legislation on arbitration. The UNCITRAL Arbitration Rules, on the other hand, are selected by parties either as part of their contract, or after a dispute arises, to govern the conduct of an arbitration intended to resolve a dispute or disputes between themselves. Put simply, the Model Law is directed at States, while the Arbitration Rules are directed at potential (or actual) parties to a dispute. Cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration_faq.html

[10] V. per altre utili indicazioni http://lawi.us/commercial-arbitral-legislation-worldwide/

[11] Con la sigla C.N. e la data faremo riferimento al momento della ratifica.

[12] http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html

[13] http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=9

[14] Cfr. http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=9

[15] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/general/12-57491-Guide-to-UNCITRAL-e.pdf

[16] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: La Corte Distrettuale (Bezirksgericht) del distretto (a) ove il convenuto ha la propria sede o domicilio, o (b) ove l’oggetto, l’attività, il terzo debitore che serve a soddisfare la richiesta esecutiva del ricorrente è registrato o si trova.

[17] Parte VI Capitolo 4 come riformato dall’Arbitration Law Reform Act 2006 del gennaio 2006 in  http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/I/I_02322/fname_303828.pdf

Testo inglese

http://www.viac.eu/images/ZPO_Schiedsrecht_2014_en_im_VIAC_Layout.pdf

[18] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  il Presidente del tribunale civile di prima istanza che ha giurisdizione nel luogo ove la persona contro cui si chiede l’esecuzione è domiciliato  (o in assenza di domicilio è  residente), o ha la sua sede o filiale.

[19] Testo inglese

http://www.cepani.be/en/arbitration/belgian-judicial-code-provisions

Testo francese

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2013062403&table_name=loi

[20] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:   Sofia City Court (Giudice di primo grado).

[21] ЗАКОН ЗА МЕЖДУНАРОДНИЯ ТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ

Testo inglese

http://www.bcci.bg/bcci-lawofarbitr-en.html

Testo bulgaro

http://www.bcci.bg/intlaw.html

http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2131785729

[22] http://www.cylaw.org/nomoi/arith/1987_1_101.pdf

[23] Zakon o arbitraži NN 88/01 

http://www.zakon.hr/z/250/Zakon-o-arbitra%C5%BEi

[24] Lov om voldgift 1972; Lov om voldgift 2005.

Forside

[25] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: un lodo straniero può essere dotato di esecutività presso il tribunale competente ratione loci in cui il debitore ha la residenza o sede, o in cui viene chiesta l’esecuzione, salva diversa disposizione di legge o di accordo internazionale. Se non è possibile determinare quale sia il giudice competente, sarà competente il County Court Harju.

[26] Tsiviilkohtumenetluse seadustik – TsMS

Testo estone

https://www.riigiteataja.ee/akt/898136

Testo inglese

http://www.legaltext.ee/text/en/X90041.htm

[27] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: Presidente del Tribunal de Grande Instance (Tribunale di Parigi di primo grado).

[28] Code de procédure civile  (modificato da Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage)

Testo francese

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=FF0BB0FE5B98E3CA563CE1C705E8C427.tpdjo05v_2?cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20140712

Testo inglese

http://www.iaiparis.com/pdf/FRENCH_LAW_ON_ARBITRATION.pdf

[29] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  L’Oberlandesgericht (Corte d’appello) nel distretto in cui il convenuto ha (i) la sua sede, (ii) il suo luogo di lavoro abituale, (iii)  qualsiasi attività, o (iv) in cui si trova l’oggetto del lodo arbitrale. Se nessuno di (i) – (iv) è in Germania, la Corte d’Appello di Berlino.

[30] http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/;  cfr. Act of 22 December 1997 on the Reform of the Law relating to Arbitral Proceedings. http://www.newyorkconvention1958.org/wp-content/uploads/2012/05/Act_of_22_December_1997_on_the_Reform_of_the_Law_relating_to_Arbitral_Proceeding.pdf.

[31] http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/

[32] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  Il tribunale in composizione monocratica del luogo in cui il convenuto contro la quale è chiesta l’esecuzione è domiciliato (o, in mancanza di un domicilio, è residente). Se il convenuto non ha né domicilio né la residenza in Grecia, è competente il tribunale in composizione monocratica di Atene.

[33] Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας

http://www.dikonomia.gr/kpold

[34] Διεθνής Εμπορική Διαιτησία (Ν. 2735/1999)

http://oddee.gr/el/dietisia/nomothesia/2-uncategorised-gr/26-diethnis-emporiki-diaitisia-n-2735-1999.html

[35] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:   un lodo straniero può essere dotato di esecutività presso le Corti di contea (County courts) ovvero alla Alta Corte (High Court) come se lo stesso fosse una sentenza od una ordinanza.

[36] Chapter 23 Arbitration Act 1996

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents

[37] Arbitration Act 2010

http://www.irishstatutebook.ie/

[38] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  Presidente della Corte di Appello del luogo di domicilio della parte contro la quale è chiesto il riconoscimento o l’esecuzione; la Corte di Appello di Roma è competente nei casi in cui detta parte risiede all’estero ( 839 C.P.C.).

[39] v.  Decreto Legislativo n ° 40 del 2 febbraio 2006.

http://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2006-02-15&atto.codiceRedazionale=006G0056&currentPage=1)

[40] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: un lodo straniero deve essere munito di esecutività dalla Corte distrettuale del luogo in cui deve essere eseguito in base al luogo di residenza del convenuto.

[41] Civilprocesa likums in http://likumi.lv/doc.php?id=50500

[42] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: la Corte d’Appello della Lituania.

[43] Lietuvos Respublikos Komercinio Arbitražo Įstatymas 1996 (come modificata dalla legge 21 giugno 2012 sull’arbitrato Commerciale che è entrata in vigore il 30 giugno 2012)

Testo lituano

http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=429283&p_query=&p_tr2=2

[44] Nouveau Code de Procédure Civile – NCPC

http://www.legilux.public.lu/leg/textescoordonnes/codes/#nouveau_code_procedure_civile

[45] Chapter 387 Arbitration act 1998-2010

http://www.justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8854&l=1

[46] Artikelen 316 e 319 libro III, artikelen 236 libro VI, artikelen 166 e 167 libro X Burgerlijk Wetboek: le modifiche di queste norme sono state approvate nel 2014, ma non sono ancora in vigore.

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2014-200.html

[47] Vierde Boek Arbitrage (Artikelen 1020-1077)

http://wetten.overheid.nl/BWBR0001827/VierdeBoek/geldigheidsdatum_12-07-2014

[48] Kodeks Postępowania Cywilnego

http://kodeks.ws/postepowania_cywilnego

[49] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:   la Corte d’Appello (Tribunal da Relação) che ha giurisdizione sul riconoscimento e il Tribunale di primo grado dell’esecuzione (Juízos de Execução) che ha giurisdizione sulla esecutorietà.

[50] Lei n.º 63/2011 de 14 de Dezembro

http://dre.pt/pdfgratis/2011/12/23800.pdf

[51] Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto

http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=721&tabela=leis

Decreto-Lei n.º 425/86 de 27 de Dezembro

http://www.dre.pt/cgi/dr1s.exe?t=dr&cap=1-1200&doc=19863575%20&v02=&v01=2&v03=1900-01-01&v04=3000-12-21&v05=&v06=&v07=&v08=&v09=&v10=&v11=%27Decreto-Lei%27&v12=&v13=&v14=&v15=&sort=0&submit=Pesquisar

[52] ZÁKON č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů.

http://www.asociace-rozhodci.cz/zakon.html

[53] Artt. 340–371 e 541 Codul de procedura civila

http://e-juridic.manager.ro/articole/codul-de-procedura-civila-despre-arbitraj-814.html

[54] http://www.legislation.gov.uk/asp/2010/1/introduction?view=extent

[55] Zákon 244/2002 Zz O rozhodcovskom konaní

http://wwwold.justice.sk/wfn.aspx?pg=l36&htm=l5/roz244_02.htm

[56] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  un lodo straniero può essere riconosciuto dalla Corte distrettuale di Lubiana (Okrožno sodišče v Ljubljani) e dotato di esecutività dalla Corte distrettuale competente (Okrožna Sodišča ) dove si trovano le attività.

[57] Zakon o arbitraži –Zarbit

http://www.pisrs.si/Pis.web/pregledPredpisa?id=ZAKO5288

[58] Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov –ZARSS

http://mediacija.si/images/zakon%20o%20alternativnem%20resevanju%20sodnih%20sporov.pdf

[59] Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646

[60] Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-11672

[61] Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre.

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-8847

[62] Ley 5/2012, de 6 de julio.

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2012-9112

[63] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: Corte d’Appello di Stoccolma (Svea hovrätt).

[64] Lag (1999:116) om skiljeförfarande.

https://lagen.nu/1999:116

Testo svedese

http://www.sccinstitute.com/?id=23751

Testo inglese

http://www.sccinstitute.com/the-swedish-arbitration-act-sfs-1999121.aspx

[65] Act LXXI of 1994 on Arbitration

http://www.mkik.hu/download.php?id=140

I mediatori in Europa al luglio 2014

Presento qui di seguito una tabella riassuntiva ed a seguire un breve commento.

Tabella mediatori completa 120714

In Italia il numero dei potenziali mediatori (considerando cioè i mediatori di diritto) è 4 volte il numero dei mediatori di tutti i 28 paesi dell’Europa (il numero dei mediatori in Spagna non è però noto).

Su una popolazione dei 28 di 502.972.788, se consideriamo i potenziali mediatori italiani, sussiste un mediatore ogni 1596 persone, se escludiamo invece l’Italia abbiamo un mediatore su 7987 abitanti; se pensiamo che negli Stati Uniti la densità è di 1 mediatore su 3.139 abitanti dopo 50 anni di mediazione (100.000 mediatori su 313.900.000 abitanti), può venire da chiedersi a quale numero arriveranno i mediatori in Europa se la mediazione dovesse avere da noi la stessa longevità.

Se consideriamo, infatti, tutti i mediatori oggi presenti nell’UE arriviamo, allo stato delle attuali conoscenze, alla astronomica cifra di 314.977 mediatori: in oggi dunque abbiamo già in Europa 3 volte i mediatori di tutti gli Stati Uniti (senza contare il dato spagnolo).

L’Italia da sola con i suoi 252.000 mediatori potenziali ha 2 volte e mezza i mediatori degli Stati Uniti.

Anche se dovessimo dare sempre per buona la stima ante decreto del fare (40.000 mediatori) avremmo quasi la metà dei mediatori degli Stati Uniti con un quinto della loro popolazione.

Dal momento poi che su 100.000 mediatori americani lavorano professionalmente nel campo solo 5.000 mediatori, quanti saranno quelli che troveranno un impiego professionale in Europa ed in Italia?

Sempre in relazione al parametro della popolazione i paesi più appetibili per mediare sono 4:

• Repubblica Ceca con 1 mediatore su 290.780 abitanti.
• Portogallo con un mediatore ogni 138.223 abitanti.
• Regno Unito con un mediatore ogni 116.323 abitanti.
• Danimarca con un mediatore ogni 106.604 abitanti.

I meno appetibili sono

• Italia con un mediatore ogni 243 abitanti (se ci atteniamo alla stima che veniva operata ante decreto del fare – 40.000 mediatori – arriviamo a 1 mediatore su 1.531 e quindi abbiamo comunque il triste primato).
• Germania con un mediatore ogni 1.626 abitanti (questo nuovo dato stravolge le mie precedenti convinzioni)
• Slovenia con un mediatore ogni 2.769 abitanti

I mediatori che godono di una maggiore formazione in termini orari in Europa sono quelli di: Danimarca, Austria, Lussemburgo, Malta, Estonia, Francia e Portogallo.

Fanalino di coda nella formazione è l’Italia per quanto riguarda quella degli avvocati con 15 ore.

ci sono Paesi con registro statale dei mediatori consultabile via internet[1] e Stati con registro statale dei mediatori non consultabile[2]: il che si riflette come si può ben capire sulla diffusione dell’istituto.

Ci sono però anche Stati, e sono la maggioranza, che non hanno un registro statale di mediatori[3].

Vi sono ancora Stati con registri non statali consultabili via internet[4].

Passiamo ora ad un elenco dettagliato di ciò che avviene nei singoli stati.

AUSTRIA

Possiede un registro statale dei mediatori consultabile, degli enti di formazione e dei corsi di formazione[5]. I mediatori registrati sono 301.

BELGIO

Il Belgio ha un registro statale consultabile[6]: i mediatori sono 990.

Si può fare una ricerca per luogo, professione, tipo di mediazione (civile, familiare, sociale) e pure per assistente giudiziario.

Un registro è tenuto anche da bMediation un’organizzazione di mediazione no profit che è nata dalla sinergia tra la Camera di commercio di Bruxelles e di alcuni consigli dell’Ordine degli avvocati. I mediatori iscritti all’ottobre del 2013 erano 132 ma se pensiamo che l’11 dicembre del 2012 erano 117 l’inserimento avviene con il contagocce. La lista è scaricabile in pdf[7].

BULGARIA

Il registro è statale e consultabile.

In Bulgaria ci sono 27 organismi di mediazione e 1297 mediatori: Si può scegliere i mediatori per organismo oppure fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).

È possibile controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi  ci si vuole iscrivere al registro come mediatore o come ente di formazione la procedura è interamente telematica[8].

CIPRO

Possiede un registro dei mediatori statale che è scaricabile on line[9]: a giugno 2014 i mediatori risultano 20.

CROAZIA

Possiede un registro dei mediatori che è consultabile on line e scaricabile: nel 2013 i mediatori erano 406; la loro iscrizione è volontaria.

ESTONIA

Sul sito degli avvocati estoni si trova un elenco di mediatori avvocati. I mediatori avvocati sono 88[10].

Sul sito dei notai estoni si trova un elenco di mediatori notai. I mediatori notai sono 45[11].

DANIMARCA

Sul sito dell’amministrazione degli organi giudiziari si trova un elenco aggiornato al 2012 dei mediatori avvocati che operano come mediatori nella mediazione giudiziaria.
Sono 52.La lista è scaricabile in PDF[12].

FINLANDIA

Non possiede un registro nazionale dei mediatori. Ma sono indicati tutti gli uffici ove si svolge la mediazione[13].

FRANCIA

Non possiede un registro nazionale. Il CMAP (Centro di mediazione e di arbitrato di Parigi), mantiene il registro più ampio, ma non è accessibile via internet. Allo stato non è dato di sapere quanti siano i mediatori nel paese transalpino: le stime parlano di circa 700-800 mediatori.

GERMANIA

Non sussiste un registro statale.

Il registro che possiede più mediatori è quello tenuto dalla Camera di Commercio di Amburgo. I mediatori iscritti sono 97.

Le informazioni sono facilmente accessibili e molto chiare: i mediatori sono dotati di fotografia[14].

Non è dato di sapere con precisione quanti siano i mediatori tedeschi: alcune stime parlano di 50.000 compositori.

GRECIA

La Grecia ha un registro dei mediatori allo stato non consultabile
I mediatori accreditati sono 381; il Ministero vuole portarli a 500 entro l’estate[15].

Si è rinvenuto un elenco di mediatori al 21 ottobre 2013.

Si tratta di 107 mediatori[16].

INGHILTERRA E GALLES

C’è un registro statale dei fornitori di mediazione[17].

Esiste una lista di mediatori londinesi. Sono 93[18].

C’è però un registro nazionale tenuto da Clerksroom ove si possono trovare mediatori (provenienti da 18 professioni), avvocati ed arbitri. Sono 244[19].

IRLANDA

Non c’è un registro statale.

I registri più importanti sono due.

Un registro è gestito dal MII (The Mediator’s Institute of Ireland).
I mediatori sono 201[20].

Un altro registro è gestito dal CEDR Ireland.

I mediatori sono 41 e sono rappresentati con foto[21].

IRLANDA DEL NORD

Non ha registro nazionale.

Un registro è tenuto dalla Law Society of Northern Ireland.

Ci sono 56 mediatori[22].

ITALIA

L’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[23], enti di formazione[24] e mediatori. Allo stato non sono rintracciabili i nominativi dei mediatori. Il numero dei mediatori italiani non è noto, né disponibile (i mediatori di diritto coincidono per il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 con il numero degli avvocati iscritti agli albi, ma non coincidono né con i mediatori iscritti agli organismi, né tantomeno con quelli che effettivamente praticano la mediazione[25].

Vi sono poi elenchi di diversi organismi privati e pubblici.

LETTONIA

Non c’è un registro statale. L’associazione Mediācija un ADR possiede un panel di 77 mediatori[26].

LITUANIA

Possiede un registro di mediatori giudiziari sul sito delle Corti[27].

Il file di 34 mediatori è scaricabile[28].

LUSSEMBURGO

È scaricabile il solo elenco dell’organismo degli avvocati (Centre de Médiation du Barreau de Luxembourg): sono allo stato 27[29].

MALTA

A Malta ci sono attualmente 54 mediatori: sono stati effettuati due corsi di formazione nel 2008 e nel 2009.

Dal 2011 si svolge anche un master universitario.

Presso il Centro di mediazione c’è una lista di mediatori che però deve essere consultata in loco.

PAESI BASSI

Il registro dei mediatori fa capo al NMI (Netherlands Mediation Institute)[30].

I mediatori possono essere ricercati allo stesso tempo per lingua, professione, località e si può chiedere al sistema di dire se si tratta anche di un mediatore familiare accreditato.

I mediatori sono 2642.

POLONIA

La Polonia non possiede un elenco statale di mediatori.

Ma le corti hanno elenchi di mediatori che sono scaricabili[31].

Si contano circa 128 mediatori giudiziari.

Vi è anche un elenco di mediatori civili e commerciali, familiari e del lavoro non governativi[32] messi a disposizione dalla Corte distrettuale di Cracovia. Si contano 235 mediatori.

PORTOGALLO

Il registro è statale.

Allo stato i mediatori sono 78; la lista è scaricabile in pdf[33].

REPUBBLICA CECA

Ha un registro statale che non è consultabile.

Il registro più ampio è gestito dalla Asociace Mediatoru (Associazione dei mediatori della Repubblica Ceca) che è un ente non governativo.

Allo stato risultano 35 mediatori[34].

ROMANIA

Il registro è statale.

I mediatori iscritti sono 1960[35].

SCOZIA

Possiede un registro statale allo stato consultabile dai soli membri[36].
SLOVACCHIA

Possiede un registro statale di mediatori.

Si può cercare per nome e per servizio prestato presso le Corti. I mediatori iscritti sono 898 (il primo è stato iscritto nel 2005)[37].

SLOVENIA

Possiede un registro statale dei mediatori.

I mediatori sono 721.

La lista dei mediatori si può scaricare in pdf[38].

SPAGNA

Ha un registro degli organismi e dei mediatori dal 27 marzo 2014
È già partita in alcune province spagnole la possibilità di iscriversi al Registro statale[39]; l’operazione di iscrizione e di implementazione della mediazione coprirà un tempo di tre anni. Il numero dei mediatori del paese iberico non è noto.

SVEZIA

Esiste un registro statale dei mediatori giudiziari. I mediatori sono 274[40].

UNGHERIA

Il registro è statale. Si può scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione.
I mediatori iscritti sono 892. La maggior parte si trova a Budapest (483), seguono i mediatori di Peste (114) e di Fejér (39).

Si può cercare per nome, località, lingua e specializzazione[41].

[1] Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Cipro, Portogallo, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia, Ungheria.

[2] Grecia, Italia, Repubblica Ceca, Spagna, Scozia.

[3] Estonia, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Irlanda, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[4] Belgio, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Inghilterra e Galles,  Irlanda del Nord, Inghilterra, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[5] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[6] http://www.juridat.be/mediation; http://www.juridat.be/bemiddeling/

[7] http://www.bmediation.eu/images/stories/bMediatorslist/bmediators_31-10-2013.pdf

[8] Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[9] http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/MJPO.nsf/7523083E0D35732DC22579AD003445DF/$file/%CE%9C%CE%B7%CF%84%CF%81%CF%8E%CE%BF%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CE%BC%CE%B5%CF%83%CE%BF%CE%BB%CE%B1%CE%B2%CE%B7%CF%84%CF%8E%CE%BD%20%CE%B3%CE%B9%CE%B1%20%CE%95%CE%BC%CF%80%CE%BF%CF%81%CE%B9%CE%BA%CE%AD%CF%82%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CF%86%CE%BF%CF%81%CE%AD%CF%82.pdf

[10] https://www.advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajad

[11] http://www.notar.ee/index.aw/20269

[12] http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

[13] http://www.thl.fi/fi_FI/web/fi/aiheet/tietopaketit/sovittelu/yhteystiedot

[14] http://www.hk24.de/recht_und_steuern/schiedsgerichtemediationschlichtung/mediation/mediationsstelle/wer_sind_unsere_mediatoren/liste_mediatoren/

[15] http://www.kathimerini.gr/759080/article/epikairothta/ellada/381-diapisteymenoi-diamesolavhtes.

[16] http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=203:2013-10-21-10-22-03&catid=34:certified-people&Itemid=76

[17] http://www.civilmediation.justice.gov.uk/

[18] http://www.legal500.com/c/london/dispute-resolution/mediators

[19] http://www.clerksroom.com/advanced-search.php

[20] http://www.themii.ie/find-a-mediator.jsp

[21] http://www.cedrireland.com/?page=cedr-ireland-panel

[22] http://www.mediatorsni.com/

[23] Al 9 giugno 2014 se contiamo le sedi secondarie siamo arrivati all’astronomica cifra di 3243. http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_4.wp

[24] Al 9 giugno 2014 sol le sedi principali ammontano a 415. http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_3.wp?frame10_item=17

[25] I mediatori di diritto in Italia coincidono con gli iscritti agli albi e dunque sono circa 240.000.

Ante decreto del fare il numero dei mediatori esercenti si divideva tra gli avvocati per il 70% circa e le altre professioni, ma il numero totale non è conosciuto. Si pensa che fossero circa 40.000 e che i non avvocati fossero 12.000.

[26]http://www.mediacija.lv/ADR/?Biedri; http://www.mediacija.lv/ADR/?Kontakti:Praktiz%E7jo%26scaron%3Bo_mediatoru_pakalpojumi

[27] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/?type=0

[28] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/visuomenei/

[29] http://www.centre-mediation.lu/sites/default/files/mediateurs_cmcc.pdf

[30] Il Kwaliteits register MediatorsFederatieNederland si trova al seguente indirizzo http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php

[31] Per la Corte di Bialystok: http://bialystok.so.gov.pl/component/attachments/download/40.html; per la Corte di Lomza cfr. http://lomza.so.gov.pl/index.php?k=223

[32] Listy mediatorów prowadzone są w sądach okręgowych.

[33]http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

[34] http://www.amcr.cz/mediatori/

[35] http://www.registrulmediatorilor.ro/

[36] http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator

[37] http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

[38] http://www.mp.gov.si/fileadmin/mp.gov.si/pageuploads/mp.gov.si/PDF/evidence_seznami/evidenca_mediatorjev/140317_Abecedni_seznam_mediatorjev.pdf

[39] http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf

[40] http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

[41] https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KözvetítőList

Brevi cenni sui sistemi alternativi di composizione dei conflitti: l’arbitrato e la conciliazione

Ad analizzare con attenzione[1] perlomeno quello che è il nostro viatico[2] tra quei sistemi di composizione dei conflitti che noi oggi chiamiamo alternativi, riscontriamo che sono stati percepiti, perlomeno sino alla fine dell’Ottocento[3], come complementari al processo e senz’altro coesistenti nell’Ordinamento[4].

L’arbitrato nei secoli è stato addirittura il salvatore delle tradizioni giuridiche ebraiche e romane (ed oggi del processo italiano?).

In epoca longobarda l’editto di Rotari configurava un foro facoltativo per i Latini che dunque si rivolgevano ai tribunali arbitrali romani. Lo stesso possiamo dire dei tribunali rabbinici in epoca romana: senza la loro presenza il diritto ebraico sarebbe sparito in quanto con Giustiniano (429 d.C.) venne abolita anche la giurisdizione ebraica in materia religiosa.

L’arbitrato è polivalente tanto che nel Medioevo è stato utilizzato anche per operazioni non necessariamente compositive dei conflitti, come la determinazione dei confini degli immobili pubblici[5], ovvero delle pubbliche vie[6], o ancora per stabilire il regime delle acque[7] o infine quando si trattasse di fare una stima dei beni pubblici[8].

Per alcuni secoli in arbitrato sono transitate obbligatoriamente le questioni e controversie familiari[9] e sino alla metà dell’Ottocento anche l’ambito societario era per lo più oggetto di arbitrato forzoso.

Il conciliatore del Regno delle Due Sicilie teneva di norma due registri: uno per le  conciliazioni e i compromessi che redigeva egli stesso e l’altro per i giudizi[10].

Unitamente al conciliatore del 1865 poteva inoltre, al pari di qualsiasi cittadino, svolgere la funzione arbitrale che peraltro rivestivano abitualmente ed inappellabilmente per le questioni di modica entità.

Prima di loro ad Atene nel periodo classico alcuni giudici, i Dieteti pubblici, svolgevano funzioni sia di arbitrato, sia di conciliazione obbligatoria: si trattava di figure analoghe ai nostri giudici di pace.

Emerge inoltre sin dalle origini il fatto che il giudizio fosse comunque visto come un’estrema ratio.

Gli Ateniesi dell’età classica[11] non gradivano in generale che si litigasse senza fondati motivi: così veniva imposto il versamento di una cauzione che andava persa se la lite era immotivata e pure di una multa di 1000 dramme che veniva elevata a chi abbandonasse un pubblico processo o non ricevesse in esso almeno un quinto dei voti favorevoli[12].

Le XII tavole dopo avere sancito tra i litiganti la validità dell’”accordo per via”, precisavano che solo nel caso in cui esso non si fosse raggiunto, ambedue le parti potevano comparire nel foro o nel comizio[13]per perorare la loro causa, ed il praetor conosceva della causa prima di mezzogiorno[14].

Ciò riposava sulla considerazione che conciliare i propri interessi appare meno costoso che accertare chi abbia ragione; e accertare la ragione od il torto è più conveniente che stabilire chi sia il più forte.

I popoli antichi ne erano ben consci. Se ne accorsero anche i cosiddetti barbari ed in particolare i Longobardi che peraltro estesero la loro legislazione a buona parte dell’Europa. Dopo secoli nei quali si diedero, come peraltro i Greci sino alla legislazione di Dracone, come regola prevalente la faida, ossia la vendetta, decisero di introdurre per legge[15]la prova di Dio e quindi un sistema processuale molto energico per stabilire il torto e la ragione, ma pure l’accomodamento pecuniario (pacificatio faidae) che peraltro consentiva all’erario di avere certe entrate e quindi coniugava l’interesse del singolo ad essere risarcito con quello della Corona[16].

Se ne rese perfettamente conto anche Carlo Magno che non si può dire non avesse un forte senso della giustizia. Lo possiamo ad esempio ricavare da un decreto che emise nell’811:“Se i Conti non fecero giustizia nell’ambito del loro ministero, allora un nostro Misso abbia cura della causa per conto nostro, sino a quando non sia stata fatta giustizia. E se un Vassallo nostro non fece giustizia, allora i Conti, e il nostro Misso siedano nella stessa casa, a loro spese, e rendano giustizia a tutti” (II. 52.2.)[17].

Tuttavia l’imperatore sentì la necessità in primo luogo di controllare personalmente coloro che non accettavano una composizione bonaria o che si rifiutavano di pagarne il prezzo: “Se qualcuno non volle accettare il prezzo della faida[18], sia trasmesso a noi, e noi lo indirizzeremo, di modo che sia fatto il minimo danno. Allo stesso modo se qualcuno non volle pagare il prezzo della faida, né quindi fare giustizia, allora che sia trasmesso a noi, e noi lo manderemo in un certo luogo, in modo che il danno non cresca” (I. 37.1)[19].

Arbitrato e conciliazione possiedono radici antichissime[20].

Già Omero sottolineava principi che pur dettati per l’arbitrato influiranno anche sulla conciliazione moderna[21]: gli Argivi, infatti, accettavano la decisione solo in quanto proveniente da persona a cui avessero conferito il potere di prenderla ed osservavano le regole soltanto qualora ciò fosse frutto di una libera scelta[22]: avevano dunque ben chiaro il concetto di consenso e di volontarietà.

Ma ben prima del racconto omerico e possiamo aggiungere, dello stesso Cristianesimo, un popolo assai fiero e bellicoso, gli Illiri[23], eredi sul punto dei Sumeri, ci regalavano una massima generale da cui conseguiva necessariamente il rispetto della volontarietà e del consenso: “Tutti gli uomini sono uguali”.

Se tutti gli uomini sono uguali non è concesso ad un uomo giudicare un suo simile a meno che questi non lo voglia; e se manca il consenso al giudizio l’unica strada percorribile è quella di coltivare i rapporti individuali tra i litiganti concedendo un “tempo di fiducia” (Besa) per trattare con l’aiuto di un terzo che può fare una proposta di composizione.

In base a questo ragionamento nasce l’arbitrato con una formula che in seguito si rivelerà in contrasto con uno Stato che vorrebbe imporre un sistema giurisdizionale[24], così prende forma altresì la conciliazione moderna che per secoli servirà ad evitare la vendetta di sangue e dunque che abbracciava[25] in sostanza l’ambito penalistico.

Platone ne Le Leggi ci parla di giudici scelti dalle parti che è meglio definire arbitri e che costituiscono il grado inferiore dei primi giudici, i quali a loro volta hanno come corte di riforma il Senato.

Ma sono presenti al filosofo anche gli strumenti di negoziato: nel dialogo I de Le leggi si interroga sul quesito se sia più avveduto un legislatore che si preoccupi di mantenere la pace esterna, ovvero quello che desideri la conservazione di quella interna. E fa pronunciare ad un suo personaggio detto “Anonimo Ateniese”[26]queste parole:

“Ma non dovremmo forse preferire un terzo tipo di giudice, uno che, raccolta una famiglia divisa, non mettesse a morte nessuno ma ne riconciliasse i membri e per il futuro desse loro delle leggi per assicurare una piena concordia reciproca?[27]

Nel dialogo XI il grande filosofo così si esprime ancora in merito alle questioni di possesso e di affrancamento dello schiavo:

I processi per questi fatti siano di competenza dei tribunali e delle tribù, a meno che le parti non pongano fine alle imputazioni reciproche presso dei vicini o dei giudici da loro scelti”.

Arbitrato e conciliazione erano vissuti in altre parole come istituti preventivi e la distinzione tra loro risiedeva più che altro nella persona del compositore.

Ed era usuale, come riferisce Platone, che prima di un approccio contenzioso si tentasse la conciliazione o l’arbitrato mediante l’ausilio dei prossimi congiunti o magari dei vicini: e ciò principalmente perché la sentenza in unico grado era senza appello e inoltre in Grecia non esistevano diritti cui corrispondessero azioni, ma qualità personali (cittadino, meteco, schiavo, straniero ecc.) che consentivano o meno determinati passi processuali.

Mentre in Albania e Kosovo per millenni si fa piena opposizione a tutti i sistemi politici, culturali, religiosi e appunto alla giurisdizione statale, negli altri luoghi quest’ultima si afferma in quanto riesce a uniformare le proprie regole a quelle dei mezzi di risoluzione che trovavano ampio spazio presso le prime cellule della comunità, la fratria (in Grecia), la gens (a Roma), la famiglia ecc.; quel che si vuole intendere è che se c’è un giudice che decide è perché c’è stato un arbitro in precedenza che ha reso una decisione.

Le stesse XII Tavole non sono altro che un’embrionale codificazione dei costumi greci e romani (mos maiorum) e in esse ci si affida sì al processo del praetor, ma esclusivamente nel caso in cui la conciliazione non abbia luogo e soprattutto un posto di primo piano è riservato all’arbitrato delegato che da ultimo prima il CNF e poi il nostro Ministero della Giustizia stanno cercando di rilanciare.

Si pensi al ruolo insostituibile che aveva l’arbitro nel reato di furto (Tavola II)[28] o a quello nel caso di regolamento di confine[29] o di danno da acqua piovana tra vicini (Tavola VIII)[30], oppure ancora alle questioni dei beni contesi (Tavola XII)[31].

Ancora nella legislazione sabauda (1770), fondamentale per la nostra materia, è ben vivo l’eco del precetto della Tavola VIII romana in tema di regolamento di confine “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Negli Statuti comunali del Medioevo troviamo esempi di esercizio della giurisdizione che sono codificazione di antichissimi costumi longobardi (cadarfrede): un caso su tutti è quello dello Statuto del Comune di Milano (1215) per cui il processo consisteva in sostanza nella celebrazione di un duello ove vittima e offensore, o i loro campioni a pagamento, risolvevano la lite a bastonate, dopo che i rispettivi avvocati avevano giurato sulla bontà delle ragioni messe in campo[32].

E per chi non avesse abbastanza denaro per  duellare o fosse inabile il giudice poteva anche autorizzare l’esperimento dell’acqua fredda[33]: il reo convenuto catturava un fanciullo innocente, lo legava con una fune e lo lasciava cadere nell’acqua gelata; se l’acqua lo riceveva il convenuto era assolto; se l’acqua lo rigettava veniva condannato[34].

L’attuale distinzione tra sistemi di ordine imposto e di ordine negoziato è insomma probabilmente una mera e tarda convenzione: spesso nell’antichità è risultato davvero difficile distinguere tra un sistema di composizione ed un altro e probabilmente i popoli antichi non ne sentivano nemmeno l’esigenza.

A Roma l’arbiter (o gli arbitri) era chiamato a giudicare dal praetor che si limitava ad istruire il processo: ai tempi di Cicerone tuttavia non si riusciva a distinguere con esattezza lo iudex dall’arbiter[35].

E ciò anche perché le questioni bagatellari venivano affidate allo iudex, mentre all’arbiter si assegnavano le questioni più complesse non solo dal lato tecnico, ma anche da quello giuridico.

Il praetor aveva poi il duplice ruolo di giudicare con equità e conciliare i litiganti, quando non ci riuscissero privatamente e ciò faceva nel foro e pure nelle dimore private[36].

In epoca giustinianea la differenza tra arbitrato e conciliazione non riposava sulla natura decisoria del secondo, ma semplicemente sul fatto che l’arbiter si obbligava a decidere, mentre il conciliatore al contrario non assumeva alcun impegno.

Forse tale modo di vedere si diffuse e si mantenne nei secoli perché la conciliazione ha avuto per molto tempo connotazioni marcatamente valutative e solo dagli anni ‘70 dello scorso secolo è entrato in gioco anche il modello facilitativo[37]; il dato storico impone comunque una riflessione: se sia o meno opportuno rilanciare una tradizione millenaria di conciliazione (attualmente quella del 322 c.p.c.[38]).

[1] L’articolo trae spunto del volume di C. A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Aracne Editrice S.r.l., Roma, 2014.ISBN 978-88-548

[2] Ovvero quello di matrice greco–romana.

[3] Ciò può valere anche per i provvedimenti del XX secolo che spesso combinano arbitrato e conciliazione; e anche quando si sostituisce alla tutela giudiziaria quella arbitrale, si lascia sempre spazio per l’accordo delle parti.

[4]E tanto più questo accade ed accadrà in futuro in un mondo ove si assiste ad un progressivo avvicinamento delle culture giuridiche. V.F. CUOMO ULLOA, La Conciliazione, Modelli di composizione dei conflitti, Cedam, Padova, 2008, p. 47.

[5] <<Item. Statuimo che el rectore debba far chiamare tre buoni massari di detto Comune, e’ quali debbiano terminare tutta la terra del Comune; e terminata, neuno debbia laborare in termini; e chi contra facesse, sia punito per ciascuna volta in X soldi di denari>> § LXXXIII Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 25.

[6] <<Item, statuimo et ordiniamo ch’el signore e ‘l camerlengo sieno tenuti a fare chiamare al loro consellio tre buoni omini e leali di Montagutolo, e’ quali facciano acconciare e fare fare tutte le vie che sono utili per li uomi e per le femmine e per le bestie di Montagutolo… E che e’ buoni uomini che sono aletti dal consellio, debbiano giurare e fare saramento nuovo; el quale saramento lo’ sia contiato di farle fae bene e lealmente…>> § CXIIX Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 33-34.

[7] <<Item, statuimo et ordiniamo che e’ detti tre omini e’ quali saranno aletti per fare acconciare le vie, sieno tenuti e debbiano tutte l’acque le quali corrono per le vie del Comune,…>> § CXXXI Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 34.

[8] <<Item, statuimo et ordiniamo ch’el camerlengo e’l consellio debbiano eléggiare quattro buoni omini, due de la villa e due del castello, e’ quali debbiano fare, col camerlengo e col consellio, e’ beni del Comune>> § CLX Statuto Montagutolo. Cfr. F.L. POLIDORI, Statuti senesi scritti in volgare nei secoli XII e XIII, Gaetano Romagnoli, Bologna, 1863, p. 46.

[9] Con l’istituzione dei tribunali di famiglia.

[10] Il codice etneo stabiliva con riferimento alla conciliazione in corso di causa “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj” (Art. 6 Codice per lo Regno delle Due Sicilie, 26 marzo 1819).

[11] Il funzionamento della giustizia ci è noto solo per quanto riguarda Atene. Per le altre città greche abbiamo informazioni scarse ed insufficienti.

[12] Cfr. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983.La Grecia al tempo di Pericle, op. cit., p. 279.

[13] Si fa riferimento a quelle parti del foro che erano destinate all’attività contenziosa. Il pretore poteva invece esercitare la giurisdizione volontaria in qualunque luogo.

[14]Ni ita pacunt; in comitio aut in foro, ante meridiem, causam conscito: quum paerorant ambo praesentes”.

[15] Si fa qui riferimento all’Editto di Rotari (643 d.C.).

[16] Si pagava il guidrigildo all’offeso ed il fredus al re.

[17]21. “Si Comes in Suo ministerio justitiam non fecerit, tunc Missus noster de hac caussa sonare faciat, usque dum justitiae ibidem factae fuerint. Et si Vassus noster justitiam non fecerit, tunc Comes, & Missus noster in ipsa caussa sedeant, & de Suo vivant, quousque justitiam faciant”. II.52.2. Cfr. G.L. VON MURO, Geschichte Des Altgermanischen und Namentlich

Altbairischen Oeffentlich–muendlichen Gerichtsverfahrens: Dessen Vortheile, Nachtheile und

Untergang in Deutschland Ueberhaupt und in Baiern Insbesondere, JCB Mohr, Heidelberg, 1824, p. 12, nota 26.

[18] All’epoca la faida, ossia la vendetta, poteva essere bloccata attraverso il pagamento di una somma di denaro. Ciò era tipico di tutti i popoli germanici.

[19]23. XCII “Si quis pro faida pretium recipere non vult, tunc ad nos transmittatur ut nos

ipsum dirigamus ubi damnum neminem facere possit. Simili modo qui pro faida pretium soluere non vult, et iustitiam exinde facere, in tale locum illum mittere volumus, ut pro eodem maius damnum non crescat”. https://archive.org/stream/capitulariaregum02bore/

capitulariaregum02bore_djvu.txt.

[20] Nel mondo orientale sono ancora più risalenti. In Cina il primo caso di mediazione che i libri storici ricordino risale a circa 4000 anni prima di Cristo.

Si narra che il re Sheun riuscì a conciliare i membri di alcune comunità del suo regno che erano in contesa tra di loro per la proprietà di fondi e per la vendita di una partita di ceramiche.

[21] Nell’Odissea (Canto VII, v. 70–75) Omero ci rappresenta inoltre la regina Arete, moglie di Alcinoo, come una nobile di mente e di animo che appiana i contrasti tra coloro che ama.

[22] E. CANTARELLA, Diritto greco, Cuem, Milano, 1994, p. 175.

[23] Essi si stanziano nel territorio dei monti albanesi due millenni prima di Cristo, ma fondano un regno solo nel III secolo.

[24] In Kosovo ed Albania ancora oggi si mantiene questa mentalità, nonostante il Kanun che disciplina arbitrato e conciliazione non sia formalmente più legge dello stato da almeno 80 anni. Cfr. C.A. CALCAGNO,  Il Kosovo e i sistemi di risoluzione delle dispute, in https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/14/il-kosovo-e-i-sistemi-di-risoluzione-delle-dispute/

[25] Anche in Grecia originariamente.

[26] Ossia il personaggio che nel dialogo impersona la posizione del grande filosofo.

[27]Leggi, 628. PLATONE, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, Bur, Milano, 2007, p. 91.

[28] Nella Tavola II dedicata ai giudizi e alla disciplina del furto si afferma  che dovrà differirsi la causa in presenza di grave malattia o di assenza per ragioni pubbliche  del giudice o dell’arbitro o del reo, oppure nel caso di controversia che veda coinvolto uno straniero (Capo II, 1. “…extra quam si morbus sonticus, votum absentia reipublica ergo, aut status dies cum hoste intercedat: si quid horum fuat unum  judici arbitro-ve, reo-ve; eo die diffensus esto.”).

[29] La Tavola VIII stabilisce che se nasce controversia tra i confinanti, il pretore eleggerà tre arbitri per regolarli : la controversia sui confini aveva il nome speciale di jurgum  e questi arbitri erano detti agrimensori. (Capo III, 2. “Si jurgant adfines finibus regundis praetor arbitros tris addicitio”).

[30] La Tavola VIII statuisce che se a causa di un lavoro eseguito da un vicino l’acqua piovana  danneggi un altro, quest’ultimo può esercitare l’azione di acquae arcendae; in tal caso il pretore concede tre arbitri, e si presta cauzione all’attore per i danni che questi tema possano avvenire nel fondo (Capo VII, 1. “Si acqua pluvia manu nocet, praetor arcendae, arbitros tris addicito, noxaeque domino cavetor”).

[31] La Tavola XII  enuncia che se qualcuno abbia ottenuto ingiustamente l’assegnazione provvisoria di bene conteso, in attesa della decisione della lite, il pretore nomini tre arbitri e in base al loro giudizio condanni il mentitore a risarcire il danno pagando il doppio dei frutti (Capo III, 1 “Si vindiciam falsam tulit,rei sive stlitis, praetor arbitros treis dato, eorum arbitrii, fructi duplione decidito”).

[32] Cfr. C.A. CALCAGNO, Il duello a Milano nel XII secolo ed il processo, in https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/12/il-duello-a-milano-nel-xii-secolo-ed-il-processo/

[33] Quando il convenuto per la sua povertà non potesse pagare un campione, né fosse abile a combattere in proprio, se il giudice verificava che la “sua sostanza non arrivasse a certa somma (cento soldi)”, gli accordava appunto l’esperimento dell’acqua fredda.

[34] Cfr. sulla tematica del duello nel Medioevo e successivamente:  G. CAMPIGLIO, Storia di Milano, vol. I, Rusconi, 1831, pag. 233 e ss., G. PRISCO, Principii di filosofia del diritto sulle basi dell’etica, Tipografia Vincenzo Manfredi, Napoli, 1872, p. 185 e ss.; F. SCLOPIS, Storia dell’antica legislazione del Piemonte del conte Federico Sclopis, Bocca, 1833, Torino, p. 156.

[35] Se non per la estrazione: lo iudex veniva dal Senato, l’arbiter dai Cavalieri.

[36] Si tratta della cosiddetta giurisdizione de plano.

[37]In relazione al modello facilitativo ricordiamo qui le opere di diversi autori: C. ARGYRIS, D. SCHON, Apprendimento organizzativo, Guerini e Associati, Milano, 1998; K. LEWIN, Teoria del campo delle scienze sociali. Selected Theorical Papers. (Hardcover, 1951); J. LISS, La comunicazione ecologica. Manuale per la gestione dei gruppi di cambiamento sociale, La Meridiana, 1992; L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 2008; D. A. KOLB, Experiential Learning: Experience as the source of learning and development, Prentice–Hall, 1984.

[38] Un tempo quella dei primi articoli del Codice di procedura civile del 1865.

L’arbitrato in pillole: la Bulgaria

Nella Bulgaria attuale i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie (алтернативни способи за разрешаване на спорове) che vengono maggiormente utilizzati sono sostanzialmente due: la mediazione (медиацията) e l’arbitrato commerciale (търговски арбитраж) ed internazionale (международен арбитраж).

Le due forme di arbitrato citate sono disciplinate da una legge del 1988 che ha subito negli anni diverse modifiche sino al 2007 . Questa legge sussume la disciplina dell’International Commercial Arbitration Act del 1988 (ICAA) .

L’8 gennaio 1962 la Bulgaria ha peraltro ratificato la Convenzione di New York del 1958.

L’istituzione arbitrale più antica e più importante è la Corte arbitrale della Camera bulgara di Commercio e Industria (BCCI) .

L’arbitrato può essere istituzionale o ad hoc. Nell’arbitrato ad hoc vengono di preferenza utilizzate le regole UNCITRAL.

Può partecipare all’arbitrato anche lo Stato od un ente governativo.

È possibile poi introdurre la procedura attraverso un compromesso o una clausola compromissoria.

Nel caso vi sia un accordo arbitrale il giudice adito non può dare seguito all’azione a meno che non ritenga la clausola nulla o inefficace.

Gli arbitri possono essere da uno a tre, tre nel silenzio delle parti; l’arbitro può non essere un cittadino bulgaro (anche i provider permanenti possono essere stranieri). Tuttavia uno straniero può agire come arbitro solo quando si tratti di arbitrato internazionale.

Le parti possono concordare la procedura per la formazione del tribunale arbitrale .

L’arbitro deve essere indipendente, imparziale e deve possedere le qualifiche che le parti richiedono ; deve palesare eventuali circostanze che inficino la sua indipendenza ed imparzialità e le parti hanno il diritto di ricusarlo secondo la procedura da loro stesse concordata.

Non esistono disposizioni specifiche in materia di responsabilità degli arbitri. L’arbitrato è considerato come un contratto di servizio stipulato tra ogni parte e ogni arbitro e si applicano agli arbitri le regole generali sulla responsabilità contrattuale. Tuttavia alcuni autori ritengono che gli arbitri siano responsabili solo per grave negligenza o errori intenzionali.

Un arbitro generalmente può essere ricusato a) se esistono circostanze che diano adito a ragionevoli dubbi quanto alla sua imparzialità o indipendenza, oppure b) se l’arbitro non possiede le qualifiche concordati dalle parti. Un arbitro non può essere ricusato dalla parte che lo ha nominato, a meno che la parte non sia venuta a conoscenza di motivazioni che legittimino la ricusazione dopo la nomina.

È lo stesso tribunale arbitrale che giudica sulla propria competenza, sull’esistenza o sulla nullità dell’accordo di arbitrato ; peraltro l’incompetenza va sollevata al massimo nella prima difesa: a meno che non ci sia una giusta causa .
La pronuncia sulla competenza può intervenire con una decisione preliminare o col lodo finale. La decisione preliminare sulla competenza non è soggetta ad appello.

Le parti nel procedimento hanno diritto di essere considerate equamente e di difendere i propri diritti.

I termini dell’arbitrato decorrono dalla data in cui il convenuto ha ricevuto la richiesta che la controversia vi sia sottoposta, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente .

Le parti possono concordare la procedura che il tribunale deve seguire nella conduzione del caso. In mancanza di tale accordo, il tribunale arbitrale conosce della causa nel modo che ritiene opportuno. In entrambi i casi si devono garantire per ogni parte le stesse possibilità di difendere i propri diritti .

Il luogo dell’arbitrato può determinarsi dalle parti. In mancanza il luogo è determinato dal tribunale arbitrale tenuto conto delle circostanze del caso e dalla convenienza delle parti .

Le parti possono concordare la lingua o le lingue da usare nel procedimento arbitrale. In assenza di accordo, la lingua o le lingue sono determinati dal tribunale arbitrale. Il tribunale può chiedere traduzioni asseverate dei documenti nella lingua o nelle lingue concordate dalle parti o determinate dal tribunale arbitrale .

La domanda deve contenere dati anagrafici e domicilio delle parti e i fatti su cui si fonda. I termini per la domanda e la replica sono determinati dalle parti o dal tribunale arbitrale.

Domanda e replica devono contenere le richieste degli incombenti istruttori. Il convenuto può presentare eventuale domanda riconvenzionale .

Ciascuna delle parti nel corso del procedimento arbitrale può modificare o completare la sua domanda o la difesa salvo diverso accordo. Il tribunale arbitrale può non consentire la modifica se ritiene che possa creare particolari difficoltà per l’altra parte.

Le parti possono concordare che la causa sia decisa sulla base di istruttoria scritta. Il tribunale arbitrale può programmare di sentire le parti, se è necessario per la corretta regolamentazione del caso.

Alle parti va tempestivamente comunicata la data dell’udienze arbitrale; gli elementi istruttori vanno consegnati prontamente dalle parti .

Il tribunale arbitrale terminerà il procedimento se il richiedente non deposita la domanda entro il termine convenuto dalle parti o da lui determinato. Questa disposizione non si applica se il ritardo è dovuto a motivo scusabile .

Se il convenuto non replica alla domanda il tribunale può conoscere della controversia, anche se la mancanza di una risposta non può considerarsi ammissione del credito dell’attore. La mancata comparizione del convenuto o dell’attore non sono ostative ad una decisione fondata su prove.

Il tribunale arbitrale può nominare uno o più esperti affinché forniscano le loro opinioni per chiarire alcune questioni che richiedono conoscenze specifiche. Può ordinare altresì alle parti di fornire agli esperti le informazioni necessarie o perché le parti consentano l’accesso all’ispezione di documenti, beni o altre utilità, quando è necessario per la conclusione dell’arbitrato.

Il tribunale arbitrale, su richiesta di una parte o di propria iniziativa, può ordinare all’esperto, dopo la consegna della sua relazione, di partecipare all’udienza per fornire spiegazioni. Su richiesta delle parti, il tribunale può nominare altri esperti affinché si pronuncino sulla questione controversa.

Il tribunale arbitrale o con il consenso la parte interessata possono chiedere al giudice competente di raccogliere alcune prove necessarie nel caso. Il giudice è tenuto a conformarsi alla richiesta ai sensi delle disposizioni del codice civile.

Il tribunale arbitrale decide la controversia applicando la legge scelta dalle parti.
Se le parti non riescono a stabilire la legge applicabile, il tribunale arbitrale deve applicare la legge individuata dalle regole sul conflitto di leggi che ritenga applicabile.

In ogni caso il tribunale arbitrale applica la disciplina del contratto e tiene conto degli usi commerciali.

Il lodo arbitrale è definitivo e termina la disputa. Con esso vengono liquidate le spese definitive e di arbitrato: le parti comunque versano un anticipo prima dell’inizio della procedura ed a conclusione si effettua un conguaglio.

Il lodo deve essere votato a maggioranza a meno che le parti abbiano convenuto diversamente. L’arbitro che non è d’accordo con la decisione motiva per iscritto la sua opinione dissenziente.
Se non è possibile formare una maggioranza, la decisione viene presa dall’arbitro presidente.

Se le parti concludono un accordo, il caso è definito. Esse possono chiedere al tribunale arbitrale di riprodurlo in un lodo alle condizioni concordate. Questa soluzione ha il potere di decisione sul merito .
La decisione deve essere motivata a meno che le parti abbiano convenuto diversamente. Essa indica la data e il luogo dell’arbitrato. È sottoscritta dall’arbitro o dagli arbitri. Nei procedimenti di arbitrato con più di un arbitro se il voto è a maggioranza il lodo deve indicare i motivi della firma mancante .

Il lodo sottoscritto dagli arbitri deve essere comunicato alle parti. Si ritiene comunicato con la consegna ad una di loro. È vincolante per le parti e esecutivo dal momento della consegna .

Nel caso di errore può esserci correzione su istanza di parte o d’ufficio. Può essere chiesto anche di interpretare il lodo; in entrambe i casi la richiesta va notificata all’altra parte. La domanda di correzione o di interpretazione deve essere depositata entro 60 giorni dal ricevimento del lodo a meno che le parti abbiano concordato un altro termine. Quando il tribunale agisce di propria iniziativa, deve effettuare la correzione entro 60 giorni dalla emissione della decisione.
La correzione e l’interpretazione del tribunale arbitrale viene effettuata sentite le parti o dando loro l’opportunità di presentare osservazioni scritte entro un dato termine. La decisione interviene entro 30 giorni dalla richiesta. La decisione in questa materia è adottata a maggioranza e deve essere consegnata alle parti. La correzione e interpretazione diventa parte della decisione .

È possibile anche chiedere una decisione supplementare nel caso in cui gli arbitri non abbiano tenuto conto di tutte le domande; la richiesta del supplemento va notificata all’altra parte entro 30 giorni dal ricevimento della sentenza. Quando la richiesta è giustificata, il tribunale pronuncia una sentenza supplementare entro 60 giorni. Valgono gli stessi criteri del provvedimento correttivo ed interpretativo .
Il tribunale arbitrale può prorogare il termini per la correzione, interpretazione o esecuzione della decisione.

Un lodo arbitrale può essere annullato dalla Corte di Cassazione se la parte che richiede l’annullamento dimostra l’esistenza di uno dei seguenti motivi:
1. Una parte era incapace al momento della conclusione del contratto di arbitrato.
2. Un accordo di arbitrato è inesistente o non è valido ai sensi della legge scelta dalle parti o in mancanza di scelta ai sensi della legge sull’arbitrato.
3. La materia del contendere non è soggetta ad arbitrato o il lodo arbitrale è contrario all’ordine pubblico della Repubblica di Bulgaria.
4. Una parte non è stata debitamente informata della nomina dell’arbitro o del procedimento arbitrale o per ragioni indipendenti dalla sua volontà, non ha potuto prendere parte al procedimento.
5. La decisione riguarda una controversia che non è compresa nella convenzione arbitrale, o riguarda materia che va al di là dalla portata della controversia.
6. La formazione del tribunale arbitrale o il procedimento arbitrale non è conforme all’accordo delle parti a meno che questo ultimo non sia in contrasto con le disposizioni imperative della legge, e in caso di mancato accordo, quando non sono applicate le disposizioni della legge sull’arbitrato.
Il ricorso di annullamento può essere proposto entro tre mesi dal giorno in cui il richiedente ha ricevuto il lodo. Quando vi è stata una richiesta di correzione, interpretazione o supplemento della decisione, il termine inizia a decorrere dal giorno in cui il tribunale arbitrale si è pronunciato sulla richiesta.
La sospensione del lodo è effettuata solo dalla Corte Suprema a fronte del versamento di una cauzione.
Le spese processuali per l’annullamento sono determinate dall’art. 71 del codice di procedura civile .
Contro l’annullamento può esperirsi ricorso al giudice. Inoltre ciascuna delle parti può chiedere che il caso sia ascoltato da altri arbitri .

Il Tribunale della Città di Sofia è competente per la richiesta di esecuzione del lodo. Alla domanda deve essere allegato il lodo e la prova che il creditore ha interesse all’esecuzione.
Il riconoscimento e l’esecuzione di un lodo arbitrale straniero è effettuato in base ai trattati firmati dalla repubblica di Bulgaria.
Il procedimento per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni arbitrali straniere e degli accordi raggiunti sono di competenza, salvo che sia diversamente previsto dal trattato internazionale a cui la Repubblica di Bulgaria aderisce, del Tribunale della città di Sofia .
Le istituzioni di arbitrato svolgono poi anche un servizio di conciliazione (помирение).

Cfr. ЗАКОН ЗА МЕЖДУНАРОДНИЯ ТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ (Обн. ДВ. бр.60 от 5 Август 1988г., изм. ДВ. бр.93 от 2 Ноември 1993г., изм. ДВ. бр.59 от 26 Май 1998г., изм. ДВ. бр.38 от 17 Април 2001г., изм. ДВ. бр.46 от 7 Май 2002г., изм. ДВ. бр.102 от 1 Ноември 2002г., изм. ДВ. бр.59 от 20 Юли 2007г.) in http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2131785729

Cfr.  per un ampio inquadramento al 2011 http://globalarbitrationreview.com/know-how/topics/61/jurisdictions/64/bulgaria/

Il mediatore austriaco e la sua formazione

L’Austria è considerata una pioniera della mediazione: della mediazione giudiziaria così come la viviamo oggi troviamo ad esempio già traccia nei documenti legislativi austriaci del XVIII secolo che hanno avuto una grande influenza anche sulla legislazione del Lombardo-Veneto.

Molti Paesi europei (da ultimo la Spagna) le sono debitori perché ha tracciato una strada legislativa mirabile[1] ed è importante quindi fornire un cenno sulla figura del mediatore che ne è derivata, nella speranza che anche il legislatore italiano possa trarne qualche ispirazione.

Il mediatore è in Austria un esperto qualificato sulla base di una formazione adeguata, possiede conoscenze e competenze in tema di mediazione e ha familiarità con le basi giuridiche e psicosociali[2].

Agisce al meglio delle sue conoscenze e convinzioni[3], incoraggia sistematicamente la comunicazione tra le parti con l’obiettivo che le stesse addivengano a soluzioni responsabili per il loro conflitto[4].

Possiede almeno 28 anni[5],  un certificato del casellario giudiziario immacolato, utilizza metodologie approvate[6];  insieme al personale che lo supporta è tenuto alla riservatezza e alla confidenzialità[7]: addirittura la violazione della segretezza è configurata dalla stessa legge federale austriaca come un reato[8].

La riservatezza trova due ulteriori presidi nei codici di procedura civile e di procedura penale.

Il § 320 ZPO (Codice di procedura civile) prevedeper il mediatore iscritto nel Registro dei mediatori il divieto di testimonianza[9] e il § 157 Abs 1 Z 3 StPO (Codice di procedura penale) sancisce il diritto a  non testimoniare nel processo penale[10].

Il mediatore austriaco non può essere ovviamente parte, avvocato, consulente o organo decisionale nella controversia per cui è conflitto[11].

Se le parti lo richiedono può documentare i risultati della mediazione e deve conservare tale documentazione per  sette anni perché le parti possano chiederne copia[12].

Chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza può iscriversi nel Registro dei mediatori[13], in ottemperanza alle norme pertinenti: è sufficiente una domanda scritta per e-mail[14] a cui si alleghino le prove della qualifica, un certificato del casellario giudiziario.

L’iscrizione non dipende dall’appartenenza del mediatore ad associazioni professionali o ad associazioni di mediatori, ma indicarlo può servire al fine della valutazione dell’esperienza del candidato.

Alla domanda va acclusa la prova del pagamento di una tassa di 308 €[15].

È necessaria una polizza assicurativa di diritto austriaco.

Il massimale assicurato non può essere inferiore a 400.000 € e l’assicuratore ha il dovere di informare il Ministero circa le limitazioni e la cessazione della copertura[16].

La copertura assicurativa non può escludere o limitare nel tempo la responsabilità sussidiaria dell’assicuratore[17].

Il mediatore ha comunque il dovere ed il diritto di provare l’esistenza dell’assicurazione sulla responsabilità civile in ogni momento: e dunque la modifica o la cessazione di un rapporto assicurativo non comportano automaticamente la cancellazione dal Registro.

C’è però da aggiungere che se il mediatore decide di modificare o risolvere il contratto di assicurazione il Ministero ne deve essere informato.

Circa l’iscrizione il Ministero ed il Comitato consultivo per la mediazione hanno la facoltà però di disporre un’audizione del richiedente[18]: la mancata presentazione equivale al ritiro della domanda.

L’iscrizione al registro è quinquennale: un anno prima o al più tardi entro gli ultimi tre mesi dalla scadenza il mediatore può fare domanda di iscrizione per ulteriori  dieci anni, ma deve fornire dimostrazione a) del pagamento di 308 €, b) di aver adempiuto agli obblighi formativi (50 ore di aggiornamento in 5 anni), c) di possedere un’assicurazione; è necessario inoltre allegare un certificato del casellario giudiziario con data non anteriore a tre mesi[19]. L’iscrizione può essere poi protratta per un ulteriore decennio.

Se non è richiesta una nuova iscrizione la prima decade automaticamente; nel caso in cui il mediatore cancellato decida in seguito di riscriversi al registro dovrà comunque pagare 308 €.

In Austria c’è dunque dal 1° maggio 2004[20] un registro statale consultabile online[21], dei mediatori[22], degli enti di formazione[23] e dei corsi di formazione dei mediatori[24].

Il contenuto della iscrizione del mediatore prevede: nome e cognome, titolo accademico

data di nascita, specializzazione, indirizzo ed in aggiunta l’attività o la professione del mediatore[25].

Si possono eventualmente aggiungere al proprio curriculum online la conoscenza di altre lingue oltre a quella tedesca, ma il mediatore deve essere comunque in grado di mediare in tedesco[26].

Il mediatore può anche inviare una foto digitale da inserire nel suo profilo[27].

All’esperienza del mediatore si aggiunge, come è detto, naturalmente una formazione di base[28] ed una formazione continua che per il mediatore registrato è di almeno 50 ore[29] in 5 anni[30].

Per formazione continua si intende in Austria ogni evento che comporti acquisizione di nuove competenze o conoscenze o approfondimento di conoscenze di base esistente.

Può consistere in seminari, conferenze, corsi, supervisione, ecc. (gli eventi devono ricomprendere almeno due spazi di 45 minuti); può essere acquisita in patria o all’estero.

Ad ogni evento deve corrispondere un attestato di frequenza che indichi la denominazione dell’ente organizzatore (che deve essere autorizzato alla formazione continua e dunque deve indicare il numero di iscrizione al registro) e la sottoscrizione del legale rappresentante, il nome e cognome del formatore e del partecipante, la data dell’evento ed una breve descrizione dello stesso[31].

La procedura di registrazione di un ente di formazione o di un corso di formazione per la mediazione in materia civile è avviata sulla base di una richiesta scritta del richiedente al Ministro federale della giustizia e può essere mantenuta per cinque anni[32].

Un anno e al più tardi tre mesi prima della scadenza del periodo di registrazione si può richiedere per iscritto di mantenere la registrazione per altri dieci anni fornendo la dimostrazione di idoneità. È ammessa una ulteriore proroga decennale. Può essere affidata al Comitato di mediazione la verifica di idoneità[33].

Gli enti di formazione (tra cui si possono annoverare le Università[34]) possono essere persone giuridiche o persone fisiche.

I formatori devono essere almeno tre; non ci deve essere coincidenza tra chi gestisce la somministrazione e chi somministra la formazione; i formatori dovrebbero essere mediatori (tranne per le competenze trasversali).

L’amministrazione deve possedere un indirizzo commerciale e l’ente deve disporre di spazi adeguati secondo gli standard urbanistici.

Ogni ente deve redigere un business plan che indichi le spese e le entrate presumibili, così da poterne verificare la ragionevolezza.

Per gli enti che siano stati costituiti prima dell’entrata in vigore del regolamento (1/5/2004) si presume che l’attività sia sostenibile; per quelli costituiti successivamente i progetti devono tener conto che l’attività ha carattere permanente.

Per dimostrare la sostenibilità delle attività, gli enti di formazione iscritti devono riferire per iscritto al Ministro federale della Giustizia al più tardi il 1° luglio di ogni anno sulla portata, il contenuto ed il successo delle attività di formazione dell’anno precedente[35].

Il Ministero federale della Giustizia può, previo parere del Comitato consultivo di mediazione, cancellare un ente di formazione od un corso di formazione quando si rende conto che i requisiti per la registrazione hanno cessato di esistere o non sono mai esistite, gli obiettivi formativi essenziali non vengono raggiunti, i certificati rilasciati più volte contengono manifeste imprecisioni, ovvero non è garantita la sostenibilità dell’attività.

Un ente di formazione od un corso può essere cancellato anche per decorrenza del periodo quinquennale di iscrizione o nel caso di una rinuncia dell’ente medesimo[36].

Ogni ente deve altresì presentare un piano di valutazione per la formazione erogata.

Gli utenti del corso possono variare tra i 10 ed i 25 ed arrivare sino a 30 se il corso ha valenza eminentemente teorica; sotto i 20 utenti è sufficiente un formatore, sopra i 20 ce ne vogliono due.

Nel caso ci fossero più insegnanti essi devono adottare un unico punto di vista formativo.

I moduli del corso vanno pubblicati e devono rispettare quanto ad argomenti il dettato del § 20  della legge sulla mediazione civile e commerciale.

I criteri formativi relativi ad un dato programma vanno motivati.

Va pubblicato altresì il nome degli insegnanti, il costo dei corsi, la percentuale che l’ente ritiene in caso di abbandono del corso, gli strumenti didattici che si utilizzeranno e le informazioni circa il trattamento dei reclami.

Va segnalato al Ministero il numero, il titolo ed il contenuto dei corsi; circa i partecipanti deve essere fornita un relazione completa che indichi distintamente i laureati (la legge specifica che per ottenere il titolo è preferibile essere laureati).

Il Ministero ha l’obbligo di pubblicare telematicamente i corsi ed i loro costi e la denominazione degli enti di formazione[37].

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1.700 (a semestre: i semestri sono almeno tre)  ai 13.960 €[38].

Ogni ente di formazione deve rilasciare apposito certificato[39]: senza certificazione non ci si può fregiare del titolo di mediatore[40]; chi pratica la mediazione deve utilizzare obbligatoriamente il titolo nella comunicazione.

Quanto ai contenuti vanno somministrati in primo luogo quelli obbligatori per la legge sulla mediazione (§ 29 ZivMediatG[41]),  e va chiarita almeno con una visione d’insieme  a quale scuola di mediazione l’ente si rifà o quale metodo verrà appreso.

Gli argomenti obbligatori da trattare secondo la direttiva del 2004 del Comitato consultivo per la mediazione sono i seguenti: 1) ascolto empatico, 2) equidistanza, 3) neutralità, 4) Empowerment, 5) equilibrio e squilibrio di poteri, 6) trattamento costruttivo del conflitto, 7) processo strutturato (modello delle fasi), 8) responsabilità delle parti in mediazione, 9) i modelli di mediazione che si basano o meno sull’orientamento alla soluzione 10) la volontarietà, 11) atteggiamento del mediatore a secondo del contesto della mediazione, 12) riservatezza, 13) fattibilità degli accordi.

Bisogna fare attenzione a non focalizzare la formazione esclusivamente su uno dei seguenti profili: 1) psicoterapia, 2) coaching, 3) supervisione, 4) consulenza, life coaching, consulenza aziendale, 5) auto-aiuto, 6) risoluzione delle controversie, 7) arbitrato, 8) studi su comunicazione, scienze della comunicazione, 9) religione, 10) esoterismo, 11) filosofia, 12) pedagogia, 13) medicina 14) psicologia (ognuna di queste discipline può recare spunti utili).

I corsi per il regolamento citato (§ 29) si basano su una preparazione teorica che può andare da 200 a  300 ore ed una parte pratica tre le 100 e le 200 ore.

In Austria non c’è distinzione tra mediatore civile o familiare: tutti devono aver fatto lo stesso corso base.

La formazione deve occupare, come abbiamo sottolineato, almeno tre semestri[42].

Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori.

Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione”, né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”:  si fa riferimento  nella legge esemplificando alle professioni più varie, psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[43].

Il regolamento sulla formazione del mediatore del 22 gennaio 2004 bissa questo orientamento dato che descrive percorsi di formazione di base (dello stesso numero di ore) a seconda della professione del mediatore[44].

Non esiste un organo amministrativo centralizzato competente per i servizi di mediazione: il Ministero si occupa solo del Registro.

La legge sulla mediazione però ha comportato l’istituzione del già citato Comitato consultivo per la mediazione[45] che dura in carico 5 anni[46] e poi si deve tener contro soprattutto di un’associazione – la Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM) – che collabora col Ministero e associazioni che aderiscono alla ÖNM [47].

Va ricordata però anche l’Associazione federale austriaca per la mediazione (OBM) perché con i suoi 2.200 membri è la più grande associazione di mediazione in Europa[48].

Questa ultima Associazione diffonde gratuitamente una rivista sulla mediazione che è un punto di riferimento per i mediatori di lingua tedesca[49].

In Austria non esiste un codice deontologico di osservanza obbligatoria, ma i mediatori austriaci aderiscono volontariamente a quello elaborato nel 2005 dalla Österreichisches Netzwer k Mediation[50].

Vediamo qui le prescrizioni che si ritengono più rilevanti (si tralascia l’illustrazione dei principi di riservatezza, indipendenza e professionalità che si ritrovano in tutti i codici etici della mediazione con tenore analogo).

I mediatori possono pubblicizzare la loro attività.

Una mediazione non può iniziare o proseguire se tutti i soggetti coinvolti non accettano di mantenere il rispetto della dignità altrui.

Per i mediatori austriaci la mediazione dovrebbe aiutare le persone in primo luogo ad affrontare un percorso di comprensione reciproca[51].

Se le parti lo richiedono il mediatore deve redigere per iscritto il contratto di mediazione.

Circa l’indennità di mediazione si precisa che essa deve essere spiegata dal mediatore ed accettata dalle parti prima dell’inizio della mediazione.

Avvocati, notai, assistenti sociali e altri professionisti, in quanto mediatori, sono però assoggettati alle regole deontologiche professionali che prevalgono nel caso di contrasto su quelle volontarie del codice etico dalla Österreichisches Netzwer k Mediation.

[1] Quelli che seguono sono i principali provvedimenti in materia:

1) Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.

2) Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) Auf Grund des § 29 Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

3) Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

4) Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

5) Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes.  in http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[2] Chi conduce la professione di mediatore senza essere autorizzato o genera confusione con la sua qualifica, salvo che il fatto costituisca reato, è punibile con una sanzione amministrativa sino a 3500 € (§ 32 l. 6 giugno 2003). Cfr. § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[3] R. BIGGÖR, Mediation und Recht. Die rechtlichen Grundlagen der Mediation im Überblick, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[4] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[5] § 9 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[6] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[7] § 18 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[8]  § 31l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). Chi viola il dovere di segretezza e confidenzialità è punito dal giudice con la reclusione fino a sei mesi o una multa fino a 360 aliquote giornaliere, salvo che non ci sia un legittimo interesse privato o pubblico alla rivelazione.

[9] 4. eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, in Ansehung dessen, was ihnen im Rahmen der Mediation anvertraut oder sonst bekannt wurde.

[10] (Omissis)

3.Fachärzte für Psychiatrie, Psychotherapeuten, Psychologen, Bewährungshelfer, eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, und Mitarbeiter anerkannter Einrichtungen zur psychosozialen Beratung und Betreuung über das, was ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist,

(Omissis)

[11] § 16 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[12] § 17 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[13] § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[14] § 11 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).  Va inviata a: Ministero federale della Giustizia, Museo Road 7 1070 Vienna.

[15] In precedenza era di 249 €. Fonte giuridica dell’obbligo di pagare la tassa è il Court Act – GGG, BGBl. n ° 501/1984 (il testo che regola il pagamento delle spese processuali), come modificato il 10 gennaio 2013. Questa tassa – avverte il Ministero – non va confusa con l’obbligo di pagare il premio assicurativo od eventuale contributo ad associazioni di mediatori o professionali. Se la tassa viene pagata in ritardo è dovuto un supplemento di 21 € (§31 GGG).

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[16] § 19 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[17] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[18] § 12 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[19] Cfr. §§ 9-13-14- 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[20] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[21] Cfr. § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[22] I mediatori registrati al giugno 2014 erano 301.

[23] Al giugno 2014 erano 58.

[24] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[25] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[26] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[27] Di 110 pixel di larghezza e 145 pixel di altezza, all’indirizzo mediatorenliste@justiz.gv.at

[28] § 29 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[29] Di 45 minuti ciascuna. Cfr. Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von

Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.

[30] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e Direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at

[31] Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf ; si tratta della ultima direttiva del 2007.

[32] § 24 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[33] § 25 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[34] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[35] § 27 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[36] § 28 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[37] § 23 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[38] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

[39] § 26 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[40] § 15 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[41] Es haben insbesondere zu umfassen 1.der theoretische Teil: a)eine Einführung in die Problemgeschichte und Entwicklung der Mediation, einschließlich deren Grundannahmen und Leitbilder; b)Verfahrensablauf, Methoden und Phasen der Mediation unter besonderer Berücksichtigung verhandlungs- und lösungsorientierter Ansätze; c)Grundlagen der Kommunikation, insbesondere der Kommunikations-, Frage- und Verhandlungstechniken, der Gesprächsführung und Moderation unter besonderer Berücksichtigung von Konfliktsituationen; d)Konfliktanalysen; e)Anwendungsgebiete der Mediation; f)Persönlichkeitstheorien und psychosoziale Interventionsformen; g)ethische Fragen der Mediation, insbesondere der Position des Mediators; h)rechtliche, insbesondere zivilrechtliche, Fragen der Mediation sowie Rechtsfragen von Konflikten, die für eine Mediation besonders in Betracht kommen; 2.der anwendungsorientierte Teil: a)Einzelselbsterfahrung und Praxisseminare zur Übung in Techniken der Mediation unter Anwendung von Rollenspielen, Simulation und Reflexion; b)Peergruppenarbeit; c)Fallarbeit und begleitende Teilnahme an der Praxissupervision im Bereich der Mediation. (3) Die für einen Beruf erforderliche Ausbildung und die bei dessen Ausübung typischerweise erworbene Praxis ist angemessen zu berücksichtigen (§ 10).

[42] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.

[43] § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[44] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

[45] § 2 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[46] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JTD6B-DE-p/$file/BeschickungBeirat.pdf

[47] Il sistema è retto da (cfr. per ulteriori ragguagli http://www.servicestellemediation.at/):

Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM);

Bundesministerium für Justiz (BMJ);

Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ).

Vi sono poi delle associazioni che aderiscono alla  Österreichisches Netzwerk Mediation:

  • Mitgliederverbände des ÖNM
  • Anwaltliche Vereinigung für Mediation und kooperatives Verhandeln (AVM)
  • Berufsverband Österreichischer Psychologinnen und Psychologen (BÖP)
  • Fachverband UBIT der WKÖ – Experts Group Wirtschaftsmediation
  • forum wirtschaftsmediation
  • Gesellschaft für Mediation im Notariat (GMN)
  • Gesellschaft für Wirtschaftsmediation (GWM)
  • Mediation ohne Barrieren (M-O-B)
  • Österreichischer Arbeitskreis für Gruppentherapie und Gruppendynamik  (ÖAGG)
  • Österreichischer Verein für Co-Mediation (VCM)
  • Verein NEUSTART- Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit
  • Verein zur Förderung von Mediation (VFM)
  • Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten

[48] http://www.oebm.at/oebm.html

[49] Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[50] http://www.servicestellemediation.at/Ethikrichtlinien.pdf

[51] Cfr. H. DREXLER in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Il sistema di giustizia italiano come delineato nel 2013 dall’Europa

Dalla lettura dei giornali sembra che l’accorpamento o meno dei piccoli tribunali sia il principale problema da risolvere in questo paese.

Mi chiedo però se il Governo italiano ed il Ministro della Giustizia conoscano i dati dell’intervista UE del novembre 2013 “JUSTICE IN THE EU” (clicca qui  fl_385_en) .

Mi riferisco alla intervista che TNS Political & Social network ha fatto  per conto della Unione Europea  sulla giustizia in 28 Stati membri dell’Unione europea tra il 30 settembre e il 2 ottobre 2013.

26.581 sono state le persone intervistate nella loro madre lingua

Per ogni Stato compresa l’Italia il campione di intervistati è stato di 1000 soggetti.

Quelle di seguito sono le principali indicazioni.

In Italia il 63% delle persone non ha fiducia nel tribunale nazionale.

Hanno ancora meno fiducia di noi Lituania, Repubblica Ceca, Slovacchia e Slovenia che è fanalino di coda con il 73% degli increduli.

Gli intervistati italiani pensano in particolare che siano totalmente negativi i seguenti aspetti nelle percentuali indicate:

a) nei giudizi civili e commerciali

-per lunghezza dei processi (72%),

-per mancata indipendenza dei giudici e delle corti (52%)

-per mancata equità dei procedimenti (53%)

-per mancata esecuzione delle sentenze (58%)

-per costi del procedimento (66%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (57%)

-per difetto di semplicità delle procedure (58%)

Facendo la media il processo civile e commerciale risulta totalmente negativo per il 58% degli intervistati

b) nei giudizi amministrativi

-per lunghezza dei procedimenti (69%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (48%)

-per mancata equità dei procedimenti (49%)

-per mancata esecuzione del giudizio (52%)

-per costi del procedimento (62%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (53%)

-per difetto di semplicità delle procedure (54%)

Facendo la media il processo amministrativo risulta totalmente negativo per il 54% degli intervistati

c) nei giudizi penali

-per lunghezza dei procedimenti (79%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (57%)

-per mancata equità dei procedimenti (57%)

-per mancata esecuzione del giudizio (63%)

-per costi del procedimento (71%)

-per non uso delle nuove tecnologie (49%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (63%)

-per difetto di semplicità delle procedure (63%)

Facendo la media il processo penale risulta totalmente negativo per il 63% degli intervistati.

E dunque possiamo dedurre che il 58% degli Italiani considerino il processo nel nostro paese totalmente negativo.

Agli Italiani è stato anche chiesto di fare un raffronto tra il sistema giudiziario nostrano e quello degli altri paesi: per il 63% degli intervistati il nostro sistema è assolutamente peggiore degli altri.

Circa l’interesse per le procedure alternative i dati sono i seguenti:

Il 9% degli italiani intervistati ha dichiarato che andrebbe comunque in Corte.

Il 49% che cercherebbe un accordo direttamente con l’altra parte.

Il 35% che andrebbe di fronte ad un mediatore.

Questi dati purtroppo stridono pesantemente con la realtà.

Alla domanda: “Sei d’accordo che tutti i cittadini possano andare in giudizio a difendere i loro diritti?” noi abbiamo risposto per il 40% che non lo siamo e per il 59% che lo siamo. Il che ci pone all’ultimo posto nella classifica dei 28 paesi UE. Al primo posto ci sta il Lussemburgo con il 93% delle persone che sono d’accordo.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che lo stato agisca secondo la legge” il 59% di noi si trova in disaccordo. Ciò ci pone al terzultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che le Pubbliche autorità agiscano in modo non arbitrario?”, abbiamo risposto per il 59% che non siamo d’accordo, il che ci pone al penultimo posto europeo.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge applicata sia efficacemente attuata?”, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 72% e siamo anche qui al quartultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge è applicata a tutti equamente e senza discriminazione?”, abbiamo risposto che non lo siamo per il 72%, il che ci pone al 18° posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che lo stato combatte effettivamente la corruzione”?, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 79%, ciò ci relega al terzultimo posto in Europa.

In Italia il 63% degli intervistati non è informata sulle alternative al giudizio (solo il 35% lo è) ed il 65% non è informata sui costi dei processi.

Vorrei fare in chiusura anche un accenno ai recenti documenti in materia di consumo[1], augurandomi anche qui che comunque le Autorità del nostro paese li conoscano.

L’ultima indagine della UE in materia di consumo ci dice che oltre la metà dei dettaglianti europei sa che esistono organi di risoluzione alternativa delle controversie.

Il 44% però non sa che esistano gli organi di ADR.

In Italia non conoscono gli organi di ADR il 53% dei rivenditori (il che ha dell’incredibile: peggio di noi sono messi Cipro, Romania, Francia e Grecia); il 43% li conosce, il 6% ne è membro.

L’86% dei rivenditori che conoscono gli organi di ADR non li hanno usati negli ultimi due anni.

Rispetto al 2011 vi è stato un notevole decremento dell’uso degli organi di ADR

In Italia li ha usati l’1% dei rivenditori (così pure in Ungheria, Regno Unito ed Irlanda) e dunque siamo grandemente sotto la media europea.

I più virtuosi sono i dettaglianti romeni con un 10%.

Il 39% dei rivenditori che li hanno usati si lamenta comunque dei costi.

Solo il 26% dei rivenditori che hanno usato un ADR ha cambiato le proprie politiche commerciali (in specie i rivenditori di cibo).

Solo le imprese di grandi dimensioni (+ di 250 occupati) li usano con una buona frequenza (27%).

Il 43% dei consumatori che hanno usato un ADR ha dichiarato la propria insoddisfazione più o meno grave. Da notarsi che gli insoddisfatti della partecipazione al giudizio sono il 49%.

In Italia la percentuale dei totalmente insoddisfatti è del 34% e dunque inferiore alla media europea (il 56% è totalmente soddisfatto).

 

[1] Flash EB 359 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_359_en.pdf; Flash EB 358 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_358_en.pdf

Aprire o chiudere la finestra?

Ossia un modo semplice per spiegare la differenza tra gli strumenti di composizione di un conflitto.

Che ognuno scelga quello che desidera!

La scena si svolge in una sala di un convegno qualsiasi ove ci sono delle persone che ascoltano un conferenziere.

Interpreti:

Voce Fuori Campo (X)

Relatore che vuol tenere la finestra aperta  (Y)

Signora che non vuol tenere la finestra aperta (Z)

Responsabile della sala (V)

Custode (P)

*.*.*.*

Z chiude la finestra (se aperta) – Y apre la finestra (se chiusa)

Z chiude la finestra e sbuffa

Y apre la finestra e dice:  “Qualsiasi persona di buon senso capirebbe che quella finestra deve restare aperta”.

Z replica: “La finestra deve rimanere chiusa. Ho diritto di stare lì seduta perché mi è stato assegnato quel posto (indica il posto), se volevano tenere aperta la finestra dovevano assegnarmi un altro posto (e non ci sono posti liberi)”.

X

Questa disputa non sembra avere soluzione che possa accontentare i due litiganti.

Ma i conflitti che ci paiono insolubili sono dietro l’angolo, sul bus, in famiglia, sul lavoro.

Ora di fronte al conflitto le persone possono reagire in tre modi.

C’è chi lo affronta e si fa ragione da sé con la forza.

C’è chi lo “delega”, lo affida agli altri e allora va dall’avvocato che a sua volta si rivolge al giudice o all’arbitro.

In ultimo c’è chi lo affronta con pazienza e prova a trovare un accordo.

Ora vediamo come operano queste modalità nel conflitto della finestra.

Dato che i due litiganti stanno disturbando il convegno arriva la responsabile della sala V che pensa in prima battuta all’uso della forza.

Così chiama il custode P e gli chiede di accompagnare fuori Z.

La finestra viene aperta, ma il relatore, perde un’ascoltatrice.

Oppure chiama il custode P e gli chiede di accompagnare fuori il relatore.  La finestra resta chiusa, ma non si terrà la relazione.

O ancora chiama il custode P e gli chiede di accompagnare fuori tutti e due: continueranno probabilmente ad accapigliarsi in strada per un problema privo ormai di significato.

La stessa organizzazione del convegno sarà penalizzata, non c’è dubbio.

Vediamo ora quella che noi mediatori chiamiamo la soluzione delegata ossia si va dall’avvocato e poi dal giudice o dall’arbitro. La situazione di partenza è la stessa.

Y

“Qualsiasi persona di buon senso capirebbe che quella finestra deve restare aperta.”

Z

“La finestra deve rimanere chiusa. Ho diritto di stare lì seduta perché mi è stato assegnato quel posto (indica il posto), se volevano tenere aperta la finestra dovevano assegnarmi un altro posto (e non ci sono posti liberi)”.

X

Il mestiere dell’avvocato è quello di pensare alla strategia migliore per far vincere il proprio cliente, ma poi la decisione spesso (non sempre per fortuna!) passa al giudice…

La responsabile della sala (ossia il giudice) pensa:

V

“Mi pare che siano posizioni inconciliabili e purtroppo hanno tutte e due buone ragioni. Pensandoci bene però quella è una finestra: a che cosa serve una finestra? Serve a dare aria e luce; quindi direi che ha ragione chi la vuole aprire. La finestra deve restare aperta”.

X

Il mestiere del giudice, come ho detto, è quello di decidere, in altre parole di stabilire chi ha ragione e chi ha torto in base ad un criterio di legge. La responsabile della sala dunque decide, senza perdere ulteriore tempo.

V

“Mi dispiace, ma la finestra deve restare aperta per ragioni di salubrità della sala”.

X

La finestra dunque viene o resta aperta: il relatore ha vinto e  la signora ha perso.

La signora potrà anche protestare, ma alla fine, con tutta probabilità, sarà costretta a lasciare la sala, perché diversamente le verrà una polmonite.

Ma a ben vedere se la signora lascerà la sala avranno perduto perlomeno in due, perché la signora non ascolterà la relazione.

Nel caso specifico dunque questi modi di risolvere non paiono appaganti, hanno più contro che pro.

Vediamo ora come opera una soluzione negoziata, ossia se possa essere proficuo affrontare il conflitto in mediazione. La partenza è sempre la stessa.

Ciò che dicono ora i due litiganti nel contesto di una mediazione sono detti punti di vista o posizioni; corrispondono alle tesi opposte che si contrappongono negli atti processuali (io sono creditore e tu debitore, io ho diritto e tu non ne hai…).

Y

“Qualsiasi persona di buon senso capirebbe che quella finestra deve restare aperta”.

Z

“La finestra deve rimanere chiusa. Ho diritto di stare lì seduta perché mi è stato assegnato quel posto (indica il posto), se volevano tenere aperta la finestra dovevano assegnarmi un altro posto (e non ci sono posti liberi)”.

X

La responsabile di sala che ha una grande pazienza (ogni mediatore deve averne diversamente è meglio che cambi mestiere) e deve apparire ai signori imparziale se vuole aiutarli  a trovare un accordo; e dunque dice:

V

“Se ho capito bene lei vuole aprire la finestra perché c’è una finestra sola e lei desidera che resti chiusa perché le è stato assegnato quel posto (e non ce ne è un altro). Bene posso dirvi due parole in privato?”

X

In mediazione si fanno delle sessioni private a cui partecipa il mediatore e ciascuna parte assistita dal suo avvocato. Queste sessioni sono riservate e confidenziali. Ciò significa che il mediatore non può riferire a terzi ciò che la parte gli comunica e nemmeno all’altra parte senza il consenso della prima.

V (in sessione con Z)

“C’è per caso qualche altro motivo per cui vuole tenere chiusa la finestra?”

Z

“Non voglio che la finestra resti aperta perché sono in piena corrente e rischio di prendere una polmonite”.

 

V (in sessione con Y)

“C’è per caso qualche altro motivo per cui vuol tenere aperta la finestra?”

Y

“In effetti… voglio che la finestra resti aperta perché nella sala c’è troppo caldo, mi manca l’ossigeno e non riesco a parlare come vorrei”.

X

L’esigenza del relatore è dunque “avere un po’ d’aria fresca”. Motivato da questo bisogno ha aperto la finestra.

L’esigenza della signora è “non voglio prendere la polmonite”. Motivata da questo bisogno la signora ha chiuso la finestra.

Vedete, le esigenze delle persone non possono considerarsi in termini di torto o ragione, hanno tutte la medesima importanza.

Inoltre mentre i punti di vista (potremmo dire grossolanamente i diritti che gli avvocati invocano nei processi) sono spesso rinunciabili dai clienti o comunque modificabili e dunque “staccabili” dai loro portatori, la stessa cosa non si può dire delle esigenze.

In altre parole il relatore non può rinunciare all’ossigeno, né qualcuno sano di mente potrebbe richiederglielo e parimenti l’esigenza della signora di non prendersi una polmonite è incontestabile.

La responsabile di sala in conclusione non potrà giudicare le esigenze, sono tutte meritevoli, ma sempre in separata sede chiederà semplicemente ai colleghi:

V

“Che cosa potrebbe accadere se non riuscite a mettervi d’accordo?”

Y

“Non potrò tenere la mia relazione.”

Z

“Probabilmente lascerò il corso e vi chiederò il risarcimento dei danni visto che ho pagato cinquanta euro”.

X

Queste due soluzioni sono migliori o peggiori rispetto a quella di  trovare un accordo? (attendere risposta entusiasta dell’uditorio)

Evidentemente sono peggiori.

Quindi la negoziazione non può che andare avanti.

V

“Posso riferire a Z che lei ha bisogno di aria fresca?” (rivolta al relatore)

Y

“Faccia pure se crede”.

V

“Posso riferire al relatore che lei rischia di ammalarsi?” (rivolta a Z)

Z

“Va bene, non c’è problema.”

X

Il mediatore chiede di poter riferire perché, come abbiamo già sottolineato, in mediazione ciò che si dice a tu per tu rimane assolutamente segreto, salvo appunto che non ne venga autorizzata la comunicazione.

V

“Secondo lei c’è qualche soluzione che possa permetterle di rinfrescare l’aria senza aprire la finestra? (rivolta al relatore)”

Y

“Sì, che accendiate il condizionatore oppure che apriate la finestra  del locale attiguo”.

V

“Come valuta queste alternative?”

Y

“Forse la migliore soluzione è che apriate la finestra del locale attiguo perché l’aria condizionata in realtà potrebbe crearmi un repentino abbassamento di voce”.

V

“In effetti la seconda alternativa potrebbe essere forse più gradita alla signora perché mi ha detto che vuole tener chiusa la finestra in quanto teme di ammalarsi”.

Y

“La signora non ha poi tutti i torti: non ci avevo pensato. Io al suo posto mi comporterei nello stesso modo”.

X

La responsabile di sala chiederà dunque di poter riferire alla signora la soluzione prescelta (aprire la finestra del locale attiguo). Poi incontrerà nuovamente la signora e le chiederà:

V

“Secondo lei c’è qualche soluzione che possa permetterle di non ammalarsi senza tener chiusa la finestra?”

Z

“Che portiate un’altra poltrona in altro punto della sala, che apriate un’altra finestra, magari quella del locale attiguo.”

V

“Come valuta queste alternative?”

Z

“Qui vedo e ascolto bene, quindi preferirei rimanere; la soluzione migliore forse è quella di aprire una finestra nel locale attiguo”.

V

“In effetti la seconda soluzione potrebbe essere gradita al signore perché mi ha riferito che vuole aprire la finestra, perché ha bisogno di aria fresca”.

Z

“È anche mio interesse che il relatore possa tenere al meglio la sua conferenza e comunque il caldo potrebbe rendere poco attenta anche me”.

X

Abbiamo visto che il mediatore ha prima chiesto ai signori se avevano delle alternative e poi ha chiesto loro di valutarle. Ha poi utilizzato le informazioni che poteva riferire per creare un punto di contatto tra le soluzioni che sono state scelte.

Abbiamo detto prima che le esigenze delle persone non possono valutarsi in termine di ragione o di torto; conoscerleinoltre, lo abbiamo visto, ci porta a riflettere e ad immedesimarci nell’altro.

Anche alla signora il mediatore ha chiesto di essere autorizzato a riferire la soluzione trovata: aprire una finestra nel locale attiguo.

 

A questo punto il mediatore “riformula” il conflitto in base alle esigenze che sono emerse ed incontra le persone insieme.

V

“Che soluzione possiamo trovare perché lei possa ottenere aria fresca e perché la signora non si ammali?”

X

La responsabile di sala (e dunque il mediatore di norma) non prospetta le soluzioni che le parti hanno trovato e valutato, perché sino alla firma di un eventuale accordo le persone devono essere sempre in grado di tirarsi indietro. Nel caso specifico le persone hanno proficuamente riflettuto e non potranno che rispondere:

Y e Z

“Che apriate la finestra del locale attiguo!”

X

Questa soluzione condivisa appare, infatti, conveniente e migliore rispetto a quella di lasciare il convegno (e fare causa per danni) o di non tenere la relazione.

Se la soluzione sarà dunque praticabile, entrambi i colleghi si sentiranno vincitori e saranno dunque soddisfatti.

E se non lo sarà… si tornerà in negoziazione.

Brevi news sull’ADR nel mondo (febbraio 2014- 9 maggio 2014)

ALGERIA

Adr in Algeria

Il 23 dicembre 2013 in Algeria sono stati consegnati i diplomi a 30 formatori di mediatori il cui training è stato effettuato dall’Unione Europea.
Al momento nel paese ci sono 3000 mediatori giudiziari.
La mediazione è prevista soltanto nell’ambito del processo ed è disciplinata dal Codice di procedura civile (articoli 994-1005).
Si tratta di una mediazione volontaria che involge il diritto civile, con l’esclusione delle controversie di lavoro e della famiglia. Sono escluse anche le controversie in cui è coinvolto l’ordine pubblico.
Il mediatore viene designato dal giudice: può essere una persona fisica o una persona giuridica.
La mediazione ha un termine di 3 mesi come da noi, ma ci può essere proroga se lo chiede il mediatore e le parti sono d’accordo.
Anche il verbale della mediazione può diventare titolo esecutivo se incorporato da un ordine del giudice che peraltro non è suscettibile di ricorso.
Alla fine della procedura il mediatore informa il giudice in merito alla comparizione delle parti e al fatto se ci sia stato o meno un accordo.
Anche l’arbitrato interno ed internazionale viene disciplinato dal codice di rito (articoli 1006 e ss.).
Il Codice di Rito prevede anche la conciliazione che viene tentata quando il giudice la stima favorevole, ma può essere anche richiesta dalla parti. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo (articoli 991-993).

http://www.ennaharonline.com/ar/algeria_news/191422-

AUSTRALIA

il 17 marzo 2014 le autorità competenti hanno precisato che gli abusi in cui in qualche modo sia coinvolta la Chiesa cattolica non possano essere trattati in modo idoneo in tribunale; si ritiene al contrario che sia necessaria una mediazione che consenta alle parti coinvolte di spiegarsi.
http://www.abc.net.au/news/2014-03-17/church-urges-abuse-victims-to-adopt-mediation-over/5325022

BULGARIA

In Bulgaria sempre più persone cercano di comporre le loro controversie con la mediazione. Ciò per le questioni civili specie ad opera del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita, ma soprattutto per le questioni familiari. Il tempo necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque c’è un notevole risparmio di tempo.
http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

In Bulgaria ci sono 26 organismi di mediazione e 1000 mediatori: io posso scegliere i mediatori per organismo oppure posso fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).
Posso controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi voglio iscrivermi al registro come mediatore la procedura è interamente telematica.
Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

CANADA

Canada ADR Chambers si vanta di essere il più grande provider di ADR al mondo con 80 mediazioni e 20 arbitrati al giorno.
(http://www.mediationworld.net/canada/news/full/1199.htm).
Però paesi emergenti come Singapore sono andati a fare un accordo con la Camera di Commercio di Barcellona, perché essa è considerata la più prestigiosa (http://www.europapress.es/buscador.aspx?buscar=Singapore%2bMediation%2bCenter&orden=fecha&mostrar=false

In Canada nel Québec c’è pure un bellissimo registro dei mediatori familiari.
http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/mediateur.asp

CINA

Una delle prime testimonianze della mediazione.

Ci arriva dal 1141 a. C., durante il regno dell’ultimo imperatore della seconda dinastia (CHANG), Cheou-sin, un uomo di una crudeltà senza pari.
Il signore di Yu e quello di Joui erano in controversia per alcuni terreni e chiesero a Ouen-ouang padre di Ou-ouang che diventerà primo imperatore della terza dinastia (TCHEOU), di agire come mediatore e giudice.
I litiganti trovarono nel regno di Ouen-ouang vassalli dolci e onesti e nel mediatore una modestia, un’affabilità e maniere così obbliganti che non avevano mai visto. E così si dissero l’un l’altro: “Quanto siamo piccoli! Se fossimo uomini somiglieremmo a loro! E così si scambiarono vicendevolmente ciò che costituiva oggetto delle loro differenze. Nel tornare al loro paese pubblicarono dappertutto ciò che avevano osservato nella Corte di Ouen-ouang. E qualche tempo si portarono nuovamente, insieme ad altri quaranta signori dello stesso grado, a sottomettersi a quel principe.
Questa è davvero una bella storia…

Mille anni prima di Cristo c’era in Cina il Tai-pao (in italiano Gran paciere) che era la terza carica dello Stato e che doveva vigilare affinché la pace e la concordia non fosse turbata nell’Impero. Sotto di lui nelle nove province c’era il Chao-pao che svolgeva le stesse incombenze. Vi era poi lo Sfe-ma che era il primo presidente del Tribunale della guerra ed aveva come compito quello di mantenere la pace alle frontiere

Sito FB

I mediatori cinesi hanno un sito fb ove informano delle loro attività.
Ci sono i corsi di aggiornamento che sono per lo più gratuiti: peccato che si tengano in Cina…
https://www.facebook.com/pages/%E8%AA%BF%E8%A7%A3%E5%93%A1-%E5%B0%88%E6%A5%AD%E5%92%8C%E4%BA%8B%E4%BD%AC/577070485641242

DANIMARCA

Un corso di mediazione in Danimarca costa 2652 €.
Forse bisognerebbe imparare il danese…
http://www.finduddannelse.dk/Konfliktm_gler_og_konfliktcoach_uddannelsen_152647.htm
Un mediatore giudiziario che è un avvocato prende per le prime 4 ore di mediazione 1100 e poi 221 euro per ogni ora successiva, oltre a 107 € di spese per ogni ora di viaggio per raggiungere il luogo della mediazione…
Alla fine uno si fa la giornata.
http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Vejledende%20takster%20for%20retsmaegling.pdf

FINLANDIA

In Finlandia ai mediatori che si vogliono occupare di violenza domestica viene chiesto di rispondere ad alcune domande che mi sembrano interessanti con le opportune modifiche anche per l’ammissione dei mediatori nei nostri organismi o nelle scuole di mediazione familiare.
Le riporto qui di seguito.
APPENDIX 1
INTERVIEW QUESTIONS FOR USE IN MEDIATOR TRAINING FOR DOMESTIC VIOLENCE CASES
The interview questions are intended for use in support of recruitment and to ensure more uniform recruitment procedures.
Any information written down during an interview must be destroyed once the recruitment process has been completed.
1. What kind of mediation have you carried out, how much and how often?
2. What particularly interests you about mediation and what makes you feel enthusiastic about it? What made you take an interest in the mediation of domestic violence cases?

3. What kinds of mediation cases left you feeling concerned or troubled afterwards, and what was it about them that made you feel this way?
4. What effects can mediation have for the parties involved in it?
5. In your own opinion, how successful have you been as a mediator? What factors have helped you succeed and which areas do you need to improve?
6. What kind of instruction and support have you received from the mediation advisor? What sort of instruction and support would you like?
7. How do you rate your oral and written communication skills and your IT skills?
8. In mediation, how have you brought up a) violence, b) substance abuse, c) factors that may lead to violence?
9. How has your own thinking changed as a result of your work in mediation?
10. What kinds of differences of opinion have you had with your mediation advisor or a mediator you have worked with? How did you deal with those differences?
11. How do you define a good relationship?
12. Do you have any personal experience of violence in close relationships or other forms of violence or has it affected your family or close friends?
13. Have you had difficulties in your own life? How did you deal with them? Where and how did you get support and help?
14. What kinds of things do you find stressful? How do you look after yourself?
15. Is there anything about mediation of domestic violence cases that you find questionable or worrying?
16. How do you manage in a mediation situation with people whose values and beliefs are different from your own?
17. In order to mediate domestic violence cases you will have to make a firm commitment to receiving on-the-job-training and further training. It is also useful to mediate in other kinds of cases at the same time. Do you have enough time to devote to this and do you feel able to make such a commitment?

In Finlandia la mediazione è di spettanza del Ministero della Salute e a questo indirizzo si può trovare la brochure destinata ai cittadini.
http://www.vantaa.fi/instancedata/prime_product_julkaisu/vantaa/embeds/vantaawwwstructure/89754_Sovitteluesite_englanti.pdf

FRANCIA

Degiurisdizionalizzare?

I 2000 avvocati del Barreau de Famille di Francia si sono riuniti il 30 ed il 31 gennaio 2014 ed hanno adottato una mozione in cui “CONSIDERENT indispensable l’intervention du juge dont l’autorité garantit seule l’effectivité des solutions retenues;”.
E dunque non mi sembra che sia in atto un degiurisdizionalizzazione nel momento in cui si afferma che si considera indispensabile l’intervento del giudice quale sola autorità garante dell’effettività delle soluzioni rinvenute.
Così tanto per precisare.

http://cnb.avocat.fr/Motion-du-barreau-de-Famille-adoptee-dans-le-cadre-de-la-10eme-edition-des-Etats-Generaux-du-Droit-de-la-Famille-des-30_a1886.html

Novità importanti

La Francia introduce la conciliazione preventiva, senza pregiudizio dell’azione pubblica e della possibilità di scegliere l’arbitrato, in materia di prezzo dei libri ed ebook (libri digitali).
Vi sarà un mediatore dei libri che potrà gestire i conflitti tra editoria pubblica ed editoria privata, senza pregiudizio di rivolgersi all’autorità giudiziaria.
Il mediatore potrà agire d’ufficio o su istanza.
Se riterrà che una pratica sia anti concorrenziale potrà informare l’autorità garante.
Nel caso di accordo può decidere di pubblicare i verbali, nel rispetto della riservatezza.
In caso di mancato accordo può emettere delle raccomandazioni e può anche chiedere al giudice di provvedere ovvero rivolgersi al pubblico ministero in caso di reato: è sostanzialmente un ombudsman dell’editoria.
Un regolamento del Consiglio di Stato stabilirà le condizioni di nomina.
E’ quanto dispone l’art. 144 della LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
Questa legge è importante anche perché introduce in Francia la class action (action de groupe) modificando il codice del consumo (artt. L. 423-1 e ss.).
I legali francesi sono già sul piede di guerra in quanto la legge prevede che alla mediazione possa partecipare soltanto l’associazione richiedente (v.art. 423-15 e 16).
Un principio assai rilevante riguarda poi la stipula di qualsiasi contratto scritto in materia di consumo: ogni consumatore è informato dell’opportunità, in caso di controversia, di utilizzare la mediazione convenzionale (la nostra mediazione civile e commerciale) od altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. (art. L. 133-4)
Sarebbe opportuno introdurre il principio anche in Italia e forse non ci sarebbe nemmeno bisogno di avere la finta condizione di procedibilità che abbiamo oggi.
Anche in materia bancaria ci sono novità: a parte il principio per cui la chiusura di un conto corrente è gratuita si prevede che il correntista sia informato all’inizio del rapporto della possibilità di mediare circa il contratto di servizio e le domiciliazioni bancarie (L. 312-1-7).

La formazione dell’avvocato mediatore a Parigi

Come è noto la Francia non ha previsto ancora un obbligo per la formazione dei mediatori civili e commerciali.
Tuttavia il Bar Paris ha offerto un corso di 130 ore agli avvocati nell’ambito della loro formazione continua.
Gli avvocati francesi studiano anche la neurobiologia…
http://www.avocatparis.org/avocats/2013-09-17-08-39-21/mediation.html

HONG KONG

Il 20 marzo 2014 il Segretario per la Giustizia di Hong Kong Rimskij Yuen ha dichiarato di fronte ad una platea di 700 avvocati, accademici ed imprenditori che il
Governo si impegna a promuovere servizi di mediazione fornendo ambienti ed infrastrutture e al fine migliorare la comprensione del pubblico e accrescere l’interesse nel suo utilizzo. L’obiettivo è quello di fare di Hong Kong l’immagine internazionale della mediazione nella regione asiatica del Pacifico.
http://www.news.gov.hk/en/categories/law_order/html/2014/03/20140320_181602.shtm

INGHILTERRA

Alcuni studi legali inglesi si sono uniti per fornire in quattro città inglesi la mediazione familiare a prezzi contenuti.
Da noi invece preferiamo vietare ai mediatori legali di mediare in studio perché getta discredito sulla professione.
http://www.lawgazette.co.uk/5040790.article?utm_source=dispatch&utm_medium=email&utm_campaign=GAZ140414

Per chi voglia andare a fare il mediatore nel Regno Unito questa è la formazione…
http://www.ukmediation.net/sites/default/files/resources/UK%20Mediation%20Training%20Prospectus_0.pdf

Il costo per un mediatore inglese è di media di 800 sterline al giorno (ossia 956 €).
Il costo per un mediatore italiano che non superi il primo incontro è di media 0 £ ossia 0 €…
Gli inglesi hanno addirittura un “calcolatore di risparmio a seguito di mediazione”: ogni persona fisica o giuridica può verificare in un anno quanto risparmia utilizzando la mediazione.
http://www.ukmediation.net/free-events-information/free-conflict-calculator

“You may be able to drag the horse (a mule offers a better metaphor) to water, but you cannot force the wretched animal to drink if it stubbornly resists”.
Così un giudice inglese ha detto nel 2013 di due litiganti che si odiavano e che avevano rifiutato di mediare.
Questa sentenza ([2013 ] EWCA civ. 234 Colin Write vs. Write ltd. e Turner ltd.) si è posta come un punto di rottura per l’orientamento dominante (Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002) che non contemplava l’ipotesi in cui i litiganti provassero reciprochi sentimenti d’odio.
Come mediatore non mi è capitato mai un caso del genere, ma non so come reagirei se mi capitasse…

Law society

Gli avvocati di Galles ed Inghilterra sono rappresentati e protetti dalla Law Society.
La Law Society ha approntato un codice di condotta per la mediazione civile e commerciale.
Tale codice è obbligatorio per tutti i membri.
Il principio più importante che si rinviene in questo codice è quello che impedisce al mediatore di dare consulenze alle parti in congiunta od in sessione separata (The concept of not giving advice to the parties either individually or collectively when acting as mediator permeates this entire code).

http://www.lawsociety.org.uk

ITALIA

Il giudice civile

Il giudice civile o del civile nasce nel Regno delle due Sicilie ai tempi di Federico II ed è ancora presente in Italia nel secolo XIX.
Le città campane più importanti avevano dei laureati in giurisprudenza che possedevano una giurisdizione volontaria: nel senso che chi voleva una decisione da loro poteva adirli e la sentenza era appellabile ai governatori locali (di nomina regia o baronale) oppure alla regia udienza a seconda dei casi.
Questi dottori in legge avevano una particolarità: prima di giudicare dovevano obbligatoriamente tentare la conciliazione.
Il giudice del civile era presente anche a Lucca, ma qui rientrava nella cosiddetta “ruota”: nel medioevo il potere era affidato a tre dottori forestieri i quali indossavano a turno l’incarico di podestà, giudice del malefizio e appunto giudice del civile.

– Cfr. Lezioni di dritto civile novissimo. Parte prima in cui trovasi sopra ciascuna materia l’esposizione ordinata degli elementi del dritto romano, del regno pria del 1809, del dritto francese e delle leggi civili vigenti per lo Regno delle Due Sicilie opera dell’avvocato Cesare Marini, 1833, p. 355
– Cfr. Eugenio Albèri, Relazioni degli ambasciatori Veneti al senato: volume 2, 1841, p. 460

Che cosa si può dire di più e di meglio oggi?

L’equità non è, come alcuni s’avvisano,contraria alla Giustizia,anzi è stretta a lei in buon grado di parentela, non importando ella altro più propriamente,che uguaglianza e moderazione della Giustizia. Perché provvedendo la legge alle cose universali l’equità poi è quella, che l’applica al particolare, senza la quale applicazione si dice che summum ius sia somma ingiuria, e da questa nasce la proporzione aritmetica e geometrica.Egli è ben vero,che la legge, e la Giustitia proferita cosi semplicemente è più propria del Giudice; l’ufficio del quale è di giudicare secundum acta, e probata, siccome l’equita è più propria del Principe, degli arbitri, dei compromissori e dei mezzani, ai quali nel decidere, oltre alla Giustitia, e al prescritto della legge, si concede bene spesso l’arbitrio, col quale moderano il rigore, e aggiustano certe disuguaglianze, inclinando come piace loro, più a questa che a quella parte, non secondo la strettezza degli Apici legali; ma secondo la latitudine dell’equità, che anch’essa è pur giusta, ma modificata dall’arbitrio. Onde meritano gran lode coloro, che si interpongono a comporre le altrui differenze, non come Giudici, ma come arbitri, poiché come tali hanno l’arbitrio in mano, non fabbricano processi; ma ex bono et aequo risolvono senza perdita di denari, o di tempo, le maggiori difficoltà del mondo; rimediando allo stesso tempo a molte inimicizie mortali. Intendetemi bene che io non parlo qui degli arbitri, e dei compromessi, che s’hanno oggi dì, per lo più, di maggior dispendio, e molto più mortali, che le liti stesse; tanti sono gli arzigogoli, e le cavillazioni inventate, piuttosto dagli amici del guadagno e dell’util proprio, che della pace, quiete e concordia altrui. Et certo gran vergogna è questa che qui in Italia particolarmente non si sappia trovare un modo di litigare più umano e più cristiano e che non si sappia spender molte migliaia di scudi in una lite che arriva a poche centinaia, e col dar spesso occasione alla parte di far diventare criminali le liti civili.

BONIFAZIO VANNOZZI, 1610

http://books.google.it/books?pg=PR1&dq=i+costi+della+politica&id=RXM-AAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=i%20costi%20della%20politica&f=false

Il mediatore

Nel 1630 un matematico e medico i cui scritti ispirarono a Shakespeare la figura di Amleto, pubblicò un saggio sul mediatore: ecco la sua definizione; il termine proxeneta è giustinianeo, ma era sinonimo di mediatore e per il popolo di sensale.

Mediatore

Ma per quelle cose che sono da fare per mezzo di altri, si ha bisogno dell’aiuto del mediatore. Scelgano dunque un uomo attivo ed energico, intraprendente, cortese, non disattento (che abbia conoscenza dei prezzi in materia di compravendita, di servitù ed in materia del lavoro) efficace nei raziocini e pronto negli argomenti e capace di afferrare al massimo le occasioni (il proverbio dice che lo sono i Genovesi, che sono tanto astuti quanto capaci di riprendere il proprio denaro; ora che ci penso) esperto di qualsivoglia negozio, al vertice massimo. Lui farà con te come tu faresti con te stesso; se egli sarà grato e fidato per gli amici suoi e avrà in conto la tua amicizia, avrà cura del compito affidatogli molto più degli onori e degli apprezzamenti, tenace sarà la sua amicizia…” (Proxeneta
Quae vero per alios agenda sunt, auxilio proxenetae indigent. Eligatur ergo vir impiger, callidus, versutus, comis, nugax, (nam in emptionibus, venditionibus, famulis, conducendis, verba loco pretij habentur) efficax in rationibus & argumentis, promtus, & occasionum maximus captator (solet enim in proverbio Genuensibus esse, Debueras, quum callidus essem, recipere; nunc cogitavi;) exercitatus in omnibus huiusmodi negotijs, quod summum est denique. Hunc ergo tibi amicum, tamquam te ipsum efficies: si fuerit ille in amicos suos gratus & fidus, & nunc non abhorreat ab amicitia tua, & qui onoris ac existimationis maiorem quam opum curam habeat, tenaxque fit amicitiae…”)

Hieronymi Cardani, Proxeneta seu De Prudentia ciuili liber, 1630, Mediolanum, 224-225

I Savoia e la conciliazione

Nel 1669 la guerra alla conciliazione era la stessa di oggi e dunque bisogna prendere atto che le cose non sono mai state semplici.
Le conciliazioni in casa Savoia si definivano trattati di accordo. Ed un editto si esprime così: “Facendo l’isperienza conoscere che con il pretesto dei trattati d’accordo si ritarda il percorso delle cause e anche molte volte si pretende di ritardare l’essecutione delle Ordinanze e Sentenze; Perciò non si admetterà all’auuenire deduttione alcuna, neanche per via di oblatione di giuramento per prouar detti trattati d’accordo etiandio con patto di non proseguire la Lite; ma detti trattati e patti douvranno solamente provarsi con Atto registrato al banco dell’attuaro della Causa, se i litiganti sono in Torino, e se sono fuori per atto autentico fatto auanti di Ordinari dei luoghij oue seguiranno simili trattati…”
Insomma la conciliazione da Federico II in poi è sempre stata malvista perché sottraeva denaro alle casse dello stato e poco importava al re se i suoi sudditi avessero smesso di litigare.

Perché le parti devono comparire di persona?

Nel 1790 quando la conciliazione riprende vigore in Francia con la condizione di procedibilità così si spiega il perché sia preferibile che le parti compaiano di persona.
“Il voto del legislatore è che le parti compariscano personalmente per quanto è possibile; perché taluno si determina più facilmente a sacrificare le ragioni proprie e personali, che quelle del rispettivo mandante”.

Manuale dei giudici di pace ossia Trattato delle diverse funzioni civili e criminali addette al loro ministero … opera del sig. Levasseur tradotta dal francese sopra l’ultima edizione dell’anno 1807, p. 118

http://books.google.it/books?id=KG7U8wNeFMoC&pg=PA44&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CD0Q6AEwAQ#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Che cosa pensiamo di poter inventare?

Il 17 luglio 1797 (primo Termidoro anno V) Napoleone approva lo stabilimento nella Repubblica Cisalpina (fucina della nostra Italia unita) dell’ufficio provvisorio di conciliazione.
Si può affermare che il generale non perda tempo dato che la Repubblica nasce il 29 giugno 1797.
L’ufficio è provvisorio perché come scrive il Bonaparte era necessario prima informare il pubblico circa il nuovo istituto del giudice di pace (solo da noi nel 2010 si è iniziato a mediare… dal nulla) che i lombardi ignoravano (e possiamo dire che continueranno ad ignorare anche sotto il dominio austriaco nel quale concilierà il pretore).
Per diffondere la cultura della mediazione (così si chiamava: la mediation non l’hanno inventata in America!, ma nemmeno i Francesi sono originali perché gli Albanesi la chiamavano così prima di Cristo) dunque in Milano conciliano provvisoriamente i consiglieri di Tribunale a turno e in pretura gli assessori, ma si stabilisce l’importante principio per cui il giudicante della causa non possa coincidere con il pacificatore, nel caso in cui il tentativo risulti infruttuoso (principio che in oggi è osservato ad esempio nei Tribunals statunitensi ove esistono in cosiddetti giudici-magistrato).
Una volta istituito il giudice di pace però le parti avevano l’alternativa tra l’arbitrato ed il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti appunto al giudice di pace.
Come vede, caro Ministro della Giustizia, quello che state preparando lo avevano già messo su 200 anni fa. E se vuole proprio percorrere questa strada consiglierei spassionatamente i suoi tecnici di andarsi a studiare a legislazione della California. Potreste avere qualche sorpresa… piacevole o spiacevole… chissà…
Detto ciò nel 1797 nessuna domanda poteva presentarsi al giudice ordinario senza che non si fosse allegato il certificato attestante l’infruttuosità del tentativo.
Non si poteva però essere rappresentati in conciliazione da avvocato (“Nessuno di quelli che esercitano la professione legale potrà rappresentare le parti avanti l’Ufficio di Conciliazione, ossia di Pace. Saranno ammessi a rappresentare gli altri Cittadini seprecchè compajano con l’opportuna abilitazione a transigere”).
Se la parte convenuta in mediazione non si presentava veniva condannata con la sentenza del successivo processo a pagare 30 lire milanesi ed era irrilevante che fosse stato interposto appello. Anche l’attore veniva condannato al pagamento di 30 lire milanesi se la sua domanda veniva dichiarata inammissibile e non avesse citato in conciliazione il convenuto (provvedimento questo che renderebbe vani oggi un po’ di giochini…).
Interessante era pure che se il debitore non avesse adempiuto nel termine a quanto concordato in conciliazione, non c’era bisogno di effettuare un altro tentativo prima dell’esecuzione.

http://books.google.it/books?id=_BHgAAAAMAAJ&pg=PT66&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CFcQ6AEwBw#v=onepage&q=giudice%20di%20pace&f=false

A Modena erano già nel futuro

Già nel 1819 a Modena la domanda introduttiva del giudizio era la medesima della conciliazione perché si diceva che altrimenti “mancherebbe la prova della tentata conciliazione”.
Già nella citazione che veniva fatta dal cancelliere si specificava che chi non si fosse presentato alla conciliazione avrebbe ricevuto un multa di 15 lire modenesi.
Il termine per comparire era stabilito dal giudice in relazione alla natura della controversia e alle distanze che dovevano colmare i chiamati.
All’udienza il conciliatore sentiva le parti e provava a comporre la lite ma doveva fare attenzione a non far trapelare la sua eventuale successiva decisione in caso di mancato accordo. E ciò perché se uno dei contendenti avesse compreso di godere dei favori del giudice di certo non si sarebbe accordato.
“L’esperienza ha fatto conoscere, che lasciando largo campo alle parti di esporre le loro ragioni, ed anche i motivi delle loro alienazioni d’animo, più facilmente in fine si calmano, si avvicinano, si persuadono, e si accomodano tra esse. Il provido Conciliatore proponga più progetti, e più facilmente riescirà nel suo intento. L’appuntamento si stende in carta bollata , come tutte le altre convenzioni, ed è all’abilità, ed al buon criterio del Conciliatore, il far sì, che ciò segua in modo chiaro; onde nel mentre si sopisce un lite non abbiansi a gittare semi di altre”.

http://books.google.it/books?id=QQdurw2zYegC&pg=PA17&dq=abilit%C3%A0+del+conciliatore&hl=it&sa=X&ei=fphmU_SrIoit7Qak1ICQDQ&ved=0CDMQ6AEwAA#v=onepage&q=abilit%C3%A0%20del%20conciliatore&f=false

La storia potrebbe insegnare qualcosa

Circa 200 anni fa avevano chiarito i motivi per cui la conciliazione può diventare una vana formalità. Noi invece abbiamo adottato quei motivi e con orgoglio pure di alcuni giudici (anche di Cassazione) i cui studi evidentemente non sono stati così approfonditi.
Come si dice:”Ti piace vincere facile?”
E’ un gioco dunque riscontrare che la mediazione non funziona e che si devono provare altre alternative (negoziazione assistita, collegio di avvocati conciliatori, arbitrato ecc.).
Tante volte penso che la riforma del decreto del fare sia stata fatta soltanto per fallire l’istituto adottando tutto ciò che la storia e gli studiosi indicavano come pernicioso agli accordi.
E mi sale un rabbia infinita.

BULLETTINO ECONOMICO E SOCIALE
N° IX 1824
Scienze morali ed economiche

MIGLIORAMENTI LEGISLATIVI – CONCILIAZIONE. Gli sforzi dell’ufizio di conciliazione, che abbiamo veduto per qualche anno stabilito tra noi come una semplice formalità, pare che riescano molto vantaggiosi nella Danimarca, nella Norvegia e nelle colonie danesi. Di trentanovemila in quarantamila cause che si sono presentate avanti i conciliatori nel 1820, solamente 2905 sono state giudicate dai tribunali.
Si può ragionevolmente pensare che la proibizione ai litiganti di farsi rappresentare fuori del caso di necessità, l’esclusione degli avvocati dal rappresentare gli impediti, e la scelta di persone che non abbiano l’apatia di certe classi, abbiano molto influito a produrre quel felice effetto.

Gabinetto Vieusseux, Antologia, Aprile, Maggio, Giugno 1824, Tipografia Di Luigi Pezzati, Firenze, 1824, p. 141

Perché la conciliazione divenne volontaria e lo rimase sino al decreto 28…

Ce lo dice la statistica.
Come già sappiamo il Re di Sardegna era allergico alla conciliazione obbligatoria. Ma anche la giurisdizione non era molto favorevole agli accordi.
Basti pensare che nel 1849 le transazioni nei tribunali superiori (qui non c’era la conciliazione) furono le seguenti:
Appello: 1 su 25.771 abitanti (è come se in Italia ci fossero circa 2306 accordi all’anno)
Primo grado: 1 su 10.449 (la palma dei litigiosi andava agli abitanti di Genova e di Casale)
Tribunale di commercio: 1 su 18.030 abitanti
Tribunali amministrativi: nessuna transazione.
I sudditi sardi del resto non andavano quasi in Cassazione: nel 1849 vi furono 91 ricorsi; nel 1850 solo 119. Eppure già allora i magistrati non riuscivano ad esaurire il contenzioso.
Insomma potremmo dire che nemmeno nelle transazioni gli avvocati del regno poterono fare soverchio esercizio.
E dunque la pretesa di essere maestri di negoziazione in oggi ha veramente basi esilissime…
La voce conciliazione non esiste nemmeno negli annali sardi di statistica: si vede che già la parola dava fastidio, ma si parla di accordo.
Orbene la giustizia di fatto veniva esercitata dal pretore mandamentale che era l’unico a dover espletare la conciliazione obbligatoria.
Però non doveva essere molto convincente, o forse i sudditi erano particolarmente recalcitranti.
Su 334.090 ricorsi nel 1849 si ottennero solo 1121 accordi.
Insomma siamo in linea con gli accordi intervenuti a seguito del decreto del fare…
Ecco perché nel 1865 si decise di assumere la conciliazione volontaria per tutto il regno d’Italia.

http://books.google.it/books?id=qQVAAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=statistica+giudiziaria&hl=it&sa=X&ei=tMr4UvilIMmqhQeRmIGAAw&ved=0CDEQ6AEwAA#v=onepage&q=conciliazioni&f=false

Sessioni

Il Codice di procedura civile del Regno estense (1852) già utilizzava il termine “sessioni” per indicare l’incontro di conciliazione; chi voleva inviare in conciliazione un rappresentante doveva farlo con atto notarile. Gli atti di conciliazione avevano l’efficacia di cosa giudicata e qualora importassero traslazione o dichiarazione di proprietà immobiliare, costituzione di servitù, d’enfiteusi, d’usufrutto, d’anticresi, dovevano essere trascritti all’ufficio delle ipoteche.
Insomma noi siamo in ritardo di 162 anni. Meglio tardi che mai…

Relazione del governo al Codice del 1865

Vi sono altri casi nei quali tale sperimento non può seguire colla speranza di buon esito se non dopo che la domanda giudiziale sia stata proposta, e quando le parti rese dubbiose sulla giustizia delle rispettive pretese, o stanche del litigio, sono più facili a riconoscere nell‘amichevole componimento un vero benefizio, l’espediente più adatto per cessare la incertezza in cui versano, per sottrarsi ad un cumulo di spese che va ogni giorno aumentando.
Però vi sono dei casi eccezionali in cui avuto riguardo alla qualità delle persone, alla natura della causa, all’ interesse della famiglia, importa di ricercare un mezzo della conciliazione, prima che gli animi siano esacerbati da un dibattimento giudiziario; le mutue recriminazioni e la pubblicità che ordinariamente le accompagna formerebbero in seguito un ostacolo insormontabile all’amichevole componimento. Cosi viene stabilito dalla legge che niuna domanda di separazione fra coniugi possa proporsi in giudizio, se non si ricerca prima lo sperimento della conciliazione davanti il presidente del tribunale.
Ogni litigio eccita le sollecitudini della società sotto due aspetti : dapprima perché al litigio sia posto fine; in secondo luogo perché cessi con giustizia porgendosi cioè a’ contendenti tutte quelle garentie, che secondo la comune opinione possono meglio contribuire al libero esercizio e alla retta definizione de‘ loro diritti.
Ma l‘interesse sociale è pienamente soddisfatto quando le parti con mezzi civili, o pongono da se stesse fine alla controversia, o da se stesse provvedono a’ mezzi che stimano opportuni per darle termine. E siccome, anzi con siffatti temperamenti, alla soddisfazione dell’ interesse sociale si congiunge la piena libertà dell’individuo, e più facilmente alla definizione de’ dritti delle parti segue la composizione de‘ loro animi, cosi la legge anziché osteggiare i detti temperamenti, deve favorirli e tenere quasi le sue disposizioni come subordinate al loro difetto.
Le parti possono transigere, e per rendere più facile una transazione vuolsi dare alle medesime il mezzo di tentare un amichevole componimento davanti un pubblico funzionario a ciò specialmente destinato; possono ancora sottoporre le loro controversie al giudizio di persone meritevoli della loro fiducia e la legge deve spianare questa via.

Come si svolgeva una conciliazione nel 1870

Ciascuno di noi può rendersi conto dalla lettura che seguirà che quando si parla di conciliazione del giudice di pace si è lontani mille miglia dalla mediazione; gli istituti non possono considerarsi fungibili, né si può pensare che utilizzato il 322 C.p.c. si sia dispensati dalla mediazione.
Tutto ciò significherebbe ignorare la storia dell’istituto che qui è riassunta mirabilmente in poche righe per bocca di un cancelliere del tempo.

È arduo assai l’assunto di dare regole fisse per la pratica della procedura del tentativo di conciliazione pur tuttavia voglio provarmici, e se non ho la certezza di riuscita, mi sorregge la fiducia che sarò perdonato della mia presunzione e mi sarà tenuto conto della mia buona volontà.
Bisogna figurarsi di essere al punto in cui il Conciliatore ha a sé dinanzi le parti. La prima cosa da farsi è di verificare la identità della persona tanto dell’istante come dell’avvisato e il loro stato giuridico, cioè se l’una e l’altra parte sieno capaci di star in giudizio: in che consista tale capacità 10 vedremo in altra sezione.
Dopo questo inviterà la parte istante ossia colui che ha fatta l’istanza ad esporre la sua pretesa e a chiarire le sue ragioni raccomandando moderazione nei modi e calma nella esposizione: la inviterà ad accennare i fatti che vi diedero origine, farà precisare le epoche in cui successero i fatti medesimi, e farà che senza ambagi, sia determinata la somma o l’oggetto della sua domanda. Lo stesso farà subito dopo coll’avvisato, ossia colla parte chiamata in conciliazione, farà che non abbiano luogo né recriminazioni, né accuse, né ingiurie, e la inviterà a fare le sue eccezioni e a dire con chiarezza, con verità e con precisione le sue ragioni sulle quali poi sentirà di nuovo la parte istante.
Sentite così le parti, ponderate le ragioni pro e contro, fatto giusto criterio della questione il Conciliatore deve moderare in prima le eccessive pretese, la troppa tenacità d’interesse e il soverchio amor proprio dell’una e dell’altra parte: apparecchi come si suol dire il terreno, superando con affabilità e dolcezza tutte le difficoltà che si affacciano, e cominci poscia dall’esternare qualche progetto di accomodamento basato sulle ragioni reciproche delle parti, supposto che dall’una e dall’altra parte ve ne siano: le persuada ad accettarne alcuno e senza adoperare troppo zelo e arrivare all’importunità cerchi di ottenere l’accomodamento col mettere sotto occhio le fatali conseguenze cui possono soggiacere ostinandosi nel non volersi accomodare; qui può mettere innanzi l’incertezza della vittoria nella causa, disturbi morali e materiali, la perdita di tempo; le gravi spese servendosi del trito proverbio, che val meglio un cattivo accomodamento, che la vittoria di una causa: si guardi sopratutto dalle minaccie e dall’uso della sua autorità che con ciò falserebbe la istituzione.
Se durante questo procedimento si accorge che sarebbe inutile di replicare cessi da ulteriore tentativo, licenzi le parti, ché la sua missione è terminata: se per lo contrario trova bensì le parti restie all’accomodamento ma pur prossime ad arrendersi, allora dopo qualche parola di replica, ricorra allo espediente di rinviare, d’accordo colle parti stesse, la continuazione dell’affare ad altra seduta: il tempo tutto matura: per questo modo si possono calmare le passioni subentrandovi la riflessione che e il miglior consigliere del mondo: infine se le parti accettano la conciliazione, il Conciliatore, senza frappor tempo di mezzo, determini il modo, fissi il termine o i termini del pagamento e le rate e stenda tosto un processo verbale, di cui la forma sarà data con apposito modello.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 81-83.

La conciliazione in sede penale

Nell’Ottocento il conciliatore poteva (anzi doveva) occuparsi, se richiesto, anche della conciliazione in sede penale.
Interessante è notare che si procedeva a conciliazione sia che il reato fosse perseguibile d’ufficio, sia che fosse perseguibile a querela.
Se ad esempio il marito fosse stato imputato per maltrattamenti – all’epoca era perseguibile a querela e comportava nel caso di recidiva l’arresto – nei confronti della moglie, se la stessa rimetteva la querela (al tempo si diceva che “desisteva”) a seguito di conciliazione, la convenzione estingueva il reato.
Se invece si fosse trattato di reato perseguibile d’ufficio ciò non arrestava l’azione penale ed il reo veniva condannato. Però la conciliazione era lo stesso utile perché se si risarciva la vittima del reato e si ristabiliva la pace, qualora la vittima avesse perdonato l’offensore, ciò costituiva circostanza attenuante.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 95 e ss.

Gli avvocati italiani sono importanti

A Milano il 20 luglio 1868 venne pubblicato sul Monitore dei Tribunali un bel progetto di riforma del Codice di procedura civile redatto dall’avv. Maurizio Maltini.
Appare di qualche interesse citare le disposizioni in merito di conciliazione perché non si allontanano poi grandemente dal previgente art. 5 del decreto 28.
La differenza sta nel fatto che la conciliazione viene delegata ad altro soggetto “elastico” e che al giudice istruttore è dato il potere di conciliare: queste sono le scelte processuali che si ritrovano nell’odierno diritto americano e che hanno dunque dei precursori italiani.
Mi pare bello ricordarlo, anche se di questo progetto nulla si fece.

Art. 214. È data facoltà all’Autorità giudiziaria di tentare all’udienza la conciliazione qualunque sia lo stato della causa, anche d’uffizio e sia avuto riguardo all’oggetto della medesima, che a singoli punti controversi; col consenso delle parti allo scopo di sperimentare la conciliazione l’affare può anche essere rinviato avanti un membro del Giudizio od avanti un pretore.
Anche ad un giudice delegato per l’assunzione di qualche atto di procedura e data la facoltà di tentare la conciliazione.
Art. 215. Non riuscendo la conciliazione non ne è fatta alcuna menzione; all’incontro quando riesce viene dedotta nel foglio dell’udienza e ne viene data pubblicamente lettura.
Art. 216. Le spese dell’effettuata conciliazione si ritengono fra le parti compensate, quando esse non abbiano altrimenti stabilito. Lo stesso si ritiene anche per le spese della lite definita per mezzo d’un componimento. Se la conciliazione non ha effetto, l’obbligo di rifondere le spese cagionato dalla medesima si fa dipendere dall’esito del giudizio che verrà pronunziato sulla controversia.

http://books.google.it/books?pg=PA695&ei=S4RJU4_EHoiItQaWwoHQDA&id=UoorAQAAMAAJ&hl=it#v=onepage&q&f=false

Usucapione e mediazione

Il d.lgs 14 marzo 2011 n. 23 ha determinato una rivoluzione per le compravendite dal 1° gennaio 2014.
Si è prevista l’esenzione del bollo, dalle ipotecarie catastali, dalla tassa di trascrizione e si è stabilito il pagamento del 2% per la prima casa, del 9% per i casi di non prima casa (v. art. 10), con il minimo di 1000 €.
Però si sono eliminate tutte le agevolazioni ancorché previste da leggi speciali. Rimanevano in piedi solo le agevolazioni per la piccola proprietà contadina (IAP).
E dunque se l’esenzione entro i 50.000 € costituiva agevolazione in sostanza veniva abolita.
Il 21 febbraio 2014 è uscita allora la circolare 2E dell’Agenzia delle Entrate, che invece riconosceva l’esenzione del 28/10, ma sul solo verbale.
A seguito di tali provvedimenti l’Agenzia Entrate 2 di Genova interpreta in questo modo il decreto 28/10.
Ipotesi: accordo di usucapione
Art. 17 comma 2 sino al verbale (esenzione)
Art. 17 comma 3 per l’accordo e quindi:
a) sino a 50.000 € si pagano 230 € di bolli, non l’imposta di registro, sì l’imposta ipotecaria (2%) e imposta catastale (1%) e 90 € di trascrizione.
b) oltre i 50.000 € (art. 1 allegato A) e quindi niente bolli, imposta di registro oltre i 50.000 € al 2% (prima casa), 9% (seconda casa) 12% (terreno agricolo) con il minimo di 1000€ e poi 50€ + 50€ (che vanno ai precari della scuola).
Considerando poi che non si applica la regola del prezzo valore (base imponibile costituita dal valore catastale), ma vige il valore di mercato
Considerando che secondo la nota interpretazione l’accordo conciliativo concreta un acquisto a titolo derivativo la cui trascrizione non ha effetto se in precedenza non c’è una serie continua di trascrizioni, e dunque sono c. amari a rivendere se non c’è l’acquisto in buona fede e passano i 10 anni.
Considerando che il contratto sarebbe comunque nullo se non c’è conformità oggettiva della piantina alla situazione di fatto…
per quale caspita di motivo un mediatore sano di mente dovrebbe portare a compimento una mediazione per usucapione?

Appello

Diamo almeno al giudice la possibilità di stabilire il termine per la mediazione: i tre mesi di cui al decreto legislativo non sono bastevoli quasi in alcuna occasione. E’ vero che ci sono paesi ove per la mediazione si dà un mese di tempo, ma il giudice può concedere delle proroghe. Ed in ogni caso in questi paesi non sussiste la stessa disciplina che è presente da noi. Faccio ad esempio il caso della controversie condominiali per cui ci vogliono almeno cinque mesi tenendo conto che nel caso di accordo si deve attendere lo spirare del termine per l’impugnazione della delibera che chiude il contenzioso. O almeno si stabilisca che il giudice può disporre delle proroghe.

Riflessione

n molte legislazioni del mondo si specifica che il caso è affidato ad un mediatore che è persona fisica a prescindere dal fatto che l’incarico sia conferito o meno ad una persona giuridica.
Se questo è un dato su cui molti paesi concordano si può concludere che la professione del mediatore è condotta individualmente.
Non a caso lo stesso codice deontologico dei mediatori europei dà diritto al mediatore di farsi pubblicità singolarmente.
Da noi si è scelto comunque il paravento degli organismi perché si è ritenuto – almeno questo è quel che si dice – che essi assicurassero professionalità al settore, ma si è impedito ai mediatori di proporsi singolarmente.
In molti paesi ciò non accade ed il mediatore è libero di entrare in un organismo oppure no.
Addirittura è il mediatore che affitta la sala dove di volta in volta si terrà la mediazione e le parti pagano il canone di locazione (ad es. in Polonia od in Romania).
Io credo che questa ultima sia la scelta migliore per mantenere la tranquillità del mediatore che all’interno di una organizzazione potrebbe anche sentirsi a disagio per i più vari motivi.
I requisiti dei mediatori non dipendono dagli organismi, ma dai percorsi di formazione e dall’esperienza personale; se si vuole migliorare il settore basta inserire un esame di stato come avviene in diversi paesi dell’Unione e lasciare ai mediatori che lo superino la possibilità di pubblicizzare al meglio i loro background e le loro certificazioni; saranno le parti a scegliere il soggetto che fa al caso loro.
Pensiamo a che cosa succederebbe se gli incarichi degli avvocati o dei commercialisti o degli architetti dovessero passare dal loro consiglio dell’ordine che peraltro su ogni pratica prendesse una percentuale: scoppierebbe la rivoluzione.

Gli standard americani prevedono che a richiesta il mediatore illustri che percorso di formazione in mediazione ha fatto: ve lo immaginate uno che dice che ha fatto 15 ore di formazione? Io mi vergognerei come un ladro.

KENYA

Il 13 marzo 2014 il Parlamento del Kenia ha nominato un panel di mediatori per identificare i punti di distanza tra le due Camere.
Da noi invece si preferisce abolire il senato…

http://citizennews.co.ke/news/2012/local/item/17846-parliament-unveils-mediation-panel

MALTA

A Malta ci sono attualmente 60 mediatori ed il ministro della Giustizia il 4 febbraio 2014 ha rimarcato l’importanza di una mediazione preventiva.
http://www.inewsmalta.com/dart/20140204-il-medjazzjoni-importanti-biex-titwitta-triq-qabel-kaw-bonnici

ONU

Un buon mediatore promuove lo scambio attraverso l’ascolto e il dialogo, genera uno spirito di collaborazione attraverso il problem solving, assicura che le parti che negoziano abbiano sufficienti conoscenze, informazioni e competenze per negoziare con fiducia e amplia il processo coinvolgendo le parti interessate da diversi segmenti della società.

Relazione del Segretario Generale delle Nazioni Unite sul rafforzamento del ruolo della mediazione nella risoluzione pacifica delle controversie, la prevenzione e risoluzione dei conflitti

Per chi voglia partecipare al laboratorio di pace per il 2014-15 cfr. il link http://themediateur.eu/training/

Forse non tutti sanno che il Department of Political Affairs (DPA) dell’ONU ha sviluppato e mantiene uno strumento di sostegno alla mediazione on-line delle Nazioni Unite (Peacemaker). Destinato ai professionisti di pacificazione, include un ampio database di oltre 750 accordi di pace, materiale esplicativo e informazioni sui servizi di supporto. Si può trovare al seguente indirizzo: http://peacemaker.un.org/

PORTOGALLO

Il Portogallo ha circa 80 mediatori iscritti nel registro ministeriale.
In attesa di sapere come è fatto il nostro si può scaricare l’elenco portoghese al seguente indirizzo: http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

ROMANIA

Dichiarato incostituzionale il primo incontro obbligatorio

Con comunicato del 7 di maggio 2014 la Corte Costituzionale della Romania ci informa che il plenum ha dichiarato incostituzionale l’obbligo del primo incontro.
Per una mediazione che sta languendo questa ulteriore decisione non ci voleva: spero solo che non abbia riflessi sul nostro sistema.
Attendiamo di leggere la decisione integrale.

http://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-90

Gli avvocati possono mediare nei propri studi?

La Corte Costituzionale rumena nel 2011 ha affrontato il seguente problema che da noi è di grande attualità. Possono i mediatori notai ed avvocati ed in generale professionisti liberali praticare la mediazione nei loro studi? (DECIZIA Nr.938 din 7 iulie 2011
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.75 din Legea nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator; cfr http://www.ccr.ro/ccrSearch/MainSearch/SearchForm.aspx).
E ciò perché l’art. 75 della legge sulla mediazione rumena prevede che gli avvocati, notai e membri di altre professioni che acquisiscono lo status di mediatore ai sensi della legge sulla mediazione possono esercitare la mediazione nei locali in cui operano professionalmente (Avocaţii, notarii publici, precum şi membrii altor profesii liberale care dobândesc calitatea de mediator potrivit prevederilor prezentei legi pot desfăşura activitatea de mediere la sediul unde îşi exercită activitatea de bază).
In sostanza si prevede il principio esattamente opposto a quello che abbiamo in Italia per il codice deontologico degli avvocati che nella nuova versione (ancora non pubblicata in g.u.) impedisce di svolgere nel proprio studio professionale anche l’attività di mediazione.
Ebbene La Corte ha dichiarato la questione infondata e dunque l’art. 75 resta vigente.

SPAGNA

Il 1° aprile 2014 la Navarra ha destinato 50.000 € alla Navarra Mediation Association per istituire un servizio di mediazione penale.

http://masquemediacion.com

In Spagna a Valladolid si terrà un master di mediazione di 450 ore. 48 avvocati hanno già frequentato quello precedente.

http://custodiapaterna.blogspot.it/2014/03/48-abogados-recogen-sus-diplomas-de.html

SRI LANKA

Anche lo Sri Lanka ha deciso per la mediazione obbligatoria
(29 marzo 2014)
Nel paese ci sono commissioni di mediazione che operano in sede preventiva
L’idea è quella di salvare tempo e denaro senza l’interferenza degli avvocati.
Le commissioni di mediazione non ricevono casi dalle corti e possono affrontare
controversie in merito a prestiti, danni, al possesso legale dei beni, al risarcimento di danni fisici e psichici, alle limitazioni della libertà personale, ai casi di estorsione.
In generale è obbligatorio sottoporre la questione alla Commissione di mediazione prima di adire il tribunale per un valore inferiore a 1386,85 € (250.000 rupie), ma ci sono casi di esenzione: il divorzio ed il recupero crediti.
Entrambi le parti in mediazione devono essere presenti. In caso di assenza di una parte viene rilasciato all’altra apposito certificato.
Gli avvocati non possono rappresentare le parti in mediazione. Tuttavia è concessa la rappresentanza al marito per la moglie (o viceversa), al tutore o ai genitori di un disabile.

http://www.dailynews.lk/?q=police-legal/legal-aid-commission-29032014

SVIZZERA

Nel 1828-1829 nel cantone di Berna 5777 su 6725 giudizi vennero conclusi in conciliazione ed arbitrato.
Nel 1836 a Friburgo vennero conciliate 1396 cause su 2309.
Nel cantone di Ginevra nel 1841 ove la conciliazione veniva celebrata in 4 diverse giurisdizioni vennero conciliate 967 su 4403 liti.
Nel cantone di Vaud nel 1843 su 3655 cause ne vennero conciliate 1631
Nel 1844 nel cantone di San Gallo su 6250 cause ne vennero conciliate 3685 e 1073 vennero mandate ai tribunali.
Nel 1844 nel Canton Ticino vennero conciliate 985 cause su 1850.

Nuova statistica della Svizzera, vol. 2, Tipografia della Svizzera italiana, 1847, pp. 111 e ss. in http://books.google.it/books?id=gsdB8uPp49sC&hl=it&source=gbs_navlinks_s

UE

Forse non tutti sanno che le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania,
Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere.
Sulla nostra pagina però non c’è un elenco di mediatori e dunque non si capisce su che base ci dovrebbero contattare.
Capisco che il Ministero non riuscirà mai ad allestire il Registro perché ha moltiplicato follemente gli stessi adempimenti tanto che ormai non sanno più dove mettere la carta, ma se gli altri organismi non si danno una svegliata e non si consorziano per fornire un elenco di mediatori la nostra visibilità e credibilità è pari a -20 e le lodevoli intenzioni dell’iniziativa naufragheranno in un mare che non è nemmeno tanto dolce…
Certo, voi direte, noi abbiamo centinaia di migliaia di mediatori mentre gli altri paesi ne hanno un centinaio, ma non ce l’ha chiesto mica il dottore di paralizzarci da soli!
Se guardo il panel del Belgio e soprattutto quello della Germania (dove ci sono anche le foto dei mediatori) mi monta una rabbia esagerata a pensare a quante occasioni stiamo buttando al vento.

http://www.gotomediation.eu/home/welcome

UNGHERIA

Se voglio mediare in Ungheria e non ho voglia di rivolgermi al Tribunale vado sul sito del Ministero e trovo il registro dei mediatori: posso scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/K%C3%B6zvet%C3%ADt%C5%91List

In Ungheria i dati del 2013 dicono che la mediazione giudiziaria ha concluso il 70% delle liti.
Speriamo che anche i giudici italiani seguano i colleghi magiari; personalmente da settembre 2013 ho visto una sola delegata.

http://www.jogiforum.hu/hirek/31350

USA

Consoliamoci…

Negli Stati Uniti nel 2009 su 100.000 mediatori solo 24 guadagnavano 1.000.000 di dollari all’anno; qualche centinaio arrivavano a 200.000 dollari; per il resto solo poche migliaia di quelli che mediavano full-time arrivavano al massimo a 50.000 dollari.

Cfr. U. VELIKONJA, Making peace and making money: economic analysis of the market for mediators in private practice, 2009, p. 268 in http://www.mediate.com/articles/Velikonja1.cfm

Mediazione e polizia

A Denver dal 2006 vi è un programma di mediazione che mette di fronte la polizia e coloro che reclamano per le azioni dai poliziotti.
L’iniziativa è molto utile perché permette alla polizia di spiegare ai danneggiati che le ignorano ad esempio le proprie procedure di sicurezza. Nel 2014 ci sono state 40 mediazioni.
I cittadini che ormai sono abituati al servizio ne usufruiscono anche per le contravvenzioni: in un caso in cui una contravvenzione è stata annullata dal giudice la cittadina multata (che era stata anche arrestata) ha chiesto di andare comunque in mediazione con l’agente che gli aveva fatto la multa.
Non vi è stata alcuna scusa del poliziotto, ma la signora si è sentita soddisfatta perché ha potuto raccontare quanto disagio le avesse causato quella multa.

http://www.denverpost.com/news/ci_25418794/denver-police-mediation-program-gets-national-spotlight

A New York c’è un istituto senza scopo di lucro – il New York Peace Institute – che ha 450 mediatori, media 5000 controversie (penali e civili) l’anno e viene pagato dai tribunali per effettuare mediazioni gratuite.
I mediatori lavorano pro bono, ma in cambio si possono formare sul campo.
L’estrazione professionale è varia: può capitare un artista, un avvocato, un mediatore dell’Onu od un tassista.
I mediatori americani hanno peraltro un tasso di successo del 70%.
Alcuni partecipanti alla mediazione sono un po’ strani per la verità perché trovano soddisfazione nel dimostrare in mediazione che il vicino è un folle: ma noi sappiamo che la mediazione può avere gli esiti più imprevedibili.

http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052702303802104579453391404056908

Consiglio un bellissimo articolo di Kenny Aina – Aina Blankson LP intitolato “The Judge as Mediator: Not for the Faint Hearted” (Il giudice come mediatore: non per i deboli di cuore).
Il testo è nato a seguito di un seminario tenuto dal compianto Richard Salem a giudici in pensione che volevano intraprendere la carriera di mediatori ed in particolare dalla domanda di uno di loro: “Kenny, vuoi dire che io devo solo ascoltare senza dire alle parti che cosa fare? Impossibile! Non io!”
Già la domanda è di per sé stimolante e ci fa capire quale possa essere l’approccio anche di quei giudici che credono (grazie a Dio) nella mediazione e che da ultimo ritengono di smuovere il contesto con le loro pronunce.
In mediazione non si giudica… nemmeno la mediazione.
Il giudice di cui si parla durante il corso dell’articolo non è riuscito a mediare. Eppure sua convinzione, come quella di molti operatori giuridici ferratissimi in diritto, era che condurre una mediazione fosse come mangiare “un pezzo di torta”.
Gli autori ci ricordano che queste persone non hanno le caratteristiche del mediatore e ce le spiegano in parte:
1) neutralità: se una parte percepisce che il mediatore non è neutrale la mediazione è finita; non importa che storia arriva in mediazione o quanto sia antipatica la parte che ci sta di fronte, mai bisogna abbandonare la neutralità; e questo per un giudice non è un tea-party;
2) empatia: si tratta di una empatia professionale, indica una comprensione della situazione atta a generare fiducia, diversamente le parti non si aprono;
3) pensiero laterale: pensare fuori dalla scatola e giungere ad una soluzione, non ad un giudizio;
4) persuasione, non coercizione: ciò significa lavorare “al ritmo delle parti” e per un giudice questo è molto difficile;
5) sempre una guida: di un mediatore che non si comporti da guida le parti non hanno bisogno. Un mediatore deve far sì che la sessione non sia lunga e tortuosa, senza scopo o fuori controllo. È necessario inoltre essere estremamente attenti ad evitare intimidazione psicologica e intuire quando sia il caso di fare una pausa o quando l’atmosfera diventa troppo carica.

http://kluwermediationblog.com/2011/11/22/the-judge-as-mediator-not-for-the-faint-hearted/

Grazie Harvard ma…

I concetti che il mediatore civile ripete alle parti nel primo incontro di mediazione sono stati enunciati dal filosofo tedesco Christian Wolff in un’opera pubblicata postuma del 1765 (Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. 306 e ss. ). Il predetto filosofo peraltro non fu particolarmente originale perché si limitò a riformulare il diritto consuetudinario albanese (KANUNI I LEKË DUGAGJINIT) che ha retto quel popolo da 2000 anni prima di Cristo sino ai giorni nostri (almeno nei fatti). Il filosofo tedesco conosceva queste consuetudini poiché per gli Albanesi dell’epoca il diritto si tramandava di padre in figlio, così come prima della redazione scritta si tramandavano i poemi omerici.

– JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60.
– Die albanische Tradition der Vermittlung in Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.p

Mediatore di diritto

Tutto il mondo è paese, anche la California ha i sostenitori del “mediatore di diritto”. Leggete questo bellissimo e sarcastico passo e poi l’articolo… La differenza con il nostro paese è che là certi comportamenti sono stigmatizzati, mentre da noi sembra che parli l’oracolo di Delfi…
Everything I have learned about mediation provides that the goal of mediation is to get people off of their positions by delving into the underlying reasons for those positions. Once those reasons are understood by everyone involved, agreements tend to fall into place. In fact, Massachusetts Institute of Technology (MIT)’s Basic Mediation Training Trainer’s Manual from 2002 references the importance of “moving from positions to interests.” Specifically, that document provides that one of the goals of listening in mediation is “bringing out underlying interests & concerns (positions –> interests).
POSITION: A stance one takes on a particular issue.
INTEREST: An underlying concern or need of a person
• Avoid reinforcing positions–frame things in a way that leaves the most options open.
• The more you know about interests, the greater the options for resolution.”
Furthermore, that document provides as follows: “This Manual is intended to serve as a guide for the trainer(s) leading a Basic Training in Mediation for participants with no prior mediation experience.”
In other words, basic mediation 101 teaches the importance of moving from positions to interests. Meanwhile, Mr. Garfield is preaching quite the opposite and is graciously sharing his wealth of mediation knowledge with attorneys. I wish I were surprised that Mr. Garfield was selected as Southern California Mediator of the Year in 2013 by the Best Lawyers of America. However, as I have said before, the legal profession refers to this “alternative form of litigation” or “soft arbitration” as “mediation” and have thus created confusion in the marketplace.
Mark Baer, Parties’ Positions and the Mediation Process in
http://www.huffingtonpost.com/mark-baer/parties-positions-and-the_b_4054944.html

VIETNAM

La legge vietnamita sulla mediazione è in vigore dal 1° gennaio 2014.

http://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Luat-hoa-giai-o-co-so-nam-2013-197282.aspx?attempt=1

Sistemi di composizione dei conflitti in Belgio

Il Belgio è uno stato federale retto a monarchia costituzionale.

L’ordinamento conosce diversi mezzi di risoluzione delle controversie[1].

In primo luogo viene utilizzato l’arbitrato[2] che dal giugno 2013[3] ha abbracciato la disciplina UNCITRAL. Le parti possono determinare le regole di arbitrato o rifarsi a quelle esistenti[4]. Il lodo non è esecutivo di per sé,  ma ha bisogno di un exequatur[5].

Particolare disciplina riguarda l’arbitrato quando è parte la Pubblica amministrazione e questo strumento non è utilizzabile in materia di lavoro[6].

Premesso che le parti possono nominare un arbitro unico od un collegio di tre arbitri[7], è interessante notare che quanto le parti non riescono a mettersi d’accordo sulla nomina, l’arbitro unico viene nominato dal presidente del tribunale di primo grado che deve tener conto di eventuali qualifiche richieste nell’accordo delle parti[8].

Durante l’arbitrato le parti sono libere di comporre la controversia: in tal caso l’arbitrato termina, ma le parti possono anche chiedere di inglobare il loro accordo nel lodo; in tal caso la decisione ha lo stesso valore di un qualsivoglia lodo sul merito della controversia[9].

Almeno in termini di costo la preferenza per l’arbitrato rispetto ad altri strumenti extragiudiziali appare poco comprensibile[10], almeno considerando l’attuale legislazione che consente – come in Italia – di dotare il verbale di efficacia esecutiva.

Le controversie possono essere però composte anche senza strumenti aggiudicativi.

Il codice di rito prevede, infatti, che ciascuna parte possa chiedere al giudice di comporre la lite ed in tal caso se il tentativo di conciliazione fallisce, il giudice non ha il potere di decidere la controversia[11].

In qualche caso la conciliazione è obbligatoria, ad esempio in materia di lavoro[12]. La miglior dottrina belga[13] ritiene tuttavia che l’obbligo sia improduttivo di effetti significativi e queste argomentazioni sono ripetute anche per la mediazione come condizione di procedibilità.

La conciliazione è un processo informale: una parte può chiedere al cancelliere della Corte di convocare l’altra. Il giudice redige un verbale della seduta di conciliazione. Se viene raggiunto un accordo il verbale esso è dichiarato esecutivo ed ha lo stesso valore di una sentenza[14]. L’accordo raggiunto non può essere suscettibile di impugnazione. Se le parti non raggiungono un accordo può essere intrapreso giudizio.

La legge belga consente al giudice di essere anche conciliatore: la dottrina belga rileva che ciò può determinare problemi di imparzialità.

La conciliazione belga non va confusa con la mediazione: nella prima il giudice può fornire dei suggerimenti, nella seconda un mediatore (che non è un giudice) non dà alcun consiglio, ma si limita ad assistere le parti mentre negoziano tra di loro; siamo dunque nell’ambito della mediazione facilitativa.

Vi è da dire che spesso conciliazione e mediazione sono oggetto di scelta da parte del giudice (specie nel caso di Juge de paix) in base alla complessità: per questioni non troppo complesse si darà luogo a conciliazione, mentre al contrario verrà nominato un mediatore; il tutto col consenso delle parti.

Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[15] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[16].  In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.

Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[17] davanti ad un mediatore accreditato[18].

Tra la disciplina belga e quella italiana vi sono molti punti di contatto[19]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.

Vi sono peraltro anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:

  • La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[20].
  • Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[21].
  • La decisione del 1° Febbraio 2007[22], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[23].
  • La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua (v. pagina sulla legislazione in questo sito).

La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[24].

Esiste inoltre anche una mediazione penale che attiene al risarcimento che però non è sotto il controllo della Commissione federale per la mediazione di cui parleremo in seguito[25].

La legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.

La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[26]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.

Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[27].

La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[28].

Le parti definiscono congiuntamente, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.

Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:

1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;

il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;

3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;

4° una descrizione concisa della controversia;

5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;

6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;

7° la data;

8° la firma delle parti e del mediatore.

In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[29].

La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.

Salvo che le parti convengono diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[30].

L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal  mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.

Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[31].

E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[32].

Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[33]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.

Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[34].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art.  1727 del Codice giudiziario, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[35].

La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[36].

Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione . L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[37]   .

Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.

Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.

Per accordo contrario all’ordine pubblico in dottrina (VEROUGSTRAETE)  si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.

Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo sia contrario agli interessi del minore[38].

L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[39].

In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività  degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.

La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.

La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.

La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[40].

Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[41].

Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente per tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[42]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.

Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[43] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[44].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata  se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno indicato un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[45].

Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a tre mesi, e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[46].

All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[47].

Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.

La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[48].

Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[49].

Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[50].

Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.

Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.

In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[51].

Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.

In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.

Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se l’ accordo raggiunto in materia di famiglia viola gli interessi dei bambini.

Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di  prorogare la missione del mediatore.

La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno o di cattiva gestione della cosa pubblica[52].

Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[53]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[54].

La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.

L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[55], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[56].

Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[57]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[58].

Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[59] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.

All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[60] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[61].

Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[62] il Notariato[63], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione.

La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[64] che dura in carico quattro anni e  si compone di quattro organi[65]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[66] della commissione generale.

I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri della commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.

La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori,  quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[67].

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266.

Possiede 990 mediatori accreditati e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti.

Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

Utilizzando i parametri della Commissione federale per la mediazione noi dovremmo avere 5.382 mediatori ed invece ne abbiamo circa 252.000 (contando i mediatori di diritto) ossia 254 volte i mediatori belgi e dunque in Italia c’è un mediatore civile e commerciale ogni 243 abitanti[68]: il che penso non abbia bisogno di ulteriore commento.

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva[69].

Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[70] o la comminazione di  sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[71].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[72].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[73].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13) sul sito http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e  con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].

Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore  accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Quanto al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti , le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.

I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.

Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.

Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la  divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82]  per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Merita un ultimo cenno in materia la piattaforma Belmed[83] operativa dal 2011 e voluta dal Federal Public Service Economy, Small and Medium Enterprises, Self- Employed and Energy.

La piattaforma da un lato offre informazioni sulle ADR, e dall’altro mette a disposizione l’ODR per i consumatori e le imprese.

Il servizio è utilizzabile dal consumatore verso il commerciante, ma pure all’inverso ed anche per le problematiche tra commercianti.

Belmed offre anche la possibilità di presentare una domanda on-line di arbitrato, conciliazione o mediazione.

Dopo che il richiedente ha inoltrato una domanda, il sistema Belmed la invia automaticamente ad un organismo competente.

Per inoltrare la domanda il richiedente deve aver contattato inutilmente l’altra parte per segnalare il problema e cercare di risolverlo; inoltre non deve essere in corso alcun procedimento giudiziario.

Gli amministratori di Belmed non acquisiscono informazioni sull’identità del richiedente, non leggono la domanda, né interferiscono nel processo di ADR, ma si limitano a trasferire la domanda.

Su Belmed si può trovare anche un case history delle mediazioni risolte.

Ad oggi Belmed ha ricevuto 750 richieste di mediazione e 150.000 visitatori[84].

Il servizio di Belmed è gratuito. Gli organismi che si occupano di ADR o di ODR possono invece richiedere il pagamento di emolumenti.

Oltre 20 organismi di mediazione si sono affiliati e pure Ombudsman e privati mediatori: Belmed potrebbe forse fornire preziose idee anche ai mediatori ed organismi italiani.

Su sito si può trovare un motore di ricerca di semplice uso che per ogni settore merceologico indica gli organismi e/o i mediatori che possono trattare il problema[85] ed ogni organismo ha una propria pagina su cui precisa le informazioni essenziali di contatto, la competenza territoriale[86], il protocollo di mediazione in uso che è scaricabile, il costo orario (ad es. 120 € all’ora) e le condizioni che si devono possedere per il gratuito patrocinio[87].

Per le questioni transfrontaliere la piattaforma rimanda invece al CEC del Belgio[88].

[1] Cfr. TAELMAN, PIET E VOET, STEFAAN, Belgian Mediation Report 2013 (17 novembre 2013). Rapporto Nazionale XIX Congresso internazionale di diritto comparato 20-27 luglio 2014 a Vienna, di prossima pubblicazione. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=2355902 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2355902. Il presente contributo ne costituisce in parte traduzione in lingua italiana.

[2] Cfr. Capitolo VI art. 1676-1722 del novellato Codice giudiziario.

[3] La disciplina è in vigore dal settembre 2013. http://www.cepani.be/en/arbitration/belgian-judicial-code-provisions

[4] Cfr. art. 1700 del novellato Codice giudiziario.

[5] Art. 1719 del novellato Codice giudiziario.

[6] Art. 1676 del novellato Codice giudiziario.

[7] Cfr. art. 1685 del novellato Codice giudiziario.

[8] Cfr. art. 1685 § 5 del novellato Codice giudiziario.

[9] Art. 1712 del novellato Codice giudiziario.

[10] Possiamo partire ad esempio dalla seguente fattispecie: controversia soggetta ad un mediatore o ad un arbitro unico. Possiamo constatare (cfr.http://www.cepani.be/en/arbitrage) che se anche la mediazione durasse una giornata intera con i costi dell’arbitrato non ci sarebbe partita.

Valori Mediazione (una giornata) Arbitrato (arbitro unico)
25.000 € 1200 2.522
50.000 € 1350 4.134
100.000 € 1750 5.605
200.000 € 2000 7.636
500.000 € 2350 12.681
1.000.000 € 2600 20.668
2.000.000 € 2800 29.846

Se poi gli arbitri fossero 3 come nell’arbitrato canonico per un valore ad esempio di 1.000.000 saremmo sui 62.000 €.

[11] Art. 731-733 Codice giudiziario.

Art. 731. (Sans préjudice des dispositions des articles 1724 à 1737, toute demande principale) introductive d’instance entre parties capables de transiger et sur des objets susceptibles d’être réglés par transaction, peut être préalablement soumise, à la requête d’une des parties ou de leur commun accord, à fin de conciliation au juge compétent pour en connaître au premier degré de juridiction. Sauf dans les cas prévus par la loi, le préliminaire de conciliation ne peut être imposé.

[12] Art. 734. Devant le tribunal du travail, tout débat relatif à une des demandes prévues (à l’article 578) doit être précédé, à peine de nullité, d’une tentative de conciliation, actée (au procès-verbal d’audience). Si les parties ne peuvent être conciliées, il en est fait mention dans le jugement.

[13] I. VEROUGSTRAETE, The Belgian law on mediation, in FAMILY MEDIATION AND GUIDANCE IN CROSS- BORDER DISPUTES WITHIN THE EU: HOW TO IMPROVE PRACTICES? 153 (Institut de Formation Judiciaire ed., 2012).

[14] Art. 732. Les parties sont convoquées à la demande, même verbale, de l’une d’elles, par simple lettre du greffier, à comparaître dans le délai ordinaire des citations, aux jour et heure fixés par le juge.

Art. 733. Il est dressé procès-verbal de la comparution en conciliation. Si un accord intervient, le procès-verbal en constate les termes et l’expédition est revêtue de la formule exécutoire.

[15] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?language=fr&caller=list&cn=2005022136&la=f&fromtab=loi&sql=dt=%27loi%27&tri=dd+as+rank&rech=1&numero=1

[16] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.

[17] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13  della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”

[18] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.

[19] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.

[20] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[21] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[22] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.

[23] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[24] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[25] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[26] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.

[27] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure.  The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.

[28] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.

§ 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.

§ 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.

[29] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.

[30] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.

[31] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[32] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[33]  Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777

Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.

Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.

Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.

 Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.

[34] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.

[35] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[36] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.

[37] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[38] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[39] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[40] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.

[41] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.

[42] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.

[43] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[44] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[45] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[46] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.

[47] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.

[48] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.

[49] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.

[50] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.

[51] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.

[52] http://www.federaalombudsman.be/homepage

[53] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT

[54] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012  poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della  legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .

[55] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.

[56] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art.  5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude  in  ogni  caso  la concessione  dei  provvedimenti   urgenti   e   cautelari,   ne’   la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.

[57] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).

[58] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.

[59] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e del minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.html https://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation

[60] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[61] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit : “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.

[62] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf

[63] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69

[64] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.

SPF Justice

Commission fédérale de médiation

Rue de la Loi, 34

1040 Bruxelles

Tel: (+32) 2 224 99 01

Fax: (+32) 2 224 99 07

[65] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.

Art. 1727 c. 7

§ 7. The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.

[66] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.

[67] Art. 1727 c. 6.

[68] Per una panoramica europea dei mediatori cfr. https://mediaresenzaconfini.files.wordpress.com/2014/03/tabella-mediatori-europei.jpg

[69]

[70] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[71] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[72] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[73] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[77] Art. 3 del Codice deontologico.

[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.

[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.             Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

[83] Sigla che sta per Mediazione belga. Cfr. per maggiori informazioni http://economie.fgov.be/en/disputes/consumer_disputes/Belmed/#.U1klefl_uCk

[84] Cfr. http://economie.fgov.be/fr/binaries/20140327_cp_Belmed_litiges_commerciaux_tcm326-245224.pdf

[85] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/aide/recherche_secteur/#.U1kpJfl_uCl

[86] Cfr. ad es. http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/mediation/CEBEGECO/#.U1kpcvl_uCk

[87] http://www.belgium.be/fr/justice/victime/assistance_judiciaire/frais/

[88] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/cec/#.U1kr1Pl_uCk

 

 

 

Varato il regolamento della mediazione spagnola

Il 13 dicembre 2013 il Consiglio dei Ministri iberico, su proposta del Ministro della Giustizia, ha approvato il real-decreto legge di attuazione della ley 5/12[1] (clicca qui  BOE-A-2013-13647 ).

Si tratta in altre parole del regolamento di attuazione della legge sulla mediazione.

Il predetto real-decreto legge entrerà in vigore dopo tre mesi dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale che è avvenuta il 27 dicembre 2013 e dunque il regolamento sarà operativo il 27 marzo 2014.

Diamo un cenno alle principali disposizioni.

Si prevede l’iscrizione volontaria al registro ministeriale[2] sia per il mediatore[3] sia per gli organismi; tuttavia tale iscrizione costituisce condizione per l’effettivo esercizio[4].

E’ inoltre disciplinata la formazione del mediatore (almeno per il 35% dovrà essere pratica).

Assai opportuna è l’introduzione dell’insegnamento della psicologia accanto a quelli tradizionali e la partecipazione assistita a vere e proprie mediazioni.

Le ore di formazione di base devono essere almeno 100: chi sia stato formato all’estero deve possedere una formazione certificata e se del caso gli può essere richiesto di completare il minimo richiesto (ossia ciò che rimane sino ad arrivare al monte di 100 ore).

La formazione continua è di 20 ore in un quinquennio.

Viene poi disciplinata compiutamente la mediazione semplificata per le controversie di valore inferiore ai 600 €: si tratta di una procedura elettronica che dura un mese prorogabile e che può essere trasformata in normale mediazione.

Infine si prevede che sia i mediatori sia gli organismi debbano essere obbligatoriamente muniti di assicurazione sulla responsabilità civile.

In alcune zone della Spagna l’iscrizione al registro è già partita il 27 febbraio e si concluderà l’11 aprile. In sostanza il Ministero si è dato tre anni di tempo per concludere l’operazione di implementazione della mediazione nelle varie circoscrizioni giudiziarie (http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf).


[1] Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[2] Una banca dati informatizzata a cui si accede gratuitamente attraverso il sito web del Ministero della Giustizia divisa in tre sezioni: mediatori, mediatori del fallimento, organismi.

[3] Non per quello che si occupa di insolvenza il quale ha obbligo di iscrizione: così prevede l’art. 233 della legge fallimentare.

[4] L’iscrizione partirà dal 1° aprile 2014, ma la pubblicità del registro sarà effettuata dal 1° giugno 2014.

Il Kosovo e i sistemi di risoluzione delle dispute


1.    Introduzione

 

Il Kosovo o Cossovo è di fatto un territorio amministrato dall’ONU che ha dichiarato unilateralmente la propria indipendenza dalla Serbia il 17 febbraio 2008 e si è autoproclamato repubblica (Republikёn e Kosovёs); si tratta in particolare di una repubblica parlamentare.

È il paese più povero d’Europa[1].

Secondo un’indagine internazionale[2] la sua popolazione ritiene per il 75% che il Governo sia corrotto[3]: lo guida politicamente il partito democratico del Kosovo di cui il leader è il Primo ministro, Hashim Thaci.

Il Paese è riconosciuto dagli Stati Uniti e da 23 dei 28 membri dell’Unione Europea.

In sede ONU non viene riconosciuto che da 105 dei 193 paesi[4], in particolare non dall’India, Russia e dalla Cina, schierate al fianco della Serbia che continua a considerarlo come propria provincia ribelle (per i Serbi resta la Provincia autonoma di Kosovo e Metohija[5]) e che ha ancora sul territorio un’amministrazione parallela[6].

Da ultimo a seguito della intermediazione europea[7] il Paese ha ottenuto in esclusiva il controllo della giustizia e della polizia, anche se permangono forti tensioni[8].

Nonostante la sua piccolezza in termini geografici (10.887 km²[9]) e in termini demografici (ha una popolazione di 1.804.000 anime) riveste come vedremo, unitamente all’Albania, un ruolo importante e millenario per i sistemi di composizione dei conflitti.

Un ruolo che mi induce ad un approfondimento.

2.    La tradizione della mediazione

Il Kosovo ha per lo più vissuto situazioni di fragile pace: forse è per questo che continua a ricercare la negoziazione e nei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.

Alla metà del 2013 nel paese c’erano sei centri di mediazione[10] con 99 mediatori che erano riusciti a comporre circa il 50% dei casi affrontati per lo più nel campo penale.

Alla fine del 2013 il Ministro della Giustizia, Hajredin Kuçi, si è detto entusiasta dell’istituto e disposto ad estenderne la portata quanto più possibile[11].

Ma la mediazione per il popolo kosovaro giunge da molto lontano.

E’ la stessa Assemblea nel preambolo della legge sulla mediazione a ricordarci le radici storiche del paese in materia[12].

Il percorso inizia sulle montagne dell’Albania che possiede dai tempi degli Illiri[13] per alcuni e per altri dal Medioevo, un diritto consuetudinario denominato Kanun[14].

La parola originariamente arriva dalla lingua sumera (gi, Rohr), passa in quella accadica (qanu, Rohr) per arrivare a quella ebraica (qane, Rohr) e alla greca (kanna, Rohr) ed il significato è “norma, standard[15].

Tali consuetudini costituiscono la tavola dei valori del popolo albanese e sono presenti anche nel Kosovo, ove la popolazione per lo più albanese: secondo i dati del censimento 2011 la popolazione è per il 92% albanese, il 5,3% serba e per il 2,7% di altre etnie.

A partire dal 1444[16] e fino agli anni ’30 del secolo scorso il Kanun è stato sostanzialmente considerato come legge dello stato.

Nel 1444 venne da una parte introdotta la possibilità di perdono accanto alla vendetta[17] e si affermò d’altro canto il principio per cui la vendetta di sangue non riguarda solo il singolo assassino (come in precedenza), ma tutti i membri maschi della sua famiglia.

In un certo qual modo cade su questi ultimi “una maledizione” solo per il fatto che un’altra famiglia abbia dichiarato di “non perdonare” e senza dunque che si siano successivamente concretati atti ostili specifici[18].

Tale concezione peraltro è ancora viva ai giorni nostri[19] ed è il principale ostacolo alla ammissione dell’Albania nella Comunità Europea.

Si tenga conto poi che per il Kanun non può consumarsi vendetta su donne[20] e bambini[21], né nell’ambito della stessa famiglia; negli ultimi anni si è invece assistito ad omicidi che sono andati contro la consuetudine e questo preoccupa molto il Comitato Nazionale di Riconciliazione che ritiene la mediazione e la negoziazione uniche vie per fronteggiare la cultura del sangue[22].

In ordine al Kanun ci sono diverse fonti: Kanuni i Skënderbeut, Kanuni i Malsisë së Madhe , Kanuni i Labërisë , Kanuni i Leke Dukagjinit (KLD).

La versione più completa e più diffusa è quella di Lek Dukagjini[23], che peraltro impose il principio della “vendetta familiare”.

Lek Dukagjini (1410-1481) fu uno dei due comandanti della resistenza albanese al potere ottomano.

È considerato il legislatore del Kanun. Si dice che proclamò con la sua bocca ogni parola del Kanun, ma è probabilmente un mito[24] dal momento che i principi sono millenari; Lek Dukagjini viene paragonato in patria a Lorenzo De Medici perché il Kanun ha una forma letteraria.

Il Kanun è diviso in 12 libri e 1263 paragrafi[25], venne pubblicato per la prima volta nel 1933, a cura dei confratelli del padre francescano Shtjefën Gjegjovi[26] come risultato delle ricerche di quest’ultimo proprio in Kosovo, nel 1912-13.

Il Kanun è stato formalmente abrogato nel 1928 col Codice civile di Zog[27]: in oggi è comunque, come si è già sottolineato, ancora seguito nei fatti.

Ben prima della nascita di Cristo i popoli dell’Albania sostenevano che tutti gli uomini fossero eguali[28] e che andavano protetti i più deboli[29]; esprimevano i valori fondamentali del Kanun: la Besa[30], l’onore[31], l’ospitalità anche per chi non appartiene al villaggio, ovvero se è nemico[32], il sangue[33], l’uguaglianza e il legame sociale che da essi scaturiscono.

Tali princìpi hanno permesso per millenni la tolleranza tra cattolici, ortodossi ed islamici nei Balcani.

Il Kanun fu politicamente anche il simbolo della resistenza contro il dominio e la legislazione romana[34], la dominazione degli Ottomani, il Fascismo ed il Comunismo.

E vi è comunque un possibile vaglio anche “interno” delle decisioni arbitrali dei vecchi saggi predisposti ad esercitare la giustizia: se una decisione non piace al popolo lo stesso ha il diritto di non eseguirla.

In questo concezione pesa decisamente il concetto di Besa ossia di fiducia nel prossimo: dato che non si può avere nei sistemi politici e religiosi, il percorso è dunque individuale e familiare.

Se ci pensiamo bene anche la mediazione, la negoziazione si basano sulla fiducia nel prossimo. Non nei governi, nei tribunali, nei sistemi politici ed economici che sono contingenti. Insomma si fondano su un valore universale che ogni uomo ha dentro e che nessuno può eliminare, sul rispetto di una “tregua” che i litiganti si danno per affrontare il problema che li vede attori. Ecco perché  probabilmente non sarà mai ben vista dal potere che si sente in un certo senso esautorato; l’uomo che concede ad un altro uomo una tregua per parlare non ha bisogno dei tribunali e delle strutture sociali che vorrebbero dettare rigidamente la scansione di ogni attività del vivere civile.

La domanda di una tregua spesso non può essere diretta ed allora viene fatta tramite il mediatore.

La concessione della Besa è fondamentale: la mancanza comporta, infatti, che si sia in balia della vendetta che può colpire in qualunque momento; e dunque il mediatore assume un ruolo centrale nella società albanese, un ruolo che è di molto superiore a quella delle istituzioni dello Stato che si occupano di assicurare la pace e la giustizia.

Il Kanun tutela in particolare la proprietà del corpo e dell’anima: il corpo può essere offeso, mutilato o soggetto a morte.

L’offesa è considerata rilevante tra gli adulti, nel senso che i bambini che vengano offesi dagli adulti si considerano semplicemente “puniti”.

L’offesa tra adulti si considera arrecata all’onore. È grave e quando scorre il sangue determina una risposta violenta da esperirsi in pubblico; quando il sangue non scorre può essere risarcita con denaro.

Quanto alla mutilazione non si distingue, ai fini della reazione, tra intenzionale o non intenzionale; per mutilazione intenzionale si intende il caso in cui una persona dirige deliberatamente un’arma verso un’altra e causa la lesione, non intenzionale può essere ad esempio la mutilazione cagionata per errore di persona. In ogni caso sorge il diritto a vendicarsi secondo il principio “ferita per ferita”.

Quando si cagiona la morte di un’altra persona può scattare la vendetta di sangue (gjakmarrja) [35], ma non è un fatto automatico.

In tanto la vendetta di sangue riguarda il diritto di vendetta per la morte dei propri parenti di sangue.

Negli altri casi il Kanun definisce la reazione come ritorsione (hakmarrja), che è di solito legata al furto dei beni.

La vendetta di sangue scaturisce poi da un precedente omicidio o lesione dell’onore.

L’autore della vendetta deve uccidere di propria mano.

Non ci si può comunque vendicare su donne, bambini, preti e malati, anche se, come abbiamo accennato, negli ultimi anni la regola non è stata rispettata.

L’omicidio senza intenzione non è invece perseguito. L’omicida deve stare comunque per lungo tempo nascosto sino a che il “sangue è caldo” ed il caso non è stato chiarito dai mediatori (ossia da persone che si considerano ragionevoli): sono essi a dover stabilire se l’atto è stato intenzionale o meno; nel caso che si tratti di un omicidio non intenzionale si può riparare attraverso la “sanzione di sangue”.

Qualora scatti al contrario la “vendetta di sangue” l’omicida deve comunque informare dell’omicidio il pubblico e i parenti della vittima e non ha “il diritto al massacro” della vittima, nel senso che se uccide un uomo e successivamente si accanisce sul suo cadavere risponderà di duplice omicidio.

Anche la donna è tenuta alla vendetta di sangue quando non ci sono membri maschi in casa. Ma non può essere a sua volta uccisa (a parte l’ipotesi di adulterio) e chi commettesse il delitto sarebbe coperto da un grande disonore.

Chi poi commette vendetta di sangue al posto di un altro senza autorizzazione vedrà bruciata la sua casa, confiscati i suoi averi, sarà condannato a pagare una penale e all’esilio con tutta la sua famiglia[36].

Il Kanun, lo abbiamo detto, protegge anche la proprietà dell’anima dalle offese.

La protezione dell’anima si identifica con la protezione dell’onore.

La proprietà dell’anima può essere violata in tre modi: con la violenza su di una donna, con il disarmo, con l’offesa del diritto di protezione.

Questi tre comportamenti sono gravissimi per il Kanun e non può esserci perdono, prima o dopo devono essere lavati col sangue, anche se in certi casi (nel caso di disarmo) è possibile un’ammenda.

Anche la rottura di un fidanzamento da parte dell’uomo rientra nel concetto di “violenza sulla donna” perché la violazione dell’onore di una donna si identifica con la violazione dell’onore dei suoi parenti maschi.

Il Kanun identifica l’onore maschile con il fucile: il disarmo è dunque fatto intollerabile. Può essere fatto in pubblico od in segreto. La composizione di questo danno all’onore può essere evitata soltanto con la “mediazione di sangue”, di cui parleremo in seguito.

Un’ulteriore distinzione che viene operata nel diritto consuetudinario è tra onore personale (ndera vetjake) e onore pubblico (ndera shoqnore).

Circa l’onore personale si sottolinea qui che un onore non vale più che un altro (quello dell’uomo malvagio vale quanto quello del buono), ma che l’offeso (il criterio vale solo tra gli uomini) può decidere di perdonare l’offesa o di lavarla col sangue.

L’onore pubblico copre invece il diritto di ospitalità: se una persona arriva nella casa di un’altra e gli accade qualcosa, il padrone di casa è tenuto alla vendetta.

Oggi il Kanun è spesso utilizzato in modo strumentale da chi vuole estendere la propria egemonia su alcune località del paese.

Sta anche purtroppo a fondamento delle terribili guerre che si sono combattute da ultimo e che derivano in sostanza dal concetto di Nazione che per la consuetudine è basato sulla famiglia: “la famiglia si compone della persone di casa; più famiglie unite formano la fratellanza, più fratellanze una stirpe, più stirpi un fis, più fis una bandiera e tutte insieme avendo una stessa origine, un medesimo sangue, una stessa lingua e comuni usi e costumi, formano quella grande famiglia che si chiama Nazione[37].

Il Kanun regola espressamente la figura del mediatore (Ndermjetsija) che è disciplinata dagli articoli 667-682 del libro VIII che riguarda l’onore (NDERA).[38]

Chi voglia mediare nel contesto rurale albanese possiede molte opzioni: esiste la mediazione familiare, la mediazione del clan, la mediazione dei religiosi, in particolare dei francescani.

Sebbene il Kanun reciti che “il mediatore può essere un uomo, una donna, un ragazzo una ragazza ed anche un prete[39], i racconti che si sono trasmessi oralmente indicano come mediatori nei secoli alcuni anziani maschi (raramente è una donna a meno che non si trattati di minima contesa). Quando si tratti di un prete egli esercita il suo ministero non in nome proprio, ma in quello della Parrocchia.

Ci si è posti ultimamente in Kosovo il problema su chi possa essere mediatore e la soluzione è stata appunto trovata nel Kanun[40].

Il mediatore interviene già a partire dalle “offese a male parole” (për me da fjalët e kqia) per frenare il risentimento conseguente o i pettegolezzi che possono svilupparsi, o la vendetta (che può portare all’omicidio o, come sappiamo, ad altri rovinosi sviluppi).

Egli può avere accesso ovunque.

Una prima forma di mediazione può riguardare la richiesta di “voto di pace”.

L’omicida viene sostituito da un amico che chiede unvoto di pace” (le richieste dirette non vengono di solito esaudite): perciò è detto portatore di pace (besari).

Nel tempo della pace non si può esercitare la vendetta (nemmeno nei confronti dei familiari dell’assassino).

Può essere concessa una pace di 24 ore con cui la famiglia dell’ucciso permette all’assassino di partecipare al funerale della vittima.

Tale pace può essere estesa sino a trenta giorni con la mediazione del villaggio. Se la famiglia dell’ucciso non ha però acconsentito al “voto di pace”, l’assassino e la sua famiglia devono restare confinati, come se fossero agli “arresti domiciliari”.

Vi è poi la pace di Dio (Besa) che è un periodo di libertà e di sicurezza, che viene concesso dalla casa dell’ucciso all’autore e ai suoi familiari, al fine di evitare per un certo periodo la vendetta di sangue. Per il Kanun indica, in altre parole, la tregua accordata a chi deve sangue. La Besa può essere generale quando è posta a salvaguardia di una etnia.

Per queste concessioni il mediatore rischia in proprio in caso di fuga dell’assassino durante il tempo del “voto di pace”[41].

Quanto sopra trova delle similitudini nel diritto greco antico: per consentire al colpevole di omicidio di poter procurarsi il denaro per il pagamento che fosse accettato egli doveva  restare libero e allora interveniva un garante (εγγυητήϛ) che quindi diveniva obligatus[42].

Vi è chi (PARTSCH; WOLFF) sostiene che il colpevole dell’omicidio venisse consegnato al garante al momento in cui quest’ultimo faceva la promessa ovvero chi sostiene (MAROI) che fosse il garante ad essere consegnato agli offesi: comunque sia dalla materialità del vincolo si fa derivare l’uso sostitutivo più tardo di stringersi le mani[43] al momento dell’effettuazione della promessa[44].

Tornando al Kanun si può poi considerare la mediazione che si basa sullo “scambio di sangue” (dorzanët e gjakut ).

Il mediatore del sangue è quello che si reca a casa della vittima e adopera se stesso per una riconciliazione.

La riconciliazione può avvenire attraverso due momenti: a) in prima istanza un amico del cuore dell’uccisore si reca in casa dell’ucciso con un sacerdote, b) successivamente si provvede ad un pagamento che presso la casa dell’ucciso.

È il mediatore che stabilisce i tempi della consegna che sono improrogabili e i prezzo del sangue.

Se l’accordo si conclude l’autore del delitto si reca a casa dell’offeso; essi riempiono un bicchierino di liquore, si bucano una mano e fanno cadere una goccia di sangue nel bicchiere, poi incrociano le braccia e bevono dal bicchiere altrui. Chi beve il sangue si considera “fratello” e dunque non sono più possibili matrimoni tra le due famiglie[45].

Un principio direi quasi universale della mediazione moderna è proprio quello con cui si apre la disciplina del Kanun: “I mediatori, quando agiscono, non attribuiscono colpe o pesi[46].

Altro principio a noi familiare è quello per cui un mediatore ha più possibilità di successo se  è estraneo alla comunità (alle famiglie, ai clan, o alle tribù) ove sono richiesti i suoi servigi.

O ancora il principio che il mediatore di successo deve conoscere bene il Kanun e le tradizioni locali: tale impostazione riecheggia nelle ultime prescrizioni sulla mediazione efficace dell’ONU[47] e ci dà una spiegazione per cui in Kosovo si sono viste in parte come modelli per la legislazione più moderna le norme UNCITRAL.

Si inquadra poi nella concezione più moderna il tipo di accordo con cui si può concludere una mediazione che può essere vario: la mediazione si può concludere non solo col pagamento di una somma di denaro o la dazione di bestiame, ma ad esempio con l’allontanamento dal luogo ove i fatti sono stati commessi[48], con una prestazione lavorativa per un certo tempo ed in un certo luogo da parte della famiglia degli offensori a favore della famiglia dell’offeso.

Quanto concordato deve soddisfare l’onore perduto in tutti contendenti e dunque ciò richiama la comune credenza per cui in mediazione entrambe le parti devono essere pienamente soddisfatte, insomma il concetto che la mediazione sia a somma zero.

Si dice spesso che la mediazione ha riguardo al futuro del rapporto: il Kanun ha pensato anche a questo[49] visto che a seguito della mediazione si deve celebrare un pranzo della pace (Pane di sangue) che è servito dalla famiglia dell’assassino e a cui partecipano i mediatori (nell’occasione ricevono il compenso) ed i membri della famiglia della vittima.

Solo a seguito di tale rito e del contestuale adempimento dell’accordo si chiude la mediazione e dunque la possibilità di vendetta[50].

Interessante è ancora che per far superare il trauma della perdita di un congiunto spesso le famiglie dei mediatori albanesi invitano i parenti delle vittime presso di loro nella fase successiva all’accordo. Anche la mediazione penale più moderna, ad esempio nei paesi del Nord Europa, si occupa del resto soprattutto della fase successiva al reato in attesa del processo, perché la vittima non deve essere lasciata sola.

Alcuni consulenti dei paesi nordici non a caso collaborano attivamente con il Komiteti i Pajtimit Mbarëkombëtar (Comitato di riconciliazione nazionale)[51] che cerca di sostituire la cultura della vendetta con quella del perdono.

3.    Il Kanun come fonte ispiratrice

Il Kanun ha ispirato la legislazione criminale teutonica[52].

Il filosofo tedesco del XVIII secolo[53], Christian Wolff (1679-1754)[54], ispiratore tra l’altro dei prìncipi della Dichiarazione di indipendenza americana, ha dato al mondo la definizione del mediatore e precetti, oggi assai noti, sulla mediazione proprio in base al diritto consuetudinario albanese[55].

Secondo questo grande “logico” dell’Età dei Lumi l’amichevole composizione, la transazione, la mediazione e l’arbitrato sono gli strumenti utilizzati per comporre le controversie giuridiche nello stato naturale[56].

In conseguenza Wolff nella sua esposizione dello ius naturale cerca in particolare di distinguere la figura del mediatore dall’amichevole compositore e dall’arbitro[57].

Con riferimento al mediatore egli assume che deve avere le seguenti caratteristiche[58]:

–          Il mediatore è colui che presta la sua opera nella composizione di una controversia tra altri, quando nella composizione il diritto si è arenato; ma l’atto la cui composizione si perfeziona tramite un un terzo o di cui si tenta la composizione tramite un terzo si definisce Mediazione[59].

–          Chiunque lo desideri può offrirsi come mediatore: ma ciò non dipende dalla volontà di una sola parte, ma dalla volontà di tutte[60]; principio questo che se applicato eliminerebbe tante sterili discussioni odierne.

–          Se vi è il consenso delle parti a fruire delle prestazioni di un mediatore, non sono del pari obbligate ad utilizzare la mediazione. A meno che alla valida promessa di una parte non subentri l’accettazione dell’altra[61].

–          Anche quando le parti hanno prestato nei confronti del mediatore un consenso certo e  si sono obbligate reciprocamente ad utilizzarlo, ciò non impedisce loro di ripensarci quando lo ritengano opportuno[62].

–          Qualora le parti richiedano le prestazioni del mediatore alla condizione che componga la lite, egli è tenuto ad effettuare suggerimenti in tal senso[63].

–          Il mediatore non dovrebbe tralasciare alcun elemento di rilievo quando compone una controversia[64].

–          Il mediatore deve pesare le argomentazioni di entrambe le parti[65].

–          Il mediatore deve prestare attenzione a tutto e non astrarsi dalla discussione[66].

–          Il mediatore deve considerare con attenzione ciò che richiede la prudenza nella composizione della controversia[67].

–          Il mediatore imparziale deve stare lontano dall’affezionarsi ad una parte[68]. Gli uomini anziani del villaggio albanese o kosovaro che amministrano la giustizia devono avere come prima caratteristica appunto l’imparzialità.

–          Le parti possono revocare il mediatore in qualsiasi momento dell’incontro lo ritengano opportuno[69].

–          Le parti possono escludere il mediatore da qualche riunione, se lo ritengono opportuno, senza danno, e senza che per questo venga meno la mediazione[70].

–          Se tra le parti sia stato espressamente convenuto che il mediatore partecipi alla riunione non è lecito ad una parte escluderne la presenza[71].

–          Il mediatore si può ritirare se riconosce i suoi sforzi sterili e inutili. In questo caso egli può consigliare di nominare un arbitro[72].

Si tenga ancora presente che il Kanun definisce il mediatore “colui che si infrappone fra le parti contendenti per assopire le ingiurie ed impedire i litigi[73].

E siccome il Kanun si è esteso anche ad alcune località del meridione d’Italia[74] non appare peregrina l’idea che la predetta abbia ispirato la concezione di conciliazione del Regno delle Due Sicilie (1819) – progenitrice della mediazione civile e commerciale moderna – ai sensi della quale il conciliatore procurava che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune.

Un tale conciliatore peraltro lo troviamo anche in Cina qualche secolo prima. Si racconta che tra il 206 ed il 24 a.C. sia vissuto un funzionario di nome Wu Han, che era chiamato a dirimere le controversie: costui girava per le case e per le strade della sua contea per riconciliare i litiganti[75].

L’ Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Codice civile generale ancora vigente in Austria) che è stato promulgato nel 1811 rappresenta il prodotto finale di una secolare codificazione[76].

Nel periodo intercorrente tra il 1753 e il 1766 una commissione imperiale lavorò ad un abbozzo di codice, il Codex Theresianus, che venne compilato secondo le norme del diritto naturale così come impostato proprio da Christian Wolff. Nel 1786 Giuseppe II ne fece pubblicare una parte (il cd. Codice giuseppino). Sotto Leopoldo II il codice civile fu poi  promulgato ed entrò in vigore il 1° gennaio 1812. Nel 1816 fu esteso al Lombardo-Veneto, successivamente al Liechtenstein, alla Croazia, alla Slovenia, alla Dalmazia, alla Transilvania e alla Polonia.

E dunque i principi wolffiani arrivarono pure nella importantissima conciliazione del Lombardo Veneto, ma prima ancora il Codice Giuseppino ispirò il Codice del Principato di Trento che prevedette la mediazione obbligatoria e per primo utilizzò il vocabolo “mediatori”.

4.     La giustizia tradizionale in Kosovo

Secondo la logica del Kanun nessun uomo può essere giudice di un altro perché significherebbe riconoscere al giudice un maggiore onore e dunque la giustizia non può che passare attraverso la volontarietà dei contendenti; sono ammessi dunque soltanto l’arbitrato e la mediazione.

Del resto l’attuale codice deontologico dei mediatori che è di osservanza obbligatoria (anche per i mediatori tradizionali) vede come principale valore di perseguimento la autodeterminazione delle parti: “l’autodeterminazione è la capacità delle parti di raggiungere un accordo volontario che non è imposto, attraverso una libera scelta fondata sulle informazioni derivanti dal processo e dal suo esito”[77].

Ed aggiunge che “il mediatore informa le parti coinvolte in una disputa che la mediazione è più efficace quando sono presenti persone con piena autorità per prendere decisioni per le parti e quando le parti affrontano con buona volontà la possibilità di mediare[78].

Coloro che tradizionalmente si occupano di comporre le controversie vengono scelti dalle due parti tra i Vegliardi (o Vecchiardi), eletti o riconosciuti tali dalla legge sia per eredità, sia per comprovata esperienza nel campo.

Essi hanno anche il “diritto di sedare qualsiasi rissa  e  allontanare  qualsiasi  pericolo  di  danno  o  d’uccisione,  con  le buone o con la forza, servendosi in questo caso dell’aiuto del villaggio (…) dei capi e dei militi della Bandiera”[79], gli si riconosce quindi la funzione di mantenere l’ordine e la pace del villaggio, calmando le coscienze con la forza oltre che con l’ordinario lavoro di arbitro e mediatore.

Per il loro operato di arbitri sono pagati dai ricorrenti, che non possono sostituirli, in quanto offenderebbero il loro onore.

Ciò comporta un particolare sistema d’appello: non sono i querelanti a ricorrere in appello, ma qualora questi dimostrino di non volersi attenere al giudizio, il Vegliardo che ha emesso la sentenza si rivolge ad un altro Vegliardo, cui chiede di giudicare il suo operato.

Se il nuovo giudizio confermerà il primo, i querelanti dovranno pagare entrambi gli arbitri. Se al contrario la prima sentenza risulti esser stata ingiusta, sarà il Vegliardo caduto in fallo a dover pagare il suo giudice.

Vi è anche un terzo grado di riesame che scatta dopo che venga esperita per tre volte la descritta disciplina e costituisce il vero e proprio appello alla comunità di villaggio[80].

La composizione esperita del Consiglio degli anziani (plenqi), tuttavia è poco conveniente dal punto di vista economico[81]: per ogni anziano che non sia volontario presente bisogna pagare una giornata lavorativa.

Lo schema enunciato presenta delle similitudini con quello già descritto da Platone ne “Le Leggi”: “Una volta che sono state distinte le parti dell’intera città, quante e quali devono essere, e sono state stabilite per quanto possibile le leggi sulle più importanti contrattazioni, ciò che resta sarebbe necessario che fossero i processi. Il primo tribunale sarà[82] composto di giudici scelti, che l’imputato e l’accusatore abbiano scelto di comune accordo, e avranno come nome più conveniente quello di <<arbitri>> piuttosto che quello di <<giudici>.

Secondi saranno i giudici dei villaggi o delle tribù, divise nelle dodici parti, e davanti a loro, qualora non siano giudicati davanti ai primi, vadano le parti a contendere per una maggiore pena, e l’imputato qualora sia sconfitto per una seconda volta, paghi la quinta parte della multa registrata. Nel caso in cui uno incolpando i giudici voglia contendere una terza volta porti la causa davanti ai giudici scelti, e qualora sia di nuovo sconfitto paghi una volta e mezzo il valore della multa. Nel caso in cui l’accusatore, vinto dinanzi ai primi giudici, non si fermi ma vada dinanzi ai secondi, se vince riceva la quinta parte, se invece viene vinto paghi la stessa parte della multa. Qualora giungano al terzo tribunale, rifiutando di obbedire alle precedenti sentenze, l’imputato sconfitto, come si è detto, paghi una volta e mezzo il valore della pena, l’accusatore la metà[83].

5.    La più moderna legislazione del negoziato in Kosovo

Premessi questi elementi che non si potevano tralasciare nel 2008 sono state varate in Kosovo due leggi organiche, sull’arbitrato[84] e appunto sulla mediazione[85].

Ma in precedenza, nel decennio che ci ha preceduto, i mezzi alternativi di risoluzione delle dispute erano già previsti da altre leggi[86].

Ci riferiamo qui al Codice di rito processuale civile[87] che prevede dal giugno 2008 l’incompatibilità del giudice a decidere nel caso in cui avesse in precedenza agito da mediatore.

Lo stesso Codice prevede una nutrita e particolare disciplina per gli ADR che possano intervenire nel processo.

Viene in primo luogo in campo la mediazione che può essere suggerita dal giudice o richiesta dalle parti[88].

 Quando poi i diritti siano disponibili[89] ed in tutto il corso del processo (di primo e di secondo grado[90]) le parti possono anche chiedere una conciliazione giudiziale operata dal giudice[91] il quale può anche sollecitarla, specie nella fase preparatoria del processo o addirittura ordinarla[92].

Se le parti si conciliano[93] di norma regolano anche le spese processuali; ma se rimangono in disaccordo possono chiedere al giudice di determinarle[94].

L’accordo può essere impugnato per nullità entro 30 giorni: è annullabile se è frutto di violenza, errore o dolo, se le parti non hanno la capacità processuale o non sono rappresentate legalmente o se non hanno l’autorizzazione a stare in giudizio da sole[95].

Abbiamo visto che la mediazione processuale è volontaria per le parti. Al contrario la mediazione penale è in Kosovo obbligatoria.

Il Codice temporaneo di procedura penale[96] precisa, infatti, che il pubblico ministero può ordinare la mediazione qualora si sia in presenza in un reato punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a tre anni. Prima di decidere il pubblico ministero considera il tipo e la natura del reato, le circostanze in cui è stato commesso, la personalità del reo e le sue condanne precedenti per lo stesso reato o per reati diversi e anche il livello di responsabilità relativo all’offesa.

Una volta emesso l’ordine da parte del pubblico ministero la mediazione è condotta da un mediatore indipendente che non può rifiutare il caso e deve garantire che il contenuto dell’accordo sia proporzionato alla gravità e alle conseguenze dell’atto[97].

Dal 2006 una mediazione può essere condotta dalle associazioni di categoria in relazione ai diritti della proprietà intellettuale e d’autore[98].

Dal 2005 le controversie agricole possono essere risolte da un mediatore esperto nel campo, ma che deve essere anche un’autorità nella comunità in cui vive[99]. Il che richiama fortemente la tradizione che abbiamo esaminato.

Dal 2004 la legge che previene e combatte le discriminazioni ricomprende la facoltà delle parti di addivenire a mediazione o conciliazione[100].

Ma la legge che ci pare più significativa in materia è quella che regola dal 2005 il diritto amministrativo[101]: di questi tempi e visti i recenti espressi intendimenti del Governo italiano questa disciplina potrebbe essere interessante anche da noi.

Si prevede il dovere del funzionario incaricato del procedimento amministrativo di promuovere la conciliazione. Un verbale di accordo è considerato atto amministrativo e la P.A. può non accettare di conciliare soltanto se la conciliazione lede gli interessi pubblici o quelli legali di una persona fisica o giuridica[102].

L’organo amministrativo, competente a prendere una decisione definitiva in un procedimento amministrativo, può decidere anche di mediare, se a suo giudizio, il difetto di intrapresa possa causare danni irreparabili agli interessi delle parti pubbliche o dei terzi interessati[103].

La decisione di mediare può provenire anche dalla Pubblica amministrazione o dalle parti interessate[104].

La decisione di mediare deve essere motivata e per un tempo specifico; anche la revoca della stessa deve essere motivata[105].

La decisione di mediare spira al momento del rilascio della decisione definitiva, alla scadenza del termine per mediare ed in mancanza di altro termine, entro 6 mesi dall’inizio del procedimento amministrativo[106].

Il settore dell’energia[107] è affidato in Kosovo all’arbitrato, ma anche agli altri ADR, mentre quello degli accordi internazionali in materia finanziaria è invece gestito con il processo e l’arbitrato[108].

6.    La legge sulla mediazione in Kosovo

Abbiamo accennato che il paese possiede dal 15 novembre 2008 una legge organica sulla mediazione[109].

Anche l’Albania peraltro ha mostrato grande attenzione alla mediazione con ben due leggi organiche: una nel 2003 in oggi abrogata[110] ed un’altra nel 2011 che è invece vigente[111].

La legge kosovara di cui ci occupiamo principalmente definisce i principi della mediazione (articoli da 3 a 7), la procedura di mediazione (articoli 8-16), la Commissione per la mediazione (articoli 17-21), le qualifiche dei mediatori (articoli da 22 a 24), i diritti e le responsabilità dei mediatori nei confronti delle parti (articoli da 25 a 27)[112].

La LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION non si applica alla mediazione minorile e all’arbitrato commerciale[113] per cui si prevede altra normativa[114].

Dobbiamo dire che alla predetta legge NO. 03/L-057 dal 17 settembre 2010 si è aggiunto il codice etico per i mediatori[115] che è di osservanza obbligatoria e dal 28 ottobre del 2010 anche il regolamento per la formazione dei mediatori[116].

Il dettato legislativo della legge è conciso così come lo è del resto lo stile del Kanun; sostanzialmente ricalca le regole UNCITRAL (anche se ci dobbiamo chiedere a buon diritto se qui è nato prima l’uovo o la gallina…) e dunque si impernia su una mediazione volontaria che come sappiamo è coerente con la tradizione.

È invece in linea con la tradizione il fatto che lo svolgimento della procedura sia determinato liberamente dalle parti e non sia previsto invece un criterio supletivo, presente in molte legislazioni, per cui in difetto della volontà delle parti le regole di svolgimento della procedura sono dettate dal mediatore; ciò è probabilmente dovuto al fatto che potrebbe essere “poco onorevole” per le parti se la procedura fosse stabilita da un terzo.

Nello stesso senso va la prescrizione secondo cui il mediatore fissa il tempo degli incontri ed il luogo della mediazione, a patto di aver previamente acquisito il consenso delle parti (v. art. 10.5).

Medesimo discorso vale per quella norma che autorizza il mediatore a formulare opzioni, ma non a risolvere la controversia (v. art. 11): nel modello facilitativo sono le parti che con l’aiuto del mediatore formulano le alternative; in Kosovo può farlo anche il mediatore, ma appunto non può fare una proposta di risoluzione della controversia.

La stessa legge albanese[117] del resto recita in tal senso: “I mediatori non hanno il diritto di ordinare o di costringere le parti ad accettare una proposta di risoluzione della controversia”[118].

Come nella mediazione di stampo anglo sassone, ma anche in quella spagnola, portoghese e russa, la mediazione inizia in Kosovo con la firma di un accordo per mediare.

La norma prevede in esso l’indicazione dei rappresentanti legali, ma non si comprende se ci si riferisca genericamente al rappresentante o se al contrario si indichi il legale: dal dettato ulteriore comunque non risulta alcuna attività in capo agli avvocati, nemmeno la stesura dell’accordo (ed il codice deontologico non reca alcuna indicazione al riguardo se non l’ovvio principio che un mediatore avvocato non può essere né essere stato difensore  di una parte coinvolta nella mediazione).

Appare ancora assai interessante il principio per cui le parti devono presentare le circostanze contestate nel modo più veritiero possibile (v. art. 11 c. 3).

La regola che in un mondo civile dovrebbe essere ovvia (così è ad esempio per gli anglosassoni) perlomeno alla luce del fatto che sembra poco razionale mentire davanti ad un mediatore che non attribuisce torti né ragioni, non trova, almeno nel nostro paese, grande corrispondenza nei fatti (e la legge non si è presa la briga di stabilirlo).

Ancora con la tradizione del Kanun collima il fatto che il mediatore debba possedere alte doti morali: non è una semplice enunciazione di principio poiché l’iscrizione al Registro dei mediatori può essere effettuata soltanto se si hanno due lettere accompagnatorie esprimenti le credenziali in tal senso che non siano di parenti, ma di altri soggetti che abbiano una conoscenza almeno triennale dell’aspirante mediatore.

Tra la mediazione moderna e quella consuetudinaria ci sono poi alcune differenze.

Risalta soprattutto il disposto dell’art. 7 della nuova legge per cui la mediazione, nella nuova concezione, ha carattere d’urgenza; la mediazione tradizionale può, infatti, durare mesi ed anni.

Secondo il Kanun, lo abbiamo detto, sono possibili la vendetta[119] ed il perdono[120], e dunque i mediatori albanesi e Kosovari conducono da secoli trattative estenuanti per evitare il peggio: abbiamo detto pure che la stessa tregua tra le famiglie in lotta viene chiesta al mediatore. La mediazione è in altre parole un processo lunghissimo, mentre quella che risulta dalla codificazione moderna di regola può durare al massimo alcuni mesi (tre mesi in kosovo, come in Italia).

In quella consuetudinaria il mediatore decide in base alle regole del Kanun, mentre il mediatore nulla decide e comunque il procedimento di mediazione è flessibile, non è regolato in modo stretto se non dalle parti.

La mediazione moderna è infine focalizzata sul futuro, mentre quella tradizionale, pur gettando le basi per i rapporti futuri, dispone e disponeva circa il passato[121].

Si dà poi nella nuova mediazione grande risalto al principio di riservatezza che inerisce anche i terzi: nei procedimenti tribali, come del resto nelle mediazioni che si conducono in Oriente (v. ad esempio quella tailandese o quella yemenita) in genere il principio non è seguito, poiché si ritiene che tutta la collettività debba conoscere e partecipare alla risoluzione del conflitto.

Vediamo ora la normativa in dettaglio.

La legge stabilisce dunque le regole della mediazione quando le persone fisiche e giuridiche controvertano su diritti reali, commercio, famiglia, lavoro, altri rapporti civili, amministrativi e penali, e nel farlo possano disporre liberamente dei propri diritti, sempre che non sussista una legge speciale che preveda una responsabilità esclusiva di un giudice o di altra autorità competente[122].

La legge albanese sulla mediazione invece ha un ambito leggermente diverso: “La mediazione viene utilizzata per risolvere tutte le controversie in materia di diritto civile, commerciale , del lavoro e della famiglia” (a patto che la mediazione sia nell’interesse del minore: questo criterio lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca)[123]; tuttavia anche in campo penale si utilizza il procedimento se lo richiede il pubblico ministero[124].

In Kosovo le parti possono poi raggiungere un accordo attraverso la mediazione in ogni fase di una procedura giudiziaria di fronte al giudice competente[125].

L’art. 2 ci reca alcune definizioni.

Per “Mediazione” si intende un’attività extragiudiziale condotta da una terza persona (mediatore), al fine di risolvere mediante conciliazione le controversie tra parti soggette alla legge ed in conformità della stessa[126].

Per “Disputa” si fa riferimento a qualsiasi disputa tra parti soggette alla legge[127].

Il “Mediatore” è una terza parte neutrale, autorizzata a mediare tra due parti al fine di risolvere la controversia, in conformità con i principi della mediazione[128].

Per avviare il procedimento di mediazione dovrebbe sussistere la libera volontà delle parti[129].

Le parti del procedimento di mediazione sono uguali e possiedono uguali diritti e doveri in conformità con la legge[130].

Il mediatore durante la procedura è totalmente imparziale e indipendente da qualsiasi tipo di influenza[131].

La procedura di mediazione ha natura confidenziale. Le testimonianze delle parti rese nel corso della procedura non possono, senza il consenso delle stesse, essere usate come prova in qualsiasi altra procedura[132].

Il mediatore, le parti ed i loro rappresentanti legali sono obbligati a mantenere la riservatezza della procedura, a meno che le parti non si accordino diversamente[133].

Solo dopo la fine della procedura di mediazione, con il consenso delle parti, l’accordo può essere reso pubblico in conformità con le leggi applicabili[134].

Il codice deontologico reca molti precetti in merito alla riservatezza.

Il mediatore informa le parti all’inizio della mediazione sulla natura confidenziale della mediazione[135].

Il mediatore non fornisce ad alcuno che non sia parte della mediazione, informazioni o documenti ricevuti, preparati durante il corso della mediazione ad eccezione dei casi che seguono[136] quando:

  • c’è il consenso scritto delle parti[137];
  • è richiesto dalla legge, in particolare con riferimento all’approvazione dell’accordo raggiunto in mediazione da parte di un giudice[138];
  • l’informazione/la documentazione fornisce una ragionevole indicazione di una  attuale minaccia di serie lesioni o di una potenziale minaccia per la vita umana[139];
  • l’informazione/la documentazione è utilizzata per ricerca statistica, monitoraggio, valutazione o accreditamento dei programmi di mediazione, ed il suo uso è limitato a questo solo scopo, e in questo caso l’informazione/la documentazione rimane anonima[140];
  • un mediatore deve partecipare ad un’udienza disciplinare, e in quel caso la rivelazione di tale informazione/documentazione è limitata ai soli partecipanti alla procedura[141].

Se il mediatore conduce un caucus con una parte, discute del livello di conservazione della confidenzialità prima che cominci la sessione. Il mediatore mantiene riservate tutte le informazioni pertinenti i caucus che la parte non voglia comunicare[142].

Le uniche informazioni che il mediatore trattiene dopo la conclusione della mediazione riguardano un documento con l’indicazione della data di inizio della mediazione ed il nome delle parti. Tutti  i documenti e le altre registrazioni preparate dal mediatore dovrebbero essere distrutte, ed i documenti forniti dalle parti dovrebbero essere restituiti alla parte relativa per la distruzione[143].

Il mediatore non fornisce prove o testimonianze in relazione alla mediazione in alcun arbitrato, giudizio o simile procedura, con l’inclusione e non limitato[144]:

  • all’invito di un parte ad essere coinvolta in una mediazione sul presupposto che detta parte avrebbe voluto parteciparvi[145];
  • alle opinioni espresse o ai suggerimenti dati da una parte in mediazione in relazione alla possibile risoluzione della disputa[146];
  • alla dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione in relazione ad una possibile risoluzione della disputa[147];
  • alle dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione[148];
  • alle proposte fatte dal mediatore[149];
  • al fatto che una delle parti in mediazione abbia espresso la volontà di accettare una proposta di risoluzione mossa dal mediatore[150];
  • a un documento preparato con l’unico scopo della mediazione[151];

La procedura di mediazione non può essere registrata, né in audio né in video, e il mediatore non può registrare alcuna dichiarazione delle parti durante il processo di mediazione[152].

Il mediatore non serve come arbitro nella procedura di arbitrato in relazione alla stessa disputa[153].

Il mediatore garantisce che il personale coinvolto nella mediazione sia edotto e rispetti le disposizioni sulla conservazione della riservatezza[154].

Infine si prevede che sia il mediatore sia le parti debbano rispettare reciprocamente il diritto alla privacy dei possibili terzi che siano coinvolti nel procedimento di mediazione[155].

La procedura di mediazione ha carattere di urgenza[156].

Le disposizioni della legge sulla procedura di mediazione si applicano a prescindere dal fatto che la stessa intervenga preventivamente o successivamente ad un processo civile od amministrativo[157].

La procedura di mediazione ha inizio nel momento in cui le parti si accordano per cominciarla. Possono essere parti della procedura sia le persone fisiche sia le persone giuridiche[158].

Se una parte richiede all’altra di partecipare ad una mediazione e questa ultima non risponde alla richiesta entro 15 giorni dal giorno della ricezione, ciò costituisce rifiuto di mediare[159].

Prima che inizi la procedura il mediatore è tenuto ad informare le parti circa i principi, le regole, e le spese della procedura così come degli effetti legali dell’accordo[160].

Così spiega in dettaglio il principio il codice deontologico: “il mediatore informa le parti circa il processo di mediazione includendo i costi ed il suo ruolo nella mediazione, aggiungendo il fatto che sono le persone ad avere l’autorità di decidere, e non il mediatore[161].

Quando la questione comincia o prosegue nel processo se la Corte ritenga che può essere risolta con successo con la mediazione, la suggerisce alle parti[162].

In ogni fase del procedimento giudiziario fino al completamento, il giudice può suggerire alle parti di partecipare ad una procedura di mediazione[163].

Lo sviluppo della procedura di mediazione è stabilito liberamente dalle parti[164].

La procedura di mediazione deve essere condotta da un solo mediatore, a meno che le parti non ne richiedano più d’uno[165]. Non è fissato un numero probabilmente perché nella mediazione tradizionale del Consiglio degli anziani non c’è un numero predeterminato di compositori.

La procedura inizia con la firma di un accordo per mediare[166].

Prima di addivenire a tale accordo il mediatore deve assicurarsi che le parti entrino in mediazione liberamente e che vogliano volontariamente risolvere la disputa attraverso questo strumento e che le parti comprendano il processo di mediazione ed in particolare:

  • la preservazione della confidenzialità circa le comunicazioni ed i documenti;
  • il diritto di mediare e di sospendere la mediazione;
  • il diritto di stabilire le regole della procedura;
  • le tariffe, i pagamenti ed i metodi relativi, includendo le tariffe per il caso di interruzione o di ritardo nella procedura e
  • che nessun mediatore può essere obbligato a deporre come testimone in un processo da parte delle altre parti della mediazione[167].

L’accordo per mediare conterrà: i dati delle parti, dei loro legali rappresentanti, l’oggetto della disputa, la dichiarazione di accettazione dei principi della mediazione, così come il disposto in ordine ai costi incluso in compenso per il mediatore[168].

Il codice deontologico precisa ancora che “il mediatore che pratica anche l’avvocatura non può servire in una disputa come mediatore, se è stato od è ancora rappresentante per qualche causa di una delle parti coinvolte nella mediazione”[169].

Dopo aver sottoscritto l’accordo per mediare, con il consenso delle parti, il mediatore indicherà i tempi ed i luoghi della mediazione[170].

È il mediatore che prepara l’accordo per mediare in forma scritta ed esso viene firmato dal mediatore e dalle parti, esso contiene, in aggiunta ai requisiti di legge, anche il termine per mediare, il luogo e le date delle sessioni ed altre importanti informazioni (il tutto deve essere numerato cronologicamente)[171].

Sul punto il codice deontologico sembra in contraddizione con il dettato legislativo, ma forse vuole soltanto significare che l’indicazione del termine, luogo e delle date segue sullo stesso documento alla firma delle parti.

Se pende già la causa e le parti nel frattempo decidono di mediare, sono obbligate ad informare, inviando ad essa una copia del contratto per mediare[172].

Insieme alle parti, ai legali rappresentanti e al mediatore, possono partecipare alla procedura anche i terzi, a condizione che le parti acconsentano preventivamente[173].

Il terzo che partecipa alla mediazione è tenuto a rispettare il principio di riservatezza[174].

All’inizio della procedura il mediatore informa brevemente le parti sullo scopo della mediazione, sulla procedura che sarà condotta, e sul ruolo del mediatore e delle parti[175].

Il mediatore può condurre incontri separati con ciascuna delle parti se considera che ciò sia nell’interesse della procedura, e può proporre opzioni per la risoluzione della controversia, ma non la risoluzione stessa[176].

Il Codice deontologico ci viene in aiuto per un approfondimento: “Il principale ruolo di un mediatore è assistere una volontaria risoluzione della controversia. In relazione a ciò presenta le questioni e aiuta le persone ad esplorare le soluzioni. Il mediatore deve fare in modo che le parti esplorino tutte le possibili opzioni di risoluzione della disputa. Il mediatore non offre alle parti pareri professionali o legali, ma se richiesto, può informare le parti circa l’importanza di una consulenza di altri professionisti che possano aiutarle a scegliere le opzioni in base alle informazioni ricevute”[177].

Durante la procedura il mediatore deve trattare le parti in modo paritario[178].

Le parti sono tenute a presentare l’oggetto di contestazione nella maniera più corretta e sincera possibile[179].

Il raggiungimento dell’accordo nella procedura di mediazione dipende esclusivamente dalla volontà delle parti[180].

Il mediatore è tenuto ad assistere le parti ed a votarsi al raggiungimento dell’accordo[181].

Una volta raggiunto l’accordo nell’ambito della procedura di mediazione, il mediatore compila una convenzione scritta, che viene firmata da lui e dalle parti[182].

Tale accordo ha la forza di un documento definitivo ed esecutivo[183].

Se il caso proviene da un fascicolo processuale, l’accordo scritto dovrà essere inviato alla Corte che dopo averlo approvato ha il potere di renderlo esecutivo[184].

La procedura di mediazione può durare fino a novanta (90) giorni[185].

Il procedimento di mediazione termina:

a) con l’accordo raggiunto tra le parti;

b) con il ritiro di una delle parti in qualsiasi momento della procedura, che dichiari di non avere alcun interesse a proseguire il procedimento di mediazione;

c) con la conferma del mediatore, previa consultazione con le parti, che la prosecuzione della procedura non è ragionevole;

d) quando è spirato il termine per raggiungere l’accordo[186].

Dopo la conclusione della mediazione, il mediatore è tenuto in ogni caso a informare per iscritto il giudice o altra autorità competente circa il completamento della procedura, quando la stessa derivi da un fascicolo processuale o da altro organo competente[187] .

Il mediatore può concludere la mediazione se durante la procedura sussistano o appaiono questioni inerenti la sua imparzialità[188].

Per il popolo kosovaro l’imparzialità è la qualità più importante che il mediatore debba possedere e dunque il codice deontologico si diffonde a lungo sul concetto: apprendiamo che per imparzialità si intende il non schierarsi o favorire una parte, le sue opinioni e i suoi rappresentati nella mediazione[189]. Il mediatore dovrebbe evitare azioni che possano dare   segni di parzialità ad una delle parti. A questo proposito, il mediatore dovrebbe aiutare entrambe le parti e non solo una, nel raggiungimento di una soluzione volontaria per il loro problema[190]. Il mediatore offre il suo servizio alla sola condizione di rimaner imparziale e deve  rifiutarsi di mediare se non può condurre la mediazione in modo imparziale[191].

Il mediatore dovrebbe rimanere imparziale durante l’intero processo di mediazione. Se il mediatore si sente di essere carente di imparzialità deve informare immediatamente le parti che non può continuare la procedura, e abbandonare il caso[192].

Il mediatore dovrebbe preservare la sua imparzialità e non mostrare pregiudizi basati sulle caratteristiche delle parti in relazione alla loro origine, al loro sesso, nazionalità, linguaggio, religione, valori e credenze, o per come un persona appare in mediazione, o per altre ragioni discriminatorie[193].

Il mediatore non dà o riceve doni, favori (servizi), prestiti o altre cose di valore che possano rappresentare un problema sulla sua  reale imparzialità[194].

Il mediatore durante la procedura non permette pressioni od influenze di terze parti (persone, ufficiali delle istituzioni o di governo o di altre agenzie), che possano compromettere la sua indipendenza o imparzialità[195].

L’accordo raggiunto in mediazione ha lo stesso potere dell’accordo raggiunto in sede processuale, se è approvato dalla Corte nella prosecuzione del giudizio o dal pubblico ministero o da altra autorità competente[196] .

La Corte o il pubblico ministero possono annullare l’accordo raggiunto in mediazione quando concludono che lo stesso violi la legge, quando la volontà delle parti non lo riflette o quando i loro diritti ed interessi siano compromessi, o quando non ci sia proporzione tra compensazione e danno[197].

Nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi, il mediatore viene escluso dalla procedura di mediazione, a meno che le parti, dopo essere state informate dell’esistenza delle circostanze corrispondenti, decidano che continui a condurre la procedura[198].

Un conflitto di interessi viene inteso dal codice deontologico come “qualsiasi interesse personale o finanziario relativa alla controversia o qualsiasi tipo di precedente relazione diretta o indiretta di tipo finanziario, commerciale, professionale, familiare o sociale con qualsiasi delle parti, che possono influenzare la l’imparzialità del mediatore o creare l’impressione di parzialità[199].

Il codice deontologico specifica però sulla falsa linea degli standard americani in materia che “se il conflitto mette a rischio l’integrità del processo di mediazione, il mediatore si deve ritirare dalla mediazione[200]”.

Se il mediatore decide di ritrarsi deve fare in modo che le parti possano disporre di una lista di mediatori certificati tra cui scegliere il nuovo mediatore, o deve riferire le parti al Registro dei mediatori[201].

Nella procedura di mediazione le spese saranno corrisposte proporzionalmente dalle parti, a meno che le stesse non abbiano preso diversi accordi[202].

Il compenso del mediatore sarà regolato da un regolamento del Ministero della Giustizia[203].

Le tariffe adottate attualmente dalla Camera di commercio americana in Kosovo partono da un minimo di 50 € e vanno ad un massimo di 200 € a sessione, a seconda dal valore della controversia[204].

Non si sono rinvenute invece indicazioni circa l’approvazione delle tariffe come richiesto dalla legge.

Interessanti in materia di compenso sono le norme del codice deontologico.

Prima di iniziare la mediazione, il mediatore fornisce alle parti informazioni sufficienti sulle tariffe dei compensi con l’obiettivo di stabilire se siano in grado di utilizzare i servizi di mediazione. Bisogna che siano incluse informazioni anche in merito ad interruzioni o ritardi, alla compensazione delle spese e ai metodi di pagamento[205].

Gli accordi per il pagamento del mediatore devono essere in forma scritta, salvo che sia diversamente concordato tra le parti[206].

I mediatori sono tenuti a rispettare le tariffe come determinate dalla legge[207].

I mediatori che si ritirano dalla mediazione devono rimborsare le parti del denaro inerente il lavoro non concluso[208].

Il mediatore non può accettare denaro per riferire un caso ad altro mediatore o ad altra persona[209].

Concluse le norme sulla procedura la legge si occupa di disciplinare la Commissione per la mediazione.

La Commissione per la mediazione (Komisionit për Ndërmjetësim) è istituita dal Ministero della Giustizia[210].

È composta dal presidente e da quattro membri. Il Presidente deve essere civile e osservante e deve essere nominato dal Ministro della Giustizia[211].

Nella Commissione per la mediazione sono rappresentati con un membro ciascuno il Ministero della Giustizia, il Consiglio giudiziario del Kosovo, il Consiglio dei magistrati del Kosovo, la la Camera degli avvocati del Kosovo[212] e il Ministero del Lavoro e della previdenza sociale[213].

La Commissione per la Mediazione definisce le politiche inerenti alla mediazione, può emettere raccomandazioni e decisioni, redige e tiene il registro dei mediatori, si occupa della formazione dei mediatori, rende i pareri professionali in materia, dispone in tema di pubblicità della mediazione[214].

La legge si occupa poi dello status dei mediatori.

Il mediatore può essere qualsiasi persona che soddisfi le condizioni generali di legge vigente per essere impiegato[215]. Deve  però:

a)    essere in possesso di una laurea, il regolamento sulla formazione ci informa (art. 2) che la laurea può essere anche stata presa all’estero;

b)    aver superato con successo un corso di formazione in mediazione,

c)    aver mediato in supervisione per 6 sessioni; il tempo verrà peraltro conteggiato nelle 36 ore di formazione specializzata (art. 3 regolamento formazione) e potrà riguardare mediazioni simulate o reali; il supervisore deve essere a sua volta certificato e per lui come per tutti coloro che sono supervisionati vale il principio di riservatezza; alla fine della sessione il supervisore deve firmare il verbale di supervisione (art. 10 regolamento formazione);

d)    non essere stato condannato per un reato con pena superiore ai 6 mesi di reclusione;

e)    essere in possesso di elevate qualità morali: devono essere attestate con due lettere di referenza non di familiari scritte da persone che hanno avuto una frequentazione con l’aspirante mediatore di almeno tre anni (articolo 12 regolamento formazione);

f)     essere iscritto nel Registro dei mediatori[216].

Il corso per mediatori è organizzato dal Ministero della Giustizia in collaborazione con la Commissione per la mediazione[217].

si tratta di un corso base di 40 ore e di un corso di specializzazione di 36 tenuto da un ente di formazione o da un formatore che sia certificato dalla Commissione sulla mediazione.

La formazione di base attiene alle seguenti materie: teoria della mediazione, procedura della mediazione, abilità della mediazione, deontologia e diritto della mediazione[218].

La formazione specialistica invece riguarda uno o più aspetti delle materie oggetto di mediazione (il programma può essere approvato dalla Commissione per la mediazione: art. 7 regolamento formazione) e dunque lo studio del rapporto giuridico familiare, penale, civile e amministrativo (art. 3 regolamento formazione); ogni partecipante dovrà almeno dimostrare di saper mediare per due volte durante il corso nell’ambito delle esercitazioni (articolo 5 regolamento formazione).

Coloro che superano il corso con successo ricevono un certificato rilasciato dalla Commissione per la mediazione che è necessario per l’iscrizione nel Registro dei mediatori[219].

Quella descritta più sopra è l’unica formazione che dà diritto alla certificazione della Commissione per la mediazione  e che dà modo di iscriversi al Registro dei mediatori (art. 6 regolamento formazione).

Ogni due anni i mediatori devono effettuare una formazione continua di almeno 20 ore attraverso un provider certificato (art. 8 regolamento formazione).

La Commissione per la mediazione può adottare norme per la certificazione dei formatori.

Peraltro si considerano formatori certificati quelli che provengono dai programmi SEAD- USAID, dal Progetto di gemellaggio dell’UE; dal CSSP, dall’UNDP, dall’International Finance Corporation della Banca Mondiale e dai Partners del Kosovo[220] (art. 9 regolamento formazione).

Il Ministero della Giustizia rilascia una licenza ai mediatori che abbiano raggiunto le condizioni previste dalla legge[221]; su proposta della Commissione per la mediazione il Ministero sospende o revoca la licenza del mediatore, in accordanza con la legge[222].

Ogni persona che pratica la mediazione in qualsiasi forma, destinatario di una licenza od altro (sembra richiamarsi qui la mediazione tradizionale), deve osservare il Codice deontologico (predisposto dalla Commissione per la mediazione). Ogni violazione andrà riferito alla Commissione per la mediazione[223].

Il Registro pubblico dei mediatori è tenuto dalla Commissione per la mediazione[224]. Esso contiene tutti i dati personali dei mediatori[225]. Un copia del registro va regolarmente distribuita nelle Corti,  presso il pubblico ministero e alle istituzioni competenti[226].

La Commissione per la mediazione dopo aver ricevuto una decisione definitiva dal Ministero della Giustizia elimina il mediatore dal Registro.

Il mediatore viene rimosso dal Registro su sua richiesta, per morte, per revoca della licenza, per perdita della capacità di agire e per aver svolto un compito od una funzione incompatibile con la mediazione di cui alla legge in vigore[227].

Si prevedono poi i diritti ed i doveri dei mediatori e delle parti. Essi si determinano all’inizio della procedura di mediazione. L’accordo riguarda i diritti e gli obblighi da rispettare fino alla fine del procedimento, in conformità con la normativa vigente e le norme della morale[228].

Un cittadino straniero può rivestire la qualifica di mediatore in Kosovo in singoli casi e nel rispetto della condizione di reciprocità con il previo consenso del Ministero della Giustizia[229].

Una volta diventati mediatori ciò che ha rilievo è la competenza: la legge non richiede questo requisito, ma il codice deontologico è molto chiaro sul punto.

Il mediatore medierà se possiede le necessarie competenze per aiutare le parti nella risoluzione della disputa[230]. Il mediatore medierà soltanto nei campi in cui è qualificato per esperienza e formazione. Non tenterà di mediare in un campo non familiare per cui non si possono aspettare buoni risultati nella risoluzione della disputa[231].

Se durante la procedura il mediatore si rende conto di non avere la competenza deve discuterne con le parti se ciò è considerato praticabile e prendere le misure necessarie per affrontare la situazione, includendo, ma non limitandosi al ritiro dalla mediazione, o richiedendo appropriata assistenza o l’inclusione nella procedura di un co-mediatore certificato. Se il mediatore si ritira dalla procedura, deve mettere in contatto le parti con un mediatore certificato[232].

La competenza può essere compromessa anche dall’uso di sostanze: se l’abilità del mediatore di condurre una mediazione è sminuita per l’uso di droga, alcool o medicinali o altri prodotti similari, il mediatore deve ritirarsi dalla mediazione[233].

In generale il mediatore dovrà continuamente cercare di incrementare le sue abilità professionali con l’obiettivo di accrescere la qualità della mediazione, includendo ma non limitandosi a, una continua educazione alla mediazione[234].

La legge si chiude infine con le sanzioni a carico del mediatore. Un mediatore che, mentre esercita i suoi poteri, rivela illegalmente un segreto del suo ufficio o abusa del dovere del suo ufficio si può considerare punibile in base al Codice Penale del Kosovo[235].

Ma non può nemmeno tollerare che si commettano degli illeciti in mediazione: il mediatore – dice il codice deontologico – non può prendere parte ad un processo di mediazione se durante lo stesso viene a conoscenza di fatti disonesti, fraudolenti od indecorosi[236].

Il codice deontologico si diffonde ancora sulla pubblicità: il mediatore può promuovere i suoi servizi in modo professionale, in via riservata e dignitosa[237].

Il mediatore non garantisce ai clienti o a potenziali clienti la risoluzione della disputa e non promette che la mediazione dia certi risultati[238].

Si tratta di norme che ancora una volta si ispirano alle Model Standards of Conduct for Mediators elaborate negli Stati Uniti.

In conclusione possiamo dire che in Kosovo si è coniugata con grande intelligenza e misura la grande tradizione con la modernità.


[1] Più del 50% della popolazione vive sotto la soglia di povertà.

[2] Secondo l’Indice di Percezione della Corruzione pubblicato recentemente da Transparency International. http://www.transparency.org/whatwedo/pub/global_corruption_barometer_2013

[3] A livello internazionale pende un’accusa di traffico di organi, droga ed omicidio. L’Ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine afferma che la corruzione è l’ostacolo principale per lo sviluppo imprenditoriale in Kosovo.

[4] Cfr. Hashim Thaci a euronews: “Il Kosovo entrerà nell’UE”, http://it.euronews.com/2014/02/13/hashim-thaci-a-euronews-il-kosovo-entrera-nell-ue/

[5] Аутономна покрајина Косово и Метохија

[6] Ricordo che 15 anni fa con la Serbia è scoppiato un conflitto sanguinoso che ha portato alla deposrtazione di un milione di Kosovari.

[7] Il negoziato si è tenuto nell’aprile del 2013.

[8] Kosovo: 6 anni fa la proclamazione unilaterale dell’indipendenza, 15 febbraio 2014. http://it.radiovaticana.va/news/2014/02/15/kosovo:_6_anni_fa_la_proclamazione_unilaterale_dellindipendenza/it1-773493. È notizia del 6 marzo che durante la partita di calcio Kosovo-Haiti è stata bruciata una bandiera serba.

[9] Corrisponde al territorio sommato assieme delle Province di Trento e di Udine.

[10] Nel 2012 sono stati aperti dei centri in Peja, Gjilan, Ferizaj, Gjakova e nel 2013 in Pristina e Mitrovica. Cfr. Ndërmjetësimi-Zgjidhja e Shpejtë e Problemeve të Vogla (TV), 6 luglio 2013, http://gazetajnk.com/?cid=1,1018,5954

[12] “The Assembly of Republic of Kosovo,

Based on Article 65, point (1) of the Constitution of Republic of Kosovo,

For the purpose of regulating, organizing, functioning and resolution of disputes in effective way through mediation;

Honoring the historic tradition of mediation in Kosovo, as well as improving justice system in Kosovo; (omissis)”

[13] Essi si stanziano nel territorio due millenni prima di Cristo, ma fondano un regno solo nel III secolo.

[14] Da non confondere con lostrumento musicale  qanun ( in arabo : قانون ), che è uno strumento a corda suonata in gran parte del Medio Oriente, Asia centrale e sud-est Europa. il nome deriva dalla parola araba Kanun.

[15] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[16]  Data in cui inzia la resistenza contro la dominazione ottomana con un patto di fratellanza.

[17] Un proverbio albanese dice che “è più coraggioso perdonare che uccidere” (‘ai që fal është më trim se ai që vret’). Cfr. M. MUSTAFA- A. YOUNG, Feud narratives: contemporary deployments of kanun in Shala Valley, northern Albania, 2008, in http://www.drustvo-antropologov.si/AN/PDF/2008_2/Anthropological_Notebooks_XIV_2_Mustafa.pdf

[18] Questa situazione è molto stressante tanto che in Albania nel periodo 2002-2008 ci sono stati 1502 suicidi per lo stress da vendetta. Circa un terzo della popolazione è emigrato fuori dell’Albania, e una parte considerevole di esso è a causa dei conflitti e inimicizie. Ogni anno ci sono 90-130 omicidi per vendetta.

[19] Negli ultimi ventanni 9800 omicidi sono stati messi in relazione con la faida.

[20] A parte il caso di adulterio.

[21] Né sui preti o sui vecchi ammalati.

[22] Cfr. GJIN MARKU KRYETAR,  Letter: In regard to the rapport for the Security Council of United Nations about the phenomenon of blood feud in Albania. Tirana il 16 aprile 2010. http://www.pajtimi.com/index.php?faqe=UKpaper

[23] KANUNI I LEKË DUGAGJINIT.

[25] KISHA

FAMILJA

MARTESA

SHPI, GJA E PRONE

PUNA

TË DHANUNAT

FJALA E GOJES

NDERA

DAMET

KANUNI KUNDRA MBRAPSHITËVET

KANUNI I PLEQNIS

SHLIRIME E PERJASHTIME.

Il Kanun si può consultare ad esempio in http://www.prishtina.de/Kanuni/12shlirime.perjashtime.htm

[26] Che lo raccolse nella rivista albanese francescana “Hylli i Dritës”.

[27] Ahmed  Zogu divenuto re nel 1928.  Cfr.  ANTONELLO  BIAGINI, Storia  dell’Albania  contemporanea, Milano,  Bompiani, 2005.

[28] In virtù del fatto che in tutti gli uomini è presente il sangue. L’articolo 124 recita: “dinanzi alla legge ogni individuo maschio che nasce, è ritenuto come buono e uno non si distingue dall’altro. Il prezzo della vita dell’uomo è uguale sia per il sano come per il difettoso. Ognuno considera se stesso buono e valoroso (…) nessuno si considera inferiore agli altri.” Peraltro il sangue di una donna “vale” di più di quello dell’uomo.

[29] Il Cristianesimo verrà poi vissuto come una contaminazione, un religione che si appropriava degli elementi già appartenenti al Kanun.

[30] Termine intraducibile nelle altre lingue che si può forse indicare in italiano con il vocabolo fiducia.

[31]La violazione della Besa comporta il disonore. L’onore è un concetto che vale per l’individuo, ma anche per la famiglia e per la tribù; ogni aggregato ne ha uno suo proprio.

[32] L’osservanza della Besa comporta come corollario appunto l’ospitalità; il Kanun (capitolo XVIII) dice: ”La casa dell’albanese è di Dio e dell’ospite”.

[33] La stessa pacificazione, come vedremo, può passare attraverso lo scambio reciproco di gocce di sangue e la bevitura dello stesso.

[34] Si pensi al concetto di pater familias; lo ritroviamo anche nel Kanun ma qui il padrone di casa può essere sotituito dagli altri membri se sta conducendo la famiglia alla rovina. Inoltre per il Kanun qualsiasi maschio sposato può dividere la famiglia anche dal punto di vista economico e giuridico, cosa che era impensabile nel mondo romano. Per il Kanun è la famiglia che vota in assemblea, paga le tasse ed assolve agli obblighi militari e non il singolo individuo.

[35] La casa di  Lek Dukagjini dopo di lui cambiò il nome in Gjomarkaj e continuò a governare la Mirdizia nei secoli nel suo nome.

[36] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[37] Cfr. art. 9 § 19: “Familjen e perbajn gjindja e shpis; si të shtohen këta, dahen në vllazni, vllaznija në gjini, gjinija në fise, fiset në flamur e të gjith zbashku permblidhen në nji Familje ma të hapët, e cila quhet Kom,  e kan nji atme, nji gjak, nji gjuhë, e doke”.

[38] NYE I NANDDHETENANDTËT. Ndermjetsija.

§.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

§.668. Ndermjetës thirret aj, i cilli hîn per me dà fjalët e kqij a, me shmangë rragen, prej të cillave mùnd të shkaktohet vrasa a ndo ‘i rrênim tj eter.

§.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

§.670. Ndermjetës mùnd të hîjë per shpi me shpi, per katund me katund, per flamur me flamur.

§.671. Me i u pré ndermjetsija njij shpis së veçanët, vetë e kerkon mikun.

§.672. Me i u pré ndermjetsija njij kaktundi, katundisht u lypë mikun.

§.673.  Me i u pré ndermietsija njij flamuri, flamuri mbarë e lypë mikun.

§.674.  Me i u pré ndermjetsija Priftit, mikun e lypë Famullija, në të cillen gjindet, a sè flamuri e lypë, po hîni ndermjet n’emen të flamurit.

§.675.  Prifti, per me dà të keq, hîn ndermjet jo n’emen të vet, por a n’emen të Famullis a n’emen të flamurit; por vetëm atbotë, kùr mos ti pûnojë fuqija e fjalës fêtare.

§.676. Po s’u inuer para sysh fuqija e fjalës fetare, atbotë Prifti hîn ndermiet si çdo qytetas, por, tuj mos bajtë zyria e tij shpatë e litàr, po i u bâ n’asgja ndermjetsija si e çdo qytetasit, katundi a flamuri do t’a mkambin nderen e tij tuj e lypë mikun e prém.

§.677.  Me kênë të vramë njiqind vetë në njânin krah e në tietrin kurrnji, s’i të hîjë kush ndermjet, pushka do të prâjë, zjarmi do të shuhet.

§.678.  Me bâ me u qitë poshtë flala e ndermjetsit, ajo lagje, qi të fîlloëj pusken, i a pret mikun ndermjetsit. (Po s’prâni pushka e fjala e gergasa permbas ndermjetsis, perzihet lamshi per mnerë, kryqzohet pushka, e grihen aty per aty.)

§.679.  Fjalët e dokshme të ndermjetsis jânë: “Leni flalët, or juni, jam ndermjet une! -Prani pushken, burra, un jam nderrnjet mjé ké të mirremi vesht. – Prani pushken, sè katundi…, flamuri… âsht ndermj et! “

§.680.  Ndermjetsi u mêrr pêgjet të dyja lagjeve, tui u dà diten sè kùr e kû do të mblidhen në kuvend, per me u mârrë vesht.

§.681.  Po nuk muejt me i ndreqë ndermjetsi, pêgjet e të dy lagieve u lshon në dorë burrave t’urtë, e ky atbotë lirohet e del prej nderrnjetsije.

§.682.  Ndermjetsija mbaron gjithherë a me të rame diellit a me të mârrun të diellit (me të lem a me prendim të diellit). http://www.prishtina.de/Kanuni/8ndera.htm

Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[39] §.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

[41] Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[42] Questa ipotesi nel diritto greco è considerata la prima fonte dell’obbligazione contrattuale. BISCARDI, Diritto greco antico, Giuffré, Varese, 1982, p. 164.

[43] Immagina questa utilizzata da diversi organismi di mediazione anche oggi.

[44] BISCARDI, Diritto greco antico, op. cit., p. 165.

[45] Il sangue dell’assassino ucciso a seguito della faida peraltro un tempo veniva consevato dall’uccisore, perché solo così si poteva “equiparare” la perdita del sangue della vittima.

[46] §.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

[48] Questa soluzione è stata la più efficace per evitare gli omicidi negli ultimi anni; mentre le condanne e gli imprgionamenti della giustizia officiale non hanno ottenuto risultati sognificativi.

[49] Buka e gjakut.

§.982. Buka e giakut âsht ajo, kùr ndermjetsit e pajtimit të gjakut me disà prej gjini­jet, shokësh e dashamirësh të zot’t të glakut t’i shkoin në derë dorërasit per pajtim të giakut e të hajn buken e gjakut të paituem.

[50] §.983. Kanû âsht, ‘si të vêhet per fije pajtimi i gjakut e, ‘si të bahet buka, të hijn Dorzânët si të gjakut si edhè të të hollavet e të bahet kryqi në derë të dorërasit prej të zot’t të gjakut.

[52] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[53] La storia della giurisdizione penale tedesca contiene peraltro alcuni elementi comuni con il diritto consuetudinario albanese.

[54] Wolff fu il più eminente filosofo tedesco nel periodo tra Leibniz e Kant. La sua opera riguarda praticamente ogni aspetto della dottrina filosofica del suo tempo, esposta e spiegata con il suo metodo matematico dimostrativo-deduttivo che probabilmente rappresenta il picco della razionalità illuministica in Germania.

Wolff introdusse il tedesco come lingua scolastica e di ricerca, sebbene scrivesse spesso anche in latino, allo scopo di essere letto e compreso dagli studiosi internazionali. Cfr. e-Study Guide for: Societies, Networks, and Transitions, Volume 2,  aggiornamento a cursa di Craig A. Lockard, Content Technologies inc., 2014.

[55] Cfr. JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60. Die albanische Tradition der Vermittlung in

Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[56] “…consultum quoque esse duximus, ut gi loci sgeremus de amicabili compositione, transactione, mediatione et& arbitrio: hi enim sunt modi, quibus in statu naturali controversiae de jure componi possunt”. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. iv e ss. http://books.google.it/books?id=eA925c98G44C&pg=PA312&lpg=PA312&dq=,+ne+re+infecta+a+tractatibus+discedatur&source=bl&ots=EELUJfrmdl&sig=VooohpwV6jSO9Pq0bkG_OEXT1-4&hl=it&sa=X&ei=hT0PU6GIE4Sg4gStu4CwBw&ved=0CC4Q6AEwAA#v=onepage&q=%2C%20ne%20re%20infecta%20a%20tractatibus%20discedatur&f=false.

[57] Differt a judice, qui jure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco parebit. Differt etiam ab arbitro, qui consensu partium rem controversam deciditi aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.

Arbitrator dicitur, qui eligitur, ut rem controversam componere studeat, non tamen jure eam decidendi, vel componendi in eum translato.

[58] I concetti alcuni di quelli che il mediatore civile ripete alle parti ancora oggi. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum op. cit. pp. 306 e ss.

[59] Mediator est,  qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam consert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur.

[60] Mediatorem se offerre potest, quicunque voluerit: a voluntate autem partium pendet, utrum eum admittere velint, nec ne.

[61] Qui in mediatorem consentiunt, non tamen sibi invicem obligantur ad eius mediatione utendum, nisi accesserit perfecta unius partis promissio et ab altra parte facta acceptatio

[62] Qui in mediatorem certum consentiunt, quamvis sese invicem sibi obligent ad utendum hoc mediatore; in eo tamen, quod ipsi visum fuerit, acquiescere non tenentur.

[63] Mediator de conditionibus, quae utrinque offeretur, judicium suum interponere et ut modo fiat compositio suadere debet.

[64] Mediator nihil omittere debet, quod ad rem controversiam componendam a se proficisci potest proficisci.

[65] Mediator trutinare debet rationes praetensionum partis utriusque

[66] Mediator omnem dare operam debet, ne re infecta a tractatibus discedatur

[67] Mediator in re controversia componenda probe perpendere debet, quid prudentiae conveniat.

[68] Mediator impartialis, seu a partium studio procul remotus esse debet.

[69] Partes mediatorem revocare possunt, quandocunque visum fuerit.

[70] Partes a conventu aliquo mediatorem escludere possunt, si ita visum fuerit, absque injuria, modo intersit, ne agere ferat mediator, et ne mediationem prorsus deserat.

[71] Si cum mediatore expresse ita suerit conventum, ut singulis conventibus intersit; absque injuria eum excludere ab aliquo conventum non licet

[72] Die albanische Tradition der Vermittlung in   Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V.), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[74] Puglia, Basilicata, Calabria e Campania.

[75] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[76] Con Maria Teresa d’Asburgo (1740-1780) e proseguito con i suoi figli e successori Giuseppe II (1780-1790) e Leopoldo II (1790-1792).

[77] 2. Self-determination is the ability of parties in mediation to reach a voluntary agreement which is not imposed, by making a free choice based on the information related to the process and the result. This is the main principle of mediation which should be respected and encouraged by the mediators.

[78] Art. 8 c. 2. The mediator informs the parties involved in the dispute that mediation is more effective when persons with full authority are present to take decision for the parties and when those persons are of the good will to take into consideration the possibility of a resolution.

[79] Tale diritto si riconosceva anche al conciliatore etneo prima richiamato.

[80] Cfr. DONATO ALTOBELLI, Il Kanun: etica e tradizione politica in Albania, cit. pp. 75 e ss.

[81] Il denaro a dire il vero è una incognita anche per i mediatori che se non accontentano le parti hanno difficoltà a giustificare il compenso per il loro servizio.

[82] In realtà Platone si esprime al condizionale e quindi assume che il primo tribunale “potrebbe essere composto”.

[83] Leggi, 956 c-d Platone, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, p.1053.

[85] LAW No. 03/L-057 ON MEDIATION 18 September 2008. Pomulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=276

[86] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE; LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND; LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS; LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE;  LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW; LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR; LAW NO.2004 / 14 ON INTERNATIONAL FINANCIAL AGREEMENTS.

[87] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE.

EXCLUSION OF THE JUDGE FROM THE CASE

Article 67

67.1 A judge may be excluded from the legal matter:

(omissis)

d) if in the same case he or she has taken part in rendering a decision of a lower court or any other body or has taken part in mediation procedure; (omissis)

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=265&Itemid=28&lang=en

[88] Article 411

411.1 If the court sees it is necessary, then it will suggest in the preparatory session, based on the nature of the case and other circumstances, to resolve the issues with the intermediation based on a special law.

411.2 Intermediation can be proposed by the involved parties if they agree. Such a proposition the involved parties can do any time until the end of the main hearing session.

[89] 414.2 The parties can not reach the settlement through court if the charge has to do with the rights they do not freely poses (article 3, paragraph 3 of this law).

414.3 When the court decides there can be no court settlement between the parties then it stops proceeding until the order is decree absolute.

414.4 In the case of paragraph 2 of this article, the court will include in the minutes of the meeting the agreement between parties which can later be evaluated by the appeal court for its validity.

414.5 There is a special appeal against the order by which the agreement is refused.

[90] Article 415

415.1 As a rule the court settlement is done at the first degree court.

415.2 If the appeal is going on in the second degree court, the first degree court notifies the appeal court regarding the settlement done in this phase. After this notification the appeal court ends the appeal procedure supposing that the appeal is withdrawn.

415.3 The court settlement can be reached also in the second degree court during the hearing.

415.4 If the court settlement is done after the verdict of the second degree court, then the court annuls such a verdict by a special order. The verdict will be annulled also by a first degree court even if the settlement is reached during the procedure at the second degree court.

415.5 There is no appeal against the order from paragraph 4 of this article.

[91] Article 412

The parties can resolve their case with the court settlement any time during the trial.

[92] Article 413

413.1 The court during the entire procedure, especially in the preparatory session, tries to come to a settlement if it is fair and if the nature of the case allows it.

413.2 The court can propose to the parties how to reach the settlement to help out in the process, considering their wishes, the nature of the case, their relationship, and other circumstances.

Article 414

414.1 In court settlement can be included the entire charge or just a part of it. The court brings an order regarding legal settlement.

[93] Article 416

416.1 The settlement is included in the minutes of the meeting.

416.2 The court settlement is concluded at the moment when the parties read minutes of the meeting on settlement and sign it.

416.3 Certified copy of the minutes of the meeting, including settlement, is given to the parties.

[94] 416.4 Court settlement should consist of also an agreement of court expenses. If the parties can not agree on expenses they can ask that this decision be brought by the court of the matter.

[95] Article 417

During the entire court procedure, the court considers if it is going along side with the charges if it came to a settlement, and if it considers the charges are addressed, rejects the charges.

Article 418

418.1 Court settlement can be reached only if charges are raised.

418.2 Court settlement is annulled if it reached by flattering, deceit, or force.

418.3 Court settlement is annulled also if in it took part a party with no procedural capability, if such a party was not represented by a legal representative, or the person did not have necessary authorization to act on special procedures except when his/her actions are later approved by the party itself.

418.4 Appeal about the court settlement annulment from paragraph 2 and 3 of this article can be raised within thirty (30) days from the moment it is known about the cause of annulment, and the last time during 1 year from the day when the court settlement ended.

[96] KODI I PËRKOHSHËM I PROCEDURËS PENALE I KOSOVËS∗

KAPITULLI XXVII: PROCEDURA E NDËRMJETËSIMIT

Neni 228

(1) Prokurori publik mund ta dërgojë kallëzimin penal për një vepër penale të dënueshme me gjobë ose me burgim deri në tre vjet për ndërmjetësim. Para se të veprojë kështu, prokurori publik merr parasysh llojin dhe natyrën e veprës, rrethanat në të cilat ajo është kryer, personalitetin e kryerësit dhe dënimet e mëparshme të tij për të njëjtën vepër penale apo për vepra penale të ndryshme dhe gjithashtu edhe nivelin e përgjegjësisë penale të tij.

(2) Ndërmjetësimi bëhet nga ndërmjetësi i pavarur. Ndërmjetësi detyrohet ta pranojë çështjen e dërguar nga prokurori publik dhe të ndërmarrë masa për të siguruar se përmbajtja e marrëveshjes është në proporcion me seriozitetin dhe pasojat e veprës.

(3) Marrëveshja mund të arrihet vetëm përmes ndërmjetësimit me pëlqimin e të pandehurit dhe të dëmtuarit.

(4) Me marrjen e njoftimit për arritjen e marrëveshjes, prokurori publik e hudh kallëzimin penal. Ndërmjetësi detyrohet të informojë prokurorin publik për dështim në arritjen marrëveshjes dhe për arsyet e dështimit të tillë. Kohëzgjatja për arritje të marrëveshjes nuk mund të kalojë tre muaj.

(5) Më rastin e hudhjes së kallëzimit në pajtim me paragrafin 4 të këtij neni, i dëmtuari nuk ka të drejtë të ndërmarrë apo të vazhdojë ndjekjen sipas nenit 62, paragrafët 2 dhe 4 të këtij Kodi. Ndërmjetësi detyrohet të informojë të dëmtuarin për humbjen e kësaj të drejte para se i dëmtuari të pajtohet me marrëveshjen.

http://www.unmikonline.org/regulations/unmikgazette/03albanian/A2003regs/RA2003_26_PCPCintranet.pdf

[97] Cfr.  Agenzia americana per lo Sviluppo Internazionale (USAID), PROGRAMI SISTEMI I PËRMBARIMIT TË MARRËVESHJEVE DHE VENDIMEVE NË KOSOVË (SEAD), Kosovo, 2012. http://www.kontrata.info/repository/docs/manual_trajnimi_procedurat_e_permbarimit__9182.pdf

Manual trajnimi: Ligji për ndërmjetësimin; cfr. sulla mediazione e giustizia riparativa in Kosovo http://www.unicef.org/albania/guidelines_for_judges_and_prosecutors.pdf

[98] LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS

Article 182.

Mediation

182.1. Collective associations and representatives of users may propose, on the basis of a mediation agreement, mediation in a dispute:

a. concerning conclusion of an inclusive agreement;

b. concerning conclusion of an agreement for cable retransmission of broadcasts;

c. concerning:

i.    use for the benefit of people with a disability;

ii.    use for the purpose of teaching;

iii.   private or other internal reproduction;

iv.   performance of official proceedings; and

v.   ephemeral recordings made by broadcasters.

182.2. The mediator shall be independent, impartial and not bound by instructions.

182.3. The mediator shall ensure that parties conduct negotiations in good faith and do not hinder them without valid justification.

182.4. The mediator may submit proposal to parties concerning the settlement of the dispute. The settlement proposal shall be deemed to have been accepted if the parties conclude an inclusive agreement or agreement for retransmission within three months following the receipt of the proposal.

182.5. Confidentiality shall be ensured in the mediation procedure.

182.6. The parties shall jointly choose the mediator from the list of mediators appointed by the Office.

182.7. The Office shall provide administrative assistance to the mediator.

182.8. The parties shall remunerate the mediator for his work.

182.9. The Office shall define, in greater detail, the mediation proceeding, as well as the degree and kind of education of the mediator, and other conditions that he has to fulfill.

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=62

[99] LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND

Article 37

Dispute resolution

37.1. In cases of disagreement between parties on lease of agricultural land or grazing lease, parties may set the conflict-solving mediator with the contract or joint agreement.

37.2. Mediator in the mediation process may be a natural person with knowledge in the field of agriculture, and who have authority in the community where they live.

37.3. In case that the parties have appointed a mediator by contract, they might address to the competent court for solving the disputes even when the solution of the disputes through the mediator failed.

37.4. Parties with agreement for mediation shall set the manner and amount of compensation for solving the conflict.

37.5. Mediators are obliged to act in impartial manner.

37.6. Parties are obliged to provide documents and other information required to assist solution of conflict.

http://www.assembly-kosova.org/common/docs/ligjet/2005_02-L26_en.pdf

[100] LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW

Article 7

Procedure

(omissis)

7.4. Any mediation or conciliation procedures which are available under the applicable law may be utilized, at the option of the claimant or the claimants, in order to address violations of this Law.

7.5. The use of procedures under Article 7.4 shall not preclude the claimant from filing a claim with the appropriate administrative organ or court of competent jurisdiction at any time.

(omissis)

http://www.unmikonline.org/regulations/2004/re2004_32ale04_03.pdf

[101] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE.

[102] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE 22 luglio 2005

SECTION III

Article 52

Reconciliation Act

In the course of an administrative proceeding between two parties, the responsible public administration body official shall endeavor to reconcile the parties to proceeding:

1.  The Reconciliation Act between two or more parties in an administrative proceeding shall be drawn in a written form and shall enter into effect upon reading and signing by the parties. A copy of reconciliation act shall be delivered to parties.

2. The reconciliation act between two or more parties has the same effect as an administrative act.

3. The competent public administration body shall not agree to reconciliation of parties to proceeding if such reconciliation is deemed to be to the detriment of public interests or legal interests of other natural and legal persons.

[103] 74.1. The administrative body, competent to reach a final decision in an administrative proceeding, may also reach mediation decision, if in its judgment, failure to undertake some action may result in severe irreparable damage to interests of the public or interested parties.

[104] 74.2. Mediation decision may also be reached at the initiative of the administrative body or at a request of interested parties.

[105] 74.3. The decision to undertake mediation action shall be justified and of specific timeframe.

74.4. Revocation of decision to undertake mediation action shall also be duly justified.

[106] Article 75

Termination of mediation decisions

Mediation decisions issued by competent authorities of public administration during the administrative proceeding, shall terminate in following cases:

a)   upon issuance of the final decision;

b)  when the deadline of validity of mediation decision expires;

c) in the absence of deadline specified by law or administrative body conducting investigation, at the expiry of 6 months from the date of commencement of proceeding.

[107] LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR

Article 17

17.1. The Energy Regulatory Office shall establish procedures for resolving disputes in the energy sector, including complaints:

a)  by customers against licensees concerning the services provided;

b)  by licensees against other licensees related to the performance of the licensed  activity;

c)  regarding third party access to the transmission or distribution electricity or natural  gas networks and cross border transmission of electricity or natural gas.

17.2.The dispute settlement procedures may assign to an energy enterprise, an arbitration panel, or another alternative dispute resolution body the authority to handle certain complaints. The procedures may also provide that the Energy Regulatory Office shall make a decision on the dispute or issue an opinion on the dispute which contributes to the settlement of the dispute.

17.3. The procedures for the settlement of disputes shall be established by the Energy Regulatory Office in secondary legislation to the Law.

[108] Article 7

Dispute Resolution and Choice of Law

7.1. International Financial Agreements shall include provisions for the resolution of disputes arising thereunder. Such provisions may provide for international arbitration, adjudication by Kosovo courts, or adjudication by the courts of any jurisdiction to be specified.

7.2. Subject to Article 7.1 of this law, International Financial Agreements shall provide for international arbitration in accordance with internationally recognized arbitration rules, such as the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) or the Arbitration Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

7.3. International Financial Agreements may provide for the applicability of the laws of any jurisdiction outside of Kosovo. In the absence of a choice-of-law provision, and unless otherwise provided in the International Financial Agreement concerned, the law applicable in Kosovo at the time such International Financial Agreement becomes effective shall apply to any question arising under the Agreement.

[109] LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION è entrata in vigore 15 dopo della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che è avvenuta il 3 novembre 2008. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=276&Itemid=28

Article 29

Entry into force

This law enters into force fifteen (15) days after its publication in the Official Gazette of Republic of Kosovo.

Law No. 03/L-057

18 September 2008

Promulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu.

[110] LIGJ Nr.9090, date 26.6.2003 PER NDERMJETESIMIN NE ZGJIDHJEN E MOSMARREVESHJEVE¸in http://mobile.ikub.al/LIGJE/Per-ndermjetesimin-ne-zgjidhjen-e-mosmarreveshjeve-306260017.aspx

[111] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE,  in http://www.mediationworld.net/albania/court_rules/full/204.html

[112] 1.1 This Law regulates the procedure of mediation in general, the establishment, organization, functioning of the Mediation Council, as well as the rights, duties and qualifications of mediators.

[113] Il 23 settembre 2014 è stata pubblicata in gazzetta ufficiale la legge sull’arbitrato (LAW NO. 02/L-75 ON ARBITRATION). Cfr. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=257

[114] 28.2 This law does not regulate the mediation procedure for juveniles, and commercial arbitration. These two procedures shall be regulated by separate laws.

[115] Kodi i miresjelljes se ndermjetesve ne Republiken e Kosoves

/docs/Rregullorja%20per%20trajnim.PDF

La legge prevedeva in realtà che entro 6 mesi fossero dati i regolamenti di attuazione.

Article 28

28.1 Six months after this law enters into force, it will be followed by the enactment of sub legal acts.

[117] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE1

[118] Neni 1

Kuptimi i ndërmjetësimit

3. Ndërmjetësit nuk kanë të drejtë të urdhërojnë apo të detyrojnë palët të pranojnë zgjidhjen e mosmarrëveshjes.

[119] In Italia è apparso recentemante un film sull’argomento intitolato La faida, che è stato girato nei sobborghi di Scutari nel 2011.

[120] E ciò dal 1444 quando venne approvata la linea di uno dei due comandanti della resistenza contro gli Ottomani, Skanderbeg.

[121] Cfr. MM. ZEF AHMETI,  MES TRADITËS DHE MODERNËS DISA VLERËSIME PËRKITAZI ME LIGJIN PËR NDËRMJETËSIM I REPUBLIKËS SË KOSOVËS in http://www.mediation-beratungen.ch/media/ZA-Analiza-ndermjetesimi.pdf

[122] 1.2 This law establishes rules of mediation procedure in contested relationships, in legal-assets matters, of natural and legal persons, commercial, family, labor, other civil, administrative and criminal relationships, on which the parties can freely act with their good will, if otherwise not foreseen the exclusive responsibility of a court or other competent body with a separate law.

[123] Neni 2

Fusha e zbatimit

2. Ndërmjetësimi zbatohet për zgjidhjen e të gjitha mosmarrëveshjeve në fushën e së drejtës civile, tregtare, të punës dhe familjare.

[124] 3. Ndërmjetësimi në fushën penale zbatohet për mosmarrëveshjet që shqyrtohen nga gjykata me kërkesën e të dëmtuarit akuzues, ose me ankim të të dëmtuarit, sipas neneve 59 dhe 284 të Kodit të Procedurës Penale, si dhe në çdo rast kur ligji i veçantë e lejon atë.

[125] 1.3 This law recognizes the agreement reached between the parties, subject of law for initiation of the mediation procedure, in any phase of the legal procedure before the competent court.

[126] “Mediation” is an extra-judicial activity carried out by a third person (mediator), for the purpose of resolving by conciliation disagreements between parties subject to law in accordance with the provisions of this law.

[127] “Dispute” means any dispute between parties subject to the law.

[128] “Mediator” is the third neutral party, authorized to meditate between two parties aiming to resolve disputes, in accordance with the principles of mediation. Per un contatto più diretto coi mediatori kosovari cfr. https://www.facebook.com/ndermjetesimi.mediation

[129] Article 3

Expression of Will

To initiate the mediation procedure the free will of the parties should exist.

[130] Article 4

Equality of the Parties in Procedure

In mediation procedure parties are equal and they have equal rights and obligations in accordance with the law.

[131] Article 5

Impartiality

The mediator during the mediation procedure is fully impartial and independent of any kind of impact.

[132] Article 6

Confidentiality and Credibility

6.1 The mediation procedure is of a confidential nature. The testimonies of the parties made in the mediation procedure may not, without the approval of the parties, be used as evidence in any other procedures.

[133] 6.2 The mediator, parties and their legal representatives are obliged to keep the confidentiality of the procedure, unless the parties agree otherwise.

[134] 6.3 Only after the end of the mediation procedure, with the consent of the parties, the agreement may be made public in accordance with the applicable laws.

[135] 1. The mediator informs the parties at the beginning of mediation on the confidential nature of mediation.

[136] 2. The mediator does not provide to anyone who is not a party in the mediation, information or documents received prepared during the process of mediation except in cases specified in the following:

[137] 2.1. When there is a written consent by the parties;

[138] 2.2. When it is required by law, including the request for court approval of an agreement reached in mediation;

[139] 2.3. When information/documentation provide reasonable indication of an actual threat of serious bodily harm or potential threat to human life;

[140] 2.4. When information/documentation is used for statistical research, monitoring, evaluation or accreditation of mediation programmes, and its use is limited to only that aim, and in this case the information/documentation remains anonymous.

[141] 2.5.When a mediator undergoes a disciplinary hearing, and in that case the discovery of such information/documentation is limited only to the participants in the procedure.

The mediator holds confidential all the information from the separate meeting on which the party has declared that this information is confidential.

[142] 3. If the mediator holds private meetings (separate meetings) with one party, the mediator discusses the level of confidentiality preservation in such meeting with the party before the meeting is held.

[143] 4. The only information that the mediator retains after the conclusion of the mediation is the file with the date of initiation of the mediation and the names of the parties. All the files and other registers prepared by the mediator should be destroyed, and the documents provided by the parties should be given back to the appropriate parties or

destroyed.

[144] 5. The mediator does not provide evidence or testimony in relation to the mediation in any arbitration, court or similar proceeding, including, but not limited to:

[145] 5.1. Invitation by one of the parties to be involved in a mediation procedure or the fact that the party was willing to take part in the mediation;

[146] 5.2. Opinions expressed or suggestions given by one party in the mediation in relation to the possible resolution of the dispute;

[147] 5.3. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation in relation to a possible resolution of the dispute;

[148] 5.4. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation;

[149] 5.5. Proposals made by the mediator;

[150] 5.6. The fact that one of the parties in the mediation has expressed the willingness to accept a proposal for the resolution given by the mediator;

[151] 5.7. A document prepared only for the purpose of mediation.

[152] 6. The process of mediation cannot be recorded, be it with audio or video recording, and the mediator does not record any declaration of parties during the process of mediation.

[153] 7. The mediator does not serve as an arbitrator in the procedure of arbitration in relation to the same dispute.

[154] 8. The mediator ensures that the personnel brought in by the mediator is aware and respects these provisions on the preservation of confidentiality.

[155] Article 14

Confidentiality and privacy

Mediators and parties in the process of mediation shall respect the mutual right to privacy and that of other possible clients that can be incorporated in the process of mediation.

[156] Article 7

Urgency

The mediation procedure is urgent.

[157] Article 8

Mediation Procedure

Provisions of this law are applicable regardless from the fact if the mediation is conducted before or after the initiation of court or administrative procedure

[158] 9.1 Mediation procedure begins at the moment when parties agree to begin with it.

9.2 Party in the mediation procedure may be natural and legal persons.

[159] 9.3 If one party requests the other party to follow the mediation procedure and the latter one does not respond to this request within fifteen (15) days, from the day of its receipt, it is considered as refusal to begin the mediation procedure.

[160] 9.4 Before the mediation procedure starts, the mediator is obliged to inform the parties about the principles, rules, and expenses of the procedure as well as the legal effects of the agreement.

[161]  3. The mediator informs the parties on the process of mediation including on the costs of mediation and their role in mediation, including the fact that the parties have the authority to make the decision, and not the mediator. This information is given before the initiation of the mediation.

[162] 9.5 When the matter is with the court or the prosecution and if they consider that a dispute can be resolved successfully with mediation, they suggest the parties to follow the mediation procedure.

[163] 9.6 At any stage of the court procedure until its completion, the court may suggest the parties to follow the mediation procedure.

[164] Article 10

Development of the Mediation Procedure

10.1 Parties in procedure are free to decide for the development of the mediation procedure.

[165] 10.2 The mediation procedure shall be conducted by only one mediator, unless the parties agree to have more than one mediator.

[166] 10.3 The mediation starts after the parties sign the agreement on commencing the procedure of mediation.

[167] 1. Before the initiation of the mediation, mediators ensure that the parties are entering mediation freely and are willing to resolve the dispute through mediation and that the parties understand the process of mediation, including:

1.1Preservation of the confidentiality of communications and documents;

1.2.The right to mediation and the right of the parties to end or suspend the mediation;

1.3.The right of the parties to determine the procedures of mediation;

1.4.The tariffs, payments and the method of payment, including the tariffs for the discontinuation or delay of the mediation procedure, and

1.5.That no mediator can be compelled to testify as a witness in a judicial proceeding by any of the parties in mediation.

[168] 10.4 The agreement for commence of mediation shall contain: data on the parties in procedure, their legal representatives, subject of dispute, the statement of acceptance of the mediation principles, as well as the provisions on the costs of the procedure, including the mediator’s fee.

[169] Srt. 8 c. 3. The mediator who also practices the duties of a lawyer cannot serve as a mediator in a dispute if he/she was or still is a representative in any legal issue of one of the parties in that mediation.

[170] 10.5 After signing of the agreement on mediation, in agreement with the parties, the mediator shall schedule the time and the location for conducting the mediation.

[171] Art. 12 c. 2. The mediator prepares the Mediation Agreement in a written form which is signed by the mediator and the parties, which contains this information in the clause and the names of the parties and representatives which will take part in the mediation, the time, the date and location of the first mediation session, and other important information related to the mediation procedure agreed by the parties(to be numbered chronologically).

[172] 10.6 Se l’immobile è con la Corte e nel frattempo le parti con forza per risolvere la controversia attraverso la procedura di mediazione , essi sono tenuti a informare la Corte , presentando una copia del contratto sulla Initiatione della procedura di mediazione .

[173]  10.7 Beside the parties, their representatives and the mediator, the procedure may also be attended by a third party, provided that the parties give their prior consent.

[174]  10.8 The third party attending the mediation procedure is bound to respect the principle of confidentiality of the procedure.

[175] 10.9 In the beginning of the mediation procedure, the mediator shall briefly inform the parties of the goal of mediation, of the procedure to be conducted, and the role of the mediator and the parties.

[176] 11.1 The mediator may conduct separate meetings with each of the parties if he considers that it would in be on the interest of the procedure, and may propose options for resolution of the dispute, but not the resolution itself.

[177] 4. The main role of the mediator is to assist in the voluntary resolution of the dispute. In relation to this, the mediator can present the problems and assist the parties to explore solutions. The mediator should provide parties the opportunity to explore all the options for the resolution of the dispute.

5. The mediator does not offer parties legal or professional advice, but if required, the mediator can inform the parties on the importance of consulting other professionals in order to help the parties in selecting their option based on the information available.

[178] 11.2 The mediator should treat the parties in the procedure equally.

[179] 11.3 The parties in procedure are obliged to present the contested matter circumstances in the truest and correct manner.

[180] Article 12

Attainment of Agreement

12.1 Attainment of the agreement in the mediation procedure depends exclusively on the will of the parties.

[181] 12.2 The mediator is obliged to assist the parties and be committed in attaining the agreement.

[182] 12.3 Upon reaching an agreement in the mediation procedure, the mediator shall compile a written agreement, which is to be signed by the parties and the mediator.

[183] 12.4 The attained agreement referred to paragraph 3 of this article, shall have the force of a final and enforceable document.

[184] 12.5 If the case-file is with the court, the written settlement agreement should be submitted to the court, which after the approval, shall have the power of an executive document.

[185] Mediation procedure lasts up to ninety (90) days.

[186] Article 14

Completion and Termination of the Procedure

14.1 Mediation procedure is completed:

a) with the agreement between parties is reached;

b) with the withdrawal of any of the parties at any time during the procedure conduction,  declaring that there is no interest on continuing the mediation procedure;

c) with the confirmation of the mediator, after consultations with the parties, when it is deemed that the continuation of the procedure is not reasonable;

d) the legal deadline for attaining the agreement has expired.

[187] 14.2 After the completion of mediation procedure, the mediator is obliged to inform in writing the court or the other competent body regarding the completion of the procedure of mediation at any occasion, when the case-file for the mediated process is with the court or the other competent body.

[188] 14.3 The mediator may terminate the mediation procedure if during the procedure the reasons for questioning his impartiality exist or appear.

[189] 1.3.”Impartial” means non-siding or favouring and refraining from siding with one of the parties involved in the dispute, and their interests and opinions which they present on the resolution of their dispute.

[190] Article 4

Impartiality

1. The mediator should avoid actions that bring rise to signs of partiality towards one of the parties. Related to this, the mediator should assist both parties and not only one, in reaching a voluntary solution to their problem.

[191] 2. The mediator offers his/her services only on issues where he/she can remain impartial. The mediator should refuse to mediate if he/she cannot conduct it in an impartial manner.

[192]  3. The mediator should remain impartial during the whole process of mediation. If the mediator becomes aware of the lack of impartiality, he/she should immediately inform the parties that he/she cannot continue with the mediation, and withdraws from that case.

[193]  4. The mediator should preserve impartiality and show prejudice based on personal

characteristics of parties related to their origin, gender, nationality, language, religion, values and beliefs, or personal appearance in mediation, or for any other discriminatory reason.

[194] 5. The mediator does not give or receive gifts, favours (services), loans or other things of value which may represent a problem on the real impartiality of the mediator.

[195] 6. The mediator during the process of mediation does not allow pressure of influence from any third party (persons, institutions or government officials, organisations or associations of mediators, mediation service providers, or any organisation or other agency), which compromises the independence or impartiality of the mediator.

[196] 14.4 The agreement attained in the mediation procedure has the power of the court agreement, if this is approved by the court, prosecution or if it is approved by the other competent body.

[197] 14.5 The Court or the prosecution may annul the agreement attained through mediation when it concludes that it has been bound against the law in force, when the will of the parties in conflict is not reflected, or when their rights and  interests are impinged or when the compensation is in clear disproportion with the caused damage.

[198] Article 15

Conflict of Interest

In case when conflict of interest occurs, the mediator is expelled from the mediation procedure, expect if the parties, after being informed for the existence of such circumstances, agree that he conducts the procedure.

[199] 1.4. “Conflict of Interest” means any personal or financial interest related to the dispute or any kind of previous direct or indirect relation of financial, business, professional, family or social nature with any of the parties, which can influence the impartiality of the mediator or create the impression of being partial.

[200] “however if the conflict brings rise to doubts in relation to the integrity of the mediation process, the mediator withdraws form the process of mediation”. (art. 4).

[201] 3. If the mediator withdraws, he/she can provide the parties with a list of certified mediators from which the parties can select a new mediator, or refers parties to the Register of Mediators held by the Mediation Commission. (Art. 4 codice deontologico).

[202] Article 16

Mediation Procedure Expenses and the Mediator Fee

16.1 The mediation procedure expenses shall be paid proportionally by parties, except if the parties have agreed otherwise.

[203] 16.2 The fee for the mediator will be regulated by a sub legal act, issued by the Minister of Justice.

[205] Article 10

Tariffs

1.Before initiating the mediation, the mediator provides the parties with sufficient information on the tariffs of payments with the aim of establishing if they are ready to utilise the services of mediation. This needs to include information on the tariffs in the event of discontinuations or delays, compensation of expenses and methods of payment.

[206] 2. The agreements for the payment of the  mediator should be in writing, except if agreed differently by the parties.

[207] 3. The mediators should respect each regulation on tariffs determined by Law.

[208] 4. The mediators that withdraw from mediation will reimburse all payments for work not conducted.

[209] 5. The mediator does not accept payment for the referral of a case to another mediator or person.

[210] Article 17

Committee Establishment and Competencies

17.1 Mediation Committee shall be established by the Ministry of Justice.

[211] 17.2 The Committee shall consist of the Chairperson and four (4) members. The Chairperson of the Committee should be civil a servant and shall be appointed by the Ministry of Justice.

[213] Article 18

Members of the Committee

18.1 Entities represented in the Committee are:

a) Ministry of Justice;

b) Kosovo Judicial Committee;

c) Kosovo Prosecutorial Committee;

d) Kosovo Chamber of Advocates;

e) Ministry of Labor and Social Welfare;

18.2 The entities proposed in paragraph 1 of this article shall be represented each with one member.

Vi sono poi norme sulla durata dei membri.

18.4 Members of the Committee shall serve for a mandate of three (3) years with a possibility for re-election for another mandate. The first mandates will be staggered as follows: two (2) members for two (2) years, one (1) member for three (3) years, and one member for four (4) years.

18.5 Upon termination of the mandate of each Committee member, the Minister of Justice immediately requests from the entities foreseen with paragraph 1 of this article to appoint their member. The vacant place should be filled within thirty (30) days.

[214] Article 19

Duties and Responsibilities of the Committee

Duties and responsibilities of the Committee are:

a) definition of the development   policies regarding the  mediation domain;

b) issuance and oversight of the  Code of professional ethics rules for mediators;

c) issuance of decisions and recommendations to regulate the mediation field of activity;

d) issuance of the Rules of procedures for the committee;

e) drafting and keeping of the registry for mediators;

f) provision of professional opinions;

g) organization of training and mediation courses;

h) information of public for the possibilities of mediation;

i) exercise of other duties as determined by this law.

Segue poi l’esposizione dei requisiti per fare parte del Consiglio di Mediazione.

Article 20

Conditions for the Selection of the Committee Chairperson and Members

Members and the Chairperson of the Committee shall meet the following requirements:

a) adequate university degree;

b) at least three years of working experience;

c) enjoy high reputation in society;

d) not be convicted for a knowingly criminal act punishable with imprisonment over six (6) months;

E l’art. 21 si occupa della formazione della volontà all’interno del Consiglio.

Article 21

Meetings and Voting

21.1 The necessary quorum for holding the meetings of the Committee is the half of the Committee members and the Chairperson.

21.2 Decisions of the Committee are adopted with a simple majority of votes.

21.3 The overruled members are entitled to attach their dissenting opinion to the approved decision.

[215] 22.1 A mediator may be any person who meets the general conditions for employment in compliance with the laws in force.

[216] 22.2 Aside from the issues already mentioned in paragraph 1 of this article, the mediator shall also meet the following conditions:

a) posses an university diploma:

b) successfully passed the training course for mediation;

c) have mediated under supervision of a mediator at least in six (6) sessions;

d) not have been convicted for  a knowingly criminal act which is punishable with over six (6) months imprisonment.

e) possess high moral qualities;

f) be registered in the mediators’ registry.

[217] 22.3 The mediator trainings are organized by the Mediation Committee in cooperation with the Ministry of Justice.

[218] Queste sono le materie in dettaglio del corso di base:

1.1 . teoria del conflitto;

1.2 . analisi del conflitto;

1.3 . modi di risoluzione delle controversie ;

1.4 . nozione di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie ;

1.5 . teoria della negoziazione;

1.6 . teoria del raggiungimento dell’accordo attraverso la negoziazione;

1.7 . stili negoziali;

1.8 . i ruoli esercitati nella trattativa;

1.9 . nozione di mediazione;

1.10 . principi fondamentali della mediazione;

1.11 . fase del procedimento di mediazione ;

1.12 . la differenza tra mediazione e procedimento giudiziario;

1.13 . capacità di comunicazione;

1.14 . i ruoli nella pratica di mediazione ;

1.15 . Il quadro giuridico e il modello della mediazione in Kosovo;

1.16 . attuazione pratica della mediazione in Kosovo;

1.17 . procedure e forma applicabile dai mediatori in Kosovo ;

1.18 . modello della mediazione in altri paesi;

1.19 . visualizzazione di videotape su mediazioni reali o simulate;

1.20 . l’etica e la disciplina dei mediatori.

[219] 22.4 The person who successfully completes the training for mediators shall be equipped with a certificate, which shall serve as the basis for entry in the registry of mediators.

22.5 Certification of mediators shall be conducted by the Mediation Committee.

[220] Si tratta di un ente di formazione che opera in Kosovo dal 2001. Molto interessante è il loro manuale del 2011 che si può trovare su http://www.partnerskosova.org/downloads/English%20Version.pdf

[221] Article 23

Certification of Mediators

23.1 The Ministry of Justice shall license the   mediators who meet the conditions foreseen with this law.

[222] 23.2 With the proposal of the Committee, the Ministry of Justice suspends or revokes the license of the mediator, in compliance with this law.

[223] Article 3

Principles of self-determination

1. Each person that practices mediation of any form, which is licensed by law or otherwise, should practice mediation in accordance to this Code of Conduct. Any violation of this Code of Conduct can be referred to the Mediation Commission.

[224] Article 24

Registry of Mediators

24.1 The Committee shall maintain a public registry of certified mediators.

[225] 24.2 The registry shall contain all personal data for each mediator.

[226] 24.3 Copies of the registry shall be distributed on a regular basis to courts, prosecution and other competent institutions.

[227] 24.4 The Committee shall delete the name of each mediator from the register, after receiving a final decision from the Ministry, in accordance with paragraph 2 of article 23 of this law.

24.5 The mediator shall be deleted from the list in case of:

a) his request;

b) death;

c) revocation of license;

d) loss of the capability to act;

e) the exercise of any other duty or function, in contradiction with the mediation or the law in force.

[228] Article 25

The Rights and Liabilities of the Mediators and Parties

The rights and liabilities of the mediator and of the parties on the other hand are determined before the beginning of mediation procedure. The Mediator and the parties agree regarding the rights and liabilities to be respected up to the end of procedure, in accordance with the applicable law and moral norms.

[229] Article 26

Recognition of Foreign Mediators

A foreign citizen may serve as a mediator in Kosovo in individual cases and under the condition of reciprocity, with the prior consent from the Ministry of Justice.

[230] 1. The mediator will mediate only when he/she has the necessary competency to assist the parties in the resolution of the dispute.

[231] 2. The mediator will mediate only in  those fields of mediation in which he/she is qualified through experience or training. The mediator should not attempt to mediate in an unfamiliar field from which good results in the resolution of the dispute cannot be expected.

[232] 3. If the mediator during the mediation decides that he/she cannot accomplish the mediation with competence, he/she discusses this decision with the parties at atime when this is considered practical and takes necessary steps to address this situation, including but not limited to withdrawal from the mediation or requests appropriate assistance or the inclusion of a competent certified co-mediator. If the mediator withdraws from the mediation process, he/she should provide the parties with the register of certified mediators in accordance to Article 5.3 of this Code Conduct.

[233] 4. If the ability of the mediator to conduct the mediation is weakened due to drug use, alcohol, medication or other similar substances, the mediator withdraws from the mediation.

[234] Art. 8 c. 4. The mediator should continuously attempt to improve his/her professional abilities with the objective of improving the quality of mediation, including but not limited to, continuous education in mediation.

[235] Article 27

Punitive Provisions

A mediator who, while exercising his duties, illegally discloses official secrets or misuses the official duty in any manner shall be held accountable in accordance with the Criminal Code of Kosovo.

[236] Article 15

Dishonesty and fraud

Mediators cannot take part in the process of mediation if during their work they have undertaken dishonest, fraudulent and deceitful actions.

[237] Art. 9 c. 1. The mediator can promote his/her services in a professional manner, with confidence and dignity.

[238] Art. 9 c. 2. The mediator does not guarantee clients or potential clients the resolution of the dispute and does not promise certain results from the mediation.

Tempi duri per la mancata adesione del chiamato alla mediazione

L’avvocato è un mediatore sociale (1962)

Giuseppe Abbamonte

ll silenzio costituisce irragionevole rifiuto di mediare: così stabilisce la più recente giurisprudenza inglese che va ad aggiungere un tassello importante ad un consolidato orientamento inaugurato nel 2004 dalla Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[1].

In base a tale filone giurisprudenziale nel 2011 anche il rifiuto espresso di mediare è stato penalizzato, dato che ha comportato per il vincitore di una causa soltanto il riconoscimento del 50% dei costi processuali sostenuti[2].

La problematica del silenzio e del rifiuto in mediazione è particolarmente viva anche nel nostro paese dal momento che secondo i dati ministeriali tra il 2011 ed il 2012 il 67,3% delle 215.810 domande di mediazione ha visto una mancata adesione del chiamato[3].

Non ci sono dati generali aggiornati successivamente al decreto del fare, ma posso segnalare – il dato è pubblico – che nel 2013 presso l’Organismo dove svolgo servizio su 258 domande presentate ci sono stati 44 adesioni e dunque una percentuale del 17%[4]; la situazione non appare dunque migliorata.

L’orientamento che arriva dall’Inghilterra è interessante perché riguarda una mediazione tendenzialmente volontaria[5]; in un regime di mediazione obbligatoria già da tempo  si prevedono rimedi sanzionatori, perlomeno negli Stati Uniti, paese come sappiamo caposcuola in merito di ADR: quando le Corti americane scelgono di utilizzare una mediazione obbligatoria le sanzioni, per lo più pecuniarie, contro la mancata partecipazione sono indirizzate non solo contro le parti, ma pure contro i loro difensori[6].

Dicevamo che una Corte d’appello civile inglese nel 2013 ha deciso che il silenzio costituisce rifiuto irragionevole oggettivamente; e ciò in base:

a)    alla valorizzare di due passi giurisprudenziali del 2005 e del 2011 dai quali si evince che una parte non può semplicemente limitarsi ad ignorare un invito in mediazione[7],

b)    e al richiamo dell’insegnamento dell’ADR Handbook (2013)[8].

L’ADR Handbook è un manuale frutto di una revisione indipendente – effettuata dal Lord Rupert Jackson[9] su incarico del Ministro della Giustizia e del Master of Rolls[10] – delle norme che disciplinano le spese del contenzioso; in aggiunta sono previste anche raccomandazioni al fine di promuovere l’accesso alla giustizia a costi proporzionati. Il testo viene seguito o dovrebbe esserlo da tutti i giudici e avvocati di Inghilterra nel momento in cui si trovano a dover valutare i costi per decidere in merito ad una procedura alternativa.

In sostanza il passo dell’ADR Handbook (paragraph 11.56) richiamato dalla Corte d’Appello suggerisce al legale a cui sia proposto di impegnarsi in una procedura di ADR, ma che ritenga ragionevolmente di non parteciparvi, almeno in quel dato momento, di tenere alcuni comportamenti per evitare sanzioni processuali:

a) non ignorare l’offerta di impegnarsi in ADR;

b) rispondere tempestivamente per iscritto, indicando con motivazioni chiare ed esaustive perché l’ADR non sia appropriato alla fase, se possibile sulla base degli orientamenti Halsey (vedi nel proseguio di questa nota);

c) comunicare alla controparte ogni sorta di informazioni o di evidenze probatorie che si creda possano essere di ostacolo per il successo di un ADR, insieme alle considerazioni per cui questi impedimenti potrebbero essere superati;

d) non chiudere all’ADR di qualsivoglia tipo, e per sempre, perché potrebbe rivelarsi la pena di perseguire o altro Adr rispetto a quello proposto o quello proposto in un momento differente.

Ma per chiarezza espositiva svisceriamo un poco di più i termini della questione[11] e facciamo un passo indietro.

In seguito ad una decisione della Corte dei diritti dell’uomo[12] che ha riscontrato una lesione nell’art. 6 della Convenzione[13], si sono accesi i riflettori sulla volontarietà della mediazione in primo luogo in Inghilterra.

La Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division) nella causa Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002[14], che è richiamata dall’ADR Handbook, ha cercato di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR? “.

E ha dunque stabilito i seguenti principi che continuano ad essere applicati in oggi[15].

1. La Corte non dovrebbe costringere le parti a mediare anche se fosse in suo potere di farlo.

2. Tuttavia, la Corte può avere necessità di incoraggiare le parti a intraprendere ADR nei casi appropriati, e l’incoraggiamento potrebbe essere robusto.

3. Il potere della Corte di esaminare il comportamento delle parti al momento di decidere se derogare alla regola generale secondo cui la parte soccombente deve sopportare le spese della parte vittoriosa, comprende il potere di privare la parte vittoriosa di alcuni o tutti i suoi costi sulla base del suo rifiuto irragionevole ad accettare un ADR.

4. L’onere di dimostrare che il rifiuto è irragionevole grava sulla parte soccombente.

La Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division) nella stessa pronuncia d’Appello ha inoltre fornito un elenco di fattori non tassativi (che sono stati oggetto di applicazione in numerose decisioni successive), in presenza dei quali si può stabilire se il rifiuto sia stato o meno irragionevole.

La parte che rifiuta l’ADR  può dire di aver agito in modo ragionevole, ove sussista un motivo  inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

  • La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute, può esserci un rifiuto ragionevole.
  • Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato.
  • La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate.
  • costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato.
  • L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente[16].
  • Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
  • Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte.

Il Giudice inglese ha comunque assunto che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation[17] ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Dopo la riepilogata pronuncia del 2004 ne è arrivata appunto un’altra, il 23 ottobre 2013  nel caso PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288[18] con cui si è cercato di rispondere al seguente quesito sollevato per la prima volta: “quale dovrebbe essere la risposta della corte ad una parte che, invitata dal suo avversario a prendere parte a un processo di risoluzione alternativa delle controversie (“ADR” ), declina semplicemente di rispondere all’invito?”[19].

Nei casi precedenti – precisa la sentenza – le Corti avevano, infatti, affrontato tutte ipotesi in cui una parte aveva rifiutato di mediare con motivazioni succinte[20]. Nel caso di specie invece i legali del ricorrente avevano inviato un invito accuratamente formulato per iscritto a partecipare alla mediazione che è stata accolto da parte del convenuto con un assoluto silenzio. L’offerta è stata ripetuta poco più di tre mesi più tardi: gli avvocati del convenuto promisero una risposta esauriente che non diedero mai.

Appare non ozioso descrivere i fatti che hanno dato origine alla controversia e che si possono inquadrare come di seguito.

PGF, proprietaria di un immobile, ne affitta tre piani ad OMFS che li subafitta. Il contratto prevede che OMFS effettui le riparazioni all’interno dei locali che in seguito si ammalorano; così nel 2008 PGF richiama OMFS all’adempimento dei suoi obblighi, ma quest’ultima non adempie e nel 2009 scade il contratto di affitto.

PGF decide di effettuare i lavori in proprio e nel 2010 chiede inutilmente il rimborso; cita dunque a giudizio OFMS per vedersi riconosciuti costi sostenuti (1.900.000 £).

OFMS nega in atti ogni addebito e poco prima dell’udienza PGF manifesta la volontà di accettare una somma inferiore (1.125.000 £).

Nel diritto inglese sussiste la possibilità per le parti di farsi proposte a cui accedono particolari conseguenze nel caso di accettazione e di non accettazione.

Di fronte alla manifesta differenza tra le somme richieste nelle memorie dell’attore e l’offerta il giudice dispone perizia.

L’11 aprile 2011 segue un giro di corrispondenza tra legali.

PGF richiede a OMFS di pagare 1.250.000 £ oltre agli interessi dal 2009 (e dunque innalza le sue pretese).

OMFS a sua volta offre autonomamente a PGF il pagamento di 700.000 £ e di fornire in merito spiegazioni che rimangono però nelle intenzioni.

Successivamente alla sua richiesta di 1.250.000 £ PGF formula proposta di mediazione basandola sulla presunzione che OFMS avrebbe voluto discutere dell’offerta, richiede un incontro preliminare tra i consulenti, offre l’invio di apposito inventario delle valutazioni effettuate, indica numerose date per la mediazione e liste di mediatori, chiede ad OFMS di visionare determinati eventualmente documenti prima della sessione.

OFMS non risponde a tale circostanziata proposta di mediazione.

Nessuna delle offerte intercorse tra le parti peraltro viene accettata.

Nel luglio del 2011 PGF reitera l’offerta di mediazione. Nella missiva il legale precisa quanto segue: Si prega di confermare se il cliente sia disposto a partecipare a una mediazione e, in caso affermativo, si forniscano le date di disponibilità. Se non siete disposti a partecipare ad una mediazione, per favore fateci sapere la ragione“.

Mi attardo sui fatti perché ritengo che potrebbero essere utili anche ai legali nostrani per impostare le loro strategie difensive.

OFMS decide di rispondere ad una delle questioni enunciate da PGF, promette nuove spiegazioni, ma non si esprime sull’invito a mediare.

PGF avanza una una nuova offerta riducendo le sue pretese e a seguito di altre rimostranze del convenuto, il giorno prima dell’udienza (10 giugno 2012) accetta l’offerta di OMFS per 700.000 £.

La disciplina della proposta (PART 36 offer) prevede che l’accettante – nel nostro caso il ricorrente (e chiamante in mediazione) PGF – paghi le spese processuali dal 21 giorno successivo alla proposta sino al momento della notifica dell’avviso di accettazione, a meno che il giudice non disponga diversamente[21]: e dunque erano astrettamente dovute a OFMS le spese dal 2 maggio 2011 (la proprosta era stata avanzata l’11 aprile 2011) al 10 gennaio 2012 (data dell’accettazione).

Ebbene il giudice di primo grado[22] ha ritenuto che la richiesta del convenuto di corrispondere le spese sino alla notifica dell’accettazione, trovasse un limite invalicabile nel suo silenzio sulla domanda di mediazione.

E dunque ha considerato il silenzio come rifiuto irragionevole di mediare e non ha dunque riconosciuto al convenuto alcunché in base alla sentenza Halsey v Milton Keynes[23].

Entrambi hanno interposto appello che è stato permesso perché la questione poteva interessare una vasta platea[24].

OFMS ha sostenuto che il silenzio non equivale a rifiuto irragionevole e che anzi i motivi del rifiuto erano ragionevoli; PGF che il silenzio è comunque equiparabile al rifiuto irragionevole a prescindere dai motivi.

La Corte d’Appello ritiene che il giudice di prime cure, abbia negato il pagamento delle spese invocate da OMS, in applicazione degli orientamenti della Corte sulla disciplina dell’offerta (per il caso Halsey la deroga del criterio della soccombenza può essere totale o parziale) e che abbia richiamato l’attenzione sulla mediazione[25]  perché ci sono elementi che non si possono ignorare.

Dagli studi effettuati dal Centre for Dispute Resolution (“CEDR”), nel 2010 e nel 2012, risulta, infatti, su un campione di 238 mediatori che la mediazione, quando praticata, produce un notevole livello di successo (nel 2012 si parla circa 8000 casi all’anno, il 70% al giorno; nel 2010 il tasso di successo era invece del 75%)[26].

Del resto questo strumento consente costi proporzionali ai benefici ed evita allo Stato di impegnarsi in casi per cui non ci sia effettiva necessità.

Non è un caso che le guide delle Corti richiedano che i rappresentanti legali prendano sempre in considerazione con i loro clienti e le altre parti interessate la possibilità di tentare di risolvere la controversia o le sue questioni particolari tramite ADR, e che essi debbano garantire che i loro clienti siano adeguatamente informati in merito ai mezzi più redditizi di soluzione alla loro disputa.

Vi sono stati poi anche passaggi di precedenti pronunce della Corte d’Appello da cui si ricava che una parte non può semplicemente ignorare una richiesta di partecipare alla mediazione[27].

La Corte poi richiama l’insegnamento dell’ADR Handbook, che abbiamo già enunciato all’inizio di questa nota, e afferma che il manuale in sostanza richiede un impegno costruttivo in ADR.

E conclude sul caso.

Secondo la Corte è venuto il momento di approvare il consiglio dato nel paragrafo 11.56 dell’ADR Handbook, per cui il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta,  potesse essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Ciò vale come regola generale perché possono presentarsi rari casi in cui un adr sia così inopportuno che sarebbe soltanto una pura forma o casi in cui il silenzio sia dovuto a disguidi amministrativi che però possono essere oggetto di spiegazione da parte di chi li adduce. E dunque la Corte sembra qui lanciare all’avvocato un piccolo salvagente.

Ma poi prosegue. Ci sono ragioni pratiche che inducono a ritenere il silenzio come irragionevole: la prima è che una motivazione asserita magari ad anni di distanza dal comportamento omissivo non è facile da qualificare come genuina.

La seconda è che la mancata motivazione del rifiuto distrugge il vero obiettivo che è quello di incoraggiare le parti ad esaminare e discutere l’opportunità di un ADR, annulla insomma l’impegno in un processo di ADR[28].

Un impegno positivo che nasca con l’invito a partecipare ad ADR può portare a una serie di indicazioni alternative, ciascuna delle quali può comportare un risparmio di tempo e denaro per le parti e per la Corte. Il dibattito tra le aprti sull’Adr ove svisceri la questione di diritto, può anche contribuire a ridurre il successivo tempo del processo, come è successo nel caso Halsey ove il processo ha occupato lo spazio di sole due ore.

E dunque per questi motivi la Corte si sente di confermare il giudizio di prime cure sia in riferimento alla configurazione del silenzio come rifiuto irragionevole, sia in relazione alla sanzione della riduzione delle spese spettanti al convenuto per l’accettazione dell’offerta. E ciò senza chiamare in campo i criteri della decisione Halsey v Milton Keynes: la condotta omissiva tenuta in due occasioni merita di per sé una sanzione[29].

In altre parole per la Corte, lo ribadisco, il silenzio costituisce oggettivamente rifiuto irragionevole.

Vengono poi prese in considerazione in dettaglio le difese dell’appellante.

L’avvocato di OFMS si è difeso affermando che 1) il silenzio aveva significato equivoco, 2) PGF non l’aveva invocato.

In effetti la Corte non si capacita del comportamento di PGF, ma aggiunge che sarebbe perverso “considerare il silenzio a fronte delle ripetute richieste come qualcosa di diverso da un rifiuto, tanto più perché la prima richiesta è stata formulata in termini così dettagliati e chiari che non poteva ragionevolmente essere considerata una semplice tattica”.

L’avvocato di OFMS ha aggiunto che in ogni caso il rifiuto di mediare era ragionevole: 1) datto che PGF non ha accettato nel 2011 l’offerta di OFMS di 700.000 £ e 2) l’offerta di PGF era poi ben superiore; e dunque non c’era alcuna possibilità di successo nella mediazione.

La Corte non ritiene validi questi rilievi, in primo luogo perché l’offerta di 700.000 £ non è stata motivata, in secondo luogo perché l’offerta di Parte 36 è di natura inferiore rispetto a quanto il convenuto teme di dover pagare in giudizio; in terzo luogo perché l’andamento della contrattazione ha dimostrato che la differenza tra le offerte di Parte 36 costituivano nel caso in esame una semplice base per la negoziazione. Inoltre i rispettivi legali ben sapevano che il gap che divideva le parti era destinato a tradursi nel prosieguo in spese processuali[30].

E dunque la Corte aggiunge che questa controversia era particolarmente indicata per la mediazione.

Il legale di OFMS ha dichiarato ancora che la decisione di PGF di accettare l’offerta di 700.000 £ è il derivato di una istruttoria complessa (il processo ha messo in luce che PGF poneva a base delle sue richieste una voce non conteggiabile); e che tale decisione non poteva sortire da una trattativa stragiudiziale.

Replica la Corte che “questa è esattamente il tipo di conoscenza che un mediatore esperto e qualificato, con esperienza nel settore in questione, può portare in una disputa apparentemente complessa”.

In definitiva per la Corte nell’aprile 2011 non solo la controversia era adatta ad essere affrontata in mediazione, ma c’erano anche notevoli possibilità di successo.

Ultimo punto su cui la Corte si diffonde, sempre su richiesta del legale di OFMS, è se il giudice di prime cure avesse o meno il potere di privare del tutto OFMS delle spese dovute in base all’offerta PARTE 36, dal momento che OFMS è il vincitore della causa dal momento che PGF ha accettato la sua offerta di 700.000 £.

La Corte assume che seppure una sanzione come quella applicata non possa essere automatica, non ci sono limiti che si possano rinvenire: tutto dipende dalla discrezionalità del giudice, e dunque quest’ultimo ha agito correttamente, anche se una ripartizione delle spese così draconiana forse andrebbe riservata al rifiuto scaturito da comportamenti più gravi, ad esempio nel caso sia stato il giudice ad incoraggiare inutilmente le parti a mediare.

Ma comunque l’ADR HANDBOOK è chiaro:  impone  loro di impegnarsi in presenza di un serio invito a partecipare ad un ADR, anche se hanno motivi che potrebbero giustificare un rifiuto, o l’utilizzo di un altro ADR, o dello stesso ADR, ma in altro momento nella controversia.

Per queste ragioni la Corte ha respinto l’appello principale e quello incidentale.

A prescindere dall’esito della causa possiamo affermare che la Corte d’Appello ha considerato basilare il dibattito e confronto tra le parti e conseguentemente ha stigmatizzato il silenzio dell’avvocato do OFMS a fronte di una domanda di mediazione, in quanto integrante oggettivamente un’ipotesi di rifiuto irragionevole, meritevole di sanzione processuale.

Di talché attualmente i legali inglesi a seguito di una richiesta di mediare non possono che rispondere tempestivamente e sempre formalmente, cercare di appianare le difficoltà che possono sorgere in ADR e, in caso di impossibilità di coltivare una soluzione di ADR, spiegare i motivi in modo chiaro ed esauriente; e comunque non devono considerare mai chiusa la porta ad i mezzi di risoluzione alternativa, ma al contrario devono verificarne ad l’utilizzoad ogni step della controversia.

Questa sentenza è di particolare pregio perché pone sotto la lente di ingrandimento il comportamento dei legali rappresentanti: sono loro del resto che impostano la strategia con il contributo più o meno ampio del cliente.

Non mi meraviglierei dunque se il Comitato della Law Society’s civil litigation emettesse tra qualche mese un altro “practice advice” sugli ADR nel senso indicato dalla sentenza PGF II SA v OMFS  e dall’ADR Handbook.

Ed in Italia? La questione si può evidentemente etichettare sotto la dizione “abuso del sistema giustizia”.

Dal 2007 la giurisprudenza sta cercando di combatterlo[31]. A seguito poi della riformulazione dell’art. 111[32] anche gli articoli 88[33], 89[34] e 96[35] c.p.c. potrebbero avere una funzione di argine contro condotte contrarie al corretto svolgimento del processo, ma a ben vedere gli articoli 88 e 89 c.p.c. reprimono l’abuso nel processo e non del processo.

Solo l’art. 96 c.p.c. potrebbe reprimere l’abuso del processo, ma comunque tutte le norme indicate sanzionano la parte e non il difensore (se si eccettua l’art. 88 c. 2 c.p.c. che comporta la segnalazione al Consiglio dell’Ordine) che è invece, come abbiamo toccato con mano descrivendo il caso inglese, l’artefice delle strategie processuali.

Non vi è inoltre alcun ristoro in queste norme per l’amministrazione della giustizia e l’interesse più in generale dell’ordinamento[36].

Gli Inglesi trovano, lo abbiamo visto bene, un presidio nell’ADR HANDBOOK che in oggi è stato “innalzato” dalla giurisprudenza a misura del comportamento dell’avvocato.

Ma noi che ricette potremmo evidenziare?

Ruolo chiave in generale potrebbe avere una applicazione dell’art. 49 del Codice Deontologico[37]: “L’avvocato non deve aggravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte quando ciò non corrisponda ad effettive ragioni di tutela della parte assistita”.

In sostanza “solo riconoscendo al giudice il potere di sanzionare l’avvocato per la violazione delle norme deontologiche[38] queste ultime possono costituire un valido baluardo contro l’abuso del processo”[39].

Quanto alla mediazione si potrebbe prendere ispirazione dal caso inglese per inserire nelll’art. 8 u.c. del decreto legislativo, 4 marzo 2010 n. 28 una prescrizione ove si affermi semplicemente che “Il silenzio costituisce motivo ingiustificato”.

Se non a ridurre le mancate adesioni, di sicuro potrebbe servire a favorire la cultura delle mediazione e più genericamente quella della negoziazione; potrebbe essere oltre tutto un ottimo allenamento anche in vista dell’introduzione, tanto auspicata dall’avvocatura, della negoziazione assistita.

Sulla necessità di un riscontro del resto conclude anche la migliore dottrina italiana:”Ci si è ancora chiesti se il giustificato motivo possa essere speso dalla parte assente direttamente nel giudizio in corso o se la parte sia comunque onerata della comunicazione del motivo ostativo alla sua partecipazione già in fase di mediazione. Propendiamo per questa seconda soluzione, in linea con quanto sostenuto con l’atteggiamento che la parte dovrebbe tenere nel caso di errata ed unilaterale individuazione del mediatore territorialmente competente[ 40].

Sarebbe poi auspicabile prevedere espressamente nel codice deontologico una norma simile al paragrafo 11.56 dell’ADR Handook: ma il cuore va forse oltre l’ostacolo.

[1] Cfr. Halsey v Milton Keynes generale NHS Trust [2004] 1 WLR 3002.

[2] V. La decisione Swain Mason e altri e Mills & Reeve (una società) [2012] EWCA Civ 498 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2012/498.html ed il commento di JEREMY LEDERMAN in http://www.mondaq.com/x/188012/Arbitration+Dispute+Resolution/Can+You+Refuse+To+Mediate

[3] Cfr. V. BONSIGNORE, La mediazione civile commerciale dopo il d.lgs. 28/2010 dal vivo i risultati di una ricerca qualitativa sui casi del servizio di conciliazione della Camera arbitrale di Milano, 7 febbraio 2014, p. 15.

[5] Anche se i nuovi orientamenti delle Corti portano verso l’obbligatorietà. Cfr. sul punto ad esempio H.  WALLER, Towards Mandatory Mediation in England?, in The Student Journal of Law. http://www.sjol.co.uk/issue-5/towards-mandatory-mediation-in-england

[6] V. ad esempio il punto 9 delle linee guida della mediazione in appello nel circuito federale (in vigore dal 6 dicembre 2013): “Any party, counsel or outside mediator who fails to materially comply with any of the provisions of this document, including failing to cooperate with the Circuit Executive or the Office of General Counsel, may be subject to appropriate sanction by the court”. http://www.cafc.uscourts.gov/mediation/guidelines.html; cfr. D. PETERS, Court-Annexed Mediation: “In most states — including Florida — participants are usually required to attend court-ordered mediation. Otherwise, they can be sanctioned for failing to attend without good cause and made to pay mediator and attorney fees or other costs.”  http://usinfo.org/enus/government/branches/peters.html

[7] Rolf v De Guerin [2011] EWCA Civ 78 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2011/78.html; Burchell v Bullard [2005] EWCA Civ 358 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/358.html

[9] Dal 2009 Lord Justice d’Appeal.

[10] Il Master of Rolls è il capo della sezione civile della Corte d’Appello ed è il giudice più  anziano in Inghilterra e Galles dopo il Lord Chief Justice che è il capo del potere giudiziario e presidente dei Tribunali di Inghilterra e Galles

[11] Cfr. sul tema BEN REES, United Kingdom: Silence Is Not Golden: The Price Of Ignoring ADR Requests, 17 gennaio 2014 in http://www.mondaq.com/x/286446/Arbitration+Dispute+Resolution/Silence+is+Not+Golden+The+Price+of+Ignoring+ADR+Requests; JEREMY LEDERMAN, United Kingdom: Mediation Update – Refusal To Mediate, 3 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/290570/Arbitration+Dispute+Resolution/Mediation+update+Refusal+to+mediate&email_access=on ;LISA KINGSTON, United Kingdom: Mediation Update: Remain Silent At Your Peril, 4 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/290776/Mediation+Update+Remain+Silent+At+Your&email_access=on;  Cfr. CARLO ALBERTO CALCAGNO, Mediazione obbligatoria?, in https://mediaresenzaconfini.org/2012/11/03/mediazione-obbligatoria/

[12] Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[13] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti  e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti  in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia. (omissis)

[15] Dobbiamo però sottolineare che ci sono state anche delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range (2004) con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack (2002) con cui non è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd (2002) in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

[16] Ricordiamo però che in Inghilterra il vero e proprio trial dura solitamente una giornata.

[19] This appeal raises, for the first time as a matter of principle, the following question: what should be the response of the court to a party which, when invited by its opponent to take part in a process of alternative dispute resolution (“ADR”), simply declines to respond to the invitation in any way?

[20] Cosa che accade spesso purtroppo anche in Italia specie quando son coinvolte persone giuridiche.

[21] Part 36 (B) the claimant will be entitled to the costs of the proceedings up to the date of serving notice of acceptance unless the court orders otherwise.

[22] Queen’s Bench Division in the Technology and Construction Court.

[23] Il potere della Corte di esaminare il comportamento delle parti al momento di decidere se derogare alla regola generale secondo cui la parte soccombente deve sopportare le spese della parte vittoriosa comprende il potere di privare la parte vittoriosa di alcuni o tutti i suoi costi sulla base del suo rifiuto irragionevole ad accettare un ADR.

[24] In Inghiterra la possibilità di appello è concessa dal giudice.

[25] In adesione con la giurisprudenza ed il Governo britannico.

[26] Da noi il Ministero precisa che quando l’aderente è comparso (sempre nel periodo 2011-2012) la percentuale di accordo raggiunto è stata del 52%.

[27] Rolf v De Guerin [2011] EWCA Civ 78 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2011/78.html; Burchell v Bullard [2005] EWCA Civ 358 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/358.html

[28] La discussione serve proprio a verificare se l’adr è compatibile con le esigenze e le parti le quali potrebbero concludere ad esempio che  la mediazione è meno conveniente di una valutazione neutrale.

[29]  40.     The foregoing analysis is enough, on the face of the correspondence between the parties, to justify a conclusion that the defendant’s silence in face of two requests to mediate was itself unreasonable conduct of litigation sufficient to warrant a costs sanction, without the need for the detailed point by point analysis of the Halsey guidelines, carried out both before the judge and on this appeal, on the basis of the allegation that silence amounted to a deemed refusal But the sanction imposed by the judge followed his determination that there had indeed been a refusal, and that it had been unreasonable. On those two points I find myself in full agreement with the judge’s analysis, at paragraphs 42 to 46 of his judgment, subject to one small point to which I refer below. (omissis)

[30] Da ciò si deduce che, almeno in Inghilterra, quando apparirà chiaro ai legali che il divario tra le posizioni, affrontabile in mediazione, sia pari all’aggravio delle spese processuali, non avrà più senso decidere di non mediare e di affrontare comunque il giudizio, perché il rifiuto di mediare verrà considerato irragionevole.

[31] Cfr. Cassazione, s.u., 15 novembre 2007 n. 2376 nella quale si parla di abuso del processo quando il ricorso allo strumento processuale sia superfluo o addirittura inutile. Sul tema cfr. amplius G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, Torino, 2013.

[32] Art. 111 Cost.

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

(omissis)

[33] Art. 88 C.p.c. Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi.

[34] Art. 89 C.p.c. Negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non debbono usare espressioni sconvenienti od offensive. Il giudice, in ogni stato dell’istruzione, può disporre con ordinanza che si cancellino le espressioni sconvenienti od offensive, e, con la sentenza che decide la causa, può inoltre assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto, quando le espressioni offensive non riguardano l’oggetto della causa.

[35] Art. 96 C.p.c. Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.

Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente.

In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.

[36] G. ROMUALDI, op. cit., p. 36 ed in particolare pp. 55 e ss.

[37] G. ROMUALDI, op. cit., p. 81.

[38] V. Trib. Cagliari 19 giugno del 2008, n. 2247.

[39] G. ROMUALDI, op. cit., p. 95.

[40] G. FANELLI, “Interferenze” ancor più qualificate tra mediazione e processi dopo il c.d. «decreto del fare» e la legge n. 98/2013, 27/01/14. In http://www.judicium.it/saggi_leggi.php?id=544; Contra M. BOVE, La mancata comparizione innanzi al mediatore, 10/7/10. In http://www.judicium.it/saggi_leggi.php?id=105

La conciliazione e la mediazione nel Principato di Monaco

Tra i mezzi di composizione bonaria spiccano nel Principato di Monaco soprattutto la conciliazione e la mediazione familiare: qui sono entrambe obbligatorie.

Dal 2005 la mediazione connota anche i rapporti amministrativi, ma lo strumento è di applicazione volontaria.

Approfondiamo dunque. Una prima disposizione riguarda la conciliazione volontaria che è analoga alla nostra.

Le parti possono presentarsi volontariamente, in tutti i casi in cui la conciliazione non è obbligatoria, davanti al giudice di pace e richiedere di tentare la conciliazione sulle differenze di cui fanno esposizione verbale. Se le parti non si accordano non viene redatto alcun verbale, se le parti si accordano invece si procede alla redazione[1].

Vi sono poi le norme che prevedono la conciliazione obbligatoria.

Il tribunale di primo grado può, per qualsiasi materia e in ogni stato della causa, ordinare un tentativo di conciliazione, sia davanti a tutti i suoi membri, sia in camera di consiglio o in udienza, ovvero delegarlo a chi sia designato a tal fine. L’ordine non è motivato[2].

Interessante è soprattutto il fatto che l’ordine non debba essere motivato.

Altre norme, le più cospicue, riguardano la giurisdizione inferiore.

Nessun ricorso introduttivo, ad eccezione di quelli indicati nel prosieguo può, a pena di nullità, essere portato davanti al giudice di pace, in prima o in ultima istanza, senza che antecedentemente il magistrato abbia invitato le parti all’udienza di conciliazione davanti a lui[3].

Da notarsi che l’udienza di conciliazione obbligatoria è prevista a pena di nullità e dunque la mancata celebrazione può invocarsi in ogni stato e grado del processo.

Anche in Francia sussiste una disposizione che prevede il tentativo a pena di nullità in relazione al processo del lavoro[4]; anche nel processo ordinario peraltro il giudice deve cercare di conciliare le parti[5] o può delegare la conciliazione ad un conciliatore di giustizia. Davanti alle giurisdizioni inferiori poi, non si può opporre rifiuto al tentativo di conciliazione[6].

In Svizzera abbiamo disposizione simile a quella monegasca[7]: la conciliazione preventiva è obbligatoria, ma si può scegliere in alternativa di partecipare ad una mediazione[8].

In Germania è invece il Giudice che sceglie se il tentativo di conciliazione sia obbligatorio o meno per le parti; ma può investire della pratica anche un Guterichter (un giudice non intestatario della causa che ha come solo limite il divieto di arbitrato) oppure le parti possono partecipare ad una mediazione o altro ADR esterno[9]; peraltro in Germania il tentativo obbligatorio si applica a coloro che non abbiano già partecipato o abbiano partecipato inutilmente[10] ad una conciliazione obbligatoria preventiva nei Länder che abbiano applicato la legge federale[11].

In Spagna il tentativo di conciliazione è invece obbligatorio davanti al giudice del lavoro in alternativa alla mediazione[12].

Sono dispensate invece dal tentativo preventivo in Monaco davanti al giudice di pace, le domande che riguardano il potere o l’interesse pubblico, le domande nei confronti di coloro che non hanno residenza o domicilio nel Principato, le domande in materia commerciale, le domande rivolte da una parte contro più parti, anche se hanno un medesimo interesse[13].

Curiosa è l’esenzione per le controversie commerciali. La previsione dell’esenzione per le domande contro più convenuti invece è già presente nella legislazione francese del 1790, ma in quest’ultima era giustificata dai problemi di viaggio che all’epoca erano dirimenti.

La cosa interessante è che non sono le parti, ma è il giudice di Pace a decidere se una controversia sia o meno esente dal tentativo[14].

Tra il giorno della comunicazione dell’udienza e la conciliazione devono passare almeno tre giorni liberi[15].

Le parti devono partecipare personalmente[16]. L’udienza della conciliazione non è pubblica.

In caso di violazione della norma che impone il tentativo preliminare del giudice di pace, si pagano le spese processuali e si è soggetti ad una multa di 65 €[17].

Il richiedente che non compare all’udienza, senza un valido motivo, può essere condannato ad una multa di 30 €[18].

Se è il convenuto a non comparire il cancelliere ne fa menzione sul registro.

In tal caso la causa viene immediatamente iscritta a ruolo se il valore è inferiore ai 1800 €; se il valore è superiore il cancelliere rilascia gratuitamente un certificato in carta libera che riproduce i termini della domanda e la menzione degli estremi annotati in registro; gli estremi della certificazione vengono anche riportati in cima alla citazione[19].

Il verbale di conciliazione in ogni caso è firmato dal giudice, dalle parti e dal cancelliere, ha forza di atto autentico, ma non consente iscrizione di ipoteca. Può essere munito della formula esecutiva. È esente sino a 1800 € dalle spese di registro[20].

Il Codice civile dispone invece in tema di prescrizione e di mediazione familiare.

In ogni fase del procedimento divorzile il giudice  può suggerire od ordinare a ciascun coniuge la partecipazione ad una mediazione familiare[21].

Il suggerimento o l’ordine vengono notificati dall’ufficiale giudiziario e sono posti in calce alla citazione che viene consegnata al coniuge convenuto; la data per la comparizione delle parti è di almeno otto giorni a decorrere dalla data di citazione che precisa che il coniuge convenuto deve comparire personalmente; il tutto a pena di nullità[22].

Il giudice tutelare può poi suggerire od ordinare la mediazione familiare ai fini di facilitare la ricerca tra i parenti in merito all’esercizio consensuale dell’autorità parentale[23].

Ci sono poi undici Ordinanze che recepiscono trattati internazionali e che prevedono la mediazione come regolatoria delle controversie che dovessero intervenire nell’interpretazione dei trattati recepiti[24]. Tra di esse riveste però un significato particolare  l’Ordonnance n. 16.277 del 02/04/2004 in materia di responsabilità genitoriale e protezione dei diritti dei minori.

L’art. 31 del relativo trattato impone, infatti, “all’autorità centrale di uno Stato contraente, direttamente o tramite le autorità pubbliche o altri organismi, prendere tutte le misure adeguate per: (omissis)

B) agevolare, con la mediazione, conciliazione o mezzi simili, soluzioni per la protezione della persona o dei beni del minore in situazioni in cui si applica la convenzione concordata;”.

Dal 2005 al 2013 la mediazione è stata strumento per regolare i rapporti tra Pubblica Amministrazione ed amministrati[25]; sui risultati di quest’ultima mediazione in Monaco si può vedere utilmente il Rapport d’activite 2012 Du conseiller en charge des recours et de la mediation[26].

Con Ordinanza n. 4.524 du 30/10/2013 è stato ancora istituito in Monaco l’Alto Commissariato per la protezione dei diritti,  delle libertà e per la mediazione[27]; la norma istitutrice ha abrogato la precedente legislazione in materia di mediazione dei rapporti amministrativi e l’ha sostituita.

In oggi la mediazione dell’Alto Commissario è un modo di composizione amichevole delle controversie che possono sorgere tra i cittadini e le autorità amministrative in occasione di:

ricorsi amministrativi contro precedenti decisioni di carattere individuale nei casi in cui vi siano effetti negativi o la Pubblica Amministrazione abbia riformato la decisione, revocata, abrogata o rigettato il ricorso

– altre controversie che danno luogo a denunce formali quando le controversie derivano da accordi tra lo Stato, il Comune o un ente pubblico e le persone fisiche o giuridiche. Tuttavia, se tale accordi prevedono un metodo di risoluzione alternativa delle controversie, la mediazione può avvenire solo dopo l’attuazione infruttuosa degli accordi[28].

In sostanza l’Alto Commissario riceve il reclamo dal cittadino e può decidere di:

a)    emettere delle raccomandazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione per rimediare alle discriminazioni constatate;

b)    raccomandare pure la mediazione che però è volontaria[29]; anche il Procuratore generale del Principato ha lo stesso potere di invitare alla mediazione se ci sono fatti di sua conoscenza che giustifichino una imputazione penale .

c)    o ancora procedere, se le parti sono d’accordo, personalmente a condurre la mediazione.

Le constatazioni e le dichiarazioni rese nel corso della mediazione non possono essere prodotte o citate successivamente in un procedimento civile o amministrativo senza il consenso degli interessati, a meno che la divulgazione dell’accordo sia necessario per la sua esecuzione o se motivi di ordine pubblico lo impongono[30].

La giurisprudenza del principato si è esercitata soprattutto su casi di invio in mediazione familiare.


[1] Article 35 .- Les parties pourront, même en dehors des cas prévus à l’article 24, se présenter volontairement devant le juge de paix et le requérir de tenter de les concilier sur les différends dont elles lui feront l’exposé verbal. Si elles ne s’accordent pas, aucun procès-verbal ne sera dressé et il ne pourra être fait usage de leurs dires. Si un arrangement intervient, il sera constaté par un acte, dont la forme et les effets seront régis par l’article 34 ci-dessus.
[2] Article 37 .- Le tribunal de première instance pourra, en toutes matières et en tout état de cause, ordonner une tentative de conciliation, soit devant tous ses membres, en chambre du conseil ou à l’audience, soit devant un ou quelques-uns d’entre eux, désignés à cet effet. Ce jugement ne sera pas motivé. Il vaudra convocation pour les parties, s’il est contradictoire. Dans le cas contraire, la convocation aura lieu conformément à la disposition de l’article 26. Pour le surplus l’article 35 sera applicable.
[3] Article 24 .- Aucune demande introductive d’instance, excepté celles qui sont énoncées en l’article suivant, ne pourra, à peine de nullité, être portée devant le juge de paix, en premier ou en dernier ressort, sans qu’au préalable ce magistrat ait appelé les parties en conciliation devant lui.
[4] Codice del lavoro – Articolo R1454-10.
[5] Cfr. art. 845 c. 1 C.p.c. novellato.
[7] Art. 197 del Codice uniforme di procedura civile.
[8] Art. 213 del Codice uniforme di procedura civile; cfr. amplius https://mediaresenzaconfini.org/2013/11/09/la-mediazione-in-pillole-svizzera/
[9] L’art. 278a ZPO stabilisce appunto che il giudice possa invitare le parti a coltivare la mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra giudiziario.
[10] § 278 c. 2 ZPO: “Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden”.
[13] Article 25 .- Sont dispensées du préliminaire de conciliation : * 1° Les demandes qui intéressent le domaine public et les établissements publics ; * 2° Les demandes formées contre des personnes n’ayant ni domicile ni résidence dans la Principauté ; * 3° Les demandes en matière commerciale ; * 4° Les demandes formées par ou contre plusieurs parties, encore qu’elles aient le même intérêt ; * 5° Les demandes urgentes.
[14] Dans ce dernier cas, l’assignation ne pourra avoir lieu qu’en vertu d’une permission du juge de paix, donnée sans frais, soit sur l’original de l’exploit, soit sur papier libre, dans le cas prévu à l’article 58. Cette permission sera transcrite en tête de la copie de l’exploit ou du billet portant assignation.
[15] Article 27 .- ( Loi n° 179 du 13 janvier 1934 ) Le jour de la comparution sera fixé par le juge de paix. Le délai entre la date du billet d’avertissement et celle de la comparution devra être au moins de trois jours francs.
[16] Article 30 .- ( Loi n° 197 du 18 janvier 1935 ) Les parties devront comparaître en personne. Elles ne pourront se faire représenter que si elles résident hors de la Principauté ou en cas d’empêchement justifié et seulement par un parent ou allié agréé par le juge de paix, ou par un avocat ou un avocat-défenseur inscrit au tableau. La comparution aura lieu hors de la présence du public.
[17] Article 31 .- ( Loi n° 508 du 2 août 1949  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) En cas d’infraction à la disposition de l’article 24, l’huissier supportera sans répétition les frais de l’assignation par lui délivrée, et pourra, en outre, être condamné à une amende de quinze à soixante-quinze euros.
[18] Article 32 .- ( Loi n° 197 du 18 janvier 1935  ; Loi n° 508 du 2 août 1949  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) Lorsque le demandeur, sans motif légitime, n’aura pas comparu conformément aux dispositions de l’article 30, il sera condamné par le juge de paix à une amende de trente euros.
[19] Article 33 .- ( Loi n° 726 du 16 mars 1963  ; Loi n° 1037 du 26 juin 1981  ; Loi n° 1092 du 26 décembre 1985  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) Si le défendeur ne comparaît pas ou s’il n’y a pas conciliation, le greffier en fera mention sur le registre indiqué à l’article 26, sans relater aucun dire. Lorsque la demande n’excédera pas la valeur de 1 800 euros, elle sera immédiatement inscrite sur le rôle de la prochaine audience. Dans le cas contraire, le greffier délivrera au demandeur, au nom du juge de paix, un permis d’assigner sur papier non timbré, dispensé d’enregistrement, qui reproduira les termes de la demande et la mention portée au registre. Copie de ce permis sera donnée en tête de l’exploit d’assignation.
[20] Article 34 .- ( Ordonnance du 19 mai 1909  ; Loi n° 726 du 16 mars 1963  ; Loi n° 1037 du 26 juin 1981  ; Loi n° 1092 du 26 décembre 1985  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) S’il y a conciliation, il sera dressé un procès-verbal des conventions intervenues, qui sera signé par le juge de paix, le greffier et les parties. Si ces dernières ne savent ou ne peuvent signer, il en sera fait mention. Le procès-verbal aura force d’acte authentique, sans néanmoins pouvoir contenir une constitution d’hypothèque. L’expédition qui en sera délivrée portera la formule exécutoire ; elle sera seule soumise à l’enregistrement et l’article 72 y sera applicable dans les causes dont la valeur n’excède pas 1 800 euros.
[21] Livre – I DES PERSONNES (Décrété le 21 décembre 1880 et déclaré exécutoire à dater du 1er janvier 1881) Titre – VI DU DIVORCE ET DE LA SÉPARATION DE CORPS ( Loi n° 1.089 du 21 novembre 1985  ;modifié par la loi n° 1.278 du 29 décembre 2003  ; remplacé à compter du 20 septembre 2007 par la loi n° 1.136 du 12 juillet 2007 ) (1) Dispositions d’application : Voir les articles 3 à de la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007. Chapitre – I Du divorce Section – II De la procédure du divorce Dispositions générales Article 202-4 .- (Créé par la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 ) À tout moment de la procédure, il peut être proposé ou enjoint aux époux de se soumettre à une mesure de médiation familiale.
[22] Article 200-4. – La requête et l’ordonnance sont signifiées par huissier, en tête de la citation délivrée à l’époux défendeur ; le délai fixé pour la comparution des parties est de huit jours au moins à compter de la citation qui précise que l’époux défendeur doit comparaître en personne ; le tout à peine de nullité de la citation. (Loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 modifiant les dispositions du Code Civil relatives au divorce et à la séparation de corps).
[23] Section – I Des attributs de l’autorité parentale ( Loi n° 1.278 du 29 décembre 2003 ) Article 303 .- ( Loi n° 1.278 du 29 décembre 2003  ; modifié à compter du 20 septembre 2007 par la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 ) À la demande du père, de la mère, de tout intéressé ou du ministère public, le juge tutélaire statue sur les conditions d’exercice de l’autorité parentale ou les difficultés qu’elles soulèvent, en fonction de l’intérêt de l’enfant. À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge tutélaire peut leur proposer ou leur enjoindre de se soumettre à une mesure de médiation familiale.
[24] CONVENTION du 30/03/1961 UNIQUE SUR LES STUPÉFIANTS DE 1961; CONVENTION du 21/02/1971 SUR LES SUBSTANCES PSYCHOTROPES; Ordonnance n. 10.201 du 03/07/1991 rendant exécutoire la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes; Ordonnance n. 10.899 du 24/05/1993 rendant exécutoire la Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone et le protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone tel qu’amendé par le protocole de Londres; CONVENTION du 11/06/1992 sur la diversité biologique faite et signée à Rio de Janeiro le 11 juin 1992; Ordonnance n. 15.276 du 04/03/2002 rendant exécutoire l’accord sur la conservation des cétacés de la mer Noire, de la Méditerranée et de la zone atlantique adjacente (ACCOBAMS), fait à Monaco le 24 novembre 1996; Ordonnance n. 16.277 du 02/04/2004 rendant exécutoire la convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, faite à La Haye le 19 octobre 1996; Ordonnance n. 2.381 du 28/09/2009 rendant exécutoire le Protocole au Traité sur l’Antarctique relatif à la protection de l’Environnement; Ordonnance n. 3.153 du 24/02/2011 rendant exécutoire le Règlement Sanitaire International (2005) adopté par la cinquante-huitième Assemblée Mondiale de la Santé le 23 mai 2005; Ordonnance n. 1.060 du 13/04/2007 rendant exécutoire la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, adoptée à Paris le 20 octobre 2005; Ordonnance n. 1.729 du 15/07/2008 rendant exécutoire le Traité sur l’Antarctique conclu à Washington en 1959. Cfr. http://www.legimonaco.mc/305/legismclois.nsf/viewTNC?SearchView&Query=mediation%20AND%20(%20%5BTYPETEXT%5D%20CONTAINS%20Ordonnance%20AND%20NOT%20(%5BTYPETEXT%5D%20CONTAINS%20%22loi%22))&SearchWV=FALSE&SearchFuzzy=FALSE
[25] De la médiation (Abrogé par l’ ordonnance n° 4.524 du 30 octobre 2013 ). Art. 5. La médiation constitue un mode de règlement amiable des différends susceptibles d’intervenir entre les administrés et l’autorité administrative. La médiation intervient en cas de désaccords résultant soit de recours administratifs préalables formés à l’encontre de décisions à caractère individuel, soit d’autres différends donnant lieu à des réclamations formalisées. Les dispositions de la présente section sont applicables aux contestations nées de conventions conclues entre l’Etat et des personnes physiques ou morales. Toutefois, lorsqu’une telle convention stipule un mode de règlement amiable des différends, la médiation ne peut intervenir qu’après mise en œuvre du dispositif contractuel demeurée infructueuse.
[27] Haut Commissariat à la Protection des Droits, des Libertés et à la Médiation Place de la Visitation MC 98000 MONACO Tel. : (+377) 98 98 80 00
[28] Article 16 .- Le Haut Commissaire peut également être saisi, aux fins de médiation, par les autorités mentionnées à l’article 2 ainsi que par les directeurs d’établissements publics. La médiation constitue un mode de règlement amiable des différends susceptibles de survenir entre les administrés et l’autorité administrative à l’occasion: – de recours administratifs préalables formés à l’encontre de décisions à caractère individuel dans les conditions visées aux articles 3 et 4 de Notre ordonnance n° 3.413 du 29 août 2011 , modifiée, susvisée ; – d’autres différends donnant lieu à des réclamations formalisées. Les dispositions du précédent alinéa sont applicables aux contestations nées de conventions conclues entre l’État, la Commune ou un établissement public et des personnes physiques ou morales. Toutefois, lorsqu’une telle convention stipule un mode de règlement amiable des différends, la médiation ne peut intervenir qu’après mise en œuvre du dispositif contractuel, demeurée infructueuse.
[29] Article 24 .- Le Haut Commissaire peut aussi recommander le règlement à l’amiable du différend, le cas échéant par un accord transactionnel, obtenu grâce à sa médiation.

[30] Article 24 c. 2. Les constatations effectuées et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être ni produites, ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives sans le consentement des personnes intéressées, sauf si la divulgation de l’accord est nécessaire à sa mise en œuvre ou si des raisons d’ordre public l’imposent.

Brevi news sull’ADR nel mondo (novembre 2013-gennaio 2014)

Argentina

 Quando si programma un percorso di risoluzione alternativa.

Dato che in questi giorni si parla molto di studi e statistiche io vorrei rifarmi per esempio a quelle di un tribunale argentino, quello di Formosa una cittadina di 200.000 abitanti che si affaccia sul fiume Paraguay.

Mi ha colpito il fatto che nel 2012 i casi di mediazione numericamente più rilevanti sono stati quelli di presentazione volontaria. E che questo sia avvenuto anche nel 2011 e nel 2010. (http://www.jusformosa.gov.ar/mediacion/ESTADISTICAS.pdf).

Ora in Argentina sussiste la piena condizione di procedibilità: essa è stata vissuta dai cittadini in via provvisoria e sperimentale dal 1996 sino al 2011 (era in vigore Ley 24,573 in http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/29037/texact.htm) e poi si è deciso di disciplinarla stabilmente con la legge 26589 del 15 aprile 2010 ( http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm).

Alla fine di questo percorso il cittadino di Formosa vive evidentemente la mediazione come regola e non come eccezione.

A fronte di ciò si potrebbe concludere che da noi che abbiamo un sistema simile a quello argentino (o almeno lo avevamo prima dell’intervento della Consulta), visto che siamo partiti nel 2010 e che abbiamo una mentalità vicina a quella argentina (siamo anche noi neolatini), vedremo i primi frutti nel 2025.

Ma potrebbe essere una conclusione affrettata.

In Argentina la cultura della mediazione ha preso campo a distanza di 15 anni a seguito di un certo viatico: durante la dittatura alcuni sono andati a studiare l’ADR negli Stati Uniti, poi sono tornati quando il paese è stato liberato, hanno dibattuto su chi potesse fare il mediatore e individuato il mediatore gli si è chiesto di studiare la mediazione per alcuni anni, contemporaneamente si è domandato ai giudici che cosa ne pensassero dell’istituto e se fossero disponibili a partecipare a programmi sperimentali pilota. A questo punto dopo un dibattito che ha permeato tutta la società si è partiti ed oggi si è arrivati dove si è arrivati.

Il nostro modo di affrontare la mediazione è stato molto diverso: noi siamo partiti da una legge stabile ossia dal tetto per poi accorgerci che era meglio che l’istituto fosse sperimentale; chi abbiamo consultato al proposito io non l’ho ancora capito e si è iniziato a studiare mediazione dopo la pubblicazione della legge: ciò è accaduto non solo per i mediatori, ma più un generale (salve le eccezioni naturalmente) anche per i formatori; in questo quadro si sono addirittura accettati dei responsabili scientifici che non erano né mediatori, né formatori. Invece di concertare i modelli con gli operatori del settore che ormai si sono fatti un po’ di esperienza si è preferito inventare i modelli.

E dunque chissà se nel 2025 chi ci sarà parlerà ancora di mediazione…

Compenso del mediatore argentino

Il mediatore argentino (avvocato con almeno 5 anni di esperienza) che lavora in Camera di commercio (CEMARC) ha diritto ad un compenso proporzionale al valore dell’accordo raggiunto. Nel caso in cui le parti non si accordino per un maggiore valore si applicano le seguenti tariffe (onorario fisso + una percentuale sull’eccedenza rispetto allo scaglione di riferimento):

Valore dell’accordo              Onorario fisso Onorario percentuale sulla eccedenza
0 30.000 600 0,00%                  0
30.001 100.000                           600                           2,00% 30.000
100.001 200.000                       2.000                       1,80% 100.000
200.001 300.000                       3.800                       1,60% 200.000
300.001 400.000                      5.400                       1,40% 300.000
400.001 500.000                     6.800                         1,20% 400.000
500.001 600.000                      8.000                        0,80% 500.000
600.001 700.000                     8.800                         0,60% 600.000
700.001 800.000                     9.400                         0,40% 700.000
800.001 900.000                     9.800                         0,20% 800.000
900.001 e seguente               10.000                         0,00% 900.000

Il sistema appare dunque più equilibrato del nostro perché la tariffa è solo sussidiaria alla volontà delle parti.
http://www.cac.com.ar/documentos/34_REGLAMENTO%20DE%20MEDIACIoN%20%2012dic07%2001set08.pdf

 

Austria

 E’ notizia del 22 gennaio 2014 che in Austria il tasso di successo della mediazione è superiore al 50%.

http://wirtschaftsblatt.at/home/nachrichten/recht_steuern/1552285 on_Erfolgsrate-liegt-uber-50-Prozent

Da noi invece si pensa alle camere arbitrali…

Forse abbiamo paura di poter raggiungere la stessa percentuale?

Bangladesh

I mediatori sono professionisti di grande rilevanza: la stampa straniera dà notizia di quando essi vengono accreditati; così è accaduto da ultimo per il Bangladesh ove ad esempio nel mese di settembre sono stati creati 22 nuovi mediatori (http://www.mediate.com/nlpreview.cfm). Noi invece come avvocati non abbiamo nemmeno la gioia della conquista; farebbe invece notizia un collega che non volesse essere considerato mediatore di diritto…

Per un giudice del Bangladesh

“A lawyer is the trusted legal expert of his client. If a lawyer is not fully aware of the benefits of mediation and he does not encourage his client for mediation then it will be difficult to make the exercise a success,” said Mr. Justice Md. Muzammel Hossain, Hon’ble

Chief Justice of Bangladesh while attending the programme as a chief guest.

http://www.bd.undp.org/content/bangladesh/en/home/presscenter/articles/2013/10/17/taking-mediation-to-the-masses-/

Scelta illuminata del Bangladesh

Il Bangladesh è attualmente il quinto paese più lento del mondo per far rispettare un contratto (1442 giorni).

Già nel 2003 si è data la possibilità alle parti di risolvere le controversie fuori dal processo, ma l’utilizzo è stato scarso.

Così Il codice di procedura civile è stato modificato alla fine di settembre 2012 e si è resa la mediazione obbligatoria per tutti i casi, tra cui quelli che coinvolgono in controversie civili e commerciali.

La modifica non è entrata in vigore poiché si attende che siano formati i mediatori, i giudici e gli avvocati.

L’avvocato Saqeb Mahbub membro della Corte Suprema del Bangladesh definisce il provvedimento ultimo in questo modo: “La legislazione rendendo la mediazione obbligatoria in tutti i casi civili è certamente un passo nella giusta direzione. Il potenziale della mediazione obbligatoria nella sua promozione del commercio e degli investimenti esteri è immenso. Deve ora essere seguita dalla creazione delle infrastrutture e dalla costruzione della capacità di un sistema giustizia che faciliti la mediazione”.

(http://www.thefinancialexpress-bd.com/old/index.php?ref=MjBfMTBfMDNfMTNfMV85Ml8xODU2MTI%3D)

Inoltre con un progetto pilota in Bangladesh si consente ai contribuenti di risolvere in via amichevole stragiudiziale e con l’aiuto di un facilitatore (appartenente ad un panel selezionato dalla CC.I.AA.: 22 mediatori sono stati ad oggi formati), le controversie attinenti a:

a) imposta sul reddito,

b) imposta sul valore aggiunto (IVA)

c) e le controversie doganali.

Tempo stimato per la risoluzione delle controversie: 30-60 giorni.

La scelta di politica fiscale si basa su un progetto sudafricano del 2003 ed è sostenuta finanziariamente dalla banche.

 

Brasile

Novità rilevanti per la mediazione in Brasile

La Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, una commissione del senato brasiliano, ha approvato un nuovo progetto sulla mediazione (Projeto que disciplina a mediação judicial e extrajudicial) in data 11 dicembre 2013.

Dopo un voto della plenaria del Senato, dovrebbe passare alla Camera.

La norma che disciplina uno strumento volontario, non disciplina la mediazione nell’ambito familiare.

Interessante è che questo progetto di legge prevede che il Ministero della Pubblica Istruzione debba incoraggiare gli istituti di istruzione superiore ad includere la disciplina della mediazione come materia di studio e che il Consiglio federale brasiliano dell’Ordine degli Avvocati dovrebbe includere le questioni relative alla mediazione nelle prove d’esame per gli avvocati (Cfr. http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/112215575/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj).

Particolare la formazione per i mediatori del panel giudiziario che devono frequentare apposita scuola biennale.

Le parti possono anche essere assistite da avvocati. Se solo una è assistita l’altra può chiedere la nomina di un difensore d’ufficio.

Mentre la mediazione extragiudiziale non ha alcun termine (misura questa assai opportuna!) quella giudiziale ha un termine di 60 giorni decorrenti dalla prima seduta.

Il progetto approvato prevede inoltre di mediazione per i conflitti che coinvolgono agenzie ed enti governativi.

http://legis.senado.gov.br/sicon/index.jsp

Buthan

Il Buthan è uno strano paese paese in cui il procuratore generale ha fatto scrivere sul suo sito istituzionale “Meglio che dieci innocenti sfuggano piuttosto che un innocente soffra” (William Blackstone). Ma ancora più bizzarro è il pensiero del Re del Buthan che nel 2013 a commento di un corso di mediazione per formare giudici ed avvocati ha esclamato:”most important of this training is to provide service to our people and enhance access to justice by becoming good teachers and trainers”.

Curioso paese il Buthan ove si cerca la verità, la pace, la conoscenza e la felicità.

http://oag.gov.bt/

Canada

 

In Canada dal 2014 i professionisti delle controversie familiari devono possedere nuovi requisiti

Nel 2012 è stato approvato il nuovo Family Law Act che entrato in vigore 18 marzo 2013 (il precedente era del 2005).

La norma (V. ART. 245http://www.bclaws.ca/EPLibraries/bclaws_new/document/LOC/freeside/–%20F%20–/Family%20Law%20Act%20SBC%202011%20c.%2025/00_Act/11025_12.xml#section245) prevede nuovi requisiti di formazione per i professionisti della risoluzione delle controversie familiari a partire dal 1 gennaio 2014.

Si richiede in particolare che siano soddisfatti gli standard specifici in merito alla violenza in famiglia, ricomprendendo la formazione per riconoscere la violenza in famiglia, ed un livello minimo di formazione teorico e pratica annuale in materia familiare.

Gli avvocati che agiscono come i professionisti di risoluzione delle controversie devono rispettare gli standard di formazione e di pratica equivalenti, secondo quanto previsto dal Ministero della Giustizia.

Mediazione obbligatoria in Canada per servizi bancari e finanziari

Dal 1° maggio 2014 in Canada il Mediatore per i servizi bancari e gli investimenti (OBSI) dovrà essere il mediatore utilizzato obbligatoriamente in tutte le giurisdizioni in Canada (ad eccezione del Quebec).

Le aziende bancarie e di investimento iscritte ad OBSI una volta che riceveranno il reclamo dovranno far presente agli utenti che utilizzano il servizio indipendente di OBSI.

Altri provider non possono essere utilizzati se non in caso eccezionale.

Gli utenti avranno tempo 6 anni per adire OBSI, trascorsi 90 giorni dalla risposta negativa o senza che vi sia una risposta.

Le aziende possono rispondere anche oltre il termine di 90 giorni, ma in tal caso l’utente può modificare in conseguenza entro 180 giorni la domanda di mediazione ad OBSI.

Il servizio di risoluzione delle controversie è a carico delle aziende bancarie e di investimento.

Gli utenti che vogliano utilizzare un altro provider lo fanno a proprie spese.

Si può adire OBSI solo per somme inferiori ai 350.000 dollari.

http://www.mondaq.com/canada/x/283292/Securities/OBSI+Mandatory+ADR+for+All+Canadian+Securities+Registrants+Coming+May+1+2014&email_access=on

 

Cina

 Trasparenza cinese

Il 28 novembre 2013 in Cina la Corte suprema del popolo ha deciso di mettere online tutte le decisioni giudiziarie e i lodi arbitrali (non le mediazioni) in modo che il popolo possa esprimere la sua opinione al proposito dell’operato dei giudici.

http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1152212.shtm

Germania

 Studio sulla mediazione

Uno studio tedesco molto recente ha dato i seguenti esiti.

Il 48% dei cittadini considera la mediazione una procedura ottima

Il 56% dei cittadini ritiene la mediazione stragiudiziale tedesca un buon modello.

Il 68% dei giudici tedeschi approva il modello del guterichter (giudice che media e non decide)

I Giudici ed i pubblici ministeri considerano utile la mediazione nelle questioni familiari e di prossimità.

L’85% dei cittadini tedeschi ritiene che la conciliazione preventiva obbligatoria presente nei Lander è cosa utile.

Metà dei giudici e dei pubblici ministeri ritengono gli ADR utili e l’altra metà li utilizza.

In materia di divorzio la mediazione è approvata dal 60%, mentre i contrari sono il 36%.

la maggioranza dei tedeschi vuole evitare il processo per il rischio finanziario (si vede che noi siamo più ricchi…)

Sotto i 1950 € al processo non ci pensa nessuno.

Come è possibile che dall’altra parte del confine ci siamo noi?

http://www.centrale-fuer-mediation.de/35000.htm

Mediazione insolita

Mercoledì scorso in Germania si è celebrata una mediazione che nei prossimi giorni si concluderà con una proposta non vincolante.

Il caso è molto particolare: alcuni eredi di mercanti antiquari ebrei sostengono che i loro parenti hanno venduto obbligatoriamente e sotto costo per la pressione della persecuzione razziale alcuni tesori allo stato nazista e la Fondazione prussiana dei Beni Culturali, che sovrintende il museo di Berlino che ora detiene il tesoro, sostiene al contrario che i venditori hanno ricevuto “un prezzo equo e adeguato”. Chissà come andrà a finire. Di certo la vicenda ha un grande valore morale a prescindere da quello economico.

http://www.thelocal.de/20140116/panel-fails-to-rule-over-stolen-church-treasures#disqus_thread

Mediazione e assicurazione in Germania

Mentre in Germania le compagnie di assicurazioni considerano la mediazione come un utile strumento (e ciò secondo uno studio del febbraio-marzo 2013; cfr. http://www.mediation.de/rechtsschutz), in Italia si è invece deciso di stralciare la condizione di procedibilità sul punto.

Ci sono ben 31 assicurazioni in Germania (cfr. http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschutz) che coprono anche i costi da mediazione, perché i costi delle spese legali sono enormemente lievitati.

Vi è addirittura un invito del sito http://www.mediation.de/rechtsschutz a controllare le spese legali: sul sito http://www.spiegel.de/wirtschaft/prozesskostenrechner-was-der-gang-vor-den-kadi-kostet-a-237919.html si può agevolmente verificare quanto può costare un processo; ho provato personalmente a mettere un importo di € 20.000 a titolo di esempio ed è venuto fuori un valore di 6.372,29 €.

http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschut

Condizione di procedibilità

Nel 1418 il Consiglio della lega Anseatica varò questo bellissimo regolamento:

1) Ogni confederato è tenuto a scambievole assistenza e difesa.

2) Ove uno dei membri venga assalito, la Lega darà opera perché tutto si termini in via di conciliazione.

3) Nel caso che l’assalitore non intendesse desistere dalle ostilità tutte le città confederate dovranno entro 14 giorni porger sussidio alla sorella assalita d’uomini e di denaro, secondo è stabilito dalla matricola dello Stato (la matricola era la quota imposta a ciascuna confederata).

4) Nessuna città potrà, senza l’assenso delle quattro città anseatiche più vicine, dichiarar guerra qualsivoglia principe o stato.

5) Parimenti è vietato segnar paci parziali senza l’intervento del congresso.

6) Se fra due città della Lega insorgessero querele, toccherà aggiustarle a quattro città sorelle e il loro giudizio sarà inappellabile.

 

Giappone

Notizia del 23 dicembre 2013 è che in Giappone la metà delle controversie mediche sono risolte in mediazione.

http://www.car-molds.com/medical-dispute-mediation-settlement-japan/

Grecia

Il 23 dicembre 2013 sono stati presentati alla Camera delle piccole e medie imprese di Atene (BEA) 75 mediatori avvocati che hanno superato il prescritto esame di stato e che verranno iscritti nell’elenco del Ministero della Giustizia.

Auguro ai colleghi ellenici di portare alto il nome della mediazione nel mondo.

http://www.newsit.gr/default.php?pname=Article&art_id=259512&catid=3

Inghilterra

 

Il Ministro della Giustizia inglese punta sulla mediazione familiare

Nel settembre del 2013 il ministro della Giustizia inglese, Lord McNally, ha affermato: “La mediazione può essere più veloce, più economica e produce risultati migliori delle stressanti battaglie giudiziarie in campo familiare – e siamo impegnati ad aiutare più coppie che si separano affinché utilizzino gli eccellenti servizi disponibili. Milioni di sterline di patrocinio sono ancora disponibili per coprire i costi della mediazione e stiamo cambiando la legge in modo che in futuro chiunque considerando l’azione giudiziaria sarà legalmente obbligato a partecipare ad una sessione informativa di mediazione e a valutare se questo possa essere un migliore approccio.

L’anno scorso, poco più di 17.000 persone hanno utilizzato con successo i fondi del gratuito patrocinio per risolvere questioni familiari e stiamo lavorando sodo con i fornitori di servizi di mediazione e di consulenza per garantire che più persone siano avvisate che esiste un’alternativa al processo”.

http://www.theguardian.com/law/2013/sep/30/mediation-services-legal-aid

 

Continua la campagna pro mediazione nonostante il cambio di Ministro della Giustizia

“When people separate we want them to do it in the least damaging way for everyone involved, especially children. That is why we want them to use the excellent mediation services available to agree a way forward, rather than have one forced upon them.”

Simon Hughes, Ministro della Giustizia inglese

7 gennaio 2014

http://www.bbc.co.uk/news/uk-politics-25638627

La mediazione nel 1758 a Londra e a Philadelphia 100 anni dopo. E nel 2013?

La mediazione, nella quale un amico comune interpone i suoi buoni uffici, si rivela spesso efficace nel coinvolgere le parti contendenti nell’incontrarsi a metà strada, nel venire a una buona comprensione, nello stipulare un accordo o compromesso rispetto ai loro diritti, e, se la domanda si riferisce ad una offesa, nell’offrire e accettare una ragionevole soddisfazione.

L’ufficio del mediatore richiede un elevato grado di integrità, di prudenza e di capacità di eloquio.

Egli dovrebbe osservare una rigorosa imparzialità, dovrebbe ammorbidire i rimproveri dei contendenti, calmare i loro risentimenti, e disporre le loro menti ad una riconciliazione. Il suo dovere è quello di favorire pretese ben fondate, e di effettuarne il ripristino, in capo a ciascuna parte, per ciò che gli compete: ma lui non deve insistere in modo pignolo su una rigida giustizia. Lui è un conciliatore e non un giudice: la sua mansione è quella di procurare la pace, e di indurre chi ha la ragione dalla sua parte a cedere qualcuna delle sue pretese, se necessario, in vista di un così grande benedizione.

Emer de Vattel- Joseph Chitty, The law of nations; or, Principles of the law of nature: applied to the conduct and affairs of nations and sovereigns, T.&J.W. Johnson & Co., 1858, p. 276.

India

Matematica

Secondo un prestigioso studio del 2013 in India c’erano 30.000.000 di casi pendenti che andrebbero ad esaurirsi secondo l’andamento corrente in 300 anni; in Italia nel 2010 c’erano 6.927.881 processi civili di merito pendenti.

Quanti anni ci vorranno per esaurirne il carico? secondo la matematica 60…

E se nel 2014 il Ministro della Giustizia nostrana fa riferimento a 9.000.000 di processi? Secondo la matematica 90…

Cfr. J. Martinez ed altri, DISPUTE SYSTEM DESIGN: A COMPARATIVE STUDY OF INDIA, ISRAEL AND CALIFORNIA in http://cardozojcr.com/wp-content/uploads/2013/05/CAC308.pdf)

Cfr. Senato della Repubblica XVII legislatura Dati statistici relativi all’amministrazione della giustizia in Italia in http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/dossier/file_internets/000/000/063/Dossier_011.pdf)

 

Strumenti alternativi in India (e se ripensassimo il 185 bis c.p.c. ?)

L’arbitrato esiste in India dal 1899 (vi sono state anche due riforme: nel 1940 e nel 1996) mentre la mediazione informale è praticata da tempo immemorabile.

Dal 1987 (Legal Services Authorities Act 1987) la mediazione e il patrocinio legale gratuito per la medesima fanno parte integrante del sistema giurisdizionale indiano.

La mediazione è amministrata da Corti che si definiscono Lok Adalats.

La sezione 89 del Codice di Procedura Civile (in vigore dal 2002) prevede il seguente interessante tenore:

” 89 . Risoluzione delle controversie fuori dal tribunale – . ( 1) Qualora risulti al giudice che esistono elementi per un accordo che può essere accettabile per le parti, il giudice è tenuto a formulare le condizioni dell’accordo e a consegnarle alle parti per le loro osservazioni e dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il giudice può riformulare i termini di un possibile accordo e sottoporre lo stesso a –

a) arbitrato ;

b) conciliazione ;

c) composizione giudiziaria, compresa la composizione attraverso Lok Adalat, oppure

d ) mediazione

( 2 ) Se una controversia è stata riferita –

( a) in arbitrato o in conciliazione, le disposizioni della legge sull’Arbitrato e sulla conciliazione del 1996 si applicano come se il procedimento di arbitrato o conciliazione fossero scelti per la composizione in base alle disposizioni di tale legge;

( b) alla Lok Adalat , il giudice rinvia la stessa controversia alla Lok Adalat secondo le disposizioni della sub sezione (1) della sezione 20 della Legal Services Authorities Act, 1987 e tutte le altre disposizioni di tale atto si applicano nei confronti della controversia in tale modo riferita alla Lok Adalat;

( c) per la composizione giudiziaria, il giudice rinvia la stessa a un istituto idoneo o persona e tale ente o la persona devono essere considerati una Lok Adalat e si applicano le disposizioni del Legal Services Autorità Act del 1987 come se la controversia sia stata sottoposti ad una Lok Adalat in base alle disposizioni di tale legge;

(d) per la mediazione, il giudice deve stendere un accordo di mediazione tra le parti ed esse devono seguirne le regole.

 

Irlanda

 Da dove cominciare se si vuole andare in mediazione?

Un’utile guida si può trovare su http://www.icma.ie/where-to-start-2/

La traduco perché mi pare interessante.

Certo presuppone che si metta su un sistema completamente diverso dal nostro che è poi anche quello americano/inglese.

Bisogna allora interrogarsi su ciò che vogliamo e se il nostro modo di affrontare le controversie sia o meno (ancora) efficace

Teniamo conto che in Irlanda la mediazione è ormai come il prezzemolo, si trova in ogni settore pubblico e privato.

Nel passo peraltro si parla del primo incontro esplorativo, ma solo nel caso in cui ci sia incertezza sull’utilizzo dello strumento.

Come si noterà il loro modo di ragionare è profondamente differente dal nostro: il processo si prepara tra le parti durante il percorso di pace, in modo che sia chiaro a tutti alla fine quale opzione sia più opportuna da seguire.

Le parti sono dunque sempre in contatto e collaborano tra di loro, anche nella scelta del mediatore.

L’approccio poi sulle spese di mediazione appare rivoluzionario per il nostro paese, ma se ci pensiamo bene denota grande serietà di intenti che non può che ripagare.

Da dove cominciare?

– Esaminate la gamma di opzioni che possono aiutare a risolvere il problema. Definite i vostri obiettivi, i bisogni reali e le preoccupazioni e discutete le opzioni per raggiungerli. Se la mediazione sembra offrire un possibile progresso, ricordate a voi stessi i vantaggi della mediazione, tra cui la rapidità, il rapporto costo-efficacia, il controllo sul risultato, la riservatezza, la flessibilità, le soluzioni creative e l’esito.

– Avvicinate l’altra parte o il suo avvocato e informatevi sulla loro disponibilità a ricorrere alla mediazione. Se sono favorevoli si può fare riferimento al ‘Trova un Mediatore’ su questo sito e se sia possibile scegliere un mediatore da questo elenco. Visita la ‘ Selezione di un mediatore ‘ per alcuni suggerimenti utili.

-In alternativa , se un approccio diretto non può funzionare o non funziona , avvicinate uno dei mediatori della sezione ‘Trova un Mediatore ‘ su questo sito e chiedete loro di entrare in contatto con l’altra parte / avvocato per discutere l’idoneità del caso mediazione e la via da seguire: spesso può essere utile avere questo approccio iniziale effettuato da un pratico esperto neutrale di mediazione o da fornitore di servizi.

– Se l’avversario (o consulente legale ) è incerto , suggerite un incontro esplorativo, senza alcun impegno, con un mediatore, in cui si verifichi se per la materia la mediazione può essere utile e ci si informi sui costi, i tempi e la preparazione.

– Se incontrate in qualche fase riluttanza, chiedete all’avversario/avvocato quali siano le loro preoccupazioni (piuttosto che scambiarvi semplicemente le vostre posizioni giuridiche) e ascoltate la risposta.

– Considerare le alternative alla mediazione e le loro conseguenze in termini di costi, tempi, risultato e pubblicità.

– Ampliate il focus del processo di mediazione non limitandovi al solo raggiungimento di una soluzione, ma includendo lo scambio di informazioni, l’acquisizione della comprensione e del restringimento dei problemi.

– Create un piano d’azione con passaggi ben individuati per muovervi verso la mediazione: ricordate che non affrontate un processo uguale in tutti i casi – è un processo flessibile che può essere adattato alle esigenze della materia della controversia e richiede una buona preparazione ed eventuali follow-up.

– Cercate di lavorare in collaborazione con l’altra parte nella preparazione dei documenti per la mediazione; redigete una ” lista della spesa ” delle informazioni di cui abbisognate dall’altra parte in modo che la mediazione si tramuti in uno strumento significativo; considerate quali informazioni e/o documenti che si possono rivelare all’altra parte la possa aiutare a comprendere meglio la propria posizione e a progredire verso una soluzione, esaminate l’ipotesi di elaborare un programma congiunto di informazione/punti controversi.

– Suggerite che sia l’altra parte/avvocato a scegliere il mediatore e approvate la sua scelta.

– Offritevi di pagare le spese di mediazione, e magari anche le spese di rappresentanza legale che affronterebbe l’altra parte.

– Le forti emozioni espresse dagli attori della mediazione in questa fase sono utili e possono essere utilizzate nel processo di mediazione.

Riservatezza

In Irlanda gli Organismi non si pongono il problema di creare case history, considerano (grazie a Dio) la riservatezza ancora un valore e allora per pubblicizzare la loro attività chiedono a coloro che vanno in mediazione di dare dei giudizi sull’esperienza che hanno vissuto.