La mediazione obbligatoria in Canada

Il Regolamento 194 delle Rules of Civil Procedure del Canada[1] prevede che la mediazione debba essere obbligatoria per alcune specifiche azioni[2] ed in relazione ad alcune località: la città di Ottawa e di Toronto e la contea di Essex[3].

L’obbligo di tentare la mediazione vale anche e salvo ordine contrario del giudice, per tutte quelle azioni che vengano trasferite nelle relative contee[4] a partire dal 1° gennaio 2014.

Stiamo parlando di un potenziale bacino di utenza di oltre 4 milioni di persone: in Toronto c’è peraltro una comunità italiana di 500.000 persone. Sarebbe dunque interessante sapere se il nostro Governo abbia attivato consultazioni in merito al gradimento della procedura presso i suoi cittadini all’estero.

L’obbligo della mediazione è sancito “al fine di ridurre i costi e ritardi nel contenzioso e facilitare la risoluzione rapida ed equa delle controversie”[5].

Il modello di mediazione è quella facilitativo: “In mediazione, una terza parte neutrale facilita la comunicazione tra le parti di una controversia, per aiutarli a raggiungere una soluzione reciprocamente accettabile”[6].

Alcune esenzioni dalle disposizioni sulla mediazione in generale riguardano il fatto che ci sono norme specifiche che già dispongono la mediazione obbligatoria in alcuni casi; la materia è quella della proprietà, del trust[7](in questi casi la mediazione è obbligatoria da diverso tempo[8]), e della assicurazione.

Tuttavia con riferimento all’assicurazione si prevede l’esenzione soltanto nel caso in cui non sia trascorso più di un anno tra la mediazione e la prima difesa processuale[9].

Altre esenzioni riguardano i procedimenti ipotecari, le azioni inerenti il pegno, le class action, i procedimenti contro la Corona (in Ontario) ove non sia stata effettuata la prescritta notificazione; in ogni caso la Corona non ha obbligo di presenziare alla mediazione, ma ne ha il diritto.

Il giudice può comunque emettere un ordine su richiesta di una parte che la esoneri dalla mediazione[10].

Il General Attorney (che in Canada è il Ministro della Giustizia) può nominare in ogni contea un coordinatore della mediazione che sia responsabile della gestione[11]. Per ogni contea sussiste poi un comitato di mediazione[12] che è composto da soggetti nominati dal General Attorney che rappresentano gli avvocati, i mediatori, il pubblico in generale e il personale giudiziario. Un membro è nominato anche dal Chief Justice of the Superior Court of Justice[13] ed ha funzione di master management.

Il Comitato appronta una lista di mediatori secondo le indicazioni del General Attorney, revoca ed aggiunge i mediatori a tale lista, monitora le prestazioni, riceve i reclami contro i mediatori[14].

Le parti di una mediazione possono scegliere il mediatore dal panel predisposto dal Comitato oppure indicare congiuntamente un mediatore extrapanel; il mediatore può essere anche nominato dal coordinatore del comitato[15].

Scelto il mediatore, antecedentemente al deposito della citazione, una delle parti consegna al coordinatore del Comitato una nota da cui si ricavi il nome del mediatore e la data della mediazione.

Se nel termine di 180 giorni dal deposito della prima difesa il coordinatore non riceve un ordine del giudice, una nota con l’indicazione del mediatore e della data ovvero la relazione del mediatore o una indicazione della conclusione della causa o ancora una richiesta delle parti di fissazione di nuova sessione di mediazione, assegna in automatico un mediatore alle parti, a meno che il giudice disponga il contrario.

Anche quest’ultima regola appare opportuna per evitare che le parti disattendano la condizione di procedibilità, così come sta purtroppo avvenendo in alcuni casi nel nostro paese.

Il mediatore deve fissare immediatamente la data della mediazione e comunicarla alle parti (e al coordinatore), almeno 20 giorni prima della sessione, unitamente al luogo, al tempo della sessione e alla indicazione della obbligatorietà della partecipazione[16].

La data fissata per la sessione di mediazione deve essere fissata non oltre i 90 giorni dalla nomina del mediatore, a meno che l’ordine del tribunale non disponga diversamente. E dunque il mediatore ha al massimo 70 giorni per comunicare alle parti quanto sopra.

Almeno sette giorni prima della mediazione le parti devono depositare un form che indichi le ragioni della pretesa in fatto ed in diritto, ma anche i loro interessi. In allegato si possono depositare anche i documenti. L’attore è tenuto anche a depositare copia dei documenti processuali.

Sarebbe cosa opportuna che anche il legale italiano indicasse nella domanda di mediazione gli interessi sottesi alle posizioni giuridiche: la mediazione ne beneficerebbe grandemente.

Se una parte non deposita il form prima dei sette giorni prescritti, il mediatore annulla la sessione mediazione e rimette gli atti al coordinatore con un certificato di non conformità[17]: stessa soluzione viene adotatta se una delle parti ritarda la sua partecipazione alla prima sessione per un tempo superiore ai trenta minuti.

Anche questa ultima regola appare assai opportuna perché tutela le parti da comportamenti scorretti: da noi accade purtroppo che la partecipazione alla sessione di mediazione possa essere legata alla sola volontà di conoscere la documentazione probatoria versata al mediatore dall’attivante (spesso il chiamato che abbia visionato i documenti tende ad utilizzare strumentalmente la sostituzione processuale per sottrarsi all’obbligo di depositare a sua volta in altra sessione i propri documenti ed il sostituto processuale naturalmente ed immancabilmente dichiara di non voler coltivare ulteriormente la procedura) e giustamente la Rule 24.1.10 (5) stigmatizza tali operazioni contrarie alla buona fede e correttezza.

La partecipazione è obbligatoria sia per le parti, sia per gli avvocati rappresentanti, a meno che la Corte non disponga diversamente.

Una regola particolare riguarda le controversie assicurative: quando l’assicuratore si dimostra disponibile a soddisfare tutte le parti di un giudizio o ad indennizzare o rimborsare un assicurato per il denaro corrisposto alle parti di un giudizio,  l’assicuratore stesso è tenuto a partecipare alla mediaizone, mentre l’assicurato può astenersene.

Altra regola assai intelligente riguarda la spendita di poteri: se una delle parti ritiene necessaria l’approvazione di un terzo prima di accettare un accordo deve, antecedentemente alla sessione di mediazione, aver organizzato un accesso telefonico col terzo che sia utilizzabile per tutta la sessione (ove essa si svolga durante o successivamente al normale orario di lavoro).

E dunque anche in tal caso si tutela pienamente il ragionevole affidamento dei partecipanti alla mediazione nei confronti della piena facoltà di spendere i poteri.

In caso di accordo valgono le seguenti regole: l’accordo che risolva alcuni o tutti i punti controversi, deve essere firmato dalle parti o dai loro avvocati.

Se con l’accordo si conclude il processo, il convenuto deve presentare una comunicazione in tal senso, (a) nel caso di un accordo senza condizioni, entro 10 giorni dalla firma della convenzione; (b) nel caso di un accordo sottoposto a condizioni, entro 10 giorni dal momento in cui la condizione venga soddisfatta.

Entro 10 giorni dalla conclusione della mediazione il mediatore deve effettuare una relazione al coordinatore[18]. In difetto il mediatore del panel rischia la cancellazione. Il detto rapporto attesta la conclusione della mediazione.

La mediazione dura al massimo 180 giorni a partire dal deposito della prima difesa; ma il giudice può anche disporre un termine differente dopo aver valutato alcuni elementi: il numero delle parti, lo stato delle memorie e la complessità delle questioni dedotte, l’eventualità che le parti abbiano richiesto (motions) l’applicazione da parte del giudice di determinate regole processuali[19]; il termine può esser poi esteso se lo richiede la discovery ed in generale quando le parti necessitano di mettere meglio a punto il materiale probatorio ed in ultimo si può dire che il giudice amplia o riduce il termine a seconda delle probabilità di successo.

Tale impostazione elastica del termine potrebbe essere utile anche per la nostra mediazione delegata ovvero per quella disposta dal giudice a seguito di mancato rispetto preventivo della condizione di procedibilità.

Anche le parti possono incidere sul termine della mediazione: possono rinviare la data della sessione di mediazione se concordano la nuova data per iscritto e depositano il consenso al rinvio presso il coordinatore.

Altro elemento di pregio è la possibile celebrazione di un’altra mediazione: con il consenso delle parti la Corte può, in ogni momento del processo, richiedere la partecipazione ad una ulteriore sessione di mediazione, i cui contenuti possono essere regolati dal giudice.

Le procedure da seguire sono quelle già descritte, con gli aggiustamenti che la Corte ritiene di effettuare.

La disciplina canadese appare allo scrivente decisamente funzionale al procedimento e pienamente garante dei diritti delle parti. Non vi è alcuna lesione di quello che è il giusto processo, e nello stesso tempo si inducono le parti a comportarsi con correttezza e buona fede in vista di un obiettivo comune, risolvere la controversia in modo pienamente soddisfacente.