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Il ruolo del giudice e la conciliazione


Un esempio, a dir la verità isolato nel XVIII secolo, di legislazione che non vedeva di buon occhio il rapporto tra giudice e conciliazione lo rinveniamo negli Stati Sardi.

Le Costituzioni di Sua Maestà Vittorio Amedeo II del 1729[1], bissate peraltro sul punto nel 1770[2], erano assolutamente contrarie alla conciliazione delegata obbligatoria: <<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>.

E quindi il giudice non poteva obbligare le parti a  tentare conciliare e se le parti desideravano farlo si trovavano davanti difficoltà insormontabili.

Le motivazioni di tutto ciò ci pervengono tramite la voce di un parlamentare della metà del secolo XIX che peraltro caldeggiava la conciliazione preventiva del pretore mandamentale: “È poscia da notarsi in questo medesimo titolo la disposizione per cui i giudici di mandamento, nelle cause di loro competenza, dovranno tentare tra le parti un amichevole componimento. Se buone ragioni hanno dissuaso l’esperimento della preventiva conciliazione in tutte le cause che devono intentarsi davanti ai tribunali, perché la volontà delle parti non vuole essere in niuna guisa costretta, e non si deggiono mai opporre ostacoli al libero esercizio di un diritto qualunque, e perché il tentativo della conciliazione, come altrove, nella massima parte dei casi si ridurrebbe all’adempimento di una mera formalità, con dispendio e perdita di tempo; il contrario è sperabile che intervenga nelle cause, dove il giudice che deve pronunciare incomincia a far le veci del conciliatore. Né è da temersi che il giudice, coll’interporsi fra le parti, sia per rinunziare a quella fredda imparzialità che deve presiedere ad ogni giudizio, perché nelle minori cause, in cui la sentenza del giudice è inappellabile, la interposizione può efficacemente servire a preparare un provvedimento conforme all’equità che deve in esse prevalere, e nelle cause maggiori rimane pur sempre alle parti il rimedio dell’appello[3].

Coloro che osteggiano la mediazione civile e commerciale come condizione di procedibilità ripetono anche oggi argomentazioni analoghe. E dobbiamo aggiungere purtroppo che con la conversione del decreto del fare si è posto in essere realmente un “adempimento di una mera formalità”. Sta cercando peraltro di correggere il tiro, dobbiamo riconoscerlo, il CNF con delle prescrizioni di sicuro interesse: cfr. la circolare n. c-25-2013 in allegato (circolare-mediazione-cnf-6-dicembre-2013.

Ma torniamo al passato. Il codice di Prussia del 1794[4] conteneva disposizioni che influenzeranno anche la legislazione più recente.

Le parti che non potevano comparire[5] al tentativo di conciliazione giudiziale dovevano farsi rappresentare da avvocato o da altro mandatario munito di pieni poteri per la conciliazione e residente nel luogo in cui sedeva il tribunale.

Se le parti non comparivano o non si facevano rappresentare il giudice considerava che non si era voluto conciliare e ne teneva conto per quantificare i danni, le spese e le ammende che la legge commina ai litiganti temerari.

E dunque quello che era l’apparato sanzionatorio del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[6], tanto stigmatizzato e caduto, come è noto, sotto la mannaia della Consulta, ha progenitori europei perlomeno secolari.

La conciliazione veniva delegata dal presidente ad uno o due consiglieri che sentivano le parti, senza la presenza degli avvocati.

Conseguentemente abbiamo qui un esempio di mediazione delegata operata direttamente dal giudice senza l’assistenza dei legali.

Nel Lombardo-Veneto peraltro questa è stata una eventualità che il giudice poteva seguire anche nel processo sommario nella seconda metà dell’Ottocento (“Nella procedura sommaria dipenderà di regola dall’arbitrio delle parti valersi o no dell’opera di avvocati. Tuttavia ordinandolo il giudice espressamente, ciascuna di esse sarà tenuta a comparire in giudizio di persona. E’ pure rimesso al prudente arbitrio del giudice, a seconda delle circostanze del caso, di sentire le parti sopra cose di fatto in assenza dei loro avvocati; come anche di rimuovere dal foro quelle parti che importunassero con riprodurre temerariamente petizioni e domande già respinte, o che si contenessero in modo inconveniente o non avessero al capacità di esporre le loro occorrenze in modo intellegibile, e potrà rimetterle a farsi rappresentare da un avvocato”. § 10 Ordinanza del Ministero della Giustizia 32 marzo 1850).

Questo modello per mia conoscenza è seguito in oggi  da alcuni giudici in Belgio nell’ambito della Giustizia di pace.

Anche nel 1816 a Ginevra il tribunale delegherà ad un membro il saggio di conciliazione che poteva esperirsi prima o dopo le arringhe delle parti[7].

I consiglieri prussiani dovevano precisare quali fossero i punti di accordo e quelli di disaccordo, come accadrà nella legislazione portoghese del 1841 ed oggi nel processo istruttorio statunitense affidato al referee ovvero nel giudizio di pace venezuelano licenziato da pochi mesi[8].

Fissati i punti di contestazione i consiglieri facevano delle proposte di ragionevole componimento alle parti assistite in questa occasione da avvocato, impiegando i mezzi di persuasione più adatti ad ottenere la conciliazione.

E dunque anche il principio della difesa tecnica in presenza di proposta che nel dicembre scorso si cercava di far passare qui in Italia per il reintegro della condizione di procedibilità, ha origini assai risalenti.

Riuscito o meno l’accordo se ne redigeva un protocollo circostanziato[9].

Tale modo di procedere si teneva anche in appello, se risultava che il giudice di primo grado non avesse esaurito i mezzi di conciliazione.

La Danimarca del 1795 fu un altro paese ove la conciliazione preventiva obbligatoria ebbe fecondi sviluppi ed anzi si guarderà al modello danese non solo per adeguare la legislazione francese, ma pure per quella statunitense della metà del secolo XIX.

Mi riferisco in particolare alla legislazione costituzionale intervenuta negli Stati Uniti tra il 1846 ed il 1851 già richiamata e tesa al riconoscimento della giustizia di pace, ma pure delle Corti di Conciliazione[10].

Insomma la conciliazione danese era vista nel XIX secolo come un modello per la risoluzione dei conflitti.

Il rapporto della conciliazione coi giudici danesi è presto detto.

Solo nella capitale Copenaghen la Corte di conciliazione era presieduta da un giudice, nelle altre corti non erano ammessi giuristi.

La giurisdizione della Corte non ammetteva deroghe soggettive e poche erano quelle relative all’oggetto.

La partecipazione personale era obbligatoria[11] e non si poteva essere rappresentati da avvocati.

Si trattava di una conciliazione tecnica in cui venivano delegati al tribunale solo gli interrogatori per cui la Corte di conciliazione non aveva competenza.

Esperiti gli incombenti istruttori, ove necessari, la Corte di conciliazione leggeva le deposizioni, spiegava alle parti il punto di diritto che si confaceva al caso, e assumeva la sua decisione.

E dunque in questo caso c’è un punto di contatto con la disciplina prussiana precedentemente esaminata.

Le parti potevano accettare la sentenza oppure no: in diversi paesi dell’Europa vi sono oggi Corti di conciliazione che, esperito il relativo tentativo, possono adottare decisioni vincolanti o meno; il vincolo può essere operativo per entrambe le parti ovvero soltanto nei confronti della parte forte del rapporto.

La recentissima disciplina in relazione all’ODR e all’ADR che è stata frutto delle risoluzioni del Parlamento europeo[12] tiene conto anche della accennata regolamentazione.

Caratteristica della conciliazione preventiva (detta però mediatiòn[13])  francese del 1790[14]era che la condizione di procedibilità operasse soltanto per le controversie[15] di non competenza del Giudice di pace.

Il Giudice di Pace aveva una competenza territoriale limitata alla circoscrizione e qualora una delle parti non fosse rientrata per residenza o domicilio nella sua competenza si occupava del tentativo un Bureaux de paix nominato dal Consiglio comunale in ogni città che fosse sede di tribunale[16].

Possiamo considerare tale ultimo ufficio come l’antenato dei nostri organismi di mediazione: in esso vi erano due giuristi e accadeva di frequente che ricomprendesse magistrati poiché ai fini del tirocinio l’uditorato in qualità di paciere era equiparato a quello contenzioso.

La Costituzione del 1791 costituzionalizzò il tentativo obbligatorio e la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo. Medesimo precetto venne reiterato dalla Costituzione del 1795.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione passò salvo alcune eccezioni[17] nel codice di procedura civile francese del 1806-7[18] (art. 49) che però prevedette la sua mancanza come una nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio.

Chi non compariva era soggetto ad una ammenda di dieci franchi e non poteva essere sentito sino a che non dimostrava di averla pagata[19].

Se le parti comparivano, ma non conciliavano dovevano comunque pagare una tassa di registro di un franco; se conciliavano pagavano la stessa tassa di registro che era dovuta per le scritture private e per gli atti notarili[20].

Ai primi dell’Ottocento iniziarono però le polemiche in sede all’apparato giudiziario ed in particolare in seno alle cancellerie che non si sentivano tenute a comunicare all’attore che non potevano accettare il deposito della citazione senza che prima fosse stato esperito il tentativo[21].

Il fatto di voler costringere il personale amministrativo-giudiziario con provvedimento legislativo determinò alla metà del secolo la caduta della condizione di procedibilità[22].

L’esperienza francese è significativa tra le altre cose perché colui che fungeva da conciliatore non era nella maggior parte dei casi il giudice chiamato a giudicare, né accadeva mai che alla conciliazione seguisse immediatamente il giudizio[23].

Il ruolo dei Giudici di pace francesi è riassunto chiaramente in una circolare del 20 brumaio, anno V[24]; come si leggerà gli ordini che vengono impartiti potrebbero benissimo essere di sprone per i moderni mediatori: “I componenti degli uffici di conciliazione non devono perdere di vista lo scopo della loro primitiva istituzione e la natura delle loro attribuzioni: essi non sono che semplici mediatori, e unica loro missione è quella di spegnere sin dal principio, coll’aiuto dei loro lumi e dei loro consigli, le liti da cui trovansi le parti minacciate. Le loro funzioni puramente conciliatrici fanno interamente sparire il carattere di giudice, del quale si trovano rivestiti per altri casi. Soltanto colle armi della convinzione e della ragione[25] gli uomini di pace possono combattere la testardaggine di un litigante prevenuto. Si guardino dunque di sostituire il peso talvolta dannoso della propria opinione alla volontà libera dell’una o dell’altra parte; diffidino dell’ascendente del loro ingegno e della loro autorità per ottenere dalle parti dei sacrifizi che finiscono per essere sconfessati all’istante dalla volontà intima di chi li ha fatti[26]; non si erigano arbitri delle differenze se non siano costituiti tali dalle parti stesse[27]. Evitando questi scogli, le Parti, lungi dal rimpiangere i consensi talvolta dati con soverchia leggerezza, benediranno le transazioni che saranno il frutto della riflessione, dell’equità e della ragione”.

Dal 1803 al 1848 nel Lombardo Veneto le cause davanti ai pretori e ai tribunali dovevano essere precedute da un tentativo di conciliazione obbligatorio e quindi da un certificato di non riuscita conciliazione.

Lo stesso accadde in Dalmazia dal 22 marzo 1828 e la disciplina era sostanzialmente la medesima[28].

Il pretore, sentite le ragioni dell’una e dell’altra parte, doveva procurare, con prudenza ed in buona maniera, l’amichevole componimento, facendo presenti i vantaggi[29], senza però mai insistere con esortazioni importune e meno che mai con intimidazioni[30].

Interessante era il fatto che per la giurisprudenza di allora una transazione giudiziale non cessava d’essere valida per la circostanza che il giudice potesse avervi indotto una parte con la minaccia che, non transigendo, esso avrebbe deciso a favore della parte avversaria[31].

Vi erano alcune materie escluse dalla conciliazione: la separazione di letto e di mensa merita un cenno particolare[32].

Non si faceva seguito al tentativo di conciliazione perché la legge imponeva un plurimo tentativo extragiudiziale davanti ad altra autorità: i coniugi dovevano primariamente manifestare le loro intenzioni al loro parroco che doveva ricordare il significato delle promesse ed ammonirli per ben tre volte circa le conseguenze dannose della separazione.

Se le ammonizioni risultavano inefficaci il parroco doveva rilasciare alle parti un attestato scritto che fatte per tre volte le ammonizioni i coniugi persistevano nel desiderio di separarsi.

I coniugi a questo punto presentavano domanda di separazione al giudice ordinario il quale la disponeva senza altre investigazioni se essi confermavano di persona che erano d’accordo nel separarsi e sulle relative condizioni.

Se però vi fossero state contestazioni in ordine al mantenimento dei figli il giudice ordinario avrebbe dovuto curare previamente il componimento delle parti in via di transazione; se il componimento falliva il giudice assegnava il conveniente mantenimento alla moglie e ai figli e poi proseguiva il giudizio ordinario secondo la disciplina vigente a quel tempo per i patti nuziali[33].

Ma la separazione di letto e di dote poteva essere anche chiesta da una sola parte: anche in tal caso si doveva presenziare davanti al parroco per le rituali ammonizioni.

Se le ammonizioni risultavano infruttuose, o se la parte incolpata non compariva davanti al parroco, la domanda corredata dall’attestato del parroco e delle prove necessarie doveva presentarsi al giudice ordinario, che in tal caso era obbligato a investigare le cose d’ufficio e a deciderle[34].

Il decreto interministeriale 18 ottobre 2010, n. 180 stabilisce che i regolamenti di procedura degli organismi possono prevedere che i mediatori effettuino proposte anche in assenza di una o più parti: nella facoltà concessa questa norma ricorda seppure alla lontana le ammonizioni del parroco che appunto potevano avvenire anche in assenza di una parte.

In tutti i casi poi di conciliazione non obbligatoria o di materia sottratta alla conciliazione, o di conciliazione non riuscita o di processo sommario ovvero nel corso di qualunque giudizio, era poi sempre lecito alle parti, e per fondati reali motivi anche al giudice di prima istanza ex officio, di provocare la trattativa di amichevole componimento[35].

Il processo in tal caso non veniva sospeso a meno che le parti non lo richiedessero congiuntamente. “Nel processo scritto, la parte che vuol tentare un amichevole componimento deve far appuntare a tal uopo una giornata dal giudice. Se in tal giorno le parti convengono amichevolmente, si assume la loro convenzione (Decreto Aulico 1782) con precisione a protocollo particolare, e questo si firma dalle parti. Tale protocollo, a tenore del Decreto Aulico 4 marzo 1823, si evade con Decreto, in cui si dà notizia alla parte essersi colla convenzione giudiziale finita la lite, e deve inserirsi il tenore della convenzione medesima. Per tal modo ciascuna parte ottiene un Decreto, che serve non solo di prova, ma di sicurezza pure de’ suoi diritti per l’iscrizione sui libri ipotecarii, in quanto la convenzione s’estenda a beni stabili [36].

Il fatto che la convenzione fosse inserita in un decreto del giudice rendeva la procedura particolarmente all’avanguardia: in oggi ciò può avvenire in diverse legislazioni.

Dopo la sentenza proferita dal giudice di prima istanza non si poteva accordare adesione giudiziale alla trattativa di accomodamento amichevole, se non ad istanza espressa di entrambe le parti.

Un’altra legislazione che merita di essere qui menzionata è quella portoghese del 1841.

Ci riferiamo al Decreto de 21 de majo 1841 que contém a novissima riforma judiciaria[37].

Il giudice di pace portoghese aveva come compito quello di conciliare le parti e le loro domande.

E dunque quel legislatore aveva già compreso che senza conciliazione delle persone non si può addivenire ad una composizione delle loro controversie[38].

Il giudice di pace doveva essere prudente[39] ed equo, aveva come incarico quello di far vedere alle parti i loro punti deboli, non doveva essere violento o cavilloso, pena una responsabilità per i danni e per abuso di potere.

La neutra valutazione e dunque già ben presente al giudice di pace portoghese dell’Ottocento[40]: in realtà la conciliazione è dall’antichità marcatamente valutativa, tanto che come si sa, era spesso difficile distinguerla dall’arbitrato, se non per le forme dell’esito.

Il rapporto delle parti con il giudice di pace portoghese doveva essere improntato al rispetto[41]: tale formula ritornerà anche con riferimento al mediatore nella legge spagnola del 2012.

Altrettanto moderno è il sistema per monitorare le conciliazioni che era all’epoca trimestrale e che fa pensare ai programmi di ADR più avanzati[42].

La conciliazione come condizione di procedibilità riguardava tutte le cause e poteva avvenire su invito del giudice e su impulso delle parti[43].

Vi erano delle eccezioni che si ritrovano anche nelle legislazioni del nostro secolo[44].

La mancanza del tentativo comportava nullità insanabile e la chiamata in conciliazione poteva avvenire in ogni stato e grado del processo[45].

A seguito della domanda era il giudice di pace a convocare le parti per un giorno ed una data ora[46]: a differenza di altre legislazioni del tempo non venivano fissati termini per la convocazione, ma ciò non rendeva di certo elastica la partecipazione.

Se il convenuto non compariva e fosse stato condannato nella successiva fase contenziosa, sarebbe stato multato sino a 500.000 reali[47] che oggi sono solo 190 €, ma all’epoca dovevano essere una bella somma.

La conciliazione veniva condotta dal giudice di pace con prudenza e trasparenza: se portava ad un accordo veniva inserita nell’apposito libro e se ne rilasciava un estratto alle parti[48].

Il giudice di pace che avesse usato mezzi violenti o cavillosi veniva condannato per danni e per abuso di potere[49].

Intervenuta conciliazione totale non poteva più seguire il giudizio. In caso di mancata attuazione il giudice competente poteva munirla di clausola esecutiva[50].

In caso di conciliazione parziale l’oggetto conciliato doveva risultare da apposita dichiarazione e così valeva anche per il caso in cui la conciliazione fosse fallita. Un memoriale della conciliazione doveva essere consegnato alle parti in ogni caso[51].

Veniamo ora  brevemente alle discipline di casa nostra.

La prima che viene in campo è la legislazione etnea.

Il primo libro del Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 26 marzo 1819 riportava significativamente il titolo “De’ Conciliatori” e si divideva in sei titoli: il primo dedicato alle disposizioni preliminari ovvero a come era organizzata l’attività della giustizia di pace[52] ed il secondo alle conciliazioni[53].

il titolo II usa la locuzione “Delle conciliazioni”, perché ne contemplava ben due, peraltro tra loro collegate.

La prima e principale consisteva nel procurare con attività che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune (art. 19): quindi bastava un semplice litigio o malinteso, non ci voleva una vera e propria controversia perché il conciliatore potesse intervenire.

La legge non diceva come avrebbe potuto operare il conciliatore onde prevenire l’escalation del conflitto, ma poteva trattarsi anche di semplici consigli per cui non utilizzava alcuna formalità, né l’ausilio del cancelliere.

Il fatto che il conciliatore si potesse intromettere nelle questioni che non erano ancora controversie civili e pure senza essere richiesto era cosa foriera di non pochi inconvenienti.

Così nel codice di procedura civile del 1865 si stabilirà un intervento soltanto su richiesta delle parti e per questioni che avessero assunto le caratteristiche di controversie civili[54].

Se però tale intervento di prevenzione non fosse stato utile il conciliatore poteva essere richiesto di comporre le liti che le parti temevano o che fossero insorte (art. 20): da ciò si ricava che il conciliatore poteva conciliare le parti prima dell’insorgenza della lite e quindi in conciliazione preventiva ovvero durante il corso di un  giudizio non pendente davanti a lui o ancora durante un giudizio di fronte a lui pendente.

Da notarsi è che le conciliazioni su richiesta delle parti a lite instaurata non erano viste con particolare favore. Ben prima della Comunità Europea, infatti, il codice etneo stabiliva “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj[55].

In tema di diverbi familiari (art. 21[56]), comprese le separazioni di fatto[57], si riteneva invece che il conciliatore fosse obbligato ad intervenire[58].

In ogni caso la conciliazione poteva avvenire solo se le parti potevano disporre dei loro diritti[59] e per materie che potessero essere oggetto di transazione (art. 22).

Per certe materie[60] le conciliazioni dovevano essere omologate dal tribunale[61], e non erano conciliabili le questioni riguardanti un ente pubblico[62], la volontaria giurisdizione[63], le cause di responsabilità contro i giudici ed avvocati.

Per avere un’idea di quello che rappresentava la conciliazione nelle provincie napoletane voglio citare un intervento del deputato DE BLASIIS nella sessione parlamentare del 1861: ”Che cosa è il giudice conciliatore nelle provincie napoletane? È un giudice temporaneamente eletto fra i cittadini di ciascun comune, e che esercita la sua giurisdizione senza che abbia diritto ad alcun pagamento. La procedura presso questo conciliatore è una procedura essenzialmente economica e sommaria. Chi avanza una somma al di sotto dei 6 ducati, ossia di poco più di 23 lire, per mezzo del serviente del tribunale chiama il suo debitore davanti al conciliatore, e la citazione non importa più di otto grana ossia cinque o sei soldi; le parti si presentano così senz’altra spesa innanzi al conciliatore, e questi in via sommaria, e facendo prendere semplici note dal cancelliere comunale che lo assiste, sente le parti e le combina alla meglio: rare volte vi è d’uopo di redigere una sentenza formale, e questa sentenza, quando debba prendersene copia legale per eseguirla, non porta altra spesa che di un carlino, ossia di circa otto soldi. Con questa brevità di tempo, e con questa spesa minima, si ha il vantaggio che tutte le cause a di sotto dei sei ducati, ossia al di sotto di 23 o 24 franchi, si trattano in via economica, sommaria; le più modiche esazioni si ottengono facilmente, e certe piccole liti, le quali altrove s’inveleniscono, appunto per l difficoltà di farle, sono agevolmente espletate, e finiscono con la più grande concordia tra i litiganti[64].

Il conciliatore che descriviamo in ultimo è quello nato dopo l’unità d’Italia proprio avendo a modello quello etneo.

Si trattava di un soggetto dall’estrazione professionale più varia.

Per l’ordinamento giudiziario[65] di un giudice e di un pubblico ufficiale che svolgeva sostanzialmente tre ruoli: quello di giudice per le cause minori, quello di conciliatore delle controversie in sede preventiva senza limite di valore e di materia ed in sede giudiziale e pure quello di arbitro, come qualsiasi altro privato cittadino.

Il conciliatore del 1865 fu in un certo senso anche un progenitore del mediatore familiare del 2006: disposta la separazione da parte del presidente del tribunale, poteva conciliare le parti in riferimento al contributo dovuto da entrambe[66] alle spese domestiche e all’educazione della prole.

Il conciliatore doveva, se richiesto, occuparsi delle problematiche coniugali antecedenti alla separazione[67].

Poteva accadere che il tentativo di conciliazione avanti al conciliatore, potesse precedere quello davanti al presidente del tribunale: in tal caso il verbale di conciliazione estingueva il diritto di proporre o proseguire la domanda di separazione in ordine agli stessi fatti.

Il conciliatore, inoltre, poteva convincere i coniugi a scegliere la separazione consensuale: il che determinava una separazione meno costosa e più riservata; il verbale di conciliazione infine, poteva ancora servire agli effetti della riconciliazione, ossia a far cessare gli effetti della sentenza di separazione, senza intervento dell’autorità giudiziaria[68].

Il Codice di procedura civile dell’Italia unita del 1865 si apriva con la richiesta ai conciliatori di comporre le controversie, ove ne fossero richiesti; la seconda parte era destinata all’arbitrato e dunque il processo dal punto di vista sistematico era visto come una extrema ratio.

In sede contenziosa il conciliatore giudicava ex aequo et bono; non si riportavano in pronuncia nemmeno le conclusioni delle parti e non era richiesta una vera e propria motivazione[69]: essenziale era soltanto il dispositivo, “si aggiudica in tutto o in parte oppure si assolve”.

Il conciliatore entro la sua competenza (30 lire innalzate nel 1892 a 100) si occupava anche di esecuzione ed in questo ambito operava la conciliazione: cercava cioè di convincere il creditore a ridurre il pignoramento ai limiti della discrezione.

La conciliazione volontaria non contenziosa del conciliatore (e oggi del giudice di pace) non aveva limite alcuno di materia e di valore.

In oggi ci sono Uffici del Giudice di Pace che stanno pensando di rivalutare questa possibilità offerta dall’art. 322 C.p.c. e di coniugarla, in quanto possibile, con la mediazione civile e commerciale. Idea peraltro antica ed ordinaria nei paesi a matrice spagnola e portoghese.

All’art. 12 del regolamento di esecuzione della legge[70] si stabiliva quello che poi sarà lo schema di fondo della mediazione odierna secondo il modello che si è diffuso maggiormente in Italia: ”Per tentare l’esperimento della conciliazione il conciliatore avrà diritto di chiamare le parti separatamente o congiuntamente in privata udienza. Non riuscendo lo esperimento, il conciliatore potrà rinviare la discussione della causa alla prossima udienza e ripetere anche nella medesima i suoi buoni uffici. Se le parti non si conciliano, procederà senz’altro alla trattazione della causa[71].

Anche in Francia all’inizio dell’Ottocento si era operata questa scelta per il procedimento previsto dal Codice Civile in tema di divorzio, e la ragione era perfettamente in linea con quanto pensiamo noi oggi: la sessione separata segreta permette di discorrere di cose che in sede congiunta si sono taciute[72].

La sessione di conciliazione segreta imponeva spesso che fossero allontanati tutti i terzi e dunque pure il cancelliere.

La composizione delle controversie da parte del Conciliatore si definiva conciliazione ufficiale e consisteva nel riunire gli animi discordi delle parti e ricomporli nell’armonia sociale: la teoria americana sulla funzione della mediation come giustizia sociale[73] parte dunque da molto lontano[74].

Nonostante il principio di volontarietà i contendenti si sentivano in qualche modo costretti a partecipare per non fare una cattiva impressione su quello stesso conciliatore che avrebbe dovuto decidere la controversia in assenza di componimento: c’era peraltro già allora chi, probabilmente sulla scorta del diritto comparato, sollecitava di comminare una multa a chi non intendesse presentarsi[75].

Per poter conciliare centrale era il concetto di controversia: Il Ministero della Giustizia, sulla spinta delle lagnanze dei notai[76], ritenne che in tutti i casi in cui non fosse elevata dalle parti contestazione di sorta l’intervento fosse contrario alla legge e si risolvesse in una usurpazione di funzioni del notaio o del cancelliere.

I verbali di conciliazione  in tal caso erano considerati nulli[77]:

Il conciliatore post-unitario interveniva, come accennato, solo nel caso in cui fosse richiesto[78], ma una volta richiesta la conciliazione in sede preventiva era suo dovere celebrarla.

Si richiedeva anche la capacità di disporre dei diritti: tuttavia il conciliatore non si fermava mai di fronte all’incapacità personale delle parti; poteva svolgere la conciliazione e poi sospenderla al momento dell’accordo, in attesa di approvazione ovvero stendere il verbale il quale aveva pieno effetto, salva omologazione dell’autorità competente.

Il principio purtroppo non è stato richiamato col decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28: sarebbe stata cosa assai opportuna.

La conciliazione poteva intervenire solo per rapporti che fossero transigibili.

Non era necessario che fossero presenti tutte le parti della controversia: la conciliazione poteva intervenire anche tra alcune parti se ciò fosse stato ritenuto utile dal Conciliatore.

Perché la conciliazione riuscisse si chiedeva al conciliatore di seguire delle regole che appaiono di grande utilità anche oggi.

Il punto essenziale è che il conciliatore si penetri nella sua posizione, che non è quella di un giudice, ma di un mediatore imparziale: il quale non si impone alle parti coll’autorità o colla saccenteria, ma coi consigli, colla persuasione e colla famigliarità dei modi. A parte quindi gli interrogatori, i giuramenti, e l’arsenale di tutti quegli spedienti con cui si cerca la verità nei giudizi, salvo quelle semplici verificazioni su cui vadano d’accordo le parti[79].

Il conciliatore si armi di pazienza nell’ascoltare le parti, in specie se hanno anche bisogno di essere aiutate a spiegare il proprio pensiero, lasciando loro tutto l’agio di svolgere le rispettive ragioni e difese. Tolleri qualche sfogo ai loro risentimenti[80], perché ciò contribuisce a renderli più accessibili a parole di pace.

Composti gli animi si compongono facilmente gli interessi; e conosciute le cause di dissenso, non è difficile scoprire il vero punto di questione, calcolare la distanza che divide le parti, ridurre a segno le smodate pretese, sceverare tutto quello che sa di cavillo e di puntiglio o falso amor proprio.

Se la sua proposta di accomodamento non viene accettata, e fatte invano le solite rimostranze sui guai, sulle spese e l’incerto esito di qualsivoglia lite[81], il Conciliatore, cui rimanga la speranza di un migliore successo, può con qualche pretesto rinviare le parti ad altro giorno; officiare il mandatario perché faccia comparire la parte in persona; proporre di rimettere a guisa di arbitrato la definizione dell’affare a un giureconsulto, a un notaio, a un ragioniere[82]  secondo i casi, invitare le parti ad un formale compromesso in uno o più arbitri, del quale potrebbe egli stesso erigere l’atto costitutivo in processo verbale di conciliazione[83].


[1] Tristemente famose per aver dettato forse la disciplina antiebraica più dura ed intransigente nella nostra nazione.

[2] Art. 13 libro II, cap. I delle RR.CC. del 1729. Art. 13 del libro II, tit. I delle RR. CC. del 1770.

[3] Relazione al Progetto di Codice di procedura civile presentato al Senato il 1° marzo 1850 dal ministro di Grazia e Giustizia (SICCARDI ). In G. GALLETTI- T. PALO, Atti del Parlamento Subalpino, sessione del 1850, dal 20 dicembre 1849 al 19 novembre 1850, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1863, p. 447.

[4] Frutto della grande riforma di Federico il Grande

[5] Perché malati, assenti, in età avanzata, impediti da un impiego pubblico o da altro serio impedimento.

[6] V. articoli 5 e 13.

[7] Quindi eravamo in presenza di una sistema flessibile.

[8] En la mediación el juez o jueza de paz comunal debe ayudar a la identificación de los puntos de controversia y exponer los distintos escenarios para un acuerdo consensuado. Art. 2 Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal (2012).

[9] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 61.

[10] R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice op. cit., p. 32.

[11] Costituivano giustificazione legale l’assenza, la malattia, l’esercizio di funzioni pubbliche, gli affari che non potevano differirsi o che potevano ricevere danno dal ritardo.

[12] Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori) (COM(2011)0794 – C7-0453/2011 –2011/0374(COD) ); Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) (COM(2011)0793 – C7-0454/2011 – 2011/0373(COD) ). Entrambi le risoluzioni sono ad oggi 23 marzo 2013 in attesa di essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale.

[13] Si tenga però presente che il Décret 16=24 AOUT 1790 la definisce appunto médiation. Cfr ad es. l’art. 1er  c. 2 del titolo X (Des bureaux de paix et du tribunal de famille): “Aucune action principale ne sera reçue au civil devant les juges de district, entre parties qui seront toutes domiciliées dans le ressort du même juge-de-paix, soit à la ville, soit à la campagne, si le demandeur n’a pas donné, en tête de son exploit, copie du certificat du bureau de paix, constatant que sa partie a été inutilement appelée à ce bureau, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation”. V. B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss. ; aggiungo comunque che c’è un precedente nel Codice giudiziario del Principato di Trento del 1788 che è già stato oggetto di dissertazione.

[14] Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente). Testo vigente nel 1834. In B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.)

[15] Erano esentati da essa solo gli affari concernenti la nazione, i comuni, l’ordine pubblico, il commercio e la tutela degli incapaci.

[16] Art. 1er 4 del Titolo X (En chaque ville où il y aura un tribunal de district, le conseil général de la commune formera un bureau de paix composé de six membres choisis pour deux ans, parmi les citoyens recommandables par leur patriotisme et leur probité, dont deux au moins seront hommes de loi).

[17] Ad esempio vi si sottrassero gli appelli, ma anche le domande che riguardavano lo Stato il demanio, i Comuni, le tutele e le curatele.

[18] Il codice del 14 aprile 1806 entrò in vigore nel 1807.

[19] V. gli articoli 49-58 del Codice di procedura civile francese del 1807.

[20] A. MACDONALD, Handybook of the law relative to Masters, Workmen, Servants, and Apprentices, in all trades and occupations, William Mackenzie, London, 1868, p. 26.

[21] Da ultimo anche il legislatore italiano aveva provato a fare un’operazione analoga: con decreto legge 212/2012 aveva introdotto nel d.lgs. 28/2010 l’art. 5, comma 6-bis la previsione che il capo dell’ufficio giudiziario adottasse «ogni iniziativa necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su invito del giudice»; tale previsione non ha però trovato posto nella legge di conversione (l. 17 febbraio 2012 n.10).

[22] L’istituto volontario rimase però in piedi sino al 1958.

[23] P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 124.

[24] La data del calendario rivoluzionario corrispondeva al gregoriano 10 novembre 1797.

[25] Come gli antichi Irenofilaci ed i Feciali.

[26] Sono questi potremmo dire, comandamenti per i  mediatori moderni.

[27] Su questo passo dovrebbe forse riflettere anche il legislatore del decreto legislativo 28 marzo 2010, n. 28.

[28] Cfr. Ordinanza n. 42 Istruzione per le Preture riguardo agli atti Interni e contenziosi, in Raccolta delle leggi ed Ordinanze dell’anno 1829 per la Dalmazia, Coi Tipi di Antonio – Luigi Battara, Zara, 1830, p.  140.

[29] Non è altro che la M.A.A.N. con la differenza che nel sistema facilitativo è la parte che la individua, non il mediatore.

[30] Riecheggiano qui le istruzioni impartite ai giudici di pace francesi.

[31] Così due conformi giudicati d’Appello e della Suprema Istanza, riportati dalla Gazzetta dei Tribunali di Vienna, che si possono leggere tradotti nella  Gazzetta dei Tribunali, n. 88 del 1851. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, op. cit., 1855, p. 364.

[32] Si trattava della possibilità data ai coniugi di una separazione temporanea d’intelligenza, ossia consensuale, secondo la nostra terminologia.

[33] In sostanza si verificava se potessero essere annullati (nel caso di responsabilità reciproca) o se c’era la responsabilità di una sola parte se dovessero essere mantenuti, annullati o ancora se potesse disporsi un conveniente mantenimento.

[34] Poteva anche prima delle decisione accordare un separato conveniente luogo d’abitazione alla parte che si trovasse in pericolo. In presenza di figli il giudice procedeva come nel caso di mancato accordo sul mantenimento dei figli in caso di separazione consensuale. Cfr. amplius  G. BASEVI, Annotazioni pratiche al codice civile austriaco, Paolo Cavalletti Editore, Milano, 1851, p. 49 e ss.

[35] Dunque quasi due secoli prima che si introducesse questa opportunità nel sistema americano.

[36] G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 364.

[37] Il testo a cui ci riferiamo si trova in Decreto de 21 de majo 1841 que contém a novissima riforma judiciaria, Impresa da Universitade, Coimbra, 1866. Il che fa supporre che all’epoca la norma fosse pienamente in vigore.

[38] CAPITOLO V.

De giudici di pace e dei loro impiegati.

Articolo 134. I giudici di pace sono eletti dal popolo, e le loro attribuzioni sono quelle di conciliare le parti e le loro domande e quelle che gli vengono attribuite dal Codice commerciale.

[39] Come quello del Lombardo Veneto.

[40] Articolo 135 Per raggiungere la conciliazione i giudici di pace dovranno impiegare quanto di meglio, in relazione alla prudenza ed equità gli verrà suggerito, facendo vedere alle pari i punti deboli delle loro richieste, che risultano dalle domande, e astenendosi dall’impiegare alcun mezzo violento o in qualche modo cavilloso sotto pena di responsabilità civile, e per abuso di potere.

[41] Art. 137 Le parti che compaiono davanti al Giudice di pace dovrebbero portare il rispetto dovuto alla legge. (omissis)

[42] Art. 138 I giudici di pace alla fine di ogni trimestre presentano al delegato o al sub-delegato del procuratore regio, un resoconto di tutte le questioni, a loro sottoposte, e del loro esito”.

[43] TITOLO VIII

Della conciliazione

Capitolo unico.

Articolo 210 Nessuna causa potrà iniziare in Tribunale senza che il suo oggetto sia sottoposto al giudizio di conciliazione, vale a dire invitato dal Giudice di pace oppure per la comparizione volontaria delle parti.

[44] Ad esempio:

1  Le cause, che sono di immediato interesse dell’azienda agricola nazionale.

2  I procedimenti penali.

3  Le cause, in cui le parti sono società amministrative, o enti pubblici:

4.  Le cause, in cui le parti sono minori o altre persone che sono sotto tutela o curatela.

5. Le cause di stato delle persone.

6. Le cause sottoposte precedentemente agli arbitri.

7. Le cause per la responsabilità civile dei giudici e dei pubblici ministeri.

(Omissis)

[45] Articolo 211. L’omissione del tentativo di conciliazione al di fuori delle eccezioni stabilite comporta nullità insanabile. Il comparente in proprio o a mezzo del suo procuratore deve essere chiamato in conciliazione in ogni stato e grado del processo.

[46] Articolo 213 Il Giudice di pace segnerà in un suo dispaccio la data ed  il luogo in cui avverrà la conciliazione.

[47] Articolo 222 Se il convenuto rimarrà contumace, e sarà condannato nel merito, pagherà la multa massima di 500.000 reali. (Omissis)

[48] Articolo 217 Comparendo le parti nell’ora e nel giorno designati, il giudice di pace, li ascolterà e procurerà di conciliarli con mezzi trasparenti e prudenti. Se la conciliazione verrà conseguita, andrà a compilare il libro rispettivo, in cui si specificheranno con chiarezza  i termini della conciliazione, ne farà memoriale da consegnare in copia alle parti richiedenti.

[49] Articolo 218 Il giudice di pace che si è convinto ad utilizzare mezzi violenti o cavillosi per realizzare la conciliazione risponderà ai sensi dell’art. 135.

[50] Articolo 219 La questione su cui vi è stata completa conciliazione non può essere portata in giudizio; quando alcuno delle parti rifiuterà di attuarla, il giudice competente la munirà di clausola esecutiva a richieste delle parti o d’ufficio su richiesta del giudice di pace, e terrà forza di sentenza e di pronta esecuzione.

[51] Articolo 220  Quando il giudice di pace non potrà ottenere che una conciliazione parziale, compilerà d’ufficio una dichiarazione da cui risulti l’oggetto su cui è intervenuta la conciliazione. Se non riuscirà né in una conciliazione totale, né in quella parziale, compilerà d’ufficio  la relativa dichiarazione.

In qualunque caso farà trascrivere memoriale che consegnerà in copia alle parti. (Omissis)

[52] Art. 1-18.

[53] Art. 19-40.

[54] Tale funzione del conciliatore siciliano tuttavia aveva origini decisamente risalenti: già si svolgeva nelle città della Magna Grecia a mezzo degli Irenofilaci che  ispirarono ai Roma la figura dei Feciali; in particolare questi ultimi si recavano dagli offensori per persuaderli a pensare ed operare con rettitudine; e qualora i rei avessero persistito nelle ingiuste pretese, li caricavano di imprecazioni chiamando gli dei a testimoni.

[55] Preoccupazione che abbiamo visto essere ben viva già dal 1770 negli stati Sardi.

[56] La richiesta era presunta. Nel codice di procedura civile del 1865 si stabilirà invece che la richiesta debba essere espressa o attraverso una domanda di conciliazione ovvero attraverso la presentazione spontanea delle parti davanti al conciliatore (che poteva anche essere provocata da un invito ufficioso del conciliatore o attraverso una lettera del suo cancelliere).

[57] Non per quelle legali che erano di competenza del presidente del tribunale.

[58] Così interpretavano G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1, Rondinella, Napoli, 1853, p. 154 e ss.

[59] Cfr. art. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[60] Incidenti di falso, donazioni, alimenti.

[61] V. art. 12 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 per quanto concerne l’attuale mediazione.

[62] Stato, demanio, comuni, corporazioni religiose ecc..

[63] Interdizione, curatela, eredità vacanti, presunti assenti, stato delle persone.

[64] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2080.

[65] Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626.

[66] Il contributo a carico della donna si giustificava se avesse ottenuto la separazione dalla dote (v. art. 1423 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358).

[67] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, p. 169-170.

[68] Il verbale veniva cioè equiparato ad una dichiarazione espressa o alla coabitazione dei coniugi (v. art. 157 C.c.).

[69] La sentenza si articolava con “circostanze influenti” ossia con la narrazione dei fatti che in qualche modo potevano portare ad una certa decisione. Non era in altre parole richiesta l’esposizione dei motivi in fatto ed in diritto.

[70] Regolamento 26 dicembre 1892, n. 728.

[71] Ciò era previsto in precedenza anche dalla conciliazione etnea  per salvaguardare il decoro familiare dalla pubblicità.

[72] Cfr. M. GIOIA, Teoria civile e penale del divorzio: ossia necessità, cause, nuovo maniera d’organizzarlo seguita dall’analisi della legge francese 30 Ventoso anno XI, Pirotta e Maspero Stampatori e Librai, Milano, 1803, p. 235.

[73] Cfr. R. A. BARUCH BUSH – J. P. FOLGER, La promessa della mediazione, Vallecchi Spa, 2011, p. 22.

[74]  Et quae armonia a musicis dicitur in cantu, ea est in civitate concordia, artcissimum atque optimum in omni republica vinculum incolumitatis. Cicerone, De Republica, lib. 1, § 41. Questa peraltro era l’idea che stava a fondamento della composizione dei conflitti in Cina già quattromila anni prima di Cicerone.

[75] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 188.

[76] Con riferimento all’art. 11 del progetto di decreto 4 marzo 2010 n. 28 abbiamo avuto un’identica lamentela che ha portato a un mutamento di disciplina con riferimento ai contratti soggetti a trascrizione.

[77] Circolare del ministro Tajani del 19 giugno 1879, n. 12606. Div. 1a, sez. 1°.

[78] A differenza dei suoi predecessori.

[79] Nel tempo odierno questi elementi li chiamiamo filtri.

[80] Questo è ancora oggi lo scopo della prima sessione congiunta.

[81] Ciò non è altro che la individuazione della M.A.A.N. (BATNA): certo il mediatore moderno facilitativo non affronta il tema direttamente e non esprime valutazioni, ma fa esprimere comunque la parte sul punto tramite l’uso di opportune domande.

[82] Così come può fare il mediatore ai sensi dell’art. 8 c. 4 del decreto 4 marzo 2010 n. 28.

[83] Ecco qui delinearsi quelle soluzioni di ADR che in America si coltiveranno a partire dalla fine del ventesimo secolo. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, op. cit. p. 208.

Comments

  1. Giorgio Pernigotti says:

    Grazie per averci fatto dono, ancora una volta, di una preziosa ricerca che ci offre spunti di interpretazioni attuali. Buon fine settimana

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  2. Carlo Alberto, come al solito, grazie !
    Mi permetto un collegamento tra quanto da te scritto in relazione al passato con i principali accadimenti contemporanei in tema di endoprocessuale e delegata in Italia
    http://blogconciliazione.com/2013/11/conciliazione-endoprocessuale-e-mediazione-delegata-tenetele-docchio/
    A presto.
    Giovanni

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