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Sistemi di composizione dei conflitti in California (III parte)

Dettagliate sono le norme delle Corti della California che regolano il comportamento dei mediatori durante la procedura e la procedura stessa di mediazione.

Si tratta delle disposizioni civilistiche che vengono osservate dal 2007 in tutti procedimenti davanti alle corti superiori, a meno che la legge od il regolamento delle corti superiori non dispongano diversamente[1].

Viene in campo in primo luogo nella regolamentazione il rispetto della volontarietà e della auto-determinazione delle parti.

La partecipazione volontaria e autodeterminazione sono principi fondamentali della mediazione che si applicano sia alle mediazioni in cui le parti volontariamente scelgono di mediare ed a quelle in cui le parti sono tenute ad andare alla mediazione in virtù di  un programma obbligatorio di mediazione del tribunale o a seguito di un ordine del tribunale.

Anche se il giudice può ordinare ai partecipanti di partecipare alla mediazione, il mediatore non può fissare obblighi alla durata della  partecipazione al processo di mediazione o costringere una delle parti ad accordarsi[2].

In particolare la norma 3,853 stabilisce che il mediatore deve condurre la mediazione in modo da sostenere i principi di partecipazione volontaria e di autodeterminazione delle parti.

A questo scopo un mediatore deve: (1) in primo luogo informare le parti, preventivamente o all’inizio della sessione di mediazione, che qualsiasi soluzione della controversia in mediazione richiede un accordo volontario delle parti; (2) rispettare il diritto di ogni partecipante di decidere la durata della sua partecipazione alla mediazione, compreso il diritto di ritirarsi dalla mediazione in qualsiasi momento.

Il mediatore deve altresì astenersi dal costringere una delle parti a prendere una decisione o a continuare la partecipazione alla mediazione.

In tema di riservatezza si prevede che il mediatore debba osservarne in ogni momento il principio ed informarne i partecipanti alla mediazione; prima dell’inizio della mediazione deve fornire la spiegazione di che cosa si intenda per riservatezza in generale; se un mediatore comunica separatamente con uno o più partecipanti, dopo che tutte le parti hanno accettato di partecipare alla procedura e lo stesso mediatore ha accettato di condurre la mediazione, il mediatore deve come prima cosa discutere coi partecipanti le regole della mediazione in tema di confidenzialità per le comunicazioni separate[3].

Un mediatore non deve utilizzare le informazioni che  acquisisce con la fiducia nel corso di una mediazione al di fuori della procedura o per interessi personali[4].

Circa l’imparzialità si stabilisce che il mediatore è tenuto a mantenerla in ogni momento verso tutti i partecipanti al processo di mediazione.

Deve fare inoltre sforzi ragionevoli[5] per mantenersi sempre informato su questioni che ragionevolmente potrebbero sollevare domande circa la sua capacità di condurre la procedura in modo imparziale, ed è obbligato a manifestare tali questioni alle parti.

In particolare le questioni su cui  deve mantenersi sempre informato comprendono: (A) il passato, il presente, e gli interessi correnti, le relazioni, e le affiliazioni di carattere personale, professionale, o finanziario, e (B) l’esistenza di eventuali motivi di ricusazione che valgono per il giudice (sezione 170,1 C.p.c.).

Il dovere del mediatore di comunicare queste informazioni è un impegno continuo, dall’avvio del processo di mediazione al suo completamento.

Le informazioni richieste dalla regola 3,855 devono essere comunicate alle parti non appena possibile dopo che il mediatore ne viene a conoscenza e per  quanto possibile, tali informazioni devono essere rivelate prima della sessione di mediazione introduttiva[6].

Se il mediatore divulga le informazioni e queste non destano né domande né preoccupazioni delle parti, può continuare a condurre la procedura a meno che tale prosecuzione non violi ogni altra disposizione delle regole della Corte, qualsiasi legge, o qualsiasi regola del tribunale locale o le linee guida del programma.

A prescindere dal consenso delle parti il mediatore non può continuare la procedura se non è in grado di mantenere l’imparzialità nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura o se la sua condizione metterebbe in pericolo l’integrità del tribunale o del processo di mediazione[7].

Può accadere che sorga un conflitto tra l’obbligo del mediatore di mantenere la riservatezza e l’obbligo di fare una rivelazione: il mediatore deve stabilire se sia possibile effettuare una divulgazione generale della circostanza senza rivelare informazioni riservate, oppure se debba semplicemente rifiutarsi di condurre la mediazione[8].

Fondamentale è poi la regola 3,857 in relazione alla qualità della mediazione.

Un mediatore deve fare ragionevoli sforzi per far procedere la mediazione in modo tempestivo. Se ha pianificato la mediazione per un determinato periodo di tempo, deve far sì che tale periodo di tempo sia rispettato senza assumere altri impegni.

Un mediatore deve condurre il procedimento di mediazione in modo proceduralmente equo.

Per “Equità procedurale” si intende un processo equilibrato in cui a ciascuna parte è data l’opportunità di partecipare e prendere decisioni senza coercizioni.

Un mediatore in California non è invece obbligato ad assicurare la correttezza sostanziale di un accordo raggiunto dalle parti. Tale principio era presente anche da noi fin dal 1865, nel senso che il conciliatore italiano era libero di conciliare visto che l’accordo era comunque soggetto all’autorizzazione giudiziaria nel caso essa fosse stata necessaria (ad es. in caso di incapacità delle parti). Il legislatore del 2010 invece di riprendere questo splendido e solare principio ha preferito ricorrere alla omologazione che allo stato costituisce soltanto una possibile fonte di responsabilità per il mediatore.

In aggiunta alla spiegazione dei requisiti inerenti la partecipazione volontaria, la riservatezza, la autodeterminazione, il ruolo professionale del mediatore in generale, il mediatore californiano deve esplicitare la natura della mediazione, le procedure che si utilizzeranno, il  ruolo del mediatore, delle parti e degli altri partecipanti nella particolare procedura.

Circa il ruolo professionale il mediatore deve specificare che nella mediazione non assisterà alcuna delle parti come avvocato o come consulente in qualsivoglia specialità professionale, ma si limiterà a svolgere il ruolo di mediatore imparziale.

Fatti salvi i principi di imparzialità e di auto-determinazione, il mediatore può fornire informazioni o opinioni sulla sua formazione o sulle sue esperienze professionali.

Nel rispetto dei principi di cui sopra, e se è qualificato per farlo, un mediatore può (1) discutere le opzioni di una parte, includendo nella discussione anche i possibili risultati di una procedura arbitrale, (2) offrire un giudizio personale od un parere su una serie di fatti presentati, avendo cura che la parte chiaramente identifichi tale giudizio o parere come personale del mediatore, (3) comunicare l’opinione del mediatore o spiegare ciò che dice la legge o come essa si applica all’oggetto della mediazione, avendo l’accortezza di non suggerire ad alcuna parte come rispettare la legge o che posizione la parte possa prendere alla luce del parere ricevuto[9].

Ci si è chiesto in California se la valutazione del mediatore sulle domande processuali, sulle difese, o sugli esiti possibili della controversia costituisca parere legale o pratica della legge.

Problemi analoghi possono presentarsi con riferimento alla contabilità, all’architettura, all’edilizia, al counseling, alla medicina, alla pratica immobiliare, o altre professioni per cui sia necessaria una licenza che divengano rilevanti per una mediazione.

Il mediatore dovrebbe essere cauto nel fornire informazioni o opinioni relative a qualsiasi settore per il quale è richiesta una licenza professionale, perché potrebbe non avere la licenza, od averla ma comunque  violare i regolamenti della professione per cui il mediatore è autorizzato ad esercitare.

Il mediatore è tenuto inoltre ad esercitare una cautela particolare quando si discute di legge con parti non rappresentate da difensore e dovrà sempre informare le parti che hanno la facoltà di richiedere una consulenza indipendente ad un avvocato.

Un mediatore può raccomandare l’uso di altri servizi in relazione a una mediazione e può raccomandare particolare fornitori di questi servizi. Tuttavia, un mediatore deve comunicare eventuali interessi personali o finanziari connessi con i servizi di specifici individui o le  organizzazioni che raccomanda.

A noi questo principio può apparire strano, ma abbiamo visto che ad esempio nel programma CMADRESS la sessione informativa dura solo tre ore ed è quindi naturale che per il prosieguo della mediazione si possa chiedere raccomandazioni al mediatore.

Principio interessante è quello per cui un mediatore può portare a conoscenza delle parti gli interessi di altri che non partecipano alla mediazione, ma che possono essere influenzati da accordi raggiunti a seguito della mediazione.

Altra regola che dovremmo avere di mira è quella per cui  il mediatore deve combinare con cautela la mediazione ed altri strumenti ADR e può farlo solo con il consenso informato delle parti e in maniera coerente con qualunque legge od ordinanza del tribunale.

Il mediatore è obbligato ad informare le parti in generale della nature dei diversi processi e delle conseguenze che possono derivare dalla rivelazione di informazioni acquisite durante qualsiasi processo in altro processo, e deve dare alle parti la possibilità di scegliere un altro terzo neutrale per il successivo processo.

Se vi è  il consenso delle parti ad una combinazione di processi ADR, il mediatore deve chiaramente informare i partecipanti quando si verifica il passaggio da un processo all’altro.

Coerentemente con il fatto che il mediatore non può essere avvocato e consulente di alcuna parte, un mediatore può presentare opzioni di possibile risoluzione e termini per la discussione.

Può anche assistere le parti nella preparazione di un accordo transattivo scritto, a condizione che in tal modo il mediatore rispetti quello che è l’accordo voluto dalle parti.

Il mediatore può sospendere o porre fine alla mediazione o cessare di essere mediatore, quando possa ragionevolmente ritenere che lo richiedano le circostanze e quando sospetti che: (1)la mediazione è stata utilizzata per portare avanti comportamenti illeciti; (2) un partecipante non è in grado di partecipare in modo significativo ai negoziati, o (3) la prosecuzione della procedura potrebbe arrecare un danno significativo a qualche partecipante o ad un terzo.

Quando il mediatore stabilisce che è necessario sospendere o interrompere una mediazione o ritirarsi dalla procedura, deve provvedere senza violare l’obbligo della riservatezza e in maniera da recare il minor danno possibile per i partecipanti[10].

Circa la competenza del mediatore californiano possiamo dire che non è necessario come pre-requisito una particolare specializzazione post laurea od esperienza professionale[11].

Le capacità di base della mediazione comprendono il saper comunicare chiaramente, il saper ascoltare in modo efficace, il saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti, il promuovere l’esplorazione delle opzioni di accordo reciprocamente accettabili e il saper condurre se stessi in modo neutrale[12].

 La rule 3,856 stabilisce che il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo.

Un mediatore ha inoltre l’obbligo di continuare a rappresentare fedelmente il suo background alla Corte e ai partecipanti. Su richiesta di una delle parti, il mediatore deve fornire informazioni veritiere in merito la propria esperienza, alla formazione e all’istruzione.

Inoltre ha l’obbligo di continuare a valutare se il suo livello di abilità di base, conoscenze e capacità sia sufficiente a condurre la mediazione in modo efficace.

In particolare deve rifiutare di condurre la procedura o di continuare la mediazione se si rende conto che non possiede il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie a condurre la procedura in modo efficace.

Il mediatore deve considerare e valutare tutta una serie di questioni, per determinare se abbia o meno in quella particolare mediazione il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie.

Le  questioni da porsi sono le seguenti: 1) se le parti siano state coinvolte od abbiano promosso il processo di scelta del mediatore, 2) se abbiano avuto accesso alle informazioni relative al background del mediatore o al suo livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità, 3) se abbiano una specifica aspettativa o percezione inerente al livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità del mediatore, 4) se abbiano espresso una preferenza per lo stile della mediazione, 5) se abbiano espresso il desiderio di discutere della normativa o di altre informazioni tecniche, per ascoltare una valutazione personale o una opinione su una serie di fatti che vengono presentati o per essere messe a conoscenza di interessi di persone che non sono parte della procedura[13].

(Continua)

[1] V. Rule 3.10 Reorganized California Rules Of Court (al 1 gennaio 2011).

[2] Advisory Committee Comment. La Corte Suprema ha previsto dal 2009 una commissione giudiziaria (Advisory Committee Comment) per fornire pareri e consigli di etica giudiziaria per gli uffici. Nel fornire i pareri e consigli, il comitato agisce indipendentemente da tutte le altre entità. La commissione si basa sul codice etico della magistratura della California nonché sulle decisioni della Corte Suprema, della Commissione sulla performance giudiziaria, e di altre fonti pertinenti. Cfr. http://www.courtinfo.ca.gov/courts/supreme/comm/

[3] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[4] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[5] Ossia deve verificare se agli occhi di una persona ragionevole le informazioni potrebbero comportare domande sulla sua capacità di condurre una mediazione (Advisory Committee Comment).

[6] E in ogni caso, esso devono essere presentate alle parti entro il tempo richiesto dalle norme processuali applicabili o dagli statuti.

[7] Rule 3,855 Reorganized California Rules Of Court.

[8] Advisory Committee Comment.

[9] Advisory Committee comment.

[10] Rule 3,857 Reorganized California Rules Of Court.

[11] “No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator”. Advisory Committee Comment.

Nel Northern district of California i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno 7 anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale. Devono possedere spiccate abilità di base. I mediatori che non sono avvocati possono anche essere selezionati per far parte del pannello della Corte dei mediatori se hanno le credenziali professionali adeguate in un’altra disciplina e sono informati sullo svolgimento delle controversie civili in Tribunale federale. Un mediatore che non sia avvocato può essere nominato in un caso solo con il consenso delle parti (Local Rule 2. 5, 3).

[12] “Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[13]Advisory Committee Comment. Sulla confidenzialità della procedura di reclamo avverso i comportamenti del mediatore si veda la rule 3,867  Reorganized California Rules Of Court.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (II parte)

La Contea di Los Angeles oltre a riconoscere la mediazione come appena descritta[1], aderisce all’accennato programma di mediazione obbligatoria preventiva[2]: il giudice notifica alle parti che la loro causa è stata selezionata per una mediazione e le parti sono obbligate a parteciparvi.

Le parti sino a 5 giorni prima dall’udienza devono presentare una dichiarazione di EMSC (Early Mediation Status Conference)  su un particolare modello approvato dalla corte (EMSC statement): in esso l’attore ed il convenuto descrivono la natura della causa, il tipo risarcimento richiesto ed il suo ammontare, se la questione può essere o meno oggetto del programma di mediazione preventiva, se e chi eventualmente si opponga a tale programma ed il tempo che si ritiene congruo per portare avanti una mediazione[3].

Il Tribunale mantiene una lista di mediatori (panel) tra cui si può scegliere colui che si ritiene più idoneo.

I mediatori della lista per essere e rimanere iscritti al panel devono possedere 1) almeno trenta ore di formazione da mediatori, 2) aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e  3) aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua.

Inoltre i mediatori del tribunale si devono impegnare a rispettare la politica di rimborso e la procedura del tribunale, devono concordare di conformarsi alle norme del tribunale di condotta professionale dei mediatori; devono rispettare le regole della corte e le procedure per l’attuazione del programma pilota di mediazione obbligatoria, come stabilito dal Comitato di ADR e dall’Amministrazione dell’ADR[4].

Se le parti scelgono un mediatore al di fuori del panel esso deve essere autorizzato dal giudice che vi provvede caso per caso e l’assunzione della responsabilità per il pagamento ricade sulle parti stesse.

In difetto di pagamento il mediatore può chiedere il pagamento dei suoi onorari alla Corte[5], ma la somma non può essere superiore a quello che avrebbe chiesto un mediatore appartenente al panel.

Entro 10 giorni dalla conclusione della procedura di mediazione va inviato alla Corte un altro modello che si denomina Adr Information form: in esso si precisa sostanzialmente l’ammontare della controversia, che tipo di ADR si è utilizzato, se il caso è stato risolto o meno per merito della procedura ADR ed in ultimo se si sono risparmiati denaro e tempo (indicando la quantità presumibile di risparmio) rispetto al giudizio che era ordinariamente previsto per quella controversia[6].

In ordine alla mediazione la Corte Superiore di Los Angeles detta alcune regole locali che quindi non fanno parte né del Codice di procedura civile, né del Codice delle prove, ma che vanno conosciute.

Tra la data della citazione e l’udienza le parti possono scegliere di andare in mediazione in qualsiasi momento: all’uopo possono scegliere un mediatore del panel della Corte (i loro legali possono prendere con lui diretti contatti personali o telefonici) oppure fuori dalla lista[7].

Chi non si presenta (parte, rappresentante, avvocato) senza giustificato motivo ad una sessione di mediazione può incorrere in una sanzione pecuniaria da pagarsi al mediatore e agli altri partecipanti presenti[8]. Non si può fare a meno di notare che una regola del genere risolverebbe anche da noi molti dei problemi che attanagliano gli Organismi nel nostro paese.

Se si richiede la mediazione ci si deve preparare alla discovery con moderazione[9]; anche il progetto, purtroppo decaduto, della legge spagnola sulla mediazione ed il susseguente decreto reale oggi vigente ha previsto che le parti si debbano comportare seconda buona fede e quindi non debbano intentare giudizio se la mediazione è in corso[10].

La Contea di Santa Barbara segue invece un programma di mediazione che è denominato CADRe (Court Administred Despute Resolution) e che ha come obbiettivo quello di risolvere le liti entro il termine massimo di  sette mesi[11].

Tutto il contenzioso civile[12] deve passare attraverso questo programma di riduzione del ritardo delle cause civili ad eccezione delle questioni riguardanti i minori, le successioni, i rapporti domestici[13].

Al momento del deposito dell’atto introduttivo di una causa civile, la Corte assegna casualmente un giudice a conoscere della causa a tutti gli effetti.

Viene fissata anche un’udienza (Case Management Conference) da tenersi entro 120 giorni dalla data di deposito dell’atto introduttivo; il tutto viene comunicato all’attore.

Quest’ultimo deve di norma notificare l’avviso della Corte alle altre parti entro 60 giorni e deve depositare la prova dell’avvenuta notifica entro 5 giorni dal perfezionamento; se la notifica fallisce o non si provvede si è passibili di sanzioni[14].

Sino a 15 giorni prima dell’udienza le parti devono depositare il modello CM-110 (Case management statement) nel quale i legali fanno un riassunto della questione, danno atto di aver discusso con i clienti circa un metodo ADR, indicano quale sia il metodo ADR preferibile. Questo sarebbe stato il contenuto più appropriato che da noi l’art. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 avrebbe dovuto prevedere in relazione all’opera dei legali; il nostro legislatore invece sembra aver preferito una soluzione di compromesso che però non sembra avere alcuna incidenza sul mutamento culturale necessario al radicamento di una cultura di pace.

Davanti alla Corte della Contea di Santa Barbara è poi, per inciso, possibile sperimentare l’arbitrato, la valutazione neutrale, le conferenze di accordo preventive ed in aggiunta sottoporre la questione agli special masters or referees.

Gli arbitri sono così definiti nelle Corti federali: di solito sono avvocati esperti o giudici in pensione.

Aiutano le parti a scambiarsi documentazione e possono risolvere il caso e fanno spesso settlement conferences con le parti per risolvere il caso insieme; di solito, l’arbitro suggerisce una soluzione alla Corte.

Il giudice può accogliere la raccomandazione e farla propria. In questa prospettiva dunque ha senso in California un meccanismo come il nostrano art. 13 del decreto 28/10; è altamente probabile che un giudice in attività possa, infatti, allinearsi ad una proposta di un giudice in pensione. Da noi al contrario l’ipotesi appare decisamente remota.

Le parti peraltro possono in California fornire l’arbitro di quanta autorità desiderano. Questo può rendere il processo più veloce.

Se vogliono, le parti possono anche concordare che la decisione dell’arbitro sia vincolante  oppure ricorrere ad a un judge pro tems (sarebbero i giudici onorari che di solito sono avvocati).

Alla Case management conference (CMC) il giudice verifica in primis se l’importo in causa supera o meno i 50.000 $[15]: se non li supera il giudice dispone una particolare mediazione (Limited mediation) in luogo dell’arbitrato giudiziale.

Gli avvocati hanno disposizione dieci giorni di tempo per contattare il CADRe e vedersi attribuito un mediatore.

La mediazione si tiene nella data fissata dal giudice nella CMC, ma certamente prima dell’udienza destinata al tentativo obbligatorio di mediazione (Mandatory settlement conference o MSC).

Il contenuto della mediazione non potrà però mai superare il valore di 50.000 $.

Il mediatore  presenterà poi un form ADR-100 al Giudice.

Se il valore della causa non supera i 50.000 € il giudice fissa la data del processo ed invita i legali a proseguire entro 10 giorni la CMC (Case management conference) in una udienza davanti al direttore  del  CADRe che assegnerà alle parti un mediatore (facilitator)[16] perché sia condotta una  sessione informativa[17] di tre ore che sono retribuite dalla Corte[18].

Le parti hanno 60 giorni per parteciparvi.

In tale sessione il facilitator provvede come da report del giudice e può anche preparare il caso e programmare la discovery; se il tempo lo permette conduce anche una Conference settlement[19].

Se le parti vogliono continuare la mediazione oltre le tre ore possono farlo con lo stesso facilitatore o con un terzo, ma la responsabilità del pagamento della tariffa oraria del professionista ricade su di loro: la maggiorparte delle mediazioni dal 2005 al 2011 si sono chiuse in questo extra time[20].

Se il tempo necessario per la stipula influisce sulla data dell’udienza processuale, le parti possono chiedere di fissare una nuova data.

Il facilitatore presenterà poi una relazione al giudice tramite la segreteria del CADRe, ma non potrà indicare dati sensibili come l’identità della parte che non si è impegnata a fondo nella sessione di ADR; in pratica scriverà se la sessione si è tenuta e chi era presente.

In alternativa alla CMADRESS le parti possono decidere di fare una mediazione privata con un proprio mediatore.

Essi però devono presentare al giudice prima della CMC il modello ADR stipulation form  con cui spiegano che metodo hanno scelto e si impegnano a parteciparvi e a concludere la procedura entro l’udienza di MSC[21].

(Continua)

[1] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.15-12.16-12.17.

[2] EARLY MANDATORY MEDIATION PILOT PROGRAM. Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.35 new and effective March 1, 2001.

[3] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.35.

[4] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.36.

[5] Accompagnandola al modello ADR-100 già visto.

[7] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.16.

[8] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.15.

[9] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.17

[10] L’art. 10 c. 2 del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles recita testualmente: “Las partes en conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto”.

[12] Rule 1309 ADMINISTRATION OF CIVIL LITIGATION.

[13] California Government Code Section 68608. Ciascun Corte Superiore stabilisce poi un programma di riduzione del ritardo delle cause civili in accordo con il COA locale (California Government Code Section 68620).

[14] Rule 1309 B ADMINISTRATION OF CIVIL LITIGATION. L’attore può chiedere anche un supplemento di tempo, ma se la notifica non va a buon fine il giudice può emettere all’udienza un order to show case, cioè può fissare un’udienza per avere maggiori ragguagli o prendere altri comportamenti limitativi delle facoltà dell’attore od irrogare anche sanzioni pecuniarie.

[15] La determinazione è vincolante ai fini dell’ADR, ma non della prova.

[16] Che fa parte del panel della Corte. Le parti non possono scegliere il facilitatore.

[17] Si tratta del programma CMADRESS (Case Management ADR  Early Settlement Session) che fa a sua volta parte del programma CADRe).

[18] 100 $ all’ora.

[19] Aiuta cioè le parti a valutare i punti di forza e di debolezza del caso e a negoziare un accordo.

[21] Se le parti sono in buona fede e non riescono a concludere la mediazione prima della MSC il giudice può assegnare a quest’ultima un’altra data.

Breve nota sul rapporto tra mediazione civile e commerciale e psicoanalisi

L’istituto della mediazione civile e commerciale di recente normato in Italia dal decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 possiede diversi elementi in comune con la psicoanalisi o psicologia dinamica.

I cenni che seguiranno in merito si rivolgono ovviamente a coloro che non sono avvezzi allo studio ed all’utilizzo delle discipline psicologiche e dunque la trattazione non ha alcuna pretesa di completezza, né tanto meno di informazione scientifica.

Un’attenta analisi delle discipline potrebbe portare tuttavia un semplice giurista quale io sono a ritenere che i sistemi di ordine negoziato e la psicoanalisi abbiano antenati comuni.

È un fatto comunque che la conciliazione fosse praticata già da alcuni millenni in quei luoghi da cui Freud trasse i preziosi reperti archeologici  che stanno alla base della sua ricerca sulla psiche.

Anche l’oggetto della psicologia dinamica può dare conforto alla impostazione indicata dal momento che la disciplina investe la soggettività, il mondo emozionale, i legami affettivi, le modalità dei rapporti interpersonali, dei conflitti e delle reazioni difensive.

Al mediatore si chiede di approfondire proprio questi ultimi universi ed è un peccato che nel nostro paese la discussione abbia preso subito e quasi in esclusiva, una piega giuridica; anche se ciò è comprensibile proprio alla luce della concezione freudiana che vede SUPER IO come depositario delle norme e del costume, come difensore di un IO che dopo essersi ritagliato in ES un piccolo spazio, un disco germinale su un tuorlo d’uovo, ha bisogno di un qualche comando che permetta alla sua coscienza di sublimare tendenze vitali, ma decisamente irrazionali.

E poi si sa, ES è atemporale e dunque l’Io ha bisogno di sapere che una certa situazione è regolata, che c’è una norma vigente e dunque un periodo di tempo determinato in cui vivere ed in cui rinvenire un baluardo anche nei confronti del principio di realtà.

Secondo Freud la maggior parte della vita psichica è inconscia: nei corsi da mediatore si impara appunto e addirittura che l’inconscio copre il 93% e che esso è di primario interesse per il facilitatore.

Sia in psicoanalisi, sia in mediazione si ritrovano la plasticità e la flessibilità e dunque l’assenza di protocolli standardizzati, l’evitamento delle forzature, la neutralità dell’operatore, l’aiuto altrui,  lo studio della mimica, del comportamento e del modo di parlare, lo scambio delle parole, la segretezza e confidenzialità, un particolare legame emotivo tra operatore e soggetto, il poter  comunicare quello che viene in mente senza la paura di ricevere una critica, una mente libera da preventive consapevolezze, lo studio della propria personalità, la consapevolezza della mancanza di identità tra conscio e psichico, lo studio di elementi apparentemente insignificanti e mancanti, il fatto che siano i portatori del conflitto a porgere la soluzione, il fatto che si consideri sempre incerto l’esito della cura/procedura, effetti dipendenti dall’umanità dell’operatore (capacità relazionale, sensibilità, intuizione, empatia, esperienza), l’indeterminatezza del fattore tempo, la calibratura delle distanze, il “cambio” dei ricordi.

Ci sono ovviamente anche alcune differenze: i soggetti coinvolti in una mediazione sono almeno tre; in psicoanalisi sono invece due. Il setting si presenta poi diverso: in psicoanalisi si pratica la registrazione delle sedute che in mediazione civile e commerciale non è consentita; si utilizza inoltre lo specchio bidirezionale (che ritroviamo anche nella mediazione familiare); l’analista inoltre siede alle spalle del paziente che è disteso su un lettino, il mediatore civile e commerciale e coloro che mediano sono al contrario in posizione quasi frontale ed ai vertici del triangolo equilatero iscritto all’interno di un tavolo rotondo.

L’obiettivo della psicoanalisi è poi la cura dell’IO, quello della mediazione è la cura del rapporto in contestazione, cura però che passa attraverso il raggiungimento della consapevolezza in capo al mediante di quelle che sono le sue esigenze.

Detto ciò in generale possiamo rinvenire le rappresentazioni freudiane, la “gestione delle topiche”, in vari momenti della procedura di mediazione.

Il cammino personale che Sigmund Freud ci descrive ne L’Introduzione alla psicoanalisi parte dall’analisi degli atti mancati (lapsus, dimenticanze ecc.) per arrivare allo studio del sogno che avrebbe con gli atti mancati diverse analogie, il quale sogno è collegato ad un desiderio espresso nei giorni precedenti oppure è dettato da bisogni primari (fame, sete): non è un caso, in altre parole, se un condannato a morire di fame sogni un banchetto succulento. Alla luce di questa considerazione sembrano peraltro quasi scontate le conclusioni di Maslow: chi ha fame non pensa ai suoi bisogni di appartenenza, ma al soddisfacimento del ventre e solo successivamente rivaluta la sua situazione; il mediatore quando media è ben conscio di questo stato di cose, anche se ignora per lo più che ciò è stato posto da secoli all’attenzione degli studiosi e non è dunque un portato degli anni ‘50.

Anche il cammino del mediatore inizia poi con lo studio di atti che possono apparire insignificanti (stretta di mano, sguardo e linguaggio analogico) e che sono invece strettamente connesse con le emozioni e le percezioni del mediante e giunge più avanti alle esigenze che sono state già evidenziate dal linguaggio del corpo e dal paraverbale.

Così come nella seduta psicanalitica l’operatore cerca di pervenire dal contenuto manifesto del sogno a quello latente (ossia ciò che dell’inconscio può arrivare alla coscienza) che è il reale significato onirico, allo stesso modo il mediatore cerca di far in modo che colui che media sostituisca/arricchisca la percezione della realtà che appare manifesta nel verbale, nel paraverbale e nel linguaggio del corpo della congiunta, con le esigenze, il valori e le credenze che sono latenti e che sono i veri oggetti con cui i mediante vuole soddisfarsi.

Normalmente, infatti,  il mediante non manifesta le sue esigenze in congiunta,  ma esterna un contenuto deformato costituito dai punti di vista giuridici.

Gli elementi manifesti del sogno sono spesso camuffamenti di elementi latenti che non riescono a superare la censura onirica.

Gli aspetti giuridici sono spesso deformazioni delle esigenze del mediante che riescono a superare la censura di SUPER IO, che sono cioè accettabili in quanto consoni ad una determinata norma od usanza sociale.

L’impostazione dell’avvocato che viene ripetuta dal cliente è in particolare un prolungamento di SUPER IO, un suo ausilio, nel momento in cui egli ricorda all’ES del suo assistito e a quello dell’avversario che bisogna essere in un certo modo e che non è possibile essere in un altro.

Per l’ES del cliente la deformazione e dunque la norma assume una funzione narcisistica in quanto è come se dicesse: “Ama me, se vuoi davvero amare ”, “Ama la norma di cui io sono custode, perché solo questo ti è concesso”.

E dunque il mediante, come se fosse ipnotizzato, ripete e mantiene fermo il concetto: “Io ho ragione, io sono creditore, io vinco la causa…”

Ma la deformazione è sempre una deformazione su cui incidono peraltro anche altri elementi di disturbo che andranno svelati in sessione privata, perché l’IO combatte con SUPER IO, ma anche con una realtà che considera immutabile e tutto ciò gli crea angoscia.

Il mediatore non ha ovviamente in congiunta a disposizione un sogno da interpretare, ma solo un linguaggio verbale di due persone che è opposto ed escludente e poi la motilità di ognuno che viene posta in essere su richiesta dell’ES di ciascuno.

E come si comporta?

Lascia appunto sfogare all’IO l’aggressività che proviene da ES sia tramite la motilità, sia tramite il verbale. Anche il terapeuta incentiva le associazioni libere del paziente e dunque lo lascia parlare senza muovere critica alcuna.

Ad un certo momento il mediatore effettua la parafrasi: non fa altro che tener conto delle interazioni intrapsichiche di colui che ha davanti e cerca di effettuarne un disinnesco.

Il mediatore dunque ripete quell’interpretazione che IO dà della realtà; ciò rafforza IO nei confronti del SUPER IO che lo critica continuamente e tiene nel contempo a bada SUPER IO che ha ispirato l’esposizione.

Allo stesso tempo il mediatore depura il punto di vista del mediante dalla negatività che arriva inevitabilmente da ES. ES diversamente prenderebbe il sopravvento con la sua aggressività, in definitiva con il sadismo.

Il meccanismo è in sintesi: “Attacco perché provo piacere”, “Perché negare l’altro ed i suoi principi, mi dà immediata soddisfazione”.

Se dunque l’attacco non genera sofferenza nell’avversario, perché la negatività è depurata ES non può provare piacere e l’aggressività scema.

La depurazione di negatività fa sì che l’altro che a sua volta sfoga la sua aggressività, non trovi un’aggressività contraria che determinerebbe un moltiplicarsi delle energie distruttive di ES.

Ancora un piccolo cenno alle sessione private.

In sessione riservata il mediante si comporta dapprima proprio come il sognatore che davanti alla bizzarria del suo sogno non vorrebbe riconoscerlo come propria produzione.

E alla domanda del mediatore che apre la sessione separata: ”Che cosa vorrebbe aggiungere che non ha inteso dire in sessione congiunta?”, risponde: ”Non ho nulla da dire… (pausa, ecco che opera la censura di SUPER IO così come avviene nel sogno), e poi aggiunge:” Ma veramente qualche cosa ci sarebbe…” (ecco che ES inizia a disvelarsi).

Così come lo psicanalista evoca le associazioni del sognatore perché consentono di passare dal sostituto deformato al materiale autentico sostituito, il mediatore cerca di far lasciare per un momento al mediante le configurazioni giuridiche che sono sostituti del vero materiale, le esigenze.

Per giungere dal contenuto manifesto del sogno a quello latente il terapista chiede al paziente la sua opinione perché nessuno meglio di quest’ultimo può recarla, stesso principio vale per il mediante che ha espresso in congiunta una data posizione.

Il sogno latente contiene più elementi del sogno manifesto, perché il sogno manifesto opera per condensazione, ossia fa un sunto del contenuto latente che è più vasto.

Così le esigenze del mediante di norma sono più numerose delle posizioni giuridiche; i punti di vista giuridici sono in fondo condensazioni delle esigenze, alludono alle esigenze che non sono state palesate in congiunta.

Ma può accadere anche il contrario: così come un elemento manifesto può corrispondere a più elementi latenti, un elemento latente può corrispondere più elementi manifesti e questa relazione reciproca si ritrova anche in mediazione tra punti di vista ed esigenze.

La prima fase della sessione privata è anche deputata a mostrare all’IO che la sua percezione della realtà è deformata dai filtri soggettivi, sociali e neurologici; ciò aiuta IO a liberarsi dal servaggio della sua percezione del reale e quindi dall’angoscia.

Il mediatore per entrare in empatia con ES e realizzare dunque un transfert (al pari del terapista) con il mediante utilizza con ES le stesse armi che SUPER IO utilizza con ES.

Dice dunque a SUPER IO con il rispecchiamento ed il ricalco “Puoi amare me, io sono come SUPER IO” e a SUPER IO “Io sono come te”;  e così si apre un passaggio verso le esigenze che stanno in ES e che IO aveva provvisoriamente rimosso perché SUPER IO glielo aveva chiesto (Devi essere così= “Le posizioni giuridiche sono queste e sono definitive; non ti è permesso di cambiarle”).

Nonostante il lavoro empatico possono rimanere le angosce che derivano dal rigore di SUPER IO, così come l’aggressività di ES.

Il rigore di SUPER IO si manifesta primariamente con l’invocazione dei principi o valori.

Bisogna qui capire se i principi e valori che IO manifesta e che determinano un senso di colpa, una chiusura o comunque sempre un dispiacere per l’abbandono della prospettazione normativa, sono effettivamente tali oppure se siano chiamati in aiuto da SUPER IO, quando la prospettazione giuridica piano piano comincia a sgretolarsi con le prime ammissioni delle esigenze.

Nel primo caso il mediatore si deve fermare, nel secondo può aiutare ES a manifestare le pienamente le sue esigenze.

Tanto SUPER IO tornerà presto con l’analisi della M.A.A.N. (potrà essere però disinnescato con la time line) e poi avrà campo libero quando alle alternative deputate a soddisfare le esigenze verranno applicati i filtri normativi. L’indebolimento di SUPER IO è dunque solo temporaneo, anche se poi il suo ruolo si svolgerà sugli interessi riformulati e dunque su una nuova prospettazione del conflitto.

Quanto all’aggressività di ES in questo momento si manifesta sostanzialmente attraverso paura e rabbia.

Il mediatore anche in questo caso lascerà sfogare le emozioni e si limiterà a disinnescare con domande le percezioni selettive e le aspettative mancate che non sono altro che resistenze sul cammino del rinvenimento delle esigenze.

Questa breve e parziale riflessione non può che portare lo scrivente a ritenere essenziale in un corso da mediatore professionista la trattazione e lo studio  dei principi che stanno alla base della psicologia dinamica.

Referendum popolare per l’abrogazione della mediazione obbligatoria

Al congresso degli avvocati a Milano è stata oggi approvata una mozione che prevede la promozione di un referendum popolare abrogativo della obbligatorietà della mediazione.

Mi viene subito da pensare che stiamo facendo l’ennesima brutta figura di fronte agli investitori internazionali.

E proprio nel momento in cui il nostro paese ha ratificato con legge (l. 29 febbraio 2012, n. 17 ) l’entrata della Croazia nell’Unione Europea.

Voi direte che cosa c’entra la Croazia con il referendum abrogativo della mediazione obbligatoria? Ve lo dico subito.

Nel 2002 il contenzioso in Croazia costituiva un grande problema, almeno dal punto di vista degli investitori esterni: pendevano, infatti, 1,5 milioni di cause su una popolazione di soli  4,5 milioni di persone.

In poche parole il paese croato aveva in proporzione un contenzioso più elevato di quello che in quegli anni attanagliava gli Stati Uniti.

Ebbene nel dicembre del 2002 si è iniziato un dibattito sulla adozione di sistemi alternativi al giudizio. Si è pensato dunque ad un programma di mediazione commerciale e ad uno di formazione per mediatori su modello statunitense.

I legali della Croazia non sono scesi in piazza, ma si sono resi conto del fatto che nessun investitore straniero avrebbe più considerato il loro paese ed hanno dato una mano al processo di cambiamento della giustizia.

Il 24 ottobre del 2003 in Croazia è stata quindi adottata una legge sulla mediazione civile e commerciale che ricalca il modello UNCITRAL[1].

Nel 2006-2007 sono partiti presso le Corti i programmi di mediazione giudiziaria.

Nel 2009 è stato adottato un codice etico per la mediazione[2].

Nel 2010 è stata emanata un’ordinanza concernente lo stato del mediatore e le norme per l’accreditamento di organismi di mediazione e dei  mediatori[3].

Il 28 gennaio 2011 la Croazia ha licenziato la legge sulla mediazione civile e commerciale in attuazione della direttiva 52/08[4]: e ciò un anno prima di essere accolta nella UE.

Il 31 agosto del 2011 si è poi deciso di regolare con decreto ministeriale lo stato economico dei mediatori[5].

In Croazia a seguito di sondaggio l’80% degli intervistati si sono pronunciati favorevolmente alla mediazione.

Il Ministero della Giustizia croato ci tiene sottolineare[6] che i metodi ADR sono in pieno accordo con l’art. 27 della Costituzione croata che prevede il diritto ad un equo giudizio in termini ragionevoli[7].

Del resto lo stesso Consiglio d’Europa, si fa notare,  incoraggia gli accordi extragiudiziali delle controversie anche per contribuire a ridurre il carico di lavoro dei tribunali[8]. Ed inoltre l’agevolazione della mediazione e della risoluzione alternativa delle controversie, semplifica e accelera il processo[9].

Il principio di “accesso alla giustizia” in un senso più ampio, deve includere e promuovere la disponibilità di opportuni processi di risoluzione delle controversie per i privati e le imprese e non solo l’accesso al sistema giudiziario[10].

La risoluzione alternativa delle controversie, prosegue il Ministero, incoraggia la creazione di un ambiente tollerante, il mantenimento di buone relazioni tra le parti della controversia (controversie commerciali), la riduzione dei costi economici e sociali (liti familiari), la risoluzione delle controversie di interesse che non possono essere risolte nell’ambito di procedimenti giudiziari (controversie di lavoro collettive).

Secondo la nuova legge sulla mediazione del 2011 le Corti hanno l’obbligo di raccomandare la mediazione alle parti e possono invitarle comunque a partecipare ad una sessione informativa di mediazione.

Ora la Croazia è agli onori dell’Europa e del mondo: non vorrei che invece a noi dovesse capitare un altro destino, se non altro perché in Italia l’accordo delle parti ha il massimo spazio almeno da 2000 anni; la crisi economica non può  giustificare il tradimento delle proprie radici, ma semmai la necessità di rimboccarsi le maniche e di tornare ad essere i diffusori della cultura e della civiltà.

[1] La legge sulla mediazione è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 163/03. ZAKON O MIRENJU (NN 163/03). http://www.poslovniforum.hr/zakoni/z-163-03-b.asp

Ma vi sono diverse altre leggi che riportano disposizioni in materia di mediazione:

Codice di procedura civile (Gazzetta ufficiale 53/91., 91/92., 112/99., 88/01., 117/03., 88/05., 2/07., 84/08).

Labour Act (Gazzetta Ufficiale 38/95., 54/95., 64/95., 17/01., 82/01., 114/03., 30/04).

Legge sul diritto di Famiglia (NN 116/03., 17/04., 136/04., 107/07).

Codice di procedura penale (NN 152/08.)

Juvenile Courts Act (Gazzetta Ufficiale 111/97, 27/98. E 12/02.)

Consumer Protection Act (NN 79/07)

Legge sull’artigianato (OG 73/93., 90/96., 102/98., 64/01., 71/01.)

Legge sulla Camera croata dell’Economia (OG 60/91., 73/91.)

Arbitration Act (NN 88/01).

[2] ETIČKIKODEKS  IZMIRITELJA  in http://mirenje.pravosudje.hr/mediation

[3] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA – važeći tekst, NN br. 13/2010. http://www.poslovni-savjetnik.com/propisi/mirenje/pravilnik-o-registru-izmiritelja-i-standardima-za-akreditiranje-institucija-za-miren

[5] ODLUKU O VISINI NAGRADE I NAKNADE TROŠKOVA RADA MIRITELJA U POSTUPCIMA MIRENJA U KOLEKTIVNIM RADNIM SPOROVIMA. In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[6] Strategia del Ministero di Giustizia in merito agli ADR (RAZVOJ ALTERNATIVNIH NACINA RJEŠAVANJA

SPOROVA, STRATEGIJA MINISTARSTVA PRAVOSUDA OPCE ODREDNICE). In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[7] La costituzione croata recepisce l’art. 6 della Convenzione sui diritti dell’uomo.

[8] Raccomandazione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e riduzione degli oneri eccessivi R tribunali (86) 12.

[9] Raccomandazione del Consiglio d’Europa sulle misure per aumentare l’accesso alla giustizia R (81) 7.

[10] Proposta di direttiva sulla mediazione in materia civile e commerciale, COM (2004) 718.

Lettera al Ministro della Giustizia

Gentilissimo Ministro della Giustizia,

ho appreso pochi minuti fa che CNF, OUA e Cassa Forense Le hanno chiesto di attivarSi per rinviare l’entrata in vigore della  mediazione obbligatoria in materia di condominio e di risarcimento da responsabilità da sinistro.

E ciò sulla base di motivazioni assolutamente  prive di riscontro (v. amplius in nota allegata ADR obbligatorio in Italia e all’estero).

La mediazione, la conciliazione e l’arbitrato sono stati, infatti, volontari nella storia europea solo per brevi periodi.

Hanno strumenti obbligatori peraltro ben 16 stati europei su 27: Francia, Germania, Italia, Austria, Repubblica d’Irlanda, Inghilterra, Galles, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Romania, Slovenia, Repubblica Ceca e Cipro.

Nel resto del mondo peraltro la mediazione è obbligatoria quasi dovunque: vedasi ad esempio la mediazione in California, in Giappone, in Australia, in Argentina e l’elenco potrebbe continuare.

Il Governo non ha effettuato alcuna imposizione culturale dunque dal momento che fino all’Unità d’Italia la conciliazione è stata assolutamente obbligatoria anche da noi – salva l’eccezione del Regno delle Due Sicilie – e peraltro sino agli ’60 pure l’arbitrato era obbligatorio e dai tempi di Omero. Semmai dovremmo chiederci perché successivamente i Savoia hanno scelto di utilizzare e diffondere uno strumento volontario: la scelta fu eminentemente politica e fu effettuata, lo ricordo, dalla Monarchia sabauda (anche nei domini austriaci la conciliazione è stata obbligatoria sino al 1848).

Non vedo poi su quali basi giuridiche, economiche (e di buon senso) la Corte Costituzionale dovrebbe dichiarare incostituzionale il decreto 28/10 e ancora più ridicoli mi paiono i ricorsi alla Corte di Giustizia che peraltro sul punto si è già pronunciata e favorevolmente per ben cinque volte!

Trovo poi molto grave il fatto che gli Avvocati si offrano solo oggi, quasi in termine di scambio, di provvedere alla  “diffusione” dell’istituto, quasi che i giovani colleghi non avessero già prima il diritto comunque di poter approfondire una cultura di pace.

Da collega avvocato e da mediatore civile e commerciale che opera ogni giorno in ambito pubblico, da formatore di mediatori, da responsabile scientifico ex d.m. 180/10 mi sento di dire che sarebbe un grave errore assecondare le richieste corporative dei vertici dell’Avvocatura.

Cordiali saluti e buon lavoro

Avv. Carlo Alberto Calcagno

La mediazione in pillole: Estonia

Disposizioni legislative in materia di mediazione

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Estonia i termini mediazione e conciliazione sono sinonimi.
La mediazione è volontaria, ma la partecipazione nei casi stabiliti dalla legge è condizione di procedibilità. Può essere preventiva o delegata dal giudice.
Può essere esercitata direttamente da persone fisiche e non necessita quindi dell’accreditamento presso un organismo. Il mediatore che può appartenere alla più diversa estrazione professionale diventa tale a seguito di giuramento.
Il codice di procedura civile estone contiene una norma speciale che prevede la conciliazione a opera del giudice in situazioni in cui un genitore violi un provvedimento relativo al diritto di visita del figlio.

La mediazione in pillole: Paesi Bassi

Disposizioni legislative in materia di mediazione

Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale. Testo al 21 giugno 2011 (dovrebbe attuare la direttiva 52/08) .

Dettaglio

La mediazione attualmente è volontaria e gestita da particuliere ombudsmannen.
Può essere extragiudiziale o su invito del giudice o degli assistenti sociali. Ci sono soltanto tre casi in cui non si può tenere una mediazione: quando si controverte in ordine alla sostanza del mancato pagamento di una fattura, in caso di denunce relative a decessi, lesioni o malattie ed in ultimo se sulla questione si sia già pronunciato il Tribunale.
La riservatezza deve essere pattuita convenzionalmente.
L’inizio della mediazione non blocca i termini della prescrizione.
L’accordo per aver effetto esecutivo deve essere incorporato da un lodo arbitrale od una decisione giudiziale.
Se le parti seguono l’invito del giudice ad andare in mediazione ottengono dal 2010 un contributo di 250 € da scontarsi sulle spese giudiziarie.
La regolamentazione dei mediatori è tenuta dal Nederlands Mediation Instituut (NMI) che ha approntato un bellissimo registro consultabile online e tiene corsi per i mediatori che vogliano esservi iscritti (l’iscrizione è obbligatoria se si vogliano gestire i gratuiti patrocini).
La mediazione attualmente è volontaria e gestita da particuliere ombudsmannen.
Può essere extragiudiziale o su invito del giudice o degli assistenti sociali. Ci sono soltanto tre casi in cui non si può tenere una mediazione: quando si controverte in ordine alla sostanza del mancato pagamento di una fattura, in caso di denunce relative a decessi, lesioni o malattie ed in ultimo se sulla questione si sia già pronunciato il Tribunale.
La riservatezza deve essere pattuita convenzionalmente.
L’inizio della mediazione non blocca i termini della prescrizione.
L’accordo per aver effetto esecutivo deve essere incorporato da un lodo arbitrale od una decisione giudiziale.
Se le parti seguono l’invito del giudice ad andare in mediazione ottengono dal 2010 un contributo di 250 € da scontarsi sulle spese giudiziarie.
La regolamentazione dei mediatori è tenuta dal Nederlands Mediation Instituut (NMI) che ha approntato un bellissimo registro consultabile online e tiene corsi per i mediatori che vogliano esservi iscritti (l’iscrizione è obbligatoria se si vogliano gestire i gratuiti patrocini).
Il nuovo progetto è ancora oggetti di viva discussione, specie sotto il profilo del doppio binario per i mediatori (iscrizione al NMI/non iscrizione).

La mediazione in pillole: Svezia

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08) .
2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08).
3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08) .
4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08).

Dettaglio

In materia di consumo vengono in campo Commissioni specializzate in determinati settori (ad esempio in quello assicurativo) che praticano una composizione flessibile e imparziale delle vertenze e Commissioni indipendenti che invece hanno come scopo la deflazione del contenzioso attraverso procedure uniformi che emettono delle raccomandazioni. Se l’impresa omette di attenersi alle raccomandazioni può essere l’esclusione dall’organizzazione imprenditoriale a cui appartiene.
Può capitare che queste ultime procedure si coniughino con la mediazione nel senso che viene messo a disposizione un mediatore autonomo nel caso in cui non si sia soddisfatti della decisione della commissione.
Dal 2006 a seguito di notifica della citazione a comparire davanti alle Corti inferiori è necessario partecipare ad una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione. L’obiettivo dello stesso atto di citazione è anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale.
Il giudice può imporre di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.
Chi non voglia partecipare all’udienza nel caso in cui il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (default judgment).
Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato.
Interessante è che alla fine delle trattive il Giudice può fare, se lo ritiene di beneficio per la composizione del caso, un riassunto del caso a cui le parti possono replicare.
Dal 2011 poi le parti hanno diritto di chiedere una composizione bonaria, salvo che ciò non sia opportuno per la natura della causa od altre circostanze.
Il mediatore può anche essere, se il giudice consente, esterno al tribunale.
Vi è poi una mediazione delegata anche in appello, ma sempre su base consensuale.
Dal 1906 la Svezia utilizza la mediazione per i conflitti di lavoro anche senza che ci sia un impulso di parte, ma semplicemente sulla base della denuncia di un conflitto.
In Svezia ci sono poi i colloqui costruttivi che vengono svolti gratuitamente presso ogni Comune: vengono affidati alla guida di esperti ed hanno come scopo quello di far giungere i genitori a un accordo sull’affidamento, sull’alloggiamento dei figli e sul diritto del genitore non affidatario di restare in contatto con i figli.
Vi sono anche le consulenze di famiglia, non gratuite, che sono tese invece ad affrontare i conflitti derivanti dalla convivenza all’interno della coppia o della famiglia, a prescindere dalla richiesta di separazione: chi ne vuole fruire può mantenere l’anonimato.
In materia poi di locazioni ed affitti in taluni casi se non si propone la mediazione gratuitamente a particolari Commissioni non si può non solo adire il giudice, ma c’è una perdita del diritto sostanziale.
La mediazione è prevista anche per determinate controversie in materia di proprietà intellettuale, soprattutto per i contratti che conferiscono licenze.
L’onorario del mediatore in Svezia viene pagato dalla parte che ha chiesto la mediazione.


Appunti sulla figura del mediatore

Si sceglie di affrontare la controversia con un sistema di ordine negoziato, perché ciò permette di co-vincere e quindi di soddisfare il maggior numero di esigenze possibili; una conciliazione solida, che possa sfidare il tempo, implica però necessariamente anche un riconoscimento, una conferma dell’altro, e non soltanto la mera tolleranza.

Per arrivare al riconoscimento dell’altro tuttavia è necessario percorrere una strada che parte dall’acquisizione della consapevolezza che il nostro punto di vista non coinciderà mai con la realtà dei fatti e che, al contrario, è necessario liberarsi dalla convinzione che la realtà sia unicamente definibile, che bisogna mettersi in discussione attraverso più punti di vista , se si vuole ottenere ben di più di quello che speravamo inizialmente.

L’acquisizione di tale consapevolezza viene spesso ostacolata da tutta una serie di elementi: filtri sessuali, soggettivi, sociali, neurologici e comunque da una comunicazione non ottimale.

La procedura di mediazione comporta appunto ed in primo luogo un percorso di riconoscimento, e possiede, pur nella sua informalità, dei meccanismi complessi che bisogna conoscere a fondo.

Dovrà quindi essere affidata ad un soggetto che sia in grado di curare sia l’aspetto di comunicazione, sia quello  negoziale, sia quello psicologico seppure non a fini terapeutici, ossia ad un terzo istruito.

Il mediatore è quel soggetto istruito, ossia un soggetto che deve sapere, saper fare, saper essere, saper divenire  ed infine possedere delle rilevanti abilità personali.

Il mediatore è in poche parole un professionista ed  un esperto di tecniche di negoziazione, di comunicazione  e di linguaggio del corpo che ha il compito di mettere la sua esperienza a servizio della comunicazione tra i partecipanti alla mediazione perché si sviluppi, in quanto essi lo desiderino, un’intesa soddisfacente per entrambi.

Per continuare la lettura clicca qui Appunti sulla figura del mediatore

La mediazione in Pillole: Germania

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) § 15 bis Introduzione del Codice di procedura civile .
2) § 278 Codice di procedura civile .
3) § 135, 150 e 156 Legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione
4) Disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) .

Dettaglio

Sino alla fine degli anni ’90 in Germania si praticava principalmente l’arbitrato ed il componimento negoziale era relegato ai temi ambientali e familiari.
Dal 1999 i singoli Länder grazie ad una legge federale ed alla relativa attuazione hanno introdotto sul loro territorio il tentativo di conciliazione obbligatorio per comporre amichevolmente le controversie:
1) tra legali e i loro clienti;
2) i materia di diffamazione non attraverso media;
3) finanziarie sino a 1500 marchi (oggi 750 € );
4) sui crediti derivanti dalla legge sulla parità di trattamento;
5) che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni).
Qualora la procedura di conciliazione non abbia esito positivo e ad essa faccia seguito un procedimento giudiziario le spese della conciliazione sono poste a carico della parte soccombente.
In conciliazione volontaria è invece spesso vietata la rappresentanza, anche se è concessa l’assistenza. Alcuni regolamenti procedurali prevedono l’obbligo per il convenuto di farsi carico delle spese qualora questo sia ingiustificatamente rimasto assente all’udienza.
Gli ordini degli avvocati, degli esperti in brevetti, dei fiscalisti e dei revisori dei conti hanno spesso l’obbligo, su richiesta, di agire da conciliatori in caso di controversie fra i membri degli ordini e i loro clienti.
Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che insorgano nel quadro di una formazione professionale in corso. Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio. Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.
Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.
Con riferimento alla conciliazione volontaria si può invece dire che gli organismi addetti emettono anche raccomandazioni, queste di regola non sono vincolanti per le parti. Talvolta, tuttavia, la decisione dell’organismo di conciliazione vincola unilateralmente l’impresa.
Il tentativo di conciliazione è poi da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.
Il tribunale in ogni fase del procedimento può dunque considerare una composizione amichevole della controversia o di singole questioni in discussione.
Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale descritta con riferimento ai Länder e coordinarla con quella giudiziale di cui sopra, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente.
Tale tentativo è tenuto dal giudice nella prima udienza di comparizione: le parti devono presentarsi di persona e se non si presentano o non si fanno rappresentare adeguatamente vengono sanzionate con il pagamento di una somma pecuniaria.
Il giudice però può anche valutare di non tenere il tentativo quando appaia che non ci sia alcuna prospettiva di successo ovvero quando la comparizione sarebbe eccessivamente onerosa per le parti.
All’udienza il magistrato esamina con le parti il nocciolo della lite, può anche fare domande e alla fine può formulare una proposta di conciliazione che sottopone all’approvazione delle parti.
In luogo di un’udienza di conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 2 ZPO, il giudice, se il caso si presta, può proporre alle parti di risolvere la controversia extragiudizialmente. Se la conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 5 ZPO non ha esito positivo, viene convertita in un procedimento contenzioso.
Nella Repubblica Federale di Germania si può parlare di mediazione soltanto se durante la procedura il mediatore tiene una posizione neutrale e non impone né propone una soluzione alle parti che devono elaborarla di comune accordo.
La mediazione quindi in Germania e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione sia dall’intermediazione del giudice o dell’avvocato.
I settori di più frequente utilizzo sono i seguenti: diritto successorio, commerciale, civile, diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti, pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici, conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.
La mediazione non si usa invece, almeno per ora, particolarmente nel settore del lavoro ove si pratica soprattutto la conciliazione così come è disciplinata dai contratti collettivi di lavoro.
La mediazione è facoltativa.
In genere, le spese procedurali sono a carico delle parti.
L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.
Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate. Il Governo tedesco considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro.
In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato o di un notaio.
Il settore ove la mediazione è più diffusa è quella delle controversie familiari.
Qui il giudice può obbligare a partecipare ad una sessione informativa di ADR nel caso di divorzio e per impostare un accordo quando sono coinvolti minori e tale ordine non è impugnabile.
All’esame del Bundesrat vi è ora un progetto appena approvato dal Bundestag.
Di esso ricordiamo in particolare che sono importanti ed innovanti le prescrizioni in merito alla formazione dei mediatori e alla loro certificazione.
È inoltre volontà del legislatore che la mediazione civile divenga un istituto generalizzato nel processo civile, di lavoro, amministrativo e davanti alla Corte sociale.
Interessanti sono le norme che modificano la legge sulla famiglia e sulla volontaria giurisdizione.
Viene inserita anche qui la mediazione come metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
La Corte può proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Si specifica inoltre che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può già oggi disporre il giudice, potrà riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.
In sede di domanda introduttiva del giudizio di famiglia i legali tedeschi dovranno anche indicare, qualora sia il caso, se viene chiesta la mediazione od altro strumento e la ragione che supporti la richiesta.
Se il giudice della famiglia richiederà una relazione in merito all’amichevole componimento ciò potrà avvenire solo con il consenso delle parti.
Il giudice della famiglia può invitare le parti a partecipare ad un tentativo di amichevole componimento davanti ad altro giudice nominato o richiesto ovvero davanti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter).
In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabilisce oggi che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, deve indicare nei casi appropriati alla possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Domani potrà ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie in tribunale assegnata ad una persona o ad un collegio che forniscano una conferma della tenuta della procedura oppure anche ad una procedura per la definizione di un accordo ex § 156 c 1 alinea quarta FamFG (in oggi questa ultima è l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG ).
Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione dell’accordo ex § 156 c 1 alinea quarta, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente.

La mediazione in pillole: Danimarca

La Danimarca ha scelto di non applicare la direttiva 21 maggio 2008, n. 52 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati: non partecipa pertanto alla politica comunitaria in materia.

Ma ciò non toglie che in questo paese si faccia largo ricorso ai metodi ADR.

Se il giudice civile o commerciale ritiene che la mediazione sia adatta al caso sottoposto e se vi è richiesta delle parti in tal senso, può nominare un mediatore giudiziario e quindi porre le basi per una mediazione della causa civile (Retsmægling).

Non vi sono vincoli di materia, se non quelli di competenza del tribunale adito.

A fungere da mediatore, che deve essere imparziale e neutrale, può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi)[1] per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza.

Il luogo della mediazione lo scelgono le parti: può essere un’aula di tribunale, ma anche lo studio legale dell’avvocato se questi è un mediatore; alla mediazione possono partecipare anche i consulenti che avranno così un ruolo attivo nella stesura dell’accordo, ma in difetto le parti hanno sempre la facoltà di presentare l’accordo all’esame dei loro consulenti prima che la mediazione si concluda.

Il mediatore determina comunque lo svolgimento della procedura insieme alle parti con un atto scritto preventivo in cui i partecipanti riconoscono l’applicazione del principio di riservatezza (divieto di testimonianza del mediatore, dei consulenti legali; confidenzialità delle sedute separate, obbligo di riservatezza e confidenzialità delle parti e di chiunque sia coinvolto nel procedimento), assumono nella libera disponibilità i diritti oggetto della procedura e sono resi edotti della facoltà di richiedere una consulenza in qualsiasi momento della procedura.

La procedura può essere terminata dalle parti in qualsiasi momento e dal mediatore giudiziario. Interessanti sono i motivi per porre in essere la misura: la procedura si conclude qualora il mediatore si renda conto che una delle parti non è in grado di partecipare significativamente alla procedura e di difendere i propri interessi, che vi è uno squilibrio tra le parti che influisce sulla procedura e che non può essere affrontato, che le informazioni assunte non rendono etica la continuazione della procedura, che un eventuale accordo sarebbe contrario alle norme imperative o determinerebbe un’incriminazione, che il conflitto non è adatto ad una mediazione o infine che la mediazione non manifesta più alcuna utilità o vi sia qualche altro importante motivo per concludere.

Ogni parte sostiene i propri costi per la mediazione giudiziaria, salvo diverso accordo.

Il costo della mediazione è orario e all’indennità di mediazione, quando il mediatore è un giudice, vanno aggiunte le spese di viaggio.

Una mediazione in media dura cinque ore e per ogni ora l’indennità è di 1.450 Kr.

Le spese di trasporto e di viaggio sono calcolate nella cifra fissa di 600 Kr.

Dunque indicativamente il costo di una mediazione è al massimo di 7850 Kr che corrispondono a 1.052,72 €.

Dal 1° gennaio 2010 è entrata in vigore una legge  che prevede su base nazionale e con riferimento all’intero sistema penale, una conciliazione volontaria tra vittima del reato e reo tramite l’ausilio di un mediatore neutrale che è in sostanza un agente di polizia specializzato in mediazione.

[1] La sua formazione in mediazione deve essere inoltre certificata dal suo COA e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua.

La mediazione in pillole: Finlandia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 .
2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 .
3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
4) Legge 29 aprile 2011, n. 395 di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
5) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; può riguardare procedure endoprocessuali od extragiudiziali.
La mediazione penale esiste già dal 1997 e quella civile dal 2005. La mediazione civile riguarda solo le persone fisiche.
Per mediazione penale si intende un servizio non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore indipendente, per discutere dei danni morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare.
Nel caso di minore è necessario il consenso del minore e di chi se ne cura.
La mediazione giudiziaria era prevista in una legge del 2005 che è stata sostituita nel 2011, ma i principi sono stati in parte recuperati.
Le parti che richiedono la procedura (prima che si concluda la fase istruttoria) devono indicare i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione, perché sarà il giudice a prendere una decisione in merito e la sua decisione non è ricorribile.
Come in Francia il mediatore può essere un terzo oppure, se richiesto dalle parti, anche un giudice del tribunale ove la cusa è pendente.
Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.
Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.
Nella pratica gli accordi raggiunti sino ad oggi si sono basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge .
La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.
Previo accordo tra le parti il mediatore può rendere una proposta di risoluzione della controversia.
prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.
La procedura di mediazione è pubblica, salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna.
Circa la mediazione extragiudiziaria diciamo che se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino deve essere comunque oggetto di omologazione.
Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale.
La pronuncia con cui si è omologato l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.
In Finlandia anche la conciliazione trova spazio nel processo senza bisogno di una richiesta di parte, ma siccome nel paese non vige l’assistenza obbligatoria dell’avvocato lo stesso vale per la conciliazione.

Sistemi di composizione dei conflitti: Cipro, Norvegia e Malta

In Cipro gli strumenti alternativi di risoluzione più utilizzati che vengono utilizzati sin dal 1959[1] sono l’arbitrato, la conciliazione[2] e la mediazione.

L’arbitrato che è disciplinato per legge viene utilizzato nei rapporti tra imprese[3].

La clausola arbitrale scritta è vincolante. Il lodo è impugnabile solo per dolo dell’arbitro od in riferimento alle spese di arbitrato. Il lodo per essere eseguito deve ottenere l’exequatur.

La mediazione è volontaria e l’accordo non ha efficacia esecutiva.

L’instaurazione del contenzioso non preclude alle parti di raggiungere un accordo.

Per deflazionare il contenzioso i tribunali incoraggiano spesso le parti a partecipare ad una mediazione preventiva ed è all’uopo prevista un’apposita udienza.

Le parti non possono però essere costrette a parteciparvi.

Tuttavia si deve tener conto anche della presenza di una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati.

Al giugno 2010 vi erano in discussione alla Camera dei Rappresentanti[4] un progetto di legge sulla mediazione in materia familiare ed un altro che riguarda la composizione extragiudiziale dei crediti al consumo in via di arbitrato[5].

Resta da vedere se e in quale misura la direttiva 2008/52/CE sulla mediazione in materia civile e commerciale  interesserà la risoluzione delle controversie a Cipro[6].

Non esiste in Cipro un’autorità centrale che si occupi di ADR.

La Cyprus Mediation Association ha approntato recentemente un accordo di collaborazione in materia con la Norvegia e la Turchia[7].

I mediatori della Cyprus Mediation Association coprono quattro settori: mediazione di comunità, mediazione scolastica, mediazione commerciale e mediazione familiare. I mediatori svolgono le professioni più varie: possiamo dire tuttavia che sono per lo più psicologi e psichiatri[8].

I membri dell’associazione ritengono che dovrebbe essere previsto dalla legge almeno il ricorso obbligatorio ad una sessione di mediazione informativa. I membri dell’associazione utilizzano comunque il modello di mediazione norvegese, per cui appare qui necessario dare un cenno alla normativa del paese nordico.

La Norvegia[9] ha una tradizione di ADR assai risalente dato che la legge sulla mediazione è stata adottata nel 1991[10] e copre i settori civili e penali.

Affrontiamo qui la normativa civile.

Continua a leggere  Sistemi di composizione dei conflitti in Cipro, Norvegia e in Malta

[1] Anno in cui finì il colonialismo britannico.

[2] È qui uno strumento che è una via di mezzo  tra la mediazione e l’arbitrato. È molto simile alla mediazione, ma il terzo può offrire un parere non vincolante che può portare a una soluzione. Cfr. http://www.practicallaw.com/7-502-0202#a878470.

[3] Ed in particolare nei settori delle costruzioni, assicurazioni, trasporto e commercio.

[4] Βουλή των Αντιπροσώπων.

[6] C. MELIDES ed altri, Cyprus, in Dispute Resolution 2010/11 Country Q&A Cyprus, in http://www.neocleous.com

[8] Si occupano anche della cosiddetta “giustizia riparatoria”, molto diffusa in Norvegia: lo Stato si limita a punire il colpevole, ma non si preoccupa della vittima che ha necessità di conoscere le ragioni di un dato crimine, né si interessa di ciò che è accaduto successivamente; le vittime hanno bisogno di riprendere il controllo del proprio corpo e dei propri beni, di mettere il reo nella condizione di ammettere il proprio crimine.  Per far fronte a tali esigenze la “giustizia riparatoria” porta vittima e carnefice a faccia a faccia, in modo da indagare il danno e le responsabilità (Cfr. http://www.cymedas.com/english/restorative_justice.php.). V. A. K. SILVERSTEIN, Risoluzione attraverso la giustizia riparatoria e mediazione, in  http://www.uarctic.org/Paper_by_Anne_K_Sivertsen_f8OK2.pdf.file

[9] Questo paese non appartiene alla UE, ma ne parliamo per il richiamo cipriota.

[10] Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

La mediazione in pillole: Austria

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001. In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004 .
2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del 28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011 .

Dettaglio

Anche in Austria si parla di conciliazione e di mediazione.
In materia di locazione il tentativo di conciliazione è obbligatorio e le parti di norma presenziano personalmente. La conciliazione riguarda anche i domini internet, gli ordini professionali e la materia delle telecomunicazioni (in tal caso è obbligatoria per l’erogatore dei servizi).
La mediazione ha diversi campi di utilizzo: viene effettuata per le vendite online e da una commissione comunale in relazione al recupero dei crediti, ai diritti su beni mobili, al regolamento di confini, alle controversie in materia di proprietà o ai casi di diffamazione.
Con una legge del 2003 è stata introdotta quella civile e commerciale che è stata presa a modello da alcuni paesi europei tra cui da ultimo la Spagna.
La mediazione civile e commerciale può essere extragiudiziale o giudiziale; è obbligatoria in alternativa ad altri metodi ADR nelle liti di vicinato, facoltativa negli altri casi. L’accordo dev’essere reso esecutivo da un notaio o da un tribunale civile.
L’unico elemento che pare di particolare interesse della legge che ha adeguato la normativa alla direttiva 52/08 riguarda forse il fatto che se il mediatore non è registrato nel Registro ministeriale deve informarne le parti.

La mediazione in pillole: Irlanda del Nord

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011) (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 25 marzo 2011 .
2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 18 aprile 2011.

Dettaglio

In Irlanda del Nord sono presente le stesse varie opportunità di programmi ADR del resto del Regno Unito; l’attività ADR è più che altro legata a vari Ombudsman che si occupano capillarmente delle questioni economiche e sociali.
La mediazione può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.
La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.
Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.
Solo in caso di delega giudiziaria si può ottenere il gratuito patrocinio.
I servizi di mediazione che sono più utilizzati sono quelli della Law Society of Northern Ireland che ha un panel di mediatori avvocati e procuratori.
Curioso è che nell’ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti.
La forma dell’accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo.
Vi è una differenza tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche.
La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.
Nello specifico in Irlanda del Nord si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.
Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale.
L’attuazione della direttiva 52/08 per le questioni transfrontaliere si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione, ma anche al regime delle prove: abbiamo un identico ragionamento rispetto a quello operato nel resto del Regno Unito.
Di recente è stata emendata anche al legge giudiziaria che dà spazio all’ADR volontario a 360°, ma comunque tiene conto dell’ingiustificato rifiuto di partecipare allo strumento.

La mediazione in pillole: Portogallo

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

 Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Portogallo conciliazione e mediazione si distinguono perché nella prima può essere proposta una soluzione del conflitto. Peraltro ci può essere conciliazione anche senza l’intervento di un terzo e in ciò la procedura si differenzia dalla mediazione in cui la presenza di un terzo è imprescindibile.
Nel 2009 il Portogallo ha dato attuazione alla direttiva 52/08 in materia di mediazione transfrontaliera ed ha introdotto la mediazione giudiziale preventiva e in parte ridefinito la mediazione endoprocessuale.
La mediazione è volontaria ed è utilizzata anche per la tutela dei consumatori. La partecipazione dei medianti deve essere però personale.
Quella giudiziale può essere anche delegata dal giudice di pace e da lui omologata con valore di sentenza.
Esiste anche una mediazione preventiva al giudizio. Nel caso in cui l’omologazione del verbale sia negata le parti hanno 10 giorni a disposizione per presentare un nuovo accordo.
In ogni fase della causa, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può poi decidere di rinviare il caso alla mediazione e sospendere in procedimento a meno che non una parte non si opponga espressamente al rinvio: la regola appare migliore di quella pensata dal legislatore italiano.


Strumenti di composizione dei conflitti in Romania

Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie in Romania sono  essenzialmente la conciliazione in materia commerciale[1], l’arbitrato tradizionale ed online e la mediazione.

La legislazione rumena[2] prevede in primo luogo l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[3] C.p.c., a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.

 

Continua a leggere Strumenti di composizione dei conflitti in Romania

[1] Cap. 14 Dispozitii privind solutionarea litigiilor in materie comerciala.

[2] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie  è  mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).

[3] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).

Il compenso del mediatore in Argentina

 

Disposizione legislativa

 

 Art. 1 Allegato III Decreto nacional 1.467/2011 – MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN – Reglamentario de la Ley Nº 26.589.

 

 ARTICULO 1º.- Honorario básico del mediador.

 

 

0-3000$ 300$
3001$-6000$ 600$
6001$-15.000$ 900$
15.001$-30.000$ 1200$
30.001-60.000$ 1600$
60.0001-100.000$ 2000$
$100.001 2% con tetto massimo di 12.000$
Valore non determinato nella domanda 1.400$


La mediazione in pillole: Lituania

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702 . In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08) .
2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) .
3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .

Dettaglio

La mediazione si è sviluppata in Lituania dal 2005 essenzialmente nel processo.
Solo nel 2008 si è addivenuti ad una legge sulla mediazione conciliativa.
La mediazione si origina da un accordo che può intervenire nel corso di una controversia o antecedentemente ovvero può essere il giudice ad inviare le parti in mediazione.
La mediazione giudiziaria si tiene all’interno dei locali della corte a porte chiuse ed il mediatore è appositamente addestrato e qualificato; di regola la procedura non dura più di quattro ore, ma il mediatore può richiedere un supplemento temporale se c’è bisogno di più di un incontro.
Gli accordi intervenuti hanno forza di legge; se si tratta di mediazione extragiudiziale l’accordo può essere omologato con procedura semplificata dalla Corte distrettuale di residenza delle parti.

ADR obbligatorio in Italia e all’estero

Il 18 settembre del 2010 i vertici dell’avvocatura italiana[1] hanno assunto alcune determinazioni tra cui la presente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”[2].

Da quella data la marcia di chi contesta l’obbligatorietà della mediazione, ma anche l’onerosità piuttosto che la formazione del mediatore, non si è fermata e ha dato come frutti molteplici rinvii[3] alla Corte Costituzionale e alla Corte di Giustizia.

A breve dovrebbe pronunciarsi la Consulta su sollecitazione del Tar del Lazio.

Colgo dunque l’occasione per gettare ancora un breve sguardo su come i meccanismi di risoluzione delle controversie hanno interagito con la Storia e su come interagiscono nel mondo odierno.

Prego pertanto coloro che sceglieranno di scaricare questo contributo di farlo circolare di modo che si possa fornire un’informazione capillare sul punto della obbligatorietà.

Alla luce dei provvedimenti legislativi che si citeranno risulterà, infatti, che la presa di posizione dei vertici dell’Avvocatura non è sostenibile, sia se guardiamo alle legislazioni passate, sia se verifichiamo quelle attuali, né potrebbe essere emessa una sentenza della Consulta che dovesse in qualche modo confermare tale impostazione.

Un discorso analogo, ma comunque fondato anche su precisi dati economici, va fatto anche per la Corte di Giustizia che peraltro sul punto della obbligatorietà dello strumento alternativo si è pronunciata più volte considerandolo legittimo, a patto che non fosse precluso l’accesso alla giustizia[4].

Da ultimo poi si tenga conto che la proposta europea di direttiva quadro per l’ADR[5] stabilisce che gli Stati membri sono chiamati a garantire che tutte le controversie tra consumatori e professionisti connessi alla vendita di beni o alla fornitura di servizi possano essere sottoposte ad un organismo ADR, anche online.

I consumatori devono essere in grado di identificare rapidamente gli  organismi ADR competenti a trattare la controversia; in tal senso si  prevede che “i professionisti stabiliti nei loro territori informino i consumatori in merito agli organismi ADR dai quali sono coperti  e che sono competenti a trattare eventuali controversie con i consumatori. Tali informazioni comprendono gli indirizzi dei siti web degli organismi ADR pertinenti e precisano se il professionista si impegna a ricorrere a tali organismi per la risoluzione delle controversie con i consumatori”.

In presenza di un reclamo del consumatore la partecipazione dei professionisti non è obbligatoria e l’esito della procedura non è per loro vincolante, ma non si pregiudica la norma nazionale che obblighi il professionista a partecipare o che rendano vincolante l’esito per il professionista, fermo il diritto di rivolgersi ad un tribunale[6].

La dizione è analoga a quella che si ritrova nella direttiva 52/08 e dunque e a maggior ragione, visto che si tratta di protezione del consumatore, c’è un’altissima probabilità che gli Stati decidano di rendere la partecipazione obbligatoria e l’esito della controversia vincolante per il professionista.

La qualcosa potrebbe spingere a breve quegli stessi consulenti che in oggi sconsigliano la mediazione, non solo a proporla, ma a consigliare caldamente il proprio cliente di impegnarsi unilateralmente a partecipare ad un metodo ADR,  e a proporre ai propri clienti quegli organismi di ADR che emettono, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, proposte vincolanti. Pena in difetto l’esclusione dal mercato della vendita dei beni e servizi.

Per un ulteriore approfondimento sulle obiezioni che si portano alla mediazione vedi in questo sito

[1]             Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali.

[2]             Il Consiglio Nazionale Forense in tutte le componenti predette ha ritenuto in data 18 settembre 2010 di emettere una determinazione con cui ha chiesto il rinvio dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria.

[3]             Cfr. ad esempio le ordinanze: Tribunale di Genova, Sez. III, del 18 novembre 2011; Giudice di pace Mercato S.S. che in data  21 settembre 2011,  Giudice di pace  Catanzaro sez. I, in data   01 settembre 2011; Giudice di pace  Parma  sez. I  1 agosto 2011, T.A.R.  Roma  Lazio  sez. I (sentenza   12 aprile 2011  n. 3202).

[4]             Corte di giustizia europea del 18 marzo 2010, C.317/08, C.318/08, C.319/08, C.320/08.

[5]             Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori). Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0793:FIN:IT:PDF

[6]             Considerando n. 24 della proposta di direttiva sull’ADR per i consumatori.

La mediazione in pillole: Lussemburgo

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Progetto di legge n. 6272 depositato il 7 aprile 2011 alla Camera dei Deputati e modificato da ultimo il 9 gennaio 2012 (dovrebbe attuare la direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Lussemburgo la mediazione è ammissibile per le cause penali, di diritto di famiglia, commerciali e per le liti di vicinato.
Il ricorso alla mediazione è assolutamente facoltativo.
Non esiste un codice deontologico nazionale per i mediatori, né disposizioni specifiche.
L’’università di Lussemburgo offre uno specifico programma di formazione (diploma universitario) in mediazione.
La mediazione non è gratuita, ma i servizi di mediazione sono soggetti all’accordo tra il mediatore privato e le parti della controversia.
Presto questo quadro cambierà poiché in data 11 marzo 2011 il Conseil de Gouvernement ha approvato un disegno di legge sulla mediazione.
L’ultima versione del progetto è stata oggetto della relazione della Commissione giuridica della Camera dei Deputati il 19 gennaio 2012: dovremmo dunque essere ad un passo dall’approvazione.
Le influenze palpabili sul progetto arrivano dalla conciliazione francese.
Il nuovo progetto introduce una sezione nel nuovo codice di procedura civile che si occupa della mediazione volontaria, di quella giudiziaria, della familiare e dell’omologazione dell’accordo di mediazione.
Qualsiasi controversia può essere oggetto di mediazione se i diritti sono disponibili.
La mediazione può essere avviata dalle parti, derivare da apposita clausola contrattuale, essere proposta dal giudice od ordinata dal giudice su richiesta delle parti.
La mediazione inizia con la stesura di apposito contratto: la firma sospende il corso della prescrizione fino ad un mese dalla conclusione della procedura.
Il mediatore può essere certificato o meno, ma nelle mediazioni giudiziaria e familiare ne occorre uno certificato oppure dispensato dalla certificazione.
In caso di violazione dell’obbligo di riservatezza il giudice o l’arbitro possono pronunciarsi sui danni cagionati. Il mediatore o chi partecipi all’amministrazione della procedura che testimoni in un processo commette reato.
L’accordo di mediazione non è firmato dal mediatore, a meno che le parti non lo richiedano.
La mediazione giudiziaria dura di norma tre mesi, ma è prolungabile.
Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale.
L’accordo può essere sottoposto ad omologazione del giudice competente che dunque gli attribuisce efficacia esecutiva.
Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale, il giudice può proporre alle parti una sessione di mediazione e ordinare una sessione informativa gratuita condotta da un mediatore accreditato.

La mediazione in pillole: Repubblica d’Irlanda

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la Direttiva 52/08) .

Dettaglio

La cultura degli strumenti alternativi è in Irlanda assai radicata: basti pensare che lo stesso Ministro della Giustizia è un formatore di mediatori.
Il ricorso alla mediazione è più frequente nelle cause di risarcimento del danno alle persone, nelle questioni familiari e commerciali, nonché nelle cause scaturite da denunce di discriminazione vietata ai sensi delle leggi in materia di parità di trattamento.
Nel novembre del 2010 è stato varato un progetto di legge che non si limita a recepire la direttiva 52/08 ma revisiona il sistema della mediazione e della conciliazione; riguarda inoltre nello specifico il diritto di famiglia, la responsabilità da attività medica ed il danno alla persona. Potrebbe essere approvato nel corso del 2012.
Vi sono stati peraltro diversi provvedimenti che hanno cercato di favorire l’accordo delle parti e la mediazione delegata.
Dal 2004 il giudice può disporre che le parti di una causa per risarcimento dei danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi alla mancata partecipazione.
In tema di separazione e divorzio i legali sono tenuti ad indicare alle parti un mediatore familiare per addivenire ad una soluzione concordata.
La Corte Superiore, su istanza di una delle parti o d’ufficio, può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o la decisione connessa sia aggiornata per il tempo ritenuto giusto ed opportuno e può invitare le parti a utilizzare un processo di ADR per risolvere la causa o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.
Anche la legge di adeguamento alla direttiva prende in considerazione un’ipotesi di mediazione delegata.
La conciliazione in Irlanda riguarda invece soprattutto il diritto del lavoro. In questo campo si assiste all’emissione di  raccomandazioni o di decisioni vincolanti ed impugnabili in giudizio.
Si deve aggiungere che in materia di risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, per i sinistri automobilistici e per gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica vi è una conciliazione obbligatoria.

Per un approfondimento v. in questo sito

Strumenti di composizione dei conflitti nella Repubblica d’Irlanda

L’arbitrato in pillole: Lettonia

L’arbitrato è disciplinato dal Codice di rito dal 2005.
Un tribunale arbitrale può essere costituito per una singola controversia ovvero può costituirsi un Tribunale arbitrale permanente sottoposto a regole di procedura che si conformino al Codice di rito.
L’attività di arbitrato non costituisce in Lettonia attività commerciale.
Ogni questione civile può essere soggetta ad arbitrato ad eccezione di quelle previste dal codice di rito.
Non potrà tenersi arbitrato: 1) se la questione involge i diritti dei terzi; 2) se una delle parti è un Comune o lo Stato ovvero se la decisione può influire sui diritti di una comunità; 3) se sono in gioco interessi di incapaci; 4) in caso di diritti reali; 5) per le azioni di sfratto; 6) per la risoluzione o modifica dei contratti di lavoro; 6) per le questioni connesse ad un fallimento.
Il tribunale arbitrale dichiara chiusa la contesa qualora le parti abbiano raggiunto una composizione amichevole della controversia.

La mediazione in pillole: Francia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente) .
2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace .
3) Codice civile .
4) Codice di procedura civile .
5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia .
6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 .
7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08) .
8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011 .
9)Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010 .

Dettaglio

La Francia è una delle patrie della conciliazione preventiva obbligatoria moderna.
Ma oggi la conciliation preventiva non è obbligatoria. È amministrata dai conciliatori di giustizia che si trovano presso il tribunale distrettuale. Riguarda i diritti disponibili e la competenza è generale.
Vi è anche una conciliazione giudiziale che può essere tenuta dal giudice o affidata ad un conciliatore di giustizia (davanti ai tribunali minori ci si può opporre alla delega).
In oggi la partecipazione alla conciliazione può essere imposta dalle giurisdizioni minori; una sessione informativa può essere imposta anche dal tribunale della famiglia in alcuni casi. Il tentativo di conciliazione è poi obbligatorio in caso di divorzio e davanti al tribunale del lavoro.
La médiation è extraprocessuale o endoprocessuale. La prima non ha contatti con il processo e si conclude con una accordo omologato dal Tribunale. Quella endoprocessuale assomiglia alla mediazione delegata italiana. La procedura può durare al massimo tre mesi.
La procedura di mediazione può anche derivare da una clausola contrattuale che deve essere attuata.
Da ultimo è stata introdotta in Francia la conciliazione partecipativa: in essa le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia. L’accordo è a tempo determinato. Qualsiasi persona, assistita obbligatoriamente dal suo avvocato, può concludere una convenzione di procedura partecipativa a condizione che i diritti siano disponibili. L’accordo che ne consegue può esser omologato dal Giudice.

Per un approfondimento v. in questo sito

Strumenti di composizione dei conflitti in Francia

La mediazione in pillole: Inghilterra e Galles

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010 . In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).
2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile (attua la direttiva 52/08) . In vigore dal 6 aprile 2011.
3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 20 maggio 2011 .

Dettaglio

La mediazione in Inghilterra e Galles è utilizzata sempre più spesso in molti settori ed anche in conflitti multi parte o addirittura in conflitti che coinvolgono intere comunità.

Il primo schema di mediazione giudiziaria risale al 1996.

Non è tanto la materia che determina l’utilizzabilità della mediazione quanto l’assenza di determinati indicatori contrari: entrambe le parti sono riluttanti, un primo tentativo di mediazione è fallito, si desidera affermare un precedente, si desidera una pubblica decisione, il potere tra le parti è troppo sbilanciato, le parti hanno un background culturale che non contempla la mediazione.

Le norme del Codice di rito prospettano il principio per cui il contenzioso sia da evitare, ove possibile, e si debbano incoraggiare i metodi ADR e lo svolgimento di protocolli preventivi del giudizio; si stabiliscono anche incentivi finanziari per le parti che risolvano il loro conflitto nelle prime fasi del processo.

Le parti in Inghilterra e Galles sono in generale obbligate ad affrontare il contenzioso in modo cooperativo ed il giudice gestisce i tempi del caso. Appena depositato l’atto introduttivo la Corte invia un questionario in cui chiede alle parti se vogliano aggiornare i processo per un mese in modo da trovare un accordo.

Sempre in chiave di deflazione e di risparmio dei costi, entrambe le parti vengono messe in grado di farsi delle offerte di transazione (offer to settle) e vi sono sanzioni processuali in caso di esito meno favorevole rispetto a quello offerto in accordo.Per le questioni di modica entità (sino a 5000 sterline) la mediazione è per lo più telefonica.

In materia di famiglia si è previsto che la Corte abbia il dovere di prendere in considerazione gli strumenti alternativi di risoluzione delle dispute. Il giudice deve considerare, in ogni fase del procedimento se la risoluzione alternativa delle dispute sia appropriata e sospendere il processo. Per la mediazione è necessario il consenso delle parti. Vi è poi una mediazione informativa obbligatoria in sede di divorzio

L’adeguamento alla direttiva 52/08 ha riguardato le sole vicende familiari transfrontaliere: la mediazione concerne però i soli procedimenti per ottenere un ristoro economico e la mediazione è volontaria. Il legislatore inglese ha inoltre cura di disciplinare più che altro i rapporti della mediazione con la discovery e gli strumenti istruttori. Si è provveduto inoltre a modificare il Codice di rito in relazione all’articolo 6 (esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione) e all’articolo 7 (riservatezza della mediazione) della direttiva sulla mediazione transfrontaliera e vi è una disposizione legislativa per le controversie transfrontaliere diverse da quelle familiari.

La mediazione in pillole: Spagna

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Decreto 18 maggio 1821 sui giudizi di conciliazione. Pubblicato il 3 giugno del 1821 .
2) Galizia, l. 31 maggio 2001, n. 4.
3) Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7.
4) Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5.
5) Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n. 4.
6) Castiglia-León, l. 6 aprile 2006, n. 1.
7) Madrid, l. 21 febbraio 2007, n. 1.
8) Asturie, l. 23 marzo 2007, n. 3.
9) Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1.
10) Andalusia, l. 27 febbraio 2009 n. 1.
11) Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 (abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15).
12) Disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale. Testo al 29 aprile 2011 (decaduto) .

Dettaglio

In Spagna lo strumento più usato è l’arbitrato, ma vengono praticate anche la conciliazione e la mediazione.
Il tentativo di conciliazione che è obbligatorio per il giudice all’inizio del processo può anche essere affidato a soggetti diversi: i cancellieri (Secretarios Judiciales).
La mediazione si utilizza con maggiore frequenza rispetto alla conciliazione.
In particolare con riferimento alla materia del consumo, delle cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.
La mediazione può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale.
Le parti, con l’assistenza dei loro avvocati, possono decidere di ricorrere alla mediazione e comunicarlo al tribunale, oppure possono essere contattate dal tribunale se si ritiene che la questione possa essere oggetto di mediazione.
Al di là della mediazione promossa dal tribunale, le parti sono libere di rivolgersi a un mediatore e corrispondere gli onorari liberamente concordati.
Allo stato la mediazione è volontaria, ma la Spagna ha una tradizione di mediazione obbligatoria che è tra le più durature in Europa, essendosi mantenuta come in Francia anche dopo la caduta di Napoleone
Non esiste una legge generale che la riguardi, ma solo un progetto di legge (Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 121/000122) che si ispira alla legislazione austriaca del 2003 e che è purtroppo decaduto: si tratta di una disciplina tra le più articolate in Europa, che prevedeva peraltro la mediazione obbligatoria per le questioni patrimoniali inferiori a 6000 € e rivedeva efficacemente la disciplina del componimento negoziale all’interno della giustizia civile e del processo amministrativo.
A breve comunque vi sarà una ripresa del processo legislativo perché lo impone non solo la direttiva 52/08, ma pure il Piano Strategico spagnolo per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012.
Di ripresa ha parlato anche il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento del governo.
Le leggi in materia (2001-2009) sino ad ora hanno avuto carattere settoriale ed uno spaziale limitato ai territori delle Comunità Autonome: per lo più disciplinano la mediazione familiare che è peraltro prevista anche dal codice civile e di procedura civile. Le parti possono chiedere la sospensione del processo per sottoporre la controversia alla mediazione, nonché di avviare il procedimento di comune accordo a processo concluso.
La mediazione familiare  endoprocessuale (mediación intrajudicial) è articolata su tre momenti: un’udienza preliminare in cui il giudice spiega che vi è la possibilità di partecipare ad una sessione informativa di mediazione, la sessione informativa sempre tenuta dal giudice e la mediazione vera e propria che è delegata.
L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL), prevede poi che la mediazione sia condizione di procedibilità di eventuali processi.
Dal 2011 la dichiarazione di fallimento non può influire sugli accordi di mediazione o sull’arbitrato.
Con riguardo alla giustizia minorile la mediazione è espressamente disciplinata come mezzo per conseguire la rieducazione del minore.
In questo ambito la mediazione è condotta da gruppi di sostegno della Procura minorile (Fiscalía de Menores), ma può anche essere svolta da organismi delle Comunità autonome e da altri enti, come le associazioni .
Per quanto riguarda gli adulti la mediazione non è disciplinata, sebbene nella pratica vi si faccia ricorso a partire dal 2000 in alcune province sulla base della disciplina penale e processuale penale, che concede una riduzione della pena in caso di risarcimento del danno.
In genere la mediazione riguarda reati meno gravi, come le contravvenzioni, anche se, in circostanze opportune, è possibile farvi ricorso nei processi per reati più gravi.
In generale la mediazione promossa dal tribunale è gratuita.
In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.
In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.
In ambito penale, la mediazione offerta dagli organismi pubblici è gratuita.
Il progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale prevedeva invece che le parti contribuissero al pagamento delle spese in parti uguali.
Interessante, anche in chiave nostrana, era il principio per cui se una delle parti non fosse riuscita a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione della mediazione, avrebbero dovuto informare le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero avuto interesse a continuare la mediazione e quindi a supplire al mancato pagamento.
A tutt’oggi non esiste in Spagna un Ente di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente; sarebbe esistito se fosse andato in porto il progetto di legge sulla mediazione che proponeva un’organizzazione simile a quella italiana (Ministero-Registro): non identica perché in Spagna l’inclusione in elenco è stata ideata con finalità meramente pubblicitarie.
In Spagna si era cioè disposto come in altri paesi europei (Romania, Paesi Bassi ecc.) e con lungimiranza che il mediatore potesse svolgere la sua professione indipendentemente dall’iscrizione ad un organismo registrato.
Altra norma intelligente era quella che prevedeva, nel caso di mediazione obbligatoria, la consegna del verbale negativo direttamente ad opera dal mediatore.
Il diritto spagnolo aveva poi scelto di allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.
Veniva poi infine parificato al litigante temerario colui che decidesse di non partecipare almeno ad una sessione informativa di mediazione.

La mediazione in pillole: Slovenia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08) .
2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010) .
3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010 ) .
4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010).

Dettaglio

La Slovenia è uno di quei paesi che meglio ha raccolto le sollecitazioni statunitensi.
La judicial mediation arriva qui nel 2001 come programma di court-annexed mediation che viene adottato dalle Corti sino al 2009. C’era un panel di mediatori presso ogni Corte con cui si raggiungeva un accordo provvisorio che veniva perfezionato dal giudice.
L’esperienza dei programmi è stata ripresa in una nuova legge processuale del 2009: per risoluzione alternativa delle controversie si intende una procedura che non implica lo svolgimento di un processo, in cui sono coinvolti uno o più terzi neutrali che agiscono in sede di mediazione, arbitrato, valutazione neutrale preventiva od altro sistema analogo.
I Tribunali possono ordinare una mediazione informativa obbligatoria e chi non si presenta ne paga le spese.
La nuova legge sulla mediazione del 2008 ha invece recepito la normativa UNCITRAL sulle conciliazione.
Le parti possono convenire che l’accordo transattivo in merito alla composizione rivesta la forma di atto notarile, di transazione giudiziaria o di lodo arbitrale in base alla transazione.
la mediazione è gratuita in materia di rapporto tra i genitori e figli ed in materia di licenziamento. In materia civile, la mediazione è gratuita per le prime tre ore, mentre in materia commerciale, sono i litiganti a dover pagare in parti uguali per effettuare la mediazione.
Ogni organismo che voglia possedere una lista di mediatori deve ottenere un’autorizzazione che è a tempo, dimostrare di svolgere mediazioni da almeno tre anni, di possedere locali e attrezzature a sensi di regolamento, di rispettare le norme vigenti igienico-sanitarie, le norme edilizie, quelle per la protezione ambientale, di pianificazione urbana, la normativa in materia di sicurezza e di protezione antincendio.
Ogni mediatore deve svolgere almeno dieci mediazioni all’anno per rimanere nella lista.

La mediazione in pillole: Romania

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08).
2) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali . Piccola riforma della giustizia .

Dettaglio

In Romania è prevista dal 2000 una conciliazione (e dal 2010 una mediazione in alternativa alla conciliazione) preventiva obbligatoria con riferimento ai rapporti commerciali.
La mediazione per il resto volontaria deve riguardare diritti disponibili, ma investe tutti i settori (civile, penale, lavoro, famiglia).
La mediazione inizia comunque con la sottoscrizione di un contratto che è titolo esecutivo quanto ai compensi del mediatore.
La mediazione su invito del giudice parte con una sessione informativa gratuita. L’accordo raggiunto nella mediazione vera e propria è irrevocabile ed esecutivo.
La disciplina del 2006 è assai minuziosa: la mediazione è possibile per semplici conflitti e anche per la tutela dei consumatori.
La procedura è attivabile da chiunque anche in corso di causa e con riferimento a procedimenti di altro tipo che siano obbligatori.
La clausola di mediazione non può essere travolta dal contratto invalido che la contiene.
L’accordo possa essere dotato di efficacia esecutiva mediante l’atto di un notaio pubblico oppure attraverso il recepimento in una decisione del tribunale che è inappellabile.
Nel caso in cui il conflitto riguardi il trasferimento del diritto di proprietà immobiliare, le parti devono presentare l’accordo così come formulato e curato dal mediatore, al notaio o al Tribunale perché venga verificato il soddisfacimento dei requisiti di sostanza e forma, come imposto dalle leggi, sotto la sanzione della nullità assoluta.