Categoria: Arbitrato

Importante rapporto dell’Istat sulla Giustizia italiana

Il 3 dicembre 2013 l’Istat ha pubblicato il rapporto “Aspetti della vita quotidiana: l’esperienza dei cittadini con la giustizia civile”.

Sono state raggiunte più di 19 mila famiglie, per un totale di oltre 46 mila individui.

I dati che seguono fanno parte dell’interpretazione delle tavole da parte dello scrivente e dunque non sono parte del rapporto a cui si rimanda integralmente.

I dati dovrebbero comunque spingere gli operatori ADR ed il Governo ad una più matura riflessione.

Emerge incontestabilmente che buona parte degli intervistati conosce i metodi ADR, ma solo una minima parte li utilizza.

Il che significa che nel nostro paese allo stato gli strumenti alternativi non sono utilizzati in campo civile, e soprattutto non ha alcuna incidenza la mediazione volontaria.

Questo è il dettaglio dei dati estrapolati dallo scrivente.

Le persone intervistate dichiarano di essere stati parti nel 2013 di un processo civile come attori o come convenuti nelle seguenti prevalenti materie di controversia:
39,5 su 100 famiglia
21,8 su 100 lavoro
10 su 100 banche ed assicurazioni
9,4 su 100 condominio
I più litigiosi sono stati i cittadini del Nord-Est
Il titolo di studio a cui va la palma dei litigi è la laurea.
La professione più litigiosa è quella del dirigente, quadro ed impiegato.
La fascia di età più litigiosa è tra i 18 ed i 34 anni.
81,2 litiganti su 100 sono coinvolti in un procedimento di tribunale.
82,5 litiganti su 100 dei coinvolti in tribunale è consapevole dei costi.
L’esito della causa in tribunale è stato favorevole all’80,2 su 100, sfavorevole all’80,3 su 100, parzialmente sfavorevole per l’83,6 su 100.
La causa in tribunale ha portato vantaggi in 81,9 casi su 100, non ha portato vantaggi in 81,3 casi su 100.
Le donne sono quelle che hanno ottenuto provvedimenti più favorevoli e che hanno portato maggiore vantaggio.
I provvedimenti più favorevoli e più vantaggiosi sono stati ottenuti dagli abitanti delle isole.
Gli operai ed apprendisti hanno ottenuto i provvedimenti più favorevoli (49, 7 su 100).
Sono gli attori che hanno avuto i provvedimenti più favorevoli e più vantaggiosi
Coloro che conoscevano i costi sono quelli che hanno ottenuto provvedimenti più favorevoli e più vantaggiosi.
Soltanto il 7,7 su 100 dichiara di avere avuto un esito molto soddisfacente
I più soddisfatti stanno nel Nord-Ovest, hanno la licenza elementare o nessun titolo di studio; tra le categorie professionali la più soddisfatta è quella degli studenti.
I molto soddisfatti sono di solito attori coinvolti in cause di successione o controversie familiari.
Il 70,7 su 100 degli intervistati si lamenta della durata della causa; il 76,9 su 100 di coloro che si lamentano per la durata stanno al Sud.
32 su 100 che potevano avviare una causa non l’hanno fatto per i costi eccessivi rispetto ai vantaggi
Solo 2,2 su 100 di quelli che potevano avviare una causa e non l’hanno fatto si sono rivolti ai mezzi alternativi di risoluzione
Tra quelli che potevano avviare una causa e non l’hanno fatto coloro che si sono rivolti ai mezzi alternativi in maggior numero sono quelli che hanno una licenza elementare o nessun titolo; tra gli occupati i lavoratori in proprio e coadiuvanti o quelli che non sono occupati.
41,4 su 100 conoscono l’arbitrato
43, 7 su 100 conoscono la mediazione
Chi li ha usati? Il 3,2 su 100 e sono per lo più coloro che hanno tra i 55 ed i 64 anni
Nel Nord-Ovest si ha la maggiore conoscenza dei mezzi alternativi, ma è a Nord-Est che sono più usati.
I laureati e dirigenti, quadri ed impiegati sono coloro che hanno una maggiore conoscenza dei mezzi alternativi ed anche quelli che più li utilizzano.

http://www.istat.it/it/archivio/106081

P.S. Su gentile interessamento dell’avv. Giorgio Pernigotti che ringrazio molto e cortese rilascio del questionario da parte della dirigente dell’ISTAT (dott.ssa Luciana Quattrociocchi) che ha curato il rapporto “Aspetti della vita quotidiana: l’esperienza dei cittadini con la giustizia civile” vi rimetto le domande  a cui hanno risposto gli intervistati, perché possiate farvi una idea del tipo d’indagine. Clicca qui Questionario Istat
Sostanzialmente ci si limita a chiedere agli intervistati se siano stati edotti dell’esistenza della mediazione e dell’arbitrato; quasi la metà del campione (41,4 su 100 conoscono l’arbitrato; 43, 7 su 100 conoscono la mediazione) ha dichiarato di essere a conoscenza dell’esistenza degli strumenti alternativi.
Se diamo per buono questo dato resta però poco comprensibile quello sull’utilizzo degli ADR che come abbiamo già annotato è molto basso (3,2 su 100).
Peraltro la formulazione della domanda n. 18.1 è forse un poco generica (Lei è a conoscenza dell’esistenza delle seguenti forme alternative di risoluzione delle controversie?): sarebbe stato forse più produttivo indicare la fonte da cui si era ricavata l’informazione.
Se fosse stata espressa la “fonte della conoscenza” probabilmente potremmo avere qualche informazione in più.
Potremmo sapere ad esempio se i media o lo Stato hanno fatto o meno una corretta informazione; lo stesso dicasi degli avvocati che sappiano per legge avere l’obbligo dell’informativa.
Altra cosa interessante da conoscere sarebbe ad esempio se l’intervista sia stata fatta prima o dopo la conversione del decreto del fare: se dunque l’utilizzo riguardi il periodo in cui vigeva il dettato della Consulta o meno.
In presenza di una condizione di procedibilità, anche attenuata come quella attuale, il dato del 3,2 su 100 appare un po’ stretto.
Il glossario del rapporto indica poi due definizioni che si presume siano state utilizzate dagli intervistatori.
Arbitrato: composizione privata di una controversia civile su diritti disponibili ad opera di uno o più “Arbitri” (soggetti qualificati e terzi) scelti dalle Parti. Il risultato finale del procedimento arbitrale è il “lodo arbitrale”, che pone termine alla lite regolando i rapporti tra le Parti.
Mediazione: composizione amichevole di una controversia civile su diritti disponibili ad opera di un Mediatore (soggetto qualificato e terzo). Il Tribunale verifica regolarità formale e rispetto dei principi di ordine pubblico dell’accordo e lo “omologa”, rendendolo esecutivo al pari di una sentenza.
La formulazione forse avrebbe potuto essere meno tecnica, specie in considerazione del campione di riferimento che va dai laureati a coloro che non hanno alcun titolo di studio.
Potrebbe poi apparire cosa abbastanza anomala che se alcune persone hanno rinunciato ad attivare una causa per l’eccessivo costo rispetto ai vantaggi, non siano poi andate in mediazione o in arbitrato (c’è andato solo il 2,2 su 100).
Fino alla scorsa estate, infatti, non vi era l’assistenza obbligatoria: è anche per questo che sarebbe interessante sapere se l’intervista è stata fatta prima o dopo il decreto del fare che ha introdotto la necessarietà dell’avvocato.

Ad essere maliziosi si potrebbe però dedurre che comunque, anche per l’esperimento di un ADR, le persone si sono rivolte ante riforma ad un avvocato.

E allora ci si potrebbe chiedere a che cosa sia servito disporre l’assistenza obbligatoria se nei fatti costituiva già una realtà.

Il dato del 2,2 su 100 però diventa quasi accettabile se guardiamo all’ADR paper del 2011 ove sta scritto che i cittadini europei per l’8% non si rivolgerebbero a nessun organo ordinario o alternativo per qualsiasi somma.

Il rapporto dell’Istat “Aspetti della vita quotidiana: l’esperienza dei cittadini con la giustizia civile” sarà probabilmente ripetuto con cadenza biennale.
Può essere che sulle tabelle così compilate si esprima prossimamente anche altro ente ordinamentale.

La giustizia di pace e la conciliazione nell’esperienza europea ed italiana dal XVIII al XIX secolo

Due secoli prima del varo della direttiva comunitaria in tema di mediazione transfrontaliera[1] diversi paesi dell’Europa possedevano una robusta cultura della conciliazione e delle legislazioni coerenti.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono percepiti come tali, ma vennero considerati – in qualche caso per millenaria costumanza – come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto dei rapporti familiari, delle vicende societarie, lavoristiche ed agrarie.

L’Italia non costituisce eccezione se non per il fatto che in epoca risorgimentale, fermo l’arbitrato obbligatorio per l’ambito societario, si preferì una conciliazione di stampo volontario.

Si registra poi spesso nella storia della composizione bonaria del conflitto un legame, una commistione tra il momento conciliativo e quello aggiudicativo, nel senso che il verbale di conciliazione poteva fare da sentenza inappellabile[2] ovvero in caso di fallimento della conciliazione si poteva passare direttamente alla condanna nel merito[3]. 

Nel XVIII secolo era il principio della obbligatorietà della partecipazione alla conciliazione preventiva che dominava in Svezia, Danimarca, Paesi Bassi, Francia[4], Repubblica Cisalpina e Repubblica Ligure[5].

Si prevedeva poi che i diritti conciliabili dovessero essere disponibili[6], che la citazione in conciliazione interrompesse la prescrizione[7], che in caso di fallimento della trattativa ne venisse informato il Tribunale, che comunque per adire il giudizio si dovesse produrre attestato di mancata conciliazione o comparsa[8], che la mancata partecipazione alla conciliazione comportasse una sanzione economica[9], che vi potesse essere una proposta del conciliatore e si redigesse un verbale circostanziato[10] che veniva sottoscritto dalle parti e dal giudice[11] e che comunque gli appelli infondati determinassero il pagamento di un’ammenda[12].

In molti stati si riteneva poi non opportuno che i legali partecipassero alla conciliazione dei loro assistiti[13]: principio questo che viene mantenuto dalla legislazione asburgica in Lombardia e Veneto sino al 1848 e che costituirà oggetto di ampia riflessione anche in sede parlamentare nel 1860[14]. 

Bisogna poi aggiungere che nel 1773 a Norimberga era di uso comune quella conciliazione camerale che da noi si afferma in tempi recenti a partire dal 1993[15], ma che a ben vedere trovava largo spazio all’interno delle corporazioni in buona parte dell’Europa sin dal XIV secolo.

Con l’annessione della Liguria alla Francia nel 1805 si passa sostanzialmente ad una conciliazione obbligatoria di tipo tecnico con la presenza del legale, modello che poi si estenderà ad altri domini napoleonici.

La principale funzione d’un giudice di pace ligure “consiste a conciliare le parti potendo”[16]: si può comprendere dunque che l’accordo per l’Imperatore non aveva poi centrale rilevanza. Il verbale di conciliazione non era inoltre munito in Liguria di effetti esecutivi.

Chi non compariva al tentativo però veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[17]: tale prescrizione venne ribadita anche nel Codice di procedura civile francese del 1806-7 unitamente al principio di obbligatorietà ed è regola costante anche in Spagna a partire dal 1821[18].

Si stabilì però che la mancanza del tentativo di conciliazione costituisse nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio: in oggi almeno nella pratica sembra che in Italia si stia tentando di rispolverare questo principio.

In presenza di componimento si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione[19]. Ciò costituiva innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1er 3 e 5 del titolo X) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti: inizia dunque a far maggiore breccia nella mentalità dell’epoca il principio di riservatezza.

Specie nelle città francesi il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé, ma al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini: dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni.

Ma ciò non bastò a salvare la mediazione obbligatoria che venne abrogata nel momento in cui si tentò di imporre ai giudici di avvertire i cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace avesse chiamato a sé le parti per conciliarle.

Il modello francese di conciliazione obbligatoria passò in Norvegia e Danimarca, nel Canton Ticino, nel Ducato di Modena[20], In Ungheria, Portogallo e Spagna ove peraltro il conciliatore-Alcalde doveva munire il verbale di esecutività “senza tergiversare” [21]. A partire dal 1821 nel paese iberico si inizia pure a parlare di conciliazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione[22].

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo si ritrova anche nel codice spagnolo[23] del 1856[24] che stabiliva la nullità (sanabile[25]) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace.

Grande modernità aveva poi la legislazione austriaca in Italia del 1803-1815[26] che ammetteva il tentativo facoltativo, obbligatorio e giudiziale[27]: non è un caso dunque che a distanza di 200 anni la legislazione austriaca[28] abbia fatto da capofila in Europa in materia e sia stata da ultimo fonte di ispirazione per il progetto spagnolo sulla mediazione civile e commerciale.

La conciliazione facoltativa riguardava le petizioni a processo sommario, ma se il credito non fosse stato liquido ed esigibile si doveva interporre il tentativo e se le parti fossero state concordi ci si poteva accordare condizionatamente allo svolgimento di una perizia[29] o ad un giuramento che in sostanza decidevano la controversia.

Per iniziare le cause davanti ai pretori e ai tribunali era invece necessario il tentativo di conciliazione e quindi un certificato di non riuscita conciliazione; se il pretore non vi  procedeva veniva severamente ripreso e talvolta multato[30].

Premesso che il processo austriaco settecentesco[31] era assai elastico ed informale anche con riferimento al rito applicabile che poteva essere scelto dalle parti[32], dobbiamo dire che in tutti i casi di conciliazione non obbligatoria o di materia sottratta alla conciliazione, o di conciliazione non riuscita o di processo sommario ovvero nel corso di qualunque giudizio, era sempre lecito alle parti, e per fondati reali motivi anche al giudice di prima istanza ex officio, di provocare la trattativa di amichevole componimento.

Addirittura si prevedeva che le parti con il loro accomodamento amichevole, giudiziale o extragiudiziale, potessero derogare anche alla sentenza del giudice, ma ad istanza espressa di entrambe: anche nell’attuale mediazione delegata il giudice d’appello può invitare le parti a partecipare ad una mediazione[33].

Quanto ai principi che trovano cittadinanza nella conciliazione austriaca possiamo citare quello di riservatezza[34] e di autodeterminazione[35].

A differenza della conciliazione francese quella asburgica non interrompeva la prescrizione[36]: ci voleva una petizione formale ossia un atto di citazione.

Il verbale negativo era rilasciato alle parti gratuitamente e la procedura era gratuita per chi ottenesse un decreto attestante la miserabilità.

Merita un cenno un’ordinanza imperiale del 29 gennaio 1855 con cui si disciplinò il rapporto tra i sudditi austriaci in terra ottomana ed i consolati asburgici. Non solo rinveniamo qui un antenato del Medarb, ma sembra anticiparsi ad esempio quella legislazione californiana oggi vigente che vede negli strumenti alternativi un meccanismo generalizzato a prescindere dalla materia, meccanismo fallito il quale si aprono le porte del vero e proprio trial.

“§ 17. Sopra tutte le petizioni scritte o verbali prodotte da parti o loro procuratori, tranne quelle in affari di cambio, si ordinerà una comparsa e si tenterà la conciliazione. Riuscendo vano questo esperimento, s’inviteranno le parti contendenti a sottomettere di comune accordo la loro controversia alla decisione di uno o più arbitri. Il compromesso per altro è obbligatorio soltanto allorquando venga conchiuso in iscritto od innanzi all’Ufficio consolare, vi si rinunci in pari tempo espressamente ad ogni ricorso e reclamo contro la decisione degli arbitri, ed inoltre si determini il numero e la persona degli arbitri stessi. Non addivenendosi ad un componimento, né ad un valido compromesso, oppure non intervenendo anche una sola delle parti alla comparsa destinata, si avvierà sulla controversia la procedura giudiziale, attestando espressamente la summentovata circostanza”[37].

L’Ottocento è anche il secolo della conciliazione volontaria con riferimento al Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi, alle Leggi organiche per i domini al di qua del faro[38] ed oltre il faro[39], al Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 26 marzo 1819 ed in ultimo al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 ed al Codice di procedura civile del 1865[40].

Poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie[41], il preliminare tentativo forzoso rimase abolito in Ginevra (salvo per le liti tra ascendente e discendente) e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario che veniva effettuato dai conciliatori senza compenso: questo modello estero sarà guardato con attenzione dai giuristi italiani della metà dell’Ottocento, un po’ come oggi accade per le regole della mediation statunitense.

Comporre le controversie era considerato il più nobile ufficio del conciliatore e significava sia prevenire una lite che fosse in procinto di nascere, sia terminarne amichevolmente una già incominciata.

La composizione delle controversie si definiva appunto conciliazione e consisteva nel riunire gli animi discordi delle parti e ricomporli nell’armonia sociale: tanta teorie americane sulla funzione della mediation partono dunque da molto lontano.

Il Codice etneo conosceva due conciliazioni. La prima e principale consisteva nel procurare ex officio[42] che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune[43].

Se l’intervento di prevenzione si palesava inutile il conciliatore poteva essere richiesto di comporre le liti che le parti temevano o che fossero insorte[44]: da ciò si ricava che poteva conciliare le parti prima dell’insorgenza della lite e quindi in conciliazione preventiva ovvero durante il corso di un  giudizio non pendente davanti a lui o ancora durante un giudizio di fronte a lui pendente.

Da notarsi è che le conciliazioni su richiesta delle parti a lite instaurata non erano viste con particolare favore: ben prima della Comunità Europea dunque il codice etneo stabiliva “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.

La conciliazione siciliana non si teneva in assenza di una o di entrambi le parti, ma al secondo infruttuoso avviso di comparizione si annotava l’assenza[45].

La chiamata o la presentazione volontaria in conciliazione interrompeva la prescrizione  se veniva instaurato giudizio entro un mese dalla mancata comparsa o dalla non seguita conciliazione[46].

Se le parti non si accordavano non si redigeva alcun verbale, ma il cancelliere lo annotava in apposito registro[47];  in caso di accordo si formava processo verbale <<con esprimervi distintamente la convenzione>>[48] ed il processo era esecutivo contro le parti intervenute e i loro eredi “sino a sei ducati”; sopra i sei ducati o <<contra i terzi>> il processo verbale aveva la forza di scrittura privata[49].

I verbali di conciliazione e di compromesso erano esenti dal bollo e dal registro “sino a sei ducati”[50].

Quest’ultimo modello si seguì nelle Due Sicilie sino al 1866 per poi estendersi con poche modificazioni in tutta Italia.

In particolare il legislatore del 1865 combinò il Codice etneo con il Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi e diede vita al Codice di procedura civile e al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 che istituì il conciliatore come primo dei soggetti[51] amministranti la giustizia civile e penale e come pubblico ufficiale redigente atti pubblici.

Il conciliatore provvedeva a giudicare le controversie[52], ma in precedenza doveva sempre procurare di conciliarle[53]: è quella che noi chiamiamo conciliazione giudiziale[54].

Nel regolamento di esecuzione della legge 16 giugno 1892 n. 261 si stabilì all’art. 12 quello che poi sarà lo schema di fondo della conciliazione/mediazione odierna: ”Per tentare l’esperimento della conciliazione il conciliatore avrà diritto di chiamare le parti separatamente o congiuntamente in privata udienza. Non riuscendo lo esperimento, il conciliatore potrà rinviare al discussione della causa alla prossima udienza e ripetere anche nella medesima i suoi buoni uffici. Se le parti non si conciliano, procederà senz’altro alla trattazione della causa”.

Alla conciliazione preventiva non contenziosa del conciliatore erano invece destinati i primi sette articoli del Regio decreto 25 giugno 1865 (C.p.c.)[55]. 

Il conciliatore aveva il dovere di effettuarla se richiesto dai suoi cittadini e se riguardasse una controversia su diritti per cui la transazione non fosse vietata[56]. Il componitore risorgimentale non si fermava mai di fronte all’incapacità personale delle parti.

Sebbene la conciliazione di un reato fosse per se stessa moralmente impossibile e senza causa, era consentito ed addirittura se ne incitava la pratica[57].

La chiamata in conciliazione o la presentazione volontaria interrompevano la prescrizione[58] e costituivano in mora il debitore ai fini della decorrenza degli interessi[59].

In presenza di conciliazione con più parti  ed in assenza di alcune, il conciliatore poteva tentare lo stesso la conciliazione, qualora la ritenesse di qualche utilità ovvero non fosse persuaso del contrario: insomma doveva dimostrare una certa flessibilità, come il mediatore moderno.

Il verbale di conciliazione doveva contenere la convenzione[60].

Se mancava la sottoscrizione del conciliatore o del cancelliere il verbale di conciliazione sarebbe stato una semplice scrittura privata e non un atto autentico[61].

Se difettava la firma delle parti l’atto sarebbe stato inesistente, a meno che non si fosse fatta menzione del motivo[62].

Il consenso verbale non aveva alcun valore[63]: se steso l’accordo le parti rifiutavano di sottoscrivere il tentativo falliva[64]; lo stesso accadeva, se i presenza di più parti, alcune firmavano ed altre no, a meno che trattandosi di obbligazioni divisibili le parti dichiarassero di volerne conservare l’efficacia nei loro rapporti.

Il processo verbale regolarmente formato aveva funzione di atto pubblico[65], autentico[66], giudiziale[67]: si differenziava dall’atto notarile o dalla sentenza, per il solo fatto che era esecutivo entro la competenza del conciliatore.

L’art 7 del C.p.c. del 1865, che valeva anche per la conciliazione giudiziale, prevedeva l’esecutività[68] del verbale entro le 30 lire[69]; sopra questa quota il verbale aveva la forza di  una scrittura privata riconosciuta in giudizio[70].

Anche i verbali esecutivi comunque non potevano porsi in esecuzione sino a che il cancelliere non ne avesse spedita una copia esecutiva che andava notificata al debitore unitamente al precetto.

Dai verbali di conciliazione non poteva nascere ipoteca giudiziale, perché essa poteva essere prodotta dalle sole sentenze ed il verbale invece era un contratto.

Si poteva però costituire ipoteca convenzionale perché per essa bastava l’atto pubblico; lo stesso valeva per l’ipoteca legale.

In forza di verbale di conciliazione era possibile anche la trascrizione di quei contratti od atti che dovessero rendersi pubblici per tale mezzo.

I verbali di conciliazione erano esenti sino a 30 lire dalla tassa di registro ed erano assoggettati all’imposta di bollo.

Il processo verbale di conciliazione poteva essere impugnato con i rimedi previsti dalla legge per impugnare i contratti ed in particolare, le transazioni.

Non vi era alcun verbale che attestasse il fallimento del tentativo[71], perché si voleva rispettare il segreto sulle motivazioni delle parti[72] e rassicurarle di non subire pregiudizio in un eventuale futuro giudizio: diversamente non sarebbero state leali e franche davanti al conciliatore[73].

Si riteneva inoltre che il conciliatore e il cancelliere non potessero essere chiamati a deporre, nemmeno nel processo penale, per incompatibilità inerente alla funzione[74].

Nell’Italia risorgimentale vi erano poi diversi altri soggetti che si occupavano di conciliazione: il pretore per quanto di sua competenza ed il Presidente del Tribunale per le cause di separazione dei coniugi per cui il tentativo era obbligatorio.

Nondimeno effettuava conciliazione ufficiale il notaio quando veniva delegato dal giudice alle operazioni delle divisioni giudiziali e l’autorità portuale.

I nostri consoli svolgevano poi all’estero conciliazione ufficiale tra nazionali e fra questi ed i sudditi esteri ovvero anche tra nazioni[75].

Gli ufficiali di pubblica sicurezza (compresi i sindaci) componevano i privati dissidi[76] a richiesta delle parti e stendevano verbali con convenzioni che potevano essere prodotte in giudizio e facevano pubblica fede.

I sindaci con l’assistenza della giunta comunale componevano amichevolmente i dissidi in materia di espropriazione e le contravvenzioni al codice della strada ed ai regolamenti locali: nel caso di contravvenzioni i contravventori pagavano un’oblazione che escludeva il procedimento[77].

Gli ufficiali che ricevevano le querele dovevano avvertire poi la parte offesa del diritto che le competeva di desistere[78], diritto che poteva peraltro essere azionato in ogni stato e grado del processo di fronte al magistrato[79]: a seguito di conciliazione vi era una “dichiarazione di non essere luogo a procedimento“.

Ancora ed infine la deputazione di borsa doveva occuparsi dell’amichevole componimento delle questioni insorte in conseguenza degli affari conclusi in borsa: si noti che le deputazioni incaricate di sorvegliare la borsa e provvedere all’esecuzione dei regolamenti, erano nominate annualmente dalla Camera di commercio. Abbiamo qui dunque le antenate di quelle commissioni arbitrali e conciliative a cui la legge di riforma delle camere di commercio del 1993 ha affidato la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti.

[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008  relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[2] Così nella Repubblica Cisalpina.

[3] Nell’ex Regno Pontificio. Una prima distinzione tra l’ufficio fi giudice e quello di conciliatore si verifica forse in Francia col Decreto del 16-24 agosto 1790.

[4] Decreto del 16-24 agosto 1790 che fa riferimento al termine mediatiòn. Viene esercitata dal Giudice di pace per le materie che non sono di sua competenza. Il principio viene costituzionalizzato nella carta francese del 13 settembre 1791.

[5] A partire dal 1798.

[6] V. ad esempio il Codice svedese del 1734.

[7] V. Decreto del 16-24 agosto 1790.

[8] V. Decreto del 16-24 agosto 1790. Ma v. anche la legislazione della Repubblica Cisalpina ove però si privilegiava invero al massimo grado la riservatezza delle parti come nella Repubblica Ligure.

[9] Nell’ex Regno Pontificio  nel 1782 si veniva anche condannati nel merito.

[10] V. ad esempio il Codice prussiano del 1754.

[11] Così nella Repubblica Ligure.

[12] Decreto del 16-24 agosto 1790. La pratica dell’ammenda peraltro ci viene già attestata da Platone ne “Le leggi”.

[13] Così nei Paesi Bassi, in Prussia, nell’ex Regno Pontificio, in Francia e nella Repubblica Ligure per l’art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[14] L’assistenza veniva considerata favorevolmente solo in alcuni casi:  in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario.

[15] Art. 2 c. 4, lett. a) Legge 29 dicembre 1993 n. 580.

[16] Art. 29 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[17] Art. 139 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[18] “…y las multas que so exijan en los casos de que habla el artículo anterior, se destinarán, por ahora, esclusivamente al alimento de los pobres presos do las cárceles.” (art. 10 Decreto reale del 18 maggio 1821).

[19] Art. 54 Code de Procédure civil.

[20] A partire dal 1852.

[21] “=8.° Lo que quedase resuelto y convenido entre las partes en el juicio de conciliación se ejecutará sin escusa ni tergiversación alguna por el mismo alcalde…”(Decreto reale del 18 maggio 1821).

[22] “=11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden;…” (Decreto reale del 18 maggio 1821).

[23] Articoli da 201 a 221.

[24] Che a differenza dell’Alcalde (sindaco) prevedeva un giudice di pace.

[25] Con un tentativo di conciliazione in ogni fase della lite. Ipotesi che dovrebbe forse prendersi in considerazione anche dal legislatore moderno.

[26] All’impero austriaco era soggetta anche la Lombardia appunto dal 1815; a Venezia invece la legislazione citata peraltro era già, in verità, presente dal 1803.

[27] Rimarrà vigente sino al 1848.

[28] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[29] Un meccanismo analogo potrebbe svilupparsi da noi a seguito della nomina del CTU da parte del mediatore ai sensi dell’art. 8 c. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

[30] Non erano dunque comminate nullità. V. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 164.

[31] Da cui deriva la legislazione italiana del Lombardo-Veneto.

[32]  <<La procedura verbale per regola avrà luogo nella campagna, e generalmente ove l’oggetto della contestazione non oltrepassa il valore di fiorini 100 (italiane lire 258= lire piccole venete 500), o risguarda ingiurie verbali: la procedura in iscritto si osserverà poi nelle capitali delle province, eccettuati i casi surriferiti. Il giudice però, cui venisse sottoposta una contraria convenzione delle parti, dovrà regolarsi a seconda di questa>> (Art. 16 C.p.c.).

[33] Art. 5 c. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[34] Le dichiarazioni fatte dalle parti nello sperimento di non riuscita conciliazione non potranno recar pregiudizio, né farsi valere come confessione estragiudiziale (Notificazione governativa del 2 marzo 1824)

[35] Solo in caso di tentativo giudiziale il giudice poteva “costringere” le parti ad accordarsi senza che ciò si riverberasse sulla validità dell’accordo.

[36] L’ispirazione è  romanistica; in sintonia si pone anche l’art. 2403 c. 2 del Codice civile Sardo del 1837.

[37] G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 573.

[38] 29 maggio 1817.

[39] 7 giugno 1819.

[40] Regio decreto 25 giugno 1865.

[41] Che come vedremo non lo prevedeva.

[42] Un obbligo vero e proprio di intervento riguardava soltanto i diverbi familiari.

[43] Art. 19.

[44] Art. 20.

[45] Art. 35.

[46] Art. 40.

[47] Art. 36. L’annotazione  serviva al conciliatore semplicemente per difendersi dall’eventuale rimprovero di non aver proceduto a conciliare le discordie tra i suoi concittadini.

[48] Cfr. art. 11 c. 1 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. La convenzione poteva riguardare qualsiasi contratto che potesse farsi per scrittura privata.

[49] Art. 39. Cfr. l’attuale art. 322 C.p.c. c. 2 e 3.

[50] Art. 16 del Codice. V. anche art. 4 e 5 del regolamento 15 novembre 1828. Cfr. art. 17 c. 2 e 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[51] Unitamente a pretori, tribunali civili e correzionali, tribunali di commercio, corti d’appello, corti d’assise e corte di cassazione.

[52]  Art. 28 Regio decreto 2626/1865.

[53] V. art. 9 l. 16 giugno 1892 n. 261. Attribuzione che fu già dei Difensori di Città a partire da Arcadio ed Onorio, come abbiamo visto.

[54] V. l’attuale art. 320 C.p.c.

[55] E l’art. 2125 c. 2 del Codice civile che regolava gli effetti della chiamata in conciliazione o della presentazione volontaria.

[56] Le cose per cui non era possibile né la transazione, né la conciliazione erano quelle extra commercium, quelle indeterminate in specie e quantità, le cose future e quelle illecite (illecito era tutto ciò che fosse naturalmente o moralmente o legalmente impossibile). La conciliazione non poteva poi intervenire in materia di separazione personali o su questioni di stato e delle capacità giuridiche che ne derivano poiché l’art. 8 C.p.c. vietava che su di esse potesse intervenire transazione e compromesso.

[57] Un meccanismo con le medesime finalità verrà inserito a distanza di più di un secolo anche con riferimento al giudice di pace (v. decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 ).

[58] Sempreché la domanda giudiziale dell’avvisato o dell’avvisante fosse esperita nel corso di due mesi dalla non comparsa dell’avvisato davanti al conciliatore o dalla non seguita conciliazione.

[59] Vi era anche la sospensione del termine di perenzione.

[60] Art. 6 c. 1 C.p.c.:<<Quando le parti siansi conciliate, si forma processo verbale che contenga la convenzione.>>

[61] Nel verbale di conciliazione giudiziale attuale non può mancare la sottoscrizione del giudice, mentre per la giurisprudenza può difettare quella del cancelliere.

[62]  Art. 6 c. 2 e 3 C.p.c.: << Il processo verbale è sottoscritto dalle parti, dal Conciliatore, e dal cancelliere. Se le parti, od una di esse, non possano sottoscrivere, se ne fa menzione indicando il motivo.>>

Solo il Codice di procedura penale prevedeva ancora all’epoca il crocesegno; per il resto si menzionava che la parte non poteva sottoscrivere.

[63] Il caso veniva definito di conciliazione distolta

[64] Art. 6 c. 4 C.p.c.: << Se una delle parti ricusi di sottoscrivere, la conciliazione si ha per non avvenuta.>> In tale caso, dopo aver dato atto della conciliazione distolta,  il verbale veniva firmato solo dal conciliatore a il Cancelliere che provvedeva a segnare a registro il fallimento della conciliazione.

[65] In quanto emesso da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede.

[66] Faceva piena fede della convenzione e dei fatti seguiti alla presenza del conciliatore che l’aveva ricevuto. Faceva prova tra le parti anche di quelle cose che non fossero espresse che in modo enunciativo, se avevano un rapporto diretto con la disposizione.

[67] In quanto emesso da un funzionario dell’ordine giudiziario, seppure nelle sue incombenze di volontaria giurisdizione.

[68] L’esecuzione prescelta era quella mobiliare cui soprintendeva lo stesso conciliatore (art. 13).

[69] Tale valore venne portato nel 1892 a 100 lire.

[70] L’inciso per cui si stabiliva che l’atto di conciliazione aveva “soltanto la forza di scrittura privata riconosciuta in giudizio”, significava che pur mantenendo la pubblica fede dell’atto autentico, il verbale al di sopra della competenza del conciliatore, non poteva possedere la forza dell’atto notarile o della sentenza, cioè il privilegio dell’esecuzione forzata.

[71] Art. 6 c. 5 C.p.c.: <<Non riuscendo la conciliazione, il cancelliere ne fa menzione in apposito registro.>>

[72] Ciò non accadeva in Francia dove si redigeva il verbale perché esso era necessario per poter procedere a giudizio.

[73] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 213.

[74] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, pp. 215-216. Principio che si ritrova anche nella nuova mediazione anche se ha ad oggetto il mediatore e quindi le motivazioni sono differenti.

[75] Art. 20 e ss. regolamento 28 gennaio 1866. Ancora oggi il tentativo di amichevole composizione  e l’arbitrato sono incombenze del corpo consolare tra cittadini e tra cittadini e non cittadini.

[76] Prima che divenissero controversie civili, a differenza del conciliatore unitario che invece aveva bisogno di una controversia per intervenire (v. art. 1 codice di procedura civile).

[77] Art. 26 L. 25 giugno 1865 n. 2196.

[78] Art. 116 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

[79] Art. 117 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

Sulla mediazione delegata civile e commerciale in materia di crediti pecuniari da mantenimento

Commento in margine a Tribunale di Milano – Sezione IX civile – Ordinanza 29 ottobre 2013[1]

(Estensore Buffone)

1.  Adr e rapporti familiari.

 La pronuncia che qui si commenta si intrattiene sull’istituto della mediazione delegata dal giudice in ambito divorzile.

Sembra però che il Tribunale si riferisca alla mediazione civile e commerciale e non dell’istituto di cui all’art. 155 sexies C.c. che prevede la cosiddetta mediazione familiare[2].

Per quanto lo stesso giudice ammetta che la stessa mediazione familiare al pari di altri strumenti sarebbe stata indicata nel caso in questione.

Il difetto peraltro sta a monte avedo previsto il legislatore materie (divisione, successione, patto di famiglia ecc.) che poco si prestano ad essere affrontate da mediatori che non siano specializzati in questioni familiari.

In particolare qui trattasi probabilmente della sottoposizione a negoziazione assistita ai sensi dell’art. 5 c. 2 del decreto 4 marzo 2010, n. 28, peraltro in appello, di una controversia in materia di mantenimento dei figli minori.

Annoto preliminarmente che il rapporto tra famiglia e strumenti alternativi non è affatto una novità del XXI secolo.

Nel mondo orientale processo e rapporti familiari sono assolutamente inconciliabili da millenni. Ancora nel 2013 ha destato scandalo nell’opinione pubblica cinese una questione alimentare portata davanti al giudice ordinario.

In Occidente possiamo rilevare che già nell’antichità greca e romana gli accomodamenti tra consanguinei avvenivano più che altro attraverso conciliazioni e arbitrati  che spesso erano effettuati con l’ausilio di vicini e familiari.

Platone nel dialogo I de Le leggi già si interrogava sul quesito se fosse più avveduto un legislatore preoccupato di mantenere la pace esterna, ovvero quello che desiderasse la conservazione di quella interna. E fa pronunciare  ad un suo personaggio detto “Anonimo Ateniese”[3] queste parole: “Ma non dovremmo forse preferire un terzo tipo di giudice, uno che, raccolta una famiglia divisa, non mettesse a morte nessuno ma ne riconciliasse i membri e per il futuro desse loro delle leggi per assicurare una piena concordia reciproca?”[4].

Vista la delicatezza delle questioni familiari lo stesso Digesto giustinianeo mantenne il principio per cui le cause tra i parenti dovessero ottenere l’autorizzazione da parte del praetor[5].

Presso i Longobardi che non conoscevano se non l’accomodamento pecuniario e di solito gli preferivano di gran lunga la faida[6] e quindi la decisione delle armi[7], gli affari più intimi delle famiglie, erano giudicati dal tribunale di famiglia[8].

Gli Statuti medievali prevedevano l’arbitrato per le liti tra parenti[9].

In conformità a questa norma cautelativa col passare dei secoli si crearono per i più stretti congiunti dei tribunali di famiglia le cui attribuzioni “alternative” sono assai ben esplicitate ad esempio dall’art. 12 del decreto dell’Assemblea costituente francese 16-24 agosto 1790[10].

Nel 1798 anche la Repubblica Ligure ebbe un tribunale di famiglia, convocato e presieduto dal giudice di pace di seconda classe, per gestire le situazioni d’incapacità o la cura provvisoria dei beni degli assenti, formato dai più prossimi parenti, ed in mancanza di essi da “tre probi vicini”, o amici prescelti dal giudice di pace.

Si può dire in generale che le questioni familiari sino all’età dei Lumi sono andate in arbitrato obbligatorio.

Tuttavia si deve tener conto che in passato non c’era poi una grande differenza tra arbitrato e conciliazione, poiché la conciliazione era di norma valutativa. Sino a Giustiniano l’arbitro è semplicemente colui che si obbliga a giudicare, mentre il conciliatore non assumeva invece alcun obbligo formale; se le parti non eseguivano il tenore del lodo erano solo passibili di una multa e via dicendo.

Di mediazione propriamente detta in ambito familiare si inizia a parlare con il Codice del Principato di Trento del 1788[11] che segna peraltro uno spartiacque tra il vecchio ed il nuovo modo di pensare i rapporti di famiglia.

Questo Codice stabilisce l’abolizione dell’arbitrato obbligatorio nelle liti tra parenti e dispone in sostituzione la mediazione obbligatoria.

Ancora il conciliatore etneo del 1819 era tenuto ad intervenire d’ufficio quando si trattasse di comporre “odi e dissidi” nelle separazioni o di conciliazione, mentre negli altri casi poteva intervenire discrezionalmente; si noti che davanti a questo magistrato la conciliazione era facoltativa per le parti.

Nell’ordinamento del 1865 la conciliazione non poteva intervenire, perché contraria all’ordine pubblico, in materia di separazione personale[12], o su questioni di stato e delle capacità giuridiche che ne derivano; e ciò poiché l’art. 8 C.p.c. vietava che su di esse potesse intervenire transazione e compromesso; per esemplificare con una conciliazione non si poteva dichiarare che un figlio naturale fosse legittimo.

Non ostava però che il conciliatore, disposta la separazione da parte del presidente del tribunale, potesse conciliare le parti in riferimento al contributo dovuto da entrambe[13] alle spese domestiche e all’educazione della prole.

Neppure gli era vietato disporre la separazione di fatto dei coniugi, ma ci voleva comunque una richiesta espressa.

Il conciliatore doveva, se richiesto, occuparsi delle problematiche coniugali antecedenti alla separazione[14].

Poteva così accadere che il tentativo di conciliazione avanti al conciliatore, potesse precedere quello davanti al presidente del tribunale: in tal caso il verbale di conciliazione estingueva il diritto di proporre o proseguire la domanda di separazione in ordine agli stessi fatti.

Il conciliatore, inoltre, poteva convincere i coniugi a scegliere la separazione consensuale: il che determinava una separazione meno costosa e più riservata; il verbale di conciliazione infine, poteva ancora servire agli effetti della riconciliazione, ossia a far cessare gli effetti della sentenza di separazione, senza intervento dell’autorità giudiziaria[15].

  

2. Il caso in oggetto e la mediazione civile e commerciale

Se guardiamo al passato dunque la scelta del Tribunale di Milano di disporre ex officio la mediazione in materia di crediti alimentari tra genitori appare coerente e giustificabile.

Ma non convince lo strumento che viene indicato dal giudice.

Specie se si ha di mira il fatto che il giudice indica la possibilità di una mediazione a tutto tondo, che non si limiti dunque agli aspetti parimoniali.

Ci si può legittimamente ed ovviamente anche chiedere se avrebbe potuto agire diversamente nell’ambito dell’attuale ordinamento.

Ma il problema allora è dell’ordinamento italiano.

Nella pratica da mediatore civile vedo spesso  coniugi che cercano di regolare i propri conflitti davanti al mediatore civile e commerciale, specie in questi momenti di crisi economica e sociale.

La mediazione civile e commerciale può apparire, infatti, più rapida di quella familiare  (che prevede generalmente quasi una decina di incontri) e soprattutto più a buon mercato.

Il primo incontro è addirittura gratuito.

Le somme in contestazione appaiono peraltro di modestissima rilevanza e ciò giustificherebbe la conciliazione, come il Giudice annota, più che un intervento giudiziario. 

Ma si deve osservare che il mediatore civile e commerciale italiano è il più delle volte in grave imbarazzo le questioni familiari, semplicemente perché non possiede gli strumenti tecnici per poter affrontare questo tipo di conflitti.

E non convince la tesi di chi sostiene che se fosse un avvocato di famiglia il problema potrebbe essere risolto: il mediatore che si occupa di famiglia fa un altro mestiere.

E comunque se anche per avventura il mediatore possedesse la qualifica del mediatore familiare la legge non consente un cambio di casacca.

Lo stesso modello di Harvard che si attua nelle mediazioni civili e commerciali italiane dalla riforma delle Camere di Commercio in poi, si presta assai poco ad essere applicato in materia familiare, già a partire dalla struttura; il trattamento dei coniugi in conflitto non tollera ad esempio di buon grado i caucus (a meno che la mediazione familiare non sfoci in terapia individuale).

Ed il mediatore civile e commerciale italiano non è in grado di condurre una mediazione open space.

Non è formato per affrontarla, anche quando si tratti apparentemente di crediti pecuniari; dietro c’è molto altro, come peraltro sanno tutti coloro che abbiano partecipato ad una qualsivoglia mediazione.

Una mediazione open space implica un’arte del “saper domandare” che sfugge quasi completamente al mediatore civile e commerciale che noi conosciamo e che esce da un corso di 50 ore.

Non a caso ad esempio in Argentina, ove comunque la formazione del mediatore civile e commerciale è ben diversa, i rapporti economici derivanti da una separazione e da un divorzio vanno sì obbligatoriamente in mediazione, ma si tratta di mediazione familiare.

Lo stesso avviene in Germania: quando un accordo conseguente ad una separazione o ad un divorzio non viene rispettato si va in mediazione obbligatoria, ma anche qui si tratta di counseling o di mediazione familiare o ancora di approntare un nuovo accordo con i servizi competenti.

Senza contare che di solito gli accordi vengono sottoposti al Giudice per verificare se non venga leso l’interesse del minore (cfr. la legislazione belga, francese, tedesca ecc.).

In Moldavia se nel corso della mediazione emergono fatti che sono pericolosi o che possono mettere in pericolo la crescita e lo sviluppo normale del bambino o causare gravi danni ai suoi interessi, il mediatore deve addirittura rivolgersi al Garante per la protezione dei diritti del bambino.

Nella legislazione della mediazione civile e commerciale italiana attuale non c’è alcun controllo del Giudice o di qualsivoglia altra autorità: il nuovo articolo 12 prevede che non si faccia più luogo ad omologazione, ma che ci sia semplicemente la certificazione degli avvocati di conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico[16]; la qualcosa non pare che metta propriamente al sicuro l’interesse del minore.

Il giudice peraltro più che correttamente invoca la conciliazione “in quanto i litiganti, non più coniugi, sono tuttavia ancora genitori;” ma ciò non comporta che la mediazione civile e commerciale sia la più idonea a trattare il caso.

E ciò proprio per il fatto che, come ammette il giudice, l’inosservanza dell’obbligo alimentare è stata nel caso de quo reiterata.

Ciò significa che i “non più coniugi” non sono ancora entrati nell’idea di “essere ancora genitori”: ci sono in altre parole altissime probabilità che non abbiano ancora superato il loro conflitto e siano giunti ad un riconoscimento reciproco.

Senza tale superamento e riconoscimento qualsivoglia regolamentazione contrattuale che gli ex coniugi raggiungessero tramite i servigi del mediatore sarebbe inutiliter data e comporterebbe presto a tardi un ritorno allo strumento giudiziale.

Il Giudice ritiene poi idonea la mediazione civile e commerciale proprio per il fatto che i coniugi hanno dimostrato di saper “pervenire ad accordi”: il Giudice si riferisce in particolare al ricorso congiunto in sede di divorzio.

L’affermazione in linea astratta potrebbe essere condivisibile se non fosse che il ricorso per divorzio congiunto non appare per definizione il prodotto di un percorso di superamento della conflittualità e di reciproco riconoscimento della qualità di genitore. E lo dimostra il fatto che gli alimenti ivi pattuiti nel caso specifico non sono stati corrisposti debitamente.

Per giungere ad un accordo solido ed efficace ci vuole invero e propriamente un percorso di riconoscimento del valore genitoriale dell’altro che può condurre soltanto un mediatore familiare con una apposita formazione.

Non è un caso che la formazione del mediatore familiare preveda nella maggior parte dei paesi del mondo percorsi biennali o triennali.

Lodevole per carità l’intento del dott. Buffone di smuovere le acque, ma in questo caso non si ritiene si possa supplire alle carenze legislative della disciplina e formative del mediatore.

 

3.      Sulla competenza territoriale

 L’ordinanza in commento si conclude con la seguente affermazione “La domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all’organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti”.

Ciò comporta nella pratica che il singolo organismo non debba ricevere una mediazione per cui sa di non essere competente ovvero che addirittura il mediatore debba dichiararsi incompetente.

Ed inoltre si potrebbe concludere seguendo questo percorso logico che una mediazione condotta davanti ad organo incompetente non comporti avveramento della condizione di procedibilità.

A ben vedere però l’incompetenza non ha alcun effetto su un eventuale accordo che sarebbe impugnabile solo per vizi del consenso (errore, violenza o dolo) o tuttalpiù per vizi che si possono rinvenire nella disciplina sulla transazione o in altro schema (ad esempio la rinuncia, la remissione del debito ecc.); e dunque questo approccio appare assai poco convincente nel caso di adesione del chiamato a domanda presentata ad organismo incompetente.

Trattandosi di mediazione delegata nel caso di specie il giudice non poteva affrontare più ampiamente l’argomento della competenza territoriale.

Ma dichiarare che la domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all’organismo sia priva di effetto, sembra invero principio che possiede una portata generale.

Implica appunto che l’aderente non possa accettare la competenza dell’organismo incompetente.

Il che va contro gli stessi criteri approntati dal codice di rito, visto che ai sensi dell’art. 28 la competenza può essere derogata per accordo delle parti.

Considerare la competenza inderogabile comporta poi dei problemi insolubili specie per le controversie di competenza del giudice di pace.

Se, infatti, nel mandamento del giudice di pace non vi fosse alcun organismo a cui rivolgere la domanda, la condizione di procedibilità non potrebbe dirsi mai avverata e vi sarebbe conseguentemente un diniego di accesso alla giustizia.

E dunque sarebbe facile rivolgersi alla Corte di Giustizia ed ottenere una sentenza che censuri l’art. 4 c. 1 del decreto 4 marzo 2010, n. 28[17].

Si ricorda che  con riferimento alla legge n. 249 del 31 luglio 1997 in data 18 marzo 2010 la Corte di Giustizia ha dichiarato legittimo, alla luce dei principi europei[18], il tentativo di conciliazione obbligatorio dei CO.RE.COM, a condizione che non sia esclusivamente telematico (come accadeva all’epoca del ricorso in Regione Campania, soggetto della controversia); tale sentenza ha influito anche sulla disciplina della mediazione civile e commerciale, poiché dalla lettera del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (art. 3 c. 4 e 16 c. 3), che è precedente alla pronuncia della Corte di Giustizia, si poteva anche evincere la possibilità di una procedura esclusivamente telematica; così il decreto interministeriale 18 ottobre 2010, n. 180, ha ritenuto di “modificare” la disciplina del decreto legislativo ed ha stabilito che il regolamento di procedura non potesse prevedere che l’accesso alla mediazione si svolgesse esclusivamente attraverso la mediazione telematica[19].

Nel caso dell’assenza di organismo la violazione del diritto di accesso alla giustizia sarebbe ancora più smaccata ed indifendibile.

[2] “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli“.

[3] Ossia il personaggio che nel dialogo impersona la posizione del grande filosofo.

[4] Leggi, 628. Leggi, 628. PLATONE, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, Bur, Milano, 2007, p. 91.

[5] Digesto II Legge 4, 1 “De in ius vocando: praetor ait: Parentem, patronum patronam, liberos, parentes patroni patronae, in ius sine permissu meo ne quis vocet” (“Riguardo al citare in giudizio il pretore disse: nessuno citerà in giudizio senza mio permesso il padre, il patrono, la patrona, i figli, i parenti del patrono e della patrona”.

[6] Ossia il diritto di vendetta da esplicitarsi singolarmente o come gruppo o come comunità di villaggio, senza che vi fosse una proporzione tra azione e reazione.

[7] S. SISMONDI, Storia delle repubbliche italiane del Medioevo, Tipografia Borroni e Scotti, 1850, p. 51.

[8] Cfr. C. TROYA, Codice diplomatico longobardo dal 568 al 774, Volume terzo, Stamperia Reale, Napoli, 1853, p. 262. Quando non si trovava un accomodamento le questioni venivano comunque risolte con la testimonianza e non con duello giudiziario.

[9] Lo Statuto dell’Università ed arte della Lana di Siena (1298-1300) così prevedeva alla Seconda distinzione capitolo XVIII :<<Et se la lite o vero questione o vero richiamo fusse enfra padre et filliuolo mancepato, o vero enfra fratelli carnali, o vero enfra suoro carnali, o vero enfra madre et filliuolo, o vero enfra zio et nipote carnale, sì da lato di madre come di padre; sien constrecte le parti, a petizione di chiunque l’addimandasse, d’eleggere due arbitri et amici comuni, cioè ciascheuna parte uno, sottoposti de la detta Arte. O vero altri, di ragione et di facto; et in essi compromettere d’ogne e sopr’ogne lite et questione o vero richiamo el quale fusse o éssar potesse enfra loro, per qualunque ragione o vero cagione.>>

Citiamo poi un precetto dello Statuto di Buje del 1420 in Istria: “Ogni volta che sarà lite civile tra Padre e Figlio, o tra il Figlio e la Madre, o figli, et converso, ovvero tra fratelli e sorelle, ovvero tra fratelli, così de cose mobili che immobili, ordiniamo che il Reg.to di Buje debbi, o sia tenuto astringer quelle tali persone congionti litiganti insieme a compromettersi di esse differenze in arbitri, o arbitrotori, uno ovvero più, come parerà al Reg.to. E se detti arbitri od arbitratori non potessero essere d’accordo a sentenziar sopra essa differenza che vertisse tra esse parti, delle quali fosse compromesso in quelli, che in quel caso il Reg.to di Buje siua tenuto, e debbi da altro arbitro, et arbitratore presso quelli che non fossero concordi, il quale con quelli arbitri et arbitratori in tal modo che quele cose saranno state date, arbitrate, e sentenziate tra esse parti, per la maggior parte di essi arbitri debino valer, e tener, et haver perpetua fermezza e si debbino osservar da esse parti…”.

Gli Statuti di Provenza del 1491 prevedevano più in generale l’arbitrato forzato “pel maggior bene universale del paese, e per restringere l’uso disordinato del contendere”: vi si dovevano sottoporre i nobili, i gentiluomini, i signori e loro vassalli, le comunità, i parenti ed affini ed i coniugi.

[10] “Elevandosi qualche contestazione tra marito e moglie, padre e figli, avo e nipoti, fratelli e sorelle, nipoti e zii, o altri congiunti negli stessi gradi, come anche tra i pupilli ed i loro tutori per affari relativi alla tutela, le parti dovranno eleggersi parenti, o in difetto amici e vicini, per arbitri, davanti ai quali i contendenti esporranno le loro differenze, e che, dopo averli sentiti ed aver preso le informazioni necessarie renderanno una decisione motivata”.

Contro le decisioni di questo tribunale che peraltro durò in Francia pochi anni, ma si mantenne in Italia per lungo tempo, era possibile di norma l’appello ai tribunali ordinari e quindi non si trattava di un arbitrato inappellabile.

[11] Il rapporto Il Capitolo II  è intitolato appunto “Della mediazione nelle liti tra parenti”.

Il § 29 recita: ”Noi vogliamo però, che, allorché trattisi di lite tra persone congiunte di sangue, cioè tra quelle che in virtù degli Statuti di cadauna Giurisdizione erano prima obbligate al compromesso, debbano le parti eleggere due Mediatori, col mezzo dei quali prima di procedere oltre nella lite debbansi tentare le vie di conciliazione, e di componimento, ma senza che questi possano pronunziare alcun laudo, o decisione, dovendo, allorché siano stati infruttuosi i tentativi di dell’accomodamento, proseguirsi direttamente la causa davanti al giudice ordinario”.

[12] Il tentativo di conciliazione era solo di competenza, come vedremo diffusamente in seguito, del presidente del tribunale.

[13] Il contributo a carico della donna si giustificava se avesse ottenuto la separazione dalla dote (v. art. 1423 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358).

[14] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, p. 169-170.

[15] Il verbale veniva cioè equiparato ad una dichiarazione espressa o alla coabitazione dei coniugi (v. art. 157 C.c.).

[16] Ove tutte le parti aderenti  alla  mediazione  siano assistite  da  un  avvocato,  l’accordo   che   sia   stato sottoscritto  dalle   parti   e   dagli   stessi   avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione  forzata, l’esecuzione per consegna e  rilascio,  l’esecuzione  degli  obblighi di fare e non fare, nonché  per  l’iscrizione  di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

[17] La domanda di mediazione relativa alle  controversie di cui all’articolo 2 è presentata  mediante  deposito  di  un’istanza  presso  un  organismo  nel  luogo  del  giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande  relative  alla   stessa   controversia,   la  mediazione si svolge davanti all’organismo territorialmente competente presso il quale è stata  presentata  la  prima domanda. Per determinare  il  tempo  della  domanda  si  ha  riguardo alla data del deposito dell’istanza.

[18]  Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica;  raccomandazione 98/257/CE del 30 marzo 1998 che la Corte di Giustizia ritiene estensibile ai procedimento del CO.RE.COM, in quanto il conciliatore può proporre o imporre  una soluzione.

[19] Art. 7 c. 4 decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180.

Sistemi di composizione dei conflitti nella Federazione Russa e nei paesi della CSI

Sommario
La Federazione Russa e gli Stati della Comunità degli Stati indipendenti (CSI) hanno una lunga tradizione negli strumenti di negoziato che è culminata con una alcuni provvedimenti federali sulla mediazione. Il punto di vista russo sulla procedura e sulla funzione della mediazione non è difforme da quello dell’Occidente europeo. Prevale peraltro una concezione che esalta la volontarietà degli strumenti di negoziato: dal 2012 con il beneplacito della Corte Suprema della Federazione russa si sta pensando però di introdurre la condizione di procedibilità in alcune materie e ciò a livello federale. Il mediatore è una figura professionale e anche non professionale. Il mediatore non professionale agisce di solito sul territorio degli enti autarchici.

1.Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa.
2. Breve storia della mediazione in Russia.
3. La mediazione e gli stati del CSI (Armenia, Azerbaigian, Bielorussia, Repubblica di Moldova, Ucraina).
3.1 Armenia.
3.2 Azerbaigian.
3.3 Bielorussia.
3.4 Moldavia.
3.5 Ucraina.
3.6 Kazakistan.
4. La mediazione nelle leggi federali della Russia

1.      Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa

La Federazione Russa detta comunemente anche Russia è il paese più vasto del pianeta: ricomprende 83 soggetti federali[1] con capitale Mosca.

La Federazione russa unitamente all’Ucraina[2], la Bielorussia e ad altri sette stati[3] hanno anche costituito la CSI (la Comunità degli Stati indipendenti)[4].

Gli stati della CSI hanno una legislazione avanzata in materia di strumenti alternativi ed in particolare con riferimento alla mediazione: primeggiano in particolare la Moldavia ed il Kazakistan. Chi voglia confrontarsi con la mediazione sovietica non può prescindere dall’analisi della legislazione di questi due ultimi paesi; in particolare in Kazakistan potrà scoprire che la giustizia di pace tende ad essere capillare e ad incentrarsi sugli uomini “probi”, così come accadde in Europa all’indomani della Rivoluzione Francese.

Ogni città capoluogo del distretto, quartiere, comune, villaggio, borgata del Kazakistan ha il suo registro dei mediatori non professionali.

La Federazione Russa ha un ordinamento giudiziario improntato sui giudici[5].

Il potere giudiziario è esercitato dai giudici in procedimenti costituzionali, civili, amministrativi e penali.

I Giudici possono essere istituiti soltanto dalla Costituzione federale e dalla leggi costituzionali federali.

Tra i giudici di giurisdizione generale della Federazione russa troviamo anche i giudici di pace: si veda per esempio l’attività del giudice di pace di S. Pietroburgo[6] che tra l’altro possiede un panel di mediatori come accade ad esempio in Portogallo.

Ultimamente si è sentita l’esigenza di aumentarne il numero: nella sola regione di Mosca il 1° agosto del 2012 i giudici di pace sono passati da 418 a 438[7].

Grande importanza hanno anche i tribunali arbitrali[8]: di loro competenza, giurisdizionale e non, è l’amministrazione della giustizia nei casi relativi a controversie commerciali così come in altre materie riservate dalla legge federale (questioni di lavoro, amministrative, statistica giudiziaria, preparazione di proposte per il miglioramento delle leggi e di altri atti giuridici ecc.)[9].

La conciliazione è profondamente radicata nello spirito russo.

I giudici ordinari hanno il dovere di operare la conciliazione, ma la stessa trova spazio in ben due articoli della Costituzione.

Ciò accadeva anche nelle Costituzioni di paesi europei, ma solo prima del 1848.

In oggi la conciliazione e l’arbitrato sono di solito inserite nelle Costituzioni sudamericane. La Costituzione russa però si differenzia da queste ultime, perché la conciliazione non riguarda nel testo costituzionale l’esercizio propriamente la giustizia, quanto i rapporti politici e la formazione delle leggi.

Mentre da noi è la Corte costituzionale che giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni[10], l’art. 85 della Costituzione Russa (1993) prevede che in casi simili si vada in conciliazione.

“Il Presidente della Federazione Russa può avvalersi di procedure di conciliazione per la risoluzione dei conflitti tra gli organi del potere statale della Federazione Russa e gli organi del potere statale dei Soggetti della Federazione Russa ed anche tra organi dei potere statale dei Soggetti della Federazione Russa. Nel caso di mancato conseguimento di una Decisione concordata, egli può demandare la soluzione della controversia all’esame dei Tribunale competente“.

La conciliazione interviene appunto anche nella formazione delle leggi[11] “In caso di rigetto di una Legge federale da parte del Consiglio della Federazione, le Camere possono costituire una Commissione di Conciliazione per il superamento dei dissensi sorti, dopo di che la Legge federale viene sottoposta ad un ulteriore esame da parte della Duma di Stato“.

Il Programma Obiettivo “Sviluppo federale del sistema giudiziario della Russia 2007-2012” ha indicato la necessità di introdurre metodi di conciliazione, giudiziarie e pregiudiziali per la risoluzione delle controversie, di ridurre gli oneri per i giudici e, di conseguenza, di risparmiare risorse finanziarie e migliorare la qualità della amministrazione della giustizia[12].

Ciò presupponeva l’adozione diffusa di procedure di mediazione: in attuazione di ciò dal 2011 la Federazione Russa possiede una legge organica sulla mediazione (la legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ).

La stessa legge federale è stata peraltro emendata da ultimo dalla legge federale del 23.07.2013 N 233-FZ[13].

DMITRY MEDVEDEV, il presidente della Federazione Russa, ha firmato poi il 28 dicembre 2011 una lista di istruzioni per l’attuazione del suo indirizzo all’Assemblea federale del 22 dicembre 2011[14].

L’indirizzo in materia di negoziazione stabiliva: “Purtroppo, al momento non abbiamo praticamente alcuna cultura della negoziazione e della ricerca di soluzioni reciprocamente accettabili. Le leggi in materia di mediazione, che sono approvate quasi non funzionano, il caso di accordi è ancora raro. Dovrebbe essere informati maggiormente i cittadini circa l’opportunità di risolvere le controversia con l’aiuto di un mediatore abilitato, e riflettere sulla fattibilità di introduzione dell’uso obbligatorio di procedure di conciliazione per la risoluzione di alcune controversie“.

In ottemperanza di questo discorso al nono posto delle istruzioni del Presidente si prevede va “Considerare l’introduzione di procedure di mediazione obbligatoria per risolvere alcuni tipi di controversie, e di fare proposte adeguate“.

La responsabilità di attuare questa istruzione è stata affidata a PUTIN, LEBEDEV[15], IVANOV[16]; L’istruzione doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

In attesa delle determinazioni dei “tre saggi” possiamo dire in generale che la mediazione nella Federazione Russa è volontaria; solo in Bielorussia c’è una norma che impone come condizione di procedibilità quella di incorporare negli atti processuali una proposta per quanto attiene alle controversie tra imprenditori individuali e tra imprenditori e persone giuridiche.

L’Ufficio di presidenza della  Corte Suprema della Federazione Russa il 6 giugno del 2012 ha precisato che “Lo sviluppo di procedure di mediazione è una delle priorità per migliorare l’esistente risoluzione delle controversie russe e la  protezione del diritti violati dei cittadini”[17].

Attualmente la mediazione si trova in diverse regioni della Russia e Stati dello Spazio post-sovietico[18].

La procedura è utilizzata soprattutto per le seguenti categorie: 1) tutela dei diritti dei consumatori, 2) controversie abitative, 3) controversie derivanti dai rapporti di famiglia,   4) diritti reali e di credito[19].

Nel 2011 la Corte Suprema della Federazione Russa ha censito 27 organismi di mediazione[20].

In Russia ci sono attualmente 17 Enti di formazione[21] che svolgono il programma ministeriale approvato nel 2011 dal Ministero della Scienza di concerto con quello della Giustizia in conformità con le indicazioni del Governo Federale del 2010[22].

Il riferimento ad un programma governativo circa il corso di formazione approvato dal governo per la verità è venuto meno con una modifica del 2013 dell’art. 16 della legge federale, oggi si fa riferimento soltanto ad una formazione professionale continua.

È dunque possibile che nel prossimo futuro ci siano delle novità in relazione alla formazione; si tenga anche  conto che ai sensi dell’art. 19 della legge federale è in capo ai cosiddetti organismi di autoregolamentazione dei mediatori la seguente competenza: “sviluppare gli standard per la formazione dei mediatori”[23]; inoltre si consideri che coloro che a vario titolo appartengono alle autorità auto regolative (mediatori professionali, Organismi ecc.) hanno il potere di presentare autonomamente norme supplementari circa l’attuazione della legge sulla mediazione che non siano in contrasto con le leggi federali[24].

Nelle sentenze dei giudici russi si specifica peraltro la formazione dei singoli mediatori, che è dunque tenuta in gran conto, anche se allo stato viene indicata solo la formazione di base perché nessuno ha ancora ultimato il percorso di specializzazione introdotto nel 2011.

Anche il mondo dell’avvocatura sta mobilitandosi dato che dal 1° marzo 2011 chi voglia superare l’esame di avvocato in Russia deve dimostrare di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato)[25].

In ultimo in vari tribunali civili del Paese dal 2011 al 2013 sono stati esperimentati programmi di mediazione giudiziaria con confortanti risultati[26].

Il Codice di procedura civile della Federazione contiene poi tre norme che in particolare si riferiscono agli strumenti di negoziato.

In relazione alla testimonianza (art. 69) si prevede che “non possono essere interrogati in qualità di testimoni: 1) I rappresentanti della causa civile, o i difensori della causa penale per un illecito amministrativo, o i mediatori – sulle circostanze note a loro in relazione alle funzioni di  rappresentante, avvocato o mediatore;”.

Il giudice nella fase preparatoria del processo  “ha il dovere di adottare tutte le misure per la conclusione di un accordo transattivo anche tramite la mediazione di cui alla legge federale e di spiegare alle parti 1) che hanno diritto di cercare la soluzione della controversia attraverso l’arbitrato e 2) le conseguenze di una scelta negoziata e tramite arbitrato (art. 150)”; può inoltre  “rinviare l’udienza per un periodo non superiore a sessanta giorni, su richiesta di entrambe le parti nel caso in cui decidano di partecipare ad una mediazione (art. 169)”[27].

Il mediatore in Russia può essere professionale e non professionale, di solito è un avvocato, ma non ci sono preclusioni sulla estrazione professionale.

Nella dottrina russa comunque si dibatte: ci sono i sostenitori della laurea in legge che considerano pure necessaria la conoscenza delle norme processuali e ci sono coloro che invece ritengono che il mediatore debba avere altre caratteristiche. C’è chi sostiene ad esempio che il mediatore dovrebbe essere uno psicologo visto che gli si chiede una capacità di ascolto e di aiutare le parti a cooperare; si obietta a questa posizione che la conoscenza della psicologia potrebbe indurre lo psicologo a manipolare le parti al fine di raggiungere un accordo. Altri ritiene che il mediatore debba avere sia competenze giuridiche, sia competenze psicologiche. I sostenitori di questa posizione indicano spesso come perfetto mediatore il giudice in pensione, ma si può ribattere che il giudice ha una funzione diversa: il giudice decide mentre il mediatore non prende decisioni e dunque non appare facile che il giudice modifichi la sua prospettiva. Insomma la questione rimane aperta.

In chiave pratica si può aggiungere che il mediatore russo è per lo più un avvocato.

Nel 2012 si è escluso invece che possa essere mediatore un giudice in pensione[28].

Il mediatore può svolgere la sua attività gratuitamente o a pagamento; ciò non vale per gli organismi cui spetta comunque una indennità.

Tra gli Organismi di mediazione fanno la parte del leone le Camere di commercio: ognuna ha il proprio regolamento in cui si prevedono anche i costi della procedura.

In Russia è praticata anche la mediazione familiare che è disciplinata dal Codice della famiglia, dal Codice di procedura civile e dai decreti del Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa[29].

Vari sono i settori di intervento, tra i quali a mero titolo di esemplificazione cito:

  • divorzio,
  • annullamento del matrimonio,
  • modifica, cessazione o nullità del contratto di matrimonio,
  • divisione dei beni coniugali,
  • alimenti,
  • paternità e maternità del minore;
  • assegnazione del nome,
  • luogo di residenza del minore,
  • contatti con il genitore non affidatario,
  • attuazione del diritto di altri parenti di comunicare con il bambino;
  • consegna del bambino al genitore, tutore o badante,
  • cessazione dei diritti dei genitori, ripristino dei diritti dei genitori;
  • restrizione dei diritti dei genitori, soppressione delle restrizioni dei diritti dei genitori,
  • adozione, revoca dello stato adottivo[30].

La Russia conosce anche un servizio scolastico di riconciliazione: si tratta di un percorso che insegna ai giovani il rispetto per se stessi e degli altri e ad assumersi la responsabilità delle proprie azioni e delle loro conseguenze[31].

Per leggere e scaricare tutto l’articolo clicca qui Sistemi di composizione dei conflitti in Russia

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Tutti i diritti sono riservati

[1] 21 repubbliche (corrispondenti ai territori abitati dalle principali minoranze etniche e che godono di un’ampia autonomia); 46 regioni, 9 territori (corrispondenti alle zone del paese con minore densità abitativa), 4 circondari autonomi (corrispondenti a territori abitati da minoranze etniche numericamente poco consistenti) 2 città federali (corrispondenti alla capitale Mosca e alla città di San Pietroburgo), una provincia autonoma (territorio dell’estremo oriente assegnato alla minoranza ebraica ai tempi dell’Unione Sovietica).

[2] Non ha però sottoscritto lo Statuto. Fonte Wikipedia.

[3] Armenia, Azerbaigian, Kazakistan, Moldavia, Tagikistan, Turkmenistan (oggi ritirato), Uzbekistan.

[4] Se Mosca desidera una più forte cooperazione tra gli Stati membri e guarda alla CSI come a un sostituto dell’Unione Sovietica, Kiev non permetterebbe mai ingerenze da parte di una sorta di super Stato, e in ogni caso ha dimostrato di ambire all’ingresso nell’UE e nella NATO.

[5] Art. 1 Legge costituzionale federale “Sul sistema giudiziario della Federazione Russa” in http://verhsud.saransk.ru/Law1.htm.

[8] I tribunali arbitrali della Federazione Russa sono: la Corte Arbitrale Suprema della Federazione Russa, Tribunali  distrettuali federali di arbitrato, Tribunali arbitrali d’appello e  tribunali arbitrali della Federazione Russa.

[10] Art. 134 Cost. dell’Italia.

[11] Art. 105 c. 4 Cost. Russa.

[13] La legge federale di modifica è stata approvata dalla Duma di Stato il 2 luglio 2013 e approvato dal Consiglio della Federazione il 10 luglio 2013. http://www.kremlin.ru/acts/18922

[15] Presidente della Corte Suprema

[16] Presidente del Tribunale supremo di arbitrato.

[18] Mosca, San Pietroburgo, La Repubblica di Bashkortostan, Regione Vladimir, Regione di Volgograd, Regione di Vologda, Regione di Voronezh, Regione di Irkutsk, Regione di Kaliningrad, Regione di Kaluga, Regione di Kemerovo, Regione di Kirov, Regione di Krasnodar, Territorio di Krasnoyarsk, Regione di Lipetsk, Regione di Nizhny Novgorod, Regione di Novosibirsk, Regione di Omsk Perm, Regione di Pskov, Regione di Rostov, Regione di Samara, Regione di Saratov, Repubblica di Sakha (Yakutia), Regione di Sverdlovsk, Regione di Stavropol, Regione di Tambov, Repubblica del Tatarstan, Tyumen Regione, Regione di Ulyanovsk, Armenia, Bielorussia, Georgia, Ucraina.

[22] Decreto del Ministero dell’Istruzione e della Scienza della Federazione Russa (Ministero dell’Istruzione russo) del 14 Febbraio 2011 n. 187 in http://www.rg.ru/2011/03/23/mediacia-dok.html

[23] Art. 19 n. 8 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[24] Art. 18 c. 9 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[25] Domanda n. 48 approvata dal Consiglio della Federal Bar il 30 novembre 2010 (verbale n = 7) http://mediators.ru/rus/about_mediation/home_law/advocate

[28] http://mediators.ru/rus/about_mediation/articles_and_comments/text22 (tale ruolo mediativo in capo al giudice in pensione è normale ad esempio per  le legislazione californiana).

Il cammino degli ADR in Tanzania e a Zanzibar

La mediazione è il mezzo più popolare di risoluzione delle controversie nella cultura africana.

I mediatori sono spesso i capi più anziani, i leader religiosi, e i personaggi famosi che sono noti per la loro saggezza, la conoscenza e l’onestà delle loro opinioni, delle esperienze e attività personali.

Queste persone, che sono indicate come du nkuwo kwingineko, trovano un grande rispetto nelle loro comunità e ci sono molte persone che le cercano per essere ascoltate.

Accade spesso che i capi delle famiglie o i personaggi famosi che si sono distinti nell’arte di negoziare, mediare e consigliare siano invitati a risolvere le controversie al di fuori della propria famiglia o comunità.

La mediazione di solito evita l’uso della forza, il pensiero di vincere e di perdere, le “cicatrici sociali” ed il dolore che di solito accompagna il giudizio.

I mediatori cercano una soluzione perché essa appare semplice, flessibile e adattabile[1].

Dal 1984 Tanzania, Uganda e Kenia hanno deciso di regolare le questioni che insorgano tra loro attraverso la mediazione ed in difetto di accordo con l’arbitrato[2].

In Tanzania già nel 1962 si incoraggiavano gli accordi per le questioni inerenti al commercio[3].

Nel 1993 si inizia a parlare di accordo per le vertenze del lavoro nel Codice di procedura civile[4], ma il tentativo di mediazione operato da apposito ufficio (District Labour Office) viene disciplinato nel 1995[5].

Nel 1994 l’arbitrato e la mediazione vengono inserite nel codice di procedura civile[6].

Nel 1999 si stabilisce che l’accordo debba essere approvato dal Cancelliere del Tesoro (Treasury Registrar)[7].

Nel 2004 si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione e la possibilità di rivolgersi in caso di fallimento ad arbitrato o al giudice[8]. Nello stesso anno si disciplina la Commissione per la mediazione e l’arbitrato[9].

Quando si parla di mediazione in Tanzania si fa riferimento ad una procedura effettiva: siamo dunque lontani dal tentativo di conciliazione lavoristico a cui noi italiani siamo abituati

Nel 2007 si implementa la disciplina del 2004[10]: è interessante notare che la Commissione prima dell’inizio della mediazione può fare un tentativo di composizione della lite telefonico o con altri mezzi[11]; si introduce sia la possibilità di adire gli arbitri[12] sia la procedura combinata di mediazione ed arbitrato[13]: la Commissione decide da quale mezzo partire[14]; le parti possono essere assistite dal sindacato o da un avvocato[15]; nell’ambito delle procedure le parti possono in ogni momento procedere a disclosure[16].

Nella guida a queste disposizioni che è sempre del 2007 e che è estremamente interessante per un mediatore, si trovano diversi concetti che riporto; si afferma che

  • la raccomandazione del mediatore non può essere vincolante a meno che le parti non abbiano deciso in tal senso[17];
  • le informazioni acquisite in mediazione possono usarsi in altri procedimenti se le parti così dispongono[18];
  •  il mediatore deve leggere il fascicolo e prepararsi anche in base alla lingua da utilizzarsi in mediazione[19];
  • il mediatore deve assicurarsi che le parti abbiano in mente le conseguenze del fallimento della negoziazione e che comparino con attenzione i costi di una soluzione negoziata e di una soluzione non negoziata[20];
  • il mediatore deve chiarire alle parti che la mediazione cercherà di preservare la loro relazione a prescindere dal concreto esito di composizione[21];
  • il mediatore deve assicurarsi che l’accordo sia chiaramente compreso dalle parti, non crei ulteriori conflitti, sia chiaro e preciso, includa una procedura per risolvere i problemi di interpretazione dell’accordo, abbia tutti i requisiti per essere omologato dalla corte e sia firmato da tutte le parti[22];
  • in caso di non accordo che le parti abbiano chiaro l’oggetto irrisolto del contendere e che mettano per iscritto i punti su cui concordano, le parti abbiano chiaro il loro diritto al processo[23];
  • il mediatore deve attendere la parte che sia in ritardo al tavolo della mediazione e che può rimandare l’incontro in caso di assenza[24];
  • se le parti consentono, un arbitro può sospendere l’arbitrato e mediare la controversia ; la stessa persona può mediare ed arbitrare la controversia[25];
  • è preferibile non condurre sessioni separate quando si può ingenerale l’idea di parzialità e di prediligere un’idea piuttosto che un’altra[26].

Sempre nel 2007 si è varato il codice etico dei mediatori e degli arbitri del lavoro[27]: anche qui ci sono principi interessanti, ne vediamo alcuni; sia il mediatore sia l’arbitro devono:

  • assicurarsi che entrambe le parti siano a conoscenza dei documenti versati nella procedura[28];
  •  comportarsi in modo paziente e cortese con tutti i partecipanti ai procedimenti[29];
  • non anticipare una decisione ad una parte soltanto[30];
  • rifiutare la nomina, senza una opportuna assistenza, se credono che la questione vada oltre le proprie competenze[31].

In ogni circostanza l’arbitro può suggerire alle parti una mediazione[32].

All’inizio del procedimento i mediatori devono spendere il loro tempo ad ascoltare le posizioni, i bisogni e le aspettative delle parti[33].

Nel 2012-2013 il Ministro della Giustizia ha dipinto un quadro giudiziario deficitario: ad esempio  le Corti d’Appello della Tanzania hanno avuto un residuo di cause non giudicate di 1918 su 2000 avviate.

In conseguenza è stata nominata una Commissione che  sta varando la nuova legge sulla mediazione e sulla risoluzione dei conflitti della Terra[34]  e un’altra per la protezione dei consumatori (Haki za Walaji)[35].

Assai interessante è poi ciò che sta accadendo in una parte della Tanzania, nell’Arcipelago di Zanzibar.

A Zanzibar si conosceva l’arbitrato ed i sistemi di negoziazione delle dispute già nel 1954[36].

Nel 2005 si stabilì in ordine a qualsiasi vertenza di lavoro che la mediazione fosse obbligatoria e che si potesse nominare un mediatore scegliendolo da un panel di mediatori[37] e che lo stesso dovesse tentare la mediazione entro 30 giorni e rilasciare apposito certificato in caso di fallimento. La mediazione viene qui combinata in caso di fallimento a seconda dei casi con arbitrato volontario e arbitrato obbligatorio.

Questo è il sistema che regge il diritto del lavoro al settembre 2013.

Nel 2009 il dipartimento della giustizia ha diramato un documento agli avvocati per informarli che stava lavorando per la rappresentanza in giudizio e la mediazione degli interessi delle persone svantaggiate e dei poveri[38].

Sempre nel 2009 venne costituita una commissione per i conti pubblici, la mediazione e l’arbitrato[39].  Tale Commissione dal 2011 gestisce un procedimento per la mediazione per i conflitti collettivi: se il mediatore non riesce a risolvere una controversia entro 30 giorni dal deferimento, o in un periodo più lungo concordato per iscritto da entrambe le parti, ciascuna delle parti può iniziare uno sciopero o una serrata. Se la mediazione fallisce la Commissione può anche nominare un arbitro per decidere la controversia, o ci si può riferire al tribunale del lavoro.

Tale Commissione si occupa a Zanzibar anche della politica del lavoro e gestisce il collocamento[40].

La polizia a Zanzibar gestisce la criminalità attraverso mediazione ed arbitrato[41].

A quattro anni di distanza, nel 2013, l’Arcipelago di Zanzibar sta adottando la nuova Costituzione che detta i seguenti princìpi:

1) in politica estera si prevede che si risolvano le controversie internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, l’arbitrato e il giudizio;

2) si stabilisce che si utilizzi la mediazione per facilitare il coordinamento e la cooperazione tra gli organi dello Stato;

3) per tutelare i diritti umani la Commissione promuove e sviluppa la mediazione tra individui ed istituzioni[42].

[1] Tutto ciò ce lo racconta la banca mondiale all’indirizzo http://www.worldbank.org/afr/ik/swahili/IK-Compendium-Swahili.pdf.

[2] The East African Community Mediation Agreement. Act, 1987-(Act No. 2/87) in http://polis.parliament.go.tz/PAMS/docs/2-1987.pdf

[3] Trade Disputes (Settlement) Act 1962 (No. 43 of 1962). Ogni informazione che segue può ricavarsi dai link presenti sulla pagina https://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.details?p_lang=en&p_country=TZA&p_classification=02&p_origin=SUBJECT

[4] Industrial Court of Tanzania (Amendment) Act, 1993 (No. 2 of 1993)

[5] Industrial Court of Tanzania Rules, 1995 (G.N. No. 330).

[7] Written Laws (Miscellaneous Amendments) (No. 2) Act, 1999.

[8] Art. 84 Employment and Labour Relations Act, 2004 (No. 6 of 2004)

[9] Labour Institutions Act (No. 7 of 2004)

[10] The Labour Institutions (Mediation and Arbitration) Rules 2007 (GN No. 64 of 2007).

[11] Art. 18 c. 8.

[12] Artt. 19-21.

[13] Art. 22-28.

[14] Art. 22 c. 2.

[15] Art. 23.

[16] Art. 27.

[17] Par. 4.

[18] Par. 8 c. 2.

[19] Par. 10 c. 1.

[20] Par. 13.

[21] Par. 13 c. 6.

[22] Par. 13 c. 2.

[23] Par. 13 c. 4.

[24] Par 14 c. 2.

[25] Par. 16 c. 1 e 2.

[26] Par. 16 c. 3.

[27] The Labour Institutions Act (Code of Conduct for Mediators and Arbitrators) Rules, 2007 (GN No. 66 of 2007).

[28] Canone 5 g).

[29] Canone 7 c. 2.

[30] Canone 8.

[31] Canone 16.

[32] Canone 11 c. 2.

[33] Canone 16 c. 3.

[34] Sheria zinazosimamia Usuluhishi na Utatuzi wa Migogoro ya Ardhi.

[35] Ma se si voglia avere contezza della situazione giudiziaria si veda http://www.zanzinews.com/2013/05/hotuba-ya-waziri-wa-katiba-na-sheria.html

[36] Cfr. Trade Disputes (Arbitration and Settlement) (No. 21 of 1954). Laws of Zanzibar, Cap. 171, 13 p.; in seguito v. Zanzibar Industrial Court Act, 1994 (No. 2 of 1994).

[37] Art. 74 Labour Relations Act 2005 (Act No. 1 of 2005).

La negoziazione è componente dell’indice di sviluppo umano

L’ ONU ha pubblicato il Rapporto sullo sviluppo umano 2013 nell’ambito dell’United Nations Development Programme (UNDP).

Clicca qui per il rapporto in lingua italiana. HDR2013 Summary Italian

Il Rapporto precisa che entro il 2020 la produzione economica combinata di tre soli paesi, all’avanguardia fra quelli in via di sviluppo – Brasile, Cina e India – supererà la produzione aggregata di Canada, Francia, Germania, Italia, Regno Unito e USA.
Il Rapporto suggerisce anche che, dato che le sfide globali per lo sviluppo divengono più complesse e transfrontaliere nella loro natura, è essenziale un’azione coordinata sulle sfide più pressanti della nostra era, siano esse l’eliminazione della povertà, il cambiamento climatico, o pace e sicurezza.
Entro il 2050 Brasile, Cina e India insieme varranno il 40% della produzione globale e supereranno di molto la produzione combinata prevista per il blocco costituito dall’attuale Gruppo dei Sette.
Non sarebbe desiderabile né sostenibile che aumenti dell’Isu (indice dello sviluppo umano: può dirci molto di più del pil sullo sviluppo della vita umana) fossero accompagnati da crescenti disuguaglianze di reddito, modelli di consumo non sostenibili, spese militari elevate e scarsa coesione sociale.
La disuguaglianza riduce la velocità dello sviluppo umano e in alcuni casi può persino impedirlo completamente.
Gli Stati favorevoli allo sviluppo a misura d’uomo hanno ampliato i servizi sociali fondamentali. Investire nelle capacità delle persone – tramite sanità, istruzione e altri servizi pubblici – non è un’appendice del processo di crescita ma una sua componente integrante. La rapida espansione dei lavori di qualità è una caratteristica fondamentale della crescita, che favorisce lo sviluppo umano.
Istruzione, assistenza sanitaria, protezione sociale, empowerment giuridico e organizzazione sociale sono altrettanti fattori che mettono i poveri in condizione di partecipare alla crescita.
Non tutti questi servizi debbono essere forniti dalla mano pubblica. Ma lo Stato dovrebbe garantire che tutti i cittadini abbiano un accesso sicuro ai requisiti indispensabili per lo sviluppo umano.

L’Italia ha un indice di sviluppo umano che ci pone al 25° posto su 186 stati, ma tra il 2011 ed il 2012 non ci sono state variazioni. Siamo in altre parole al 25° posto tra i 47 paesi che hanno uno sviluppo umano molto alto.

Prima di noi si posizionano:
1 Norvegia
2 Australia
3 Stati Uniti
4 Paesi Bassi
5 Germania
6 Nuova Zelanda
7 Irlanda
7 Svezia
9 Svizzera
10 Giappone
11 Canada
12 Corea, Repubblica di
13 Hong Kong, Cina (sAR)
13 Islanda
15 Danimarca
16 Israele
17 Belgio
18 Austria
18 Singapore
20 Francia
21 Finlandia
21 Slovenia
23 Spagna
24 Liechtenstein

Tra i 24 paesi che ci precedono 22 hanno strumenti di negoziazione obbligatoria e nei restanti 2 (Paesi Bassi e Hong Kong) stanno pensando ad inserire la mediazione obbligatoria.

Si può dunque concludere con una qualche sicurezza che il tentativo obbligatorio di ricercare la pace sia indice dello sviluppo umano di un popolo.

Questa è la situazione in dettaglio, per chi voglia approfondire:

1) Norvegia: ha il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio
2) Australia: I tribunali degli stati che la compongono hanno il potere di ordinare alle parti, in considerazione delle circostanze concrete, di partecipare alle ADR, sia prima sia durante il processo.
3) Stati Uniti: hanno la mediazione obbligatoria e anche l’arbitrato (California)(seppure non vincolante)
4) Paesi Bassi: i legali olandesi vedevano la mediazione italiana obbligatoria (ante decreto del fare) come necessaria; ultimamente il Mediation Training Institute la sta invocando per le procedure di divorzio; il nuovo progetto olandese sulla mediazione richiede l’inserimento in citazione dei motivi per cui non si intende mediare e spinge verso la mediazione delegata
5) Germania: ha la conciliazione obbligatoria in 16 dipartimenti; la mediazione familiare può essere in taluni casi obbligatoria
6) Nuova Zelanda: ha progetti pilota di mediazione giudiziaria obbligatoria dal 2009
7) Irlanda: ha la mediazione obbligatoria quando si tratti di sinistri che abbiano cagionato danni alle persone
8) Svezia: ha la conciliazione obbligatoria in materia di locazione commerciale ed il tentativo giudiziale di conciliazione obbligatorio preventivo; è obbligatoria la mediazione familiare nel caso di divorzio
9) Svizzera: ha il tentativo preventivo di conciliazione giudiziale obbligatorio (dal 1° gennaio 2011 può essere sostituito dalla mediazione)
10) Giappone: la mediazione è obbligatoria in materia di locazione e di famiglia; si fa luogo a mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.
11) Canada: L’Ontario ha la mediazione obbligatoria in alcuni casi specificati dalle giurisdizioni municipali
12) Corea: ha la conciliazione preventiva obbligatoria
13) Hong Kong: ha la mediazione dagli anni ’80; si sta pensando introdurre la mediazione giudiziaria obbligatoria sul modello australiano (cfr. Research Trends and Conclusions: Commercial Mediation 2013 in http://whoswholegal.com/news/analysis/article/30713/)
14) Islanda: ha la mediazione delegata obbligatoria
15) Danimarca: La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e nel settore dei mutui ipotecari.
16) Israele: ha la mediazione obbligatoria preventiva
17) Belgio: la conciliazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori (telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari).
18) Austria: dal 2002 si tiene un tentativo preventivo ed obbligatorio se il bene è ubicato ove sussiste il servizio di conciliazione, per la locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.
19) Singapore: han la mediazione obbligatoria in materia di divorzio quando i figli hanno meno di 14 anni (http://www.mediate.com/SingaporeMediators/)
20) Francia: il giudice può in generale disporre sessioni informative obbligatorie di mediaizone/conciliazione; la mediazione familiare è obbligatoria preventivamente in materia di famiglia qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino
21) Finlandia: il tentativo di conciliazione è obbligatorio in materia di consumo. Dal 1993 è obbligatoria la conciliazione giudiziaria che il giudice può riproporre in qualsiasi momento del processo.
22) Slovenia: il giudice può ordinare la mediazione: le parti possono rifiutare, ma se il rifiuto è irragionevole pagano le spese.
23) Spagna: la mediazione/conciliazione è obbligatoria in materia di lavoro.
24) Liechtenstein: ha la mediazione preventiva obbligatoria.

La mediazione in pillole: Svizzera

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore in Svizzera il codice uniforme di procedura civile.

Esso contiene diverse disposizioni in materia di conciliazione e mediazione.

Si deve premettere che in Svizzera ogni cantone possiede una autorità di conciliazione e che prima di ogni lite il tentativo di conciliazione è obbligatorio (art. 197) salvo eccezioni (art. 198). L’avvio e l’udienza di conciliazione sono disciplinate dal codice (articoli 201 e ss.): le parti devono essere presenti di persona (art. 204) e nel caso di fallimento del tentativo l’autorità concede  l’autorizzazione alla lite (art. 209); sempre in caso di fallimento l’autorità di conciliazione può in alcuni casi  fare una proposta alle parti che può essere però rifiutata senza conseguenze entro 20  giorni (art. 210-211); se non viene rifiutata nei termini assume i caratteri della decisione vincolante  (art. 211).

Storicamente peraltro in alcuni cantoni nel XIX secolo le Costituzioni prevedevano già la conciliazione obbligatoria:  così la Costituzione del Cantone di Zugo (1814),  la Costituzione del Cantone di Zurigo (1814) e la Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816).

Peraltro l’accordo di conciliazione/mediazione nell’ambito dell’arbitrato deve essere recepito dal lodo.

Il nuovo codice di procedura comprende però anche disposizioni in materia di mediazione (artt. 213- 218, 297) che coinvolgono un terzo neutrale e indipendente.

Prima del 2011 la mediazione era già regolata in alcuni cantoni (in particolare, a Ginevra, dal 2005).

Tradizionalmente, la mediazione è utilizzata in Svizzera nei rapporti di famiglia, di lavoro e commerciali, ma l’ambito di utilizzo di questa procedura è in continua espansione.

Il nuovo CPC l’ha prevista semplicemente per individuare un collegamento con il processo.

In primo luogo le parti possono chiedere di sostituire la conciliazione (obbligatoria e preventiva) con la mediazione (art. 213 c. 1) sia nella domanda di conciliazione sia all’udienza (art. 213 c. 2); se una delle parti notifica all’autorità di conciliazione che la  mediazione è fallita la stessa rilascia autorizzazione alla prosecuzione del processo (art. 213 c. 3).

La corte può suggerire la mediazione in ogni momento (art. 214 c. 1) e le parti possono a loro volta sollecitarla in ogni momento (art. 214 c. 2); il processo rimane sospeso dal momento in cui una delle parti richiede la sospensione sino alla fine della mediazione (art. 214 c. 3).

Sono le parti ad essere responsabili per l’organizzazione e la conduzione della mediazione (art. 215).

Il procedimento di mediazione è confidenziale e va tenuto separato dalla autorità di conciliazione e dalla Corte (art. 216 c. 1).

 Le dichiarazioni delle parti non possono essere utilizzate nel processo (art. 216 c. 2).

Le parti possono chiedere congiuntamente che l’accordo di mediazione sia omologato. Un accordo omologato ha la stessa forza di una decisione vincolante (art. 217).

Ciascuna delle parti sopporta le spese di mediazione (art. 218 c. 1)

Nelle controversie non finanziarie di diritto minorile, le parti hanno il diritto di mediare gratuitamente se: a) non hanno le risorse finanziarie necessarie, e b) la Corte raccomanda la mediazione (art. 218 c.2).

Il diritto cantonale può prevedere ulteriori esenzioni dai costi (art. 218 c. 3).

Vi è poi da considerare un disposizione in materia di processo familiare (art. 297) inerente l’udienza parentale.  Il tribunale sente i genitori di persona quando si pronuncia su questioni relative a un bambino (art. 297 c. 1).

 Il giudice può chiedere ai genitori di  tentare la mediazione (art. 291 c. 2).

Peraltro segnalo che nel Cantone di Ginevra in parallelo al codice, il 1° gennaio 2011 è stata varata la nuova disciplina della mediazione.

In Svizzera si occupa in particolare di mediazione  la Camera Svizzera per la Mediazione Commerciale (SCCM) (http://www.skwm.ch/index-de.php?frameset=1). C’è qui un panel di mediatori di diversa nazionalità che può operare in undici lingue in tutta la Svizzera.

Ma posso ricordare anche le Camere di Commercio di Basilea, Berna, Ginevra, Losanna, Lugano, Neuchâtel e Zurigo che offrono servizi di mediazione commerciale in base al Regolamento svizzero di mediazione commerciale dei conflitti (https://www.swissarbitration.org/sm/de/).

Brevi news sull’ADR nel mondo all’Ottobre 2013

Belgio

Arbitrato

Il Belgio ha varato la nuova legge sull’arbitrato (in vigore dal 1° settembre 2013) adottando il modello UNCITRAL.

Tra le novità ricordo che la nuova legge abolisce l’obbligo per cui l’accordo di arbitrato debba avere forma scritta. Viene altresì abolito l’appello contro il lodo (possibile solo il ricorso alla Suprema Corte per violazioni di legge).

http://www.mondaq.com/x/269268/Arbitration+Dispute+Resolution/Belgium+Adopts+New+Arbitration+Law+Based+On+UNCITRAL+Model+Law&email_access=on

 

Bielorussia

Voci di tribunale

Il tribunale è sempre l’ultima risorsa per chiunque… Non abbiate paura di negoziare

(Alexei Egorov Vice Presidente del Tribunale commerciale supremo della Bielorussia 10 agosto 2009)

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/publications/f478260e859de0ad.html

Cosa fa il mediatore di corte in Bielorussia

Nel codice etico per i mediatori del panel del Tribunale di commercio della Bielorussia c’è una bellissima definizione dei compiti del mediatore:

Articolo cinque Cultura della comunicazione

Il mediatore del Tribunale commerciale al momento di negoziare con le parti deve attuare i seguenti compiti:

-Promuovere lo sviluppo della mediazione in un ambiente solidale e di cooperazione amichevole, la fiducia e il rispetto reciproco;

-Assistere e alimentare il carattere costruttivo e non conflittuale dei negoziati promuovendo la conservazione del benessere psicologico ed emotivo dei soggetti, volti a trovare una via d’uscita alla situazione di conflitto;

-Astenersi da azioni, dichiarazioni che lo possano compromettere e che possano screditare l’istituzione della mediazione giudiziaria, i suoi principi fondativi e quelli del sistema giudiziario nel suo complesso;

-Dimostrare pazienza, rispetto e cortesia per le parti, i loro rappresentanti e gli altri partecipanti al procedimento di mediazione;

-Ascoltare attentamente e attivamente le parti, analizzare, integrare e sintetizzare le informazioni per la gestione del processo di negoziazione, per motivare le parti alla ricerca delle opzioni perché la controversia sia risolta;

-Non esprimere in qualsiasi modo (parola, gesto, le espressioni facciali, stato emozionale) una relazione di parzialità con una o con l’altra parte.

Dove è la mediazione italiana rispetto a tutto ciò?

Che rapporto può avere tutto ciò con l’esigenza di processualizzare la mediazione?

Sono le parti e non il mediatore che risolvono la controversia in quanto lo desiderino… e nulla, nessun legislatore deve mettere bastoni tra le ruote nel loro processo decisionale, costringendo i mediatori a contestare la competenza territoriale, la mancata assistenza e quanto altro…

Il mediatore ha poi una dignità. Il codice etico bielorusso la difende e ricorda che coloro che diffamano un mediatore giudiziario sono soggetti a responsabilità disciplinare e penale. Noi invece non abbiamo alcuna dignità: lavoriamo pure gratis, nessuno ci aiuta, nessuno ci difende, abbiamo nemici ovunque, non abbiamo sedi adeguate al procedimento, non c’è uno stato che ci pubblicizza in base alla legge e alla direttiva europea.

Ma andiamo avanti lo stesso…

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/a20e6e72ed0b5bbd.html

Cina

Disinformazione

Se qualcuno vi racconta ancora che la mediazione nasce negli anni ’70 o che il pensiero laterale lo hanno inventato negli anni ’60 suggerite al vostro insegnante di studiare a fondo questi pensieri attribuiti a Confucio:

The main object of conciliation lies in reaching a solution to a case based upon morals and with a warm heart

Il principale oggetto della conciliazione risiede nel raggiungere una soluzione fondata sulle morali e con un cuore generoso.

Anyone who angers you conquers you

Chi ti fa arrabbiare ti conquista

Every truth has four corners: as a teacher I give you one corner, and it is for you to find the other three.

Ogni verità ha quattro angoli: come insegnante ti regalo un angolo, e sta a te trovare gli altri tre.

If I am walking with two other men, each of them will serve as my teacher. I will pick out the good points of the one and imitate them, and the bad points of the other and correct them in myself.

Se sto camminando con due uomini, ciascuno di loro mi è utile come insegnante. Sceglierò i punti buoni di uno e li imiterò, e i cattivi punti dell’altro e li correggerò in me stesso.

L’arbitrato

La Cina ha una legge sull’arbitrato dal 1° settembre 1995

(Clicca qui http://www.bjac.org.cn/korea/2_3_2.htm)

V. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/24/cenni-in-merito-alla-legge-sullarbitrato-cinese/

La mediazione del popolo

Il segretario della Central Politics and Law Commission of the Communist Party of China, Meng Jianzhu, in un recente incontro coi mediatori cinesi dell’agosto del 2013 ha affermato che “è la mediazione del popolo con le caratteristiche cinesi a risolvere i conflitti, considerando gli Alternative Dispute Resolution come “esperienza orientale”, e che i mediatori dovrebbero avere la seguente funzione: “Aderire allo scopo fondamentale di servire il popolo con tutto il cuore, strettamente dando effetto nella pratica alla linea educativa del partito, risolvere i conflitti e le controversie, salvaguardare i legittimi diritti e gli interessi come un compito importante, ereditare e portare avanti la bella tradizione, e svolgere attivamente l’innovazione pratica, partecipare al continuo sviluppo e miglioramento del sistema di mediazione del popolo, rafforzare il processo di mediazione del popolo nelle masse, promuovere i sentimenti delle masse nei confronti del processo di mediazione del partito, e mantenere in vigore e vitalità la mediazione del popolo”.

Secondo Meng Jianzhu i Cinesi hanno a disposizione 200 anni per realizzare con la mediazione del popolo ” l’obiettivo di creare un ambiente armonioso e socialmente stabile”.

 http://www.moj.gov.cn/index/content/2013-08/30/content_4804377.htm

 

Germania

I diritti dei consumatori

La legge tedesca sulla mediazione è una normativa in divenire: il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione.

Anche da noi si è pensato di tutelare i consumatori e quindi abbiamo avuto la stessa sensibilità; siamo stati così premurosi che gli abbiamo messo l’assistenza legale obbligatoria e ciò senza tenere in minimo conto una raccomandazione della Commissione Europea in materia di consumo del 2001: perlomeno quando la mediazione attenga a questa materia non si può imporre l’utilizzo dell’avvocato, seppure l’assistenza sia configurabile come un diritto.

Tale concetto è ripetuto da ultimo nella recentissima direttiva 2013/11: “Efficacia

Gli Stati membri garantiscono che le procedure ADR siano efficaci e rispettino i seguenti requisiti:

(omissis)

b) le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale senza che la procedura precluda alle parti il loro diritto di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;

(omissis)” .

Più in là nel tempo si trova una raccomandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 1981 che stabilisce in tema di accesso alla giustizia che l’assistenza obbligatoria dell’avvocato non dovrebbe essere necessaria ove sia desiderabile la partecipazione ad un giudizio.

Autorevole componente della Commissione Giustizia ha dichiarato recentemente che “la previsione costituisce attuazione della riserva sulla consulenza ed assistenze legale propedeutica al giudiziale riconosciuta nella legge 247/2012 in favore egli avvocati”.

Se ciò fosse vero bisognerebbe capire allora se la legge 247/12 sia compatibile con la normativa europea in tema di consumo or ora indicata.

Io ne dubito seriamente…

Mentre noi pensiamo ai diritti… i giudici tedeschi pensano alle esigenze

 Mentre da noi alcuni Presidenti di tribunale in barba ad ogni previsione di legge non concedono ai mediatori i luoghi dove possano mediare e dunque non danno la possibilità ai mediatori di mettersi a servizio del cittadino…

Mentre il nostro Ministero della Giustizia fa finta di ignorare la cosa perché tanto, si sa, la mediazione non importa che ai mediatori…

…In Germania il Ministero della Giustizia di intesa con le Corti della Northern-Westfalia ha preparato un bel volantino pubblicitario per diffondere la mediazione giudiziaria (Prozessbegleitende Mediation) e hanno messo pure a disposizione un numero verde: penso di telefonare perché sono certo che loro mi risponderanno.

E se lo affiggessimo tutti nei nostri tribunali?

Lo so che non sarebbe una buona idea perché da noi il tedesco lo conoscono in pochi.

Ad ogni buon conto in questo volantino si trova scritto quanto segue:

“Informazioni per le parti e i loro rappresentanti.

del Guterichter nel Nord Reno – Westfalia.

Un mezzo di risoluzione alternativa delle controversie.

Dal momento che la mediazione giudiziaria è praticata in molti tribunali dello Stato del Nord Reno – Westfalia dal 2005, dal 01.01.2013 la mediazione è offerta come metodo di risoluzione dei conflitti nel contesto del metodo di risoluzione della conciliazione (Gütever) dai Guterichter.

Il vantaggio della risoluzione dei conflitti attraverso la mediazione consiste nel fatto che il conflitto si risolve in una discussione con l’altro, e che l’accordo comporta un successo comune. Ci sono due vincitori.

La cooperazione futura diventa possibile.

La risoluzione dei conflitti tramite la mediazione si basa sulle esigenze delle parti e porta ad una maggiore accettazione e ad una soddisfazione duratura.

Il sostegno fornito dal Guterichter

In molte materie, ci sono dei giudici che sono appositamente formati nelle tecniche di mediazione. Essi operano in una udienza di conciliazione con le parti e i loro avvocati per raggiungere soluzioni consensuali.

Un metodo rapido

Nell’ambito della udienza davanti al Guterichter il conflitto può essere risolto efficacemente in poche ore. I fatti possono emergere dall’audizione di testimoni e non è richiesta una perizia.

In mediazione il Guterichter è costruttivo, orientato ai risultati e lungimirante.

Le fasi della mediazione

fase di apertura: regole negoziali

raccolta di chiaramenti per riconoscere i propri interessi e per salvaguardare gli interessi dell’altro sviluppo di possibili soluzioni, valutazione, negoziazione

accordo

… L’accompagnamento e la consulenza legale di un avvocato è condizione fondamentale per l’attuazione della procedura dei Guterichter”.

Certo, aggiungo io, siamo nell’ambito di un processo!!!

http://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/schwerpunkte/streitschl_und_mediation/mediation/index.php

 

Giappone

Le Corti giapponesi a differenza dalle nostre hanno deciso di spiegare la mediazione ai sudditi dell’Imperatore. Per farlo hanno utilizzato i fumetti.

Invito pertanto i fumettisti mediatori a proporre altrettanto nel nostro paese.

Per chi volesse saperne di più della mediaizone giapponese

http://www.choutei.jp/english/index.html

Grecia

Nel 2013 la mediazione approda nelle scuole greche

 I mediatori sono gli stessi studenti che possono affrontare conflitti tra individui o tra gruppi.

In mediazione ognuno ha diritto di addurre una giustificazione, la diversità delle opinioni va rispettata, le persone possono parlare liberamente perché tutto rimane segreto all’interno del gruppo; requisito imprescindibile è quello di riconoscere le proprie responsabilità; a fronte di ciò non scatta però una punizione.

Gli stessi che mediano possono essere trasformati in mediatori.

Vengono affrontati vari problemi: le voci e i pettegolezzi, problemi di relazione/ molestie, razzismo individuale o sociale, risse e litigi, atti vandalici, bullismo dentro o fuori dall’aula. Restano fuori dalla mediazione invece problemi più gravi come l’abuso sessuale, il suicidio, l’uso di droga ed il possesso di armi per cui ci si affida ad un sostegno esterno.

La mediazione è volontaria ed il programma relativo deve essere accettato anche dai genitori, dagli insegnanti e dal personale scolastico.

Sono stanziati anche dei finanziamenti ed è necessario che ci siano dei locali per le sessioni.

Gli studenti formano un gruppo di mediatori, che viene facilitato da uno o da due adulti responsabili in veste di coordinatori.

Il gruppo pubblicizza il programma all’interno della scuola, organizza riunioni preparatorie e simulazioni.

I mediatori sono soggetti ad un processo di selezione che viene pubblicizzato e a corsi di formazione che includono giochi di ruolo, l’utilizzo del brainstorming ed in generale di tecniche creative.

Le caratteristiche richieste ai mediatori sono: l’imparzialità, la pazienza, la capacità di riconoscere e rispettare i sentimenti degli altri, di essere positivo ed incoraggiante, di essere attento al linguaggio del corpo altrui, di essere empatico, di ascoltare attentamente e di essere in grado di ripetere quello che che viene detto da coloro che mediano.

Angeliki Yannatou, «Peer Mediators»: Μέθοδος για την πρόληψη της βίας από μαθητές του σχολείου, 27 marzo 2013 in http://sciencearchives.wordpress.com/2013/03/27/peer-mediators-έ-ό-ίsigma/

Hong Kong

Messaggio per i mediatori italiani…

 Ad Hong Kong i mediatori scarseggiano.

Ce ne sono solo 1.600 civili e commerciali e 500 familiari.

Gli enti di erogazione della formazione sono 13.

Un mediatore guadagna 500 yuan all’ora (€ 59.83), un mediatore qualificato può guadagnare tra i 2000 $ e i 3000 $ all’ora.

Tutto ciò ce lo racconta un estratto del marzo 2013 dell’Hong Kong Economic Times.

http://lifestyle.etnet.com.hk/column/index.php/management/executive/16539

 

Italia

 

Istruzioni per gli avvocati che assistono in mediazione

 La Corte dei diritti dell’uomo nel 2003 (sentenza 19 giugno 2003 nel caso “Pedersen e Baaddsgaard” contro la Danimarca “) ha stabilito che base per il riconoscimento del mancato rispetto del “termine ragionevole” può essere il ritardo determinato da colpa dello Stato. Un altro dei motivi rilevanti per stabilire se c’è stata una violazione del termine ragionevole può riguardare i ripetuti tentativi dell’attore di rinviare il processo (sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 27 maggio 2004 su “Liadis contro la Grecia”).

A prescindere quindi dal dettato dell’art. 7 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, che mi pare abbastanza chiaro (a suo tempo criticato a capocchia) l’interruzione della procedura in relazione alle procedura di mediazione non può essere considerata come una violazione del termine ragionevole (come ci ricorda la Corte Suprema della Federazione Russa in data 6 giugno 2012, cfr. http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150) nemmeno per la Corte dei diritti dell’uomo.

Gradirei dunque che se, come mediatore, rinvio un primo incontro ad un altro primo incontro perché non ci sono, per i motivi più svariati e da me indipendenti e dipendenti dalle parti, le condizioni per tenerlo, nessun collega mi venisse a dire che gli faccio perdere tempo.

Io già lavoro gratis, chiedermi di non fare coscienziosamente il mio mestiere mi pare davvero troppo!

 

Vogliamo che le persone partecipino ad una mediazione senza imporre l’obbligatorietà del primo incontro?

Alla fine del secolo scorso i giudici dello Stato di New Jersey hanno aderito ad un progetto che richiedeva un approccio particolare: non si faceva luogo a mediazione solo quando le parti avessero spiegato ragionevolmente i motivi per cui la mediazione non era applicabile nel loro caso.

Uno schema simile è stato poi adottato in una delle province del Canada.

E il risultato è stato sorprendente: il rifiuto della mediazione nei due anni del progetto è stato solo dell’1-2 % di tutti i casi. (http://arbimed.ru/istoriya_mediacii)

Oggi è prassi comune negli Stati Uniti ed in Inghilterra: i form richiedono di indicare i motivi per cui si ritiene che la mediazione non sia indicata.

Anche in Germania oggi, nel 2013, in un sistema volontario, l’avvocato è tenuto ad indicare in citazione civile e familiare 1) se le parti hanno fatto già tentativi di bonario componimento 2) se c’è qualche ragione che osti ad un tentativo negoziale.

Basterebbe inserire un obbligo di questo genere nel Codice di procedura civile italiano per evitare questa pantomima del primo incontro.

Lasciamo dunque la mediazione preventiva volontaria con questo onere per l’avvocato e la mediazione delegata obbligatoria nei casi in cui il giudice intende disporla. Aggiungiamo magari che i giudici vengono valutati anche in base ai componimenti bonari che riescono a portare a casa e potremo cambiare anche questa società così refrattaria agli obblighi di ogni genere.

Il processo buono e giusto?

Il processo codificato dalla legge rinasce dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente soprattutto per opera di Rotari (643 c. C.): e dunque ci mette circa 200 anni.

Non che in questi due secoli non ci fosse giustizia, ma era affidata alle consuetudini per i Longobardi, mentre Romani ed Ebrei che stavano su un territorio ormai invaso potevano ricorrere all’arbitrato presso i propri tribunali (e ciò anche dopo la codificazione di Rotari).

Pure i Longobardi dunque lasciavano agli altri popoli la possibilità di utilizzare i metodi di risoluzione alternativa. Se ciò non fosse accaduto si sarebbero persi secoli di civiltà giuridica delle nazioni.

A dire il vero presso i popoli barbari la risoluzione alternativa al processo costituiva la regola.

La faida era considerata legittima: non si trattava di semplice vendetta perché non c’era proporzione tra l’offesa ricevuta e quella restituita.

E chi non si vendicava senza limiti non aveva certo grandi prospettive davanti a sé: la società longobarda era costituita da guerrieri; i guerrieri erano anche proprietari di terra e potevano sposarsi.

Chi non si vendicava non era guerriero: non mangiava e non si riproduceva.

Quando non si poteva badare a sé stessi ed in altri rari casi la vendetta era sostituita dal guidrigildo che era sostanzialmente il prezzo che i parenti (ed in seguito i periti sempre longobardi) attribuivano al loro congiunto offeso.

Ciò serviva evidentemente a sopravvivere.

Ma prima di Rotari era davvero difficile che le contese si chiudessero con una composizione pecuniaria (che peraltro è l’antenata delle nostre sanzioni amministrative).

Il processo rinasce sostanzialmente su questa base, pensando in un primo tempo agli inermi o ai “cattivi guerrieri”: chi non superava le prove di Dio (ed in seguito il duello giudiziario condotto dagli advocati) per salvarsi la vita era ammesso ad offrire il guidrigildo ed il froedus che era la tassa regia.

E dunque la battaglia di civiltà per abolire la vendetta era una guerra assai “pelosa”: chi si vendicava non pagava la tassa giudiziaria e questo non doveva accadere.

Lo stesso Carlo Magno condusse una fiera battaglia contro la faida che imperversava.

Non è che ci vogliono costringere a litigare davanti al giudice soltanto perché diversamente lo stato non avrebbe entrate giudiziarie?

India

Il mediatore deve essere umile, educato, vigile e imparziale.

http://www.tribuneindia.com/2010/20100822/himachal.htm#2

Lituania

I mali della giustizia italiana

Ho sentito dire da un consigliere della Cassazione che se noi ci troviamo come ci troviamo è colpa dei cittadini e della Costituzione che consente a tutti di rivolgersi alla Cassazione per il sindacato di legittimità.

Peccato che non sia colpa affatto della Costituzione, ma dei padri costituenti che impedirono di inserire nell’art. 24 il concetto di abuso del diritto che altri illuminati avevano pensato: basta andare a leggere i lavori della Costituente.

Se il male stesse lì basterebbe operare una modifica costituzionale.

E dunque mi pare che non si faccia mai autocritica, riconoscendo magari che andrebbero modificati i sistemi di verifica dell’operato dei magistrati e che si possono cambiare i criteri perché ad esempio i giudici tedeschi sono valutati non tanto sul numero di sentenze che emettono quanto sulle conciliazioni che riescono a porre in essere.

E che se le norme processuali lo impediscono, basta mutare le norme processuali.

Un’altra idea potrebbe essere quella di incentivare la mediazione delegata per quanto ormai in sede di lite, l’escalation del conflitto sia davvero difficile da fermare.

Le Corti lituane ci informano sul punto che nel 2009 il 18% delle controversie sono andate in mediazione delegata e che nel 2010 ciò è accaduto per il 29% delle liti.

Che cosa accadrebbe nel nostro paese se il 30% delle liti andasse in mediazione?

Finché non si prova non si può sapere.

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/e960ad8dc1548d2e.html

Nigeria

ADR e Costituzione

In Nigeria l’art. 19 della Costituzione del 1999 prevede che tra gli obiettivi di politica estera ci sia la ricerca della composizione delle dispute internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato ed i procedimenti aggiudicativi.

L’ultima nostra costituzione che parla di conciliazione (art. 268-270) risale al 1820: si tratta della Costituzione del Regno delle due Sicilie.

Tra poco festeggeremo i 200 anni!

L’articolo 13 di questa Carta diceva che “L’oggetto del governo è la felicità della nazione; non essendo altro lo scopo di ogni politica società, che il ben essere di tutti gli individui che la compongono”. (http://www.dircost.unito.it/cs/docs/sicilia182.htm).

L’art. 360 prevedeva addirittura che ogni cittadino del regno delle Due Sicilie avesse il diritto di reclamare innanzi al parlamento e presso al re l’osservanza della costituzione.

Questa Costituzione entrò in vigore il 29 gennaio del 1821, ma sui libri di storia nessuno ne parla.

Forse che il governo debba avere un altro scopo?

Del 1821 si ricorda solo la morte di Napoleone: faceva comodo a qualcuno che pensassimo di essere ormai liberi da un tiranno.

http://www.nigeria-law.org/ConstitutionOfTheFederalRepublicOfNigeria.htm

 

Modello Uncitral

In Nigeria la legge sugli ADR è stata varata nel 1990.

http://www.nigeria-law.org/ArbitrationAndConciliationAct.htm

Il paese africano ha preso alla lettera il modello UNCITRAL degli anni ’80.

Per noi invece i consigli dell’ONU erano troppo riduttivi e giustamente nel 2013 abbiamo preferito imitare l’Albania piuttosto che il Vietnam.

Ed oggi la mediazione sembra il teatrino dei Pupi con Pinocchio che si brucia i piedi attaccato ai fili invisibili del diritto.

Paesi Bassi

 

Qualcosa si sta muovendo in mediazione

Ci sono due progetti di legge che fanno ben sperare

http://www.mondaq.com/x/268896/court+procedure/Mediation+in+Dutch+law+draws+closer+changes+in+legal+practice&email_access=on

Il compenso del mediatore

Nei Paesi Bassi il compenso del mediatore è orario, ma l’importo non è fisso: il mediatore effettua una stima in base al numero delle persone che vengono in mediazione, alla necessità o meno di un co-mediatore, al tipo di conflitto portato in mediazione, alle condizioni economiche delle parti. In Olanda esiste anche una mediazione sovvenzionata: in pratica il grosso della mediazione lo paga lo Stato e il mediante corrisponde una quota che dipende dal reddito.

http://www.juridischloket.nl/werkwijze/rechtsbijstand/mediation/Pages/default.aspx

Portogallo

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/19/la-nuova-legge-portoghese-in-materia-di-mediazione/

Regno Unito

 

Arbitri di Parte: qual è il loro giusto ruolo?

http://www.mondaq.com/x/267544/Arbitration+Dispute+Resolution/PartyAppointed+Arbitrators+What+Is+Their+Proper+Role&email_access=on

 

Russia

La legge federale sulla mediazione in Russia

 Ricordo che la Federazione Russa chiamata comunemente anche Russia, ha una legge federale dal 27 luglio 2010; tale provvedimento è stato modificato il 23.07.2013 ed è entrato in vigore il 1° settembre 2013.

Qui di seguito i principali contenuti.

La mediazione è condotta con la volontà reciproca delle parti, sulla base dei principi di volontarietà, riservatezza, cooperazione e parità delle parti, imparzialità e indipendenza del mediatore.

Il principio di riservatezza soffre delle eccezioni di legge e può essere contrattato tra le parti.

Si riconosce validità all’accordo scritto per partecipare alla mediazione.

Interessante è il principio per cui la mediazione può essere utilizzata dopo una sentenza di primo grado o dopo un lodo arbitrale o dopo l’inizio del processo o procedimento arbitrale, anche su suggerimento di un giudice o arbitro.

I Russi per iniziare la mediazione redigono apposito contratto (come accade in molti paesi europei ed extraeuropei).

La mediazione può essere gratuita o a pagamento.

In generale le parti sono padrone di congegnare la procedura come desiderano.

Il mediatore non può fare proposte a meno che non siano le parti congiuntamente a richiederle.

Un accordo di mediazione è esecutivo sulla base della buona fede e dell’accordo delle parti ovvero, a lite insorta, per omologazione del giudice.

Il termine della procedura è di tre mesi.

Il mediatore può essere un professionista o un professionista.

Se non è professionista basta che abbia 18 anni, la capacità giuridica e l’assenza di precedenti penali. Vi sono poi delle incompatibilità con cariche inerenti alla Pubblica Amministrazione.

Se il mediatore è un professionista deve avere 25 anni, possedere una istruzione superiore ed una formazione continua in mediazione (dal 2013).

I mediatori e gli organismi di mediazione sono responsabili dei danni arrecati alle parti.

La regolazione e la disciplina del settore viene affidata ad associazioni di categoria che abbiano almeno cento iscritti ove e che abbiano come membri anche mediatori professionisti (dal 2013).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_148723/

 

La storia insegna

Nella Russia antica la mediazione era condotta sostanzialmente dal clero e si chiamava “offerta di buoni uffici” (предложение): era l’unica possibilità possibilità per il popolo di porre un argine allo strapotere e alla violenza dei principi. Anche da noi ebbe caratteristiche simili in particolare per un popolo, quello degli Ebrei, che con la conciliazione obbligatoria poteva fare le sue ragioni anche nei confronti dei principi sabaudi che cercavano di spogliarli frequentemente dei loro beni. Chi pensa soltanto ad una conciliazione volontaria dovrebbe riflettere su queste righe. A parte il fatto che il concetto di volontarietà è entrato sicuramente in crisi con le neuroscienze, nella storia è stato spesso confuso dagli uomini con un vero e proprio diritto di vessare i più deboli…

 

Pubblicità

Credo che i mediatori debbano meditare su una modifica della legge federale russa in tema di pubblicità.

Si stabilisce (art. 30) che la pubblicità che i mediatori forniscono della mediazione non deve contenere l’affermazione che il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie è superiore a quello fornibile da un tribunale o da arbitrato.

Mi pare corretto perché la mediazione vera si muove su un altro piano e non si può dunque paragonare agli altri strumenti.

 

Uguaglianza

La mediazione russa si basa tra gli altri principi su quello di eguaglianza delle parti: corollario di ciò è che il mediatore non possa privilegiare il percorso di una parte o ridurre i diritti e gli interessi di un’altra (art. 11 c. 7 legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ)). A ben riflettere questo appare uno dei principi più difficili da attuare per un mediatore, talvolta viene la tentazione di dare indicazione sulle vie da imboccare… e forse in quel momento cessiamo di svolgere il nostro ufficio.

Spagna

Volontarietà?

A seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione in Spagna, vi sono alcune norme che, potremmo dire, ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (da loro LEC) nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano.

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione, gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace.

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione.

In Italia una disciplina simile ce la sogniamo: gli avvocati fanno già il conto di quanto costerebbe il contributo unificato per vedere se sia comunque conveniente non partecipare alla mediazione ed essere condannati ad una multa.

Irridono il richiamo al 116 C.p.c. dimenticando che la giurisprudenza in materia è decisamente oscillante e che cinquanta anni fa il principio era esattamente contrario di quello attuale: la mancata partecipazione in altre parole faceva prova eccome!

Basterebbe scrivere che chi non partecipa viene considerato in mala fede nel successivo processo e tanti conti verrebbero azzerrati: ma il nostro governo non ha il coraggio.

Ci vuole una monarchia per imporre un poco di disciplina?

 

Stati Uniti

Formazione

Chi voglia sapere che cosa significhi formazione di base in mediazione negli Stati Uniti può leggere questo esauriente articolo di Diane J. Levin, avvocato, mediatore e formatore del Massachusettes.

http://www.mediate.com/articles/levinD1.cfm

La mediazione e l’arbitrato negli Stati Uniti

 Secondo un sondaggio operato nel 2010 tra migliaia delle più grandi società degli Stati Uniti si è rilevato che l’88% delle stesse negli ultimi tre anni aveva utilizzato la mediazione, il 79% ha dichiarato di aver utilizzato l’arbitrato, l’81% ha identificato la mediazione come una forma di risoluzione più accettabile del processo giudiziario, il 59% ha detto che la mediazione ha contribuito a mantenere la partnership tra i contendenti. Grandi aziende (General Electric, Motorola, Toyota, ecc) riconoscono che oltre il 50% delle controversie che le ha coinvolte è stato risolto con la mediazione.

(D. Shestakov. Intervento sul tema “la mediazione e l’arbitrato commerciale ” in la prima conferenza russo-francese sulla mediazione 30 Settembre 2010)

Fai clic per accedere a Conference%20Program-%20new.pdf

 

Se qualcuno crede ancora che la mediazione l’abbiano inventata ad Harvard…

Il passo che segue è del 1836 e mi ha commosso; ora so che i miei antenati erano grandi mediatori e che non è stata colpa mia se la mediazione è tornata solo nel 2010; è colpa di chi ha calpestato le mie origini ed ha fatto sì che l’Italia rimanesse divisa perché una Italia divisa si governa meglio.

“Non basta che il conciliatore sia semplicemente amabile; è d‘uopo ancora che sia esperto. Ei deve non solo ravvicinare spiriti, ma, ciò ch‘è molto più difficile, trovare il punto in cui si riuniscano gli interessi delle due parti, e mostrare ad uno in che possa cavar partito dal piano che all’altro conviene. Per compier l‘opera che gli è imposta, bisogna che il conciliatore conosca a fondo la posizione e il carattere di coloro co’ quali ha che fare, né soltanto sapere ciò che ognuno d’ essi domanda, ma ciò che ciascuno realmente vuole, e ciò che in fatto gli starebbe bene; mettere nella bilancia della divisione i mezzi che l’uno può avere per far valer la sua parte, e l’ inclinazione dell’altro che può essergli motivo a valutar maggiormente la propria; saper stornare un progetto che inceppi la conciliazione, col sostituirne un altro che la faciliti; in una parola aumentare, direi quasi, i beni in quistione, in modo che ciascheduno rimanga soddisfatto di quella parte che riceve di un tutto, il quale intero bastava appena a saziare il suo desiderio; operare, per così esprimermi, il miracolo della moltiplicazione de’ pani. Dopo l’ accomodamento, i litiganti maravigliati del trovarsi contenti, ammirano il prodigio del conciliatore. Ma questo prodigio non accade di spesso, né il carattere di conciliatore appare sempre che si voglia. È un talento che si manifesta, data l’occasione, e le occasioni non si presentano ad ogni passo, a meno che il conciliatore non si faccia ambasciatore: allora le occasioni non gli mancheranno, ma bisogna far conto di quelle soltanto in cui riusciranno in bene li suoi maneggi. Il carattere dell’uomo che possiede uno spirito conciliante s’approssima a quello dell‘uomo amabile. Dotato di quello spirito trova egli nelle più opposte opinioni il punto che le congiunge, nelle passioni più inacerbite, il motivo che potrebbe raddolcirle. Conciliatore può dirsi solo colui che giunge ad ottenere il suo intento. Lo spirito conciliante trova i mezzi che dovrebbero condurre a conciliare, ma non è sicuro che sempre riescano. Il carattere conciliante vorrebbe tutto accomodare, ma può darsi chi fin dalle prima non miri giusto, e non colga nel segno. V’ ha del comico in un personaggio di questa spezie. Lo vedrete affannarsi ad ogni minima apparenza di divisione, cercar di riunire tutti i pareri, prevenire ogni disputa, farsi insopportabile a coloro che tormenta perennemente per impegnarli a rimanere in pace, e per ciò solo ch’egli ama appassionatamente la concordia, movere a tutti querela”.

Il Gondoliere Giornale di amena conversazione. Redattore: Paolo Lampato, Volume 3, 1836, p. 355

Mentre i mediatori italiani mediano gratis…

La California aumenta il salario minimo da 8 a 9 dollari per ora (a partire dal 1° luglio 2014) e da 9 a 10 dollari (a partire dal 1° luglio 2016).

Lo stesso presidente Obama nel suo discorso sullo Stato dell’Unione, all’inizio di quest’anno, aveva proposto di aumentare il salario minimo federale a 9 dollari l’ora.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/266804/employee+rights+labour+relations/California+Minimum+Wage+To+Be+Raised+From+8+To+10+Per+Hour&email_access=on

Ucraina

La mediazione in Ucraina

 L’Ucraina ha dal 2011 una legge sulla mediazione (L. 17.12.2010 № 7481). La mediazione è volontaria: può essere extra o endo processuale.

Il mediatore ucraino ha almeno 21 anni ed è un professionista che ha ricevuto apposita formazione secondo un programma stabilito dal Ministero. Interessante è il divieto espresso di mediare quando una delle parti sia in relazione al mediatore membro di famiglia o parente stretto (marito, moglie, padre, madre, patrigno, matrigna, figlio, figlia, figliastro, figliastra, fratello, sorella, nonno, nonna, nipote, adottante o adottato, tutore o curatore). Una previsione espressa di tal genere non si ritrova in alcuna delle legislazioni che lo scrivente abbia avuto occasione di visionare. L’impostazione dei doveri del mediatore è in sintonia con il decreto 28/10 novellato dato che il mediatore deve “rispettare gli standard etici, rispettare i diritti delle parti in causa, per creare opportunità di accordo”, “garantire il rispetto dei diritti fondamentali delle parti nel corso della mediazione;” “fornire eventuali consigli e spiegazioni alle parti per trovare una soluzione reciprocamente accettabile;”.

La mediazione si può concludere con un accordo o con una decisione del mediatore.

In Ucraina vi sono associazioni di mediatori a cui le parti possono notificare eventuali mancanze di chi ha condotto la procedura.

Di recente (30 marzo 2011) è stata fondata una scuola per la formazione dei mediatori avvocati secondo il programma predisposto dagli organi forensi (http://aau.edu.ua/ua/mediation-school/).

 

Unione Europea

 

L’aggiornamento è un diritto?

Sono rimasto senza parole…

 Questo è quanto leggono gli stranieri della nostra mediazione sul sito della Comunità Europa

Ricopio testuale…

La mediazione in Italia è facoltativa, su invito del giudice ovvero per obbligo previsto nel contratto dalle parti….

Esistono disposizioni specifiche in materia?

Attualmente, la disciplina generale in materia di mediazione civile e commerciale è regolata dal decreto legislativo 28/2010 nonché dal decreto ministeriale 180/2010.

… L’accesso alla banca dati dei mediatori è gratuito?

Attualmente non esiste un elenco pubblico dei mediatori; il Ministero pubblica regolarmente l’elenco degli organismi di mediazione presso i quali sono iscritti i vari mediatori. La possibilità di avere specifica conoscenza di quali siano i mediatori iscritti presso ciascun organismo di mediazione può compiersi chiedendo specifica informazione all’ufficio del Ministero della giustizia che compie l’attività di vigilanza sugli organismi di mediazione, contattabile attraverso il sito web della Giustizia.

Pagina aggiornata al 9 aprile 2013 a cura del Ministero: in effetti allora era proprio così, ma oggi come è?

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-it-it.do?member=1

 

Assise sulla giustizia promossa dalla Comunità Europea

Il 21 ed il 22 novembre 2013 a Bruxelles si terrà l’assise sulla giustizia.

Questo evento è, a giudizio degli organizzatori, un’occasione importante per scambiare idee e riflessioni per contribuire direttamente alla preparazione delle politiche dell’UE sulla giustizia per gli anni a venire.

Si prevede che alla Conferenza dove saranno relatori ministri, parlamentari, accademici, si uniranno giudici, avvocati, economisti, per discutere il ruolo di una giustizia nell’Unione europea, in modo da soddisfare le aspettative dei cittadini e di contribuire allo sviluppo sostenibile basato sullo stato di diritto.

La conferenza sarà divisa in quattro settori ed in particolare affronterà l’efficacia del sistema giudiziario, l’indipendenza del potere giudiziario, lo stato di diritto e lo spazio europeo di giustizia basato sulla fiducia reciproca.

Ulteriori informazioni su questa conferenza possono essere rinvenute alla pagina http://ec.europa.eu/justice/events/assises-justice-2013/index_en.htm , ove sarà disponibile tutta la documentazione pertinente.

Le persone interessate hanno la possibilità di presentare contributi scritti prima della data di questo evento. L’indirizzo di riferimento è JUST-ASSISES@ec.europa.eu.

La partecipazione è aperta a tutti gli interessati ed è gratuita; è già aperta la pre-registrazione all’indirizzo e-mail sopra indicato.

Ulteriori informazioni possono essere ottenute attraverso l’e-mail agli indirizzi Just-assises@ec.europa.eu o emmanuel.crabit@ec.europa.eu o per telefono (+322) 2960624 e (322) 2.958.114.

Qui il programma:

Fai clic per accedere a agenda_assises_justice_2013_en.pdf

ADR e Pubblica Amministrazione

 Nel 2001 il Consiglio d’Europa raccomandava agli Stati di adottare i metodi ADR (negoziazione, mediazione, conciliazione, autotutela, arbitrato) nei rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione.

Si chiedeva in particolare di affrontare con i mezzi alternativi gli atti amministrativi individuali, i contratti, la responsabilità civile ed in generale tutto ciò che avesse a che fare con somme di denaro.

E che questo fosse fatto prima del processo anche configurando una condizione di procedibilità. Nel processo invece gli ADR avrebbero dovuto essere raccomandati dal Giudice.

Sull’utilizzo degli strumenti si chiedeva però che fosse reso possibile un controllo giudiziale.

Il Consiglio d’Europa richiedeva inoltre che conciliatori e mediatori potessero invitare un’autorità amministrativa di abrogare, revocare o modificare un atto per motivi di opportunità o di legalità.

E che gli arbitri dovessero invece essere in grado di verificare la legittimità di un atto, in via incidentale, al fine di giungere ad una decisione sul merito.

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220409&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Che cosa pensava dieci anni fa il Consiglio d’Europa della mediazione civile…

COUNCIL OF EUROPE

COMMITTEE OF MINISTERS

Recommendation Rec (2002)10 of the Committee of Ministers to member States

on mediation in civil matters

(Adopted by the Committee of Ministers on 18 September 2002

at the 808th meeting of the Ministers’ Deputies)

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=306401&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Rispondere al questionario è quasi un dovere civico…

 http://www.surveygizmo.com/s3/1382928/Questionnaire

 

Cenni in merito alla legge sull’arbitrato cinese

La Cina ha una legge sull’arbitrato dal 1° settembre 1995 (Clicca qui http://www.bjac.org.cn/korea/2_3_2.htm)

Si tratta di un articolato poderoso di 80 precetti.

Mi limito qui a riportare le prescrizioni che mi sembrano più rilevanti.

Non sono suscettibili di arbitrato le questioni in materia di matrimonio, adozione, tutela, amministrazione di sostegno e di successione (art. 3 c. 1).

La pubblica amministrazione è tenuta ad andare in arbitrato a sensi della legge sull’arbitrato (art. 3 c. 2).

La controversia sarà risolta in modo equo e ragionevole (art. 7).

Gli arbitri che possono essere da uno a tre (art. 30): devono avere più di 8 anni di esperienza di lavoro nel campo dell’arbitrato, più di 8 anni di esperienza come avvocato, più di 8 anni di esperienza come giudice; inoltre devono possedere una laurea nel campo della formazione giuridica e della ricerca giuridica (art. 13).

Il Collegio arbitrale deve essere indipendente da ogni organo amministrativo ed anche i membri del Collegio devono essere indipendenti tra di loro (art. 14).

La convenzione d’arbitrato o la clausola compromissoria devono avere forma scritta e devono essere sottoscritte dalle parti (art. 16).

La domanda di arbitrato deve specificare i seguenti elementi (art. 24):
3. nome e sesso delle parti, età, professione, datore di lavoro, e indirizzo,
2. Denominazione sociale della persona giuridica, indirizzo della sede, nome e titolo del legale rappresentante o del principale responsabile,
3. oggetto e ragioni della controversia,
4 la richiesta motivata di assunzione probatoria, i nomi e gli indirizzi dei testimoni,

L’attivante può chiedere di rinunciare alla domanda o di modificarla (art. 27).

In arbitrato può tenersi udienza oppure il procedimento si può svolgere tramite il mero scambio di documenti (art. 39).

Il tribunale può disporre prove d’ufficio, se ritenuto necessario (art. 43).

Può partecipare alla seduta arbitrale anche un perito (art. 44).

Le sedute devono essere verbalizzate o registrate (art. 48).

Se le parti decidono di mediare il Collegio si deve adeguare alla decisione. IL lodo arbitrale che sussume l’accordo ha lo stesso valore di una decisione (art. 51).

Le parti hanno 30 giorni dalla notifica del lodo per chiedere che siano corretti errori di calcolo od omissioni (art. 56).

Il lodo ha forza di legge a decorrere dalla data di emissione (art. 57).

L’azione di annullamento del lodo va presentata entro 6 mesi dalla data di ricezione (art. 59).

Se il lodo viene annullato dal Tribunale del popolo il collegio arbitrale è tenuto ad emettere un nuovo lodo (art. 61).

Chi non adempie al lodo subisce l’esecuzione che ai sensi del codice di procedura civile l’adempiente può chiedere al Tribunale del popolo (art. 62)

L’accollo delle spese dell’arbitrato è determinato dalle parti. Il tariffario deve essere approvato dalla competente autorità (art. 76).

Il dolce conciliatore: dio ed uomo

Qualche millennio prima che Maslow desse alla civiltà occidentale la famosa piramide dei bisogni in Grecia gli Elleni veneravano sotto forma di piramide Giove Milichio che era il dio conciliatore per tutta la Grecia (era in particolare adorato vicino ad Atene ed in Argo).

Il termine “milicha” significa in greco “fico”, e Giove era dunque considerato dolce, propizio appunto come i fichi; Milichio peraltro in Grecia era anche il soprannome di Bacco che era considerato il primo coltivatore dei fichi e il protettore degli alberi da frutto.

Più tardi, ai tempi di Quintiliano, Giove Milichio venne rappresentato in forma di statua e si differenziava da Giove vendicatore perché quest’ultimo aveva il fulmine nella mano destra, mentre Giove Milichio la teneva nella sinistra.
Dunque nel I secolo dopo Cristo i Romani iniziavano ad avere un concetto abbastanza preciso della gestione dei conflitti e dei ruoli gestorii, per quanto lo stesso soggetto nell’antichità fosse spesso arbitro, conciliatore e giudice e tale rimarrà praticamente sino alla fine del XIX secolo.

I Greci peraltro riconoscevano anche ad Apollo le qualità di conciliatore: di questo attributo troviamo un eco ad esempio nella poesia settecentesca di Hölderlin.

Chi svolgeva la professione di conciliatore presso i Greci era molto onorato e considerato: Omero nell’Iliade richiama in campo ben 75 volte la figura e la memoria di Nestore di Pylos (oggi Neverino in Messenia), che era considerato appunto provvido e saggio conciliatore e che secondo il poeta regnava sul suo popolo da 300 anni (I, 250-253).

Famoso il passaggio in cui Nestore si pone da conciliatore tra Agamennone ed Achille che si contendono Briseide “dalla bella guancia” (I, 247 e ss): peraltro Achille avrà poi la peggio.

Seguendo evidentemente la tradizione che vede appunto la dolcezza come attributo del conciliatore-dio, Omero definisce Nestore “il dolce parlatore dei Pili, dalla cui lingua più dolce del miele scorreva la voce”.

Nestore “… pensando al loro bene” ci dice Omero “si mise a parlare e disse…”. E dunque qui il poeta non si rifà al concetto di giustizia, ma piuttosto a quello di opportunità.

Interessante è poi notare che Nestore prima chiede agli eroi di essere ascoltato come consigliere (In Omero il consenso dei contendenti ad una forma di risoluzione delle controversie è elemento sacro) e poi agisce con loro come agente della realtà: “Se tu sei forte, e dea è la madre che ti ha generato, costui è più potente, perché su più gente governa. Atride tu metti fine alla tua furia; io ti scongiuro di deporre il rancore verso Achille, che per tutti gli Achei rappresenta un gran baluardo nella guerra rovinosa”.

Bibliografia

Iliade, trad. di Giovanni Cerri, BUR 2003, p. 135 e ss.
B. Della Croce, Sopra una statuetta di bronzo trovata in Cavedine diocesi di Trento: Giove Statore, Marchasani, 1825, p. 30.
G. Micali, Antichi monumenti per servire all’ opera intitolata L’Italia avanti il dominio dei Romani, Pagani, 1821, p. 216.
G. Pozzoli, Dizionario storico-mitologico di tutti i popoli del mondo, Tip. Vignozzi, 1829, p. 1570.
M. Pezzella, La memoria del possibile, Jaca Book, 2009, p. 344.

Interessanti notizie a Malta in materia di ADR

La procedura del nuovo divorzio e la mediazione. Il ruolo dei legali

 Nel 2011 a Malta si è riformato il procedimento divorzile e si sono stabilite prescrizioni interessanti anche dal punto di vista sostanziale: su domanda congiunta può provvedersi al divorzio anche con atto pubblico che ha valore di sentenza, il divorzio può essere pronunciato: 1) se i coniugi hanno vissuto per quattro anni separati negli ultimi cinque (anche se non c’è stata separazione legale per almeno 4 anni negli ultimi cinque), 2) non ci deve essere una ragionevole prospettiva di riconciliazione e 3) i figli (sino a 18 anni legittimi o adottivi o comunque figli di un coniuge e trattati dall’altro coniuge come membri della famiglia o comunque oggetto di mantenimento per ordine del giudice per istruzione sino al 23° anno o ancora disabili psichici o fisici per cui non ci sia il requisito della completa autonomia economica) sono adeguatamente mantenuti.

Quando i coniugi non sono legalmente separati il procedimento per ottenere il divorzio inizia con una domanda che deve essere notificata all’altra parte che entro venti giorni dal ricevimento della stessa, deve presentare una replica con indicazione della adesione o meno alla richiesta che il giudice pronunci il divorzio.

 Qualora sia un avvocato ad agire per il richiedente, dovrà in sede preventiva (a) discutere con il richiedente la possibilità di una riconciliazione e fornire i nomi e gli indirizzi delle persone autorizzate tentare la riconciliazione, (b) discutere con il richiedente la possibilità di impegnarsi in mediazione per portare ad effetto un divorzio su base concordata  e dare al richiedente i nomi e gli indirizzi delle persone qualificate per fornire un servizio (c) assicurarsi che il richiedente sia a conoscenza della possibilità di  separarsi come alternativa al divorzio. Una certificazione in merito al rilascio di queste informazioni va allegata al primo atto difensivo e depositata presso la Sezione Famiglia. Del pari si deve comportare l’avvocato del convenuto.

La Corte è comunque tenuta a prendere in considerazione una possibile riconciliazione (con l’assistenza o meno di una terza parte) e ad aggiornare il procedimento (la causa può essere riassunta in qualsiasi momento nel caso di fallimento).

La corte può anche consigliare a sua discrezione di ricorrere ad un terza parte per una mediazione parziale o complessiva.

Ogni comunicazione che intervenga tra le parti in sede di procedimento di riconciliazione o di mediazione non può essere ammessa come prova nel procedimento giurisdizionale.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=22213&l=

Il training a Malta

 Mentre noi non sappiamo ancora quale sia la sorte dei mediatori che non hanno avuto la possibilità di completare il tirocinio (e forse non lo sapremo mai), il Governo maltese dall’aprile 2012 si è al contrario preoccupato (decisamente una diversa sensibilità…) di assicurare il tirocinio agli studenti che frequentano il corso universitario per il diploma in mediazione. Si prevede che gli studenti prestino un atto di impegno alla riservatezza che viene registrato presso la sezione famiglia della Corte, che chiedano il consenso ai medianti, che possano, sempre previo consenso delle parti, avere un ruolo attivo sotto la supervisione del mediatore titolare, e che infine abbandonino il setting se anche una sola delle parti lo richiede.

Che ci voleva ad avere una disciplina così razionale anche per i nostri mediatori?

 http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=23063&l

Modifiche ai Codici di procedura e civile a Malta.

Nel 2008  a Malta è stato emendato il Codice di procedura civile e si è stabilito che il giudice può aggiornare l’udienza se le parti chiedono di andare in mediazione od in arbitrato.

Nel processo maltese vi è poi una udienza pre-processuale che ha tra le sue funzioni quella di esaminare la possibilità di un accordo o di partecipare ad una mediazione o conciliazione prima di procedere con la causa.

Il giudice assistente nominato per il pre-trial può invitare le parti a una mediazione o ad una conciliazione se ritiene che la causa sia suscettibile di mediazione e le parti abbiano espresso la loro volontà in tal senso, oppure potrà disporre per un arbitrato se le parti lo richiedono. Se la conciliazione o la mediazione falliscono l’udienza deve riprendere entro tre mesi dall’ordinanza di rimessione in ADR. (L.N. 279 of 2008 CODE OF ORGANIZATION AND CIVIL PROCEDURE (CAP. 12) Court Practice and Procedure and Good Order Rules, 2008 in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19694&l=).

Diploma in Mediazione a Malta

 Sempre nel 2008 a Malta è stato disciplinato un Degree of Master of Arts in Mediation che dal 2013 dura cinque semestri di studio part-time. I crediti che si possono ottenere sono 90 e il diploma si chiude con una dissertazione scritta. (http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=25215&l)

I costi della mediazione a Malta

 Dal 1° dicembre del 2008 a Malta le tasse di registrazione per la mediazione non sono rimborsabili.

Per le mediazioni delegate dal giudice o da altra autorità o riferite dalle parti che sono in causa si paga 50 €; per le mediazioni che le parti scelgono volontariamente:

-35 € per le mediazioni familiari;

-35 € per le mediazioni che vengono tenute da mediatori che appartengono ad enti di volontariato;
-50 € per le mediazioni che coinvolgono qualche autorità;

-70 € per le mediazioni che non sono valutabili monetariamente;

– 120 € per tutte le altre.

Le tasse di registrazione sono determinate dal Centro della mediazione (a Malta c’è un organismo statale).
Se non vengono pagate le tasse di registrazione non viene nominato il mediatore. In ogni caso le spese di registrazione devono essere pagate prima che inizi la mediazione.

L’indennità per il mediatore è stabilità contrattualmente e per iscritto dal mediatore con le parti. In assenza di pattuizioni contrattuali il compenso è di 50 € all’ora al netto dell’IVA.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19832&l

Brevi news sull’ADR nel mondo al settembre 2013

Il panorama settembrino delle notizie sulla mediazione nel mondo induce a ritenere che questo istituto stia acquistando progressivamente peso. E ciò non soltanto per motivi legati all’amministrazione della giustizia, ma pure per ragioni economiche e politiche.

La scelta italiana che da ultimo sembra averci regalato una nuova visione della mediazione e del mediatore appare a chi scrive fuori contesto. Vedremo quello che accadrà nella pratica che spero smentisca queste mie scarne considerazioni.

 CINA

Che cosa pensa della mediazione nell’agosto 2013 il partito comunista cinese?

Che la mediazione tra il governo, il partito ed il popolo ha giocato un ruolo per la promozione di una armonica stabilità sociale. http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-08/30/c_125278191.htm

La nuova legge cinese sulla mediazione è del 30 ottobre 2010 (http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/1)  ed ha ispirato da ultimo anche il nuovo progetto di legge del Vietnam  (v. nel seguito).

Possiamo aggiungere qui che il nuovo decreto 28 italiano ha parecchi elementi in comune con la legge cinese e quella vietnamita (v. nel seguito).

GRECIA

In Grecia ove solo gli avvocati hanno la possibilità di fare i mediatori se ne sono certificati 90 al marzo 2013. La crisi economica ha fatto sì che nel 2013 sia stata rispolverata la mediazione civile e commerciale all’interno delle Corti.

Il presidente dell’Unione dei giudici e dei procuratori Reale Thanou – Christofilou ha dichiarato che la mediazione è significativamente più economica del contenzioso e decongestiona i tribunali. L’accordo finale è un prodotto di libera volontà delle parti stesse che hanno un ruolo attivo nel predisporre l’accordo dagli effetti giuridici vincolanti. Il risparmio di tempo e denaro che può essere investito in attività generatrici di reddito.

http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

Rimando per le ulteriori importanti novità agli articoli già presenti su questa rivista.

ITALIA

Una scelta che non paga

Riporto testualmente dalla newsletter odierna del CNF quanto monitorato sulla nuova geografia giudiziaria.
“Le disfunzioni al momento segnalate sono le più varie: dai ritardi nella fissazione delle udienze, alla scadenza dei Got a causa della incompatibilità ad avere ruoli di udienze nelle sedi (accorpanti) dove sono iscritti all’albo forense, alla crisi degli uffici Unep che, anche se sotto organico, devono provvedere a coprire territori circondariali molto più vasti”.

Per parafrasare un concetto espresso da papa Francesco la giustizia sembra un ospedale da campo.
In questa situazione nella quale il sistema giudiziario ha la febbre altissima e sta morendo arriva il mediatore professionista del diritto: a me pare che è come se si scegliesse di mettere un ustionato nel microonde, oppure se si scegliesse di fare una puntura di stricnina ad un disgraziato morso da un serpente.
E ciò perché è stata la visione processualistica del conflitto che ci ha portato a questo punto.
Un tempo chi voleva andare in giudizio si pagava il giudice e l’avvocato: e dunque il processo era un evento sociale sporadico.

Il sistema era affidato a conciliazione ed arbitrato.

Poi dal 1848 si è cambiato registro e quelli che abbiamo sotto gli occhi sono i risultati: i fatti non si possono ignorare.
Ci si è poi dimenticati che il mediatore professionista del diritto è stato usato (e viene usato anche nel mondo orientale) in una situazione in cui il processo è qualche cosa di estraneo al tessuto sociale.
Così in Cina ed in Vietnam ad esempio ove è il mediatore che si reca nelle più remote regioni ove c’è bisogno, ma i bisogni da soddisfare non sono quelli individuali, c’è semplicemente da “armonizzare” gli interessi dei singoli con quelli comunitari.

Questo tipo di operazione peraltro è stata tentata in Giappone ai primi del ‘900 ed è fallita: così ai membri autorevoli delle comunità, osservanti della legge e della tradizione, che non chiudevano una mediazione che fosse una, si sono sostituite le casalinghe, proprio così le casalinghe perché sono mediatori infallibili.
Non in tutti i paesi orientali dunque il mediatore professionista del diritto ha dato buoni frutti. E rimarco: il diritto ha in quei luoghi funzione educativa dei singoli al rispetto delle esigenze delle comunità di villaggio.
Da noi il diritto è invece, legittimamente o meno non interessa qui, presidio delle posizioni dei singoli. Ed è un presidio che sta miserando crollando.

Dubbi legittimi?

Leggo testualmente nella relazione al decreto del fare sotto il Capo VIII: Misure in materia di mediazione civile e commerciale “La Corte costituzionale indica che oneri economici, anche non tributari, a carico di chi richiede tutela giurisdizionale, sono legittimi se «razionalmente collegati alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione», e non, invece, se correlati «alla soddisfazione di interessi del tutto estranei alle finalità predette» (Corte costituzionale 8 aprile 2004, n. 114).”

Se così fosse ci sarebbe qualcosa che non mi quadra…

Qualcuno ha scritto che “Dobbiamo prendere atto che “tramonta” la figura del mediatore “pensato esclusivamente per fare emergere gli interessi sottostanti al conflitto al solo fine del raggiungimento dell’accordo e non per individuare suggerimenti e proposte in relazione alla propria valutazione delle ragioni delle parti” e per questa ragione guardata con sospetto dagli avvocati. Il nuovo mediatore che esce dalla riforma è un “mediatore professionale e di qualità”, capace di individuare i punti salienti del conflitto e quindi condurre le parti a cercare un accordo frutto di adeguate soluzioni giuridiche (oltre che di potenziale convenienza)” (http://www.donatellaferranti.it/Documents.asp?DocumentID=12179)

Ma se io non mi devo occupare solo di interessi… io che sono avvocato e mediatore di diritto e di diritti, perché devo lavorare gratis? La Corte Costituzionale non sarebbe d’accordo e probabilmente nemmeno il CNF…

Cicerone e la mediazione

Cicerone ci regala una bellissima definizione del mediatore da lui chiamato disceptator domesticus (v. pro Caecina).
Il mediatore è un moderatore del fatto e della decisione (disceptator id est rei sententiaeque moderator; Marco Tullio Cicerone, Partiones oratoriae, 10).

Ora i casi sono 2: 1) io non sono più capace a tradurre la lingua latina, cosa che ci sta e piglio fischi per fiaschi 2) oppure devo accettare che il più famoso retore e giurista della nostra storia considerava il lavoro del mediatore profondamente differente da quello del giurista.

A ben decodificare il mediatore per Cicerone era uno che faceva la parafrasi dei fatti depurandoli dagli elementi negativi e che poi trovava una soluzione più moderata di quella che il giudice potesse emettere.
Che cosa è cambiato in duemila anni? Nulla… solo che gli avvocati sono divenuti mediatori di diritto e che Cicerone forse si rivolta nella tomba!

Il significato della mediazione

Fornire un significato di mediazione che sia valido per tutti i tempi ed i luoghi è cosa improba.
Limitandoci al nostro paese possiamo dire che almeno l’etimo della parola mediare si intende da secoli come “essere nel mezzo”.

E dunque una legge che riguardasse la mediazione dovrebbe disciplinare il come “essere nel mezzo”. Gli stessi modelli di mediazione ci dovrebbero dire come ci si sta… nel mezzo. La stessa formazione che investisse aspetti diversi sarebbe ultronea.

La finalità della mediazione, lo scopo per cui si sta “nel mezzo”, è invece qualcosa di estraneo all’etimo: ogni conclusione in merito è dunque legata all’uso che se ne è fatto e che se ne fa.

Il significato della parola mediazione non è in altre parole quello attuale di deflazione del contenzioso o di favorire accordi, né quello ad esempio di mettere pace; in passato il mediatore era pure quello che chiedeva una grazia, che intercedeva oppure e ancora quello che assumeva l’incarico di trattare un affare per due commercianti all’ingrosso (detti negoziatori). Tutte ottime finalità che però non ci dicono nulla sulla essenza della parola.

A ben vedere solo i principi etici possono definirne l’essenza.

Io “sono in mezzo” se sono imparziale, neutrale, indipendente e riservato.

MAROCCO

Il Marocco è vicino ad una svolta in materia di ADR.

Possiede già una legge sulla mediazione e sull’arbitrato dal 2008, ma si pensa ad un nuovo progetto.
Tutte le controversie commerciali il cui importo sia inferiore o uguale a 100.000 DH(circa 8.500 euro), potrebbero essere oggetto in futuro di mediazione giudiziaria obbligatoria (http://www.ccfranco-arabe.org/ReportsDetails.aspx?id=394&language=fr).
La giustizia è in una situazione drammatica; tre milioni di cause pendono su 400 giudici. Si pensi che in Italia l’organico è di 40 volte superiore: tra giudici onorari e togati ci sono più di 16.000 unità
La banca mondiale a mezzo di un suo rappresentante il 5 luglio del 2013 ha però specificato che in Marocco “circa 1.750 casi commerciali sono stati deferiti alla mediazione e l’80% è stato risolto, liberando circa 1,8 miliardi di dirham per il settore privato. ” (http://www.lnt.ma/finance/la-mediation-instrument-de-reforme-2-80289.html)
Il che è di grande conforto.

 

PORTOGALLO

Novità per la mediazione in Portogallo

Il Portogallo ha una nuova legge sulla mediazione in vigore dal mese di maggio 2013 (Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril).

La nuova impostazione vede “mediatori dei conflitti” che si occupano di questioni patrimoniali, ma anche non patrimoniali e “mediatori dei conflitti pubblici” che si trovano nelle liste di Enti pubblici.
Salva una futura e puntuale illustrazione dei principi posso dire subito che non c’è paese europeo per cui l’accesso alla giustizia sia più importante.

E nonostante ciò il legislatore portoghese non ha ritenuto di prevedere l’assistenza obbligatoria degli avvocati.
Il Portogallo ha ritenuto peraltro di disciplinare la mediazione anche nella giustizia di pace (Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho): i mediatori che vogliono collaborare coi giudici di pace devono essere laureati e certificati. In sostanza c’è un panel di mediatori presso l’ufficio del giudice di pace che resta in carica due anni. La mediazione può essere preventiva o endoprocessuale. Le regole sono quelle della Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril.
Vi è poi da considerare la Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto (legge quadro delle autorità di regolamentazione) che prevede il potere degli enti regolatori in materia economica di promuovere mediazione e arbitrato volontario (v. art. 40 c. 4), anche con riferimento alla tutela dei consumatori ( art. 47 c. 3). http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1907&tabela=leis

Dal 1° settembre 2013 il Portogallo ha un nuovo codice di procedura civile (Lei n.º 41/2013 de 26 de junho).
Interessante soprattutto per il ricorso alle nuove tecnologie è per noi il disposto dell’art. 273 che attiene alla mediazione e che è intitolato “Mediazione e sospensione del procedimento”.

“1 – In ogni fase del procedimento, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può decidere di deferire il caso alla mediazione, sospendendo il procedimento a meno che una delle parti si opponga espressamente al deferimento.
2 – Fatto salvo il paragrafo precedente, le parti possono decidere congiuntamente di risolvere la controversia attraverso la mediazione, richiedere la sospensione del procedimento per la durata massima di cui al paragrafo 4 del precedente articolo (tre mesi).

3 – La sospensione del procedimento di cui sopra è automatica e non abbisogna di ordine del tribunale, bastando la comunicazione di una delle parti di ricorrere alla procedura di mediazione.
4 – Se le parti non si accordano, il mediatore informa il giudice, preferibilmente per via elettronica, verificandosi automaticamente la cessazione della sospensione del procedimento senza bisogno di atto del giudice o del cancelliere.

5 – Raggiunto un accordo in mediazione, è trasmesso alla Corte, preferibilmente per via elettronica, secondo i termini stabiliti dalla legge per l’approvazione degli accordi di mediazione.

http://www.dgpj.mj.pt/sections/DestBanner/novo-codigo-de-processo7411/downloadFile/attachedFile_f0/L_41_2013.pdf?nocache=1375777125.44

 

RUSSIA

Che cosa pensano i giudici russi della mediazione il 7 settembre del 2013?

Che se fosse da loro obbligatoria preventivamente risolverebbe il 60% dei casi.
Che c’è bisogno però di avvocati che sappiano dialogare.
Che le parti non hanno una sufficiente informazione su che cosa è la mediazione, sul ruolo del mediatore ecc.
Che la mediazione dovrebbe essere insegnata ai giudici e ai cancellieri.

http://www.somediars.ru/en/news/16-news-from-russia-first-mediation-training-for-judges-in-moscow-somediars-starts-its-activities.html

SERBIA

La mediazione arriva in Serbia

Il governo serbo il 15 di agosto 2013 ha approntato il progetto di mediazione e lo ha messo sul sito istituzionale ove si trova scritto che “Tutte le parti interessate possono presentare le loro osservazioni per posta al Ministero della Giustizia e della Pubblica Amministrazione, Ufficio del Ministro “per il progetto di legge sulla mediazione nella risoluzione delle controversie” Nemanjina 22-26 11000 Belgrado, o attraverso la forma di commenti, e-mail: Vlado.bojicic@mpravde.gov.rs”.
Un bell’esempio di trasparenza e democrazia.
Quella serba è una legge sulla mediazione a tutto campo (sono escluse solo alcune materie in cui il giudice ha una giurisdizione esclusiva).
La mediazione è volontaria.
Il giudice e le altre autorità sono tenute per legge a fornire tutte le informazioni necessarie perché le parti siano pienamente informate circa la possibilità di svolgere la mediazione.
Di norma la partecipazione è personale, ma è consentita la rappresentanza dell’avvocato per le persone giuridiche.
La mediazione si apre con la stipula di una convenzione che deve essere presentata al giudice qualora il processo sia già instaurato e si voglia mediare.
Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo se le parti lo richiedono. l’accordo è titolo esecutivo se omologato da giudice o notaio.
Il mediatore è un laureato residente in Serbia (ma può essere anche uno straniero che sia mediatore nel suo paese di origine).
Anche il giudice può mediare, ma lo deve fare gratuitamente.
ll mediatore è responsabile per i danni causati ai soggetti quando ha agito in contrasto con il Codice Etico, con dolo o colpa grave.
La licenza per mediare dura cinque anni.

http://mpravde.gov.rs/sekcija/53/radne-verzije-propisa.php

 

SLOVENIA

Preoccupazione per il contenzioso

In Slovenia il 5 di settembre 2013 si sono riuniti i presidenti di Tribunale perché vogliono ridurre i tempi di attesa del processo.
In effetti come non condividere la loro preoccupazione di efficienza operativa visto che da loro un processo dura 6 mesi?

http://www.sodisce.si/okrokp/objave/2013090515104756/

Come non condividere le preoccupazioni di un paese come la Slovenia per il contenzioso giudiziario?
1) Sono così in ritardo che le Corti hanno programmi di mediazione dal 2001;
2) Sono così negligenti che pure nel settore del lavoro le Corti hanno programmi di mediazione dal 2009;
3) Sono così impreparati che il 61% delle questioni portate in mediazione le risolvono;
4) Sono così poco rispettosi dei cittadini che in alcuni settori le prime tre ore di mediazione sono gratuite e che la quarta costa al contribuente in media 94 € compresi i costi fiscali dell’accordo.
5) Sono così arretrati che negli ultimi 6 mesi hanno ridotto il contenzioso del 10%.
http://www.sodisce.si/

 TAILANDIA

In Tailandia oggi è il 27 settembre 2556 e dunque il popolo tailandese è decisamente proiettato nel futuro. Si vede anche dalle loro scelte in materia di giustizia.
Vi è qui addirittura una corte di mediazione familiare.
Si dice che la durata di una mediazione dipende dalla complessità della controversia: il termine va comunque da uno a a sei mesi.
Si aggiunge che la mediazione non ha costi e che un avvocato non è necessario perché le decisioni la devono prendere direttamente le parti.

http://www.coj.go.th/pcrjc/info.php?cid=5

TURCHIA

Modernità della scelta turca…

Notizia recentissima è che la Turchia sta pensando ad introdurre la mediazione civile e commerciale all’americana e dunque gestita da un giudice.
L’istituto sarà volontario e per il suo funzionamento sarà istituito presso il Ministero della Giustizia un dipartimento della mediazione
Interessante è quanto si richiederà ai mediatori turchi.
Essi saranno membri autorevoli della comunità che non dovranno emettere decisioni giuridiche, ma dovranno aiutare le parti a negoziare.
Svolgeranno il loro compito in modo professionale e dunque verrà istituito un albo.
Si stanno progettando corsi di 150 ore nelle quali i mediatori impareranno informazioni di base, tecniche di comunicazione, nozioni di negoziazione e degli altri metodi di risoluzione delle controversie, psicologia comportamentale. Se l’aspirante mediatore non sarà laureato in giurisprudenza riceverà anche una formazione di 100 ore di diritto.

http://www.kamudanhaberler.com/haber/genel-idare/yargiya-‘arabulucu’-ve-‘uzlastirici’lar-geliyor/1851.html

 

UNGHERIA

In Ungheria le questioni familiari saranno affrontate in mediazioni ordinate dal giudice a partire dal 2014.

http://www.lifegarden.hu/ismeretterjeszto/a-csaladjogi-mediacio-terhoditasa/426/

 

USA

Questa è la mediazione che avanza negli Stati Uniti: interessante articolo del settembre 2013.

United States: Mediation: A Litigation Alternative by Bruce A. Leslie

“Real peace is not the absence of conflict. Rather it is that state where conflict is managed effectively, efficiently and respectfully.” – Unknown

A “reality check” is when a party seriously considers the costs and circumstances of not reaching a voluntary agreement.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/255882/Arbitration+Dispute+Resolution/Mediation+A+Litigation+Alternative

UPL (Unauthorized practice of law),

Stimolato da tanta competenza parlamentare sui modelli di mediazione mi sono letto un bellissimo articolo di Jacqueline M. Nolan-Haley (LAWYERS, NON-LAWYERS AND MEDIATION: RETHINKING THE PROFESSIONAL MONOPOLY FROM A PROBLEM-SOLVING PERSPECTIVE apparso in Harvard Negotiation Law Review Spring 2002; cfr. http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROFESSIONAL_MONOPOLY_FROM_A_PR.doc.) che consiglio caldamente a chi voglia dilettarsi della problematica.
Ora negli Stati Uniti discutevano e discutono ancora oggi (il testo proposto è stato “ripreso” nel 2011 da William Goldman) sull’utilizzo del diritto in mediazione.
Il problema dell’utilizzo si pone soprattutto nel modello valutativo, meno in quello facilitativo che è anzi considerato, sotto questo punto di vista, un’ancora di salvezza.
Per gli avvocati mediatori si distingue tra legal advice ed information e si dice che il primo in mediazione non può essere dato, mentre può essere fornita la seconda (ad esempio un avvocato mediatore potrebbe dire alle parti che la competenza di una determinata corte è sino a tot dollari, ma non potrebbe dare una consulenza sul caso controverso); il problema è che nella pratica non si è ancora riusciti a stabilire con precisione quando ricorra il legal advice o l’information.
Per i mediatori non avvocati si invoca invece l’UPL (unauthorized practice of law), un principio ripreso dagli Statuti degli Stati americani che protegge da un secolo l’attività degli avvocati e dunque impedisce ai non autorizzati di fare riferimento alle norme in qualsivoglia salsa.
Ciò determina una sperequazione a danno di coloro che ricorrono alla mediazione.
Ora io non vorrei che tale sperequazione si volesse riproporre anche da noi: i segnali in questo senso dati dalla novella del decreto 28/10 mi lasciano un poco preoccupato ed in particolare aver voluto qualificare l’avvocato “mediatore di diritto” con tutte le specifiche che per alcuno della Commissione giustizia conseguono.
E non vorrei che si iniziasse a parlare di abuso della professione per i mediatori non giuristi: sarebbe una guerra totale ed assolutamente paralizzante, dato che gli Americani che ne parlano da un secolo non hanno ancora risolto il problema.

http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROF

 

VENEZUELA

Superbo articolo del mediatore venezuelano Daniel Martinez Zampa.

…Una volta ho sentito dire che il lavoro di squadra è come gli UFO, molti ne parlano, alcuni giurano di averli visto e quasi nessuno può dare prova della loro esistenza. Credo che potremmo portare questa idea per il discorso del dialogo e del consenso, tutti ne parlano, ma in pratica molte “tavole rotonde” – o come si vogliono chiamare, sono spazi per monologhi reali, così anche nella disposizione fisica degli ascoltatori che non si trovano collocati in modo da favorire un reale interscambio.

… Gli esperti sono unanimi nel segnalare che anche le migliori soluzioni quando non hanno la partecipazione dell’altro, mantengono un alto grado di possibilità di essere boicottate e che al contrario negoziando (aprendosi al dialogo) potremmo ottenere migliori soluzioni che imponendole, anche quando avremmo il potere di farlo….

http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/delequipo/165-dialogo-y-consensosidonde-estan

VIETNAM

La scelta della trasparenza

Trovo estremamente bello e corretto il fatto che sul sito del Parlamento del Vietnam vicino al testo della nuova legge sulla mediazione che entrerà in vigore nel 2014 ci siano le opinioni delle persone comuni e degli esperti e che chiunque di noi possa commentare i pareri degli uni e degli altri. Questa mi pare trasparenza, una trasparenza a noi sconosciuta perché noi non possiamo commentare una legge sul sito del Parlamento o sul sito del Ministero della Giustizia.
Oltre a ciò si possono trovare i riferimenti interni in tempo reale e quelli stranieri del progetto (io ad esempio mi sono appena scaricato sul desktop la legge cinese sulla mediazione: vi posso dire che è del 2011 e che ha 35 articoli e che mi metterò quanto prima a studiarla)
Bisogna che andiamo ad imparare in Vietnam come si gestisce la democrazia telematica.

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1

Dove è nato il mediatore di diritto?

Ero davvero ansioso di capire dove fossero andati a pescare l’avvocato mediatore di diritto del decreto del fare così come interpretato alla luce dei dettami parlamentari[1]: ho trovato finalmente un indizio che appare certamente percorribile.

Si tratta di una legge sulla mediazione che entrerà in vigore il 1° maggio del 2014 e che è stata varata il 20 di giugno 2013.

Come si legge il previdente legislatore ha dato una vacatio di quasi un anno di tempo per prepararsi a questo modello di mediazione: noi italiani invece abbiamo avuto solo 30 giorni e dunque prevedo grandissimi risultati.

Ma di quale paese sto parlando direte voi?

Il progetto di legge titola  Reconciliation act ( Dự thảo luật trình Quốc hội thảo luận, thông qua tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khóa XIII từ ngày 20/5/2013 đến ngày 21/6/2013) ed è stata varato dalla Repubblica socialista del Vietnam[2]. (Clicca qui Legge mediazione Vietnam in http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1)

Ora nel 2013 in Canada (Ontario) è stato varato un programma di mediazione obbligatoria che è stato preso in grande considerazione ad Hanoi e che coinvolge soprattutto gli avvocati a cui in questi mesi i Canadesi stanno facendo corsi di formazione.

In Vietnam sino ad oggi sono stati praticati il processo e l’arbitrato.

Dal 2014 avremo appunto anche la mediazione, la facilitazione, il diritto collaborativo e la conciliazione.

Il modello canadese che si cerca di importare e di cui i Canadesi sono giustamente e profondamente orgogliosi[3] prevede che le parti si scambino  citazione e comparsa di costituzione (secondo la nostra terminologia) e che poi la Corte nomini un mediatore.

Il tutto ci viene raccontato dal giudice Arthur M. Monty Ahalt in un bellissimo articolo del giugno 2013 intitolato New Mediation Program for Vietnam[4].

Tuttavia se andiamo a leggere di che cosa si preoccupano nel settembre 2013 le fonti vietnamite[5] ci viene fatto il presente quadro che sembra appunto compatibile con il nostro sistema appena entrato in vigore.

Si tratta di una legge di 5 capitoli e 33 articoli.

La mediazione può avvenire in tutti i casi eccetto che per i conflitti e le controversie che violino gli interessi dello Stato e l’interesse pubblico, per le violazioni della legge sul matrimonio e della famiglia, per i diritti indisponibili, per le violazioni penali od amministrative, per i conflitti e le controversie che sono conciliate in base ad altre norme di legge.

La mediazione è volontaria.

I costi del servizio sono a carico in parte dello Stato e in parte delle comunità ove i mediatori operano.

Il mediatore è un cittadino residente in Vietnam che gode di un buon prestigio morale nella comunità.

Ha una conoscenza del diritto (che deve promuovere e coltivare) ed una capacità di convincere e mobilitare le persone (“Có khả năng thuyết phục, vận động nhân dân; có hiểu biết pháp luật.”).

Ciò spiega perché da noi il mediatore di diritto è l’avvocato e si comprende bene anche il senso dell’incontro preliminare nel quale appunto il mediatore non può fare altro (se vuole mangiare, aggiungo io) che  “convincere e mobilitare le persone” a dare il consenso per la mediazione.

Il nuovo mediatore vietnamita sarà nominato da almeno il 50% dei rappresentanti delle famiglie del villaggio in cui opera.

Egli assumerà una decisione che verrà consegnata al Comitato permanente del Fronte della Patria del Vietnam: è dunque un arbitro persuasore (senza voler essere irriverenti diremmo un mago… secondo la terminologia più di moda attualmente) piuttosto che un mediatore.

La mediazione avviene su richiesta delle parti in luogo pubblico e non riservato; non sono previste sessioni confidenziali: il mediatore è tenuto a presentare i veri fatti di causa, ad esaminare i documenti e le prove; i diritti delle parti interessate non possono però mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine nel luogo di riconciliazione (ciò è tipico dei sistemi orientali ove la comunità ha sempre un peso preponderante).

Ed anzi se lo ritiene può invitare alla mediazione gli anziani del villaggio, i leader religiosi, gli uomini d’affari, i rappresentanti delle più varie organizzazioni.

Ma ciò che lo avvicina di più al nostro mediatore di diritto secondo le citate ultime interpretazioni è che “è responsabile del monitoraggio e della supervisione dell’attuazione dell’accordo di mediazione”.

[2] Si tratta della Repubblica che è nata nel 1976 ad opera del Vietnam del Nord e che ha riunito Vietnam del Nord e quello del Sud.

[3] Il modello ha sensibilmente ridotto per il litiganti i costi del contenzioso nel 98% dei casi.

Novità per la mediazione in Portogallo

Il Portogallo ha una nuova legge sulla mediazione in vigore dal mese di maggio 2013 (Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril)[1].

La nuova impostazione vede “mediatori dei conflitti” che si occupano di questioni patrimoniali, ma anche non patrimoniali e “mediatori dei conflitti pubblici” che si trovano nelle liste di Enti pubblici.

Salva una futura e puntuale illustrazione dei principi posso dire subito che non c’è forse paese europeo per cui l’accesso alla giustizia sia più importante.

E nonostante ciò il legislatore portoghese non ha ritenuto, a differenza di quello italiano, di prevedere l’assistenza obbligatoria degli avvocati in mediazione.

Il Portogallo ha voluto peraltro disciplinare la mediazione anche nell’ambito della giustizia di pace (Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho[2]): i mediatori che vogliono collaborare coi giudici di pace devono essere laureati e certificati. In sostanza c’è un panel di mediatori presso l’ufficio del giudice di pace che resta in carica due anni. La mediazione può essere preventiva o endoprocessuale.

Le regole sono quelle della Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril ossia della nuova legge sulla mediazione civile e commerciale.

Vi è poi da considerare la Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto[3] (legge quadro delle autorità di regolamentazione) che prevede il potere degli enti regolatori in materia economica di promuovere mediazione e arbitrato volontario (v. art. 40 c. 4), anche con riferimento alla tutela dei consumatori ( art. 47 c. 3).

Dal 1° settembre 2013 il Portogallo ha poi un nuovo codice di procedura civile (Lei n.º 41/2013 de 26 de junho)[4].

Interessante soprattutto per il ricorso alle nuove tecnologie è per noi il disposto dell’art.  273 (dal 2010 a prima del settembre 2013 art.  279°-A ) che attiene alla mediazione e che è intitolato “Mediazione e sospensione del procedimento”.

“1 – In ogni fase del procedimento, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può decidere di deferire il caso alla mediazione, sospendendo il procedimento a meno che una delle parti si opponga espressamente al deferimento.

2 – Fatto salvo il paragrafo precedente, le parti possono decidere congiuntamente di risolvere la controversia attraverso la mediazione, richiedere la sospensione del procedimento per la durata massima di cui al paragrafo 4 del precedente articolo (tre mesi).

3 – La sospensione del procedimento di cui sopra è automatica e non abbisogna di ordine del tribunale, bastando la comunicazione di una delle parti di ricorrere alla procedura di mediazione.

4 – Se le parti non si accordano, il mediatore informa il giudice, preferibilmente per via elettronica, verificandosi automaticamente la cessazione della sospensione del procedimento senza bisogno di atto del giudice o del cancelliere.

5 – Raggiunto un accordo in mediazione, è trasmesso alla Corte, preferibilmente per via elettronica, secondo i termini stabiliti dalla legge per l’approvazione degli accordi di mediazione”.

Brevi news sull’ADR nel mondo

AUSTRALIA

In Australia vi sono oggi 200 mediatori accreditati.
E in Melbourne si propongono corsi per avvocati che vogliano fare i neutri, avvocati che vogliano accompagnare le parti in ADR, avvocati e giudici in pensione, giudici in attività, poliziotti e guardie carcerarie, professori universitari ecc.
E guarda caso e finalmente non si parla di diritto; le materie dei corsi sono le seguenti:
• Understanding negotiations styles and strategies
• Intake and pre-mediation strategies
• Documenting agreements
• Ethical issues including confidentiality
• Comprehensive theoretical frameworks in which to embed process and skills
• Essential communication skills to explore issues and reality test
• Strategies to generate options and to break impasses
• Approaches for engaging legal advisers, experts and support people constructively
• Practical methods for responding to power and emotional dynamics
• Appropriate responses to cross cultural issues in dispute resolution
• Personalised feedback from highly skilled mediation practitioners

Nell’augurio che i nuovi corsi per avvocati italiani mediatori (di cui oggi nulla si sa…) possano modellarsi su queste materie, perché diversamente avremmo fatto l’ennesimo buco nell’acqua peraltro torbidissima, vi rinvio al sito degli avvocati neozelandesi che pubblicizza la brochure.
https://www.nzbar.org.nz/Folder?Action=View+File&Folder_id=73&File=Lawyers+Mediation+Certificate+March+2013.pdf

IRLANDA

Come garantire la conoscenza della mediazione in capo all’avvocato

Dall’Irlanda ci viene un ottimo suggerimento per l’informativa che l’avvocato deve rilasciare al cliente in materia di mediazione ex art. 4 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Si prevede, infatti, in due proposte di legge (Section 14, Law Reform Commission’s Draft ‘Mediation and Conciliation Bill’ 2010; Section 4 and Section 5, Draft General Scheme of Mediation Bill 2012) in oggi all’esame del Parlamento (l’approvazione è prevedibile per l’inizio del 2014) che l’avvocato debba informare il cliente circa i tempi ed i costi sia del giudizio sia della mediazione.
Il che sostengono i commentatori è “estremamente vantaggioso per le parti in quanto consente loro di considerare altri metodi non contenziosi di risoluzione delle controversie. Si garantisce inoltre che gli avvocati e i procuratori debbano essere esperti in mediazione”.
http://www.cpdseminars.ie/mediation/the-mediation-bill-2013/

In Irlanda molte donne sono state assoggettate ad una pratica chirurgica detta sinfisiotomia per ovviare alla ristrettezza del bacino. Questa pratica ha come inconvenienti la possibilità di emorragie, di lesioni vescico-uretrali, dolore estremo, ridotta mobilità, incontinenza e la depressione. Per evitare le richieste di risarcimento in giudizio il governo ha deciso di proporre una mediazione supervisionata da un giudice.

http://www.irishexaminer.com/ireland/mixed-reaction-to-symphysiotomy-mediation-offer-238635.html

USA

Dove nasce la democrazia…

Ci sono paesi al mondo in cui viene chiesto ai cittadini se in una determinata materia sia opportuno o meno utilizzare la mediazione e che tipo di mediazione. Così ha fatto da ultimo il 19 agosto 2013 la Occupational Safety and Health Review Commission negli Stati Uniti. La consultazione è aperta sino al mese di ottobre 2013.
Questa commissione si è posta addirittura il problema se la mediazione debba essere stabilita con un voto della commissione stessa, se la mediazione debba essere volontaria o obbligatoria; si chiede ai cittadini come debbano essere scelte le terze parti neutrali, se le parti debbano avere la possibilità di scegliere e di rifiutare la scelta della commissione ecc. (vedasi le domande proposte che sono estremamente interessanti).
Perché il Governo italiano ha paura del parere dei cittadini e ritiene di prendere ogni provvedimento senza consultarli.
Siamo forse meno maturi dei cittadini americani? Non siamo in grado di fare i nostri interessi al meglio?
Anche la Comunità Europea prima di adottare i suoi provvedimenti svolge delle pubbliche interviste.
Come possono le nostre istituzioni avere certezza di rappresentare i desideri dei cittadini?

https://www.federalregister.gov/articles/2013/08/22/2013-20526/request-for-public-comment-on-a-review-level-alternative-dispute-resolution-program)

E la nostra direzione quale è?

Negli Stati Uniti dal 2002 solo l’1,8% delle controversie vanno a giudizio. In una contea dell’Oregon addirittura si arriva allo 0,68%.
Il declino del processo è dovuto a diversi fattori, ma per lo più si fa riferimento al crescere della mediazione, dell’arbitrato e degli altri strumenti di ADR.
E ciò perché le Corti – compresa la Corte Suprema – in un primo tempo osteggiavano i mezzi alternativi, mentre oggi li incoraggiano e molte hanno adottato l’arbitrato obbligatorio e programmi di mediazione.
Lo stessa procedura di mediazione però a cambiato pelle: trent’anni fa la mediazione consisteva in una semplice direzione di discussione tra avvocati, spesso a mezzo telefono, poche settimane prima del processo….

http://idahobusinessreview.com/2013/08/22/civil-trials-are-disappearing-in-the-us/

ITALIA

Ma se il Ministro era convinto di tutto ciò perché ha reso obbligatorio il solo incontro programmatorio?

In questi termini si è pronunciato il Ministro della Giustizia in Assemblea alla Camera dei deputati, rispondendo a un atto di sindacato ispettivo (n. 3-00123), il 19 giugno 2013. In quella sede il Ministro ha sostenuto che «la declaratoria di illegittimità è avvenuta per eccesso rispetto alla delega contenuta nell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con conseguente assorbimento delle altre questioni sollevate. Da ciò deriva che configurare la mediazione in termini di condizione di procedibilità non trova alcun ostacolo nella sentenza della Corte, quando, come oggi, venga ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato».

Camera dei deputati XVII LEGISLATURA, Documentazione per l’esame di
Progetti di legge. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia D.L. 69/2013 – A.C. 1248 Schede di lettura (artt. 62-85) inhttp://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/D13069s2.htm#_Toc361225844

“Avviso 28 giugno 2013

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi elencati dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, in mediazione le parti indicando l’organismo
Ai fini dell’omologa, il verbale di accordo deve essere firmato da tutti gli avvocati che assistono le parti
La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto”

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

Non mi sembra, a dire la verità, che il Ministero si sia sprecato nella descrizione della manovra.
Dovremmo consultare la Sibilla cumana per avere maggiori informazioni?
Uno Stato che non si spiega è uno Stato che non vuole il bene dei cittadini e che lascia adito alle interpretazioni per poi censurarle come ritiene.
Sono davvero stanco di questo tipo di politica: mi ricorda Caligola che quando lo costrinsero a scrivere una legge la fece incidere in una zona inaccessibile agli occhi dei Romani.
E siccome nessuno poteva leggere il testo all’Imperatore era facile interpretarlo come credeva meglio, a seconda delle convenienze.
Così applicò le tasse sulla prostituzione senza distinguere tra le mezzane, le prostitute e le donne che costringeva a frequentare il suo letto; così pretese il 40% delle tasse sulle prestazioni di facchinaggio ed altre amenità… insomma gli Imperatori hanno fornito un’ottima scuola per i posteri.
O forse il Ministero non sa dare indicazioni su quello che ha deciso il Parlamento? Mi viene anche questo dubbio…

SLOVENIA

In Slovenia il comune di Lubiana sta selezionando mediatori per un grande progetto che vedrà le persone fisiche e quelle giuridiche. Il mediatore percepirà 17 € ogni mezzora e 100 € per il buon esito della mediazione. Cfr.http://www.delo.si/novice/ljubljana/center-za-mediacije-bo-vodilo-drustvo-mediatorjev.html

PORTOGALLO

Attualmente, si parla molto delle forme alternative di risoluzione dei conflitti, in particolare per quanto riguarda la mediazione, che contribuisce direttamente alla costruzione di una giustizia più democratica e civile. E’ innegabile che la mediazione è un efficace strumento di pacificazione sociale e di democratizzazione dell’accesso alla giustizia… (Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de solução de conflitos, principalmente no que diz respeito à mediação, que contribui diretamente na construção de uma justiça mais democrática e cidadã.É inegável que a mediação é um eficaz instrumento de pacificação social e democratização do acesso à justiça,…)

Maria Fernanda Dias de Lima Araújo Silva e Mauricio Vicente Almeida, Mediação é instrumento eficaz na democratização do acesso à justiça, 28 giugno 2013, in http://www.conjur.com.br/2013-jul-26/mediacao-instrumento-eficaz-pacificacao-social-democratizacao-acesso-justica

BELGIO

Il Belgio punta sull’arbitrato: il primo di settembre 2013 entra in vigore la riforma del 28 giugno 2013 che riprende il modello UNCITRAL.

http://www.cepani.be/upload/files/communiquenouvelleloi-28-06-2013.pdf

CROAZIA

In Croazia il Ministero della Giustizia croato già nel 2006 ha avviato un progetto pilota – “Corti conciliazione”, che fornisce un servizio completamente nuovo per risolvere le controversie in modo più conveniente, più veloce e più economico. Nel periodo dal 2008 al 2010 tale progetto è stato esteso a tutti gli organi giurisdizionali della Repubblica di Croazia.
Mi chiedo come mai l’Italia sia entrata in Europa prima della Croazia…
http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/mirenje-u-hrvatskoj/sudovi-koji-provode-mirenje.html

SPAGNA

A Madrid cercano mediatori…

http://emplea.universia.es/fichaempresa/idempresa/138875/asociacion-espanola-de-mediacion.html

ROMANIA

La possibilità di esercitare, anche solo in parte, i compiti del mediatore da parte dei giudici, pubblici ministeri, avvocati o notai, porta inevitabilmente alla confusione tra i litiganti, indebolendo la specificità e le caratteristiche particolari del lavoro del mediatore, la mediazione ha perso la sua individualità come istituto. (Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.)
Cosmin Radu MITROI, Despre mediere. Câteva considerații critice, 23 agosto 2013.

 UNGHERIA

 In Ungheria i mediatori sono pagati dallo stato: avvocati e giudici li vedono con favore.

 GERMANIA

In Germania ci sono attualmente circa 4.000 mediatori.  E in Italia?

http://blog.mediation.de/category/mediation-und-recht/zertifizierter-mediator/.

In gazzetta ufficiale dell’Unione il regolamento ODR e la direttiva ADR

 Il 18 giugno 2013 sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea serie L n. 165 sono stati pubblicati:

1)  la direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori).

La direttiva deve essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015. Clicca qui Direttiva ADR

Obiettivo della direttiva sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (ADR) è fornire un metodo semplice, utile e a basso costo per la risoluzione delle controversie connesse alla vendita di beni o alla fornitura di servizi nell’Unione europea.

Si tratta di garantire ai consumatori la possibilità, su base volontaria, di presentare reclamo nei confronti di professionisti dinanzi a organismi che offrano procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione alternativa delle controversie (fatte salve legislazioni nazionali recanti procedure obbligatorie, purché resti impregiudicato il diritto ad accedere al sistema giudiziario).

La direttiva si applica alle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nazionali e transfrontaliere concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti stabiliti nell’Unione e consumatori residenti nell’Unione, attraverso l’intervento di un organismo ADR che propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole.

Sono, tra l’altro, previsti: le modalità di accesso agli organismi ADR; determinati requisiti di qualità (competenza, indipendenza, imparzialità, trasparenza, efficacia, equità) per procedure e organismi ADR; obblighi di informazione dei consumatori da parte dei professionisti circa la disponibilità di ADR negli Stati membri.

La nuova disciplina non pregiudica la direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

2)      il Regolamento UE n. 524/2013  del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori e che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (regolamento sull’ODR per i consumatori).  Clicca qui Regolamento ODR

 Il regolamento si applica a decorrere dal 9 gennaio 2016, a eccezione delle seguenti disposizioni:

— l’articolo 2, paragrafo 3, e l’articolo 7, paragrafi 1 e 5, che si applicano a decorrere dal 9 luglio 2015,
— l’articolo 5, paragrafi 1 e 7, l’articolo 6, l’articolo 7, paragrafo 7, l’articolo 8, paragrafi 3 e 4, e gli articoli 11, 16 e 17, che si applicano a decorrere dall’8 luglio 2013.

E dunque la disciplina regolamentare sarà completamente a regime il 9 gennaio del 2016

Il regolamento UE n. 524/2013 (ODR) (pubblicato contestualmente alla direttiva) istituisce una piattaforma web gratuita per la risoluzione delle controversie sulle vendite online; su tale piattaforma, gestita dalla Commissione, consumatori e professionisti potranno presentare reclami attraverso moduli standard elettronici e reperire le informazioni utili ai fini della scelta del regime di risoluzione più appropriato (Cfr. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia – D.L. 69/2013 – A.C. 1248 – Volume II – Schede di lettura (artt. 62-85)  in http://documenti.camera.it/Leg17/Dossier/Testi/D13069S2.htm).

Quadro di sintesi sugli ADR nell’Unione al giugno 2013

Il panorama degli strumenti alternativi si presenta assai variegato in Europa, ma diciamo subito che è l’arbitrato l’istituto che sembra di maggiore utilizzo (lo troviamo praticamente in tutti i paesi dell’area UE), anche al di là delle controversie tra consumatori.

Così accade in Francia, Germania, Italia, Slovenia, Slovacchia, Repubblica Ceca, Ungheria, Paesi Bassi, Grecia, Spagna, Portogallo, Austria, Irlanda, Inghilterra, Galles, Irlanda del Nord, Scozia, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Svezia, Lussemburgo, Romania, Lettonia, Lituania, Polonia.

E ciò perché probabilmente già nel lontano 1958 la Conferenza delle Nazioni Unite  a New York ebbe ad adottare una convenzione che è stata ratificata da più di 120 Stati.

La convenzione concerne il riconoscimento e l’esecuzione “delle sentenze arbitrali che sono rese nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze sono richiesti e che concernono controversie tra persone fisiche o giuridiche. Essa si applica altresì alle sentenze arbitrali che non sono considerate come sentenze nazionali nello Stato in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono richiesti“.

In pratica se un arbitro tedesco emette un lodo in Germania esso può essere riconosciuto od eseguito in Grecia in quanto Germania e Grecia hanno approvato la convenzione.

Ecco probabilmente uno dei motivi del maggiore utilizzo.

Non esiste invece a livello internazionale uno strumento normativo che regoli gli altri tipi di ADR, anche se dobbiamo dire che in tema di conciliazione commerciale vi sono stati lodevoli tentativi da parte dell’UNCITRAL di fornire una regolamentazione che potesse essere utilizzata volontariamente dagli Stati.

Quanto all’Europa in tema di risoluzione alternativa delle controversie si sono susseguiti diversi interventi: ben nove raccomandazioni del Consiglio d’Europa tra il 1981 ed il 2002, che però non sembrano aver sortito effetti significativi.

In materia di consumo dal 1990 è poi intervenuta la Commissione Europea che ha richiamato l’attenzione dei singoli legislatori nazionali sull’utilizzo delle procedure extragiudiziali. Ricordiamo in merito la raccomandazione della Commissione 30 marzo 1998 n. 257 98/257/CE concernente l’arbitrato e forse la conciliazione valutativa visto che si fa riferimento ad un soggetto che può imporre o proporre una soluzione, e la raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001 n. 310 01/310/CE con riferimento a procedure facilitative.

La Comunità ha investito diverse speranze in queste ultime raccomandazioni e di supporto ha creato un database con più di 500 Out-of-court bodies che, secondo gli Stati membri, ne rispettano i dettami.

Almeno con riferimento alla raccomandazione 2001/310/CE tuttavia dobbiamo rilevare che il successo è stato scarso dato che solo due paesi hanno notificato i propri organismi all’Unione: il Belgio ed il Portogallo.

Gli Stati hanno mostrato maggiore sensibilità in relazione alla Raccomandazione della Commissione 30 marzo 1998 n. 257 98/257/CE visto che gli organi notificati alla Commissione appartengono a 17 paesi: Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Italia, Grecia, Irlanda, Lussemburgo, Portogallo, Spagna, Svezia, Paesi Bassi, Regno Unito, Islanda e Norvegia. E ciò probabilmente perché l’arbitrato è, come detto, l’istituto che sembra di maggiore utilizzo in Europa, anche al di là delle controversie tra consumatori.

A tali interventi sono seguite alcune direttive UE, come quella sul commercio elettronico (2000/31), la direttiva riguardante i mercati degli strumenti finanziari (MiFID) (2004/39) e la direttiva sui servizi postali (2008/6) che incoraggiano gli Stati membri a creare sistemi di ADR.

Anche la stessa direttiva sui servizi di pagamento (2007/64), quella sul credito al Consumo (2008/48), le direttive sull’energia (2009/72 e 73) e la direttiva sulle telecomunicazioni (2009/136) richiedono che siano creati sistemi adeguati ed efficaci di ADR.

La direttiva servizi (2006/123) ancora impone ai fornitori di servizi che sono parte di un sistema ADR di dare ai consumatori informazioni al riguardo.

Il più rilevante intervento a favore dell’ADR è al momento costituito dalla direttiva 52/08 sulla mediazione transfrontaliera: in essa la preoccupazione del legislatore comunitario è stata quella di fornire “misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile necessarie al corretto funzionamento del mercato interno”.

L’accesso alla giustizia è elemento fondamentale: la Comunità Europea ha, infatti, fiducia nel processo e costante è la preoccupazione di ribadire che gli strumenti alternativi non devono limitare od impedire l’accesso alla giustizia.

La Corte di Giustizia in diverse pronunce ha considerato legittimo la conciliazione come condizione di procedibilità a patto che non fosse precluso l’accesso alla giustizia.

La stessa Risoluzione Legislativa del parlamento Europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di Regolamento del parlamento Europeo e del Consiglio Relativo alla risoluzione delle controversie on-line dei Consumatori (di prossima pubblicazione) stabilisce che “Le procedure di risoluzione delle controversie online non devono né sostituire le procedure giudiziali né privare i consumatori o i professionisti del loro diritto di rivolgersi ai tribunali. Il presente regolamento non deve contenere alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario”.

Per salvaguardare l’accesso alla giustizia la Commissione ritiene doveroso garantire la fruibilità dei metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie;  anche se la direttiva 52/08 si riferisce però in particolare ad uno strumento: la mediazione civile e commerciale.

La direttiva 52/08 doveva essere attuata, limitatamente alle controversie transfrontaliere, entro il 21 maggio 2011, tranne che per la parte sulla comunicazione degli organi giurisdizionali e delle autorità competenti a ricevere le richieste di risoluzione alternativa delle controversie, che doveva eseguirsi entro il 21 novembre 2010.

Tutti termini sono abbondantemente scaduti e non tutti i paesi hanno rispettato le scansioni temporali.

Quanto all’attuazione sostanziale della Direttiva possiamo aggiungere che essa non è stata propriamente occasione di introduzione dello strumento di ordine negoziato nei paesi europei, anche là dove non vi fosse già una legge sulla mediazione civile e commerciale: in sostanza lo strumento era già conosciuto nella pratica.

In alcuni paesi (Svizzera, Gran Bretagna, Svezia, Paesi Bassi, Spagna, Ungheria, Portogallo) poi la cultura della composizione amichevole nel settore dei diritti disponibili è di sicuro risalente.

Ricordo a volo d’uccello che la conciliazione veniva praticata in Francia nel XIII secolo, in Gran Bretagna nel XVII secolo, a  Ginevra nel 1713, negli Stati sardi nel 1729, in Svezia nel 1734, in Olanda e Paesi Bassi nel 1745, a Norimberga nel 1773, nello Stato pontificio nel 1782, in Prussia nel 1794, in Danimarca nel 1795, nella repubblica Cisalpina nel 1797, nella Repubblica Ligure nel 1798, nella repubblica Romana del 1798, in Spagna sin dal 1812,  nel Lombardo Veneto austriaco tra il 1803 ed il 1815, nel Canton Ticino nel 1843, nel Ducato di Modena nel 1852. Gli Austriaci effettuavano conciliazione anche in terra ottomana nel 1855. Vari codici commerciali dell’800 disciplinavano la conciliazione: quello prussiano, quello Messicano, Ungherese e Portoghese.

In altri paesi la composizione amichevole è comunque ben radicata (Malta, Bulgaria, Slovacchia e Polonia)

Ci sono poi diversi stati in cui vengono utilizzate sia la mediazione sia la conciliazione che sono però considerati istituti giuridici con caratteristiche differenti (Austria, Italia, Ungheria, Portogallo, Francia, Inghilterra, Germania, Spagna, Grecia e Irlanda del Nord) e paesi ove sussistono assai attivi anche altri strumenti di composizione dei conflitti: vengono in mente ad esempio i pareri vincolanti dei Paesi Bassi, i servizi di consulenza della Finlandia, le raccomandazioni, i colloqui costruttivi ed i consigli della famiglia della Svezia oppure il variegato mondo degli strumenti alternativi che ritroviamo nel Regno Unito o ancora gli accordi pretorili austriaci.

Riscontriamo poi che in alcuni paesi si è estesa la disciplina della direttiva 52/08 anche all’interno (ad esempio in Italia, Romania, Lussemburgo, Grecia, Spagna, Germania), mentre in altri ci si è limitati a dare attuazione con riferimento alla sole controversie transfrontaliere (ad esempio nel Regno Unito ed in Svezia).

Sempre in merito all’attuazione della direttiva 52/08 possiamo ancora rilevare che alcuni paesi mancano ancora all’appello della Commissione (Paesi Bassi,  Cipro), ma in essi fervono vivissimi il dibattito e la consultazione interna sul progetto che sta per essere adottato.

La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati: in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

Altri Paesi (Polonia, Belgio, Francia, Irlanda e Slovacchia)  hanno comunicato alla Commissione di ritenere che non sono necessarie misure nazionali di attuazione.

Diversi Paesi hanno poi semplicemente rispettato i termini imposti dalla Direttiva (Bulgaria, Slovacchia, Malta, Romania, Slovenia, Lituania, Portogallo, Estonia, Italia, Grecia, Scozia, Austria, Irlanda, Francia, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Finlandia, Svezia, Spagna, Lussemburgo).

Dobbiamo ancora registrare che la Commissione Europea ha dato notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva.

In relazione a ciò la Comunità ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere.

L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011 e del decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativo alla risoluzione alternativa delle controversie (in vigore dal 23 gennaio 2012), sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012 poi della legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con la legge 202/11.

La mediazione civile e commerciale in Spagna

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge che è entrata in vigore il 27 di luglio scorso[1].

La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della Ley 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012[4] presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato)[5].

In questa prospettiva, come abbiamo già notato, si è incominciato a pensare ad una revisione della disciplina dell’arbitrato (attuata nel 2011) e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[6].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molte interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[7] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[8].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato, come abbiamo già accennato, da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[9].

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale)[10].

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[11].

A marzo dunque è stato licenziato il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà è stato varato – così recita almeno la relazione alla Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Proposito più solido ha avuto nel luglio 2012 la Ley 5/2012.

Ne affrontiamo il dettato unitamente ad un breve sunto della relazione alla legge che appare assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[12]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti (in ciò la relazione riprende senza dubbio i concetti portati avanti dal Piano Strategico 2009-2012 e della Sentenza del Tribunal Supremo del 20 maggio 2010).

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse[13].

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della ley 6 luglio 2012 n. 5 sono ripartiti in cinque titoli.

Si premette che il Governo dovrà presentare al Parlamento, nel termine di sue anni, una relazione sull’attuazione, l’efficacia e l’impatto del pacchetto di misure adottate ai fini della valutazione della performance della legge.

Tale relazione comprende anche l’eventuale indicazione di altre misure, sia sostanziali che procedurali, che, attraverso opportune iniziative, possono migliorare la mediazione in materia civile e commerciale[14].

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione[15].

Per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore[16].

La ley 5/12 si applica alle mediazioni civili e commerciali, inclusi i conflitti transfrontalieri, sempre che non ledano i diritti e le obbligazioni di cui le parti non possano disporre in virtù delle disposizioni applicabili[17].

In difetto di sottomissione espressa o tacita alla legge, la medesima sarà applicabile quando almeno una delle parti abbia il domicilio in Spagna e la mediazione si tenga sul territorio spagnolo[18].

Sono escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge:

a) la mediazione penale,

b) la mediazione con le Pubbliche Amministrazioni[19],

c) la mediazione di  lavoro[20],

d) La mediazione in materia di consumo[21].

Un conflitto è transfrontaliero quando almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato diverso da quello in cui una qualsiasi delle altre parti siano domiciliate quando decidono di ricorrere alla mediazione o siano costrette ad utilizzarla secondo la legge applicabile. Varrà la stessa disposizione per i conflitti previsti o risultanti da un accordo di mediazione, a prescindere da dove esso venga siglato, quando, come  conseguenza del trasferimento domicilio di una delle parti, l’accordo o alcune delle sue conseguenze siano destinati ad essere eseguiti nel territorio di uno Stato membro diverso[22].

Nei litigi transfrontalieri tra parti che risiedono in stati distinti, il domicilio si determinerà in conformità con gli articoli 59 e 60 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, relativo alla competenza giudiziale, e al riconoscimento e all’esecuzione delle risoluzioni giudiziali in materia civile e commerciale[23].

La richiesta di avviare la mediazione[24] sospende la prescrizione o la decadenza delle azioni a partire dalla data di registrazione della ricezione della richiesta da parte del mediatore, o dal deposito, presso l’istituto della mediazione, se del caso[25].

Se, entro quindici giorni di calendario dal ricevimento della richiesta di avviare la mediazione non viene firmato il verbale della sessione costitutiva[26], riprenderanno a decorrere  i termini[27].

La sospensione prosegue durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificarsi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di legge[28].

L’art. 5 della legge si intrattiene sulle Istituzioni di mediazione.

Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, spagnole ed estere[29], gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori, dovendo essi garantire la trasparenza nella  surriferita designazione[30]. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività[31].

L’istituzione di mediazione non può fornire direttamente il servizio di mediazione, o possedere un maggiore coinvolgimento nella stessa rispetto a quello fissato dalla Ley 5/12[32].

Le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[33].

Il comma primo dell’art. 5 della Ley 5/12 è rilevante per almeno tre motivi: la volontà ultima del legislatore spagnolo è quella di aprire anche agli enti stranieri, viene posto in evidenza che la prestazione del mediatore è personale ed infine si addossa a carico delle istituzioni l’onere di almeno una minima pubblicità circa i soggetti che operano nell’ambito della loro organizzazione.

L’ipotesi di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione è, infatti, allo stato solo un’ipotesi come leggiamo nella Disposición final octava della Ley 5/12[34], anche se dobbiamo dire che è stato varato un progetto di regolamento a fine 2012 che lo prevede  anche se ad iscrizione volontaria

Il Governo, su iniziativa del Ministro della Giustizia può, mediante regolamento fornire gli strumenti ritenuti necessari per la verifica del raggiungimento dei requisiti della Ley 5/12  in capo ai mediatori e alle istituzioni di mediazione, così come indica la pubblicità a cui questi ultimi sono tenuti. Tali strumenti possono includere l’istituzione di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, dipendente dal ministero della Giustizia e coordinato con i Registri di Mediazione della Comunità Autonome, e l’attenzione al mancato rispetto delle prescrizioni della Ley 5/12 che possono comportare la rimozione di un mediatore[35].

Il Governo, su iniziativa del Ministero della giustizia può determinare la durata ed il contenuto minimo del corso o dei corsi che con carattere preventivo dovranno essere attesi dai mediatori per acquisire la formazione necessaria per il disimpegno della mediazione, così per la formazione continua che dovranno ricevere.

Con apposito regolamento si potrà sviluppare il campo di applicazione dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile dei mediatori[36].

Siamo ancora lontani dunque da una disciplina statale espressa come quella italiana ex art. 16 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successivi regolamenti.

Allo stato non si può che riproporre lo scenario spagnolo precedente all’idea di adottare una legge organica sulla mediazione civile e commerciale.

I mediatori sono professionisti che hanno ricevuto una formazione specifica.

Soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare.

In generale si richiede al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore[37].

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati[38].

A tutt’oggi non esiste un organismo di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente[39].

Vi è per la verità il citato progetto di Real Decreto del 29 novembre 2012[40], ma non si sa se e quando e con quali modifiche si tramuterà in testo normativo.

Ma torniamo al dettato dell’art. 5 c. 2 della Ley 5/12.

Le istituzioni di mediazione potranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari[41].

Il Ministero della giustizia e le autorità pubbliche competenti provvederanno a che le istituzioni di mediazione rispettino nello sviluppo delle loro attività, i principi della mediazione enunciati nella Ley 5/12, così come i principi stabiliti per il buon andamento dei mediatori, secondo le modalità stabilite le loro norme regolamentari[42].

Il titolo II (Principios informadores de la mediación) elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore[43].

La mediazione è volontaria[44].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[45].

Nessuno può essere costretto a concludere un accordo o a continuare il procedimento di mediazione[46].

Nel processo di mediazione si garantirà che le parti coinvolte abbiano piena uguaglianza di opportunità, mantenendo l’equilibrio tra le loro posizioni ed il rispetto delle opinioni che sono state espresse, senza che il mediatore possa agire contro gli interessi di nessuno di loro[47].

Le procedure di mediazione sono condotte in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione da sé medesime, dovendo il mediatore agire in conformità dell’articolo 14[48].

Il procedimento di mediazione e la documentazione utilizzata nel medesimo sono confidenziali. La obbligazione di confidenzialità si estende al mediatore, che sarà protetto dal segreto professionale[49], e alle parti intervenute in modo che non potranno rivelare le informazioni che potrebbero essere maturate durante il corso della procedura[50].

La riservatezza della mediazione e dei suoi contenuti impedisce che i mediatori o le persone coinvolte nel processo di mediazione siano tenuti a testimoniare o a fornire documenti in un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione ad informazioni e documentazione risultante da una mediazione o in relazione alla stessa, ad eccezione[51]:

a) del caso in cui le parti si siano dispensate espressamente e per iscritto dal dovere di confidenzialità[52];

b) del caso in cui, in base ad una risoluzione giudiziale motivata, le parti vengano sollecitate in tal senso dai giudici penali[53].

La violazione del principio di confidenzialità genera una responsabilità nei termini previsti dall’ordinamento giuridico[54].

Nel rispetto dei principi di imparzialità, riservatezza e neutralità, la mediazione sarà organizzata nel modo in cui le parti ritengono conveniente[55].

Le parti soggette a mediazione agiscono insieme secondo i principi di lealtà, buona fede e rispetto reciproco[56].

Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno iniziare reciprocamente alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura, con eccezione della domanda di mezzi cautelari o di altri mezzi urgenti imprescindibili per evitare la perdita irreversibile di beni e diritti[57].

Il compromesso di sottomissione a mediazione e l’avvio di questa impedisce ai tribunali di conoscere delle controversie sottoposte a mediazione durante il tempo di suo svolgimento sempre che chi è interessato a ciò lo invochi come declinatoria[58].

Le parti debbono prestare collaborazione ed appoggio permanente all’operato del mediatore, mantenendo un atteggiamento di adeguata deferenza[59].

Il Titolo III (Estatuto del mediador) contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori[60].

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

Le persone giuridiche che si dedicano alla mediazione, siano società di professionisti o qualsiasi altra prevista dall’ordinamento giuridico, dovranno designare per il suo esercizio una persona fisica che abbia i requisiti previsti dalla legge sulla mediazione[61].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[62].

Il mediatore dovrà munirsi di una polizza assicurativa o di una garanzia equivalente che copra la responsabilità civile derivante dalla sua attività nei conflitti in cui interviene[63].

Non si specifica in che campo deve essere intervenuta la laurea ed il riferimento è apparso vago[64], al Consiglio Generale del Potere giudiziario poiché la previsione dell’art. 33 del progetto del 2010[65] (ma si potrebbe fare anche a riferimento all’art. 29 di identico tenore per il 2011[66] e all’art. 28 per il Real decreto legge) sembra imporre comunque delle conoscenze giuridiche che si sono peraltro richieste nella legge sull’arbitrato[67].

La Ley 5/12 ha scelto invece di imporre solo la verifica della conformità a diritto dell’accordo direttamente al notaio[68], ma non sembra che tale ultima opzione abbia portato uno stravolgimento dal momento che comunque si verifica un’attività che compete al mediatore, anche se oggi, differentemente dalla normativa passata[69], al tavolo del notaio non è richiesta la presenza del “neutro”[70].

E dunque comunque una conoscenza del diritto sembra necessaria[71], così come accade del resto per la legge italiana: questo non vuol dire che lo scrivente apprezzi tale scelta legislativa; sembra migliore quella già operata dalla Spagna in sede di mediazione familiare, per cui l’atto che conclude la procedura viene espresso in termini non giuridici, per dare poi modo agli avvocati di redigere in termini giuridici l’accordo da presentare al giudice.

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[72].

Il mediatore faciliterà la comunicazione tra le parti e garantirà che possiedano le informazioni ed i chiarimenti sufficienti[73].

Al mediatore è richiesto di sviluppare un comportamento attivo volto a raggiungere il riavvicinamento tra le parti secondo i principi enunciati nella presente legge[74]: quindi parrebbe che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore può terminare la mediazione nei casi espressamente previsti dalla legge, con l’obbligo di consegnare una relazione alle parti[75].

Il mediatore non potrà iniziare o dovrà abbandonare la mediazione quando concorrano circostanze che ne inficino la imparzialità[76].

Prima di iniziare o continuare il proprio compito, il mediatore deve indicare qualsiasi circostanza che pregiudichi o possa pregiudicare la sua imparzialità o creare un conflitto di interessi. Tali circostanze includono in ogni caso: a) tutti i tipi di relazioni personale, contrattuali o di impresa con una parte; b) qualsiasi interesse diretto o indiretto nel risultato della mediazione; c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua impresa abbiano collaborato in favore di una o più delle parti in qualsiasi circostanza, con l’eccezione di mediazione[77].

In tali casi il mediatore può solo accettare o proseguire la mediazione a condizione di garantire di mediare con assoluta imparzialità e in quanto le parti forniscano il consenso espressamente. Il dovere di divulgare queste informazioni rimane in capo al mediatore lungo l’intero processo di mediazione[78].

L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore. La responsabilità della istituzione di mediazione deriverà dalla designazione del mediatore o dall’inadempimento delle obbligazioni che le pertengono[79].

Il costo della mediazione, indipendentemente dal fatto che essa si concreti in un accordo, sarà addebitabile alle parti proporzionalmente, salvo patto contrario[80].

Sia i mediatori sia l’istituzione di mediazione possono richiedere alle parti  i fondi da essi ritenuti necessari per coprire i costi mediazione[81].

Se le parti o una di esse non hanno effettuato nel termine il pagamento richiesto, il mediatore o l’ente possono prevedere la cessazione della mediazione. Se una delle parti non riesce a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione, ne informano le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero interesse a continuare la mediazione e di supplire al mancato pagamento[82].

Il Titolo IV (Procedimiento de mediación)  disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolte nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La norma si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per validare un accordo che le parti potranno raggiungere, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui non è strano che la mediazione si possa risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni, senza necessità di raggiungere un accordo dal contenuto concreto[83].

Il procedimento potrà iniziare:

a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore o la designazione dell’istituzione di mediazione nella quale terrà luogo la mediazione così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni[84].

b) Per iniziativa di una sola parte in adempimento di un accordo di assoggettamento a mediazione intercorso tra  le parti[85].

 La domanda verrà compilata davanti all’istituzione di mediazione o davanti al mediatore proposto da una delle parti o da entrambi o che sarà designato per loro conto[86].

Quando in modo volontario si inizia una mediazione a processo in corso, le parti di comune accordo potranno sollecitarne una sospensione in conformità con la legge processuale[87].

Ricevuta la domanda e salvo patto contrario tra le parti, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa. In caso di assenza ingiustificata di qualcuna tra le parti alla sessione informativa si intenderà che abbia desistito dalla richiesta mediazione. Le informazioni su quale parte o parti non parteciperà alla sessione non saranno confidenziali.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, in merito alla sua professione, formazione ed esperienza; così come sulle caratteristiche della mediazione, i suoi costi, la organizzazione del procedimento e le conseguenze giuridiche dell’accordo che potrebbero raggiungere, così come del termine per firmare il verbale della sessione costitutiva (riunione inaugurale)[88].

Le istituzioni di mediazione potranno organizzare sessioni informative aperte per quelle persone che potrebbero essere interessate ad utilizzare questo sistema di risoluzione delle controversie, sessioni che in nessun modo sostituiscono la informazione prevista dal primo comma[89].

Nel progetto del 2011 che prevedeva casi di mediazione obbligatoria, l’art. 18 aveva due commi che oggi nell’art. 17 della Ley 5/12 non vengono riportati dato che la mediazione è volontaria: nel caso di mediazione obbligatoria si poteva considerare intentata la mediazione e completato l’obbligo legale, giustificando tutto ciò la presenza di almeno una delle parti. In tal caso il mediatore documentava tale circostanza, consegnando copia al comparente (art. 18 c. 2.)[90].

In caso di sessioni di mediazione obbligatoria le informazioni saranno date gratuitamente (art. 18 c. 3).

Scomparse le ipotesi di obbligatorietà, la sessione informativa potrebbe oggi non essere più gratuita in Spagna.

La mediazione è condotta da uno o più mediatori[91].

Se per la complessità della materia o per convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi agiranno in maniera coordinata[92].

Il procedimento di mediazione inizierà con una sessione costitutiva in cui le parti esporranno il loro desiderio di sviluppare la mediazione dopo aver precisato i seguenti aspetti:

a) la identificazione delle parti;

b) La designazione del mediatore e, se del caso, della istituzione di mediazione o l’accettazione del mediatore designato da una parte.

c) L’oggetto del conflitto che si sottomette alla procedura di mediazione.

d) Il programma di attuazione e la sua durata massima, senza pregiudizio di una sua possibile modificazione.

e) Il costo totale della mediazione o le basi per la sua determinazione, con l’indicazione separata degli onorari del mediatore e degli altri possibili costi.

f) La dichiarazione di accettazione volontaria e l’assunzione degli obblighi che ne derivano.

g) Il luogo di celebrazione della mediazione e la lingua del procedimento[93].

Della sessione costituiva si leverà un verbale che darà conto di questi aspetti che sarà firmato tanto dalle parti quanto dal mediatore o dai mediatori. In altro caso, questo atto dichiarerà che la mediazione è stata intentata senza effetto[94].

Anche il diritto spagnolo dunque sembra allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.

La durata del processo di mediazione deve essere la più breve possibile e l’azione del mediatore si concentrerà sul minor numero possibile di sessioni[95].

Il mediatore convoca con il giusto anticipo le parti per ciascuna sessione, dirigerà le sessioni e faciliterà l’esposizione delle posizioni in modo equo ed equilibrato[96].

Le comunicazioni tra il mediatore e le persone in conflitto potranno essere o meno in simultanea[97].

Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, senza pregiudizio della confidenzialità sopra il trattato. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione[98].

Il processo di mediazione può concludersi con un accordo o senza accordo nel caso in cui una parte o tutte le parti esercitano il loro diritto di sospendere il procedimento e lo comunicano al mediatore, o perché è spirato  il limite di tempo massimo consentito per la durata del procedimento o ancora quando il mediatore apprezzi motivatamente che le posizioni delle parti sono inconciliabili o vi siano altri motivi per la conclusione del procedimento[99].

Questa prescrizione è stata molto criticata dai mediatori perché le posizioni delle parti sono sempre inconciliabili e quindi il legislatore ha commesso uno svarione tecnico, ma evidentemente non si è ritenuto, sino ad oggi di porvi mano.

Alla conclusione del procedimento si consegneranno alle parti i documenti che hanno ritenuto di apportare. I documenti non restituiti formeranno un dossier che sarà conservato e custodito dal mediatore, o se del caso, dalla istituzione di mediazione, una volta terminato il procedimento,  per un termine di quattro mesi[100].

 La rinuncia del mediatore o la ricusazione operata dalle parti determinano la chiusura della procedura solo quando non si riesce a nominare un altro mediatore[101].

L’atto conclusivo determinerà la conclusione del procedimento e, se del caso, rifletterà gli accordi in una terminazione chiara e comprensibile, ovvero la conclusione del procedimento per qualunque altra causa[102].

L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale. Nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto, il mediatore farà constare della circostanza sull’atto, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[103].

L’accordo di mediazione può riguardare una parte o la totalità delle questioni sottoposte alla mediazione.

Nell’accordo devono registrarsi i nomi delle parti e gli indirizzi, il luogo e la data di sottoscrizione, gli obblighi che ciascuna parte assume e se la procedura è stata conforme alla legge, l’indicazione del mediatore o dei mediatori che sono intervenuti e, se del caso, della istituzione di mediazione dove è stata condotta la procedura[104].

L’accordo di mediazione sarà firmato dalle parti o dai loro rappresentanti[105]

Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione[106].

Il mediatore informerà le parti del carattere vincolante dell’accordo raggiunto e della possibilità di chiedere la sua elevazione ad atto pubblico in modo da configurarlo come titolo un esecutivo[107].

Contro il contenuto dell’accordo di mediazione potrà esercitarsi solo l’azione di nullità per le cause che invalidano i contratti[108].

Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione, inclusa la sessione costitutiva e le successive che si stima conveniente, sia effettuata elettronicamente, per videoconferenza o altro mezzo analogo di trasmissione della voce o dell’immagine, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione[109].

La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 600 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti [110].

Infine, il titolo V (Ejecución de los acuerdos) stabilisce il procedimento di esecuzione degli accordi, in linea con le disposizioni che già esistono nella legislazione spagnola senza stabilire differenze con il regime di esecuzione degli accordi transfrontalieri la cui attuazione abbia a prodursi in altri stati; per ciò si richiederà l’atto pubblico come condizione necessaria per ritenerlo un titolo esecutivo[111].

Le parti potranno elevare a scrittura pubblica un accordo raggiunto tramite un procedimento di mediazione[112].

L’accordo di mediazione sarà presentato dalle parti ad un notaio accompagnato dagli atti della sessione costitutiva e finale del procedimento, senza che sia necessaria la presenza del mediatore[113].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che possano esigere le convenzioni internazionali di cui al Spagna sia parte e le norme europee[114].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che, possano esigere le convenzioni internazionali[115].

Quando l’accordo viene raggiunto a processo in corso le parti potranno sollecitare al Tribunale la sua omologazione in accordo con il disposto del Codice di procedura civile[116].

L’esecuzione degli accordi risultanti da una mediazione a processo avviato è di competenza del giudice che ha omologato l’accordo.

Nel caso di accordo concluso a seguito di una procedura di mediazione il giudice competente è quello di prima istanza del luogo dove è stato firmato l’accordo stesso, in accordo con il comma secondo dell’art. 545 del Codice di procedura civile[117].

Senza pregiudizio di quello che dispongono le norme della Unione Europea e le convenzioni internazionali vigenti in Spagna[118], l’accordo di mediazione derivante da un conflitto transfrontaliero che abbia forza esecutiva secondo la legge del paese di origine si considera titolo esecutivo in Spagna[119] quando sia intervenuta una autorità competente che svolga funzioni equivalenti a quelle disimpegnate dalle autorità spagnole[120].

Un accordo di mediazione che non sia stato dichiarato esecutivo da una autorità straniera potrà essere reso esecutivo in Spagna previa elevazione di una scrittura privata da parte di un notaio spagnolo a domanda delle parti o di una delle parti col consenso espresso dell’altra[121].

Un documento straniero non potrà essere eseguito quando risulti manifestamente contrario all’ordine pubblico spagnolo[122].

Così si conclude il titolo V: in precedenza il Real Decreto-legge stabiliva: ”Non potranno porsi in esecuzione gli accordi il cui contenuto sia contrario al diritto”[123]. Questa norma non stata riportata nella Ley 5/12.

Vi sono poi delle disposizioni finale che cercano di coordinare la mediazione con i procedimenti giudiziali.

Si ampliano le facoltà della Camere di commercio (Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación), e degli Ordini professionali  (Colegios Profesionales) che possono unire oggi alle funzioni arbitrali anche quelle di mediazione diventando appunto istituzioni di mediazione.

Si operano delle modificazioni processuali che facilitano l’attuazione della mediazione all’interno del processo civile. Si regola così la facoltà delle parti di poter disporre dell’oggetto del giudizio e di sottoporlo a mediazione, così come la possibilità che sia il giudice ad invitarle a  raggiungere un accordo e, a tal fine, vengono informate della possibilità di ricorrere ad una mediazione.

Si tratta di una novità che, fermo il rispetto della volontà delle parti, cerca di promuovere la mediazioni e le soluzioni amichevoli dei loro litigi.

Per altro lato, si prevede la declinatoria come rimedio a fronte dell’inadempimento dei patti di sottoposizione a mediazione o contro il deposito di una domanda giudiziaria nel corso della medesima.

La modifica del Codice di procedura civile prevede, infine, dei principi necessari per l’inclusione del contratto di mediazione tra i titoli che conferiscono il diritto al beneficio  della esecuzione[124].

Con queste modifiche si articola in modo adeguato la relazione tra mediazione e procedimenti civili, rafforzando l’efficacia di questa istituzione[125].

Vi è dunque una prima disposizione preliminare secondo cui le istituzioni o i servizi di mediazione stabiliti o riconosciuti dalle Amministrazioni pubbliche in accordo con il disposto di altre leggi potranno assumere le funzioni di mediazioni previste dalla legge sulla mediazione sempre che adempiano alle condizioni ivi indicate per l’attività delle istituzioni di mediazione[126].

In Spagna non si fanno dunque favoritismi agli enti pubblici.

Le Amministrazioni pubbliche competenti per la fornitura di materiali al servizio dell’Amministrazione della giustizia metteranno a disposizione degli organi giurisdizionali e del pubblico informazioni sulla mediazione come alternativa al processo giudiziario[127].

Le Amministrazioni pubbliche competenti procurano di inserire la mediazione all’interno della precedente consulenza gratuita di orientamento al processo, prevista dalla Legge 10 gennaio 1996, n. 1, sulla Assistenza Giudiziaria Giuridica, tra i mezzi che permettono di limitare la litigiosità come i suoi costi[128].

 In Spagna il diritto all’assistenza legale gratuita include una consulenza gratuita preventiva quando nella domanda si specifica di volere evitare il processo o si richiede di analizzare la fattibilità della richiesta.

Per il calcolo degli onorari notarili in relazione all’atto pubblico di formalizzazione degli accordi di mediazione si applicano le tariffe corrispondenti ai “Documenti di valore indeterminato” previste dal n. 1 dell’allegato I del Real Decreto 17 novembre 1989 n. 1426, con cui si approvano le tariffe dei notai[129].

In sostanza si prevede un pagamento per ottenere un titolo esecutivo che può variare tra le 2500 e le 6.000 pesetas (ossia tra i 15,3 € e i 36,06 €).

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettronici.

La Disposición adicional cuarta nel panorama europeo appare quasi unica: troviamo un contenuto simile, ma non così definito anche nel regolamento di mediazione sloveno, dato che in esso ci si preoccupa in dettaglio degli ambienti.

I procedimenti di mediazione dovranno garantire la uguaglianza di opportunità per le persone con disabilità.  A tal fine dovranno attenersi al disposto del Real Decreto 16 marzo 2008 n. 366, che stabilisce le condizioni di accessibilità e di non discriminazione delle persone con disabilità.

Ed in particolare si dovrà garantire la accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione.

I mezzi elettronici di cui all’art. 24 della presente legge devono rispettare il requisito dell’accessibilità prevista dalla Legge 11 luglio 2002 n. 34 sui servizi della società dell’informazione e del commercio elettronico[130].

La Ley 5/12 prevede poi una disposizione abrogativa del Real Decreto-legge 5 marzo 2012[131] che ha retto le sorti dell’istituto a seguito della “reprimenda “ della Commissione Europea.

La prima disposizione finale della Ley 5/12 attiene agli Ordini professionali che in virtù di essa possono ora svolgere compiti di mediazione, arbitrato interno ed internazionale[132]: questa norma costituisce una novità anche con riferimento al Real Decreto-legge.

La seconda disposizione finale apporta delle modificazioni alla legge di istituzione delle Camere di Commercio, industria e navigazione (legge 22 marzo 1993, n. 3) ed è assai rilevante perché in precedenza le Camere di Commercio (art 2 punto i) si occupano per legge solo di arbitrato nazionale ed internazionale. In oggi la norma prevedere che disimpegnino funzioni di mediazione ed arbitrato, nazionale ed internazionale, in conformità con quanto stabilito dalla legislazione vigente[133].

La terza disposizione finale[134] al comma 1 attiene ad un elenco di tutte le norme del Codice di Procedura civile[135] che vengono modificate dalla legge sulla mediazione[136]: alcune erano già state oggetto di modifica nei progetti[137], altre costituiscono una novità dei provvedimenti di legge[138].

I litiganti avranno la facoltà di poter disporre dell’oggetto del giudizio e potranno rinunciare, desistere dal giudizio, accettare la rinuncia, sottomettersi a una mediazione o ad un arbitrato e transigere su qualunque oggetto del processo, salvo che la legge lo proibisca o disponga limitazioni per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[139].

Il convenuto potrà denunciare mediante declinatoria il difetto di competenza internazionale o di giurisdizione perché l’oggetto appartiene ad altra giurisdizione o per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato[140].

Mediante la declinatoria, il convenuto e coloro che possono essere parte legittima nel giudizio promosso potranno denunciare il difetto di giurisdizione del tribunale davanti al quale è stata presentata la domanda, perché la domanda dev’essere conosciuta da un tribunale straniero, o da un organo di altro ordine giurisdizionale, o dagli arbitri o dai mediatori[141].

Interessante il fatto che il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[142].

Vi è poi una modifica della norma (art. 66 LEC) che consente i mezzi di impugnazione nel caso di difetto competenza, giurisdizione e sottoposizione della causa a mediazione od arbitrato.

Contro l’ordinanza di astensione dal conoscere per difetto di competenza internazionale, per pertinenza dell’oggetto ad un’altra giurisdizione, per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato, o per difetto di competenza per materia, verrà dato ricorso in appello.

Contro l’ordinanza con cui si respinge il difetto di competenza internazionale, di giurisdizione o di competenza per materia, sarà possibile solo ricorso amministrativo, senza pregiudizio di allegare il difetto di questi presupposti processuali in appello contro al sentenza definitiva.

Il disposto del paragrafo precedente sarà parimenti applicabile all’ordinanza di sottoposizione della controversia ad arbitrato  o a mediazione[143].

Anche il legislatore italiano avrebbe dovuto apprestare una disciplina analoga.

La ley 5/12 si intrattiene ancora sul tipo di provvedimento con cui approvare transazioni e accordi di mediazione e l’art. 66 LEC novellato  conclude che si utilizzerà l’ordinanza[144].

Si prevede poi assai opportunamente (art. 335 LEC) che non potrà essere richiesto nel processo, salvo diverso accordo delle parti, il parere del perito che abbia già operato nella mediazione e nell’arbitrato[145].

L’attuale articolo 347 LEC pone conseguentemente in capo al giudice il potere di respingere la domanda di intervento del perito quando si consideri inutile od irrilevante, o quando sussista un dovere di confidenzialità derivante dall’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[146].

In ambito di riparto delle spese processuali l’art. 395 LEC dispone oggi alla seconda alinea un importante principio: che “resta inteso che, in ogni caso, che sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato al pagamento con atto fidefacente e giustificato, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro  il debitore”[147].

L’art. 414 LEC si diffonde sulla fase processuale successiva all’introduzione della causa e alla replica del convenuto in un giudizio ordinario

Una volta contestata la domanda e, se del caso, la domanda riconvenzionale, oppure trascorsi i termini corrispondenti, il cancelliere (Secretario judicial), entro tre giorni, convoca le parti ad un’udienza, da tenersi entro 20 giorni dalla chiamata[148].

La legge sulla mediazione interviene sul contenuto della convocazione e dell’udienza.

In questa convocazione, se non fosse stato fatto prima, si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa.

L’udienza sarà condotta in conformità con le disposizioni degli articoli 415 e ss. del Codice di rito, per tentare di trovare un accordo od una transazione che ponga fine al processo, per discutere le questioni procedurali che potrebbero portare alla prosecuzione di questo e al suo termine mediante sentenza, per fissare con precisione gli estremi dell’oggetto, in diritto ed in fatto, sopra cui sussiste controversia tra le parti e, se del caso, per proporre ed ammettere le prove.

In osservanza della natura del processo, il giudice può suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa[149].

Dopo aver dichiarato aperta l’udienza preliminare, il giudice ha poi l’obbligo di verificare se le parti abbiano raggiunto un accordo interinale e, in caso positivo, di disporre la conclusione del processo. Anche questa disciplina è stata da ultimo potenziata nel senso che segue.

Comparse le parti, il tribunale dichiarerà aperto il processo e verificherà se la lite tra loro persiste.

Se manifesteranno di avere raggiunto un accordo o se si dimostreranno disponibili a concluderlo immediatamente, potranno abbandonare il processo e chiedere al giudice di omologare l’accordo.

Le parti di comune accordo potranno nello stesso modo domandare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 19 c. 4 LEC[150], per sottoporsi a mediazione ed arbitrato.

In questo caso il Tribunale esaminerà per prima cosa la concorrenza dei requisiti della capacità giuridica e della disponibilità del diritto in capo alle parti e dei loro rappresentati debitamente accreditati, che partecipano all’incombente.

Se le parti non allegano un accordo o non si dimostrano disponibili a concluderlo immediatamente l’udienza continuerà come previsto dal Codice di rito.

Quando si chiede la sospensione del processo per partecipare ad una mediazione, terminata la medesima, qualcuna delle parti potrà domandare di revocare la sospensione e di fissare l’udienza per al prosecuzione del giudizio”[151].

A livello di progetti 2010-2011 era stata prevista una condizione di procedibilità per agire in giudizio quando si trattasse di crediti pecuniari di lieve entità (2000  €): in tale ipotesi – siamo in quello che la Spagna definisce procedimento orale – bisognava dar prova di avere effettuato nei sei mesi precedenti alla domanda un tentativo di mediazione (art. 437 c. 3 LEC novellato da progetto) perché diversamente l’azione era irricevibile (art. 439 c. 2 LEC novellato da progetto). Tuttavia né il Real Decreto-legge né la Ley 5/12 hanno recepito l’articolato progettuale[152].

Il procedimento orale spagnolo  (LEC, TÍTULO III Del juicio verbal) non ha appunto ripreso alcuna condizione di procedibilità, ma è stato comunque modificato prima dal Real Decreto-legge e poi dalla Ley 5/12.

Il Juicio verbal è in sintesi di quel procedimento in cui si può instaurare un giudizio compilando dei semplici formulari.

La portata degli interventi è tesa ad includere anche in questo giudizio la possibilità di fruire degli strumenti alternativi.

La prima modifica investe l’art. 440 LEC.

Il secretario judicial, esaminata la domanda, la ammetterà o la segnalerà al tribunale ai sensi dell’art. 404[153]. Ammessa la domanda, il secretario judicial citerà le parti per la celebrazione dell’udienza nel giorno e nell’ora a tal effetto stabiliti, dovendo concedere dieci giorni almeno, ma non più di 20 dalla citazione[154].

In questa convocazione si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa[155].

Nella citazione si farà constare che l’udienza non si sospendere per l’assenza del convocato e avvertirà i litiganti che devono indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi, con la precisione che se non assisteranno e verrà proposto l’interpello potranno considerarsi ammessi i fatti scaturiti dell’interrogatorio conforme all’art. 304. Del pari si applicherà l’art. 442 al domandante o al domandato che non siano comparsi[156].

In sostanza vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione (art. 304), gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace (art. 442).

La citazione indicherà del pari alle parti che, nello spazio di tre giorni che seguono dalla ricezione della citazione stessa, devono indicare le persone che non potranno presentarsi all’udienza, e  che hanno da essere citati dal cancelliere come parti o come testimoni per l’udienza. A tal fine dovranno recare dati accurati per la citazione. Nello stesso termine di tre giorni le parti potranno chiedere informazioni scritte alle persone giuridiche od entità pubbliche ai sensi dell’art. 381 (le parti possono richiedere agli enti risposte scritte entro 10 giorni se riguardano l’oggetto della controversia)[157].

Altra modifica riguarda l’art. 443 LEC che si occupa dello svolgimento di udienza appunto nel procedimento verbale: la norma prevede che il giudice dopo aver sentito attore e il convenuto possa prendere una decisione oppure vista la natura del processo, possa suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa. Le parti possono in tal caso chiedere la sospensione del processo[158].

L’art. 517 LEC annovera oggi tra i titoli esecutivi “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione, dovendo questi ultimi essere elevati a scrittura pubblica ai sensi della legge sulla mediazione civile e commerciale”[159].

L’art. 518 LEC che prevede il termine di decadenza per l’azione esecutiva viene così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e stabilisce che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Cancelliere che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, una risoluzione arbitrale o un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”[160].

Si introduce nell’art. 539 LEC che si occupa di rappresentanza e difesa e dei costi e spese di esecuzione, un comma secondo dal seguente tenore: ”Per la esecuzione derivata da un accordo di mediazione o da un lodo arbitrale si richiederà l’intervento di un avvocato e procuratore sempre che la domanda avente ad oggetto l’esecuzione superi il valore di 2000 €”[161].

L’art. 545 LEC che regola la competenza territoriale in materia di esecuzione stabilisce che “Quando il tiolo sia un lodo arbitrale o un accordo di mediazione, sarà competente per denegare o autorizzare l’azione esecutiva e per il corrispondente provvedimento il Tribunale di prima istanza del luogo in cui il lodo è stato pronunciato o si sarà firmato l’accordo di mediazione”[162].

L’art. 548 LEC che attiene al termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni arbitrali e delle decisioni giudiziarie assume la seguente intitolazione: ”Termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o dell’accordo di mediazione”, ed avrà il seguente contenuto: ”Non si provvederà all’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o degli accordi di mediazione, all’interno dei venti giorni posteriori a quello in cui la risoluzione di condanna, di approvazione del contratto o della firma dell’accordo sarà stata notificata all’esecutato”[163].

L’art. 550 LEC concerne i documenti che devono essere allegati alla domanda di esecuzione. Si stabilisce che “quando il titolo sia un accordo di mediazione, esso sarà accompagnato dalla copia degli atti iniziale e da quello conclusivo della procedura”[164].

Si è modificata la rubrica dell’art. 556 LEC in questo senso ”Opposizione all’esecuzione delle risoluzioni processuali o arbitrali o dei verbali di mediazione” e con il seguente contenuto: “Se il titolo esecutivo sarà una risoluzione processuale o arbitrale di condanna o un accordo di mediazione, l’esecutato, nei successivi dieci giorni dalla notifica del titolo, potrà opporsi ad essa per iscritto adducendo di aver pagato o di aver adempiuto all’ordine della sentenza, lodo od accordo, e producendo di ciò prova documentale”[165].

Anche l’art. 559 LEC che è inerente ai vizi sollevabili dal convenuto nel processo di esecuzione vede mutato il punto terzo. La norma stabilisce che l’esecutato possa opporsi all’esecuzione allegando anche i seguenti vizi[166]:

(Omissis)

“3.° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520[167].

L’art. 576 LEC riguarda il tasso di interesse che si applica ai provvedimenti giurisdizionali: la norma prevede che ogni sentenza di condanna di primo grado determina la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2%. Se la condanna sarà parziale il tasso di interesse sarà apprezzato secondo il prudente e motivato giudizio del giudice.

Il terzo comma, che oggi si applica alle sole sentenze, al proposito ha trovato questa riformulazione:”Il disposto dei precedenti commi sarà applicato a tutte i tipi di risoluzione giudiziale di qualsiasi grado, ai lodi arbitrali e agli accordi di mediazione che impongano il pagamento di una quantità liquida, salve le norme speciali stabilite per la Pubblica Amministrazione”[168].

L’art. 580 LEC che riguarda i casi in cui non è necessaria l’intimazione di pagamento si è così riformulato: ”Quando il titolo esecutivo consiste nella risoluzione del Segretario giudiziario, nelle risoluzioni giudiziali ed arbitrali o in quelle che riguardano transazioni od accordi raggiunti durante il processo e  in accordi di mediazione e di conciliazione, che obbligano a corrispondere determinate quantità di denaro, non sarà necessaria l’intimazione di pagamento per procedere al pignoramento dei suoi beni”[169].

Con la modifica dell’art. 580 si concludono gli aggiustamenti del Codice di Rito.

Con la disposición final cuarta  la Ley 5/12  (e prima il Real Decreto-legge) hanno poi modicato la Legge 30 ottobre 2006 n. 34 sopra la professione di avvocato e procuratore[170] e dunque non costituiscono interventi in materia di composizione dei conflitti destinati alla nostra attenzione[171].

La disposición final quinta, serve ad informarci del fatto che sia la Ley 5/12 sia la modifica ley 34/06 sono frutto della competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[172].

La relazione alla Ley 5/12 specifica però opportunamente che la norma si limita ad “articolare un quadro che preveda l’esercizio della mediazione, nel rispetto delle disposizioni emanate dalla Comunità autonome per l’esercizio dei suoi poteri”[173].

La sesta disposizione finale ci educe del fatto che la Ley 5/12 costituisce attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[174].

La settima disposizione[175] finale attiene invece al procedimento semplificato di mediazione tramite mezzi elettronici per i reclami di crediti pecuniari.

Il Governo, su iniziativa del Ministero della Giustizia, promoverà la risoluzione dei conflitti che attengono a reclami per crediti pecuniari a mezzo di un procedimento di mediazione seplificato che si svolgerà esclusivamente con mezzi elettronici.

Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda e sarà prorogabile su richiesta delle parti.[176].

[1] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]  “Disposición final tercera. El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”. Cfr. in http://www.judicatura.com/Legislacion/0467.pdf. Tale provvedimento precede dunque di quattro anni la nostra legge delega 69/09.

[5] <<Actuación 4.2.3: Desarrollo e implantación de nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias

Esta actuación incluye una serie de medidas organizativas y legislativas que permitirán el progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial. En concreto se potenciarán mecanismos como la mediación, la conciliación o el arbitraje en distintas jurisdicciones  así como el arreglo extrajudicial de controversias entre organismos públicos. El objetivo es, de un lado, contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos única vía de solución de los conflictos intersubjetivos y, por otro, ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio>> (Azione 4.2.3: Sviluppo e implementazione di nuovi meccanismi per la risoluzione alternativa delle controversie

Questa azione comprende una serie di misure organizzative e legislative che consentirà la progressiva realizzazione di procedure e sistemi per la risoluzione dei conflitti alternativi al contenzioso legale. In particolare, saranno potenziati strumenti avanzati come la mediazione, conciliazione o di arbitrato in varie giurisdizioni e l’accordo extragiudiziale per le controversie tra agenzie pubbliche. L’obiettivo è, da una parte, di contribuire a decongestionare i tribunali che attualmente operano in molti casi come unica via per risolvere i conflitti intersoggettivi e, dall’altra, di offrire alla società nuovi modi di risolvere i problemi, lasciando il ricorso ai tribunali come ultima risorsa).

[6] http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[7] In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrisponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8] http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/ Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario sottolineava che prendesse a modello in non pochi punti la legislazione austriaca del 2003.

[9] “Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[10] Con il progetto del 2011 sono per la verità caduti anche diversi precetti del progetto 2010 che qui di seguito intendiamo ricordare (alcuni peraltro sono stati poi ripresi in parte nel 2012).

•            L’inizio della mediazione può richiedersi congiuntamente o separatamente all’istituzione o al mediatore designato.  In tal caso le altre parti devono accettare di mediare entro 15 giorni davanti all’istituzione o al mediatore (art. 20 c. 1).

•            Il mediatore sarà nominato dalle parti di comune accordo. In assenza accordo tra loro, la sua nomina sarà fatta dall’istituto di mediazione. In caso di dimissioni del mediatore o nella necessità della sua sostituzione, il mediatore è ancora  una volta scelto dalle parti o dall’istituto di mediazione (art. 21 c. 1).

•            Il mediatore verificherà l’idoneità delle parti alla stipula dell’accordo e la sua conformità all’ordinamento giuridico, procedendo se sia il caso, ad apporre la sua firma in presenza delle parti o dei rappresentanti (art. 28 c. 1).

•            Di ogni sessione che si terrà in aggiunta a quella iniziale e finale, si redigerà una breve sintesi di cui verrà indicata la durata, l’oggetto, l’indicazione dei partecipanti, la data ed il luogo di celebrazione (art. 26 c. 1).

•            È fatto obbligo al mediatore di redigere e firmare questa sintesi. Il mediatore consegnerà una copia firmata del verbale ad ogni parte, riservando a sé l’originale per la conservazione (art. 26 c. 2).

•            I verbali delle riunioni ed i documenti che non devono essere restituiti alle parti verranno conservati sotto forma di file per tutelare il mediatore e l’istituto di mediazione, a procedura ultimata (art. 26 c. 3).

[11] Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[12] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[13] La clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento.

[14] Disposición final novena. Evaluación de las medidas adoptadas por la presente Ley.

El Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de dos años, un informe sobre la aplicación, la efectividad y los efectos del conjunto de medidas adoptadas por la presente Ley a los efectos de evaluar su funcionamiento.

Dicho informe incluirá asimismo la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales, que, a través de las oportunas iniciativas, mejoren la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] En el título I, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se regula el ámbito material y espacial de la norma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.

In precedenza c’era anche una norma sul registro delle istituzioni di mediazione e dei mediatori gestito dal Ministero della Giustizia (Exposición de motivos anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles) v. amplius  http://www.mjusticia.es/cs/Satellite.

[16] Artículo 1.   Concepto.

Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.  La definizione è identica a quella dell’art. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

Il progetto del 2010 prevedeva, sempre all’art. 1, altra definizione: “Si intende una procedura in cui due o più parti in conflitto, cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’assistenza di un mediatore”.

A seguito di ciò il Consiglio Generale del Potere giudiziario ha consigliato la seguente definizione:” “Ai fini della presente legge, per mediazione si intende un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie mediante la procedura stabilita dalla legge, volto a cercare di raggiungere la risoluzione extragiudiziale di una controversia di comune accordo e con il consenso delle parti stesse, l’intervento obbligatorio di uno o più intermediari che non possono avere funzioni decisionali”.

L’art. 1 del progetto del 2011 ne riprende in parte il consiglio e dispone che “per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore”.

L’art. 1 del progetto del 2011 al secondo comma prevedeva che “Solo la mediazione attuata nell’ambito della legge avrà effetti procedurali ivi previsti”.

[17] Artículo 2.   Ámbito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

Così era anche il tenore del Real Decreto-legge. Nei progetti si prevedeva: “La legge, con tutti gli effetti processuali che ne derivano, si applica a tutte le mediazioni nei conflitti civili e commerciali  inclusi quelli transfrontalieri sempre che non attengano a diritti ed obbligazioni che non sono nella disposizione delle parti in virtù della legislazione applicabile”. Andava forse meglio specificato se la mediazione civile e commerciale si applica anche alla materia familiare e nel caso positivo come si debba coordinare con le mediazioni che sono disciplinate presso del Comunità autonome. Così almeno annotava il Consiglio Generale del Potere giudiziario.

[18] En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Art. 2 c. 1 seconda parte. La norma è identica dal 2010.

[19] L’esclusione non figurava nei progetti.

[20] Nel progetto del 2011 si prevedeva che fossero escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge la mediazione penale e di  lavoro  e quella dei consumatori.

Nel progetto del 2010 (art. 2 lett. b) si prevedeva invece che si potesse effettuare una mediazione transfrontaliera in materia di lavoro che non si fondasse sulle norme di lavoro interne.

Il ministero ritiene tuttavia da ultimo che i mediatori che operano in ambito lavoristico debbano avere comunque i requisiti di cui alla Ley 5/12.

[21] 2.        Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:

a)           La mediación penal.

b)           La mediación con las Administraciones públicas.

c)           La mediación laboral.

d)           La mediación en materia de consumo. (art. 2 c. 2)

L’esclusione sulla mediazione per i conflitti in materia di consumo si riscontra peraltro nelle disposizioni del paragrafo 11 della direttiva 52/08.

[22]Artículo 3.   Mediación en conflictos transfronterizos.

1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada

o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. La disposizione nella sua interezza è propria della sola Ley 5/12; non era invece presente nel Real Decreto-legge 5/12 la seconda parte prevedente la sorte dei conflitti scaturenti dalla mediazione.  Il progetto del 2011 prevedeva: “Ai fini della mediazione regolata dalla legge in discorso, si intende per conflitto transfrontaliero quello in cui almeno una parte è domiciliata o risiede abitualmente in uno stato diverso da quello in cui qualunque parte è domiciliata, nel momento in cui le parti si accordano per utilizzare lo strumento od esso è imposto dalla legge applicabile”(Art. 3 c. 1 Ley 5/12).

[23] 2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.  (art. 3 c. 2). La norma è identica dal progetto del 2010 e ricalca il tenore della direttiva 52/08.

[24] Ai sensi dell’articolo 16 della Ley 5/12.

[25] Artículo 4.   Efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad.

La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso.  Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti di legge prevedevano invece: “L’inizio della mediazione sospende la prescrizione e la decadenza delle azioni. A questo effetto la mediazione si considera iniziata con la presentazione di una domanda di una parte o delle parti, se del caso, davanti ad una istituzione di mediazione”.

[26] A norma dell’articolo 19 della Ley 5/12.

[27] Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos. (art. 4 seconda parte). Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti prevedevano che la sospensione proseguisse durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificasi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di cui alla legge (al regio decreto-legge). In sostanza nella versione della Ley 5/12 si è operata una inversione tra il comma 2 ed il comma 3 della precedente norma.

[28] La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley. Art. 4 parte terza Ley 5/12.

[29] Inciso rilevante non presente in precedenza, nemmeno nel decreto-legge 5/12.

[30] La locuzione è identica a partire a partire dal Real Decreto-legge 5/12. In precedenza il testo era il seguente “facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione”. Da marzo è dunque sparito il cenno alla responsabilità del buon andamento della mediazione.

[31] Artículo 5.   Las instituciones de mediación.

1. Tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la  misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación. Si entre sus fines figurase también el arbitraje, adoptarán las medidas para asegurar la separación entre ambas actividades.

La seconda parte dell’art. 5 c. 1 è presente dal 2010. Nei progetti il comma integrale così recitava: “ Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività”.

[32] La institución de mediación no podrá prestar directamente el servicio de mediación, ni tendrá más intervención en la misma que la que prevé esta Ley. (Art. 5 c. 1 seconda parte). Costituisce novità propria della Ley 5/12.

[33] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte). Il comma non era presente nei progetti.

[34] Altra novità della vigente normativa.

[35] Disposición final octava.         Desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley.

1. El Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, podrá prever reglamentariamente los instrumentos que se consideren necesarios para la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como de su publicidad. Estos instrumentos podrán incluir la creación de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de Mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en esta Ley se podrá dar de baja a un mediador.

[36] 2.        El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, podrá determinar la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir.

Reglamentariamente se podrá desarrollar el alcance de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores. (Disposición final octava comma 2).

[37] Si veda ad esempio la proposta del Consejo general de la Abogacia Espaňola in  http://www.abogacia.es/2013/01/29/curso-especialista-en-mediacion/

[39] V. Parere del Consiglio Generale del Potere Giudiziario in http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/

[40] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[41] 2.        Estas instituciones podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias. (Art. 5 c. 2). In precedenza il testo era il seguente: “Queste istituzioni dovranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari”. quindi in Spagna, a differenza dell’Italia  sino alla Ley 5/12 non si pensava ad una adozione meramente facoltativa di strumenti di mediazione informatici. In oggi invece i due paesi si sono allineati.

[42] 3.        El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes velarán por que las instituciones de mediación respeten, en el desarrollo de sus actividades, los principios de la mediación establecidos en esta Ley, así como por la buena actuación de los mediadores, en la forma que establezcan sus normas reguladoras. (Art. 5 c. 3). In precedenza la disciplina era vaga perché si faceva riferimento a  “poteri pubblici” non meglio definiti: in oggi si è invece individuato il Ministero della Giustizia e le “amministrazioni competenti” come destinatari della vigilanza. Solo nei progetti era presente un’altra norma, l’art. 6 intitolato “Registro de mediadores y de instituciones de mediatores” ma già il real-decreto legge 5/12 si è pensato di eliminare questa disciplina che però è interessante qui ricordare perché ritorna nella legge 5/12, seppure in termini assai più sfumati, nella Disposición final octava appena descritta.

Il Ministero della Giustizia dovrà predisporre un registro dei mediatori (nella versione del 2010 avrebbe dovuto integrarsi con quelli tenuti dalle Camere di Commercio) e delle istituzioni di mediazione, che sarà di natura elettronica e sarà accessibile attraverso il sito elettronico del Ministero, per il solo scopo di pubblicità (quindi per una finalità molto più limitata rispetto a quella prevista dal nostro legislatore) che registrerà i mediatori e le istituzioni di mediazione, e potrà anche dare indicazione sulla loro esperienza, la formazione e altre circostanze determinate dal regolamento (art. 6 c. 1). I mediatori e le istituzioni di mediazione dovranno comunicare al Ministero, direttamente o attraverso le Autorità delle Comunità autonome, l’ottenimento dei requisiti previsti dalla legge ed il loro mutamento (Art. 6 c. 2). Il Ministero della Giustizia verificherà il perfezionamento dei requisiti richiesti, che abiliteranno all’esercizio di questa attività su tutto il territorio nazionale con gli effetti processuali derivanti dalla legge (Art. 6 c. 3).

[43] El título II enumera los principios informadores de la mediación, a saber: el principio de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador. (Relazione alla Ley 5/12).

[44] Artículo 6.   Voluntariedad y libre disposición.

1. La mediación es voluntaria.

Conforme il Real Decreto-legge.

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 prevedeva ”L’assoggettamento alla mediazione è volontario, senza pregiudizio della obbligatorietà del  suo inizio quando lo preveda questa legge o la legislazione processuale. Nessuno sarà obbligato a concludere un accordo né a mantenere la sua partecipazione al procedimento di mediazione”

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2011: “La mediazione è volontaria, senza pregiudizio dell’obbligatorietà del suo inizio, quando lo prevede  la legislazione processuale”.

Il progetto del 2011 prevedeva in punto di obbligatorietà di introdurre un nuovo paragrafo 3 della sezione 437 LEC e un nuovo paragrafo 2 all’articolo 439 LEC, a norma dei quali in alcuni giudizi verbali a causa del basso valore fosse obbligatorio tentare la mediazione parti nei sei mesi precedenti il ​​deposito della domanda, tentativo che doveva essere certificato nel verbale che concludeva la procedura. Ma vi era anche l’introduzione del potere del Giudice amministrativo di imporre alle parti che volessero trovare un accordo di utilizzare la nuova legge sulla mediazione. (art. 77c. 1 come novellato della legge 13 luglio 1998 n. 29).

Gli intenti di quel legislatore sono rimasti lettera morta per il legislatore del 2012. Identico era infatti a quello attuale il testo dell’art. 6. c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[45] 2.        Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[46] 3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo. (Art. 6 c. 3 Ley 5/12). Il  tenore del comma era incorporato nell’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 mentre nel progetto del 2011 si presentava all’art. 7 c. 3. Identico era invece l’art. 6 c. 3 del Real Decreto-legge 5/12.

[47] Artículo 7.   Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Così anche l’art. 7 del real decreto legge 5/12. Il progetto del 2010 (art. 9)  prevedeva il principio di imparzialità, ma aveva identico tenore. Il progetto del 2011 (art. 8) prevedeva lo stesso principio, ma aggiungeva la seguente dizione: “Nella mediazione familiare si dovrà tener presente l’interesse superiore del minore”.

[48] Artículo 8.   Neutralidad.

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.

Il tenore della norma è lo stesso dal 2011, ma cambiano i principi richiamati. L’art. 14 attuale, infatti, stabilisce che l’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente il loro incarico, incorrendo, se non lo faranno, in responsabilità per i danni e pregiudizi che cagioneranno. Così è anche per l’art. 14 dell’abrogato Real Decreto-legge 5/12.

Nel progetto del 2011 (art. 14) si prevedeva invece:  “Il mediatore deve facilitare la comunicazione tra le parti ed assicurarsi che le parti dispongano delle informazioni e dell’aiuto necessarie. Il mediatore dovrà sviluppare un comportamento attivo volto ad ottenere un riavvicinamento tra le parti, con il rispetto dei principi contenuti nella legge sulla mediazione. Può terminare la mediazione consegnando alle parti una relazione scritta dalla quale consti la rinuncia. Si deve astenere dall’iniziare una mediazione e deve abbandonarla quando venga minata la sua imparzialità. Deve riferire alle parti durante tutto il corso della procedura se sussistono circostanze che ne minano l’imparzialità o lo pongano in una posizione di conflitto di interesse. Tali circostanze comprendono, in ogni caso:

a) Tutti i tipi di rapporto personale, commerciale o contrattuale con una parte.

b) qualsiasi interesse diretto o indiretto, nel risultato della mediazione.

c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua azienda od organizzazione, in precedenza ha agito per conto di uno o più delle parti in altro caso, al di fuori della mediazione.

In tali casi il mediatore può solo accettare o continuare la mediazione al fine di garantire assoluta imparzialità e mediare se interviene espressamente il consenso delle parti

Il dovere di divulgare queste informazioni rimane per tutto il processo di mediazione”.

Questi concetti nella Ley 5/12 li ritroviamo all’art. 13 e dunque è possibile che il legislatore spagnolo attuale volesse in verità riferirsi a questa norma ed abbia lasciato per errore il riferimento all’art. 14.

Il principio di neutralità nel progetto del 2010 (art. 10) stabiliva invece: “Il procedimento di mediazione si svolge in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione, il mediatore non può

imporre alcuna misura o soluzione specifica”.

[49] Inciso questo non presente in precedenza.

[50] Artículo 9.   Confidencialidad.

1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

[51] La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto: (art. 9 c. 2 prima parte)

Il testo era identico nell’abrogato real-decreto legge 5/12. Leggermente diverso era invece il testo del progetto 2011 (art. 10 c. 2):”Si garantirà la confidenzialità della mediazione e del suo contenuto, in modo che né i mediatori, né i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare o a produrre documenti in un procedimento giudiziale od arbitrale, sopra i contenuti che derivano dalla mediazione o che con essa sono in relazione, eccetto:”. Identico tenore a quello del 2011 aveva il progetto del 2010 (art. 11).

[52] a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti espressamente e per iscritto si dispensano da tale obbligo”. Il progetto del 2011 (art. 10 c. 2 lett. a) avea identico tenore a quello del Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti si accordano in altro modo nell’atto iniziale”.

[53] b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.  Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. b) prevedeva identico tenore e così il progetto 2011 (art. 10 c. 2 lett. b). Differente si presentava la lettera del progetto 2010 (art. 11 c. 2 lett. b-c-d):” b) Se, previa autorizzazione giudiziale motivata, sia necessario per motivi di ordine pubblico e, in particolare, quando richiesto dalla protezione degli interessi del bambino o dalla prevenzione di danni alla integrità fisica o psichica di una persona. c) Se, previa autorizzazione giudiziaria motivata, la conoscenza dei contenuti dell’accordo sia necessario per la sua attuazione o di esecuzione. d) Quando lo richieda la legislazione processuale”. Il testo del 2010 appare più convincente ed in linea con la direttiva 52/08.

[54] 3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. (Art. 9 c. 3 Ley 5/12). Il tenore è identico dal progetto del 2011 in poi. Il progetto del 2010 prevedeva una dura sanzione per il solo mediatore: ”La violazione del dovere di riservatezza genererà responsabilità personale del mediatore determinandone la inabilitazione dall’esercizio della mediazione”.

[55] Artículo 10.   Las partes en la mediación.

1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente. Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 1), il progetto del 2011 (art. 11 c. 1); diverso era il tenore di quello del 2010 (art. 12 c. 1): “La mediazione sarà organizzata nel modo che le parti ritengano opportuno, nel pieno rispetto dei principi di uguaglianza e di contraddittorio, fatti salvi i requisiti minimi stabiliti dalla presente legge”.

[56] 2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. (Art. 10 c. 2 prima parte Ley 5/12).  Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 2 prima parte). Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 prima parte) ed il progetto del 2010 (art. 12 c. 2 prima parte) prevedevano:  “Le parti in conflitto si comporteranno secondo i principi di buona fede e di mutuo rispetto”.

[57] Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. (Art. 10 c. 2 seconda parte Ley 5/12). Più stringato e limitato era il Real Decreto-legge 5/12 (art. 10 c. 2 seconda parte) il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 seconda parte) e il progetto 2010 ( art. 12 c. 2 seconda parte):” Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno interporre alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura”.

[58] El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. (Art. 10 c. 2 terza parte Ley 5/12). Il principio non era presente nei progetti, ma solo nel Real Decreto-legge 5/12 (art. Art. 10 c. 2 terza parte).

[59] 3. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad. (Art. 10 c. 3 Ley 5/12). I principio è identico a partire  dal progetto del 2010.

[60] El título III contiene el estatuto mínimo del mediador, con la determinación de los requisitos que deben cumplir y de los principios de su actuación. Para garantizar su imparcialidad se explicitan las circunstancias que el mediador ha de comunicar a las partes, siguiéndose en esto el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

Così anche per la Relazione al Real Decreto-legge. La Relazione al progetto del 2011 stabilisce che  il Capo III contiene le norme che disciplinano lo status minimo del mediatore persona fisica, la responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, i costi della procedura. La Relazione al  progetto di legge del 2010 rimarcava che la mediazione deve avere un costo ragionevole e non sproporzionato come accadrebbe se dovessero intervenire più mediatori nella stessa procedura. Il mediatore oltre a garantire l’imparzialità deve comunicare alle parti determinate circostanze in relazione a quanto previsto dal codice europeo di condotta dei mediatori.

[61] Artículo 11.   Condiciones para ejercer de mediador.

1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. (Art. 11 c. 1 Ley 5/12).

Solo la prima alinea era presente nel Real Decreto-legge. Rispetto ai progetti precedenti il testo è stato riscritto. Il progetto del 2011 (art. 12 lett a)) prevedeva che il mediatore deve innanzi tutto godere pienamente dei diritti civili e non avere precedenti penali per delitto doloso.

[62] 2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. (Art. 11 c. 2 Ley 5/12).

La formulazione è più stringata rispetto a quella del Real-decreto legge che prevedeva anche un abbozzo di programma di formazione specifica: conoscenze giuridiche, psicologiche, di tecnica della comunicazione, di risoluzione dei conflitti e di negoziazione, conoscenza della deontologia della mediazione, il tutto a livello pratico e teorico. Il progetto del 2011  prevedeva soltanto che il mediatore deve essere almeno laureato o possedere un’istruzione professionale superiore (Art. 12 lett. b)) Il progetto del 2010 prevedeva solo il possesso di una laurea.

[63] 3.        El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. (Art. 11 c. 3 Ley 5/12).

Identico era il testo del Real Decreto-legge. Più stringato il progetto del 2011:  (il mediatore) “deve munirsi di una polizza assicurativa o garanzia equivalente” (Art. 12 lett c)). Il progetto del 2011 prevedeva anche un quarto punto che non si ritrova nelle successive formulazioni dell’art. 11: il mediatore deve essere iscritto nel Registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione (Art. 12 lett. d). In precedenza era l’art. 13 a prevedere che il mediatore doveva essere registrato nel registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione tenuto dal Ministero della Giustizia; la medesima norma aggiungeva che era richiesto al mediatore di fornire i propri servizi per condurre la mediazione in modo efficace, imparziale, neutrale, qualificato, e riservato.

[64] Al contrario ad esempio l’articolo 9 della legge sulla mediazione familiare del Paese Basco,  stabilisce espressamente che il mediatore debba possedere una laurea in Giurisprudenza, Psicologia, Pedagogia, Psicologia o Servizio Sociale o Diploma in Educazione Sociale.

[65] “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[66] “Non potrà darsi esecuzione agli accordi che siano contrari al diritto”.

[67] Si richiedeva la qualifica di praticante avvocato per gli arbitrati che non debbano concludersi secondo equità. In oggi la riforma fa riferimento alla figura del giurista.

Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario in mancanza di competenze giuridiche in capo al mediatore suggerisce che lo stesso informi le parti della opportunità di nominare un legale per l’eventualità di documentare l’accordo da esse rinvenuto (così prevede ad  esempio l’art. 15 c. 3 della legge catalana 22 luglio 2009 n. 15 sulla mediazione nel diritto privato).

[68] Cosa che era in verità prevista anche dal Real Decreto-legge.

[69] Il Real decreto legge.

[70] Art. 25 c 1 seconda parte Ley 5/12.

[71] Lo stesso progetto di regolamento della legge sulla mediazione indica il diritto come materia di studio di base.

[72] Artículo 12.   Calidad y autorregulación de la mediación.

El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de mediación a tales códigos.

Lo stesso tenore aveva il Real Decreto-legge. Difformi, ma di analogo tenore i progetti (2011 art. 13) (2010 art. 15): “Le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, debbano promuovere un’adeguata formazione iniziale e continua dei mediatori, l’elaborazione di codici volontari di condotta e l’adesione di tali enti e delle istituzioni di mediazione al contenuto di tali codici”.

In sostanza dal 2012 diventa rilevante anche l’interlocuzione del Ministero della Giustizia.

[73] Artículo 13.   Actuación del mediador.

1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 1) e progetto 201 (art. 16 c. 1 prima alinea).

[74]  2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley. (Art. 13 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 2) e 2010 (art. 16 c. 1).

[75] 3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia. (Art. 13 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 3) e 2010 (art. 16 c. 2).

[76] 4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. (Art. 13 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 4). Il comma non era presente nel progetto 2010.

[77]  5.       Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso:

a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.

b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.

c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación. (Art. 13 c. 5  Ley 5/12).  Conforme   Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 5) e progetto 2010 (art. 16 c. 3).

[78] En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.

El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación. (Art. 13 c. 5 alinea seconda e terza Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art 14 c. 5 alinea seconda e terza) e progetto 2010 ( art. 16 c.  3 alinea seconda e terza).

[79] Artículo 14.   Responsabilidad de los mediadores.

La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Difforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 15) che prevedevano: “L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore”. In precedenza l’art. 17 (Responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione) prevedeva: “L’accettazione della mediazione richiede in capo ai mediatori e, se del caso, alle istituzioni di mediazione di adempiere con buona fede il mandato, in difetto, sussiste una responsabilità per i danni da loro causati a causa della mala fede, della grave imprudenza o del dolo. I pregiudicati hanno azione diretta contro il mediatore e contro l’istituto della mediazione”. Il che a certe condizioni, ma la disposizione veniva considerata ambigua.

[80] Artículo 15.   Coste de la mediación.

1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 1) e 2010 (art. 18 c. 1.).

[81] 2. Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación. (Art. 15 c. 2 prima alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2) e 2010 (art. 18 c. 2 prima alinea).

[82] Si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución, podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución, antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado. (Art. 15 c. 2 seconda e terza alinea Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2 seconda e terza alinea) e 2010 (art. 18 c. 2 seconda e terza alinea). Nel progetto del 2010 si prevedeva anche che quando la fallita mediazione comportasse che si celebrasse un processo con lo stesso oggetto,  le spese dovesse tener conto anche del  costo della mediazione nei limiti stabilito nel terzo comma dell’articolo 394 della legge sulla procedura penale Civile. Il costo della intentata procedura di mediazione includerà anche la compensazione di cui all’articolo 8.1 della legge 29 Dicembre 2004 n. 3, che prevede misure per combattere ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (late ultima disposizione era rimasta anche nel progetto 2011). L’articolo 8.1 della  legge 3/2004 prevede che: ” Se il debitore è in mora, il creditore ha il diritto di esigere dal debitore un risarcimento per tutti i costi di recupero che sono stati accreditati in ritardo a causa di esso. Nel determinare i suddetti costi di recupero si applicano i principi di trasparenza e proporzionalità per quanto riguarda il debito principale. L’indennizzo non può superare in ogni caso, il 15% dell’importo del debito, salvo nei casi in cui il debito non supera € 30.000 per cui il limite del risarcimento è costituito dall’importo del debito in questione”.

[83] El título IV regula el procedimiento de mediación. Es un procedimiento sencillo y flexible que permite que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

Così recita la relazione sia alla Ley 5/12, sia al Real Decreto-legge. Conformi anche le relazioni ai progetti: La relazione al progetto 2010 rubricva l’attuale titolo come capitolo ed aggiungeva la seguente alinea: ”La legge regola parimenti un’azione di annullamento dell’accordo di mediazione che incorra in determinati vizi”.

[84] Artículo 16.   Solicitud de inicio.

1. El procedimiento de mediación podrá iniciarse:

a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. a)):” a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore, così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni”.

[85] b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas. (Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. b)):” b) Per iniziativa di una sola parte”.

[86] 2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. (Art. 16 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 2)

[87] 3. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal. (Art. 16 c. 3 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 3) Il progetto del 2010 (art. 20 c. 4) prevedeva che nel caso in cui si avviasse una mediazione facoltativa durante un procedimento giudiziario, le parti potessero chiederne la sospensione.

[88] Artículo 17.   Información y sesiones informativas

1. Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial.

En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 1) prevedeva il seguente testo:” Ricevuta la domanda, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa, avvertendo delle conseguenze di una mancata partecipazione.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, delle caratteristiche della mediazione, del suo costo, dell’organizzazione del procedimento, delle conseguenze giuridiche dell’accordo che si potrebbe raggiungere, così come del termine per la firma del verbale della seduta inaugurale della procedura”.

[89] 2.        Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado 1. (Art. 17 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 4). Il progetto del 2010 così disponeva (art. 19 c. 2): ”Le istituzioni di mediazione possono organizzare sessioni informative che sostituiscono l’intervento del mediatore di cui sopra. Possono inoltre fornire tramite internet informazioni pubbliche sui loro mediatori e su come entrare in contatto con loro e con l’istituzione”

[90] Nel progetto del 2010 l’art. 24 c. 3 prevedeva che la mediazione richiesta dalla legge si dava per intentata con la produzione  del verbale attestante l’assenza di una qualsiasi delle parti.

[91] Artículo 18.   Pluralidad de mediadores.

1. La mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores.

Conforme il Real Decreto-legge ed il progetto del 2011 (art. 19 c. 1).

[92] 2. Si por la complejidad de la materia o por la conveniencia de las partes se produjera la actuación de varios mediadores en un mismo procedimiento, éstos actuarán de forma coordinada. (Art. 18 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 prevedeva (art. 19 c. 2): “Se la complessità della materia lo richiede o per la convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi devono coordinarsi, senza che la loro partecipazione congiunta in un unica sessione comporti un aumento dei costi, fatto salvo ciò che le parti possono convenire nel caso di mediazione volontaria”.

[93] Artículo 19.   Sesión constitutiva.

1. El procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los siguientes aspectos:

a) La identificación de las partes.

b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes.

c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación.

d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación.

e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos.

f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas.

g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 20 c. 1) discostava solo per il punto d):”d) Il programma di attuazione e la sua durata massima”.

L’art. 23 del progetto del 2010 prevedeva: “Il processo di mediazione avrà inizio con la firma delle parti e del mediatore di un verbale iniziale, da distribuire in copia a tutti i medianti e al mediatore in originale per la registrazione. In ogni caso nel verbale iniziale andranno inclusi i seguenti aspetti: a) l’identificazione del mediatore e delle parti, b) l’oggetto della controversia  sottoposta alla mediazione, c) la durata massima del procedimento, e) il costo totale della mediazione o la base per la sua determinazione, fornendo separatamente gli onorari del mediatore e gli altri possibili oneri, f) la dichiarazione di accettazione delle parti della mediazione e l’assunzione degli obblighi che ne derivano”.

[94] 2. De la sesión constitutiva se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto. (Art. 19 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e progetto 2011 (art. 20 c. 2).

[95] Artículo 20.   Duración del procedimiento.

La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 aggiungeva un’altra alinea (art. 21 alinea seconda):” La durata massima del procedimento è di due mesi dalla data della firma del verbale, termine rinnovabile eccezionalmente, di comune accordo delle parti per massimo un mese”.

[96] Artículo 21.   Desarrollo de las actuaciones de mediación.

1. El mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 1) e il progetto 2010 (art. 25 c. 1).

[97] 2. Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrán ser o no simultáneas. (Art. 21 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 2). e il progetto 2010 (art. 25 c. 2).

[98] 3. El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de esta. (Art. 21 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 22 c. 3) disponeva: “ Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, riportando il contenuto della stesse e distribuendo la documentazione fornita negli incontri quando ciò non viola il suo dovere di riservatezza. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione”. Conforme al contenuto del progetto 2011 il progetto 2010 (art. 25 c.3).

[99] Artículo 22.   Terminación del procedimiento.

1. El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

Conforme il Real Decreto-legge e sostanzialmente il progetto 2011 (art. 23 c. 1 prima parte).

[100] Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de cuatro meses. (Art. 22 c. 1 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 1 seconda parte): i mesi di conservazione erano però sei. Noi invece abbiamo un termine triennale.

[101] 2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador. (Art. 22 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 2).

[102] 3. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa. (Art. 22 c. 3 prima parte Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 3).

[103] El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen. (Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[104] Artículo 23.   El acuerdo de mediación.

1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.

En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge e  i progetti 2011(art. 24 c. 1) e 2010 (art. 28 c. 1).

[105] 2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes. (Art. 23 c. 2 Ley 5/12). Difformi il Real Decreto-legge ed i progetti 2011 (art. 24 c. 2) e 2010 (art. 28 c. 2) che disponevano: “L’accordo di mediazione sarà redatto dalle parti o dai loro rappresentanti e sarà sottoscritto e presentato al mediatore entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione”.

[106] 3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. (Art. 23 c. 3 prima alinea  Ley 5/12).

Conforme  il Real Decreto-legge.  Il progetto del 2011 (art. 24 c. 3) prevedeva: “Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”; il progetto del 2010 (art. 28  c. 3) stabiliva: ”Il mediatore darà atto della conformità all’ordinamento giuridico del patto intervenuto tra le parti, procedendo, se del caso, a firmare il documento in presenza delle parti o dei suoi rappresentanti. Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”.

[107] El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. (Art. 23 c. 3 seconda alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[108] 4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. (Art. 23 c. 4 Ley 5/12).

Il progetto del 2011 prevedeva questa disciplina (art. 24 c. 3 seconda alinea) : “Qualunque delle parti potrà chiedere a sue spese la protocollazione notarile dell’accordo. “Quando l’accordo di mediazione sarà da eseguirsi in un altro Stato perché possa considerarsi titolo esecutivo sarà necessaria la protocollazione notarile, nonché la presenza dei requisiti richiesti dalle convenzioni internazionali di cui la Spagna è parte e dalle norme Europee”(art.  24 c. 3 terza alinea). L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento (art. 24 c. 4 prima alinea).  L’azione di annullamento si caducherà trenta giorni naturali a partire dalla firma dell’accordo di mediazione e potrà fondarsi solo sulla violazione dei commi 1, 2  e 3 dell’art. 24 (art. 24 c. 4 seconda alinea). Competente a ricevere il ricorso per annullamento dell’accordo di mediazione è il foro di primo grado del domicilio o della residenza del convenuto o di uno di essi, se fossero diversi, e deve essere svolto attraverso il procedimento orale disciplinato dal Codice di rito (art. 24 c. 4 terza linea).  Si potrà sollecitare la revisione dell’accordo di mediazione nelle ipotesi e con le procedure previste dal Codice di procedura civile per le sentenze definitive (art. 24 c. 5). Se l’esecuzione dell’accordo è stata portata avanti, e viene radicata l’azione di annullamento o di revisione, è possibile utilizzare l’art. 566 LEC  per chiedere la sospensione, il rigetto e la ripresa dell’esecuzione (art. 24 c. 6).

Il progetto 2010 (art. 28 c. 3 seconda parte): “Se trascorre il termine di dieci giorni senza che l’accordo venga presentato al mediatore o se per altre cause non si ottiene la firma del mediatore, le parti possono chiedere ad un notaio  di raccoglierlo in un atto pubblico”. “L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento o la revisione come stabilito dal Codice di procedura civile per le sentenze passate in giudicato”(art. 28 c. 1). L’art 28 c. 3 del primo progetto (ve ne sono due nel testo forse per errore) stabiliva:” Il ricorso per l’annullamento può essere proposto entro un anno dalla firma dell’accordo e può essere fondato solo sulla violazione delle prescrizioni dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 28 o sull’ipotesi in cui l’accordo sia stato accettato dal ricorrente sotto violenza o a seguito di intimidazione. In quest’ultimo caso, l’anno di scadenza è calcolato a partire dalla cessazione della violenza o di intimidazione”.

[109] Artículo 24.   Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.

1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.

Difforme il Real Decreto-legge e i progetti 2011 (art 25 c. 1) e 2010 (art. 29 c. 1) che avevano il seguente contenuto: “Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione sia effettuata elettronicamente, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione”.

[110] 2. La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes. (Art. 24 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 25 c. 2) ed il progetto 2010 (art. 29 c. 2) stabilivano:” La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 300 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti”. Il comma riprende l’insegnamento della Corte di Giustizia Europea.

[111] Finalmente, el título V establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español y sin establecer diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos cuyo cumplimiento haya de producirse en otro Estado; para ello se requerirá su elevación a escritura pública como condición necesaria para su consideración como título ejecutivo. Relazione alla Ley 5/12. Conforme la relazione al Real Decreto-legge. La relazione del progetto 2011 disponeva: “Il Capitolo V disciplina l’attuazione degli accordi conformi alle disposizioni che già esistono nel diritto spagnolo. L’accordo di mediazione è esecutivo quando soddisfa i requisiti stabiliti dalla legge sulla mediazione, fermo restando che le parti possono liberamente e in qualsiasi momento, richiedere l’atto notarile, esibendo la documentazione relativa a tale forma”.

[112] Artículo 25.   Formalización del título ejecutivo.

1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. (Art. 25 c. 1 parte prima Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[113] El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. (Art. 25 c.  1 parte seconda Ley 5/12).

Rispetto al  Real Decreto-legge ha aggiunto la frase “senza la presenza del mediatore”. Il progetto del 2011 (art. 26 c. 1)  prevedeva: “L’accordo di mediazione formalizzato conformemente alla disposizione dell’art. 24 avrà efficacia esecutiva e sarà titolo sufficiente per poter domandare l’esecuzione forzata a condizione che alla domanda venga allegato il verbale iniziale della sessione costitutiva e quello finale della mediazione”.

[114] 2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho. (Art. 25 c.  2 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[115] 3.      Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea. (Art. 25 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[116] 4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 25 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art 27 c. 1) ed il progetto del 2010 (art. 30 c. 2) stabiliva:” Quando l’accordo di mediazione è stato raggiunto dopo l’avvio di un processo, le parti possono chiedere l’omologazione del tribunale”.

[117] Artículo 26.   Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación.

La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.

Si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 26 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge ed i progetti  2011 (art. 27 c. 2) e 2010 (art. 31).

[118] Inciso non presente nel 2010

[119] Nel 2010 “per gli effetti di cui all’art. 517 del Codice di procedura civile”.

[120] Artículo 27.   Ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en España, un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas. Conforme il Real Decreto-legge.

[121] 2. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por  notario español a solicitud de las partes,  o  de  una  de  ellas  con  el consentimiento expreso de las demás. (Art. 27 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 2). L’art.  32 c. 1 del progetto 2010 disponeva:” Se l’accordo di mediazione che pone fine ad un conflitto  transfrontaliero riguardi una procedura svolta al di fuori del territorio spagnolo e non abbia la forza del titolo esecutivo, in difetto di una norma dell’Unione Europea o di una convenzione internazionale applicabile, avrà esecuzione in Spagna, se su richiesta delle parti o di una parti col consenso delle altre si richiederà la redazione di atto pubblico notarile”.

[122] 3. El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español. (Art. 27 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 3). In precedenza l’art. 33 c. 1 del progetto 2010 disponeva: “Non potranno ottenere omologazione giudiziaria od esecuzione gli accordi di mediazione che siano contrari alla legge”.

[123] Conforme il progetto 2011 (art. 29). Il progetto del 2010 (art. 33): “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[124] Diverse norme, specie quelle in materia di esecuzione, sono state inserite dal legislatore spagnolo soltanto nell’ultimo progetto di legge approvato  in data 29 aprile 2011 e soggetto sino al 27 settembre 2011 ad emendamenti della Commissione Giustizia del Congresso. Poi come tutti sappiamo il progetto è decaduto perché si è andati a nuove elezioni.

[125] Se regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma.

La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución.

Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución.

[126] Disposición adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediación.

Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones públicas de acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta Ley siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de mediación.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 prevedeva un’unica disposizione addizionale: “Le istituzioni o servizi di mediazione istituiti o riconosciuti dalle pubbliche amministrazioni in conformità alla legge sulla mediazione potranno assumere le funzioni di mediazione previste dalla legge sulla mediazione”

Conforme il progetto del 2010.

Il progetto 2010 prevedeva una modifica anche all’art. 1809 del C.c., in ragione de la fatto che la vicinanza del contratto di mediazione all’accordo di transazione del codice civile imponeva un adeguamento; si è provveduto così ad aggiungere un secondo comma per far sì che l’accordo di una mediazione civile avesse gli stessi effetti di una transazione, se si fosse realizzato come un procedimento alternativo per la risoluzione del conflitto tra gli individui,  effettuato con l’assistenza di un terzo avente requisiti i giuridici e professionali che giustificano l’intervento, secondo l’accordo e  la legge regolatrice. Di tale adeguamento nel 2011 non c’era più traccia.

Nel 2010 e nel 2011 si prevedeva anche la modifica dell’art. 1816 C.c.: “La transazione avrà gli effetti di autorità giudicata tra le parti, ma non si provvederà in via d’urgenza se non a completamento della transazione giudiziale o quando l’accordo sarà redatto in conformità delle disposizioni della legge sulla mediazione civile e commerciale”.

[127] Disposición adicional segunda. Impulso a la mediación.

1. Las Administraciones públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[128] 2. Las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[129] Disposición adicional tercera.  Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.

Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

[130] Disposición adicional cuarta.              Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

Los procedimientos de mediación deberán garantizar la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. A tal fin, deberán atenerse a lo dispuesto en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado.

En especial se deberá garantizar la accesibilidad de los entornos, la utilización de la lengua de signos y los medios de apoyo a la comunicación oral, el braille, la comunicación táctil o cualquier otro medio o sistema que permita a las personas con discapacidad participar plenamente del proceso.

Los medios electrónicos a los que se refiere el artículo 24 de esta Ley deberán atenerse a las condiciones de accesibilidad previstas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[131] Disposición derogatoria.

Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[132] Disposición final primera.   Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

La letra ñ) del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, pasa a tener la siguiente redacción:

«ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

[133] Disposición final segunda.   Modificación de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

La letra i del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, pasa a tener la siguiente redacción:

«i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

La norma era nontenuta anche nel Real Decreto-legge e nel progetto del 2011.

[134] La terza disposizione finale del progetto 2011 riguardava la modifica del tentativo di conciliazione davanti al giudice di prima od unica istanza nel procedimento giudiziario amministrativo (Art. 77 legge 13 luglio 1998 n. 29 – legge sulla giurisdizione contenzioso-amministrativa) ed  aveva il seguente contenuto: ”Nei procedimenti in prima od unica istanza, il Giudice o il Tribunale, d’ufficio o su domanda di parte, una volta formulato il ricorso ed il contro-ricorso, sottoporrà alla considerazione delle parti il riconoscimento dei fatti o dei documenti, nonché la possibilità di raggiungere un accordo per porre fine alla controversia, quando il giudizio abbia ad oggetto materia suscettibile di transazione, ed in particolare quando versi sulla stima di una quantità. Nel caso sopraddetto il giudice può imporre alle parti l’assoggettamento alla legge sulla mediazione civile e commerciale relativamente ai principi della medesima, allo statuto del mediatore ed al procedimento.

I rappresentanti delle Amministrazioni pubbliche devono domandare la autorizzazione opportuna per concludere la transazione, secondo le norme che regolano la disposizione del diritto in contesa.

Il tentativo di conciliare o di mediare, sempre che ciò sia  previsto dalla legge o, se del caso, quando tutte le parti ne facciano richiesta, sospenderà il corso del processo, e le parti alla conclusione informeranno il tribunale del procedimento che avranno seguito. Anche se il processo riprende, il tribunale ammetterà l’accordo che si raggiunga posteriormente sempre che questo tenga luogo in un qualsiasi momento anteriore al giorno in cui il processo sarà stato dichiarato concluso tramite sentenza.

Se le parti allegheranno un accordo che implica la conclusione della controversia, il Giudice od il Tribunale dichiareranno concluso il procedimento, sempre che l’accordo non sia manifestamente contrario all’ordinamento giuridico, né sia lesivo dell’interesse pubblico o dei terzi”.

Altra interessante proposta di modifica riguardava l’art. 106 della medesima legge sul contenzioso amministrativo il cui comma sesto prevede che nel caso di condanna della Pubblica Amministrazione il vincitore possa compensare i debiti con i crediti vantati a seguito della condanna. Si proponeva di aggiungere un comma settimo in cui si stabilisce che “questo procedimento si riconoscerà all’accordo raggiunto ai sensi dell’art. 77 o nel caso di credito imposto da un lodo arbitrale”.

[135] Il progetto del 2010 dedicava alle modifiche la seconda disposizione finale. Quello del 2011 la quarta disposizione finale attiene a diverse modifiche del Codice di procedura civile (LEC).

[136] Disposición final tercera.   Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se modifican los artículos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 415, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los términos siguientes:

[137] Artt. 19, 335, 347, 414, 415, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 e 580 LEC.

[138]Artt. 39, 63, 65, 66, 206,  395,  438, 440, 443 LEC

[139] Uno.   El apartado 1 del artículo 19 queda redactado en los siguientes términos:

«1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.»

Conformi il Real Decreto-legge, il progetto del 2011 ed il progetto del 2010.

[140] Dos.   Se modifica el artículo 39, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 39.   Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.

El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.» Conforme Real Decreto-legge.

[141] Tres.   El párrafo primero del apartado 1 del artículo 63 queda redactado del siguiente modo:

«1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.»

Conforme Real Decreto-legge.

[142] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[143] Cinco.   El artículo 66 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 66.     Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva.

1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.

2. Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación cuando el auto rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.»

Conforme Real Decreto-legge.

[144] Seis. Se modifica la regla 2.ª del apartado 2 del artículo 206, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2.ª Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias o decretos, cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención, acumulación de acciones, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones, acuerdos de mediación y convenios, medidas cautelares y nulidad o validez de las actuaciones.

También revestirán la forma de auto las resoluciones que versen sobre presupuestos procesales, anotaciones e inscripciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta Ley tramitación especial, siempre que en tales casos la ley exigiera decisión del Tribunal, así como las que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria, salvo que, respecto de estas últimas, la ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[145] Siete.   Se añade un apartado 3 nuevo al artículo 335, con la siguiente redacción:

«3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.» Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[146] Ocho. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 347 queda redactado de la forma siguiente:

«El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[147] Nueve.   El segundo párrafo del apartado 1 del artículo 395 pasa a tener la siguiente redacción:

«Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.»

Conforme Real Decreto-legge e progetti.

L’art. 394 c. 2 LEC in tema di spese prevede il principio, presente anche da noi, che le stesse possano essere compensate tra le parti in caso di parziale soccombenza, a meno che la parte non abbia agito con temerarietà.

Il progetto del 2011 aggiungeva un’altra alinea in base a cui “si intenderà che sussista temerarietà con l’effetto di imposizione delle spese (di primo grado) in caso di  mancata partecipazione di una parte alla sessione informativa quando sia obbligatoria”

Nel progetto del 2010 era stato anche stabilito che quando si sarà presentata domanda di accertamento o ricorso per decreto ingiuntivo o istanza di esecuzione per l’inadempimento di un accordo di mediazione, la condanna dell’inadempiente terrà anche conto dei costi del procedimento di mediazione (modifica dell’art.

394 c. 3 LEC). Il principio è stato stralciato.

Il progetti prevedevano anche una modifica dell’art. 403 LEC che non è stata riproposta; l’articolo stabilisce casi particolari di non ammissione della domanda giudiziaria; il nuovo comma terzo prevedeva tale conseguenza anche per la mancata promozione della conciliazione e della mediazione.

[148] CAPÍTULO II

De la audiencia previa al juicio

Artículo 414 Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia

1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Secretario judicial, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria.

[149] Diez.              Se sustituye el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 414 por los siguientes:

«En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.»

Conforme Real Decreto-legge.

[150] Le parti possono chiedere la sospensione del processo, che sarà disposta con decreto del  Secretario judicial a condizione che non danneggi l’interesse generale o di terzi e che il periodo di sospensione non superi i sessanta giorni.

[151] Once.   Los apartados 1 y 3 del artículo 415 pasan a tener la siguiente redacción:

«1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.

Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.

En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.»

«3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes.

Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.».

Conforme Real Decreto-legge.

[152] Ne diamo comunque un cenno.

Cfr. anche B. M. Cremades, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, cit.

Si modificava all’uopo l’art. 437 LEC sulla forma della domanda.

“Nei giudizi verbali a cui fa riferimento la seconda parte dell’art. 250 (indica appunto i giudizi per cui si provvede con procedimento orale) che consistono in una rivendicazione di un credito pecuniario, che non si riferisce ad alcuna delle materie previste dalla prima parte del medesimo articolo (canoni per locazione od affitto, crediti riconnessi ad azioni possessorie, a lavori edili, controversie sui diritti reali, domande di alimenti, vendita a rate, leasing, vendita con riserva di proprietà, ingiunzione o difesa di interessi collettivi o diffusi, rapporti parentali (diritto dei genitori che abbiano perso la potestà genitoriale di interagire con i figli, rapporto tra nipoti e nonni ecc.), e non si tratta comunque di materia di consumo, sarà obbligatorio per le parti  intentare una mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda. (Art. 437 c. 3 novellato LEC).

“Nei casi ricompresi dalla seconda parte dell’art. 250 non si ammetteranno le domande per crediti pecuniari se non accompagnate da un verbale od altro documento ricognitivo del tentativo di mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda” (art. 439 c. 2 novellato LEC).

[153] Si tratta dei casi in cui il segretario segnala al Tribunale un difetto di giurisdizione o di competenza o che la domanda è affetta da gravi vizi non sanati nei termini.

[154] Trece.   El apartado 1 del artículo 440 queda redactado como sigue:

«El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

[155] En la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

[156] En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

[157] La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.

[158] Catorce.   El apartado 3 del artículo 443 queda redactado como sigue:

«3. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y, si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.»

[159] Quince. El número 2 del apartado 2 del artículo 517 pasa a tener la siguiente redacción:

«2. Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.»

Conforme Real Decreto-legge. I progetti 2011 e 201 stabilivano “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione”.

[160] Dieciséis.   El artículo 518 pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 518.   Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación.

La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[161] Diecisiete.   Se añade un nuevo párrafo al apartado 1 del artículo 539, con la siguiente redacción:

«Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[162] Dieciocho.    El apartado 2 del artículo 545 queda redactado en los siguientes términos:

«2. Cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[163] Diecinueve.   Se modifica el artículo 548:

«Artículo 548.   Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación.

No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado.»

Conforme Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[164] Veinte. Se añade un nuevo párrafo al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 550, con la siguiente redacción:

«Cuando el título sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2011.

Il progetto 2011 stabiliva una modifica anche dell’art. 551 LEC che prevede l’emissione di un’ordinanza a fronte di una domanda esecutiva (si aggiungeva un comma): ”Quando si tratta di una domanda esecutiva, conseguenza dell’inadempimento di un accordo di mediazione, il Tribunale dovrà verificare che il suo contenuto non è contrario al Diritto”. Ma la norma non è stata ripresa in seguito.

[165] Veintiuno. Se modifica la rúbrica y el párrafo primero del apartado 1 del artículo 556, que pasan a tener la siguiente redacción:

«Artículo 556. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación.

1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2010. Il proogetto del 2011 prevedeva un altra alinea: Nel caso di opposizione ad accordo di mediazione l’esecutato potrà opporre che il suo contenuto è contrario al Diritto”.

[166] Veintidós.   Se da nueva redacción al ordinal 3.º del apartado 1 del artículo 559:

«3.º  Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.»

Conforme Real Decreto-legge.

[167] Si tratta della norma che identifica i titoli esecutivi.

Nel progetto del 2011 l’art. 559 LEC vedeva modificati il punto 3° ed il 4°.

“3° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520

4° Se il titolo esecutivo sarà un lodo arbitrale o un accordo di mediazione che non sia stato protocollato da un notaio, la mancanza di autenticità di questo.”

[168] Veintitrés.   El apartado 3 del artículo 576 queda redactado de la siguiente forma:

«3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[169]Veinticuatro. Se da nueva redacción al artículo 580, que queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 580.   Casos en que no procede el requerimiento de pago.

Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, o acuerdos de mediación, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[170] Disposición final cuarta.        Modificación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Se modifican el artículo 2 y la disposición transitoria única y se añaden dos nuevas disposiciones adicionales, octava y novena, a la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en los términos siguientes:

[171] Riporto comunque le norme per chi fosse interessato.

Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 2, que queda redactado en los siguientes términos:

«Los títulos profesionales regulados en esta Ley serán expedidos por el Ministerio de Justicia.»

Dos.   Se añade una nueva disposición adicional octava, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional octava.  Licenciados en Derecho.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes obtengan un título de licenciado en Derecho con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en Derecho, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Tres.   Se añade una nueva disposición adicional novena, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional novena.               Títulos extranjeros homologados.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes en el momento de entrada en vigor de la presente Ley hubieran solicitado la homologación de su título extranjero al de licenciado en Derecho, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que obtengan dicha homologación, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Cuatro. Se modifica el apartado 3 de la disposición transitoria única, que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley se encontraran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitar su expedición y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan.»

[172] Disposición final quinta. Título competencial.

Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución. No obstante lo anterior, la modificación de la Ley 34/2006 se efectúa al amparo del artículo 149.1.1.ª, 6.ª y 30.ª de la Constitución.

Il Real Decreto-legge ed il progetto 2011 (sesta disposizione finale) prevedevano che la legge sulla mediazione civile è emanata sotto l’egida della competenza esclusiva dello Stato in materia di legislazione commerciale processuale e civile, stabilita dalla Costituzione.

[173] La presente Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

[174] Disposición final sexta. Incorporación de normas de la Unión Europea.Mediante esta Ley se incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Nel progetto 2011 si trattava della settima ed ultima disposizione finale.

[175] Nel progetto 2011 era la quinta disposizione finale

Il progetto di legge precisa che il Governo promuoverà la risoluzione dei conflitti che riguardano i meri reclami di crediti pecuniari attraverso un procedimento di mediazione semplificato che si svolgerà esclusivamente attraverso mezzi elettronici. Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda.

[176] El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a través de un procedimiento de mediación simplificado que se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos. Las pretensiones de las partes, que en ningún caso se referirán a argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud del procedimiento y su contestación que el mediador o la institución de mediación facilitarán a los interesados.

El procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud y será prorrogable por acuerdo de las partes.

Real Decreto conforme (quarta disposizione finale).

La legge tedesca sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie

La legge sulla promozione della mediazione è in vigore dalla fine di Luglio 2012[1] ha avuto un percorso molto travagliato di cui mi sembra opportuno dare conto.

In data 12 gennaio 2011 il Consiglio dei Ministri tedesco ha approvato un primo progetto di legge federale del Dipartimento federale di Giustizia sulla mediazione[2] anche in vista della attuazione della direttiva 52/08.

Il progetto di legge si dedicava soprattutto ai doveri del mediatore e poi andava ad incidere sulla legge giudiziaria, sul Codice di rito per quanto riguarda l’inserimento della mediazione giudiziaria in campo civile, sulle leggi in materia di famiglia e di lavoro, di marchi e brevetti, sul procedimento amministrativo, tributario e su quello davanti alla Corte sociale.

Il processo di legificazione in materia si è ispirato peraltro alla legge austriaca sulla mediazione del 6 giugno 2003[3]: anche la legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale del 2012[4] peraltro ha avuto come riferimento questo modello e ciò in quanto l’Austria è stata uno dei primi Paesi che ha regolato  la mediazione in Europa.

La conversione in legge del progetto teutonico sarebbe dovuta intervenire entro il mese di maggio 2011, tempo massimo peraltro assegnato dalla direttiva 52/08, ma si annunciarono delle modifiche relative al fatto che non si prevedevano incentivi per coloro che decidessero di mediare, al di fuori della ipotesi della  mediazione giudiziaria[5].

In data 18 marzo 2011 il Ministro della Giustizia Uta-Maria Kuder (CDU) ebbe inoltre a criticare il progetto, perché non conteneva norme sulla formazione del mediatore[6]; il governo federale chiedeva ancora che la mediazione giudiziaria si radicasse presso tutte le giurisdizioni[7] e che si prevedessero delle linee guida uniformi per quella extragiudiziaria[8] ai fini di una maggiore diffusione.

A tale progetto se ne è aggiunto dunque un altro che è stato adottato in data 14 aprile 2011[9].

La relazione del governo federale specifica che questo nuovo progetto rafforzava il principio della riservatezza, regolava alcuni requisiti minimi attinenti ai mediatori, rendeva possibile progetti pilota di Gerichtsinterne Mediation[10].

La Gerichtsinterne Mediation è un tipo di mediazione che è nata nella Bassa Sassonia nel 2002 e che investe più tribunali in tutta la Germania. Viene svolta da giudici addestrati che non si occupano del caso in fase giudicante.

Anche a seguito dell’ampia consultazione svolta tra i soggetti coinvolti[11]il 15 dicembre 2011 è stato approvato un altro progetto dal Bundestag e la normativa è andata all’attenzione del Bundesrat[12]; in esso si è ritenuto di cancellare la Gerichtsinterne Mediation[13] per dare invece spazio al giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter), figura presente in Baviera ed in altri Länder[14].

Sulla base di quest’ultimo progetto[15] ha preso corpo la legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie che è appunto entrata in vigore il 26 luglio 2012.

Ne vediamo di seguito il contenuto tenendo conto che si tratta di una normativa in divenire:  comunque il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione[16].

Vediamo ora i contenuti della Mediationsgesetz a patire dalla definizione di mediazione.

La mediazione è un processo riservato e strutturato in cui le parti si impegnano, su una base volontaria ed in autonomia, a raggiungere una amichevole soluzione del loro conflitto con l’assistenza di uno o più mediatori.

Il mediatore è una persona indipendente e neutrale, senza alcun potere decisionale che guida le parti attraverso una mediazione[17].

Il mediatore viene scelto dalle parti[18].

Il mediatore deve assicurarsi che le parti abbiano compreso i principi fondamentali della procedura e il modo in cui la procedura è condotta e che essi stanno partecipando alla mediazione volontariamente[19].

È obbligo del mediatore trattare tutte le parti allo stesso modo. Egli promuove la comunicazione tra le parti e garantisce che le parti si siano integrate nel processo di mediazione attraverso un’equa ed appropriata partecipazione. Può condurre sessioni separate con le parti a condizione che vi sia il consenso da parte di tutte[20].

I terzi non possono essere coinvolti nella mediazione senza il consenso di tutte le parti[21].

Le parti possono porre fine alla mediazione in qualsiasi momento. Anche il mediatore può porre fine alla mediazione, in particolare se ritiene che non sia prevedibile una comunicazione reciproca responsabile od un accordo tra le parti[22].

In caso di raggiungimento di un accordo il mediatore deve comunque garantire che le parti siano pienamente consapevoli delle sottese circostanze e del contenuto.

Il mediatore informa le parti che non sono accompagnate da consulenti che possono rivedere l’accordo con questi ultimi, se necessario. Con il consenso delle parti, l’accordo raggiunto sarà documentato in un accordo finale[23].

Si tenga ben presente che il mediatore è responsabile per la facilitazione della comunicazione e per il mantenimento dell’equilibrio tra le parti, ma non per il risultato concreto dei negoziati[24].

Il mediatore deve comunicare alle parti ogni circostanza che possa incidere sulla sua indipendenza e la neutralità. In presenza di tali inficianti circostanze egli può fungere da mediatore solo se le parti lo convengono espressamente[25].

Un mediatore non può operare in una controversia che veda coinvolta una parte con cui in precedenza ha avuto un rapporto di lavoro. Al mediatore non può essere permesso di agire nella stessa questione per alcuna delle parti durante o successivamente all’opera prestata nella mediazione[26].

Ad una persona non è permesso di agire come mediatore se un suo collaboratore o membro dello stesso ufficio ha agito per una delle parti nella stessa questione prima della mediazione.

A tale persona peraltro non sarà permesso di agire per una delle parti nella medesima controversia né durante, né successivamente alla mediazione[27].

Queste restrizioni possono essere superate in caso sia data alle parti una completa informazione, se le parti abbiano fornito il proprio consenso e se l’operato del mediatore possa considerarsi nell’interesse della giustizia[28].

Il mediatore è tenuto ad informare le parti, su loro richiesta, in merito al suo background professionale, circa la sua formazione e la sua esperienza nel campo della mediazione[29].

Il mediatore e tutti coloro che sono coinvolti nella realizzazione della mediazione sono tenute al segreto, salvo che la legge non disponga diversamente. Questo requisito si applica a tutte le informazioni che vengono  rese note durante la loro attività.

Fatte salve le disposizioni di legge che regolano il dovere di confidenzialità,  questo dovere non si applica[30] 1) se è richiesta la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo,  2) ovvero se la comunicazione sia prevista per ragioni imperative di ordine pubblico (ordre public), in particolare quando sussista una grave minaccia per il benessere di un bambino o nel caso di danno grave all’integrità fisica o mentale di una persona o ancora 3) qualora si tratti di fatti che sono di comune conoscenza o non sono sufficientemente importanti da giustificare un trattamento riservato[31].

Il mediatore informa le parti sulla portata degli obblighi di riservatezza[32].

Il mediatore assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[33].

Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[34].

Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[35].

Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia[36].

Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta  ordinanza[37].

Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesrat un’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:

1) disposizioni  più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo  per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;

2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;

3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;

4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;

5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;

6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;

7) le norme inerenti il completamento della formazione;

8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[38].

Ad oggi l’ordinanza del Ministero non è ancora stata emanata[39].

Ben prima di questa normativa il Codice deontologico degli avvocati[40] ha disciplinato la figura dell’avvocato “neutro” con due norme: il § 18[41] prevede che se l’avvocato agisce in qualità di mediatore, conciliatore o arbitro, egli è soggetto alle norme di diritto professionale ed il § 7a prevede che può dirsi mediatore, colui che può dimostrare attraverso una formazione adeguata, che  ha imparato i principi della procedura di mediazione[42].

Il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationsgesetz ed ha mutato il dettato del §7a del Codice deontologico  che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica”[43].  

Tra gli enti formativi c’è chi propone già oggi un corso in cinque moduli per un montante di 120 ore che permetterebbe di ottenere la certificazione[44]. Ma in assenza dell’emanazione dell’ordinanza ministeriale la denominazione di “mediatore certificato” è preclusa[45].

La Federazione e i Länder possono trovare accordi per effettuare progetti di ricerca universitaria che accertino l’impatto finanziario che potrebbe avere un supporto economico alla mediazione in sede locale[46].

Il sostegno alla mediazione può essere concesso nel quadro di progetti di ricerca sulla base della domanda di una persona che ha necessità di agire in giudizio se,  in relazione a circostanze personali o finanziarie, i costi di mediazione non possono, o possono essere parzialmente, pagati o possono essere pagati solo a rate da tale persona, e se il perseguimento previsto di azioni legali o di difesa legale non sembra essere vessatorio.

Il giudice sarà tenuto a decidere sulla domanda, alla condizione che la ricerca sia operata presso quella Corte. La decisione è inappellabile. I dettagli saranno regolati dagli accordi tra la Federazione e i Länder ai sensi del comma 1[47].

Il governo federale, dopo la conclusione dei progetti di ricerca universitari, informa il Bundestag  dell’esperienza maturata e delle constatazioni fatte[48].

La mediazione nelle controversie civili, che sia stata offerta in Corte prima del 26 luglio 2012 e che viene condotta durante i procedimenti di corte da un giudice che non ha potere decisionale nella questione, può continuare ad essere condotta sino al 1° agosto 2013 con la nomina usuale di un mediatore di corte[49].

La stessa disposizione si applica alla mediazione presso le corti amministrativa, sociale, tributaria e del lavoro[50].

Con quest’ultima disposizione si esaurisce quello che il dettato generale della disciplina della mediazione.

Il previgente disegno di legge sulla promozione prevedeva: “I governi dei länder hanno il potere di determinare con ordinanza che sia offerta la Gerichtsinterne Mediation per le  cause civili. La Gerichtsinterne Mediation può essere assegnata un tribunale per i distretti di diverse Corti. I governi dei Länder  possono delegare tale potere  alla competente autorità suprema federale”. La Gerichtsinterne Mediation è stata sostituita, come già osservato, dal procedimento da tenersi presso il Güterichter

L’articolo 2 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, si occupa in primo luogo del Codice di rito (ZPO).

Il codice di procedura civile nella versione nota del 5 dicembre  2005 come da ultimo modificato dall’art. 3 della legge 22 dicembre 2011 (BGBl. I, pag. 3044) è modificato nelle norme che seguono[51].

Il § 41 è modificato come segue:[52]

a) Al paragrafo 6, il punto è sostituito alla fine da un punto e virgola.

b) è aggiunto il seguente paragrafo 7:

“7 nei casi in cui è stato coinvolto nella mediazione, o in qualsiasi altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”.

Il § 41 ZPO dispone opportunamente oggi che il giudice non possa giudicare un caso se ha prestato in esso ufficio di mediatore o abbia gestito altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

La seguente alinea è aggiunta al § 159 comma (2):

“Un verbale di un’udienza di conciliazione o di ulteriori tentativi di conciliazione davanti ad un giudice di conciliazione ai sensi dell’art 278 comma (5) deve essere redatto solo su  domanda presentata da entrambe le parti”.

Il § 159 ZPO è destinato alla verbalizzazione processuale: si prevede che la verbalizzazione di una conciliazione davanti al giudice o davanti la giudice conciliatore dipenda dal consenso delle parti.

Il § 253 comma (3), è riformulato come segue:

“(3) La domanda deve contenere:

1 una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;

2 una dichiarazione del valore della materia in discussione se la giurisdizione della corte dipende da questa e l’oggetto della controversia non costituisce una specifica somma di denaro;

3 una dichiarazione che indichi se ci sono delle ragioni che potrebbero precludere l’aggiudicazione della questione ad un giudice monocratico “.

Il legislatore tedesco si pone qui col § 253 comma (3) ZPO, sulla falsa riga di quello anglo-sassone prevedendo che gli avvocati palesino al giudice 1) se ci sono già tentativi bonari, 2) se ci sono motivi che impediscano tali forme di composizione; così accade nel regno Unito e ad esempio in California: il giudice può comprendere dunque agevolmente se ci sono fatti o motivi per cui un ulteriore tentativo bonario avrebbe scarsa possibilità di trovare coronamento.

Il § 278 n. 5  è modificato come segue:

La corte può indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (giudice conciliatore). Il giudice conciliatore può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[53].

Il c. 5 del § 278 ZPO previgente prevedeva che il giudice potesse nominare un altro giudice (o che esso potesse essere richiesto dalle parti) per la conciliazione ovvero che potesse proporre alle parti un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie.

Oggi la norma prevede l’abrogazione in questa sede della facoltà di proporre un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie e considera solo l’invio delle parti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)[54].

Questa novità è stata introdotta per sostituire, lo si ribadisce, la  Gerichtsinterne Mediation che appunto si è ritenuto di eliminare. La figura del giudice conciliatore è già presente, si è detto, ad esempio in Baviera e Turingia.

Dopo il § 278 è aggiunto il § 278a “Mediazione, risoluzione extra-giudiziale dei conflitti”[55].

(1) Il giudice può invitare le parti a perseguire la mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra giudiziario.

(2) Se le parti decidono di perseguire una mediazione o altro extragiudiziale dei conflitti

processo di risoluzione, il tribunale ordina la sospensione del procedimento[56].

Ciò significa che la mediazione od altro sistema ADR si affiancano al già previsto e descritto tentativo di conciliazione introdotto nel 2002 (§ 278 ZPO): il giudice può ora proporli alle parti.

In precedenza si stabiliva anche una disciplina sull’esecuzione dell’accordo di mediazione ma è stata eliminata[57].

L’articolo 3 della legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie si occupa poi della  legge sulla procedura in materia familiare e in materia di giurisdizione volontaria del 17 Dicembre 2008 (FamFG)[58], come da ultimo modificata dall’articolo 4 della legge del 15 marzo 2012[59], e la modifica ulteriormente come segue[60].

La seguente alinea è inserita dopo la seconda alinea  del § 23 comma (1):

Nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria”[61].

E dunque anche alla domanda introduttiva del giudizio in materia di famiglia andrà palesato se ci sono stati già tentativi bonari e se ci sono ostacoli a tale definizione.

La seguente alinea è inserita dopo la seconda alinea del § 28 comma (4):

“Il tentativo di raggiungere un accordo amichevole tramite la conciliazione davanti a un giudice ai sensi alla § sezione 36 comma (5) devono essere registrati in un verbale, solo se tutti i partecipanti acconsentono a ciò”[62].

Anche qui, come nel giudizio civile, si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione.

Il seguente comma 5 è aggiunto al § 36:

La corte può indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (giudice conciliatore). Il giudice conciliatore può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[63]. I commi da 1 e 4 si applicano anche alla procedura condotta dal giudice conciliatore.

La formulazione è identica a quella di cui al 278 c. 5 ZPO.

Ai sensi del § 36 FamFG  – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione della violenza.

Il giudice dunque e secondo la nuova formulazione può anche inviare la parti da un Güterichter che persegua la strada stragiudiziale meglio vista.

Dopo il § 36, è inserito il seguente § 36a:

Ҥ 36a Mediazione, risoluzione stragiudiziale dei conflitti

(1) La Corte può proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. La preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.

(2) Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.

(3) Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[64].

Il giudice della famiglia può dunque proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie. Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo.

Il § 81 comma 2, punto 5 è modificato come segue:

” al partecipante che non ha rispettato un ordine del tribunale di partecipazione a una sessione di informazioni gratuite sulla mediazione o su qualche altro mezzo di risoluzione extragiudiziale delle controversie ai sensi del § 156 comma 1 frase 3 od un ordine del tribunale di partecipare ad una consultazione ai sensi del § 156 comma 1 alinea 4 non è rispettato, a meno che il coinvolto, a meno che non vi sia una legittima giustificazione. “[65]

Il § 81 FamFG si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia. Si prevede quindi con la nuova modifica che il giudice possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora non abbiano violato l’obbligo di consultazione di un counceling  o dei servizi tesa ad impostare un accordo.

Il § 135 è modificato come segue:

a) nel titolo le parole  “risoluzione delle dispute” sono sostituite con le parole  “risoluzione dei conflitti”.

b) il comma 1 è modificato come segue:

aa) La designazione “, comma (1)” è soppressa.

bb) Nella alinea 1, le parole “risoluzione delle dispute” sono sostituite con le parole “risoluzione dei conflitti”.

c) il paragrafo 2 è abrogato[66].

In sostanza si specifica che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può disporre il giudice e che è obbligatoria per le parti può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.

Nel § 150, comma 4, alinea 2, dopo le parole “§ 135”, le parola comma “1 “è soppressa[67].

È una modifica necessitata dal cambiamento del § 135 FamFG.

Siamo nell’ambito del procedimento di divorzio e delle spese che dal giudice possono essere addossate a chi non abbia partecipato alla sessione informativa di un procedimento extragiudiziale.

Il seguente comma 4 è aggiunto al § 155:

“(4) se il tribunale ha sospeso della procedura ai sensi del comma 1 per una mediazione od altro mezzo alternativo di risoluzione dei conflitti, il processo riprende regolarmente entro tre mesi se le parti non raggiungono un accordo amichevole.”[68]

Il codice della famiglia prevede una sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti e il § 155 FamFG ne fa parte.

Esso stabilisce che tali procedure (con riferimento alla residenza, al diritto di visita dei bambini ed altro) abbiano una corsia preferenziale.

L’aggiunta in commento prevede, a tutela di tale percorso accelerato, che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo.

Il § 156 è modificato come segue:

a) al comma (1) è così modificato:

aa) La terza alinea è formulata come segue:

“Il giudice può ordinare che i genitori partecipino, singolarmente o insieme, ad una riunione informativa, a titolo gratuito, per quanto riguarda la mediazione od un’altra possibilità di una risoluzione del conflitto extragiudiziale con una persona o un fornitore designato dal tribunale e di gradimento delle parti. ”

bb) Nella quarta alinea, la parola “anche” è inserita dopo la parola “può”.

cc) Nella quinta alinea, le parole “l’ordine deve” è sostituita dalla

parole “gli ordini ai sensi della terza e quarta alinea devono”.

b) al comma (3), seconda alinea, una virgola e le parole “in una riunione, a titolo gratuito, per quanto riguarda la mediazione od un’altra possibilità di risoluzione extragiudiziale  dei conflitti ” sono inserite dopo la parola” consultazione “.[69]

Siamo sempre nella sezione destinata alle procedure da condursi in presenza di infanti.

In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva, prima della modifica, che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna degli infanti, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice può:

1)  coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[70];

2) indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi consultivi e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale;

3) ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti;

4) ordinare la partecipazione ad una procedura per la definizione di un piano concordato[71].

Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente[72].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Vi è poi un intervento[74] con riguardo alla legge sui Tribunali del Lavoro nella versione promulgata il 2 Luglio 1979 (ArbGG)[75], da ultimo modificata dall’articolo 6 della legge 24 Novembre 2011[76].

1 Il seguente comma 6 è aggiunto al § 54

Il presidente può rimettere le parti al Güterichter, che è un magistrato che non ha poteri decisionali. Il Güterichter può usare qualsiasi metodo di risoluzione alternativa compresa la mediazione[77].

Il § 54 ArbGG stabilisce una conciliazione di carattere volontario sia per le parti sia per il giudice.

La modifica interviene rendendo possibile l’invito alle parti di conciliare per mezzo di un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter)[78].

Si inserisce poi la mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti[79].

Il seguente § 54a è inserito dopo il punto 54:

“Sezione 54a

La mediazione, risoluzione dei conflitti extragiudiziale

(1) Il giudice può invitare le parti a cercare la mediazione o altro processo extragiudiziale di risoluzione dei conflitti.

(2) Se le parti decidono di portare avanti la mediazione o altro processo extragiudiziale la risoluzione dei conflitti, il tribunale ordina la sospensione del procedimento. Su richiesta di una delle parti, deve essere fissato un termine per l’udienza. In caso contrario, il giudice è tenuto a riprendere il processo dopo tre mesi a meno che le parti non indichino all’unanimità che la ricerca di una mediazione od il corso del processo extra-giudiziale di risoluzione dei conflitti siano ancora in corso. “[80]

In ordine alla sospensione del procedimento, il § 55 ArbGG novellato ci dice che la decisione è prerogativa del Presidente del collegio[81]; il § 64 ArbGG modificato prevede che la mediazione od altro strumento di risoluzione alternativa può celebrarsi anche in appello[82]; il § 80 ArbGG, dedicato ai principi in materia di decisione, ci spiega che ai fini della decisione il Presidente della corte deve tener conto della mediazione e degli strumenti extragiudiziali e che può tenere una udienza di conciliazione con le stesse regole del primo grado[83]; il § 83a ArbGG prevede che le parti possano sempre chiedere di comporre in tutto o in parte bonariamente la vertenza davanti al giudice o davanti ai Güterichters [84] e il § 87 ArbGG precisa che il ricorso in appello deve tenere conto anche della mediazione e dei mezzi alternativi come proposti dai Güterichters [85].

Con l’articolo 5 la legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) del codice di rito al processo sociale, se le differenze tra le procedure non lo impediscano[86].

Parimenti l’art. 6 estende la mediazione (§ 278a ZPO) e la conciliazione (§ 278 ZPO) al processo amministrativo[87]. E l’art. 8 svolge la stessa operazioni a favore del campo tributario[88].

L’art. 7 della legge sulla promozione della mediazione e degli altri strumenti alternativi si occupa degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder [89].

L’articolo 7a infine prevede la stessa possibilità di riduzione od annullamento dei costi processuali nell’ambito del processo della famiglia[90].

[1] Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012 (BGBl. I S. 1577) m. W. v. 26.07.2012. Per il testo in tedesco ed in inglese v. http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_doc/mediation_was_ist_das.html?nn=1469876

[2] Il progetto di legge originario era datato 12 agosto 2010.

[3] Zivilrechts-Mediations-Gesetz – Ziv-MediatG.

[4] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[5] Tale carenza peraltro rimane ancora oggi.

[6] La critica è rimasta al momento parzialmente disattesa.

[7] Questa richiesta è andata a buon fine parzialmente: non ci sono disposizioni, infatti, per il processo penale.

[8] Cfr. il comunicato stampa del Governo in http://www.regierung-mv.de; per il testo integrale del parere v. http://gesetzgebung.beck.de/sites/gesetzgebung.beck.de/files/br-drs60-11-B.pdf.

[9] Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung – Drucksache 17/5335 (Disegno di legge sulla promozione della mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – Stampato 17/535).

[10] All’uopo il progetto di legge richiede uno progetto accademico per  valutare i costi (v. art. 1. §6).

[11] Cfr. per i riferimenti a tutti pareri richiesti http://gesetzgebung.beck.de/node/1006518.

[12] Che ha posto mano all’esame del disegno di legge a febbraio 2012.

[13] “Die im Regierungsentwurf vorgesehenen Bestimmungen zur gerichtsinternen Mediation werden gestrichen.” Così recita la Commissione giuridica del Bundestag.

[14] Ad esempio la Turingia.

[15] Zusammenstellung des Entwurfs eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung – Drucksachen 17/5335, 17/5496 – mit den Beschlüssen des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) (Compilazione del progetto di legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335, 17/5496 – con le decisioni della commissione giuridica (Comitato 6)). Cfr. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[16] Art. 1 § 8 (1) (2)

§ 8 Evaluierung

(1) Die Bundesregierung berichtet dem Deutschen Bundestag bis zum 26. Juli 2017, auch unter Berücksichtigung

der kostenrechtlichen Länderöffnungsklauseln, über die Auswirkungen dieses Gesetzes auf die Entwicklung

der Mediation in Deutschland und über die Situation der Aus- und Fortbildung der Mediatoren. In dem

Bericht ist insbesondere zu untersuchen und zu bewerten, ob aus Gründen der Qualitätssicherung und des

Verbraucherschutzes weitere gesetzgeberische Maßnahmen auf dem Gebiet der Aus- und Fortbildung von

Mediatoren notwendig sind.

(2) Sofern sich aus dem Bericht die Notwendigkeit gesetzgeberischer Maßnahmen ergibt, soll die

Bundesregierung diese vorschlagen.

[17] Art. 1 § 1 (1) (2)

§ 1 Begriffsbestimmungen

(1) Mediation ist ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben.

(2) Ein Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person ohne ntscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt.

[18] Art. 1 § 2 (1)

§ 2 Verfahren; Aufgaben des Mediators

(1) Die Parteien wählen den Mediator aus.

[19] Art. 1 § 2 (2)

(2) Der Mediator vergewissert sich, dass die Parteien die Grundsätze und den Ablauf des Mediationsverfahrens verstanden haben und freiwillig an der Mediation teilnehmen.

[20] Art. 1 § 2 (3)

(3) Der Mediator ist allen Parteien gleichermaßen verpflichtet. Er fördert die Kommunikation der Parteien und gewährleistet, dass die Parteien in angemessener und fairer Weise in die Mediation eingebunden sind. Er kann im allseitigen Einverständnis getrennte Gespräche mit den Parteien führen.

[21] Art. 1§ 2 (4)

(4) Dritte können nur mit Zustimmung aller Parteien in die Mediation einbezogen werden.

[22] Art. 1§ 2 (5)

(5) Die Parteien können die Mediation jederzeit beenden. Der Mediator kann die Mediation beenden, insbesondere wenn er der Auffassung ist, dass eine eigenverantwortliche Kommunikation oder eine Einigung der Parteien nicht zu erwarten ist.

[23] Art. 1§ (6)

(6) Der Mediator wirkt im Falle einer Einigung darauf hin, dass die Parteien die Vereinbarung in Kenntnis der Sachlage treffen und ihren Inhalt verstehen. Er hat die Parteien, die ohne fachliche Beratung an der Mediation teilnehmen, auf die Möglichkeit hinzuweisen, die Vereinbarung bei Bedarf durch externe Berater überprüfen zu lassen. Mit Zustimmung der Parteien kann die erzielte Einigung in einer Abschlussvereinbarung dokumentiert werden.

[25] Art. 1 § 3 (1)

§ 3 Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen

(1) Der Mediator hat den Parteien alle Umstände offenzulegen, die seine Unabhängigkeit und Neutralität

beeinträchtigen können. Er darf bei Vorliegen solcher Umstände nur als Mediator tätig werden, wenn die Parteien dem ausdrücklich zustimmen.

[26] Art. 1 § 3 (2)

(2) Als Mediator darf nicht tätig werden, wer vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Der Mediator darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden.

[27] Art. 1 § 3 (3)

(3) Eine Person darf nicht als Mediator tätig werden, wenn eine mit ihr in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbundene andere Person vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Eine solche andere Person darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden.

[28] Art. 1 § 3 (4).

(4) Die Beschränkungen des Absatzes 3 gelten nicht, wenn sich die betroffenen Parteien im Einzelfall nach

umfassender Information damit einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege dem nicht

entgegenstehen.

La norma sui rapporti di lavoro del mediatore o dei suoi collaboratori è stata inserita nel secondo progetto.

[29] Art. 1 § 3 (5)

(5) Der Mediator ist verpflichtet, die Parteien auf deren Verlangen über seinen fachlichen Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation zu informieren.

[30] Art. 1 § 4 (1)

§ 4 Verschwiegenheitspflicht

Der Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen sind zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihnen in Ausübung ihrer Tätigkeit bekannt geworden ist. Ungeachtet anderer gesetzlicher Regelungen über die Verschwiegenheitspflicht gilt sie nicht, soweit

[31] Art. 1 § 4 (1) n. 1-3

1. die Offenlegung des Inhalts der im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung zur Umsetzung oder Vollstreckung dieser Vereinbarung erforderlich ist, 2. die Offenlegung aus vorrangigen Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) geboten ist, insbesondere um eine Gefährdung des Wohles eines Kindes oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität einer Person abzuwenden, oder 3. es sich um Tatsachen handelt, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.

[32] Art. 1 § 4 (2)

Der Mediator hat die Parteien über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht zu informieren.

Nel secondo progetto anche il principio di riservatezza è stato oggetto di una maggiore specificazione ed è comparsa però la deroga sulla ragionevolezza del segreto.

[33] Art. 1 § 5 (1)

1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können.

[34] Art. 1 § 5 (1)

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[36] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

[37] Art. 1 § 5 (3)

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[38] Art. 1 § 6

§ 6 Verordnungsermächtigung

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden:

1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung;

2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung;

3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;

4. zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat;

5. Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte;

6. Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat;

7. Regelungen über den Abschluss der Ausbildung;

8. Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind.

In sede di progetto ci voleva indicare una data entro cui l’ordinanza dovesse essere adottata.

[39] Se ne dovrebbe occupare l’Unità 7 del Ministero della Giustizia che si occupa altresì dell’arbitrato e della conciliazion ex § 15a EGZPO. Cfr.  http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_node.html

[40] Berufsordnung in der Fassung vom 1.11.20111

[41] Vermittelnde, schlichtende oder mediative Tätigkeit

Wird der Rechtsanwalt als Vermittler, Schlichter oder Mediator tätig, so unterliegt er den Regeln des Berufsrechts.

[42] § 7a Mediator

Als Mediator darf sich bezeichnen, wer durch geeignete Ausbildung nachweisen kann, dass er die Grundsätze des Mediationsverfahrens beherrscht.

[43] Der Rechtsanwalt, der sich als Mediator bezeichnet, hat die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zu erfüllen.

[46] Art. 1 § 7 (1)

7 Wissenschaftliche Forschungsvorhaben; finanzielle Förderung der Mediation

(1) Bund und Länder können wissenschaftliche Forschungsvorhaben vereinbaren, um die Folgen einer finanziellen Förderung der Mediation für die Länder zu ermitteln.

[47] Art. 1 § 7 (2)

(2) Die Förderung kann im Rahmen der Forschungsvorhaben auf Antrag einer rechtsuchenden Person bewilligt werden, wenn diese nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten einer Mediation nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig erscheint. Über den Antrag entscheidet das für das Verfahren zuständige Gericht, sofern an diesem Gericht ein Forschungsvorhaben durchgeführt wird. Die Entscheidung ist unanfechtbar. Die Einzelheiten regeln die nach Absatz 1 zustande gekommenen Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern.

[48] Art. 1 § 7 (3)

(3) Die Bundesregierung unterrichtet den Deutschen Bundestag nach Abschluss der wissenschaftlichen Forschungsvorhaben über die gesammelten Erfahrungen und die gewonnenen Erkenntnisse.

[49] Art. 1 § 9 (1)

§ 9 Übergangsbestimmung

(1) Die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens, die vor dem 26. Juli 2012 an einem Gericht angeboten wird, kann unter Fortführung der bisher verwendeten Bezeichnung (gerichtlicher Mediator) bis zum 1. August 2013 weiterhin durchgeführt werden.

[50] (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsbarkeit und der Arbeitsgerichtsbarkeit.

[51] Artikel 2

Änderung der Zivilprozessordnung

Die Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntma- chung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. Oktober 2011 (BGBl. I S. 2082) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:.

[52] 2.     § 41 wird wie folgt geändert:

a) In Nummer 6 wird der Punkt am Ende durch ein Semikolon ersetzt.

b) Folgende Nummer 7 wird angefügt:

„7. in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat.“

[53] 5.    § 278 Absatz 5 wird wie folgt gefasst:

“(5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.”

[54] Che peraltro si modifica nel quinto comma (art. 2 c. 5 disegno di legge sulla promozione cit.)

[55] 1.     Die Inhaltsübersicht wird nach der Angabe zu § 278 folgende Angabe eingefügt: „§ 278a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung“.

[56] 6.     Nach § 278 wird folgender § 278a eingefügt:

„§ 278a  Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.

(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an.“

[57] Ne diamo comunque cenno. Raggiunto l’accordo di mediazione esso è dichiarato esecutivo su richiesta scritta di tutte le parti o, su richiesta fatta da un parte con l’espresso consenso delle altre parti. In tal caso si applica il § 796a comma 2. Prima della decisione sulla richiesta di esecutività l’altra parte può essere sentita se contraria. Sugli ostacoli alla esecuzione è il giudice che decide in un termine ragionevole. L’esecuzione della determinazione richiede il consenso delle parti. L’esecutività non è concessa se l’accordo non è valido. La decisione è presa con deliberazione non soggetta ad appello. La dichiarazione di esecutività spetta alla corte distrettuale cui si fa riferimento nel contratto di mediazione.

In mancanza di tale designazione e se il luogo del processo di mediazione è ubicato all’interno del paese, il tribunale competente è quello nella cui circoscrizione la mediazione si è tenuta.

In altri casi è competente il tribunale distrettuale di Berlino. Con il consenso di tutte le parti l’accordo di mediazione  può anche essere dichiarato esecutivo da un notaio tedesco (art. 3 § 6 e 7 precedente disegno di legge sulla promozione cit.)

[58] Gazzetta ufficiale federale I, pagina 2586, 2587.

[59] BGBl. 2012 II, p 178.

[60] Artikel 3

Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 15. März 2012 (BGBl. 2012 II S. 178) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

[61] 2.     Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.“

[62] 3.     Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

[63] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[64] 5.     Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:

„§ 36a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der

außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.

(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.

(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“

[65] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[66] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[67] 8.     In § 150 Absatz 4 Satz 2 wird nach der Angabe „§ 135“ die Angabe „Abs. 1“ gestrichen.

[68] 9.     Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:

„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“

[69] 10.     § 156 wird wie folgt geändert:

a) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Satz 3 wird wie folgt gefasst:

„Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.“

bb) In Satz 4 wird nach dem Wort „kann“ das Wort „ferner“ eingefügt.

cc) In Satz 5 werden die Wörter „Die Anordnung ist“ durch die Wörter „Die Anordnungen nach den Sätzen 3 und 4 sind“ ersetzt.

b) In Absatz 3 Satz 2 werden nach dem Wort „Beratung“ ein Komma sowie die Wörter „an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ eingefügt.

[70] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[71] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[72] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[73] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[74] Artikel 4

Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes

Das Arbeitsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853, 1036), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 24. November 2011 (BGBl. I S. 2302) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

[75] BGBl. I, pag 853, 1036.

[76] Gazzetta ufficiale federale I, pag 2302.

[77] (2) Die Klage kann bis zum Stellen der Anträge ohne Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden.

In der Güteverhandlung erklärte gerichtliche Geständnisse nach § 288 der Zivilprozeßordnung haben nur dann bindende Wirkung, wenn sie zu Protokoll erklärt worden sind. § 39 Satz 1 und § 282 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung sind nicht anzuwenden.

(3) Das Ergebnis der Güteverhandlung, insbesondere der Abschluß eines Vergleichs, ist in die Niederschrift aufzunehmen.

(4) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, schließt sich die weitere Verhandlung unmittelbar an oder es ist, falls der weiteren Verhandlung Hinderungsgründe entgegenstehen, Termin zur streitigen Verhandlung zu bestimmen; diese hat alsbald stattzufinden.

(5) Erscheinen oder verhandeln beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Auf Antrag einer Partei ist Termin zur streitigen Verhandlung zu bestimmen. Dieser Antrag kann nur innerhalb von sechs Monaten nach der Güteverhandlung gestellt werden. Nach Ablauf der Frist ist § 269 Abs. 3 bis 5 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden.

(6) Der Vorsitzende kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie deren Fortsetzung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.

[78] § 54 c. 6

[79] § 54a

[80] 2.   Nach § 54 wird folgender § 54a eingefügt:

㤠54a

Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen.

(2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an. Auf Antrag einer Partei ist Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Im Übrigen nimmt das Gericht das Verfahren nach drei Monaten wieder auf, es sei denn, die Parteien legen übereinstimmend dar, dass eine Mediation oder eine außergerichtliche Konfliktbeilegung noch betrieben wird.“

[81] 3.     § 55 Absatz 1 Nummer 8 wird wie folgt gefasst:

„8. über die Aussetzung und Anordnung des Ruhens des Verfahrens;“.

[82] 4.     In § 64 Absatz 7 werden nach den Wörtern „der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4,“ die Wörter „des § 52 Absatz 6, des § 54a,“ und nach den Wörtern „ehrenamtlichen Richter,“ die Wörter „Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung,“ eingefügt.

[83]  Der Vorsitzende kann ein Güteverfahren ansetzen;…

[84] 6.     In § 83a Absatz 1 werden nach den Wörtern „oder des Vorsitzenden“ die Wörter „oder des Güterichters“ eingefügt.

[85] 7.     In § 87 Absatz 2 Satz 1 werden nach den Wörtern „ehrenamtlichen Richter,“ die Wörter „Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung,“ eingefügt.

[86] Artikel 5

Änderung des Sozialgerichtsgesetzes

In § 202 Satz 1des Sozialgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 1975 (BGBl. I S. 2535), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3057) geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozeßordnung die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a eingefügt.

[87] Artikel 6

Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung

In § 173 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), die zuletzt durch Artikel 5 Absatz 2 des Gesetzes vom 24. Februar 2012 (BGBl. I S. 212)geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozeßordnung“ die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a“ eingefügt.

[88] Artikel 8

Änderung der Finanzgerichtsordnung

In § 155 der Finanzgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. März 2001 (BGBl. I S. 442, 2262; 2002 I S. 679), die zuletzt durch Artikel 2 Absatz 35 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S.3044) geändert worden ist, werden nach dem Wort „Zivilprozessordnung“ die Wörter „einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a“ eingefügt.

[89] Artikel 7

Änderung des Gerichtskostengesetzes

Das Gerichtskostengesetz vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 442, 2262; 2002 I S. 679), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 24. November 2011 (BGBl. I S. 2302) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. Dem § 70 wird folgender § 69b vorangestellt:

“§ 69b Verordnungsermächtigung

Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass die von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren über die in den Nummern 1211, 1411, 5111, 5113, 5211, 5221, 6111, 6211, 7111, 7113 und 8211 des Kostenverzeichnisses bestimmte Ermäßigung hinaus weiter ermäßigt werden oder entfallen, wenn das gesamte Verfahren nach einer Mediation oder nach einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Zurücknahme der Klage oder des Antrags beendet wird und in der Klage- oder Antragsschrift mitgeteilt worden ist, dass eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unternommen wird oder beabsichtigt ist, oder wenn das Gericht den Parteien die Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorgeschlagen hat. Satz 1 gilt entsprechend für die in den Rechtsmittelzügen von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren; an die Stelle der Klage- oder Antragsschrift tritt der Schriftsatz, mit dem das Rechtsmittel eingelegt worden ist.”

2. In Nummer 1640 der Anlage 1 (Kostenverzeichnis) werden im Gebührentatbestand die Wörter “§ 148 Abs. 1 und 2” durch die Wörter “§ 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes” ersetzt.’

[90] Artikel 7a

Änderung des Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen

Dem § 62 des Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2666), das zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898) geändert worden ist, wird folgender § 61a vorangestellt:

“§ 61a Verordnungsermächtigung

Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass die von den Gerichten der Länder zu erhebenden Verfahrensgebühren in solchen Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, über die im Kostenverzeichnis für den Fall der Zurücknahme des Antrags vorgesehene Ermäßigung hinaus weiter ermäßigt werden oder entfallen, wenn das gesamte Verfahren oder bei Verbundverfahren nach § 44 eine Folgesache nach einer Mediation oder nach einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Zurücknahme des Antrags beendet wird und in der Antragsschrift mitgeteilt worden ist, dass eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unternommen wird oder beabsichtigt ist, oder wenn das Gericht den Beteiligten die Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorgeschlagen hat. Satz 1 gilt entsprechend für die im Beschwerdeverfahren von den Oberlandesgerichten zu erhebenden Verfahrensgebühren; an die Stelle der Antragsschrift tritt der Schriftsatz, mit dem die Beschwerde eingelegt worden ist.”

L’arbitrato in Germania (NEWS)

In materia di arbitrato[1] possiamo rilevare che la Germania è membro della Convenzione di New York del 1958 e che nel 1998 ha adottato il modello UNCITRAL sull’arbitrato commerciale internazionale del 1985, così come del resto hanno fatto oltre cinquanta paesi. 

Le disposizioni normative sull’arbitrato trovano sede nel decimo libro del Codice di procedura civile[2], ma ve ne sono un paio anche nel Codice civile[3].

L’utilizzo dello strumento dipende da un accordo tra le parti per sottoporre ad arbitrato tutte o talune controversie che sono sorte o che possono sorgere tra di loro con riferimento ad un rapporto definito legale, contrattuale o meno che sia[4].

La prescrizione resta sospesa dall’inizio del procedimento di arbitrato[5].

La convenzione di arbitrato può consistere in un accordo separato (“convenzione d’arbitrato separata”) oppure in una clausola inserita in un contratto (“clausola compromissoria”)[6].

Ogni pretesa che involge un interesse economico può essere oggetto di arbitrato. Se la questione non involge un interesse economico l’arbitrato è possibile nella misura in cui lo sarebbe una transazione[7].

Un arbitrato che però riguardasse l’esistenza di un contratto di locazione di un immobile residenziale in Germania sarebbe considerato nullo[8].

In tema di rapporti familiari vi è un controllo del Giudice della famiglia laddove il valore dell’accordo o dell’accordo arbitrale sia superiore a 3000 € a meno che non sia stato lo stesso Giudice a sollecitarlo per iscritto[9].

Se l’accordo arbitrale riguarda come parte un consumatore deve essere sottoscritto dalle parti personalmente. La forma scritta può essere sostituta da quella elettronica a sensi di legge[10].

Il giudice che si trovasse davanti un accordo di arbitrato dovrebbe dichiarare il ricorso giudiziario inammissibile a meno che l’accordo di arbitrato non fosse nullo, inoperante o ineseguibile[11].

Prima che sia costituito il collegio arbitrale si può tuttavia ricorrere al tribunale per verificare se l’arbitrato sia ammissibile[12].

Sono inoltre salvi i provvedimenti cautelari che la Corte dovesse prendere su richiesta delle parti durante la procedura arbitrale[13].

Le parti sono libere di determinare il numero degli arbitri.

In mancanza di tale determinazione, il numero di arbitri saranno tre.

Nel caso in cui la procedura di nomina comportasse dei diritti per una parte sulla composizione arbitrale che si traducessero in svantaggi per l’altra, la parte svantaggiata potrebbe chiedere alla Corte, entro due settimane dalla costituzione del collegio arbitrale, di effettuare la nomina stessa[14].

Le parti sono libere di concordare la procedura di nomina degli arbitri o dell’arbitro[15].

La nomina per una parte diviene vincolante nel momento in cui viene notificata all’altra[16].

Se le parti non si accordano sulla procedura è possibile che su richiesta di una parte sia la Corte a nominare un arbitro unico.

In un arbitrato con tre arbitri, ciascuna parte nomina un arbitro e i due arbitri così designati nominano il terzo che fungerà da presidente del tribunale arbitrale.

Se una parte non riesce a nominare l’arbitro entro un mese dalla ricezione di una richiesta in tal senso dall’altra parte, o se i due arbitri non riescono ad accordarsi sul terzo entro un mese dalla loro nomina, la nomina è effettuata, su richiesta di una parte, da parte della Corte[17].

La Corte quando nomina un arbitro deve tenere nella dovuta considerazione le qualifiche richieste dalla convenzione arbitrale, e prendere quelle determinazioni che sono intese a garantire che l’arbitro nominato sia indipendente e imparziale.

Nel caso di un solo arbitro o del terzo arbitro, il giudice tiene conto anche dell’opportunità di nominare un arbitro di nazionalità diversa da quella delle parti[18].

Salvo diverso accordo tra le parti, il tribunale arbitrale può, su richiesta di parte, ordinare le misure cautelari che ritenga necessarie in relazione all’oggetto della controversia.

Il tribunale arbitrale peraltro può chiedere alle parti una congrua garanzia in relazione a tale provvedimento[19].

Il Tribunale, su richiesta di una parte, può autorizzare l’esecuzione di una misura cautelare disposta dal tribunale arbitrale, salvo che non sia stata già emessa dal Tribunale stesso una misura corrispondente.

Il Tribunale può anche riformulare, se necessario, il provvedimento del tribunale arbitrale, al fine di renderlo eseguibile[20].

Il Tribunale può infine anche annullare o modificare il provvedimento del tribunale arbitrale[21].

Si tenga poi conto che se una misura cautelare ordinata dal tribunale arbitrale risulti essere stata ingiustificata fin dall’inizio, la parte che ne ha ottenuto l’esecuzione è obbligata a risarcire l’altra per i danni derivanti dalla applicazione di tale misura o a garantire che l’esecuzione non venga posta in essere.

Il reclamo in merito alla misura cautelare ingiustificata può essere presentato nello stesso  procedimento arbitrale pendente[22].

Il processo arbitrale inizia nel momento in cui la richiesta di sottoposizione di una controversia ad arbitrato è ricevuta dal convenuto.

La richiesta di arbitrato deve contenere i nomi delle parti, l’oggetto della controversia e il riferimento alla convenzione arbitrale[23].

Le parti sono libere di concordare la sede dell’arbitrato. In mancanza di accordo, il luogo dell’arbitrato sarà stabilito dal tribunale arbitrale tenendo conto delle circostanze del caso, compresa la convenienza delle parti[24].

Nel processo arbitrale le parti vanno trattate in modo paritario e a ciascuna parte deve essere data una piena opportunità di presentare il suo caso[25].

Non può essere loro precluso di avere come rappresentati autorizzati dei consulenti[26].

Salvo diverso accordo, ciascuna parte può modificare o completare le sue affermazioni o le difese nel corso del procedimento arbitrale, sino a che il tribunale arbitrale lo ritenga  opportuno, avuto riguardo alla sufficienza della giustificazione per il ritardo[27].

Le parti possono ancora decidere se si tengano udienze o se la procedura sia soltanto documentale[28].

In ogni caso tutte le dichiarazioni, i documenti o altre informazioni fornite al tribunale arbitrale da una parte vengono comunicate all’altra parte.

Inoltre, qualsiasi perizia o documento probatorio su cui il tribunale arbitrale possa contare nel prendere la sua decisione deve essere comunicata ad entrambe le parti[29].

Se l’attore non riesce a comunicare il suo atto introduttivo l’arbitrato si chiude[30].

Se è invece il convenuto a non poter comunicare le sue prime difese il tribunale arbitrale deve continuare il procedimento, senza considerare il difetto come se fosse un’ammissione delle pretese dell’attore[31].

Se una delle parti non compare nel corso di un’audizione orale o non produce i documenti entro il termine assegnato, il tribunale arbitrale può continuare il procedimento e rendere il lodo sulla base delle prove a sua disposizione[32].

Il tribunale arbitrale decide la disputa secondo la legge che è stata scelta dalle parti come applicabile alla sostanza della disputa[33].

In mancanza di indicazione delle parti, il tribunale arbitrale applica la legge dello Stato con la quale l’oggetto del procedimento ha il collegamento più stretto[34].

Il tribunale arbitrale decide secondo equità o come amichevole compositore solo se le parti lo hanno espressamente autorizzato a farlo. Le parti peraltro hanno la facoltà di autorizzare il tribunale arbitrale a decidere secondo equità fino al momento della sua decisione[35].

In tutti i casi, il tribunale arbitrale decide in conformità dei termini contrattuali e deve tener conto anche degli usi del commercio applicabili[36].

Se, durante il procedimento arbitrale, le parti si accordano il tribunale arbitrale deve chiudere il procedimento.

Se richiesto dalle parti, il tribunale arbitrale è tenuto ad incorporare l’accordo nel lodo arbitrale, a meno che i contenuti dell’accordo non siano in violazione dei principi di ordine pubblico[37].

Il lodo deve indicare le ragioni su cui si basa, a meno che le parti convengano che non debba essere motivato o si tratti di un lodo che ha recepito l’accordo delle parti[38].

Il lodo arbitrale ha tra le parti gli stessi effetti di una decisione giudiziaria definitiva e vincolante[39].

Il tribunale arbitrale può emettere  però anche un’ordinanza di chiusura se le parti non riescono a portare avanti l’arbitrato o ne richiedono la chiusura[40].

Le parti possono ancora chiedere entro un mese dalla ricezione del lodo una sua correzione[41] o una sua interpretazione ovvero un lodo supplementare nel caso in cui il primo non abbia pronunciato su domande che erano state formulate dalle parti[42].

Il ricorso al  Tribunale contro il lodo arbitrale, da esperirsi entro tre mesi dalla ricezione del lodo, può essere esperito solo per l’annullamento che può essere chiesto ad esempio per violazione della legge sostanziale adottata per la decisione, perché il lodo ha pronunciato al di là delle domande o ancora perché non è stato ritualmente costituito il collegio arbitrale, vi è una pronuncia della Corte che ha ritenuto la questione insuscettibile di arbitrato a sensi della legge tedesca, il lodo contrasta con l’ordine pubblico[43].

[1] L’istituzione arbitrale più importante è la Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkei (DIS) che peraltro ha anche regole arbitrali sue proprie.  Il sito è fornitissimo di pubblicazioni in materia seppure a pagamento e consente di calcolare online quelli che sono i costi di un eventuale arbitrato. Cfr.  http://www.dis-arb.de/de/ Per un primo approccio all’arbitrato si consiglia la lettura di P. K. WAGNER, Arbitration in Germany, in NYSBA International Law Practicum, Autunno 2010, vol 28, n. 2, p. 105 e ss.

[2] Artt. 1025-1066

[3] Articoli 249 e 1822 BGB.

[4] Art. 1029 c. 1 ZPO.

[5] Art. 249 n. 11 BGB.

[6] Art. 1029 c. 2 ZPO.

[7] Art. 1030 c. 1 ZPO.

[8] Art. 1030 c. 2 ZPO.

[9] Art. 1822 n. 12 BGB.

[10] Art. 1031 c. 5 ZPO.

[11] Art. 1032 c. 1 ZPO

[12] Art. 1032 c. 2 ZPO.

[13] Art. 1033 ZPO.

[14] Art. 1034 c. 1 e 2 ZPO.

[15] Art. 1035 c. 1 ZPO.

[16] Art. 1035 c. 2 ZPO.

[17] Art. 1035 c. 3 ZPO.

[18] Art. 1035 c. 5 ZPO.

[19] Art. 1041 c. 1 ZPO.

[20] Art. 1041 c. 2  ZPO.

[21] Art. 1041 c. 3 ZPO.

[22] Art. 1041 c. 4 ZPO.

[23] Art. 1044 ZPO

[24] Art. 1043 c. 1 ZPO.

[25] Art. 1042 c. 1 ZPO.

[26] Art. 1042 c. 2 ZPO.

[27] Art. 1046 v. 2  ZPO.

[28] Art. 1047 c. 1 ZPO.

[29] Art. 1047 c. 3 ZPO.

[30] Art. 1048 c. 1 ZPO.

[31] Art. 1048 c. 2 ZPO.

[32] Art. 1048 c. 3 ZPO.

[33] Art. 1051 c. 1 ZPO.

[34] Art. 1051 c. 2 ZPO.

[35] Art. 1051 c. 3 ZPO.

[36] Art. 1051 c. 4 ZPO.

[37] Art. 1053 c. 1 ZPO.

[38] Art. 1054 c. 2 ZPO.

[39] Art. 1055 ZPO.

[40] Art. 1056 ZPO.

[41] Può essere fatta anche ex officio dal tribunale arbitrale (Art. 1058 c. 4 ZPO).

[42] Art. 1058 ZPO.

[43] Art. 1059 ZPO.

L’arbitrato in Francia (NEWS)

L’arbitrato ha avuto in Francia una grande popolarità a partire dal XVII secolo.

Nel 1673 con l’Ordonnance sur le commerce[1] Luigi XIV istituì l’arbitrato obbligatorio in materia di società: le sentenze degli arbitri erano però sempre appellabili[2].

Sottolineiamo tuttavia che l’idea non era originalissima: già il libro XVII delle Pandette di Giustiniano (titolo II pro socio art. 2 c. 8) prevedeva che le quote sociali potessero essere determinate da un arbitro.

Ma a parte ciò la norma luigina costituì ispirazione per il Codice commerciale francese del 1807 che venne preso a modello in tutta Europa, e dunque si ritiene di richiamare qui i precetti più rilevanti.

Il titre IV Des sociétés all’art. 9 stabiliva che in ogni contratto di società fosse contenuta la clausola di sottomissione agli arbitri di tutte le controversie intervenute tra gli associati; e che anche se la clausola fosse stata omessa ciascun associato avrebbe potuto nominare il proprio arbitro, unitamente agli altri; altrimenti l’arbitro sarebbe stato nominato dal giudice per coloro che avessero rifiutato[3].

Si prevedeva poi per il caso di morte o di lunga assenza di uno degli arbitri che gli associati ne nominassero un altro e che in caso di rifiuto vi provvedesse il giudice[4].

Se gli arbitri fossero stati divisi nei pareri potevano nominare altri arbitri senza dover ottenere il consenso delle parti; e se essi non si accordavano ne venivano nominati altri dal giudice[5].

Le sentenze arbitrali rese tra associati, per negozio, mercanzia, o banco, dovevano essere omologate nella Giurisdizione consolare se ve ne fosse; altrimenti nei Seggi Ordinari dei Giudici Regi, o da quelli dei Signori[6].

Dobbiamo dire che ancora oggi in materia di arbitrato la Francia è considerata all’avanguardia nel mondo.

Dal 1919 Parigi è sede della Camera di Commercio Internazionale (ICC)[7] il cui regolamento sull’arbitrato[8] rappresenta lo strumento più comunemente adottato in sede internazionale per la risoluzione delle controversie in tema di affari.

La Francia viene poi spesso utilizzata come sede per l’arbitrato internazionale: in punto di scelta è davanti agli Stati Uniti e alla Svizzera[9].

Le norme francesi del 2011 sull’arbitrato interno ed internazionale[10] – che peraltro hanno codificato i principi giurisprudenziali –  sono considerate dei modelli[11] anche per gli altri stati: del resto ciò era già accaduto, come abbiamo detto, anche in età napoleonica.

Elemento importante per differenziare l’arbitrato interno  da quello internazionale sono gli “interessi economici”.

In altre parole, se la questione economica investe più paesi, l’arbitrato ha carattere internazionale anche se tutte le parti sono cittadini francesi[12].

Per l’arbitrato interno la convenzione arbitrale prende la forma del compromesso o della clausola arbitrale[13], ma ciò può non accadere a livello internazionale ove si possono utilizzare altri strumenti[14] e dunque il legislatore non ha dato definizione sugli strumenti né sulle forme[15], potendo dunque proposta ed accettazione non essere scritte[16].

La convenzione arbitrale è indipendente dal contratto a cui si riferisce e non è affetta dall’inefficacia di quest’ultimo[17].

L’arbitro ha priorità per decidere della propria competenza qualora essa sia contestata[18] e il giudice nazionale si deve dichiarare incompetente e deve lasciare campo all’arbitro nel decidere della sua competenza quando una controversia ad un primo sguardo rientra sotto l’egida di una convenzione di arbitrato[19] o è sottoposta ad una procedura arbitrale pendente[20].

Il tribunale arbitrale può fruire dell’ausilio di un giudice di sostegno (juge d’appui).

Per l’arbitrato internazionale l’art. 1505 prevede che sia il presidente del Tribunal de grande instance di Parigi[21].

Interessante appare la possibilità che possa adire lo juge d’appui una parte che fosse esposta ad un rischio di diniego di giustizia e ciò anche se l’arbitrato non abbia connessione con la Francia; ciò può accadere ad esempio se una parte rifiuti di nominare un arbitro e l’altra non possa adire un giudice nel suo paese di provenienza od in quello della controparte.

I doveri degli arbitri sono stabiliti dagli articoli 1456-1458 C.p.c. per l’arbitrato interno e per l’arbitrato internazionale.

Il tribunale arbitrale è costituito quando l’arbitro o gli arbitri accetta/ano la sua/la loro missione[22].

Prima di accettare la sua missione, l’arbitro deve rivelare ogni circostanza[23] che potrebbe mettere in discussione la sua indipendenza o la sua imparzialità; l’obbligo permane dopo la nomina[24] nel senso che va sempre conservato il diritto delle parti alla ricusazione (diritto che però deve essere esperito entro un mese dalla scoperta del motivo di ricusazione[25] a meno che non sia esercitato all’unanimità[26]).

Le parti[27] e gli arbitri devono agire rapidamente e con correttezza nel procedimento, nell’arbitrato interno la procedura deve osservare anche la riservatezza che invece in quello internazionale va espressamente pattuita[28].

Spetta all’arbitro di continuare la sua missione fino alla fine della stessa a meno che non sussista un legittimo impedimento o una causa di astensione o di dimissioni[29].

In caso di controversia sulla realtà della motivazione addotta, la difficoltà è risolta dalla persona responsabile della conduzione dell’arbitrato o, in mancanza, dal giudice di supporto entro il mese successivo all’impedimento o all’astensione o alle dimissioni[30].

La convenzione di arbitrato può fissare le regole di procedura da seguire riferendosi ad un regolamento arbitrale o al Codice di rito; in mancanza di indicazioni il tribunale arbitrale rimane dunque libero di applicare alla procedura l’uno o l’altro[31].

Qualunque sia la scelta operata il tribunale deve però rispettare l’eguaglianza tra le parti ed il principio del contraddittorio[32].

Il tribunale arbitrale può procedere ad atti d’istruzione e all’esame di testimoni.

Può anche ingiungere ad una parte di produrre elementi di prova, se necessario a pena di astreinte[33].

Può prescrivere, ed eventualmente condizionare ad astreinte, ogni misura cautelare o provvisoria che ritenga opportuna, ad esclusione dei sequestri e delle altre misure conservative, per cui è competente il giudice ordinario[34].

Su invito del tribunale arbitrale il Tribunal de grande instance ha il potere di ordinare ad un terzo (residente in Francia) di produrre ogni elemento di prova la cui comunicazione sarebbe necessaria a decidere della controversia[35].

Il tribunale decide della controversia in conformità con le regole di diritto che le parti hanno scelto o, in mancanza, in conformità con quelle che ritiene appropriate (deve in ogni caso tener conto degli usi di commercio)[36], ovvero se le parti lo richiedono da amichevole compositore, ovvero ex aequo et bono[37].

Il lodo è segreto[38], ha autorità di cosa giudicata[39], può essere provvisoriamente esecutivo[40].

Il tribunale arbitrale può interpretare,  correggere omissioni e errori materiali e completare il lodo[41].

Per l’arbitrato interno vige il principio che il lodo è deliberato a maggioranza e deve comunque risultare il dissenso della minoranza[42].

In quello internazionale, a meno che la convenzione non disponga diversamente, vale lo stesso criterio della maggioranza; tuttavia in difetto firma solo il presidente, ma dal lodo deve risultare il rifiuto degli altri arbitri di sottoscriverlo[43].

Le parti hanno la possibilità di determinare le modalità di notifica rispettivamente del lodo pronunciato in Francia[44], del lodo pronunciato in Francia munito di exequatur e della decisione che decide di una domanda di riconoscimento o exequatur di un lodo pronunciato all’estero[45].

Vi sono oggi maggiori facilitazioni per il riconoscimento e l’esecuzione in Francia di un lodo redatto in lingua straniera, visto che per richiederlo non è necessaria, almeno inizialmente, la traduzione giurata[46].

Contro il lodo è possibile proporre ricorso per nullità alla Corte d’Appello del circondario in cui è stato emesso, entro un mese dalla notifica[47].

Le parti di un arbitrato la cui sede è in Francia possono tuttavia rinunciare espressamente e con convenzione speciale all’impugnazione del lodo per nullità[48].

Ma comunque possono impugnare per nullità l’ordinanza di exequatur per uno dei seguenti motivi[49]: 1° il tribunale si è dichiarato a torto competente o incompetente; 2° il tribunale arbitrale è stato irregolarmente costituito 3° il tribunale arbitrale ha statuito senza rispettare la missione ricevuta; 4° il principio del contraddittorio non è stato rispettato; 5° il riconoscimento o l’esecuzione della sentenza è contrario all’ordine pubblico[50].

Il ricorso per nullità o l’impugnazione del decreto  non hanno effetto sospensivo, e il lodo o il provvedimento che accorda l’exequatur sono immediatamente esecutivi[51].

Tuttavia una parte può sollecitare la sospensione di tale esecuzione al primo presidente[52] che decide come in un procedimento d’urgenza, o al giudice istruttore appena adito, i quali possono fermare o organizzare l’esecuzione del lodo se questa esecuzione sia in grado di danneggiare gravemente i diritti di una delle parti[53].

[2] H. L. DE PRÉZEL, voce ARBITRATO, in  Dizionario del cittadino, o sia ristretto storico, teorico e pratico del commercio, Volume 1, traduzione italiana, Remondini di Venezia Editore,  Bassano, 1781, p. 39.

[3] <<ART. 9. Toute société contiendra la clause de ses soumettre aux arbitres pour les contestations qui surviendront entre les associés ; et encore que la clause fût omise, un des associés en pourra nommer, ce que les autres seront tenus de faire ; sinon en sera nommé par le Juge pour ceux qui en feront refus>>.

[4] Art. 10. <<Voulons qu’en cas de décès ou de longue absence d’un des arbitres, les associés en nomment d’autres; sinon il sera pourvu par le juge pour les refusants.>>

[5] ART. 11. <<En cas que les arbitres soient partagés en opinion, ils pourront convenir de surarbitre sans le consentement des parties ; et s’ils n’en conviennent, il sera nommé par le Juge>>. Cfr. H. L. DE PRÉZEL, voce ARBITRATO, in  Dizionario del cittadino, o sia ristretto storico, teorico e pratico del commercio, op. cit., p. 39.

[6] ART. 13. <<Les sentences arbitrales entre associés pour leur négoce, marchandises ou banque seront homologuées par la juridiction consulaire, s’il y en a ; sinon ès sièges ordinaires de nos Juges ou de ceux des seigneurs.>> Cotale omologazione era tanto più necessaria, in quanto l’ipoteca sui beni immobili del debitore condannato, non poteva computarsi se non dal giorno della sentenza omologata. H. L. DE PRÉZEL, voce ARBITRATO, in  Dizionario del cittadino, o sia ristretto storico, teorico e pratico del commercio, Volume 1, traduzione italiana, Remondini di Venezia Editore,  Bassano, 1781, p. 39.

[7] Oltre alla ICC, diverse altre istituzioni arbitrali di fama internazionale si trovano in Francia, come il Centre français de l’arbitrage (CFA), l’Association Française d’Arbitrage (AFA)  e l’Institut d’arbitrage international (IAI). Le Università francesi effettuano molti corsi in materia di arbitrato internazionale; ciò fa sì che nel Paese vi siano molti giudici ed avvocati che sono esperti di arbitrato. C. AYELA – D. KHAYAT, Panorama di Mediazione e Arbitrato in Francia. Strategie client ADR in Europa, edizione 2011. Thomson Reuters / Aspatore, gennaio 2011.

[9] C. AYELA – D. KHAYAT, Panorama di Mediazione e Arbitrato in Francia op. cit.; A. ALTMAN, France: Current State of Arbitration and Mediation, in http://businessconflictmanagement.com/blog/2012/06/france-current-state-of-arbitration-and-mediation/

[10] Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage. Modifica il Codice di rito.

[11] Ci riferiamo in particolar modo al decreto n°2011-48 del 13 gennaio 2011, entrato in vigore il 1° maggio 2011, che ha riformato il diritto dell’arbitrato interno e internazionale in Francia. Ma anche alla precedente riforma effettuata  coi seppure più stringati decreti del 14 maggio 1980 per l’arbitrato interno (artt. 1442-1491 previgenti del Codice di Procedura Civile francese (c.p.c.)) e del 12 maggio 1981 per l’arbitrato internazionale (artt. 1492-1506 previgenti c.p.c.) che aveva novellato e organizzato l’istituto in modo progressista e favorevole all’arbitrato. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf di cui questo scritto costituisce in parte sunto.

[12] Cfr. Est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international. art. 1506 C.p.c. (È arbitrato internazionale,  quello che coinvolge gli interessi del commercio internazionale).

[13] La convention d’arbitrage prend la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis.

La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats.

Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage. Art. 1442 (La convenzione arbitrale prende le forme di una clausola arbitrale o di un compromesso. La clausola arbitrale è la convenzione con cui le parti di più rapporti contrattuali si impegnano a sottomettere all’arbitrato i litigi che potranno nascere relativamente a quella o ai rapporti contrattuali.  Il compromesso è la convenzione con cui le parti di un litigio lo sottomettono ad arbitrato).

[14] Per gli investimenti si usa spesso la legge o il trattato.

[15] Al contrario per l’arbitrato interno.  A peine de nullité, la convention d’arbitrage est écrite. Elle peut résulter d’un échange d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention principale. Art. 1443 c.p.c. (A pena di nullità, la convenzione d’arbitrato è scritta. Essa può risultare da uno scambio di scritti o da un documento al quale è fatto riferimento nella convenzione principale).

[16] La convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme. Art. 1507 C.p.c.

[17] La convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte. Elle n’est pas affectée par l’inefficacité de celui-ci. Art. 1447, comma 1 c.p.c.  (La convenzione arbitrale è indipendente dal contratto al quale si riferisce. Essa non è affetta dall’inefficacia di questo contratto).

[18] Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel. Art. 1465 c.p.c. (Il tribunale arbitrale è l’unica giurisdizione competente per decidere delle contestazioni relative al suo potere giurisdizionale).

[19] A meno che la convenzione di arbitrato non sia palesemente nulla.

[20] Lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.

La juridiction de l’Etat ne peut relever d’office son incompétence.

Toute stipulation contraire au présent article est réputée non écrite. Art. 1448 C.p.c. (Quando una controversia che rientra nell’ambito di applicazione di una convenzione arbitrale è portata davanti ad una giurisdizione dello Stato, essa si dichiara incompetente, salvo che il tribunale arbitrale non sia ancora stato adito e che la convenzione arbitrale sia manifestamente nulla o manifestamente inapplicabile. La giurisdizione non può rilevare d’ufficio la sua incompetenza. Ogni stipulazione contraria a questo articolo è da considerarsi come non apposta).

[21] En matière d’arbitrage international, le juge d’appui de la procédure arbitrale est, sauf clause contraire, le président du tribunal de grande instance de Paris lorsque :

1° L’arbitrage se déroule en France ou

2° Les parties sont convenues de soumettre l’arbitrage à la loi de procédure française ou

3° Les parties ont expressément donné compétence aux juridictions étatiques françaises pour connaître des différends relatifs à la procédure arbitrale ou

4° L’une des parties est exposée à un risque de déni de justice.

[22] Le tribunal arbitral est constitué lorsque le ou les arbitres ont accepté la mission qui leur est confiée. A cette date, il est saisi du litige. Art. 1456 c. 1 C.p.c.

[23] Si tratta di circostanze che la giurisprudenza dovrà delineare.

[24] Il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission. Art. 1456 c. 2 C.p.c.

[25] En cas de différend sur le maintien de l’arbitre, la difficulté est réglée par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranchée par le juge d’appui, saisi dans le mois qui suit la révélation ou la découverte du fait litigieux. Art. 1456 c. 3 C.p.c.

[26] L’arbitre ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. A défaut d’unanimité, il est procédé conformément aux dispositions du dernier alinéa de l’article 1456. Art. 1458 C.p.c.

[27] La lealtà impone a che si considerino rinunciate le eccezioni procedurali se non siano eccepite tempestivamente senza un legittimo motivo. Art. 1466: La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir.

[28] Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure.

Sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n’en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité. Art. 1464 c. 3 e 4 C.p.c.

[29] Il appartient à l’arbitre de poursuivre sa mission jusqu’au terme de celle-ci à moins qu’il justifie d’un empêchement ou d’une cause légitime d’abstention ou de démission. Art. 1457 c. 1 C.p.c.

[30] En cas de différend sur la réalité du motif invoqué, la difficulté est réglée par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranchée par le juge d’appui saisi dans le mois qui suit l’empêchement, l’abstention ou la démission. Art. 1457 c. 2 C.p.c.

[31] La convention d’arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure, régler la procédure à suivre dans l’instance arbitrale.

Dans le silence de la convention d’arbitrage, le tribunal arbitral règle la procédure autant qu’il est besoin, soit directement, soit par référence à un règlement d’arbitrage ou à des règles de procédure. Art. 1509 C.p.c.

[32] Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral garantit l’égalité des parties et respecte le principe de la contradiction. Art. 1510 C.p.c.

[33] Le tribunal arbitral procède aux actes d’instruction nécessaires à moins que les parties ne l’autorisent à commettre l’un de ses membres.

Le tribunal arbitral peut entendre toute personne. Cette audition a lieu sans prestation de serment.

Si une partie détient un élément de preuve, le tribunal arbitral peut lui enjoindre de le produire selon les modalités qu’il détermine et au besoin à peine d’astreinte. Art. 1467 c.p.c.

[34] Le tribunal arbitral peut ordonner aux parties, dans les conditions qu’il détermine et au besoin à peine d’astreinte, toute mesure conservatoire ou provisoire qu’il juge opportune. Toutefois, la juridiction de l’Etat est seule compétente pour ordonner des saisies conservatoires et sûretés judiciaires.

Le tribunal arbitral peut modifier ou compléter la mesure provisoire ou conservatoire qu’il a ordonnée. Art. 1468 C.p.c.

[35] Si une partie à l’instance arbitrale entend faire état d’un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n’a pas été partie ou d’une pièce détenue par un tiers, elle peut, sur invitation du tribunal arbitral, faire assigner ce tiers devant le président du tribunal de grande instance aux fins d’obtenir la délivrance d’une expédition ou la production de l’acte ou de la pièce. Art. 1469 c. 1 C.p.c.

[36] Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées.

Il tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce. Art. 1511 C.p.c.

[37] Le tribunal arbitral statue en amiable composition si les parties lui ont confié cette mission. Art. 1512 C.p.c.

[38] Les délibérations du tribunal arbitral sont secrètes. Art. 1479 C.p.c.

[39] La sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. Art. 1484 c. 1 C.p.c.

[40] Elle peut être assortie de l’exécution provisoire. Art. 1484 c. 2 C.p.c.

[41] Toutefois, à la demande d’une partie, le tribunal arbitral peut interpréter la sentence, réparer les erreurs et omissions matérielles qui l’affectent ou la compléter lorsqu’il a omis de statuer sur un chef de demande. Il statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. Art. 1585 c. 1 C.p.c.

[42] La sentence arbitrale est rendue à la majorité des voix.

Elle est signée par tous les arbitres.

Si une minorité d’entre eux refuse de la signer, la sentence en fait mention et celle-ci produit le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres. Art. 1480 C.p.c.

[43] Dans le silence de la convention d’arbitrage, la sentence est rendue à la majorité des voix. Elle est signée par tous les arbitres.

Toutefois, si une minorité d’entre eux refuse de la signer, les autres en font mention dans la sentence.

A défaut de majorité, le président du tribunal arbitral statue seul. En cas de refus de signature des autres arbitres, le président en fait mention dans la sentence qu’il signe alors seul.

La sentence rendue dans les conditions prévues à l’un ou l’autre des deux alinéas précédents produit les mêmes effets que si elle avait été signée par tous les arbitres ou rendue à la majorité des voix. Art. 1513 C.p.c.

[44] Addirittura per notificare quello internazionale non è necessario utilizzare l’ufficiale giudiziario. Art. 1519 c. 3.

[45] Cfr. gli articoli 1519 c. 3, 1522 c. 3 e 1525 c. 3 C.p.c.

[46] L’existence d’une sentence arbitrale est établie par la production de l’original accompagné de la convention d’arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité. Art. 1515 c. 1 C.p.c.

[47] Le recours en annulation est porté devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue.

Ce recours est recevable dès le prononcé de la sentence. Il cesse de l’être s’il n’a pas été exercé dans le mois de la notification de la sentence. Art. 1519 c. 1 e 2 C.p.c.

[48] Par convention spéciale, les parties peuvent à tout moment renoncer expressément au recours en annulation. Art. 1522 c. 1 C.p.c.

[49] Dans ce cas, elles peuvent toujours faire appel de l’ordonnance d’exequatur pour l’un des motifs prévus à l’article 1520. Art. 1522 c. 2 C.p.c.

[50] Le recours en annulation n’est ouvert que si :

1° Le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent ou

2° Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué ou

3° Le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ou

4° Le principe de la contradiction n’a pas été respecté ou

5° La reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international. Art. 1520 C.p.c.

[51] Le recours en annulation formé contre la sentence et l’appel de l’ordonnance ayant accordé l’exequatur ne sont pas suspensifs. Art. 1526 c. 1 C.p.c.

[52] Si intende quello della Corte d’Appello.

[53] Toutefois, le premier président statuant en référé ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut arrêter ou aménager l’exécution de la sentence si cette exécution est susceptible de léser gravement les droits de l’une des parties. Art. 1526 c. 2 C.p.c.

L’arbitrato in Spagna (NEWS)

Appare qui opportuno ricordare i fondamentali principi in materia di arbitrato spagnolo.

Negli ultimi anni l’arbitrato è stato utilizzato anche in sede istituzionale ad esempio dalle Camere di Commercio (Cámaras de Comercio)[1].

Ma le istituzioni arbitrali possono essere costituite anche dagli ordini professionali, dagli enti pubblici che possono disciplinare l’arbitrato secondo i propri regolamenti, da enti ed associazioni non aventi scopo di lucro che abbiano ricompreso per statuto le funzioni arbitrali.

Le istituzioni arbitrali hanno il dovere vigliare sulle condizioni di capacità dei propri arbitri e sulla trasparenza delle designazioni, così come sull’indipendenza[2].

Quando si è in presenza di un collegio arbitrale di tre o più membri uno di essi deve essere giurista[3].

Salvo accordo contrario delle parti, nel caso di arbitrato che non debba essere deciso con il criterio equitativo e qualora l’arbitrato si debba risolvere con un arbitro unico, si richiede in capo all’arbitro la qualità di giurista.

Colui che interviene come arbitro non potrà intervenire nello stesso conflitto come mediatore, salvo parere contrario delle parti[4].

L’arbitro o le istituzioni arbitrali devono essere dotati di polizza assicurativa o di garanzia equivalente (ciò non vale però per i membri delle istituzioni pubbliche)[5].

Nella massima parte dei casi, l’arbitro risolve la controversia applicando il diritto vigente, a meno che le parti lo abbiano espressamente autorizzato a risolvere la controversia esclusivamente secondo equità[6].

Il criterio equitativo è utilizzato in special modo per fondare la decisione arbitrale in alcuni arbitrati istituzionali come quelli relativi alle controversie di consumo.

Per darsi luogo ad arbitrato è necessario un compromesso arbitrale, sotto forma di clausola inserita in un contratto o in un accordo a sé stante, nel quale le parti abbiano espresso la volontà di sottomettere ad arbitrato tutte o alcune delle controversie che siano sorte o possano sorgere in relazione a un determinato rapporto giuridico (contrattuale o extracontrattuale).

Il compromesso arbitrale dovrà risultare da atto scritto, da un documento firmato dalle parti o da uno scambio di documenti, telegrammi, telex, fax o altri mezzi di telecomunicazione che attestino la prova dell’accordo[7].

Il compromesso non può riferirsi alle materie escluse dalla legge sull’arbitrato.

Il ricorso all’arbitrato non può essere imposto né da una legge, né da una sentenza del giudice. Ricorrere allo strumento è una scelta rimessa alla libera determinazione delle parti.

L’accordo arbitrale tuttavia impone alle parti di adempiere a quanto stipulato ed impedisce al Tribunale di conoscere della controversia soggetta ad arbitrato, sempre che le parti invochino tale interesse mediante apposita declinatoria[8].

La nomina e la rimozione degli arbitri spetta alla Sala Civil ossia alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia[9] della Comunità autonoma del luogo ove si tenga l’arbitrato[10].

L’arbitrato deve rispettare i principi di uguaglianza e del giusto contraddittorio[11].

L’arbitro deve essere imparziale[12] e dovrà trattare le parti con uguaglianza e offrire ad ognuna di esse un’opportunità sufficiente a far valere i propri diritti, essendo inoltre tenuto a mantenere il segreto sulle informazioni di cui venga a conoscenza mediante gli accordi arbitrali[13].

Le parti potranno convenire liberamente la procedura a cui gli arbitri dovranno attenersi[14]. Questa regola vedremo che verrà ripresa anche per la mediazione civile e commerciale nella Ley 5/12 di successiva analisi.

Molta attenzione viene posta dal legislatore spagnolo sulle regole in tema di lingua utilizzabile.

Le parti potranno accordarsi liberamente sulla lingua o sulle lingue dell’arbitrato.

In difetto di accordo e quando le circostanze del caso non permettano di individuare la lingua, l’arbitrato si terrà in una delle lingue ufficiali del luogo dove l’arbitrato svolgerà i suoi effetti. La parte che non accetti l’utilizzazione di una lingua avrà diritto ad un’udienza  e del contraddittorio a difesa sulla lingua da utilizzare, se quella contestata può determinare la paralisi del procedimento[15].

Salvo differente accordo, la lingua o le lingue stabilite verranno utilizzate negli scritti delle parti, all’udienza, nei lodi, nelle risoluzioni e nelle comunicazioni degli arbitri, senza pregiudizio di quanto precedentemente indicato[16].

In tutti i casi i testimoni, i periti ed i terzi che intervengano nel procedimento arbitrale sia negli scritti sia nelle procedure verbali hanno diritto di utilizzare la propria lingua. Nelle procedure verbali si potrà utilizzare come interprete qualunque persona a conoscenza della lingua impiegata, previo giuramento o promessa di questo[17].

In base a quanto disposto dalla legge sull’arbitrato, in mancanza di accordo, l’arbitro potrà condurre l’arbitrato nel modo che riterrà più opportuno[18].

Tale potere degli arbitri comprende quello di decidere in ordine all’ammissibilità, alla pertinenza e all’utilità delle prove, all’esperimento probatorio, inclusa l’iniziativa dell’arbitro e la valutazione delle prove.

Salvo diverso accordo delle parti, l’arbitro deciderà se si dovranno tenere udienze per formulare dichiarazioni, per acquisire le prove o per la precisazione delle conclusioni o se il procedimento si svolgerà solo per iscritto[19].

Gli arbitri potranno anche esercitare poteri cautelari[20].

Salvo diverso accordo delle parti, sia gli arbitri che il collegio arbitrale potranno richiedere alle parti la costituzione di un fondo spese per pagare gli onorari e le spese degli arbitri, nonché le spese future che potranno derivare dall’arbitrato.

Se il fondo spese non viene costituito gli arbitri potranno sospendere o concludere le attività arbitrali.

Anche questa norma è stata ripresa nella vgente legge sulla mediaizione.

Per questo tipo di arbitrato non è previsto il gratuito patrocinio.

La decisione arbitrale emessa dall’arbitro si denomina lodo[21]. I lodi possono essere uno o più[22].

Se le parti non hanno disposto altrimenti, gli arbitri decidono la controversia entro sei mesi dalla data di deposito della comparsa di risposta o dalla scadenza del termine per la presentazione.  Salvo diverso accordo tra le parti, questo periodo può essere prorogato per un periodo non superiore a due mesi, con una decisione motivata.

Salvo patto contrario, lo spirare del termine senza che venga emesso il lodo definitivo non affetterà l’efficacia dell’arbitrato né la validità del lodo, fatte salve le responsabilità in cui siano incorsi gli arbitri[23].

Se peraltro le parti durante il corso del procedimento raggiungono una intesa totale o parziale gli arbitri ne devono tenere conto e chiudere la procedura relativamente ai punti che non sono più in contestazione[24].

Ogni lodo dovrà essere redatto per iscritto e firmato dagli arbitri, ciascuno dei quali potrà esprimere il suo parere contrario.

Nel caso in cui ci sia più di un arbitro, sono sufficienti le firme della maggioranza dei membri del collegio arbitrale o la sola firma del presidente, sempre che si manifestino le ragioni della scelta di una o più firme.

Il lodo si considera redatto in forma scritta quando esiste una prova del suo contenuto e delle firme ed esso sia accessibile per un’ulteriore consultazione su supporto elettronico, ottico o di altro tipo[25].

Il lodo dovrà essere sempre motivato, a meno che non si tratti di lodo pronunciato nei termini convenuti dalle parti ai sensi dell’art. 36, ossia il lodo tenga conto dell’accordo delle parti[26].

In funzione di quanto stabilito dalle parti, gli arbitri decideranno con il lodo sui costi dell’arbitrato, che includeranno gli onorari e le spese degli arbitri e, se del caso, gli onorari e le spese dei difensori o dei rappresentanti delle parti, il costo del servizio prestato dall’istituzione che ha amministrato l’arbitrato e le rimanenti spese che derivano dal procedimento arbitrale[27].

In caso di mancata esecuzione spontanea del lodo potrà essere iniziata l’esecuzione forzata giudiziale ai sensi di quanto disposto nella legge di procedura civile.

Per la esecuzione forzata del lodo o della risoluzione arbitrale sarà competente il tribunale di prima istanza  (Juzgado de Primera Instancia) del luogo dell’arbitrato[28].

L’accordo arbitrale non impedirà a nessuna delle parti di chiedere l’adozione di misure cautelari, o non impedirà al giudice di concedere tali misure, né prima del procedimento di arbitrato, né durante lo stesso.

Il lodo produce gli effetti di cosa giudicata: avverso di esso è possibile soltanto l’azione di annullamento e, se del caso, si può domandarne la revisione così come stabilita dal codice di rito per le sentenze definitive[29].

L’azione di annullamento è prevista oggi anche per l’accordo di mediazione in base alle regole di invalidità dei contratti.

Entro dieci giorni dalla notificazione del lodo, salvo che non sia stato accordato altro termine, qualunque delle parti con notificazione all’altra, potrà sollecitare gli arbitri:

a) a correggere qualunque errore di calcolo, di copia, tipografico e simili;

b) a chiarire un punto o una parte concreta del lodo;

c) a completare il lodo in relazione alle posizioni esposte e di cui non si è tenuto conto;

d) a rettificare i limiti del lodo, quando risulti che si sia espresso su questioni ad esso non sottomesse o su questioni che non siano suscettibili di arbitrato.

Previa udienza in cui vengano sentite le parti, gli arbitri risolveranno le questioni predette nel termine di venti giorni[30].

Il lodo potrà essere annullato[31] solo nel caso in cui la parte che richiede l’annullamento affermi e provi che:

a) l’accordo arbitrale non esiste o non è valido,

b) non le sono state debitamente notificate la nomina di un arbitro o le attività arbitrali o che la stessa parte non è stata in grado, per qualsiasi altro motivo, di far valere i suoi diritti,

c) gli arbitri si sono pronunciati su questioni non sottoposte alla loro decisione,

d) la nomina degli arbitri o del procedimento arbitrale non è stata fatta con l’accordo delle parti, fatto salvo il caso in cui l’accordo fosse contrario a una norma imperativa di legge o, in mancanza di tale accordo, che la nomina o il procedimento erano in contrasto con quanto disposto dalla legge,

e) gli arbitri si sono pronunciati su questioni che non potevano essere soggette ad arbitrato,

f)  il lodo è contrario all’ordine pubblico[32].

Il giudizio di annullamento si proponeva sino all’8 giugno 2011 dinanzi alla Audiencia Provincial, e successivamente a tale data si propone davanti alla Sala Civil della Comunità autonoma del luogo ove il lodo è emesso[33], entro due mesi dalla notifica del lodo e la relativa decisione non può essere impugnata: il lodo è comunque esecutivo e tutto quello che si può chiedere è la sospensione dell’esecutività[34].

La domanda[35] è quella di un ordinario giudizio civile a cui vanno allegati il lodo, la convenzione di arbitrato e le richieste istruttorie ritenute utili.

Il Cancelliere trasmette la domanda al convenuto entro venti giorni. La comparsa di risposta, accompagnata dai documenti giustificativi, dovrà indicare anche i mezzi di prova ritenuti utili; tale scritto verrà trasferito all’attore che potrà proporre documenti addizionali o istanze probatorie.

Contestata la domanda o trascorso il corrispondente termine il Cancelliere citerà le parti per l’udienza, se così sollecitano le parti nei loro scritti. Se invece l’udienza non viene sollecitata o si sono prodotti esclusivamente documenti e se la domanda non è contestata e non è necessario sentire consulenti tecnici, il Tribunale deciderà senza ulteriore ritardo.

Prima della notifica il lodo può essere autenticato da notaio su richiesta delle parti[36].

Altra interessante modifica intervenuta con la legge 11/2011 riguarda il mondo delle procedure concursuali.

La dichiarazione di fallimento, per sé sola, non inficia i patti di mediazione o le convenzioni arbitrale sottoscritte con il fallito. Se un organo giurisdizionale riterrà che il patto o la convenzione possano costituire pregiudizio per il concorso, potrà accordarne la sospensione degli effetti, il tutto senza pregiudizio per i disposti dei trattati internazionali[37].

Tutti i provvedimenti cautelari che attengono al patrimonio del fallito, eccetto quelli che si adottano nel processo, possono essere adottati dagli arbitri, salva la facoltà del giudice di accordare la sospensione della misura o di chiederne la rimozione quando si sostiene che possano causare pregiudizio al concorso[38].

Un’altra importante disposizione[39] riguarda il trattamento delle controversie giuridicamente rilevanti[40] tra il Governo[41] e gli Enti pubblici, le società commerciali statali e le fondazioni del settore pubblico: si prevede che tali questioni siano risolte primariamente con un procedimento unico in via amministrativa, prima di adire l’autorità giudiziaria da una Commissione delegata dal Governo per la Risoluzione delle Controversie Amministrative[42].

La Ley 5/2011, complementare rispetto alla Ley 11/2011, apporta importanti modifiche sulla competenza degli organi giurisdizionali in tema riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti arbitrali.

Il cambiamento è dipeso dal fatto che la Corte Superiore di Giustizia vanta una maggiore competenza territoriale che consente maggiore visibilità e l’adozione di criteri più uniformi rispetto a quelli formati sotto l’egida delle Corti provinciali[43].

Si novella in particolare l’art. 73 della Ley 6/85[44] sul potere giudiziario aggiungendo una competenza alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia che sino ad oggi ha anche funzionato, tra l’altro, come organo di appello e di revisione nei confronti delle sentenze degli organi giudiziari delle Comunità autonome.

D’ora in poi la Sala Civil si occuperà anche delle “funzioni di supporto e controllo dell’arbitrato come indicato dalla legge, così come delle richieste di esecuzione dei lodi  o delle risoluzioni di arbitrato”[45].

Il riconoscimento dei lodi e delle risoluzioni arbitrali stranieri è dunque passata dal 9 giugno 2011 dalla competenza dell’Audiencia Provincial del luogo dove il lodo è stato reso a quella  della Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia della Comunità Autonoma del domicilio o del luogo di residenza della parte contro cui si chiede il riconoscimento[46].

Per l’esecuzione dei lodi arbitrali stranieri o delle risoluzioni sarà competente il Tribunale di primo grado (Juzgado de Primera Instancia), secondo gli stessi criteri che valgono per il riconoscimento[47].

Si modifica poi la giurisdizione Tribunale commerciale come giudice fallimentare: precedentemente poteva emettere provvedimenti cautelari che colpivano il patrimonio del fallito, “ad eccezione di quelli presi in un procedimento civile che sono esclusi dalla sua competenza di cui al paragrafo 1”.

In oggi si aggiunge un’altra limitazione: “e senza pregiudizio delle misure cautelari che possono decretare gli arbitri durante un procedimento arbitrale”[48].

Si modifica anche l’art. 86 ter c. 3 sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri: ”I Tribunali commerciali manterranno la competenza per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e di altre risoluzioni giudiziali straniere, quando queste versano su materie di loro competenza, a meno che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale” [49].

In oggi la disciplina dell’arbitrato viene modificata anche dalla legge sulla mediazione civile e commerciale che parifica il lodo all’accordo di mediazione intervenuti all’interno del processo nel senso che essi non siano più eseguibili decorsi cinque anni dalla notifica o dall’accordo[50].

Si stabilisce poi che sia competente a concedere l’esecuzione del lodo o dell’accordo di mediazione il Tribunale del luogo dove l’accordo è stato firmato od è stata pronunciata la decisione arbitrale[51].

Si disciplina l’opposizione all’esecuzione della sentenza del lodo o dell’accordo di mediazione: il debitore entro dieci giorni dall’inizio dell’esecuzione può fare opposizione assumendo di aver pagato o di aver eseguito la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione, il tutto attraverso prova documentale[52].

Un’altra disposizione prevede la nullità radicale di un esecuzione fondata su determinati vizi attinenti la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione[53].

Ancora si prevede che in presenza di lodo, sentenza, accordo di mediazione, provvedimento dei Secretarios Judiciales che portino una somma di denaro non è necessario intimare il pagamento al debitore per provvedere al pignoramento dei beni[54].

La Ley 5/12 ha permesso poi di chiarire ulteriori situazioni di particolare rilievo in tema di arbitrato che indichiamo per punti:

  • gli organismi  che vogliano praticare mediazione ed arbitrato devono adottare sistemi per tenere distinte le due attività[55];
  • il dovere di confidenzialità che investe la mediazione impedisce di conferire in arbitrato documentazione o di riportare dichiarazioni inerenti alla procedura, salve le eccezioni di legge[56];
  • il difetto di giurisdizione o di competenza degli organi giurisdizionali a fronte della presentazione di clausola arbitrale o di mediazione[57];
  • l’impossibilità, salvo patto contrario tra le parti, che il perito il quale abbia agito in mediazione o in arbitrato possa relazionare nel giudizio sulla medesima questione[58];
  • la possibilità di chiedere una sospensione del processo per partecipare ad una mediazione o ad un arbitrato[59];
  • la fissazione del termine di decadenza quinquennale per agire esecutivamente in base al lodo o alla risoluzione di arbitrato[60];
  • la necessità di un avvocato per porre in esecuzione un lodo od un accordo di mediazione quando il valore sia superiore a 2000 €[61];
  • il termine di 20 giorni per l’adempimento spontaneo del lodo o dell’accordo di mediazione[62];
  • la nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dal lodo arbitrale[63];
  • la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2% per ogni lodo od accordo di mediazione[64].

La nuova legge sull’arbitrato ha introdotto poi l’arbitrato societario[65].

Le società di capitali possono sottomettere ad arbitrato i conflitti che tra loro si genereranno[66].

La introduzione negli statuti della clausola arbitrale richiede il voto favorevole di almeno due terzi dei voti corrispondenti alle azioni o partecipazioni che compongono il capitale sociale[67].

Gli statuti sociali possono stabilire che la impugnazione dei patti sociali, tra i soci o amministratori, siano sottomessi alla decisione di uno o più arbitri, tramite l’assegnazione della amministrazione dell’arbitrato e della designazione arbitrale ad una istituzione arbitrale[68].

Il lodo che dichiari la nullità di un patto sociale deve essere iscritto nel Registro Mercantile e per estratto sul Bollettino ufficiale del Registro Mercantile[69].

Nel caso in cui in cui un accordo impugnato fosse iscritto nel Registro Mercantile, il lodo determinerà allo stesso tempo la sua cancellazione e quella di tutte le altre iscrizioni incompatibili[70].

[1] V. art. 2 c. 1 lett. I Ley 22 marzo 1993, n. 3.

[2] Art. 14 come novellato dalla quarta disposizione della Ley 11/2011.

[3] Art. 15 c. 1 (novellato dalla Ley 11/2011) della legge 23 dicembre 2003 n. 60. Da ciò consegue che l’arbitro equitativo possa essere un non giurista. In precedenza si richiedeva che per l’arbitrato di diritto fosse nominato un avvocato legalmente esercente. Le decisioni definitive sulla nomina prese dal tribunale competente non sono appellabili (art. 15 c. 7 novellato legge 23 dicembre 2003 n. 60).

[4] Art. 17 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003 n. 60.

[5] Art. 21  c. 1 novellato Ley 23 dicembre 2003 n. 60.

[6] Art. 34 c. 1 Ley 23 dicembre 2003 n. 60. In ogni caso  gli arbitri tengono sempre conto del contratto e degli usi.

[7] Tale requisito si considera soddisfatto quando l’accordo arbitrale sia formalizzato su supporto elettronico, ottico o di altro tipo e sia accessibile per un’ulteriore consultazione. V. sui requisiti dell’accordo arbitrale l’art. 9 della Ley. 23 dicembre 2003, n. 60.

[8] Art. 11 c. 1 novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60. La declinatoria andrà esperita entro i dieci giorni del termine per proporre la domanda o per contestarla (art. 11 c. 2).

[9] Sino all’8 giugno 2011 al “Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje” (Tribunale di prima istanza del lugo dell’arbitrato).

[10] Se il luogo non è determinato si fa riferimento alla residenza o al domicilio abituale di  qualcuna delle parti; se nessuna delle parti tiene il domicilio o la residenza in Spagna, si guarda alla residenza o al domicilio abituale dell’attore se di sua scelta (v. art. 23 c 1 novellato Legge 60/03).

[11] V. art. 24 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[12] V. art. 17-18 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[13] V. art. 24 l. 23 dicembre 2003, n. 60.

[14] V. art. 25 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[15] Art. 28 c. 1 novellato Ley 60/03.

[16] Art. 28 c. 2 novellato Ley 60/03.

[17] Art. 28 c. 3 novellato Ley 60/03.

[18] V. art. 25 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[19] V. Sulle prove vedi gli articoli 30 e 33 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[20] Art. 23 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[21] laudo  in lingua spagnola.

[22] Art. 37 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[23] Art. 37 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[24] V. art. 36 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[25] V. art. 37 c. 3 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[26] Art. 37 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[27] Art. 37 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[28] Art. 8 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[29] Art. 43  novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[30] Art. 39 novellato legge Ley 23 dicembre 2003, n. 60,. Anche in tali casi gli arbitri provvederanno ai sensi dell’art. 37.

[31] Art. 40 e 41 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[32] La valutazione di cui alle ipotesi b) e ed f) spetta naturalmente al giudice.

[33] Art. 8 c. 4 novellato (Ley 11/2011) della l. 23 dicembre 2003, n. 60.

[34] Art. 45 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[35] La procedura da seguire ci è indicata dall’art 42 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60 come novellato.  V. per la presentazione l’art. 399 del Codice di rito.

[36] Art. 38 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[37] Art. 52 c. 1 novellato Ley 9 luglio 2003 n. 22.

[38] Art. 8 c. 4 novellato Ley 9 luglio 2003 n. 22.

[39] Disposizione addizionale unica della Ley 11/2011.

[40] Di valore cioè superiore ai 300.000 € oppure che a giudizio delle parti siano di essenziale rilevanza per l’interesse pubblio.

[41] Administración General del Estado.

[42] Questa procedura di risoluzione delle controversie non si applica:

a) per le azioni riguardanti l’esercizio delle azioni civili derivanti da reato.

b) per questioni di responsabilità finanziaria nell’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, che siano oggetto di una legislazione specifica.

c) in caso di conflitto di competenze tra diversi organi della pubblica amministrazione stessa, che sia disciplinato da disposizioni specifiche.

[43] V. il preambolo del disegno di legge.

[44] Aggiungendo la lettera “c” al comma 1.

[45] Sino a questa legge i Tribunali di prima istanza si occupavano delle “domande di riconoscimento e dell’esecuzione delle sentenze e delle altre risoluzioni giudiziali e arbitrali straniere, tranne che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale”. L’art 85 n. 5 prevede in oggi che si occuperanno  delle “domande di riconoscimento ed esecuzione delle sentenze e degli altri mezzi di risoluzione giudiziale stranieri e della esecuzione dei lodi  o risoluzioni arbitrali straniere, tranne che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale”.

[46] o del domicilio o la residenza della persona a cui si riferiscono gli effetti del lodo, determinandosi sussidiariamente la competenza territoriale per il luogo dell’esecuzione o per quello ove il lodo deve avere effetto. Art. 8 c. 6 novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[47]  Art. 8 c. 6 ultima parte novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[48] Art. 86 ter c. 1 cap. 4 Ley 6/85.

[49] Questo progetto di legge prevedeva anche che si potesse stare in giudizio senza l’assistenza di un avvocato per le questioni inferiori a € 2.000, ma la norma è stata stralciata.

[50] Terza disposizione finale punto 16. E prima della Ley 5/12 lo prevedeva il real-decreto legge 5/12 (punto 13 della seconda disposizione finale) ed inizialmente il progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale del 29 aprile 2011. In dettaglio l’art. 518 LEC che stabilisce il termine di decadenza per l’azione esecutiva è così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e prevede che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Segretario giudiziale che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, sulla risoluzione arbitrale o su un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”.

[51] Art. 545 c. 2 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 18 della Ley 5/12.

[52] Art. 556 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 21 della Ley 5/12.

[53] Art. 559 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 21 della Ley 5/12.

[54] Art. 580 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 24 della Ley 5/12.

[55] Art. 5 c. 1 Ley 5/12

[56] Art. 9 c. 2 Ley 5/12.

[57] Art. 39 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 2  della Ley 5/12.

[58] Art. 335 c. 3 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 6 della Ley 5/12.

[59] Art. 415 c. 1 e 3 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 9 della Ley 5/12.

[60] Art. 518 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 16 della Ley 5/12.

[61] Art. 539 c. 1 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 17 della Ley 5/12.

[62] Art. 548 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 19 della Ley 5/12.

[63] Art. 559 LEC c. 1 n. 3 come modificato dalla terza disposizione finale al numero 22 della Ley 5/12.

[64] Art. 576 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 23 della Ley 5/12.

[65] Articoli 11 bis e ter introdotti con la Ley 11/2011.

[66] Art. 11 bis c. 1 Ley 11/2011.

[67] Art. 11 bis c. 2 Ley 11/2011.

[68] Art. 11 bis c. 3 Ley 11/2011.

[69] Art. 11 ter c. 1 Ley 11/2011.

[70] Art. 11 ter c. 2 Ley 11/2011.

Sistemi di composizione dei conflitti in Spagna (NEWS)

La Spagna crede fermamente nel processo come si ricava dal tenore dell’art. 24 della Costituzione[1]: “Tutte le persone hanno diritto ad ottenere la tutela effettiva dei giudici e dei tribunali nell’esercizio dei loro diritti e interessi legittimi, in nessun caso potendo restare senza difesa”[2].

Ma si praticano anche diversi sistemi alternativi di composizione delle controversie tra cui possiamo annoverare la conciliazione e la mediazione[3] e non solo.

All’interno del processo le parti possono essere semplicemente invitate a negoziare[4] o vi può essere anche il suggerimento a partecipare ad una sessione informativa[5] ovvero semplicemente la constatazione giudiziale di un accordo con conclusione del processo[6].

Il più utilizzato tra i mezzi alternativi, anche nella materia del consumo  è allo stato l’arbitrato e dunque un metodo aggiudicativo di carattere privato che nel 2011 e nel 2012 è stato peraltro oggetto di importanti provvedimenti di legge[7].

In particolare una recente modifica del codice di procedura civile incentiva l’uso dell’arbitrato anche a giudizio in corso[8].

Quanto agli altri strumenti alternativi dobbiamo dire che maggiore impiego della conciliazione ha avuto sino ad ora la mediazione[9].

Dal punto di vista temporale si sentì in primo luogo l’esigenza della mediazione nel settore familiare per riparare alle conseguenze delle separazioni e dei divorzi[10]: nell’anno 2000, infatti,  la Spagna era il paese dell’Unione europea con più divorzi[11] che coinvolsero una media di 250.000 bambini.

Del resto l’art. 92 del Codice civile recita molto opportunamente che “la separazione, annullamento e il divorzio non esime i genitori dei loro obblighi verso i propri figli” e dunque non potevano che studiarsi le più opportune dinamiche con le quali i coniugi potessero prendere consapevolezza del fatto che la genitorialità è per la vita.

In oggi l’esigenza della mediazione è certamente aumentata.

A titolo di mero esempio cito il fatto che il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial[12] (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale: si tratta in altre parole della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

In adempimento di tale accordo vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie[13].

Con questa intesa sostanzialmente tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Tale accordo è stato possibile perché in Spagna il Consiglio generale del potere giudiziario (CGPJ)[14], sostiene e sovrintende alle iniziative di mediazione promosse nei diversi tribunali spagnoli, con l’assistenza delle Comunità autonome, delle università, dei comuni e delle associazioni[15].

Devo aggiungere che anche la Cassazione spagnola spinge da diverso tempo per l’adozione della mediazione; il percorso della nuova Ley 5/12 dipende molto ed appunto da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España[16] del 20 maggio 2010[17].

Detto ciò in Spagna la mediazione in materia civile e commerciale può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale: solo dal 2012 tuttavia è stata espressamente oggetto di una legge su cui ci diffonderemo largamente in seguito.

Anticipiamo solo qui, circa la endoprocessuale, che le parti in causa hanno il diritto di disporre dell’oggetto del giudizio, di rinunciare all’azione, di ritirarsi dal giudizio, di mostrare acquiescenza, di sottoporre alla mediazione o all’arbitrato qualsiasi materia oggetto dello stesso, salvi i casi vietati dalla legge o il rispetto dei limiti fissati per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[18].

È questa una formulazione che costituisce assoluta novità per il panorama spagnolo[19].

Sino al 2012 le leggi in materia di mediazione hanno avuto  carattere settoriale[20] od uno spazio limitato ai territori delle Comunità Autonome[21].

La relazione all’attuale legge statale 6 luglio 2012 n. 5 sulla mediazione civile e commerciale si affretta peraltro a sottolineare che questa ultima “è strettamente confinata nella sfera di competenza dello Stato in materia di diritto commerciale, contenzioso e civile”, senza pregiudizio delle leggi emanate dalle Comunità autonome nell’esercizio dei loro poteri.

Tutto ciò è ribadito dalla disposición final quinta,  in base alla quale apprendiamo che la Ley 5/12 in quelle materie, è frutto della sfera di competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[22].

In relazione alle Comunità Autonome la mediazione ha investito in passato per lo più il settore familiare[23].

Il campo di applicazione delle leggi autonomistiche investe il matrimonio e la convivenza, il diritto di visita, di custodia e degli alimenti in relazione ai minori, la tutela o gestione del patrimonio della famiglia, il rapporto tra famiglia di origine e famiglia ospitante o di adozione.

In alcuni casi, come nel caso della legge dei Paesi Baschi, si prevede anche la possibilità di mediazione per risolvere le dispute di successione o legate alle attività di lavoro o di famiglia o ancora in ordine alla disciplina dei crediti alimentari tra parenti.

Il contenuto di queste leggi è piuttosto omogeneo.

Quasi tutte esprimono i principi guida della mediazione e  descrivono il sistema degli intermediari e le istituzioni di mediazione familiare: in particolare la creazione di un registro dei mediatore e degli organismi di mediazione. Esse tendono inoltre a regolare con una certa precisione le diverse fasi del processo di mediazione e a sancire l’efficacia vincolante degli accordi, a condizione che vengano soddisfatte le condizioni necessarie per la validità dei contratti.

I servizi di mediazione familiare offerti nelle diverse Comunità autonome sono molto eterogenei, e anche nella stessa Comunità possono variare da una città all’altra.

In alcune Comunità autonome è la Comunità stessa a offrire il servizio[24], mentre in altre i servizi di mediazione familiare sono forniti dai comuni.

In Catalogna le spese del processo di mediazione sono regolamentate per le persone che non beneficiano del patrocinio a spese dello Stato.

In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.

Il legislatore spagnolo del 2012 si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale del 24 giugno 2002.

E dunque la mediazione civile e commerciale è in Spagna tendenzialmente volontaria, ma per la materia del lavoro il tentativo di conciliazione o mediazione è condizione di procedibilità[25].

La scelta non è ideologica, ma è legata a mera politica legislativa: i progetti precedenti prevedevano la condizione di procedibilità, seppure soltanto per le controversie su crediti di valore inferiore ai 2000 €; tale ipotesi è stata stralciata a partire dal Real Decreto-Legge del marzo 2013[26] perché il Parlamento era preoccupato dell’impatto che un sistema di mediazione obbligatoria avrebbe avuto sugli uffici giudiziari[27].

Teniamo comunque presente che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione, vi sono alcune norme che, potremmo dire,  ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (LEC da loro)  nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[28].

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione[29], gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace[30].

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione[31].

Tale intento si riscontra anche nel processo del lavoro dove abbiamo detto che il tentativo è obbligatorio: se il convenuto ritualmente citato non partecipa, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[32]  della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[33].

Fuori dal processo peraltro l’accesso alla mediazione è vincolato alla presenza di una richiesta congiunta oppure alla domanda di una parte nel solo caso in cui essa sia latrice di un accordo di mediazione[34].

La mediazione peraltro non può prestarsi a fini dilatori: la prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura e non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere[35].

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone[36].

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le  Camere di Commercio  acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato[37].

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali[38].

Questa ultima estensione è stata criticata perché si ritiene che gli Ordini professionali (in particolare quelli degli psicologi, degli avvocati e degli assistenti sociali) non credano nell’istituto, ma lo abbiano abbracciato per far fronte alla disoccupazione dei loro membri[39].

La mediazione inizia poi,  salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà rinuncia alla domanda[40].

L’invito alla sessione informativa (così come del resto l’invito alla mediazione vera e propria), lo abbiamo anticipato, può anche venire dal giudice sia nell’udienza preventiva del giudizio ordinario, sia in quello che è definito giudizio orale (per le somme inferiori ai 2000 €)[41].

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda[42].

E questo è sicuramente uno dei sistemi migliori per diffondere la cultura della mediazione: anche il nostro paese dovrebbe prenderlo ad esempio ed inserire dunque la sessione informativa per legge.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore[43].

A ciò segue la vera e propria procedura[44]:  la legge parla di un comportamento attivo del mediatore[45] e quindi pare che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore peraltro ha la facoltà di terminare la procedura se le posizioni dei medianti si rivelano inconciliabili[46]: questa formulazione peraltro ha destato in Spagna una forte polemica perché le posizioni delle parti sono per natura inconciliabili ed il mediatore solitamente lavora sugli interessi.

La legge prevede che la procedura sia il più breve possibile[47]: tale volontà legislativa è stata molto criticata da coloro che ritengono che alla mediazione non possono mettersi limiti temporali.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale[48].

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti[49].

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale[50].

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso[51]; prima e fuori dal giudizio può essere, a richiesta di parte, recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto[52].

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo[53].

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato[54]. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[55].

I costi della mediazione vengono sostenuti in parti eguali, salvo diverso accordo tra le parti. Possono essere esatti dal mediatore o dall’organismo di mediazione; se le parti non onorano i loro impegni il procedimento può essere terminato, a meno che una delle parti non sostenga anche i costi dell’altra[56].

Ancora per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile[57]. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’istituzione di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi[58].

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[59]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Quello del mediatore è un ruolo che non ha una una caratterizzazione professionale: in ciò la figura del mediatore in Spagna  si differenzia da quella dell’arbitro che nel procedimento rituale, quando è giudice unico, deve essere un giurista.

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

La formazione del mediatore non è regolata a livello statale se non con le scarne indicazioni della Ley 5/12 che trascrivo: le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[60].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[61].

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[62].

Sino al 2012 si è richiesto al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore .

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati.

Allo stato non esiste un registro ministeriale dei mediatori e degli organismi di mediazione.

Il 29 novembre 2012 il Ministero della Giustizia ha però apprestato un progetto di regolamento[63] della Ley 5/1e che è stato sottoposto al Consejo General de la Abogacía Española, per eventuali rilievi.

Non è dato di vedere quando verrà licenziato e con quali modifiche. Al momento si stima opportuno farne semplicemente un breve sunto.

La formazione deve permettere al mediatore il dominio della tecnica di mediazione e dello svolgimento del procedimento. Egli deve imparare inoltre che ci sono materie non mediabili e che ci sono terzi estranei alla mediazione.

La formazione è specifica nel momento in cui completa il profilo professionale del mediatore.

Gli insegnamenti di base che andranno plasmati appunto sul profilo professionale di ciascuno, riguardano il diritto, la psicologia, la deontologia, i processi e le tecniche di comunicazione, la negoziazione e la risoluzione del conflitto.

La formazione è pratica e teorica: la prima costituisce almeno il 30% della seconda.

Se la formazione è online, la percentuale della parte pratica corrisponde al 40% se le ore sono fino a 80, al 20% se più di 80.

La durata della formazione dipende dal titolo professionale del mediatore e dalla sua esperienza: la durata minima è di 50 ore.

La formazione continua è solo pratica ed è di almeno 20 ore in cinque anni.

I centri di formazione che si occupano sia della formazione di base sia di quella continua sono pubblici e privati e devono essere autorizzati dall’Amministrazione competente per materia.

Sarà valida la formazione effettuata da enti stranieri debitamente accreditati in patria: cosa questa che potrebbe ingolosire gli enti di formazione nostrana.

Il regolamento prevede che venga istituito un registro ministeriale.

L’iscrizione sarà volontaria per i mediatori e per gli Organismi.

Chi si iscrive sarà mediatore accreditato a sensi di legge.

Il mediatore che desidera iscriversi lo fa elettronicamente direttamente al Ministero e dunque senza intermediari.

Appena iscritti il registro informa dell’accreditamento l’assicurazione con cui il mediatore avrà stipulato apposita polizza (che copra i danni a partire almeno da 20.000 €).

Saranno cancellati i mediatori che vengono inabilitati o sospesi all’esercizio della professione e coloro che perdono la copertura assicurativa per estinzione della stessa.

Ogni mediatore comunica al registro il cambiamento dei suoi dati ed il conseguimento della formazione continua.

Le istituzioni di mediazione che vogliano iscriversi devono indicare: denominazione, domicilio, disponibilità ad usare i mezzi elettronici, fini ed attività statutaria e specializzazione, se del caso polizza assicurativa, l’ambito territoriale.

Quelle straniere anche la lingua che utilizzeranno in mediazione.

Al par dei mediatori devono comunicare ogni modifica al Ministero e pure indicare i procedimenti disciplinari di cui sono destinatari i loro membri.

[1] Costituzione del Regno di Spagna (27 dicembre 1978) in  http://mediaserver.spol.uniroma1.it/fernanda_bruno/Sintesi%20Lezioni/diritto%20costituzionale%20italiano%20e%20comparato/Spagna(invio)/Testo%20Cost.Spagna.pdf

La Costituzione del 1978 è la prima Costituzione che è stata redatta in Spagna da una commissione nella quale erano presenti differenti ideologie e la sola che il popolo spagnolo ha approvato con un referendum per maggioranza.

[2] Peraltro lo Stato intende la giustizia come uno strumento gratuito: “L’amministrazione della giustizia sarà gratuita, quando così stabilisca la legge, e lo sarà in ogni caso per coloro che dimostrino di non avere mezzi economici sufficienti per sostenere le spese legali” (art. 119 Cost.).

[3] Da ultimo oggetto di diverse normative:

  • Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. In BOE 09-07-2005 n. 163, pp. 24458.
  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 7 luglio 2012, n. 162, sez. I,  p. 49224.

[4] “En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto,”. (Art. 414 C.p.c., in Spagna LEC).

[5] Terza disposizione finale punto dieci Ley 5/12.

[6] Art. 415 c. 1 e 443 LEC.

[7] In successione le principali norme che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sono state le seguenti: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60.

Nel 2011 le leggi che hanno riguardato l’istituto  e che sono state pubblicate sul BOE in pari data il 21 maggio 2011 sono state le seguenti:

  • Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
  • Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.  Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata: il provvedimento è entrato in vigore il 9 giugno 2011.

Nel 2012 i provvedimenti che hanno inciso sulla disciplina sono stati:

  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 7 luglio 2012, n. 162, sez I,  p. 49224.

[8] Art. 19 Ley 1/2000 come introdotta prima dalla disposición final segunda del Real decreto-ley 5/2012 (in oggi abrogato) e poi dalla identica disposizione della Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale. Tale norma incentiva pure la mediazione e la transazione.

[9] In particolare con riferimento alla materia del consumo, del lavoro, del diritto delle  cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle  proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.

[10] Anche se non tutti erano convinti della bontà dell’istituto.

[11] Ogni 100.000 abitanti.

[12] Cfr. art. 122 Cost.

[15] Il Consiglio generale del potere giudiziario sostiene e sovrintende anche alle iniziative di mediazione promosse nei tribunali per le indagini preliminari (Juzgados de Instrucción), nei tribunali penali (Juzgados de lo Penal) e nei tribunali provinciali (Audiencias Provinciales).

[16] Cfr. art. 123 Cost.

[17] “Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[18] Così viene modificato l’art. 19 LEC.

[19] Così si esprime al relazione alla Ley 5/12.

[20] Ricordo ad esempio la Ley 36/2011 con riferimento alla materia del lavoro.

[21] Dal 1978 sono state riconosiute 17 Comunità Autonome: Andalusia, Aragona, Asturie, Isole Baleari, Canarie, Cantabria, Castiglia-La Mancia, Castiglia e León, Catalogna, Comunità Valenciana, Estremadura, Galizia, La Rioja, Comunità di Madrid, Regione di Murcia, Navarra e Paesi Baschi. Vi sono inoltre due città autonome: Ceuta e Melilla. Cfr. http://www.spain.info/it/ven/comunidades-autonomas/

La prima legge sulla mediazione si è avuta in Catalogna il 15 marzo 2001.

[22] Cfr. art. 149 Cost: “(Omissis) 6) Legislazione commerciale, penale e carceraria; legislazione processuale, fatte salve le speciali e necessarie disposizioni che in questa materia derivino dalle particolarità del diritto positivo delle Comunità, autonome. (Omissis) 8) Legislazione civile, fermi restando il mantenimento, la modifica e lo sviluppo da parte delle Comunità autonome dei diritti civili, forali o speciali, ove esistano. In ogni caso, le disposizioni relative all’applicazione ed efficacia delle norme giuridiche, i rapporti giuridicocivili relativi alle forme di matrimonio, la disciplina in materia di registri e strumenti pubblici,

le basi degli impegni contrattuali, le norme per risolvere i conflitti di legge e la determinazione delle fonti del diritto, con riguardo, in quest’ultimo caso, alle norme di diritto forale o speciale. (Omissis).

[23]  Citiamo qui di seguito in ordine cronologico:

  • Galizia,  l. 31 maggio 2001, n. 4,
  • Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7;
  • Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5,
  • Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n.  4,
  • Castiglia-León, l. 6 aprile  2006, n. 1,
  • Madrid, l. 21 febbraio 2007, n.  1,
  • Asturie,  l. 23 marzo 2007, n. 3,
  • Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1,
  • Andalusia, l. 27 febbraio  2009 n. 1.
  • Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 che è stata recentemente abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15, che abbraccia tutto il campo del diritto privato.
  • L’Aragona ha messo da ultimo in  campo un nuovo progetto di legge sulla mediazione familiare (Cfr. http://www.elderecho.com) che è stato approvato dalla Commissione affari sociali del Parlamento.

[24] Per esempio in Catalogna.

[25] V. da ultimo art. 63 e ss. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ma sino all’11 dicembre 2011 era in vigore il Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral che all’art. 63 prevedeva appunto l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

[26] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783.

[27] L. GARCIA VILLALENGUA, La nuova legge sulla Mediazione in Spagna,  in margine al coìonvegno “Un’ esperienza di Mediazione in Spagna.  Punti di incontro e differenze con un’esperienza italiana” Università di Genova, 21 setembre 2012.

[28] Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[29] Art. 304 LEC.

[30] Art. 442 LEC.

[31] Cfr. in tal senso anche l’art. 6 c. 2 (2.Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste) e l’art. 10 c. 2 e 3 (2.  Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.) della Ley 5/12.

[32] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[33] Art. 66 Ley 36/11.

[34] Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12.

[35] Artículo 4 Ley 5/12.

Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados (Relazione alla Ley 5/12).

[36] Art. 6 c. 3 Ley 5/12.

[37] Disposición final segunda Ley 5/12.

[38] Disposición final primera Ley 5/12.

[39] J. L. SARIEGO, El fracaso de la mediacion en España in http://www.lexfamily.es/img/0_pn1_1315031228.pdf

[40] Art. 17 c. 1 Ley 5/12.

[41] Nueve e catorce.  Disposición final tercera. Riformano l’art. 414 u.c. e l’art. 443 c. 3 LEC

[42] Art. 17 c. 2 Ley 5/12.

[43] Art. 19 Ley 5/12.

[44] Art. 21 Ley 5/12.

[45] Art. 13 c. 2 Ley 5/12

[46] Art. 22 c. 1 Ley 5/12.

[47] Art. 20 Ley 5/12.

[48] Art. 23 c. 1 Ley 5/12.

[49] Art. 23 c. 4 Ley 5/12.

[50] Art. 9 c. 2 lett. b) Ley 5/12.

[51] Art. 25 c. 4 Ley 5/12.

[52] Art. 25 c. 1-2  Ley 5/12.

[53] Art. 26 Ley 5/12.

[54] Siete.  Disposición final tercera. Riforma l’art. 335 c. 3 LEC.

[55] Ocho. Disposición final tercera. Riforma l’art. 347 c. 1 LEC.

[56] Art. 15 Ley 5/12.

[57] Art. 11 c. 3 Ley 5/12.

[58] Art. 14 Ley 5/12.

[59] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[60] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte).

[61] Art. 11 c. 2 Ley 5/12.

[62] Artículo 12 Ley 5/12.

[63] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 maggio 2013

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001.  In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004[1].

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del   28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011[2].

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[3].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[4].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[5].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[6].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[7] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[8].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[9].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[10].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [11].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005) (in vigore il 1° gennaio 2006)[12]

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [13].

3) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006)[14].

4) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010)[15].

5) Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011)[16]

6) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[17].

7) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[18].

8) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[19].

9) Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni 231/03 del 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013) [20].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[21].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[22].

3) Codice civile[23].

4) Codice di procedura civile[24].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[25].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[26].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[27].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[28].

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[29].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[30].

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[31] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[32].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[33].

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[34]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[35]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[36].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[37].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [38].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[39]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[40]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [41].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[42]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[43]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[44]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[45].

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[46]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[47].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [48].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[49].

LUSSEMBURGO

1) Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1 della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[50].

2) Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 in relazione alla procedura di omologazione delle funzioni del mediatore giudiziario e familiare, il programma di formazione specidica in mediazione e circa la tenuta di una sessione informativa gratuita[51].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[52].

NORVEGIA[53]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[54].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[55].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[56].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato][57].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[58].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[59] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[60].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[61].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[62].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[63]  Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[64] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[65].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[66].

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[67].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[68]. Piccola riforma della giustizia[69].

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[70].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[71].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[72]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[73]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[74].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[75].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[76].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[77] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[78].

3) Progetto di real decreto per l’attuazione della legge di mediazione civile e commerciale in materia di formazione, registro e assicurazione dalla responsabilità professionale dei mediatori[79] (in fase di discussione).

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[80].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[81].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[82].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[83].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[84].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[85].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[86]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[87].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[88])[89].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[90].

[1] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[2] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I.     http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[3]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[4] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[6] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[7]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[8] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[9] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[10] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[11] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[12] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015

[13] Court-annexed mediation Act (663/2005)

Fai clic per accedere a en20050663.pdf

[14] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267

[15] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805

[16] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252

[17] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[18] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[19] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[20]  Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[21] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[22] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[24] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[25] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[26] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[27] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[28] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[29] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[30] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[31] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9.  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[32]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[33] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[34] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[35] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[36] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[37] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[38] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[39] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[40] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[41] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[42] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[43] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[44] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[45] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[46] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[47] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[48] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[49] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[50] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[51] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[52] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[53] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[54] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[55] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[56] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[57] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[58] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[59] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[60] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[61] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[62] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[63] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[64] In vigore dal 1° settembre 2012.

[65] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[66] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[67] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[68] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[69] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[70] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[71] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[72]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[73] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[74] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

Fai clic per accedere a zakon_o_mediacii.pdf

[75]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[76] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[77] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[78] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[79] PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES EN MATERIA DE FORMACIÓN, REGISTRO Y ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MEDIADORES in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[85] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[86] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[87] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[88] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[89] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[90] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania (NEWS)

© Tutti i diritti sono riservati

1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

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1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti  appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni  risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito[3]. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile[14].

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli  Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella  conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz  si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali  dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi  e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale[24] e al divorzio[25].

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale[26].

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile[28], diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti,  pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici[29], conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato[36] o di un di un notaio[37][38]: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[42].

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge,  ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza[43] che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.

[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010: http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).  http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[30]  Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§  796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

Un giudice che non giudica a servizio del cittadino tedesco: il Güterichter

La nuova legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie (2012) ha ritenuto di fornire al giudice il potere di delegare il bonario componimento ad altro magistrato (Güterichter) che non ha potere decisionale.

Il giudice può appunto sottoporre alle parti l’ipotesi di una conciliazione e di altri strumenti alternativi e delegare un giudice che non prende decisioni (Güterichter). I Güterichter possono usare tutti i metodi di risoluzione delle controversie, tra cui la mediazione[1].

Perché questa ampiezza di manovra conferita al Güterichter?  Perché il suo intervento va modulato sulla storia delle persone coinvolte, sul contesto e sul grado di escalation del conflitto, sulla capacità di negoziazione, sui bisogni, sulla situazione emotiva ed economica delle parti e sulla natura ed importanza della controversia[2].

Di conseguenza gli approcci non possono che essere differenti.

La cosa importante è che il Güterichter informi preventivamente le parti del metodo che vorrà adottare: canone deontologico questo che ritroviamo anche con riferimento al “neutro” nella mediation statunitense.

Quando il Güterichter opera da intermediatore (Vermittlung) si limita a facilitare la comunicazione sostanziale tra le parti e a sviluppare una comprensione delle reciproche posizioni: spesso questo approccio viene usato nelle controversie riguardanti il ​​diritto pubblico quando è stato impugnato un provvedimento.

Il Güterichter può poi limitarsi ad agevolare le transazioni tra le parti (Moderation von Vergleichsverhandlungen), specie nei settori del risarcimento del danno e dell’indennizzo.

Quando invece il Güterichter svolge la funzione di mediatore si colloca in un processo strutturato nel quale cerca di agevolare la capacità autonoma delle parti di risolvere la loro differenza partendo dagli interessi, dalle preoccupazioni e dalle necessità. Induce le parti a non guardare alle conseguenze giuridiche di eventi passati, ma a pensare ad una autoregolamentazione  costruttiva del futuro.

In questa prospettiva il Güterichter non agevola le parti nello scendere a compromessi in termini di concessioni reciproche, ma incoraggia le soluzioni creative in grado di soddisfare gli interessi di entrambe nella misura massima.

In mediazione Güterichter utilizza modi speciali di comunicazione, che consentono il cambio di prospettiva, che suscitano la consapevolezza nelle parti che esistono opzioni di soluzione che non avevano prima rilevato e che possono portare alla  risoluzione dei problemi di relazione.

In veste di mediatore il Güterichter può, se le parti sono d’accordo, tenere anche dei caucus confidenziali.

La mediazione è principalmente scelta dal Güterichter quando le parti hanno tra loro una stretta relazione personale o aziendale (ad esempio, per i conflitti familiari o di eredità, di affitto, di partnership, o per i contratti di lavoro, i conflitti di prossimità, quelli tra proprietari di immobili o di azioni).

Il Güterichter può ancora svolgere le funzioni di conciliatore (Schlichtung): propone allora una soluzione, se le parti non riescono a trovare una soluzione da soli. La proposta non vincola le parti, ma spesso fornisce una valida base per ulteriori negoziati.

Il Güterichter non può svolgere invece funzioni di arbitrato (Schiedsverfahren), nel senso che non può sostituire la giurisdizione dello Stato. Ma può dire ad esempio che un contratto secondo lui si interpreta in un certo modo, o può ad esempio stimare una prestazione. Così come può incoraggiare le parti a contattare un arbitro od uno stimatore.

Il Güterichter può inoltre proporre dei metodi per la divisione dei beni che siano standardizzati (asta, sorteggio ecc.).

Il Güterichter può infine combinare elementi di diverse procedure o passare da un metodo a un altro, sempre che intervenga il consenso delle parti.

[1] § 278 c. 5 ZPO: “Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen”.

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati”[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Che cosa pensano i Saggi degli strumenti alternativi

26.Per la giustizia civile si propone: a) l’instaurazione effettiva di sistemi alternativi (non giudiziari) di risoluzione delle controversie, specie di minore entità, anche attraverso la previsione di forme obbligatorie di mediazione (non escluse dalla recente pronuncia della Corte costituzionale –sent. n. 272 del 2012 – che ha dichiarato illegittima una disposizione di decreto legislativo che disponeva in questo senso, ma solo per carenza di delega); questi sistemi dovrebbero essere accompagnati da effettivi incentivi per le parti e da adeguate garanzie di competenza, di imparzialità e di controllo degli organi della mediazione; b) il potenziamento delle strutture giudiziarie soprattutto per quanto attiene al personale amministrativo e paragiudiziario, sgravando i magistrati da compiti di giustizia “minore”; c) la istituzione del c.d. ufficio del processo; d) il potenziamento delle banche dati e della
informatizzazione degli uffici; e) l’adozione in tutti gli uffici delle “buone pratiche” messe in atto da quelli più efficienti; f) la revisione in un quadro unitario dell’ordinamento, del reclutamento e della formazione dei giudici di pace e degli altri magistrati onorari, anche al fine di ampliarne le funzioni.

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Che cosa pensano degli ADR i manager in-house dei conflitti

Tra il gennaio ed il marzo 2013 L’International Mediation Institute  (IMI) ha svolto un’indagine internazionale presso i consulenti aziendali deputati a gestire la risoluzione delle controversie di imprese piccole, medie e grandi.

Lo scopo era quello di capire quale fosse il loro approccio verso l’arbitrato e la mediazione.

Il 64% degli intervistati ha partecipato sia ad arbitrati sia a mediazioni.

Solo l’8 % non ha avuto alcuna esperienza in materia di risoluzione alternativa.

La restante percentuale è divisa tra chi ha partecipato soltanto ad arbitrati (14%) e chi ha preso parte esclusivamente a mediazioni (14%).

Il criterio di scelta del mediatore indicato dai consulenti è stato il seguente:

  • esperienza di mediazione (99%),
  • precedente esperienza con un dato mediatore (97%)
  • personalità e attitudini del mediatore (93%),
  • specializzazione nel settore della controversa (85%)
  • verificata indipendenza (83%),
  • raccomandazione di studi legali (78%),
  • sottoscrizione di Codice di condotta per mediatori (77%)
  • esperienza da legale in capo al mediatore (56%).

Il sesso del mediatore non ha avuto praticamente nessun peso nella scelta (4%), e così non grande rilievo ha avuto la sua cultura (38%)

Il criterio della scelta dell’arbitro ha fornito i seguenti risultati:

  • specialista del settore (96%)
  • esperienza come arbitro (95%)
  • precedente esperienza con un dato arbitro (91%)
  • esperienza da legale in capo all’arbitro (89%)
  • personalità e attitudini dell’arbitro (85%),
  • verificata indipendenza (83%),
  • raccomandazione di studi legali (83%)
  • sottoscrizione di Codice di condotta per arbitri (77%)

L’80% degli intervistati richiede che gli accompagnatori alla mediazione e all’arbitrato abbiano una formazione specifica in mediazione.

Il 77% si è dimostrato favorevole al fatto che i neutri ricevessero un feedback del loro operato e che detto feedback fosse messo a disposizione del pubblico. La stessa percentuale ha poi specificato che il mediatore non dovrebbe limitarsi a facilitare, ma dovrebbe anche effettuare proposte.

Il 76% ha mostrato l’opinione per cui tutti i neutri dovrebbero appartenere ad una organizzazione professionale di ADR che osservi un codice etico pubblico che preveda conseguenze disciplinari. La medesima percentuale ha precisato che i fornitori di arbitrato devono incoraggiare attivamente la partecipazione ad una mediazione.

Il 60% ha manifestato la preferenza che certificatori della competenza degli erogatori di ADR non siano a loro volta provider dei servizi di ADR.

Il 47% considera gli avvocati esterni come un ostacolo alla mediazione, per il 15% sono indifferenti, il 38% non li percepisce come un impedimento.

Circa la mediazione come condizione di procedibilità il 48% si è dimostrato favorevole, il 15% neutrale, il 37% contrario.

In ambito imprenditoriale dunque molti luoghi comuni vengono sfatati: su questi dati dovrebbero riflettere le Istituzioni, il mondo dell’avvocatura e quanti altri abbiano a cuore gli strumenti alternativi.

La presente nota costituisce breve sunto in lingua italiana del seguente e ben più corposo  articolo in lingua inglese: IMI International Corporate Users ADR Survey January-March 2013 apparso recentissimamente su http://imimediation.org/imi-international-corporate-users-adr-survey-summary.

Si rimanda quindi ivi il lettore per completezza.