ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta
Autore: Carlo Alberto Calcagno
Avv. Carlo Alberto Calcagno — Mediatore civile e familiare a Genova. Vicedirettore Scuola di Alta Formazione U.N.A.M., responsabile scientifico ODM Genova. Curo anche il portale olismo-integrato.it, sistema di mediazione integrata con enneagramma evolutivo, AT e neuroscienze polivagali.
In Spagna i mezzi alternativi di cui parleremo nella presente nota si chiamano MASC[1] e ricomprendono anche l’arbitrato. In Italia li denominiamo ADR sulla falsa riga anglofona, In Francia si fa invece riferimento ai MARC[2].
Così come nel nostro paese in Spagna esiste una legge sulla mediazione civile e commerciale[3] che però secondo il legislatore spagnolo del 2020 non ha espresso tutte le sue potenzialità.
Il Consiglio dei ministri spagnolo ha licenziato da ultimo un disegno di legge di più ampio respiro[4], fermo restando che la legge sulla mediazione generale[5] continuerà a dare i suoi frutti autonomamente.
Una riforma come quella descritta più avanti può trovare spazio in una nazione solo a condizione che non vi sia una mediazione amministrata come accade al contrario nel nostro paese; è già stata varata in Francia da diverso tempo anche se quella francese non è poi così incisiva come quella spagnola.
In altre parole è necessario che il mediatore non sia obbligato ad iscriversi ad un organismo per svolgere la professione. Anche se, dobbiamo anticiparlo, il legislatore spagnolo incentiva oggi l’iscrizione assumendo che un mediatore iscritto di sicuro ha la capacità tecnica per svolgere la missione del conciliatore (la conciliazione è uno dei mezzi considerati adeguati).
Da noi non è probabile che una riforma di questa portata arrivi mai perché ci sono troppe resistenze corporativistiche su diritti che ormai da dieci anni gli Organismi di mediazione considerano acquisiti.
Il disegno di legge spagnolo si applicherà, se si tramuterà in legge, anche alle controversie transfrontaliere. Non si applicherà invece alla materia del lavoro, penale, fallimentare ed amministrativa.
Il titolo I si intitola “Mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie” e già questa definizione segna un importante cambio di passo. Si è appresa pienamente la lezione statunitense secondo cui i mezzi non sono alternativi al processo ma adeguati alla situazione fattuale.
Per mezzi adeguati di risoluzione delle controversie si intendono in Spagna qualsiasi tipo di attività con cui le parti di un conflitto si accostano in buona fede per trovare una soluzione extragiudiziale, da sole o con l’intervento di un terzo neutrale.
La buona fede, ricordiamolo, è richiesta anche dalla nostra negoziazione assistita[6]ed è pure un caposaldo della negoziazione francese sin dal 1563.
Lo rimarco, perché diversi nostri commentatori tralasciano spesso di rilevare che l’attività negoziale debba essere conforme al principio di buona fede; laddove non sia stato posto in essere questo requisito dunque non si può dire che si sia messa in campo una negoziazione assistita.
Questi mezzi adeguati sono considerati dal disegno di legge spagnolo come una condizione di procedibilità ai fini dell’azione civile. L’oggetto deve essere lo stesso nella domanda dello strumento adeguato e nella domanda giudiziale, ma possono variare le pretese.
Questa è una norma molto opportuna perché da noi in Italia ci vuole identità di oggetto e di pretese. In Spagna si sono probabilmente resi conto che questo potrebbe essere un limite, si corre il rischio, in altre parole, di processualizzare eccessivamente l’attività di mediazione che per definizione è invece senza schemi predefiniti.
Si considererà assolta la condizione di procedibilità quando si sarà ricorsi in alternativa ai seguenti strumenti:
Mediazione: è quella della Ley 5/12 (la nostra mediazione che però da loro è oggi volontaria) che diverrà condizione di procedibilità.
Conciliazione: viene effettuata da qualsiasi soggetto che conosca il diritto e abbia competenze tecniche, sia neutrale ed imparziale (avvocato, ufficiale di stato civile, assistente sociale, mediatore iscritto in un organismo, società di professionisti ecc.). Il conciliatore richiede alle parti proposte di soluzione, formula eventuali soluzioni, in caso di accordo totale o parziale richiede agli avvocati delle parti di redigere i documenti legalmente corrispondenti, firma l’accordo in qualità di conciliatore insieme alle parti e ai loro legali, in caso di disaccordo, rilascia una certificazione comprovante che si è tenuta la conciliazione; se la parte chiamata ha rifiutato di partecipare alla procedura di conciliazione, lo indica nel certificato che può richiedersi dall’altra parte.
Offerta vincolante riservata: ogni parte può fare una offerta riservata all’altra parte che ha un mese di tempo per accettarla; fatta l’offerta si rimane vincolati al suo contenuto e trascorsi i trenta giorni si può agire in giudizio; se chi ha fatto l’offerta viene condannata alle spese e la decisione è conforme alla offerta fatta e non accettata, si può però chiedere l’esonero dalle spese processuali o una diminuzione.
Opinione neutrale di un esperto indipendente: Il parere può riguardare questioni legali o qualsiasi altro aspetto tecnico connesso con la formazione professionale dell’esperto; il parere che può intervenire nel processo rimane riservato e se accolto viene approvato dal tribunale ovvero elevato in atto pubblico dal notaio; se non viene accolto da una parte l’esperto indipendente lo farà rilevare documentalmente. Quest’ultima è una importante differenza rispetto allo stesso istituto presente nella legislazione americana e anglofona ove la cosiddetta valutazione neutrale non è foriera di conseguenze pregiudizievoli nel caso in cui il parere venga ignorato.
altra tipologia di attività negoziale (anche negoziazione diretta) non legalmente tipizzata che consenta la ricezione da parte del soggetto chiamato di una proposta di negoziazione e che individui la data, il contenuto e l’identità del proponente.
La condizione di procedibilità si considererà assolta quando l’attività negoziale possa essere svolta direttamente dai legali delle parti assistite, nel caso in cui il loro intervento sia obbligatorio.
Per effettuare queste attività però i diritti delle parti devono essere disponibili. In caso divorzio, separazione ed annullamento (art. 102-103 Código civil) gli effetti potranno essere regolati dall’attività negoziale sopra citata (ma non deve esserci stata violenza nei confronti della donna). Non c’è invece da assolvere alcuna condizione di procedibilità nel caso di tutela ed adozione.
La decisione di utilizzare questi mezzi adeguati può pervenire da una parte, da entrambe o dal giudice su richiesta delle parti.
Le parti nello svolgimento dei mezzi adeguati devono essere assistite obbligatoriamente da un avvocato quando lo strumento costituisce condizione di procedibilità o vi è un collegamento con l’attività giudiziale:
quando viene fatta una offerta riservata vincolante,
quando si partecipa ad una mediazione o conciliazione ed il mediatore o il conciliatore non è un giurista.
L’assistenza dell’avvocato non sarà obbligatoria se l’importo della vertenza sarà inferiore a 2.000 € o qualora la legge lo eccettui espressamente.
Quando la richiesta di utilizzare un mezzo adeguato arriverà alla controparte si sospenderà il termine della prescrizione e della decadenza che riprenderà a decorrere dalla firma dell’accordo o dal mancato accordo.
Se viene avviato un procedimento giudiziario avente lo stesso scopo della precedente attività di negoziazione tentata senza accordo, i tribunali dovranno prendere in considerazione l’atteggiamento delle parti rispetto alla composizione amichevole e all’eventuale abuso del servizio di giustizia pubblica nella pronuncia sulle spese e anche per l’irrogazione di ammende o sanzioni previste.
I mezzi adeguati potranno essere anche avviati in videoconferenza (rispettando alcuni standard) e sotto i 600 euro questa sembra la soluzione più adeguata.
L’attività connessa ad un mezzo adeguato è riservata, salvo che non debba essere data la prova della partecipazione. Della partecipazione come condizione di procedibilità può darsi prova con qualsiasi documento (per la mediazione e la conciliazione ovviamente vi sarà un verbale che attesti anche la eventuale mancata partecipazione).
Una regola curiosa riguarda il fatto che se una parte propone i servigi di un terzo imparziale e l’altra non li accetta, i costi del terzo sino all’accettazione sono sostenuti dal proponente.
Per avere valore di titolo esecutivo, l’accordo deve essere elevato ad atto pubblico da notaio o approvato giudizialmente dal tribunale. Unica azione concessa contro l’accordo è quella di nullità che potrà essere promossa solo per le cause che invalidano i contratti.
Vedremo dunque se nei prossimi giorni il disegno di legge in commento inizierà o meno l’iter parlamentare delle Cortes generales.
[5] O quella delle Comunità autonome per la loro competenza.
[6] 1. La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96. (art. 2 c. 1 d.l. 132/14).
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C’è chi ritiene che la mediazione potrebbe avere maggiore risonanza se i giudici aumentassero gli invii delle parti.
C’è chi fa notare che i giudici non aumentano gli invii perché sostengono di non potere individuare l’organismo ed il mediatore adeguato per la controversia o perché, più semplicemente, affermano di non credere nella mediazione.
Quanto al problema della individuazione dell’organismo e/o del mediatore adeguato a condurre una data mediazione possiamo dire che negli Stati Uniti hanno risolto il problema alla radice.
In California ad esempio si stabilisce che “Il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo[1]”.
Questo è un passo obbligato per la nostra legislazione se si vuole superare l’obiezione dei magistrati.
Capisco che ci siano delle forti resistenze da parte degli organismi di mediazione; ma tali impedimenti a creare elenchi di organismi e/o mediatori virtuosi frenano la diffusione dell’istituto.
Ritengo che in materia di giustizia si dovrebbe adottare il criterio cinese: in Cina non badano ad essere imparziali nella scelta del mediatore, ma scelgono e pubblicizzano i mediatori che siano maggiormente competenti.
Lo stesso avviene in Francia dove la facoltà del giudice di scegliere l’organismo e/o il mediatore è stata stabilita dalla legge già dal 1995 per la mediazione giudiziaria. Oggi il sistema è ancora più incisivo perché ci sono dei panel delle Corti d’Appello ove il giudice può scegliere ed i mediatori per iscriversi devono possedere requisiti di eccellenza.
Ma possiamo riferirci anche alla Svezia ove il giudice nomina chi ritiene competente senza guardare ai registri dei mediatori e alla qualifica degli stessi.
Quanto invece alla seconda obiezione, ossia al fatto che i giudici non credono nell’istituto posso dire che mi sembra cosa normale. Per fare un altro esempio non sono molti gli avvocati che vogliano diventare giudici.
Personalmente non credo nel processo e lo vedo davvero come un’extrema ratio, peraltro secondo gli insegnamenti degli stessi giudici anglo-sassoni. Ma mi rendo perfettamente conto che non posso sapere che cosa sia esattamente un processo se non mi metto a giudicare, mi pare ovvio.
Quel che voglio significare è che le nostre idee sono spesso fondate semplicemente su opinioni non supportate dall’esperienza.
La differenza – qualcun altro potrebbe replicare – è che il giudice nella mediazione demandata è tenuto a verificare per legge i presupposti di mediabilità e dunque non potrebbe dire semplicemente “Io non credo nell’istituto” ma soltanto che non ci siano i presupposti.
Ragionamento che sta perfettamente in piedi: però è anche vero che siamo uomini legati alle nostre professioni; io come mediatore farei fatica ad obbedire ad un ordine del giudice sulla mia funzione e dunque comprendo che possa valere il reciproco, anche se sia la legge ad obbligare il giudice a fare una valutazione della controversia.
Penso però che la soluzione al problema sia semplice, che sia tutta una questione di pratica, che in seguito alla pratica dell’istituto si possa cambiare idea.
Ci sono diversi giudici che in pensione decidono di mediare dopo aver provato a farlo.
E conosco anche diversi presidenti di Tribunale e di Corte d’Appello che pur non mediando vedono favorevolmente la mediazione perché hanno avuto finalmente il tempo di approfondire l’argomento.
La mediazione giudiziaria è assai importante anche per la pubblicità dell’istituto: in Italia conosciamo le statistiche di quasi tutti i tipi di mediazione, ma negli altri paesi le uniche informazioni numeriche sono quelle che rilasciano le Corti.
Se le mediazioni di corte in Europa che appaiono sui siti internet sono poche migliaia i cittadini e pure gli avvocati non possono che essere portati a pensare che la mediazione sia tutta lì, semplicemente un fenomeno di nicchia.
Ma come stimolare e aumentare la conoscenza dei giudici della mediazione?
Un primo step può essere quello della formazione del giudice tirocinante.
Per mia abitudine quando faccio dei ragionamenti mi appello in primo luogo alla storia.
Presso i Romani faceva parte del cursus honorum per il giurista fare il disceptator domesticus e conciliare gratuitamente per un certo periodo dalle 6 del mattino alle 6 di sera; non si diventava pretori o consoli se non si prestava questo ufficio.
Simile orario facevano nel XIV secolo in Francia gli Auditeurs de Châtelet che tenevano udienza si tenevano per dodici ore al giorno, dalle nove “di Parigi” alle 21.
Per secoli i magistrati hanno avuto una triplice natura: giudici, conciliatori ed arbitri; la delega giudiziale in arbitrato ed in mediazione – l’attuale mediazione demandata (peraltro con la dizione “se la natura della causa lo consente”) – sono strumenti ordinari da millenni a questa parte.
All’indomani della Rivoluzione francese l’art. 9 del titolo X delle leggi del 16 e 24 agosto 1790 sull’organizzazione giudiziaria stabiliva che:” Le service qui sera fait par les hommes de loi dans les bureaux de paix et de jurisprudence charitable, leur vaudra d’exercice public des fonctions de leur état auprès des tribunaux, et le temps en sera compté pour l’éligibilité aux places de juges.”
Gli antenati dei nostri organismi di mediazione (bureaux de paix) svolgevano attività di mediazione per le questioni non di competenza del giudice di pace e difendevano i poveri: i giuristi che volessero diventare avvocati o gli avvocati che volessero diventare giudici svolgevano servizio presso queste entità.
E che facessero i mediatori non vi è dubbio a leggere questa circolare del 20 brumaio, anno V[2]; come si leggerà gli ordini che vengono impartiti potrebbero benissimo essere di sprone per i moderni mediatori: “I componenti degli uffici di conciliazione non devono perdere di vista lo scopo della loro primitiva istituzione e la natura delle loro attribuzioni: essi non sono che semplici mediatori, e unica loro missione è quella di spegnere sin dal principio, coll’aiuto dei loro lumi e dei loro consigli, le liti da cui trovansi le parti minacciate. Le loro funzioni puramente conciliatrici fanno interamente sparire il carattere di giudice, del quale si trovano rivestiti per altri casi. Soltanto colle armi della convinzione e della ragione[3] gli uomini di pace possono combattere la testardaggine di un litigante prevenuto. Si guardino dunque di sostituire il peso talvolta dannoso della propria opinione alla volontà libera dell’una o dell’altra parte; diffidino dell’ascendente del loro ingegno e della loro autorità per ottenere dalle parti dei sacrifizi che finiscono per essere sconfessati all’istante dalla volontà intima di chi li ha fatti[4]; non si erigano arbitri delle differenze se non siano costituiti tali dalle parti stesse[5]. Evitando questi scogli, le Parti, lungi dal rimpiangere i consensi talvolta dati con soverchia leggerezza, benediranno le transazioni che saranno il frutto della riflessione, dell’equità e della ragione”.
La stessa negoziazione assistita del resto nasce in Francia nel XVI secolo (nel 1563) non con l’assistenza degli avvocati, ma di giudici non contenziosi nominati dal collegio del tribunale commerciale per dare un parere e quindi trovare un bonario componimento.
Nel prologo di un Editto sta appunto scritto: “Carlo[6] per grazia di Dio, re di Francia: A tutti i presenti e futuri: Saluto e vi rendo conto della richiesta e del monito per noi reso dal nostro Consiglio dei Mercanti della nostra buona città di Parigi, e per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze, almeno, secondo l’avviso delle nostre tre volte onorata Madonna e Madre, dei Principi del nostro sangue, dei Signori e delle Genti del nostro Consiglio, stabiliamo ordiniamo e permettiamo ciò che segue”[7].“Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione, compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro, possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono.E ora dichiaro nulle tutte quei documenti portanti crediti, quietanze, fatture, e simili che non siano soggette alla giurisdizione dei ai Giudici e Consoli dei Mercanti”[8].
Perché si era instaurata questa pratica del giudice mediatore/arbitro già dall’antichità? Semplicemente perché il processo è sempre stato originariamente modellato sui riti alternativi e dunque non c’era e non c’è un modo migliore per avvicinarsi alla giustizia.
Certo gli attuali programmi di formazione dei giudici in ruolo non aiutano; la formazione del giudice prevede oggi in Europa (dato Scoreboard del 2019) in media per il 19,27 % lo studio del management, per il 50,85% del mestiere di giudice; il 17,15% del tempo è dedicato all’informatica e il 12,73% alla deontologia[9].
Non c’è posto per lo studio dei procedimenti alternativi
Per questo lo scrivente pensava più che altro al tirocinio.
Ma dobbiamo tenere conto anche di alcune pratiche che non trovano esplicazione nel nostro paese ma che si verificano ordinariamente negli altri.
Il considerando 12 della Direttiva 52/08 estende l’applicazione “ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia”.
In relazione a tale considerando rileva l’art 3 della Direttiva 52/08.
L’art 3 lett. a) capoverso precisa che rientra nel concetto di mediazione “la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;”.
Il caso del giudice mediatore a qualsivoglia titolo riguarda in particolare diverse nazioni: Belgio, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria.
In Belgio dal 2018 possono mediare i giudici onorari, supplenti, sociali e consolari[10]. Non possono però esercitare la qualità di giudice nei casi ove hanno mediato. In Croazia[11] il giudice media nei procedimenti giudiziari: la mediazione del giudice è la più utilizzata perché i Croati non si fidano dei mediatori esterni.
Le parti possono anche chiedere che il giudice mediatore possa operare come arbitro nel caso in cui siano pervenute ad un accordo e vogliano che esso sia recepito da un lodo (ciò ai sensi della legge sulla mediazione).
Dal 2008 si sta affermando anche l’idea di una mediazione del giudice fuori dal tribunale: in pratica la mediazione extraprocessuale può essere condotta da un giudice e da un laico; anche se ciò reca determinate garanzie non aiuta però lo sviluppo extraprocessuale della mediazione[12].
In Croazia non ci può essere però coincidenza tra conciliatore ed organo giudicante, mentre nella legge finlandese non ci sono indicazioni in proposito. In entrambe le nazioni il giudice può peraltro decidere se avviare una mediazione[13]: si tratta dunque di una mediazione obbligatoria per le parti.
Il tribunale danese (Forligsmægling) concilia in tutte le controversie, a meno che non ritenga che la mediazione sia vana[14]. Su richiesta delle parti il giudice può fungere anche da mediatore[15].
In Estonia con il consenso delle parti il giudice può conciliare anche le controversie amministrative[16].
In Finlandia[17] il giudice media le controversie giudiziarie.
In Francia le parti possono chiedere al giudice di risolvere la questione come amichevole compositore (salvo appello) sia all’inizio del processo, sia durante lo stesso[18].
In Germania il giudice naturale di una controversia può investire della questione un altro giudice (Güterichter) che si occupa della sola composizione (l’unico strumento non utilizzabile è l’arbitrato)[19].
L’art. 278 c. 5 del Codice di procedura civile tedesco stabilisce in particolare che “Il tribunale può deferire le parti a una composizione amichevole di fronte a un giudice nominato a tale scopo e non autorizzato a prendere decisioni giudiziarie…[20]”. Questa regola vale per diversi altri tipi di processo.
In Inghilterra e Galles un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) ed offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi[21].
In Lituania il giudice può mediare se è mediatore oppure può nominare un altro giudice che lo sia[22].
In Polonia può mediare un giudice in pensione.
In Repubblica Ceca ai sensi de § 67 del Codice di rito si prevede che se il tribunale regionale o qualsiasi tribunale distrettuale sono competenti possono anche condurre la conciliazione e la mediazione[23].
In Scozia un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi.[24]
In Slovenia se il giudice è inserito nell’elenco dei mediatori può mediare[25], ma non deve essere il titolare del procedimento giudiziale[26].
In Spagna alla prima udienza il Giudice tiene comunque un incontro informativo.
In Svezia il tribunale può nominare un giudice mediatore o un avvocato o un altro tipo di esperto.
In Ungheria la mediazione giudiziaria può essere eseguita dal giudice e dal cancelliere che abbiano ultimato la formazione professionale in mediazione[27]. Il nuovo Codice di procedura civile dal 2017 esclude però che possa mediare il giudice a cui sia stata già affidata la controversia in sede contenziosa[28].
Tutto questo per dire che i giudici delle nazioni menzionate non imparano generalmente a mediare durante la formazione che ricevono quando sono in carica, ma fanno corsi come i mediatori non giudici qualora intendano mediare.
L’Unione Europea valuta positivamente la presenza di giudici mediatori come indice per attribuire punteggio agli stati in merito alla promozione ed incentivazione degli ADR volontari (v. Scoreboard 2020).
In attesa che anche l’Italia introduca il giudice mediatore sarebbe però importante guardare ai corsi per mediatori giudici che già si fanno in altri paesi.
Ad esempio in Lituania i giudici che hanno un’esperienza inferiore ai tre anni devono fare un corso di formazione e sostenere l’esame di abilitazione; quelli che hanno più tre anni di esperienza devono frequentare solo un corso di introduzione alla mediazione di 16 ore accademiche e devono avere un dottorato in scienze sociali oppure aver seguito almeno 100 ore accademiche non oltre tre anni dalla richiesta. Gli avvocati invece devono fare il corso di formazione, ma non l’esame di abilitazione.
Sia per i giudici che per i non giudici vale la formazione continua: 20 ore in 5 anni. La preparazione e la pubblicazione di un articolo in materia di mediazione equivalgono a cinque ore accademiche di formazione in materia di mediazione. Un anno di insegnamento nel campo della mediazione equivale a dieci ore accademiche di formazione in mediazione.
Il principio della mediazione giudiziaria in Lituania è che i mediatori devono essere adeguatamente preparati, competenti, devono agire in modo efficace e rispettare gli standard di condotta a loro applicabili.
Un mediatore che ha svolto mediazioni giudiziarie in materia civile non può prendere parte ai procedimenti in qualità di giudice, vice giudice o altra parte del procedimento.
Da ultimo e per precisione nel dicembre del 2019 la Commissione europea per l’efficienza della giustizia (CEPEJ) ha presentato un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione in modo da garantire l’attuazione degli orientamenti CEPEJ sulla mediazione.
In sostanza qui si parla di un programma per i giudici affinché acquisiscano consapevolezza sulla mediazione e venga garantita l’efficienza del rinvio giudiziario alla mediazione.
Non perché facciano i mediatori dunque, ma perché conoscano l’istituto.
Il documento è stato sviluppato con il contributo del Gruppo dei magistrati europei per la mediazione (GEMME) ed è stato adottato nella 33a riunione plenaria del CEPEJ a Strasburgo il 5 e 6 dicembre 2019 in vista della sua adozione[29].
Propongo qui una traduzione in italiano dall’inglese di alcuni passi.
“È stato riconosciuto che i giudici svolgono un ruolo cruciale nella promozione di una cultura della risoluzione amichevole delle controversie. Dovrebbero essere in grado di fornire informazioni, organizzare sessioni informative sulla mediazione e, ove applicabile, invitare le parti a utilizzare la mediazione e/o rinviare i casi alla mediazione. È quindi essenziale che abbiano una piena conoscenza e comprensione del processo e dei benefici della mediazione.
L’obiettivo del presente strumento è sensibilizzare i giudici sulla mediazione in materia civile e familiare, in materia penale (adulti e minori) e in materia amministrativa.
Questo strumento per analogia può essere utilizzato da altri professionisti legali che fanno riferimento alla mediazione come i pubblici ministeri e da altre autorità e istituzioni giudiziarie che forniscono loro formazione.
È concepito per far accedere alla mediazione le parti in causa migliorando la capacità dei giudici di effettuare un effettivo rinvio giudiziario alla mediazione e non per creare dei giudici mediatori nell’esercizio della loro funzione giudiziaria[30].…Esiste una vasta gamma di diversi insegnamenti di mediazione e pratiche di mediazione all’interno degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Tuttavia, questo strumento è facilmente adattabile alle diverse situazioni nazionali… Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:
– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;
– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;
Obiettivi generali dei programmi di sensibilizzazione sulla mediazione
Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:
– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;
– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;
– Aprire l’accesso alla mediazione attraverso un efficiente rinvio giudiziario, che implica sapere come:
a) identificare e selezionare i casi adatti alla mediazione;
b) Comprendere le caratteristiche, i prìncipi, gli obiettivi, gli approcci e i metodi di mediazione e il funzionamento del suo processo, al fine di fornire adeguate informazioni sulla mediazione alle parti in causa e ai loro avvocati;
c) suggerire, proporre alle le parti o dirigerle verso una partecipazione a una sessione informativa sulla mediazione svolta da un centro di mediazione o da mediatori qualificati;
d) facilitare la transizione delle parti in causa dal procedimento giudiziario al processo di mediazione.
Il contenuto e la metodologia dell’addestramento deve tenere conto del contesto, del livello iniziale di conoscenza e dell’esperienza pratica dei tirocinanti. Dovrebbero essere predisposti controlli di qualità e misure di monitoraggio indipendenti per garantire contenuti e offerta di formazione sufficienti.
Si raccomanda vivamente che la fornitura delle parti pratiche della formazione sia guidata da giudici-mediatori in attività e mediatori non giudiziari attivi, con esperienza come formatori.
Un programma di sensibilizzazione continua dovrebbe aggiornare la conoscenza e la pratica dei giudici in materia di rinvio giudiziario alla mediazione, ripetendo il programma del secondo e terzo semestre. (Cfr. Appendice 2).
3.Obiettivi specifici relativi alla legislazione nazionale e internazionale
– Garantire la conoscenza della legislazione nazionale dei giudici nei rispettivi settori in materia civile e familiare, penale (adulti e minori) e amministrativa.
– Preparare i giudici a partecipare a un progetto pilota di mediazione nella propria giurisdizione.
– Migliorare la capacità conciliante dei giudici con l’uso di strumenti di mediazione (comunicazione attiva e principi – basati sugli interessi – negoziazione), ove consentito o prescritto dalla legge.
4.Durata della formazione iniziale e continua
La durata di quattro mezze giornate (due giorni in totale) è raccomandata quando possibile per i programmi di formazione iniziale.
Si consigliano una o due sessioni di mezza giornata a frequenza regolare per i programmi di formazione continua… Per garantire l’efficienza dei programmi di sensibilizzazione/formazione (ovvero la loro durata, frequenza e qualità) sarebbe opportuno adottare le seguenti misure:
Nominare, in ciascuna Corte d’appello, un giudice responsabile della mediazione, per l’indagine sulla consapevolezza dei giudici e sui progetti pilota
Nominare, in ciascuna giurisdizione, un giudice incaricato dell’organizzazione di questi programmi
Garantire che questo giudice riceva una formazione completa da mediatore, al fine di poter diventare il principale riferimento per la sensibilizzazione sulla mediazione del suo tribunale e di essere in grado di organizzare un progetto pilota di mediazione nella sua giurisdizione[31]”.
Questo documento è rivolto dal consiglio d’Europa a 47 stati europei ed ai rispettivi organi giurisdizionali.
Si è compreso ormai a tutti i livelli il ruolo nevralgico del giudice sia come mediatore, sia come inviante in mediazione.
Sta soltanto a lui a questo punto approfondirlo e riconoscerlo.
[4] Sono questi potremmo dire, comandamenti per i mediatori moderni.
[5] Su questo passo dovrebbe forse riflettere anche il legislatore del decreto legislativo 28 marzo 2010, n. 28.
[6] Si tratta di Carlo IX che fu re di Francia dal 1560 al 1574.
[7] CHARLES, par la grâce de Dieu, Roi de France : A tous présents & à venir : Salut, Savoir faisons, que sur la Requête & remontrance à nous faites en notre Conseil de la part des Marchands de notre bonne ville de Paris, & pour le bien public & abréviation de tout procès & différends , Marchands qui doivent négocier en semble de bonne foi, sans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances, avons, par l’avis de notre très-honorée Dame & Mère, des Princes de notre sang, Seigneurs & Gens de notredit Conseil, statué, ordonnons & permis ce qui s’ensuit.
[8] Connaîtront les Juges & Consuls des marchands, de tous procès & différends qui se seront ciaprès mus entre Marchands, pour fait de marchandise seulement, leurs veuves Marchandes publiques, leurs Facteurs, Serviteurs & Commettants, tous Marchands, soit que lesdits différends procèdent d’obligations, cédules, récépissés, lettres de change ou crédit, réponses, assurances, transports de dettes & novations d’icelles, calculs ou erreur en iceux, compagnies, société ou association ja faites, ou qui se feront ci-après ; desquelles matières & différends, nous avons, de nos pleine puissance & autorité royale, attribué & commis la connaissance, jugement & décision auxdits Juges-Consuls, & aux trois d’eux, privativement à tous nos Juges, appelés avec eux, si la matière y est sujette, & en sont requis par les Parties, tel nombre de personnes de conseil qu’ils aviseront, exceptés toutefois & réservés les procès que la qualité susdite ja intentés & pendants pardevant nos Juges, auxquels néanmoins enjoignons les renvoyer pardevant lesdits Juges & Consuls des marchands, i les Parties le requièrent et consentent. Et avons dès à présent déclarés nuls tous transports de cédules, obligations & dettes qui seront faits par lesdits Marchands & personnes privilégiées, ou autre quelconque non sujette à la Juridiction desdits Juge & Consuls.
[10] Art. 204 Loi du 18 juin 2018 publié le 02 juillet 2018 Loi portant dispositions diverses en matière de droit civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution des litiges
[19] Questa misura è prevista dal Codice di procedura civile, dal Codice del lavoro, dalla Legge sulle procedure in materia di giurisdizione familiare e volontaria, dal Codice di procedura amministrativa, dal Codice previdenziale e dalle leggi sui marchi e brevetti.
[30] Si ispira ai programmi di formazione e sensibilizzazione condotti in Belgio, Francia e Svizzera francofona, gentilmente trasmessi e commentati dai seguenti istruttori: Giudici Avi SCHNEEBALG, formatore per i giudici belgi presso l’Institut de training judiciaire di Bruxelles, Fabrice VERT, formatore per giudici francesi presso l’Ecole Nationale de la.Magistrature di Bordeaux, e Jean A. MIRIMANOFF, giudice onorario, mediatore, formatore per la Fondazione per la formazione continua dei giudici svizzeri.
[31] Cfr. Carlo Alberto Calcagno, Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’avvocato. Key Editore 2020.
È importante sapere da dove veniamo anche se lì per lì non ne capiamo il nesso. Ciò vale per i mediatori, per gli avvocati, per i giudici e per tutti gli operatori del mondo della giustizia. Ci sono stati altri mondi prima del nostro a cui sono stati già posti tutti i nostri stessi problemi. Sapere come li hanno risolti è un aiuto ma anche una consolazione.
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Nel semestre europeo 2020 il Consiglio della UE, su proposta della Commissione, ha rivolto raccomandazioni specifiche per paese a otto Stati membri relative al loro sistema giudiziario: Croazia, Italia, Cipro, Ungheria, Malta, Polonia, Portogallo e Slovacchia.
Altri otto Stati membri ( Belgio, Bulgaria, Irlanda, Grecia, Spagna, Lettonia, Romania e Slovenia) stanno affrontando sfide specifiche per quanto riguarda i loro sistemi giudiziari, compreso il settore dello stato di diritto e dell’indipendenza dei giudici; queste ultime sfide sono monitorate dalla Commissione durante il semestre europeo.
La raccomandazione inviata all’Italia per il suo sistema giudiziario prevede quanto segue: “ridurre la durata dei processi civili in tutti i gradi di giudizio razionalizzando e facendo rispettare le norme di disciplina procedurale, incluse quelle già all’esame del legislatore; migliorare l’efficacia della lotta contro la corruzione riformando le norme procedurali al fine di ridurre la durata dei processi penali. (Rilevante per la procedura per gli squilibri macroeconomici).”
In ordine al “Ridurre la durata dei processi civili in tutti i gradi di giudizio razionalizzando e facendo rispettare le norme di disciplina procedurale, incluse quelle già prese in considerazione dal legislatore.” si trova scritto nella relazione (riguardante l’Italia) di accompagnamento al Quadro di valutazione della Giustizia 2020 che vi sono stati “progressi limitati nel ridurre la durata dei processi civili. Nonostante i recenti miglioramenti, la scarsa efficienza del sistema giudiziario civile italiano continua a destare preoccupazione. Il tempo necessario per definire i contenziosi civili e commerciali in Italia resta il più elevato dell’UE nei gradi di giudizio superiori. Nel dicembre 2019 il Consiglio dei ministri ha adottato un disegno di legge che consente al governo di razionalizzare in modo sostanziale la procedura civile, che deve ora essere approvato dal parlamento nazionale.”
In merito a “Migliorare l’efficacia della lotta contro la corruzione riformando le norme procedurali al fine di ridurre la durata dei processi penali.” si trova scritto sempre nella relazione (riguardante l’Italia) di accompagnamento al Quadro di valutazione della Giustizia 2020 che vi sono stati “Progressi limitati nel migliorare l’efficacia della lotta contro la corruzione. Per quanto riguarda la durata dei processi penali, i lunghi tempi dell’Italia per i procedimenti penali continuano a destare preoccupazione, in particolare a livello di appello. Risultati positivi in termini di contenimento della lunghezza del processo sono stati recentemente registrati dai tribunali di primo grado e dalla Corte di cassazione. La recente riforma che interrompe il decorso della prescrizione dopo una sentenza di primo grado, in linea con una raccomandazione specifica per paese di lunga data, è entrata in vigore a partire dal 2020. Il governo sta discutendo una tanto necessaria riforma del procedimento penale. Una rapida adozione di tali misure, assieme ad altri provvedimenti volti ad affrontare l’elevato numero di cause dinanzi ai tribunali d’appello, potrebbe migliorare l’efficienza della giustizia penale e l’efficacia della lotta alla corruzione. La scarsa efficienza della giustizia penale a livello di appello, in assenza di una riforma urgente dei processi penali, continua a ostacolare il perseguimento della corruzione.”
Fonti:
1) COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE EUROPEAN COUNCIL, THE COUNCIL, THE EUROPEAN CENTRAL BANK AND THE EUROGROUP
2) COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT Country Report Italy 2020
Accompanying the document
COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE EUROPEAN COUNCIL, THE COUNCIL, THE EUROPEAN CENTRAL BANK AND THE EUROGROUP
2020 European Semester: Assessment of progress on structural reforms, prevention and correction of macroeconomic imbalances, and results of in-depth reviews under Regulation (EU) No 1176/2011
Un regalo dell’amico e collega Carlo Mosca che mi inorgoglisce molto.
Essere intervistato dal padre italiano della mediazione trasformativa è stato per me un grande onore, nonché un piacere raro.
Qui potete trovare le interviste ai più noti mediatori ed esperti italiani e non del settore.
In un momento delicato per la mediazione ci voleva proprio qualcuno che mettesse in piedi una iniziativa per fare sentire forte e chiara la voce di coloro che la professano con tenacia.
Ringrazio la libreria Medichini di Piazzale Clodio a Roma per aver messo in vetrina il mio volume Arbitrato e negoziato in Europa. Avere accanto addirittura il codice delle udienze penali significa idealmente che i tempi stanno cambiando come auspica la Direttiva 52/08
Ecco il frutto di un decennio di studi comparati. Spero che possa dare un piccolo contributo al cammino degli ADR, alla consapevolezza degli avvocati e dei giudici in materia e al lavoro dei fratelli mediatori.
Claude Steiner in Copioni di Vita ci racconta quale fosse lo stato della psichiatria negli anni ’60-’70 del secolo scorso.
Gli psichiatri in allora pensavano che ci fossero persone normali e anormali e che loro fossero in grado di distinguerle[1].
La psichiatria riteneva che la malattia mentale dipendesse da qualcosa di interno alla persona che si potesse curare e che ci fossero però anche malattie incurabili (alcolismo, schizofrenia e psicosi maniaco-depressiva) per cui si poteva solo aiutare i malati a conviverci.
La psichiatria riteneva che i malati di mente non avessero alcuna cognizione della loro malattia e nessun controllo su di essa, come se si trattasse di malattia organica, e che non ci fossero spiegazioni intellegibili per loro.
Alcuni studiosi e psicoterapeuti tra cui Eric Berne, Carl Ransom Rogers, Gregory Bateson, Abraham Maslow, Thomas Gordon e Paul Watzlawick presero le distanze da quanto sopra esposto.
In particolare essi ritenevano che tutte le persone fossero ok, ossia fossero degne di fiducia[2] e che lo rimanessero anche quando avevano difficoltà emozionali; che non ci fosse qualcosa di interno alla persona alla base della malattia e che non esistessero malattie incurabili, che tutti i problemi potessero essere compresi (scrive Rogers, che ogni persona è in grado di comprendere se stessa ed i propri contenuti[3]) e risolti esaminando le interazioni con gli altri esseri umani[4].
Che insomma ci si dovesse preoccupare soprattutto della comunicazione tra le persone.
Sto parlando del cosiddetto movimento umanistico[5] che raggruppava gli psicoterapeuti sopra richiamati.
Essi ritenevano che esistesse in tutti gli individui una tensione verso la crescita emotiva e lo sviluppo dell’autonomia, in altre parole che ogni persona avesse la capacità di pensare e di autodeterminarsi (la capacità di valutare la situazione interna ed esterna[6], scrive in particolare Rogers), che ogni persona potesse crescere ed imparare (ovvero essere una risorsa), che non esistessero individui maturi ed immaturi, ma soltanto comportamenti maturi ed immaturi.
Infine si pensava che le decisioni prese potessero essere modificate, se necessario.
Questa impostazione si attaglia splendidamente alla mediazione familiare anche se questa ultima va tenuta ben distinta dalla terapia.
Il mediatore cura con particolare attenzione la comunicazione tra le persone, crede che i coniugi siano capaci di pensare e di autodeterminarsi, che possano crescere durante la mediazione e maturare un accordo di comune a vantaggio loro e per i loro figli.
Tra gli esponenti di spicco del movimento umanistico, abbiamo accennato, troviamo Carl Ransom Rogers che già nel 1942 ne aveva posto le basi.
Questo psicoterapeuta statunitense, sotto la dizione “approccio centrato sulla persona”[7], analizza in tutte le sue sfaccettature quella che dovrebbe essere una relazione di aiuto e la mediazione familiare non è a ben pensarci che una particolare forma di relazione di aiuto.
Rogers credeva che l’individuo avesse necessità di considerazione positiva incondizionata ossia di essere amato ed accettato, stimato dalle figure significative della propria vita e che se questo amore, accettazione e stima gli fossero stati riconosciuti la persona si sarebbe considerata incondizionatamente positiva.
Questa convinzione per Rogers divenne un cardine della terapia che per lui doveva basarsi appunto sulla accettazione incondizionata del cliente (non del paziente perché il termine paziente richiama il concetto di malattia) e inoltre sulla congruità ed empatia del terapeuta.
Egli pensava che in terapia il cliente potesse crescere a patto che si sentisse accettato incondizionatamente e quindi non giudicato.
Il terapeuta però doveva essere “congruo”, genuino, ossia ci doveva essere una corrispondenza tra il modo di pensare e quello di operare.
Il terapeuta doveva accettare di essere quel che era e doveva permettere che quel che era apparisse al suo cliente.
In pratica – scrive Rogers – “significa che probabilmente, quando il cliente soffre o è angosciato, il terapeuta può provare calore, compassione o comprensione”[8].
È quest’ultima una posizione rivoluzionaria, poiché sino ad allora quando si parlava di professionalità del terapeuta si pensava ad un terapeuta impersonale, che non facesse mai trapelare le sue emozioni.
Anche in mediazione familiare abbiamo bisogno di un mediatore che sia genuino e non impersonale.
Una dote fondamentale per Rogers era poi l’empatia, ossia la capacità di mettersi “nei panni” dell’altro, di sentire il mondo del cliente come se fosse il nostro, mantenendo però il “come se”, non provando in altre parole le stesse emozioni del cliente.
Abbiamo bisogno di un mediatore familiare empatico e che però sappia mantenere il controllo – Berne, altro umanista, direbbe con il suo Adulto.
Abbiamo bisogno di un mediatore familiare che senta le proprie emozioni (sia congruo) e senta anche le emozioni dell’altro senza però provarle.
Le persone che vengono in mediazione familiare spesso non hanno la volontà di parlare di se stesse, si limitano a raccontare fatti esterni ed hanno paura delle relazioni interpersonali.
Se il mediatore le accetta incondizionatamente, non le giudica, fa trasparire i suoi sentimenti ed emozioni, si mette nei loro panni mantenendo il giusto distacco, accade un miracolo.
Le persone iniziano a parlare di sé e dei loro sentimenti di oggi, riescono a fare dei collegamenti tra il presente ed il passato e riconoscono che in passato magari hanno fatto degli errori: desiderano cambiare, forse sono già cambiati ed affrontano la vita con nuove idee, nuovi strumenti che trovano in se stessi.
Il terapeuta per Rogers evita valutazioni, non dà interpretazioni, non fa domande in modo inquisitivo, non rassicura né critica il cliente; il cambiamento del cliente deve scaturire al suo interno; il cliente funziona pienamente solo se si basa sulla propria esperienza interna.
Solo così può divenire – scrive Berne – una persona realizzata, ossia una persona orientata alla crescita e all’evoluzione, aperta all’esperienza (che quindi non si difende più), fiduciosa in se stessa, capace di relazioni armoniose e di vivere pienamente il presente[9].
E dunque anche il mediatore familiare evita le valutazioni e le interpretazioni, non fa un interrogatorio agli ex coniugi, non li rassicura né li critica, crede fortemente nella loro capacità di autodeterminazione nella creazione di accordi per loro soddisfacenti.
Ma da una mediazione non può scaturire solo un accordo che poi si deposita in tribunale. Devono scaturire delle persone nuove che continueranno un cammino di crescita e di evoluzione, che non diffideranno più dei rapporti interpersonali, che avranno fiducia nelle loro capacità anche in quelle di gestione dei loro figli, che sappiano vivere il presente e lo sappiano anche organizzare.
Ma che cosa deve fare il mediatore se vuole applicare il counseling in mediazione?
Il mediatore familiare deve possedere delle qualità umane; in primo luogo deve essere accogliente: gli ex coniugi sono trattati come degli invitati nella propria casa e sono messi a loro agio. Non bisogna forzarli a rispondere alle domande e a reagire.
Il mediatore deve essere capace di ascoltare, di comprendere, di rispettare e di essere empatico.
Queste capacità umane vanno affinate dal punto di vista tecnico: non sono date all’uomo una volta per tutte.
In secondo luogo bisogna avere consapevolezza che la relazione d’aiuto debba essere personalizzata: ogni caso è unico e complesso.
Ancora bisogna avere uno scopo: fare counseling significa “abilitare” il cliente a prendere decisioni riguardo a scelte personali.
Fare counseling, in altre parole, significa non dire che cosa fare a chi è in difficoltà, ma aiutarla a comprendere la sua situazione e a gestire il problema in modo tale che si assuma la responsabilità delle sue scelte.
La relazione d’aiuto che Rogers ci propone si basa sulla comprensione dell’altro e sull’aiuto al cliente affinché si prenda carico del suo problema.
Comprendere il significato razionale delle parole tuttavia non basta: bisogna che il mediatore si sforzi di cogliere la situazione così come è vissuta, bisogna che si chieda sempre che cosa significhi psicologicamente una data espressione (l’osservazione del non verbale in questo senso è certamente basilare).
Non sono importanti i fatti in sé per sé, ma come il cliente sente le cose, le persone.
Non è importante il problema in sé, ma come l’altro lo vive: si deve dare preminenza alla persona.
Per avere contezza di fare secondo i dettami del counseling rogersiano è necessaria però l’approvazione del cliente: solo lui può dirci se siamo o meno sulla buona strada e quindi se siamo stati in grado di neutralizzare i nostri condizionamenti.
La bontà dell’intervento passa in primo luogo da una corretta riformulazione di quello che il cliente ha detto.
La riformulazione consiste nel ridire con altre parole, e in maniera più concisa e più chiara, ciò che l’altro ha appena detto[10], così che il mediatore possa ottenere l’accordo del cliente.
Il modo più semplice per riformulare è costituito dalla risposta-eco con la quale il mediatore si limita a ripetere le ultime parole del soggetto.
Non basta annuire col capo perché il soggetto che viene in mediazione si senta compreso.
Una tecnica più raffinata[11] è costituita dalla cosiddetta riformulazione-riflesso nella quale il mediatore utilizza altre parole considerate come equivalenti dal soggetto iniziando il suo intervento con una delle seguenti formule: “Così, secondo te… Tu vuoi dire che… In altre parole… A tuo avviso, perciò…
Una riformulazione più complessa è la riformulazione riassunto, che tende a riformulare ciò che è essenziale per il soggetto. Suppone però che si sia colta l’essenza di ciò che il soggetto voleva dire e dunque non è semplice.
Ad esempio se il cliente dicesse: ”Sono completamente scoraggiato e non ne posso più!”, possibili risposte in riformulazione riflesso sarebbero: “Non ce la fai proprio più: ecco che cosa provi in questo momento” oppure “Non è, secondo te, un brutto momento di passaggio; si tratta di qualche cosa di più serio”.
Di fronte alla riformulazione il cliente ha un moto di sorpresa e allo stesso tempo di sollievo; il sollievo fa si che il cliente si concentri sul suo problema e non sulla persona dell’intervistatore e che dica confermando di essere stato compreso: ”è così… proprio assolutamente sì”.
La riformulazione dà modo al cliente di vedere in un altro modo la propria percezione e ciò gli dà le basi per affrontare il suo problema in modo più efficace.
Un’ultima forma di riformulazione è quella di riformulazione-chiarificazione.
Il racconto della persona è l’espressione diretta di ciò che vive, con tutto quel che c’è di incerto, disorganico e confuso.
La chiarificazione serve a rinviare al soggetto il senso di ciò che ha detto ed è dunque difficile.
Il cliente: “Mio cognato è un tipo che ha la pretesa di sapere letteralmente tutto. Sembra che esista solo lui. Solo lui ha cose interessanti da dire. Non appena entra in scena, monopolizza ogni conversazione. Posso dire ciao a tutti ed andarmene”.
Il mediatore: “Il problema non sta tanto in ciò che fa tuo cognato, ma nel fatto che questo, in un modo o nell’altro, ti esclude sempre”.
Le tecniche espresse vanno usate in determinati momenti della mediazione e non in altri: non ad esempio si raccolgono dati conoscitivi ad esempio sui redditi degli ex coniugi, ovvero se il mediatore si occupi anche della parte patrimoniale del regime della famiglia.
Ma il fatto che gli ex coniugi vengano messi a loro agio depone a favore di un ampliamento delle loro facoltà di focusing sui loro problemi e sugli strumenti che hanno a disposizione per risolverli.
[1] Cfr. Claude M. Steiner, Copioni di vita, Edizioni Lavitafelice, 2011, p. 22.
Ieri sera come milioni di spettatori ho seguito a Carta Bianca il Ministro della Giustizia.
Vorrei qui fare il punto soltanto su una affermazione: “I cittadini devono sapere che ho intenzione di aumentare l’organico giudiziario di 600 giudici”.
Lodevole intenzione direi, se non fosse che è assolutamente inutile.
Non certo perché lo dico io, ma perché lo dice la matematica.
L’Unione Europea ci spiega che il pendente giudiziario di primo grado della Germania nel 2017 era di 3.951.170.
La Germania ha 19.514 giudici.
Ma non è il numero dei giudici che fa la differenza in termini di deflazione in Germania.
L’Italia ha invece 6.398 togati. Se ci aggiungiamo anche i giudici onorari e i giudici di pace arriviamo ad 11.627.
In altre parole, nella migliore delle ipotesi, abbiamo 7.887 giudici in meno del paese – la Germania – che ha il più alto pendente giudiziario in Europa.
L’Italia ha, il terzo pendente giudiziario d’Europa (il secondo se contiamo anche il processo del giudice di pace): immettere in ruolo 600 giudici ha dunque solo un valore simbolico.
Non è d’accordo il Ministro della Giustizia? Allora facciamo due conti.
Noi abbiamo un pendente giudiziario di 3.441.268 controversie (se includiamo quelle del giudice di pace) e di 2.390.783 (se non includiamo i giudici di pace) (dati del Ministero della Giustizia 2018).
Facendo un rapido calcolo se divido 2.390.783 per 600 nuovi magistrati ottengo 3984,63 pratiche per ciascun giudice (5.735 se consideriamo anche le pendenze del giudice di pace).
Ora siccome i giorni sono 365 e anche ammettendo che i giudici nuovi debbano occuparsi dei soli procedimenti pendenti, dovrebbero emettere 11 sentenze al giorno e pure nei festivi (16 contando i procedimenti del GDP).
Ma anche se avessimo a disposizione il numero di giudici della Germania (19.514) il carico per supplementare per ogni giudice sarebbe di 122 cause e non ce la faremmo perché la Germania ha comunque un pendente giudiziario elevatissimo da cui non si schioda (sarebbe irrazionale pensare il contrario).
Mi sono domandato in questi giorni che senso abbia il nuovo disegno di riforma della giustizia. Poi mi sono ricordato che i 5 Stelle sono nati con l’annuncio di una piattaforma informatica.
Ed allora mi sono chiesto: non sarà che i 5 Stelle vogliono farci passare al giudice telematico? O come si chiama oggi, alla giustizia predittiva (che richiama come terminologia lo ius respondendi del pontifex etrusco, oppure gli oracoli se preferite).
Ci sono diversi indizi che me lo fanno pensare a partire dall’abolizione della citazione, l’informatizzazione del ricorso per cassazione ecc.
Nel caso volevo avvertire i 5 Stelle che tentativi simili non sono nuovi nella storia.
Il perseguimento del “modello unico” è nato con l’uomo, ma è sempre fallito.
A Roma qualcuno 2.700 anni fa disse che era il diritto pontificale a fondare lo ius civile. Il diritto pontificale veniva amministrato dai sacerdoti che detenevano il potere.
E non è lo stesso oggi con il processo telematico?
È la tecnologia a rendere possibile l’accesso al processo e gli ingegneri informatici non sono pari ai sacerdoti? Con un minimo cambiamento del programma decidono di indirizzare come vogliono i settori più importanti della vita quotidiana.
Un tempo c’erano i Mores a cui tutti dovevano conformarsi ed oggi ci sono le quattro ricevute che non fanno dormire la notte i poveri avvocati.
Anche quando è nato Gesù la via sembrava tracciata, se non che un retore di nome Cicerone qualche anno prima aveva detto che forse si erano sbagliati, che non era lo ius pontificale a fondare lo ius civile, bensì il contrario.
Non sono in altre parole le regole telematiche che disciplinano l’accesso alla giustizia, ma i codici di diritto.
E qui che sono nati gli avvocati, con Cicerone e le leggi scritte.
Prima o poi succederà che qualcuno si ricordi di avere una tradizione di 2.000 anni. Guardi Ministro che nemmeno la Rivoluzione Francese è riuscita ad eliminare lo ius civile e gli avvocati: e loro ci sono andati giù pesanti.
Del resto l’informatizzazione obbligatoria del processo è fallita negli Stati Uniti da alcuni anni: non si capisce perché debba essere accettata anche da noi supinamente. Non solo ci rende tutti degli incapaci quando non lo siamo per niente, ma è soltanto una grande perdita di tempo e di denaro.
Ma stavo parlando anche di Gesù. Nel Vangelo di San Luca si trova scritto: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Pensare dunque di eliminare la mediazione va contro i princìpi cristiani.
Non è solo una decisione politica. Cambiamo rotta.
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Reggio Emilia, in collaborazione con l’Ente di Formazione DPL Mediazione & Co., organizza l’evento:
CORSO DI AGGIORNAMENTO PER MEDIATORE CIVILE E COMMERCIALE 18 ORE
Docente: Avv. Carlo Alberto Calcagno
5 – 6 dicembre /12 – 13 dicembre 2019 dalle ore 14.30 alle ore 19.00 il giovedì e venerdì pomeriggio, c/o la Sala Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, Via Paterlini, 1 a Reggio Emilia
Per iscrizioni e pagamenti si prega di fare riferimento alla Segreteria dell’Organismo di Mediazione, tel. 0522-276351, e-mail: mediazione@ordineforense.re.it .
La quota di partecipazione prevista è di euro 220,00 oltre IVA per ogni partecipante, e sarà da versare entro il 29 novembre 2019
Sono un po’ sconfortato. Ci sono alcuni stati della UE che hanno dichiarato al pubblico e alla Commissione meno mediazioni di quelle che ho tenuto io. Questa considerazione mi fa pensare che a livello politico i 28 non potranno mai trovare un accordo. I cittadini non hanno voglia di mediare e dunque perché dovrebbero desiderarlo i loro rappresentanti? Nello specifico premesso che il numero delle mediazioni civili e commerciali gestite nei Paesi UE è di difficile se non impossibile ricostruzione, gli unici stati che pubblicano dati aggiornati attendibili sono Italia, Slovacchia, Finlandia, Lettonia, Bulgaria, Polonia e Portogallo. Per numero delle mediazioni primeggiano Italia, Slovacchia (anche se il dato è del 2016) e Finlandia. In fondo alla classifica troviamo Grecia, Bulgaria, Romania e Lettonia, ma i dati sono aggiornati solo in relazione alla Lettonia. Eppure la mediazione transfrontaliera dal 2008 è stata introdotta anche per deflazionare il contenzioso. I paesi per cui la misura ha funzionato effettivamente sono stati soltanto il Lussemburgo, la Slovacchia, la Finlandia e i Paesi Bassi; anche se fatta eccezione per Italia e Slovacchia, le cause pendenti negli altri paesi sono state praticamente irrisorie. I paesi dove la deflazione è stata minore se non nulla sono la Romania, la Grecia, la Spagna, il Portogallo, la Repubblica Ceca, la Croazia e la Lettonia: in questi paesi peraltro il carico dei procedimenti pendenti ha una certa imponenza. Il Regno Unito è invalutabile perché non si conoscono i procedimenti pendenti, ma solo i procedimenti dell’anno in corso. Nella maggior parte dei casi i dati non sono omogenei quanto ai tempi (il numero di cause riguarda per lo più il 2017 mentre il rilevamento delle mediazioni riguarda altre annate), ma comunque sembra chiara perlomeno la tendenza. Dobbiamo cambiare passo e velocemente. Del resto anche la mediazione del consumo non va meglio. Gli attuali 126.950 procedimenti sono un terzo di quelli che riguardano la mediazione civile e commerciale. Forse è il caso di mettere mano al portafoglio e fare degli investimenti: la politica della mediazione a costo zero non ha dato alcun esito.
Si tratta di una mediazione
preventiva, ma anche di una procedura che può essere proposta dal giudice[3],
sempre che lo ritenga opportuno.
L’art. 86 del Codice di procedura
civile[4]
prevede appunto che “Al più tardi all’udienza preparatoria, il tribunale può,
se lo ritiene opportuno in considerazione della natura della controversia e di
altre circostanze, proporre alle parti di comporre la controversia nei
procedimenti di mediazione, come previsto da una legge separata” (ossia dalla
legge sulla mediazione in commento).
Peraltro il giudice che abbia
svolto il ruolo di mediatore deve astenersi di giudicare quella controversia[5].
Vigono in mediazione i principi di
volontarietà[6],
neutralità (del mediatore), assenza di conflitto di interesse (per il
mediatore, salvo autorizzazione contraria delle parti) e riservatezza[7].
Prima dell’inizio della mediazione
il mediatore deve assicurarsi che vengano compresi dalle parti, unitamente alla
possibilità di caucus (riservati e confidenziali) e a come si possa concludere
la procedura[8].
La mediazione è gestita da un’Associazione
(Udruženje medijatora u Bosni i Hercegovini[9])
ed i mediatori vengono scelti dalla lista detenuta dall’Associazione; in caso
di mediazione processuale l’accordo sulla scelta del mediatore va depositata
nel fascicolo di causa.
Le parti (fisiche o giuridiche) devono
presentare richiesta di mediazione[10]
all’Associazione; se non riescono a concordare tra loro la scelta del mediatore
in base all’elenco dei mediatori fornito dall’Associazione entro 5 giorni[11]
o non vi è una scelta del Giudice, il mediatore è nominato dall’Associazione
dall’elenco dei mediatori, in ordine alfabetico e in base alla sede della
mediazione, tenendo conto della natura giuridica della controversia e della
complessità del caso e dell’interesse del mediatore[12].
In caso di domanda effettuata solo
da una parte è l’Associazione che si preoccupa di contattare l’altra parte e di
fornire l’elenco dei mediatori in caso di adesione[13].
Se il chiamato non aderisce è
l’Associazione ad informare il richiedente[14].
L’Associazione si coordina con le
parti e il mediatore in merito alla data e alla sede più appropriate per la
mediazione. Di norma, la mediazione avrà luogo nei locali dell’Associazione.
Su richiesta delle parti, la
mediazione può anche aver luogo nel luogo designato, con l’obbligo di pagare
costi aggiuntivi.
Prima della mediazione,
l’Associazione fornirà alle parti un contratto di mediazione e una fattura di
deposito, che le parti sono tenute a saldare prima di procedere[15].
Le spese di mediazione sono
disciplinate da un regolamento[16]:
vi è da calcolare il compenso del mediatore e i costi amministrativi per lo
svolgimento della procedura che coprono anche ulteriori costi del mediatore, ad
es. le spese di viaggio; entrambi sono comunque legati ad una tariffa.
Effettuata la nomina del mediatore il
richiedente (o le parti se la richiesta è congiunta) deve corrispondere
all’Associazione un pagamento anticipato: due ore compenso di mediazione più
una somma forfetaria sui costi amministrativi.
Una parte della somma anticipata
(50 KM corrispondenti a 25,56 €) non
viene restituita se le parti decidono di non firmare il contratto di
mediazione. Per mediare le parti devono, infatti, stipulare un accordo di
mediazione che in corso di causa va depositato presso il giudice.
Se la riunione di mediazione non si
svolge a causa dell’assenza di una o di entrambe le parti e l’Associazione non
è stata informata, le parti non riceveranno un rimborso dell’importo
anticipato, poiché copre i costi di preparazione della riunione di mediazione e
le spese sostenute dal mediatore per arrivare in mediazione.
Se la riunione di mediazione viene
rinviata, l’importo anticipato copre il costo della riunione di mediazione
riprogrammata.
Se una o entrambe le parti revocano
il consenso alla mediazione, non verrà effettuato il rimborso dell’importo
anticipato versato, poiché tale importo copre i costi di preparazione della
riunione di mediazione e le spese sostenute dal mediatore per arrivare in
mediazione.
Il compenso del mediatore viene
calcolato in base al valore della controversia, all’ora di preparazione della
mediazione e alle ore di mediazione tenute.
L’incontro di mediazione può durare
al massimo quattro ore e comprende un’ora di preparazione del mediatore e tre
ore di mediazione.
Anche i costi amministrativi sono
legati alla tariffa.
Per esemplificare se la mediazione
ha un valore tra i 300.001 KM (153.376 €) e i 400.000 KM (204.501) al mediatore
spetteranno 500 KM + IVA (255 €) per l’ora di preparazione e 500 KM + IVA (255
€) per ognuna delle successive tre ore di mediazione; mentre il costo totale
delle spese amministrative sarà di 500 KM (255 €) + IVA[17].
Anche se le parti non si accordano e chiudono anzitempo la mediazione, il mediatore riceverà dall’Associazione 1000 KM + i costi sostenuti e l’Organismo non restituirà quanto anticipato. Mi pare un sistema civile e rispetto del lavoro altrui.
In caso di mediazione nell’ambito
del processo il giudice rinvia l’udienza per un massimo di 30 giorni.
La presenza delle parti in
mediazione è obbligatoria, ma possono essere rappresentate dai loro legali o da
delegati.
Le parti devono, in modo
tempestivo, fornire al mediatore tutta la documentazione pertinente relativa
all’oggetto della controversia.
Le informazioni sull’istruzione,
sulla formazione completata e sull’esperienza professionale dei mediatori
devono essere messe a disposizione delle parti[18].
All’inizio del processo di
mediazione, il mediatore informa brevemente le parti in merito allo scopo della
mediazione, alla procedura da svolgere e al ruolo del mediatore, nonché alle
parti nel procedimento.
Descriverà le somiglianze e le
differenze con le altre procedure di risoluzione delle controversie, chiarirà
che non ha il diritto di prendere decisioni e, a tale proposito, sottolineerà
la differenza rispetto ai procedimenti giudiziari e all’arbitrato[19].
Il mediatore e le parti
concorderanno le regole che tutti seguiranno durante la mediazione[20].
Il mediatore informa le parti che
hanno il diritto di abbandonare il procedimento in qualsiasi momento e per
qualsiasi motivo[21].
Il mediatore incoraggerà le parti a
fornire tutte le informazioni necessarie per concordare quale sia l’oggetto
della mediazione.
Il mediatore non fa promesse e non
garantisce un risultato specifico del processo di mediazione: farà solo
dichiarazioni accurate sul processo di mediazione, i suoi benefici, il costo
della mediazione e il suo ruolo[22].
Il ruolo del mediatore è quello di
rimuovere gli ostacoli alla comunicazione, incoraggiare l’identificazione degli
interessi, la presentazione e l’esame di possibili opzioni che potrebbero
soddisfare le esigenze delle persone coinvolte nella controversia[23].
Se il mediatore ritiene che le
parti non possano raggiungere un accordo o non siano interessate a partecipare
al processo, il mediatore può interrompere la mediazione[24].
Su richiesta della parte,
evidenziata in un’intervista separata, il mediatore può suggerire opzioni per
risolvere la controversia, ma non la soluzione.
Il mediatore che è certificato
dall’Associazione deve possedere un titolo universitario, essere formato
nell’ambito del programma dell’Associazione o altro programma di formazione
riconosciuto dall’Associazione, essere iscritto nel registro dei mediatori
tenuto dall’Associazione.
Deve avere una capacità di eloquio
soddisfacente[25] e
non deve essere stato condannato in sede penale[26].
Non può essere negato il diritto di
esercitare le funzioni di mediatore per motivi di appartenenza nazionale,
etnica, religiosa, politica o di genere[27].
Anche uno straniero che sia mediatore
nel suo paese può mediare se è autorizzato dal Ministero della Giustizia e
dall’Associazione che gestisce la mediazione.
Il corso di mediazione è di 56 ore
o di 7 giorni: 40 ore sono destinate alla teoria[28]
e 16 alla pratica. Ogni tirocinante deve condurre nell’ambito del corso almeno
due mediazioni. Alla conclusione l’Associazione rilascia l’attestato che
necessita per l’iscrizione nel Registro.
In Bosnia ed Erzegovina al gennaio
2019 c’erano 174 mediatori certificati dall’Associazione.
L’elenco dei mediatori deve essere
affisso in tutti i Tribunali della Bosnia Erzegovina ed in tutti i centri di
mediazione[29].
Ogni mediatore possiede un tesserino
di riconoscimento timbrato dall’Associazione[30].
L’invito a iscriversi al Registro è
effettuato dal Ministero della Giustizia una volta all’anno[31].
Per essere registrati bisogna anche
sostenere un colloquio sulla conoscenza delle norme del paese sulla mediazione
e sul codice etico dei mediatori.
All’atto della nomina il mediatore
deve fare la seguente dichiarazione: “Dichiaro che adempirò il dovere di
mediatore in modo onorevole e coscienzioso al meglio delle mie conoscenze e che
agirò conformemente alla legge e ai principi di mediazione”[32].
Il mediatore è tenuto a frequentare
almeno due giorni di formazione professionale organizzata dall’Associazione
durante l’anno civile. Questa formazione non è necessaria ai mediatori che,
come formatori, hanno partecipato alla formazione[33].
I mediatori devono rispettare il
Codice etico a prescindere dalla loro estrazione professionale: nel caso di
mancato rispetto può scattare la revoca del mediatore[34].
Il mediatore dovrebbe rispettare anche i compagni mediatori e promuovere la
cooperazione tra mediatori, nonché la cooperazione dei mediatori con
professionisti di altre professioni[35].
I mediatori sono tenuti ad
assicurarsi contro la responsabilità per danni causati durante lo svolgimento
di attività di mediazione.
L’importo minimo della somma
assicurata è di KM 50.000 (25562,72 €).
I mediatori sono tenuti a presentare
all’Associazione una polizza assicurativa per ogni anno in corso[36].
In Bosnia Erzegovina la
responsabilità disciplinare dei mediatori è una cosa molto seria.
Vi sono condotte comportanti gravi
violazione e di lieve violazione.
L’avvio e lo svolgimento di
procedimenti disciplinari nei confronti di un mediatore non possono essere
intrapresi o condotti quando è scaduto:
1. un anno dalla commissione di una
lieve violazione e
2. due anni dalla commissione di un
grave infortunio.
Se sussiste è un reato si segue il
codice di procedura penale.
Per le condotte di grave violazione
queste sono le sanzioni previste:
1. ammenda per un importo compreso
tra 500,00 KM (255 €) e 3000,00 KM (15.338 €)
2. divieto di condurre attività di
mediazione per un periodo da tre mesi a due anni e 3. cancellazione dal
registro.
Le condotte che concretano gravi
violazioni sono le seguenti:
1. Esecuzione apparentemente
negligente delle attività di mediazione,
2. svolgere attività incompatibili
con la reputazione e il Codice etico del mediatore,
3. violazione dell’obbligo di
osservare i principi di segretezza e riservatezza,
4. richiedere un compenso superiore
a quello prescritto dalla tariffa,
5. rifiuto ingiustificato di
assumere l’attività di mediazione,
6. acquisizione di attività di
mediazione contrarie alle restrizioni di legge,
7. inadempimento dell’obbligo di
sviluppo professionale continuo per un periodo di due o più anni consecutivi,
8. svolgere attività di mediazione
durante il divieto temporaneo o durante il divieto di svolgere attività di
mediazione,
9. danni alla reputazione,
all’onore o alla dignità professionale di un altro mediatore,
10. mancato pagamento degli
obblighi finanziari all’Associazione nonostante l’avvertimento precedentemente
emesso.
Le condotte di lieve violazione
riguardano i seguenti comportamenti:
1. pubblicità delle attività di
mediazione contrarie agli atti dell’Associazione dei mediatori in Bosnia ed
Erzegovina,
2. acquisizione inappropriata delle
mediazioni,
3. inosservanza delle decisioni e
degli ordini dell’Associazione,
4. inadempimento dell’obbligo di
sviluppo professionale continuo,
5. Mancata esecuzione delle
decisioni degli organi dell’Associazione in merito al trattamento uniforme di
tutti i mediatori,
6. qualsiasi contatto con le parti
contrario alla legge e al Codice
7. trattamento inappropriato di
altri mediatori,
8. mediazione in caso di conflitto
di interessi, a meno che il mediatore non abbia precedentemente segnalato le
circostanze e ottenuto il consenso;
9. tutte le altre violazioni che non
contengono gli elementi di grave violazione che indicano una violazione del
Codice etico del mediatore.
Le sanzioni previste per le
condotte meno gravi sono le seguenti:
1. Rimprovero riservato,
2. rimprovero pubblico,
3. ammenda per un importo compreso
tra 50,00 KM (25,56 €) e 500,00 KM (255 €).
Qualsiasi persona fisica o
giuridica può presentare un reclamo disciplinare nei confronti di un mediatore
al Procuratore disciplinare dell’Associazione.
Il procuratore disciplinare
dell’Associazione è tenuto a richiedere una dichiarazione scritta al mediatore
registrato entro otto giorni sulle circostanze della domanda disciplinare.
Il mediatore registrato può
rilasciare una dichiarazione scritta al procuratore disciplinare
dell’Associazione entro otto giorni.
Se il Procuratore dell’Associazione
ritiene che ci sia un reato passa gli atti alla Procura; se ritiene che non ci
sia un illecito disciplinare rigetta la domanda; se ha un ragionevole sospetto
che vi sia un illecito disciplinare istruisce il reclamo e passa gli atti al
Consiglio disciplinare dell’Associazione
Il Consiglio dell’Associazione
tiene udienza anche in assenza del mediatore e del suo avvocato se non è stato
palesato antecedentemente un legittimo impedimento.
Contro la decisione sfavorevole del Consiglio dell’Associazione si può fare appello al Consiglio Direttivo dell’Associazione.
L’assenza delle parti e del
difensore debitamente informati non impedisce una riunione del Consiglio
Direttivo dell’Associazione.
Il rimprovero pubblico viene
effettuato pubblicandolo sull’elenco dei Mediatori.
Se il mediatore non paga l’ammenda
che gli è stata inflitta viene sospeso sino al pagamento[37].
[1] IZVJEŠTAJ O RADU MINISTARSTVA
PRAVDE BOSNE I HERCEGOVINE ZA 2018. GODINU
Vi sono poi alcuni provvedimenti attuativi (2006):
1) Zakon o prenosu poslova medijacije na udruženje
medijatora (Službeni glasnik BiH br. 52/05) sul trasferimento della mediazione
all’Associazione di mediatori della Bosnia Erzegovina.
[10] La richiesta comprende: nome e
cognome, indirizzo e numeri di telefono, fax e indirizzo e-mail del richiedente
e delle parti in causa e prova del pagamento della tassa in aggiunta
all’importo prescritto dall’Associazione.
[29] Art. 3 del regolamento sulla lista
dei mediatori (Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[30] Art. 13 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[31] Art. 7 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[32] Art. 11 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[33] Art. 12 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[34] Art. 4 del Codice etico dei
mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[35] Art. 19 del Codice etico dei
mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[36] Art.2-4 Regolamento sulla
responsabilità per danni del mediatore (Pravilnik o odgovornosti medijatora za
štetu pričinjenu u toku obavljanja poslova medijacije)
[37] Pravilnik o disciplinskoj
odgovornosti medijatora
Regolamento sulla responsabilità disciplinare dei
mediatori
Il Belize, detto in passato Honduras Britannico, al pari di altri 20 stati[1], è membro del Revised Treaty of Chaguaramas[2] che dal 2006 considera fondamentale per lo sviluppo economico l’adozione degli strumenti di ADR.
Nel preambolo del trattato[3] si stabilisce che i metodi di risoluzione alternativa renderanno più facile l’ottenimento degli obiettivi economici del trattato stesso e all’art. 188 si specificano i seguenti strumenti: good offices[4], mediation, consultations, conciliation, arbitration and adjudication, che possono essere utilizzati volontariamente senza pregiudizio della giurisdizione della istituita Corte di Giustizia (CCJ)[5].
L’art. 192 si occupa della mediazione[6] che è volontaria.
L’art. 223 stabilisce che gli Stati membri incoraggiano e, nella misura del possibile, e facilitano il ricorso all’arbitrato e ad altre modalità di risoluzione alternativa delle controversie per la risoluzione delle controversie commerciali private tra cittadini comunitari e tra cittadini della Comunità e cittadini di paesi terzi.
Queste sono in sintesi le basi storiche delle misure di ADR per diversi paesi[7].
L’arbitrato[8] in Belize segue oggi un programma di court-annexed arbitration[9].
Il Chief Justice[10] lo ha definito il primo del genere nel mondo[11]. Ma il Chief Justice del Belize crede molto anche nella mediazione e nel coinvolgimento degli avvocati: richiede al proposito ai legali di sensibilizzare i loro clienti in merito allo scopo della mediazione e ai suoi benefici, di partecipare alla sessione di mediazione con i clienti, di fornire loro consulenza durante le sessioni di mediazione, di assisterli nella stesura dell’accordo di mediazione e di aiutare in generale il tribunale a incoraggiare la mediazione per promuovere l’obiettivo prioritario della Corte, ossia la gestione delle cause che ne richiedano necessariamente l’intervento [12]..
Agli avvocati è stata dedicata anche una guida alla mediazione predisposta dalla Supreme Court of Belize[13].
Il Codice deontologico degli avvocati del Belize prevede poi alcune disposizioni che favoriscono la cultura della mediazione.
In presenza di una controversia l’avvocato deve cercare di ottenere un ragionevole accordo quando ciò sia nell’interesse del cliente[14]. Deve sempre privilegiare le esigenze del suo cliente e dell’amministrazione giustizia ed in particolare anteporle al diritto al compenso per i suoi servizi[15]. In ultimo la rule 23 (3) richiede agli avvocati di avvisare i clienti affinché evitino di affrontare il processo nei casi appropriati, in particolare “ogni volta che la controversia si presta ad un giusto componimento”.
La mediazione peraltro -spiega il Chief Justice – ha innumerevoli vantaggi: la partecipazione diretta delle parti in causa al risultato; l’opportunità di parlare di cose che non si trovano necessariamente nelle memorie di causa; la possibilità di identificare i problemi e di semplificarli, anche se la mediazione non porti ad un accordo; la riduzione del costo del contenzioso in termini di tempo e denaro; l’opportunità di creare una soluzione, che non sarebbe nella disponibilità della Corte; la deflazione del contenzioso; la possibilità di affrontare la controversia o il problema senza la formalità e la complessità delle procedure giudiziarie e delle regole sulla istruzione ed assunzione probatoria; e in generale, la nascita di una comunità armoniosa ove vengano dissipate le ostilità[16].
In merito alla procedura di mediazione (court connected mediation) abbiamo da commentare due fonti legislative: le regole della Corte Suprema del 2005 e l’emendamento del 2013[17]: la norma contiene anche il codice etico dei mediatori della Corte ed il facsimile dei vari Form che vanno compilati durante la procedura[18].
Le regole della mediazione sono stabilite dal Chief Justice[19].
Come obiettivo prioritario il tribunale ha quello di occuparsi dei casi “giusti” e dunque per raggiungerlo deve favorire la gestione attiva dei casi; e per questo il suo intervento può consistere nell’incoraggiare “le parti a utilizzare qualsiasi forma appropriata di risoluzione delle controversie, tra cui, in particolare, la mediazione (se il tribunale lo ritiene opportuno) e a facilitare l’uso di tali procedure”[20].
I metodi per risolvere le controversie includono peraltro in Belize: negoziazione, arbitrato, conciliazione, contenzioso e mediazione.
La mediazione è un processo consensuale mediante il quale le parti di una controversia incontrano un terzo neutrale con l’obiettivo di risolverla o di risolvere un problema sulla base dell’autodeterminazione.
La mediazione non è che un’alternativa alla risoluzione della controversia attraverso una decisione imposta da un giudice in un tribunale.
Il mediatore è una terza parte neutrale che conduce la mediazione e che facilita e incoraggia la comunicazione e la negoziazione tra le parti di una controversia per arrivare a un accordo volontario.
In Belize il Chief Justice richiede peraltro al mediatore di consigliare o suggerire soluzioni della controversia.
Il giudice può discrezionalmente suggerire ad ogni stadio della causa che la controversia pendente sia gestita in mediazione. da un mediatore approvato dalla Corte[21].
Al proposito presso la Corte esiste un funzionario giudiziario (Judicial Officer) che identifica i casi adatti alla mediazione in base alla lettura approfondita del fascicolo; possiede la piena conoscenza e comprensione del processo di mediazione; incoraggia le parti ad avviare la mediazione nei casi appropriati; assicura che le parti in causa comprendano la ragion d’essere del processo di mediazione e dei suoi meccanismi; è in grado infine di capire quando le questioni legali non abbiano alcuna relazione con la vera controversia.
Per valutare l’invio in mediazione il giudice ha inoltre a disposizione vari parametri da analizzare: la natura della disputa, la relazione tra le parti, la volontà delle parti di risolvere la loro disputa in modo collaborativo, l’opportunità che ci siano guadagni connessi che non sono nella disponibilità della Corte, ogni altro criterio che sia considerato opportuno dal giudice[22].
Le parti possono consensualmente optare per la mediazione (anche prima che sia suggerita dal giudice) e allo scopo compilano una richiesta (form 46) di invio della causa in mediazione a cui corrisponde un ordine del giudice in tal senso(form 45)[23].
Non può essere inviata in mediazione una controversia che riguardi il fallimento (o la liquidazione di aziende), i procedimenti di successione non contenziosi, gli atti familiari e il diritto penale[24].
Entro 15 giorni dalla notifica dell’Ordine del giudice, ogni parte può domandare alla Corte che non si proceda a mediazione, in quanto sussistano buone e oggettive ragioni perché vi sia una dispensa: in particolare sono stati fatti in buona fede dalle parti sforzi per comporre la controversia, ma non hanno avuto successo; il costo della mediazione è sproporzionato rispetto al valore della controversia o al beneficio che potrebbe essere raggiunto attraverso la mediazione; la questione involge materie di politica pubblica e la mediazione non sarebbe appropriata; ovvero possono sussistere altre buone ed oggettive ragioni per cui la mediazione non sarebbe appropriata[25].
A parte ciò la partecipazione alla mediazione in presenza di un ordine del giudice è obbligatoria per le parti.
Se le stesse accettano di mediare nello stesso termine sottoscrivono un accordo di riservatezza (form 49)[26]
Il mediatore viene scelto dalle parti (form 47)[27] nel Roster della Corte[28] o in difetto dal giudice (form 48)[29] nello stesso Roster; vengono presi accordi dalle parti e dal mediatore col Coordinatore della mediazione[30] che è nominato dal giudice: vengono fissati la data, l’ora ed il luogo della mediazione che vengono notificati alle parti (form 50)[31].
La mediazione deve celebrarsi entro 45 giorni dall’ordine del giudice, salvo che esso non disponga diversamente[32].
Entro 7 giorni dall’ordine di invio in mediazione le parti devono fornire il fascicolo di causa al mediatore[33].
La sessione di mediazione dura sino a tre ore[34], ma può essere aggiornata in qualsiasi momento[35] tenendo però conto del fatto che la sessione iniziale era di tre ore. Il giudice può comunque estendere il tempo della mediazione, quando ci sono più parti, la questione è complessa o qualora ci sia maggiore possibilità di accordo nel caso di allungamento[36].
Le parti possono chiedere, se il mediatore accetta, di prolungare la mediazione dietro pagamento di una tariffa addizionale per ora.
Le spese di mediazione per le prime tre ore ammontano per parte a $ 550[37] (243,41 €); inoltre va considerata l’indennità del mediatore che ammonta a $ 330 (146,40 €); per ogni ora oltre le prime tre sono dovute al mediatore $ 100 (44,26 €); a ciò vanno aggiunte le spese per la sede della mediazione[38] di $ 200 (88,51 €) per la sessione base di tre ore, e di $ 150 (66,38 €) per ogni ora oltre le tre di base.
In pratica se il mediatore riesce a chiudere la mediazione nelle tre ore canoniche le spese totali per ogni parte ammontano a $ 1069 (469,32 €).
Teniamo presente che il reddito pro capite di un Beliziano non supera i 5.000 dollari americani.
La mediazione viene condotta nella sede designata dalla Corte[39] che è solitamente una stanza della University of the West Indies oppure della Supreme Court of Belize[40].
Prima di iniziare il processo di mediazione il mediatore discute con le parti della mediazione in merito alle questioni di riservatezza[41].
Spiega che le discussioni che avvengono durante la mediazione e i documenti preparati esclusivamente ai fini della mediazione sono riservati e non devono essere divulgati in nessun altro procedimento o a terzi, tranne che con il consenso scritto delle parti della mediazione o laddove la divulgazione sia richiesta dalla legge.
Inoltre le informazioni ottenute durante il caucus non possono essere rivelate dal mediatore a nessun’altra parte della mediazione senza il consenso della parte che le rivela.
Aggiunge però che è obbligato a fare rapporto al giudice circa l’esito della mediazione e che ciò non viola la riservatezza perché è richiesto dalla legge.
Deve spiegare chiaramente alle parti quali siano le spese di mediazione.
Incoraggia il rispetto reciproco tra le parti e cerca di limitare, nel rispetto dell’autodeterminazione, l’eventuale abuso della mediazione.
Qualora le parti non siano accompagnate da un avvocato o da un consulente fa presente che è importante consultare altri professionisti per prendere decisioni informate.
Il ruolo principale del mediatore durante la sessione di mediazione è quello di facilitare la risoluzione volontaria della controversia; il mediatore compie sforzi ragionevoli per garantire che ciascuna parte comprenda la procedura di mediazione, il ruolo particolare del mediatore e la natura del rapporto delle parti con il mediatore.
Spiega alle parti che la risoluzione della controversia e il rinvenimento di un accordo spettano a loro. Se una delle parti non può esercitare per qualsiasi ragione l’autodeterminazione il mediatore pone fine alla mediazione o la rinvia.
Si astiene dall’essere direttivo o giudicante in merito alle questioni controverse e alle opzioni di risoluzione.
Può indicare i possibili esiti di un caso, ma non può fornire un parere su come la Corte a cui è stato presentato il caso potrebbe risolvere la controversia.
Deve far presente alle parti quali possono essere le conseguenze legali delle proposte di accordo.
Quando ci sono delle ragioni che possono minare la sua imparzialità si ritira dalla mediazione, anche se le parti sono contrarie.
Nel caso sussista un conflitto di interesse deve renderlo palese alle parti e può continuare la mediazione solo se viene autorizzato dalle parti e sempre che il conflitto non mini l’integrità della mediazione.
Il mediatore, se svolge anche un altro lavoro, deve spiegare alle parti che non potrà intrattenere in futuro rapporti lavorativi con loro[42].
Se la mediazione ha esito positivo l’accordo che risolve alcune o tutte le questioni della controversia, deve essere firmato dalle parti e dal mediatore e consegnato al Coordinatore della mediazione per il deposito presso l’ufficio giudiziario entro 7 giorni dalla firma dell’accordo; le parti inoltre devono presentare domanda al tribunale perché il giudice emetta “un ordine successivo all’accordo” (form 53)[43].
Quando non è raggiunto alcun accordo o vi è un accordo parziale (form 52) la questione è rinviata alla Corte per il processo[44].
Qualora le parti non riescano a partecipare alla sessione di mediazione (indipendentemente dalla presenza dei loro legali) entro mezz’ora dall’orario stabilito, oppure vi partecipino senza avere l’autorità per mediare[45], il mediatore annulla la sessione di mediazione e immediatamente deposita un certificato di mancato rispetto dell’ordine della Corte (form 51)[46] al Coordinatore della mediazione perché venga informata la Corte[47].
la Corte e il giudice può emettere un ordine che può includere l’interruzione della sessione di mediazione.
Il mediatore riferisce circa la procedura solo alla Corte, è vincolato da un giuramento di riservatezza e deve osservare il Codice etico dei mediatori.
Quando una parte, un avvocato rappresentante o un mediatore si comporti in modo non conforme alla legge o violi la riservatezza della mediazione, il coordinatore della mediazione o qualunque delle parti può chiedere alla Corte di sanzionarlo e il giudice può ordinare la sanzione che ritenga più opportuna e anche la rimozione del mediatore dal Roster[48].
Il Roster della Corte prevede attualmente 52 mediatori[49].
Bisogna aggiungere che nel Paese è istituito un Comitato di mediazione[50] che è collegato alla Corte e funge da organo decisionale e da consulente per il Chief Justice. Quest’organo è responsabile della selezione dei mediatori da fornire ai servizi di mediazione, certifica ed approva i corsi per mediatori, approva il codice di condotta, monitora le prestazioni dei mediatori, stabilisce e revisiona le tabelle delle spese di mediazione e delle indennità dei mediatori, risolve i reclami contro i mediatori e valuta l’efficienza del processo di mediazione rendendo le raccomandazioni appropriate.
La formazione dei mediatori candidati al Roster of Mediators è stata affidata all’Università delle Indie occidentali (Campus Open) di Belize ed avviene sulla base di un progetto “Sui requisiti di formazione per mediatori”[51].
Il costo della formazione nel 2013 era di $ 1000 (442,54 €)[52]. La partecipazione al corso non vincolava all’inserimento nel Roster; la Corte provvedeva ad una successiva selezione.
I candidati devono possedere alcuni requisiti per diventare mediatori di Corte:
a) un precedente addestramento alla mediazione;
b) un’età superiore a 21 anni;
c) nessuna annotazione sul casellario giudiziale;
d) il desiderio di diventare un mediatore professionista;
e) il diploma High school o superiore.
Il corso base è di 40 ore incluse 6 ore di addestramento pratico; viene erogato nell’arco di 5 giorni e alla preparazione segue l’effettuazione di un test[53]. Ma un mediatore deve anche incrementare le sue competenze ed abilità partecipando a continui programmi educativi sulla mediazione.
Egli deve fornire alle parti le più importanti informazioni sulla sua educazione, esperienza ed addestramento prima dell’inizio della mediazione.
In ogni caso deve mediare soltanto quando ha le necessarie qualifiche di addestramento ed esperienza che gli consentano di soddisfare le ragionevoli aspettative delle parti[54].
Nel dicembre 2016 23 mediatori sono stati formati da esperti canadesi per condurre mediazioni in caso di divorzio ed ora collaborano con la Family Court del Belize[55].
Il 4 giugno 2018 presso il Ministero del Lavoro si è tenuto un corso di mediazione che rientra in un progetto di estensione della procedura al mondo del lavoro[56], legato sino ad ora all’arbitrato obbligatorio[57].
[1] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..
[2] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY
[3] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY
[4] Member States parties to a dispute may agree to employ the good offices of a third party, including those of the Secretary-General, to settle the dispute. (art. 191).
Where Member States parties to a dispute agree to settle the dispute by recourse to mediation, the parties may agree on a mediator or may request the Secretary-General to appoint a mediator from the list of conciliators mentioned in Article 196.
Mediation may begin or be terminated at any time. Subject to the procedural rules applicable in respect of arbitration or adjudication, mediation may continue during the course of arbitration or adjudication.
Proceedings involving mediation and, in particular, positions taken by parties during the proceedings, shall be confidential and without prejudice to the rights of the parties in any further proceedings
[7] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..
[8] Part 74 of the Civil Procedure Rules of Belize (CPR).
Nel settembre 2017 sono stati formati 39 arbitri certificati.
[10] Il capo della giustizia del Belize è il capo della Corte suprema del Belize. Ai sensi del capitolo 7 della Costituzione del Belize, il Capo della Giustizia è nominato dal Governatore Generale su consiglio del Primo Ministro. L’attuale Chief Justice del Belize è Kenneth Benjamin.
[11] Belize Press Office, ‘Arbitrators Called to Office’ (3 October 2017) (emphasis added).
[12] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar
[18] Dalla Corte quando effettua un ordine di invio in mediazione, dal mediatore quando comunica al Coordinatore della mediazione notizie in merito alla procedura, dal Coordinatore della mediazione quando comunica con la Corte o i partecipanti alla mediazione e infine dalle parti nei confronti del mediatore o della Corte.
[19] Section 95 of the Supreme Court of Judicature Act, Cap. 91.
[30] Una persona assunta dalla Corte Suprema e nominata dal Chief Justice per gestire e supervisionare il processo di mediazione e dare supporto amministrativo. È responsabile per la fornitura quotidiana di aiuto amministrativo, logistico e supporto di segreteria al sistema di mediazione; per il mantenimento del registro dei mediatori (R. 73.6 (1)); per il monitoraggio delle prestazioni dei mediatori e per erogare le indennità ai mediatori.
[41] Rule 73.9 (1) Discussions during the mediation and documents prepared solely for the purposes of the mediation are confidential and shall not be disclosed in any other proceedings.
(2) A party or attorney-at-law representing a party shall not, at any subsequent trial or hearing of the claim, refer to any matters disclosed at the mediation by any party or attorney-at-law.
(3) The mediator may not disclose to any other person or be required to give evidence about any matters disclosed by any party at the mediation.
(4) The mediator shall not be required to provide consultation notes, evidence or an opinion, touching on the subject matter of the mediation in any proceedings.
(5) Nothing in this rule is intended to affect any duty to disclose under any other rule.
[50] National Court-connected Mediation Committee. È composto da varie anime: Consiglio delle chiese del Belize, Congresso nazionale sindacale del Belize, Università delle Indie occidentali, Università del Belize, tribunale della famiglia. Magistrate’s Court, Camera di Commercio etc.
L’Istituto tedesco di assicurazione Roland conduce ogni anno dal 2013 un’intervista sulla giustizia e i metodi alternativi Per il rapporto 2019 l’intervista è stata condotta tra metà ottobre e dicembre 2018. Dunque è sicuramente il rapporto più aggiornato che si possa trovare in Germania. Sono state intervistate 1242 persone dai 16 anni in avanti e 988 giudici e pubblici ministeri. Il 71% dei cittadini tedeschi intervistati che abbiano avuto una esperienza processuale ritiene che il processo sia inefficace e che la soluzione non sia giusta. Quattro sono in particolare i motivi di malcontento: 1) durata troppo lunga dei procedimenti a causa del carico di lavoro dei tribunali, 2) una giurisprudenza percepita come disomogenea, 3) sanzioni giudiziarie troppo indulgenti (specie nei confronti dei minorenni autori di reato) 4) leggi troppo complicate: il 61% dei cittadini ritiene che un uomo normale non possa comprendere la legge tedesca. In senso diametralmente opposto ai giudici la pensano i cittadini rispetto alla parità di trattamento in tribunale: il 65% dei cittadini ritiene che non ci sia, mentre il 76% dei giudici che ci sia. L’89% degli intervistati (giudici e procuratori) ritiene che debba essere aumentato il personale umano e tecnico, le attrezzature tecniche per la magistratura attraverso un patto costituzionale tra i governi federale e statale. I giudici e gli avvocati dello stato sostengono di non aver abbastanza tempo da dedicare al proprio lavoro. 4 giudici su 10 ritengono che vada innalzata la qualità della giurisprudenza tedesca. L’83% (contro il 73% del 2018) degli scontenti della giustizia è consapevole del fatto che la controversia può essere risolta fuori dal tribunale. Il 91% di coloro che hanno una istruzione superiore è a conoscenza dell’esistenza della mediazione (il 77% di coloro che non hanno studiato) Il 73% della popolazione ammette che la mediazione possa essere un’alternativa al processo tradizionale. Agli intervistati è stato fatto presente il seguente quadro sulla mediazione: la partecipazione alla mediazione è volontaria; le due parti della controversia cercano di trovare una soluzione al conflitto con l’aiuto di un mediatore indipendente che li assiste; se le parti sono d’accordo, decidono da sole. Si può anche consultare un legale. Solo il 36% si è dimostrato scettico sul successo della procedura. Il 50% ha detto che la procedura può avere successo; il 16% non si è espresso.
La mediazione (ՀԱՇՏԱՐԱՐՈՒԹՅՈՒՆԸ) è stata parte integrante della cultura dell’Armenia per centinaia di anni.
Ancora oggi, la maggior parte delle controversie familiari sono mediate spesso da un amico di famiglia che è il padrino del matrimonio[1].
Per capire quanto sia radicata è interessante sottolineare una norma del Codice giudiziario entrato in vigore il 4 settembre 2018 che prevede la possibilità che il Consiglio supremo giudiziario che sottoponga il giudice a procedimento disciplinare, possa chiedere alla Corte Suprema di disporre una mediazione[2].
L’Armenia sino al luglio del 2018 non aveva una legge organica sulla mediazione, ma nel 2015 vi sono stati diversi emendamenti che la riguardavano al Codice di Procedura civile, al Codice giudiziario e ad altre leggi che oggi sono decaduti.
Prima del 2015 ci sono poi stati diversi altri piccoli interventi.
Il vecchio codice di procedura civile[3] prevedeva diverse norme.
Dal 1998 c’era la possibilità di recepire l’accordo di mediazione in un lodo[4]; il codice di procedura civile[5] impediva al giudice di conoscere una domanda che fosse coperta da clausola di mediazione ed arbitrale[6].
L’art. 101 C.p.c. prevedeva che le parti potessero eliminare gli effetti di una sentenza se decidevano di mediare entro 10 giorni dalla notifica: nel caso una delle parti non partecipasse alla mediazione non vi era invece alcuno effetto sulla sentenza[7].
L’art. 33 C.p.c. disponeva che “Le parti possono, in qualunque fase del procedimento, addivenire ad un accordo di riconciliazione“.
L’art. 120 c. 2 C.p.c. richiedeva al giudice che presiedeva di chiedere alle parti circa la possibilità di un accordo pacifico prima che iniziasse l’udienza.
Addirittura la previgente costituzione armena[8] a prevedeva che “Su domanda di uno dei coniugi nei casi di divorzio il giudice ha il diritto di adottare misure volte a conciliare i coniugi e il diritto di rinviare l’udienza, se del caso, dando termine cinque mesi ai coniugi per conciliare“[9].
Il codice di procedura penale armeno stabilisce per i reati perseguibili a querela[10] che “Un procedimento penale non può essere portato avanti od iniziato se la vittima viene a patti con l’indagato o l’imputato“.
Il codice amministrativo[11] stabilisce che “Nei procedimenti amministrativi se le parti hanno raggiunto un accordo sulla risoluzione della controversia la pretesa si considera rinunciata.”
Sempre la Costituzione armena previgente prevedeva[12] che i conflitti collettivi andassero al mediatore “se la controversia riguarda la firma del contratto collettivo od una sua modifica”. Il mediatore però in tal caso aveva il diritto di adottare decisioni vincolanti.
In Armenia vi era nel 2012 un solo provider di servizi di ADR[13], la EyDiAr Partners. Oggi sono 3[14].
Alcune norme nel 2015 hanno riguardato sia la mediazione giudiziaria che la mediazione extragiudiziale.
Il 7 maggio 2015, il Codice di Procedura Civile è stato emendato insieme al Codice giudiziario[15] e ad altre leggi, Il nuovo pacchetto legislativo è entrato in vigore il 10 settembre 2015[16].
La normativa era però a tempo: la modifica del Codice di procedura civile ha perso efficacia il 4 settembre del 2018[17].
Ma il 4 settembre 2018 è entrato in vigore il nuovo Codice di rito[18] che, come vedremo, ha dettato regole sulla mediazione giudiziaria. E lo stesso vale per il Codice giudiziario[19].
Il 5 luglio 2018 è poi entrata in vigore la nuova legge sulla mediazione[20].
Il sistema tra il 2015 ed il 2018 si basava su quattro capisaldi.
Il tribunale aveva l’obbligo di informare le parti sulla possibilità di mediazione in ogni controversia civile e lavorativa.
Le prime quattro ore di mediazione erano fornite gratuitamente.
Se la controversia si era risolta, le parti ricevevano un rimborso per la metà delle spese processuali pagate.
Le parti potevano rendere esecutivo l’accordo transattivo extragiudiziale che fosse approvato da un mediatore certificato dal un tribunale, entro sei mesi dalla mediazione.
Nel periodo 2015-2016 sono stati formati 50 mediatori certificati dal Ministero della Giustizia, previo apposito corso di formazione che costava 150 euro[21]: oggi sono 55. Il registro dei mediatori è pubblico[22].
Sono stati avviati dei programmi giudiziari presso il Tribunale di primo grado della capitale Yerevan, ma la mediazione non ha ancora preso campo perché i casi mediati sono stati solo 25, per lo più chiusi con accordo.
Alla fine del 2016 i mediatori (հաշտարարների) si sono riuniti in una associazione perché ciò era previsto dalla legge[23]. Tale associazione è destinata a regolare la condotta dei mediatori certificati e alcuni aspetti del processo di mediazione; ha prodotto un codice etico.
Prima del 2015 il mediatore era una persona con esperienza scientifica nel campo della mediazione.
Dal 2015 è titolare di una licenza a mediare, è un cittadino di 25 anni che ha conseguito una laurea, un master o un diploma di laurea (oggi si parla di istruzione superiore), che non ha precedenti penali (oggi non deve essere nemmeno indagato) per un reato volontario, che ha ricevuto un certificato di qualifica di mediatore autorizzato (a seguito di apposito corso di formazione dello Stato[24] e superamento dell’esame) ed in ultimo che è registrato nel registro ministeriale dei mediatori autorizzati[25].
Nel luglio del 2018 si è previsto che possa essere mediatore anche un ex giudice che abbia un’esperienza da giudice di almeno tre anni un avvocato che abbia almeno tre anni di professione[26].
Gli avvocati e gli ex giudici di cui sopra sono tenuti a sostenere solo un colloquio se vogliono ottenere la certificazione di mediatori[27].
Su richiesta del Consiglio d’Europa nel 2018 l’Armenia ha discusso un nuovo progetto di legge sulla mediazione[28]: la dottrina precisava che il dettato si limitava a riprendere le precedenti leggi.
La nuova legge sulla mediazione è stata adottata il 13 giugno del 2018 ed è entrata in vigore il 5 luglio del 2018.
In effetti le norme sono molto simili a quelle entrate in vigore nel 2015.
La legge prevede che della mediazione giudiziaria si occupi il Codice di procedura civile.
Ma sono concepite altre leggi che regolano determinati settori. In particolare la legge non regola l’attività del mediatore finanziario.
Nell’ambito del consumo opera appunto in Armenia l’Ufficio del Mediatore finanziario che è una struttura indipendente fondata dalla Banca Centrale della Repubblica di Armenia. È chiamato a risolvere controversie patrimoniali tra i consumatori persone fisiche e le istituzioni finanziarie. I servizi del Mediatore sono gratuiti, il processo di reclamo è semplice, veloce e rapido[29].
Chi voglia mediare si può rivolgere direttamente ad un mediatore oppure ad un Organismo di mediazione[30].
La mediazione riguarda questioni “civili, familiari, di lavoro e i casi previsti dalla legge, nonché altri rapporti giuridici”.
Il Mediatore è una persona fisica indipendente, imparziale, neutrale che svolge la mediazione al fine di risolvere una controversia tra le parti[31].
La mediazione è condotta sulla base del principio di volontarietà, confidenzialità, uguaglianza delle parti, indipendenza del mediatore e imparzialità[32].
Ci sono delle regole cardine che il mediatore deve osservare oltre a quelle più dettagliate del codice etico: deve rivelare qualsiasi interesse o relazione che possa influire negativamente sulla sua imparzialità; assicurare un atteggiamento equo, rispettoso e imparziale nei confronti delle parti in causa; mantenere la riservatezza della mediazione; effettuare la riconciliazione nel più breve tempo possibile; contribuire al miglioramento della reputazione della mediazione e della fiducia nel processo di pace[33].
Prima di iniziare la mediazione deve, ove richiesto, chiarire alle parti il proprio ruolo, la natura del processo di mediazione, le conseguenze dell’accordo di riconciliazione e, laddove necessario, le conseguenze nel caso non ci sia alcun accordo[34].
Il mediatore, le parti o qualsiasi persona presente o partecipante alla mediazione non possono essere interrogati come testimoni circa le informazioni che hanno conosciuto nel corso della mediazione, ad eccezione delle ipotesi previste dal Codice di procedura penale della Repubblica di Armenia[35].
La mediazione inizia dal momento della comunicazione scritta all’altra parte della domanda di conciliazione[36].
Il nuovo codice di procedura civile prevede infine diverse norme che riguardano la mediazione giudiziaria.
“Nei casi previsti dalla legge, le persone che partecipano alla causa possono avviare una procedura di conciliazione[37] con la partecipazione di un mediatore autorizzato prima del deposito del ricorso presso il tribunale di primo grado o la corte d’appello[38]”.
Gli arbitri non possono conoscere di una controversia sottoposta a mediazione, a meno che la stessa non sia cessata con esito negativo[39].
Il terzo che interviene in un processo può chiedere sia la conciliazione che la questione sia sottoposta a mediazione con un mediatore autorizzato[40].
La domanda di mediazione ed i suoi allegati sono presentati con le procedure previste dal Consiglio Supremo giudiziario e l’invio è elettronico[41].
La Corte ha diritto di posticipare il procedimento in caso di mediazione richiesta dalle parti od ordinata dal giudice, per un perido ragionevole: se la mediazione è richiesta da una parte la posticipazione avviene solo col consenso dell’altra[42].
La causa viene archiviata quando la Corte ha omologato l’accordo di riconciliazione, o l’accordo di riconciliazione concluso attraverso la mediazione[43].
In fase preparatoria del processo il tribunale di primo grado verifica se il ricorrente rivendichi le sue richieste, se il convenuto accetti le richieste del ricorrente e se le persone che partecipano al caso non desiderano concludere un accordo pacifico. Il presidente se le parti non desiderino partecipare ad una mediazione spiega l’essenza della procedura[44].
Il capitolo 19 del Codice di rito (articoli da 184 a 187) è interamente dedicato alla mediazione giudiziaria.
Il Tribunale di primo grado o la Corte d’Appello possono, in ogni stato del procedimento, autorizzare la procedura conciliativa con il consenso delle parti o la mediazione con la partecipazione di un mediatore autorizzato.
Se la probabilità di definire la disputa è alta, è nella discrezione della Corte di tenere 4 ore gratuite di conciliazione.
Può disporsi la mediazione nell’intero procedimento ed anche in caso di autodeterminazione delle parti, quando appare possibile che si possa mediare
Il tribunale decide in merito alla nomina di un mediatore tenendo presente le persone che partecipano alla causa, la natura della controversia, le richieste, i termini della mediazione, il nome del mediatore autorizzato, le altre informazioni necessarie, l’ora e il luogo della seguente sessione giudiziaria.
Il tribunale nomina il mediatore autorizzato scelto dalle parti o in difetto di consenso tra le parti. Il mediatore autorizzato è scelto dal Registro dei mediatori secondo le sue competenze e la complessità del caso, in base all’ordine alfabetico del cognome,. Il mediatore autorizzato che abbia una notevole esperienza giurisprudenziale viene scelto solo in base all’ordine alfabetico del cognome.
La decisione di nominare un mediatore viene comunicata alle parti entro 10 giorni[45].
Il termine originario stabilito dalla Corte per mediare non può eccedere i tre mesi, ma può essere esteso dal mediatore sino a 6 mesi[46].
Ogni parte può, e pure il mediatore, in ogni momento dopo l’inizio della mediazione, terminare il processo pacifico.
Il processo di mediazione si concluderà quando lo stabilirà uno delle parti o il mediatore oppure quando si concluda un accordo bonario basato sulla conciliazione.
In caso di conciliazione, sarà consegnata una copia alle parti, al mediatore e al tribunale.
In caso di conciliazione, se si tratti di mediazione giudiziaria, il mediatore certificato deve darne notizia alla Corte entro due giorni lavorativi dalla firma dell’accordo che va allegato alla comunicazione.
Se un accordo di conciliazione contiene una clausola di confidenzialità in base alla quale le parti di una mediazione si sono messe d’accordo di concludere la procedura con un accordo di non conciliazione, il mediatore autorizzato notificherà alla Corte, entro due giorni dalla conciliazione, la definizione della disputa e l’accordo confidenziale. La decisione di terminare la mediazione è presentata dalle parti congiuntamente ed il procedimento giudiziario riprende.
Avendo ricevuto la comunicazione del mediatore di risoluzione delle controversia mediante conciliazione, non oltre due settimane, il tribunale approva o respinge l’accordo di riconciliazione raggiunto tra le parti in conformità ai requisiti dell’articolo 151[47] del presente Codice o interrompe il procedimento garantendo la riservatezza della mediazione.
In caso il risultato della mediazione sia il disaccordo, la Corte riprenderà l’esame della controversia dal momento dell’interruzione[48].
Se la mediazione termina con un accordo, i costi della mediazione sono sostenuti dai medianti in parte uguale.
Se la mediazione è stata disposta dalle parti e le parti concludono un accordo nel termine previsto per la mediazione, le somme corrisposte per il processo sono restituite secondo le prescrizioni di legge.
Se le parti non forniscono la prova di aver retribuito il mediatore autorizzato, la Corte pone il compenso in capo ad entrambi le parti e distrae le somme in favore del mediatore.
Le spese processuali possono essere totalmente o parzialmente escluse indipendentemente dalla persona che partecipa alla causa, che ha rifiutato di partecipare alla mediazione per ragioni che sono state riconosciute ingiuste dal tribunale[49].
[4] Art. 36 Legge sull’arbitrato del 5 maggio 1998 ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՐԱՆՆԵՐԻ ԵՎ ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՄԱՍԻՆ (“In qualsiasi fase del procedimento arbitrale il tribunale può utilizzare ogni occasione per promuovere la conclusione di un accordo di pace”) in http://parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=2057
Lo prevede l’art. 227.9 del previgente Codice di procedura civile.
E attualmente l’art. 17 della legge sulla mediazione.
Articolo 227.9. Registro dei mediatori autorizzati:
Il registro dei mediatori autorizzati comprende tutte le persone che possiedono un certificato di qualifica di mediatore autorizzato e che soddisfano i requisiti del mediatore autorizzato conformemente al presente codice.
Il registro dei mediatori autorizzati è amministrato dal Ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia secondo le modalità stabilite dal Ministro della giustizia.
Il registro dei mediatori autorizzati è pubblicato sul sito web ufficiale del ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia, compresa la biografia dei mediatori autorizzati, modalità di contatto, la specializzazione, nonché informazioni sul fatto che il mediatore agisca come mediatore individuale o all’interno di una istituzione permanente di mantenimento della pace.
(Հոդված 227.9. Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը
Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում ընդգրկվում են բոլոր այն անձինք, որոնք ունեն արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և բավարարում են արտոնագրված հաշտարարի` սույն օրենսգրքով սահմանված պահանջները:
Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը վարում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարությունը` արդարադատության նախարարի սահմանած կարգով:
Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը հրապարակվում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարության պաշտոնական կայքում, որում ներառվում են նաև արտոնագրված հաշտարարների կենսագրությունը, կապի միջոցները, մասնագիտացումը, ինչպես նաև տեղեկություններ, թե արդյոք հաշտարարը գործում է որպես անհատ հաշտարար, թե մշտապես գործող հաշտարարական հաստատության շրջանակներում)
[23] Art. 227 del previgente Codice di Procedura civile.
Oggi dagli art. 20-23 dellla legeg sulla mediazione.
[24] Dal primo gennaio 2019 ogni mediatore deve poi frequentare 24 ore di formazione continua ogni anno (art. 18 legge sulla mediazione)
[25] Art. 227.6 del previgente Codice di procedura civile.
Հոդված 227.6. Արտոնագրված հաշտարարը
Արտոնագրված հաշտարար է հանդիսանում 25 տարին լրացած գործունակ քաղաքացին, որը ստացել է բակալավրի, մագիստրոսի կամ դիպլոմավորված մասնագետի բարձրագույն կրթություն, չունի դատվածություն դիտավորությամբ կատարված հանցագործության համար, ստացել է արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և սահմանված կարգով գրանցված է արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում:
mediaresenzaconfini 