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Che cosa pensavano gli Inglesi nell’Ottocento della conciliazione obbligatoria

Nel 1834 una prestigiosa rivista inglese, The Asiatic Journal[1], ospitò una critica particolarmente accesa  dell’operato degli avvocati.

Il suo redattore, R. Paternoster, ebbe addirittura a scrivere che così come le persone andavano a vivere nelle case per non essere divorate dai topi, allo stesso modo ci doveva essere un rimedio legale per evitare di essere divorati dagli avvocati[2].

La preoccupazione dello scrittore era quella di evitare che i legali inglesi che avevano, a sua detta, invaso tutto il mondo, invadessero da ultimo anche l’India.

Per evitarlo indicò agli Indiani il rimedio della conciliazione obbligatoria, che dalla Spagna si era diffusa in quel tempo anche in Messico: ”Io so che non esistono mezzi più adatti ad assicurare una ragionevole porzione di giustizia ai litiganti, e per prevenire lo sconfinato potere degli avvocati, che la creazione di Corti di Conciliazione, secondo il modello spagnolo che per fortuna degli uomini, è stato adottato anche in Messico”[3].

Il signor Paternoster si riferiva alla Costituzione spagnola del 1812 che prevedeva appunto la conciliazione obbligatoria[4] e alla costituzione del Messico del 1824[5]: <<Da un articolo della Costituzione messicana, “nessuno sarà privato del diritto di terminare il giudizio attraverso arbitrato in ogni fase del processo, non sarà permesso ad alcuno cominciare un giudizio senza essere ricorsi prima al giudizio di conciliazione”[6]>>.

Ma il signor Paternoster non si fermò al dettato costituzionale,  si sentì anche in dovere di spiegare per sommi capi l’istituto: “Ora questo giudizio di conciliazione proibisce a qualsiasi delle due parti di cominciare un giudizio sino a che non si sia muniti di un certificato rilasciato dall’Alcalde (un ufficiale che non è un avvocato) che attesta che un giudizio di conciliazione è stato tenuto davanti a lui vanamente”[7].

Tale spiegazione fu possibile perché il meccanismo conciliativo aveva trovato attuazione in una legge ordinaria del 1821[8] che prevedeva appunto il certificato dell’Alcalde[9], ossia potremmo dire noi, del sindaco comunale: evidentemente il testo era ben conosciuto dagli organi di stampa.

Peraltro questa norma era di una modernità sconcertante perché prevedeva sia la conciliazione tra individui, sia quella tra il potere e la comunità[10].

Non stupiscono dunque i toni trionfalistici del signor Paternoster: “Nessuna istituzione può, io credo, essere più adatta che questa alla semplicità dei costumi Indù, nessuna più economica per il Governo inglese,  nessuna più completamente sovversiva dei metodi subdoli e dei cavilli legali degli avvocati. Si crede che non abbisognino ulteriori argomentazioni o raccomandazioni, lo lascio, come un suggerimento, da cui partire per elaborare un gran bene”[11].

La conclusione si appalesa interessante per diversi motivi.

Il giornalista ritiene che la conciliazione si sposi con la semplicità degli Hindi; argomentazione simile la ritroveremo vent’anni dopo, nella stampa americana ove si raccomanda la mediazione obbligatoria delle Corti danesi di conciliazione per gestire i conflitti degli schiavi appena liberati dal servaggio nelle piantagioni[12].

La concezione anglosassone del XIX secolo della conciliazione appare molto simile a quella attuale, date le recentissime polemiche dell’avvocatura inglese contro la mediazione che non sarebbe in grado  di gestire la complessità dei rapporti civili e commerciali .

Il signor Paternoster fa poi notare pragmaticamente che la conciliazione è economica per il Governo.

Infine ci dà una plausibile ragione per cui anche l’avvocatura italiana abbia fatto da ultimo ogni passo possibile per combattere la mediazione civile e commerciale.

Una pagina dunque decisamente intensa e profetica.

[1] Cfr. R. PATERNOSTER, Hints on India reform n. III, in The Asiatic Journal and Monthly register for British and foreign India, China, and Australasia, vol. XIV – new series, May – August, 1834, Parbury, Allen and Co., London, 1834, p. 164.

[2] The lawyers threaten to overrun India, in the course of time, as they have every country where they once got footing. This will be of all posts the most dreadful, and all possible measures should be adopted to prevent their increase. Men want houses, though they do not want them eaten up by rats; so must there be law, though men do not therefore require to be devoured by lawyers.

[3] I Know no means better adapted for insuring a reasonable portion of justice to litigants, and for preventing the unbounded power of lawyers, than the establishments of court of conciliation, after the Spanish fashion – a fashion which has, most happily for the people, been imitated in Mexico.

[4] Raccolta di tutte le costituzioni antiche e moderne, op. cit., pag. 39; http://www.dircost.unito.it/cs/docs/cadice%201812.htm

Capo II Dell’amministrazione della giustizia nelle cause civili

280 Nessuno spagnolo non potrà essere privato del diritto di determinare le sue differenze per mezzo di giudici arbitri nominati da ambe le parti.

281 La sentenza che gli arbitri han dato sarà mandata ad effetto, se le parti nel fare il compromesso non si riservarono il diritto di appellare.

282 L’alcalde di ciascun comune eserciterà in esso l’ufficio di conciliatore e chiunque vorrà intentare azione civile o per ingiurie dovrà presentarglisi per cotesto fine.

283 L’alcalde insieme con due buoni uomini rispettivamente nominati da ciascuno delle parti udrà l’attore ed il convenuto, porrà mente alle ragioni su che si fondano ambedue, e udito il parere dei suoi due colleghi provvederà nel modo che gli parrà più acconcio per terminare il litigio senza che si proceda più innanzi; e sarà effettivamente terminato il litigio se le parti si acquietano a quella decisione estragiudiciale.

284 Se non consta essere intavolata la conciliazione non potrà intentarsi la lite.

[5] http://www.tamu.edu/faculty/ccbn/dewitt/constit1824.htm

Il testo che è arrivato a noi degli articoli di interesse è quello che segue.

Art. 155 Nessun processo può essere celebrato, né in sede civile né in sede pénale, per danni, senza che si sia stati capaci di dare la prova che sono stati usati i mezzi di conciliazione attraverso un tentativo legale. (Art. 155 No suit can be instituted, neither in civil or criminal cases, for injuries, without being able to prove, having legally attempted, the means of conciliation).

Art. 156 Nessuno può essere privato del diritto di regolare le proprie differenze mediante l’uso di arbitri nominati da ogni parte, qualsiasi sia lo stato della controversia. (Art. 156 None can be deprived of the right of terminating his differences by means of arbitrators appointed by each party, whatever may be the situation of the controversy.

[6] By in article of a Mexican constitution, “no one shall be deprived of the right to terminate a suit by arbitration in any stage of the proceedings, nor shall be allowed to commence an action without having had recourse, previously, to the judgment of conciliation”.

[7] Now this judgment of conciliation prohibited any two parties from commencing a law-suit unless they were provided with a certificate from a constitutional alcalde (an officer who is not a lawyer) stating that a judgement by conciliation had been tried before him in vain.

[8] Decreto reale 3 giugno del 1821 in Ordenanzas de S.M. para el régimen, disciplina, subordinación y servicio de suo esercito, Tomo III, Imprenta de los senòres Andres y Diaz, Madrid, 1852, p. 153 e ss.

[9] =9.° Toda persona demandada á quien cite el alcalde para la conciliación, está obligada á concurrir ante él para este efecto si reside en el mismo pueblo. Si no lo hiciese se le citará segunda vez á costa suya, conminándole el alcalde con una multa do 20 á 100 rs. vn., según las circunstancias del caso y de la persona; y si aun asi no obedeciese , dará el alcalde por terminado el acto; franqueará al demandante certificación de haberse intentado el medio de conciliación y de no haber tenido efecto por culpa del demandado; declarará á este incurso en la multa con que le conminó, y se le exijirá sino tuviese fuero privilegiado; y en el caso de tenerle pasará certificación de la condena al juez respectivo para que la exija desde luego, remitiendo su importe al alcalde que la impuso. En las provincias de Ultramar la multa será de un peso fuerte á lo menos , y no podrá esceder de cinco.

[10] 11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden; y si lo fueren los alcaldes y el ayunta miento en Cuerpo , ejercerá las funciones de conciliador el alcalde del año último; y si se tratase de un negocio de interés común, se ocurrirá al del pueblo mas inmediato que no lo tuviere.

[11] No istitution can, I conceive, be more adapt than this to the simplicity of Hindu manners, none more economical to the English Government, none more utterly subversive of the intrigues and chicanery of lawyers. Thinking that it needs non further argument or recommendation, I leave it, as a hint, from which to work out a great good.

[12] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866, p. 136 e ss.

Sun Tzu, Harvard e Manù

Nel 1972, durante uno scavo in Cina[1], all’imbocco del Fiume Azzurro, venne alla luce il testo integrale su listelli di bambù di un manuale di strategia militare del IV secolo a.C. [2].

Quest’opera era già parzialmente conosciuta nel mondo occidentale[3] con il titolo de “L’arte della Guerra” (Bingfa)[4].

Secondo la tradizione la scrisse un generale di umili origini chiamato Sun Tzu[5]; egli desiderava ingraziarsi il suo signore in modo che gli affidasse il comando delle armate, cosa che secondo la tradizione si verificò.

Nel 1975 questo testo venne rielaborato all’università di Harvard ed alcuni studiosi diedero alla stampe il celeberrimo volume “L’arte del negoziato”[6].

Ma ci sono anche altre opere in materia di management e marketing che si ispirano al testo di Sun Tzu[7]. I manager americani hanno in particolare cercato nella formazione classica[8] spunti d’immediata utilizzazione: se nel mondo antico sono esistiti tanti eroi e l’eroe è stato evidentemente un uomo di successo, quale deve essere un manager, ci si poteva allora ispirare all’eroe omerico greco, o al politico romano o al comandante di armate cinese.

Così il leader che sa gestire i conflitti in azienda è divenuto “colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune”[9].

Gli studiosi americani[10] cercarono di sviluppare un modello di negoziazione, ispirandosi alle tattiche e ai modelli strategici utilizzati per porre fine al combattimento campale.

Ne è esempio illuminante il suggerimento di una tecnica detta di “jujitsu negoziale” da utilizzare quando l’avversario in una disputa si dimostri completamente sordo alle nostre richieste e completamente arroccato sulle proprie; tecnica che consiste nello schivare e piegare la sua forza ai nostri fini[11].

Le regole della negoziazione estrapolate da un manuale, lo si ripete, di arte militare, hanno fornito la base per la conciliazione e per la mediazione.

I principi ricavati dalla Bingfa sono oggi riconosciuti in mediazione. Ne vediamo alcuni.

Il mediatore devono possedere delle abilità, ma alcune sono innate.

“Quindi vale il detto: uno può sapere come vincere senza però, essere in grado di farlo”[12].

Il mediatore deve pianificare il setting per tempo e con attenzione.

“Il generale vincitore, prima che venga combattuta una battaglia, fa molte riflessioni nella sua tenda”[13].

“Chi prende posizioni sul campo per primo ed attende la venuta del nemico, sarà fresco per lo scontro. Chi giunge secondo sul campo e deve affrettarsi alla battaglia arriverà esausto[14].

Il mediatore è flessibile.

 “Uno dovrebbe modificare i propri piani secondo che le circostanze siano favorevoli o meno”[15].

 “Perciò come l’acqua modella il suo corso secondo la natura del terreno su cui scorre così il generale trova la vittoria in relazione al nemico che ha di fronte”[16].

“Colui che può modificare le proprie tattiche in relazione al nemico e, pertanto, ottenere la vittoria può essere definito un condottiero divino”[17].

“Il generale che ha piena consapevolezza dei vantaggi che derivano dalle variazioni tattiche sa come guidare le truppe”[18].

Il mediatore sa dominarsi ed è riservato.

“Spetta al generale essere calmo e perciò assicurare il riserbo…”[19].

Il mediatore non può essere autoritario, ma deve essere considerato autorevole.

“Maltrattare gli uomini e poi temerne le reazioni indica una suprema mancanza di intelligenza”[20].

“Ora, quando le tue armi saranno spuntate, il tuo ardore caduto, la tua forza esaurita ed il tuo tesoro speso… nessun uomo sarà capace di evitare l’inevitabile”[21].

Il mediatore ha però bisogno di far rispettare a coloro che negoziano alcune regole di comportamento.

“Quando gli alti ufficiali sono incolleriti ed insubordinati, ed all’incontro con il nemico danno battaglia di loro iniziativa per una sorta di risentimento e, comunque prima che il comandante in capo dica se è, o meno, in grado di combattere, il rischio è la rovina”[22].

“Quando un generale, incapace di stimare la forza del nemico, permette che una forza inferiore si scontri con una superiore… il risultato sarà la rotta”[23].

Il mediatore resta fedele ai principi etici e alle regole dell’arte.

Il perfetto comandante coltiva la Legge Morale e resta fedele al Metodo ed alla Disciplina; per questo è in suo potere il controllo del successo”[24].

Ci sono tuttavia precetti più antichi di quelli della Bingfa che agli studiosi di ADR potrebbero risultare assai familiari.

Un paio di secoli prima dell’Arte della Guerra sempre nel mondo orientale ed in particolare in India veniva steso per iscritto il Manava-Dharmasastra (मानव धरमसस्त्र)[25] detto Codice di Manù, un manuale di vita pratica per gli esseri umani e anche di strategia militare[26], i cui principi risalgono con tutta probabilità al XII secolo a. C.[27].

Fu pubblicato per la prima volta in Francia nel 1830 e poi tradotto in francese nel 1833[28]: alcuni suoi principi furono sicuramente ripresi dal naturalismo, e tra i suoi estimatori troviamo anche importanti intellettuali italiani dell’Ottocento[29].

Manù è un demiurgo a cui fu affidata la creazione del mondo e dunque è personaggio di invenzione: probabilmente il testo è frutto dell’elaborazione secolare dei sacerdoti.

I precetti che vengono consigliati al sovrano sono fondamenti della negoziazione più avanzata, specie per quella esercitata durante le relazioni sindacali.

“169 Quando il re valuta che dopo la sua superiorità sarà certa,  e che nel presente non deve soffrire che un lieve danno, ricorra ai negoziati pacifici”[30].

“199 Siccome non si prevede mai in modo certo da qual parte uscirà la vittoria, il re deve, per quanto può fuggire dal venire alle mani”[31].

“206 Il vincitore può concludere alla fine una pace con il perdente, e prenderlo come alleato con calore,  considerando che i tre frutti di una spedizione sono l’amicizia, l’oro, e l’accrescimento del territorio” [32].

Il Codice di Manù ci spiega poi mirabilmente quali devono essere le caratteristiche di un ambasciatore.

L’ambasciatore è stato presso tutti i popoli il primo negoziatore/mediatore della storia; per garantirgli lo svolgimento del suo compito era considerato presso tutti i popoli sacro ed inviolabile. In Grecia veniva detto Araldo, in Magna Grecia Irenofeciale (portatore di pace) e a Roma Feciale.

 “63 (Il re) Scelga ambasciatore chi ha cognizione di tutti i Sastra, che sappia interpretare i segni, il contegno ed i gesti, puro nei costumi, incorruttibile, abile e di illustre nascita”[33].

 “64 Viene lodato l’ambasciatore di un re , quando affabile, puro, destro, di buona memoria, pratico dei luoghi e dei tempi, di bella presenza, intrepido ed eloquente”[34].

 “65 Dal capitano dipende l’esercito, dalla giusta applicazione delle pene il buon ordine, il tesoro ed il paese dal re, la guerra e la pace dall’ambasciatore” [35].

“66 L’ambasciatore ricongiunge i nemici, divide gli alleati, perché tratta gli affari determinanti rottura e buona armonia” [36].

“67 Nei negoziati con re straniero, l’ambasciatore indovini le intenzioni di questo re da certi segni, dal contegno e dai gesti di lui, e per i segni e gesti dei suoi emissari segreti…”[37].

Le caratteristiche che vengono qui descritte stanno alla base del mediatore così come è stato delineato ancora nel 2012 dall’ONU[38].

Il mediatore deve conoscere le regole (Sastra)[39]: si tratta delle norme di legge ma anche di quelle deontologiche, delle regole dell’arte, degli usi ecc… Gli Anglosassoni aggiungono opportunamente anche le regole del rapporto commerciale tra le parti.

Deve essere un esperto del linguaggio del corpo: su questo requisito dovremmo riflettere a lungo, specie noi formatori di mediatori.

La purezza e l’incorruttibilità dell’ambasciatore, e più in generale del cittadino romano, si ritrovano anche nei Mores maiorum romani che sono richiamate oggi dall’ONU: si fa diretto riferimento alla gravitas[40], ossia al contegno irreprensibile.

Il mediatore deve possedere delle abilità[41], deve essere affabile[42], scaltro[43], di buona presenza[44], coraggioso[45] ed in grado di utilizzare la parola[46].

Quale è il suo compito primario? Facilitare la comunicazione ossia ripristinare ciò che è stato rotto dagli affari, proprio la buona armonia del rapporto.

Nei corsi di mediazione che io ho frequentato viene spiegato agli studenti che nel proporre un’alternativa per la composizione del conflitto colui che media dovrebbe individuare una soluzione che non dipenda per il suo avveramento dall’altro mediante.

Tale impostazione viene chiaramente individuata con riferimento al Bramino, nel Codice di Manù.

“159 Fugga ogni atto dipendente dall’altrui soccorso; s’applichi invece a tutto quello che dipende da lui stesso”.( Libro III Codice di Manù).

Il testo sacro ci reca anche la motivazione di una tale impostazione.

“160 Ciò che dipende da sé reca piacere; ciò che da altri, noia; sappia che questa è in somma la ragione del piacere e del dolore”.

Altro suggerimento che viene dato in tutti i corsi riguarda il lavoro del mediatore che deve sforzarsi di eliminare gli agganci emotivi, di non esprimere giudizi e di “depurare” le narrazioni dei medianti degli elementi negativi che le connotano.

“161 Non mostrare cattivo umore nemmeno nell’afflizione; né nuocere altrui, neppure col pensiero; né proferire parola da cui alcuno possa essere trafitto, la quale chiuderebbe l’accesso al Cielo” (Libro II Codice di Manù).

Degni di massimo rilievo sono i principi dedicati al giudice.

“23 Il re o il giudice da lui eletto cominci l’esame delle cause collocandosi sulla sedia nella quale deve rendere giustizia, decentemente vestito, e raccogliendo tutta l’attenzione…;

24 Esamini le ragioni delle parti per ordini di classi, considerando quel che è utile o dannoso, e principalmente quel che è legale o no” (Libro VIII Codice di Manù).

Il mediatore ha oggi come ordinario scrupolo quello di chiedersi durante tutto il corso della procedura se l’opzione negoziale che le parti scelgono sia utile o meno rispetto alla migliore alternativa che esse hanno all’accordo ed in seconda battuta se l’opzione utile rispetti la legalità.

Ma i principi più straordinari sono quelli espressi qui di seguito sempre come doveri del giudice.

“25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti.

26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero”[47].

Di questi due precetti sarebbe superfluo il commento, se non fosse che risalgono a tremila anni fa. La cosa che più mi stupisce è che si riferiscano al giudice, anche se in precedenza hanno riguardato già l’ambasciatore.

Allora si potrebbe dire, non è solo il verbale, non è solo il documento che porta verso la verità processuale, specie se ci sono altri mezzi che possono portarla a coincidere con quella sostanziale.

Per un mediatore e più in generale per un esperto di comunicazione lo studio del linguaggio analogico costituisce una tappa ineludibile: ci potrebbero raccontare a lungo che quei due precetti riassumono l’essenza del loro lavoro.

Uno psicanalista sa bene che Es si sfoga attraverso gli arti e che il movimento è lo specchio del pensiero, un neuro scienziato potrebbe al proposito raccontarci cose mirabili dei percorsi della percezione nel cervello medio.

Ma l’uomo antico aveva fatto ben di più: aveva  messo tutto ciò in una legge e quella legge doveva essere osservata dal giudice, dall’ambasciatore e da tutti gli altri uomini.

L’uomo antico ci racconta ancora che il sovrano istruito antepone i negoziati alla corruzione, al seminare discordia e alla guerra. La migliore forma per vincere e dunque per soddisfare i propri interessi è quella di negoziare perché tutti, potremmo aggiungere noi, ci trovino il loro tornaconto. Il giudizio è ed era in antichità davvero l’ultima ratio.

“107 Così disposto a far conquiste, sottoponga gli opponenti alla propria autorità col negoziare, e coi tre altri mezzi che sono: spandere doni, seminare discordia, e usar le armi;

108 Se non riesce coi primi tre mezzi, gli assalga a forza aperta, e li costringa successivamente a sottomettersi;

109 Fra questi quattro mezzi d’esito, incominciando dai trattati, gli uomini istruiti antepongono sempre i negoziati pacifici alla guerra per l’utile dei regni”;[48].

“198 Faccia ogni sforzo per diminuire i suoi nemici con negoziati, con doni, fomentando discordie; adoperi i suoi mezzi insieme o separati, senza ricorrere alla pugna;” [49].

In mediazione però ciò che conta è la cooperazione tra le parti e col mediatore.

“55. Una cosa facilissima diventa difficile per un uomo solo; con più forte ragione il governare un regno senza essere assistito;” [50].

Ed il mediatore deve essere neutrale: su cosa sia la neutralità si sono scritti fiumi di parole; quanto al re il Codice di Manù reca bellissimi principi che sono anche patrimonio di ogni mediatore.

 “211. La bontà,  l’arte di conoscere gli uomini, il valore della compassione, un’inesauribile liberalità, formano l’ornamento di un principe neutrale”[51]

La liberalità del mediatore attiene soprattutto al tempo e alla pazienza che sono per lui inesauribili.

Il Codice di Manù detta infine una regola preziosa per l’esito della negoziazione.

“215 Concentrandosi nell’esame dei tre soggetti che sono: chi dirige l’affare, l’oggetto che si propone ed i mezzi di riuscita, si sforzi di raggiungere almeno la metà dei suoi desideri;[52]”.

In conclusione di questo piccolo excursus si può ragionevolmente pensare che i tempi antichi ci diano copiose indicazioni su come imbastire e mantenere i nostri rapporti cogli altri; sta solo a noi farne uso nel modo più proficuo.

[1] Nella provincia di Shantung venne scoperta una tomba della dinastia Han.

[2] In realtà sembrerebbe che i fatti narrati appartengono anche a periodi successivi (tra il 400 ed il 320 a. C.): all’epoca dell’autore, ad esempio, la cavalleria non veniva utilizzata in battaglia come risulta dal testo. V. amplius M. CONTI, Introduzione a “L’arte della Guerra”, RL Gruppo Editoriale S.r.l., Santarcangelo di Romagna (Rn), 2009.

[3] J. J. M. AMIOT, Art Militaire des Chinois, Paris, 1772.

[4] Troviamo peraltro le stesse argomentazione in Tucidide, Tito Livio e Bartolo da Sassoferrato.

Quest’ultimo ad esempio nel De Tyrannis si sofferma  sull’importanza di istituire  un regolare servizio di spionaggio interno (q. VIII, 605-610) <ut corrigant delicta et alia quae iniuste fiunt in civitate>, spionaggio che, anche se ad altri fini, come ci rivela il capitolo XII dell’Arte della Guerra, è uno dei capisaldi addirittura delle dinastie: “Sii sagace! Sii acuto! Ed usa le tue spie per ogni genere di affare… Anticamente la fondazione della dinastia Yin fu dovuta a  Y Zhi che avva servito sotto gli Xia…”).

Anche in Machiavelli che scrive peraltro un’opera celeberrima dall’identico titolo, possiamo ritrovare concetti molto simili.

[5] Per lui si ripropone peraltro la vexata quaestio  filologica sull’identità di Omero: c’è chi nega che sia mai esistito. Probabilmente il volume venne composto nel periodo successivo alla predicazione di Confucio in un momento in cui in Cina vi erano diversi Stati combattenti.

[6]  Di R. FISHER – W. URY – B. PATTON, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Houghton Mifflin Company, 1981.  È opera fondamentale non solo per la negoziazione, ma anche per le strategie di management. In Italia si può trovare in una traduzione del 2008 di A. GIOBBIO per l’editore Corbaccio, Cles (TN).

[7] Cito ad esempio M. McNEILLY, Sun Tzu and the Art of Business: Six strategic, Principles for Managers, New York, Oxford University Press, 1996.

[8] Non solo aprendosi al mondo orientale, ma anche quello greco e romano.

[9] D. GOLEMAN-R. E. BOYATZIZ-A. MCKEE, Essere leader, R.C.S. Libri, Milano, 2002, 308.

[10]  Dell‘Harvard Negotiation Project, in particolare R. FISCHER e W. URY.

[11] Quando la controparte asserisce la propria posizione non è utile né accettarla, né respingerla, ma trattarla come una opzione possibile. Invece di difendere la propria idea è più fruttuoso chiedere agli altri di criticarla per capire ciò che in essa non va e migliorarla. Se la controparte ci attacca personalmente non bisogna opporsi, ma lasciare che si sfoghi e riciclare alla fine il suo attacco verso il problema. È più utile utilizzare domande e non affermazioni che creano resistenze e restare in silenzio ad attendere la risposta.  V. amplius R. FISCHER-V. URY-B. PATTON, L’arte del negoziato, Corbaccio, Milano, 2005, pp. 148 e ss.

[12] Sun Tzu, Bingfa, IV, 4.

[13] Sun Tzu, Bingfa, I,25. La traduzione dei passi è tratta da M. CONTI, Introduzione a “L’arte della Guerra”, RL Gruppo Editoriale S.r.l., Santarcangelo di Romagna (Rn), 2009.

[14] Sun Tzu, Bingfa, VI, 1.

[15] Sun Tzu, Bingfa, I, 16.

[16] Sun Tzu, Bingfa, V, 32.

[17] Sun Tzu, Bingfa, V, 33.

[18] Sun Tzu, Bingfa, VIII, 4.

[19] Sun Tzu, Bingfa, XI, 35.

[20] Sun Tzu, Bingfa, IX, 37.

[21] Sun Tzu, Bingfa, II, 4.

[22] Sun Tzu, Bingfa, X, 17.

[23] Sun Tzu, Bingfa, X, 19.

[24] Sun Tzu, Bingfa, IV, 16.

[25] Il termine dovrebbe significare “Leggi fondamentali dell’uomo”.

[26] Si veda in particolare il libro VII che ha diverse affinità con l’Arte della Guerra.

[27] Cfr. C. CANTÙ, Storia universale, Volume I,  Cugini Pomba e C. Editori, Torino, 1838, p. 300 e ss.  Questo testo sacro non tiene conto degli insegnamenti del Budda che tremila anni fa aveva protestato contro l’ortodossia braminica.

[28] L’edizione italiana è di Cesare Cantù (v. C. CANTÙ, Documenti alla Storia Universale, Tomo II, Guerra, Religione, Legislazione, Filosofia, Cugini Pomba e C. Editori, Torino, 1851, p. 363 e ss.).

[29] Romagnosi, Cantù, Mazzoleni, De Giorgi, Puccinotti, Montanari, Troya, Brunetti.

[30] Codice di Manù, Libro VII.

[31] Codice di Manù, Libro VII.

[32] Codice di Manù, Libro VII.

[33] Codice di Manù, Libro VII.

[34] Codice di Manù, Libro VII.

[35] Codice di Manù, Libro VII.

[36] Codice di Manù, Libro VII.

[37] Codice di Manù, Libro VII.

[38] Cfr. United Nations Guidance for Effective Mediation.

[39] Per l’Onu anche quelle internazionali.

[40] “The mediator needs a level of seniority and gravitas commensurate to the conflict context and must be acceptable to the parties”.

[41] Da ultimo espresse nelle rules Californiane:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

[42] Noi parliamo di assertività, di capacità di usare in sincronia lo sguardo ed il sorriso.

[43] Nel senso di conoscitore della psicologia umana.

[44] Anche in mediazione la prima impressione è quella che conta.

[45] Sappiamo che il mediatore può fare domande inusuali e che non ha paura ed anzi tende a sollecitare le persone a sfogare le proprie emozioni.

[46] Un mediatore che non è in grado di formulare domande non può fare adeguatamente il suo mestiere.

[47] Codice di Manù, Libro VIII.

[48] Codice di Manù, Libro VII.

[49] Codice di Manù, Libro VII.

[50] Codice di Manù, Libro VII.

[51] Codice di Manù, Libro VII.

[52] Codice di Manù, Libro VII.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte seconda)

L’incontro di mediazione si tiene, come accennato, in luogo riservato del palazzo di giustizia: tuttavia, a differenza che nella mediazione “occidentale”, i terzi che siano interessati alla mediazione possono essere invitati a presenziare d’ufficio dalla Commissione.

La partecipazione personale è obbligatoria per tutti, a meno che non ci si avvalga di rappresentanti legali; se non ci si presenta ingiustificatamente si può essere condannati a pagare una multa di  50.000 yen (455 euro).

La procedura si stempera attraverso una prima sessione introduttiva nella quale si spiega la procedura alle parti ed in tutta una serie di sessioni private successive.

Non si svolgono sessioni congiunte per evitare che gli sfoghi delle parti possano ledere il prestigio della commissione: in questo senso la mediazione non può considerarsi una “negoziazione assistita” come da noi.

La commissione può fare delle proposte concrete ed incoraggiare le reciproche concessioni tra le parti[1].

I Giapponesi sono, infatti, in un certo senso mentalmente predisposti ad accontentarsi di qualche cosa di meno di quello che potrebbero ottenere attraverso il giudizio.

La procedura può durare alcuni mesi, così come può interrompersi in qualunque momento perché la commissione può dichiararla inappropriata al caso in esame ovvero può considerare l’accordo raggiunto come irragionevole o sconveniente.

Se le parti si conciliano e l’accordo invece non è contrario all’ordine pubblico o alla legge esso viene formalizzato e registrato dalla Corte[2].

Se le parti non si accordano o la mediazione fallisce la Corte può di sua iniziativa formulare un ordine di determinazione in sostituzione dell’accordo di mediazione che però deve tenere conto del parere della Commissione e  delle proposte fatte dalle parti[3].

In Giappone esistono poi la procedura di divorzio mediato (“chotei rikon”).

La chotei rikon ha un ambito assai vasto e riguarda l’invalidità del matrimonio, la nullità del matrimonio, l’invalidità e la cancellazione del divorzio, il riconoscimento degli stati di vita o di morte in relazione al matrimonio, l’annullamento e la nullità  dell’adozione, le dispute riguardanti la presenza o l’assenza dei genitori nelle relazioni con i figli, la divisione delle spese del matrimonio, i diritti parentali e la cura dei bambini al momento del divorzio (compresi gli alimenti), la divisione della proprietà al momento del divorzio, la determinazione dei diritti dei genitori al momento del divorzio, la modifica dei diritti dei genitori.

In Cina il primo caso di mediazione che i libri storici ricordino risale a circa 4000 anni prima di Cristo.

Si narra che il re Sheun riuscì a conciliare i membri di alcune comunità del suo regno che erano in contesa tra di loro per la proprietà di fondi e per la vendita di una partita di ceramiche[4].

Dell’utilizzo frequente della mediazione abbiamo poi soprattutto traccia nella Cina occidentale sotto la dinastia Zhou (1146-771 a.C.) e successivamente a livello nazionale durante la dinastia Qin (221 – 207 a.C.)[5].

Si racconta poi che tra il 206 ed il 24 a.C. un funzionario di nome Wu Han, chiamato a dirimere le controversie,  riflettesse sulle proprie responsabilità nei litigi altrui e girasse per le case e per le strade della sua contea per riconciliare i litiganti[6]: comportamento quest’ultimo simile a quello che verrà tenuto quasi duemila anni dopo dal conciliatore del Regno delle Due Sicilie.

Nel terzo secolo a C. furono introdotte in Cina le leggi scritte, ma sotto l’impero di tutte le dinastie sino all’ultima, la Qing (1911) ci fu sempre un forte pregiudizio verso il processo ed il diritto[7].

I Cinesi (ma anche i Coreani), considerano da sempre la regolazione dei rapporti umani attraverso la norma giuridica come un sistema rudimentale da utilizzarsi solo nei casi estremi (diritto penale).

Essi non hanno mai avuto in animo di risolvere i contrasti, ma di dissolverli ed hanno sempre ritenuto che l’astrattezza della norma giuridica non possa aiutare in tale compito, ma al contrario impedisca la ragionevolezza degli accomodamenti, se non costituisca addirittura fonte di disordine sociale[8].

In tale credenza i Cinesi assomigliano in qualche modo agli antichi Romani che avevano in origine un diritto consuetudinario e sino al Dominato[9] rifuggirono da una produzione di norme generali ed astratte, perché ritenevano che un’applicazione meccanica potesse risultare iniqua nei casi concreti[10].

Le leggi in Cina sono solo dei modelli discorsivi a cui avvicinarsi; gli stessi contratti vengono redatti in termini evasivi perché non servono a prevenire i contrasti futuri, ma a dare voce all’intesa delle parti[11].

In questo immenso paese la necessità della mediazione dipese dall’organizzazione sociale: nei villaggi non erano diffusi né l’industria né il commercio; la popolazione era formata per la stragrande parte da contadini ed artigiani che erano per lo più parenti tra di loro.

Di tale organizzazione tennero conto naturalmente anche i precetti filosofici: Confucio insegnava che il giovane doveva rispetto e obbedienza agli anziani e che tutte le persone che componevano il clan familiare dovevano amarsi ed aiutarsi a vicenda.

Durante la dinastia Ming[12] ogni villaggio era tenuto a costruire un padiglione denominato “shenming” ove i vecchi locali e la gente più colta risolvevano come giudici le controversie della gente del luogo, e nella maggior parte dei casi intercedevano per  una soluzione pacifica.

A seguito di questi procedimenti sono nati alcuni precetti la cui osservanza tra le comunità locali è giunta sino ad oggi.

 Le dispute andavano sottoposte in primo luogo al capo clan familiare che le risolveva secondo le regole di quella data comunità.

Il rispetto verso il sentimento dei clan familiari e di parentela era fondamentale e trascendeva ogni ragione di debito e credito, di torto o ragione; in altre parole il sentimento dei parenti e del clan patriarcale era molto più importante degli interessi del singolo.

 Le regole etiche del clan erano e sono ancora oggi superiori anche alle leggi.

In particolare secondo l’etica del clan patriarcale i ricchi devono aiutare i poveri, e i forti devono sostenere i deboli.

Colui che rinunciava consapevolmente ai propri interessi per porre fine alle controversie con i suoi parenti era molto apprezzato dall’opinione pubblica, mentre colui che si rifiutava di aiutare i suoi parenti più deboli era oggetto di critica perché dimenticava la giustizia.

L’ordine sociale ideale era considerato quello dell’armonia e dell’assenza di contenzioso.

Per Confucio il compito più rilevante per un governante era quello di insegnare al popolo a vivere appunto senza contenzioso.

Coloro che ricorrevano al contenzioso venivano considerati volgari ed immorali e si riteneva che non avessero mantenuto alta la reputazione della famiglia, perché il compito della famiglia era appunto quello di istruirli a non coltivare contenziosi.

Gli stessi funzionari sin dall’antichità, in  presenza di queste regole, erano assai cauti nell’intervenire nelle controversie, anche quando richiesti, e consideravano che sottolineare il torto o la ragione potesse comportare soltanto inimicizia tra i parenti; non era poi tanto importante punire chi violasse le regole familiari, ma fare in modo che comprendesse i suoi torti e cambiasse modo di vivere.

Oggi, con lo sviluppo dell’economia di mercato e la modernizzazione del sistema giuridico, la percentuale delle mediazioni si è notevolmente ridotta, ma la procedura è ancora ampiamente praticata per tre motivi: perché la legislazione è incompleta, vi sono carenze logiche ed assenza di dettaglio, le disposizioni legali sono vaghe e difficili da interpretare; in secondo luogo le sentenze sono difficilmente eseguibili a causa di vincoli finanziari, ed in ultimo perché la mediazione consente di mantenere un buon rapporto d’affari tra i due litiganti, mentre la sentenza emessa da un giudice può tradursi in una rottura nelle relazioni umane e commerciali[13].

Nel particolare si può aggiungere che a partire dalla nascita della repubblica Popolare di Cina (1949) sino al 1980 la mediazione è tornata ad essere il sistema più usato per la composizione dei conflitti perché si diceva che le Corti dovevano adottare metodi democratici.

Dal 1980 al 2000 vi è stata invece una certa flessione, dovuta al fatto che si è maggiormente consolidato l’utilizzo nel processo civile di regole generali, predeterminate e prescrittive e si è tentato di abbandonare le regole etiche, politiche od economiche; ma dal 2003 si è tornati alla mediazione in seguito alle mancate risposte della giustizia, soprattutto in materia di conflitto sociale.

I giudici hanno abbandonato dunque le norme generali per tornare a quelle del caso concreto[14].

Nel 2010 possiamo riscontrare sostanzialmente due categorie di mediazione, la Community mediation  (Ren Min Tiao Jie), che è parte del sistema di risoluzione alternativa delle controversie, e la Court-performed mediation (Ting Fa Chu Mian Tiao Jie), che appartiene al sistema giudiziario.

La Community mediation è formata da Comitati di mediazione popolare[15] (o da Comitati di residenti di quartiere) che sono stati costituiti in villaggi, cittadine, unità di lavoro e nelle organizzazioni regionali o professionali per gestire le questioni civili, e penali di lieve entità.

Ogni comitato è composto da persone della comunità che vengono considerate giuste ed imparziali.

Sono elette per tre anni e vengono stipendiate con un modesto emolumento dal governo sia per fornire servizi di mediazione sia per educare il pubblico circa i diritti che derivano dalla legge.

Le parti non sostengono alcun costo per fruire dei servizi di mediazione.

La procedura di mediazione è flessibile, può vedere l’impiego di uno solo mediatore o di un gruppo di mediatori.

Il mediatore incontra le parti singolarmente o congiuntamente e le aiuta a risolvere la questione.

Si stima che questi comitati affrontino mediamente sette milioni di casi all’anno, con un tasso di risoluzione del 90 per cento.

La Court-Performed mediation prevede che il giudice a cui venga assegnata la causa conduca anche la mediazione.

A differenza della Community mediation, ed in relazione al fatto che il processo di mediazione è parte del processo contenzioso, le parti sostengono un costo aggiuntivo per la mediazione.

Il giudice ha qui forti poteri manageriali: può chiedere alle parti di partecipare alla mediazione in tribunale oppure può recarsi di persona nel villaggio per indagare e parlare con le parti e i testimoni.

La mediazione è di tipo valutativo, nel senso che il giudice mediatore può far notare alle parti i punti deboli delle loro posizioni, può utilizzare unitamente alle norme giuridiche anche i valori culturali in modo da facilitare la composizione, può suggerire proposte di accordo, può in ultimo sottolineare i benefici economici o sociali che derivano da un accordo.

Una volta raggiunta la conciliazione, il giudice redige un resoconto della mediazione in cui evidenzia le pretese, i fatti, e le convenzioni. Il documento è quindi firmato da tutte le parti e ha l’effetto di una sentenza del tribunale[16].

Anche se la mediazione è considerata procedura volontaria, qualcuno ha notato che questo modo di procedere potrebbe risultare coercitivo: insomma i giuristi cinesi sottolineano le stesse problematiche che aveva già il nostro conciliatore del 1865.

L’impostazione cinese attuale, dobbiamo aggiungere, non è poi così lontana dalla judicial mediation statunitense. E comunque l’esito, la conciliazione, si ritrova identica anche nel nostro ordinamento a partire dal decreto legislativo istitutivo della mediazione civile e commerciale.

Anche in India la mediazione ha un largo spazio da secoli.

Prima del dominio coloniale esisteva un sistema (pañcâyat) per il cui ripristino lottò anche lo stesso Ghandi.

La disputa tra due individui veniva rimessa ad un collegio di saggi che proponeva la soluzione del conflitto in base agli interessi dei due litiganti e della stessa comunità e solo se i due soggetti la rifiutavano assumevano una decisione vincolante.

Quindi il meccanismo era molto simile a quello antico cinese e giapponese.

In oggi la pañcâyat è più che altro un organo giurisdizionale.

Ha invece connotazioni più conciliative la cosiddetta “corte del popolo” (lok adâlat) che è formata da giuristi che ricercano l’accordo tra le parti in modo informale e secondo principi giuridici assai semplificati; la partecipazione alla procedura è assolutamente volontaria; vi è una decisione della corte solo se le parti si accordano e tale decisione non è appellabile[17].

(Continua)

[1] Più che facilitatore della comunicazione il mediatore è qui un conciliatore tipo il nostro del 1865.

[2] Si definisce chosho ed ha valore di sentenza.

[3] V. amplius K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany”, (March 2001) cit.

[4] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[5] L. MEALEY-LOHMANN, Using mediation to resolve disputes – Differences between China and the United States, in http://www.chinainsight.info, 2010.

[6] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, op. cit.

[7] L. MEALEY-LOHMANN, Using mediation to resolve disputes, op. cit.

[8] G. COSI, Perché conciliare? Op. cit.

[9] 235–565 d. C.

[10] V. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, op. cit., p. 8.

[11] V. G. COSI, Perché conciliare?, op. cit.

[12] 1368-1644 d. C.

[13] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[14] V. F. HUALING – R. CULLEN, From mediatory to adjudicatory justice: the limits of civil justice reforms in China, University of Hong Kong, 2007.

[15] In lingua inglese detti PMC (People Mediation Committees) o PCC (People Conciliation Committees).

[16] L. MEALEY-LOHMANN, Using mediation to resolve disputes, op. cit.

[17] G. V. amplius F. COLOMBO,  La conciliazione in India: profili storici e prospettive attuali, in Ervan – Rivista Internazionale di studi afroasiatici n. 3 – gennaio 2006.