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ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


Nel 2008 il Consiglio d’Europa ha promosso un’inchiesta per comprendere quale fosse lo stato dell’arte della mediazione civile e familiare che era stata disciplinata dai suoi precedenti provvedimenti.

Si tratta delle:

– Raccomandazione R (98) 1 sulla mediazione familiare,
– Raccomandazione Rec (2002) 10 sulla mediazione in materia civile,
– Raccomandazione R (99) 19 relativa alla mediazione in materia penale,
– Raccomandazione Rec (2001) 9 sulle alternative al contenzioso tra le autorità amministrative e le parti private.

Ricordo che il Consiglio d’Europa raggruppa 47 paesi membri.

Quattro ostacoli sono stati posti all’attenzione del Consiglio con riferimento alla mediazione familiare e civile:

– mancanza di conoscenza della mediazione;
– elevati costi relativi di mediazione per le parti e gli squilibri finanziari;
– disparità nella formazione e qualificazione dei mediatori;
– disparità nel campo degli scopi e delle garanzie della riservatezza.

Non c’è dunque dubbio che qualora qualcuno infici il principio di riservatezza rivelando a terzi elementi propri di una procedura pone un ostacolo al progresso della mediazione nel continente europeo.

Non c’è dubbio che una decisione come quella esplicitata dal CNF nel 2014 per cui i mediatori di diritto devono svolgere 15 ore di formazione di base ed 8 di continua, pone un ostacolo al progresso della mediazione nel continente europeo. Non c’è bisogno che ricordi che tra i 28 paesi dell’Unione Europea la formazione dei nostri avvocati riveste il gradino più basso.

Al fine di rimuovere gli ostacoli predetti il consiglio d’Europa ha consultato gli esperti UNCITRAL (si tratta dell’organismo che l’ONU destina al commercio internazionale e che ha posto in essere delle buone prassi che molti paesi del mondo seguono in materia di mediazione ed arbitrato) ed ha adottato un documento il 12 marzo 2008[1].

Se verifichiamo quanti dei principi di tale ultimo documento che seguono risultino osservati nel nostro paese, possiamo comprendere la ragione per cui la mediazione non rivesta il posto che meriterebbe.

Ne ripercorro qui alcuni passaggi.

Il testo del documento del Consiglio Europeo è in corsivo ed i titoli analizzati sono in grassetto.

1.1. Sostegno di progetti di mediazione da parte degli Stati membri

Gli stati dovrebbero promuovere gli esistenti ed i nuovi schemi di mediazione con il finanziamento od altro supporto.

Da noi la riforma del decreto 28/10 è stata fatta a costo zero. Gli altri supporti “a pioggia” contrastano per la direttiva 52/08 che li considera al contrario alternativi

1.2. Il ruolo dei giudici

I giudici dovrebbero essere in grado di dare informazioni, di organizzare incontri informativi sulla mediazione e, se del caso, di invitare le parti a ricorrere alla mediazione e/o deferire il caso alla mediazione. E ‘importante quindi che i servizi di mediazione siano disponibili sia attraverso l’istituzione di programmi di mediazione giudiziaria sia attraverso l’avvio delle parti verso elenchi di fornitori di mediazione.

Non solo da noi non esiste la mediazione giudiziaria, ma non si è visto, perlomeno sino a tempi recenti, un giudice fornire un elenco di provider alle parti di un processo.

In Belgio invece la fornitura di un elenco avviene per legge dal 1° settembre 2013 davanti al tribunale dei minori e di famiglia, a mezzo del cancelliere.

1.3. Ruolo degli avvocati

I codici di condotta per gli avvocati dovrebbero includere un obbligo o una raccomandazione di prendere in considerazione i metodi alternativi di risoluzione delle controversie tra cui la mediazione prima di andare in tribunale nei casi appropriati, e per dare informazioni e consigli pertinenti ai loro clienti.

Nulla di ciò sussiste, se non nel nostro nuovo codice deontologico.

Gli Ordini degli avvocati e associazioni di avvocati dovrebbero avere elenchi di fornitori di mediazione e promuoverne la diffusione presso gli avvocati.

Da noi non si tengono elenchi di provider di mediazione, né tanto meno si diffondono tra gli avvocati.

La nuova bozza di decreto ministeriale, cerca di mettere mano a questa situazione, ma maldestramente; non sanziona gli ordini, ma sa solo penalizzare gli avvocati.

1.4. Qualità dei programmi di mediazione

È importante che gli Stati membri continuamente compiano un monitoraggio dei loro programmi di mediazione e organizzino una loro valutazione esterna e indipendente.

Da noi si preferisce monitorare le mediazioni e gli organismi. La formazione non viene monitorata, né tanto meno affidata a valutazione esterna ed indipendente come ad esempio avviene in Grecia, Bulgaria e Repubblica ceca ove i mediatori devono sostenere un esame di stato

1.5 Riservatezza

La violazione del dovere di riservatezza da parte di un mediatore dovrebbe essere considerata come una grave mancanza disciplinare e di essere sanzionata in modo appropriato.

Da noi ognuno è libero di postare le vicende di mediazione su facebook o su altri siti e nessuno interviene al proposito.

1.6 Qualifiche dei mediatori

Come minimo, le seguenti voci devono essere coperte nella formazione di mediazione:

§ principi e gli obiettivi della mediazione, 
§ attitudine ed etica del mediatore, 
§ fasi del procedimento di mediazione, 
§ ordinario accordo di una controversia e di mediazione, 
§ indicazione e struttura del percorso di mediazione, 
§ quadro giuridico della mediazione, 
§ abilità e tecniche di comunicazione e di negoziazione, 
§ competenze e tecniche di mediazione, 
§ adeguata quantità di giochi di ruolo e di altri esercizi pratici, 
§ peculiarità della mediazione familiare e dell’interesse del bambino (formazione mediazione familiare) e di vari tipi di mediazione civile (formazione mediazione civile) , 
§ valutazione delle conoscenze e delle competenze del tirocinante.

Mi chiedo quanti corsi base nel nostro paese rispettino questa scansione, per quanto il d.m. 180/10 abbia diversi punti in comune.

1.7. Interesse superiore del minore

Si raccomanda pertanto che gli Stati membri e gli altri organismi coinvolti nel lavoro di mediazione familiare stabiliscano insieme criteri di valutazione comuni per servire al meglio l’interesse del minore, compresa la possibilità per i bambini di prendere parte al processo di mediazione. Tali criteri dovrebbero comprendere la rilevanza della sua età o maturità mentale, il ruolo dei genitori e della natura della controversia. Questo potrebbe essere facilitato dal Consiglio d’Europa in collaborazione con l’Unione europea.

A quanto mi risulta soltanto la scuola genovese sistemica  ritiene opportuna l’audizione del bambino in mediazione.

1.9. Violazioni dei codici di condotta

Qualora i mediatori violino un codice di condotta, gli Stati membri e le parti interessate alla mediazione dovrebbero disporre di denunce appropriate e procedure disciplinari.

Non mi risulta che lo stato italiano abbia approntato alcunché.

2.1. Costo della mediazione per gli utenti

I costi della mediazione per gli utenti dovrebbero essere ragionevoli e proporzionate al problema in questione. Al fine di rendere la mediazione accessibili Al pubblico in generale, gli Stati dovrebbero assicurare un sostegno finanziario diretto ai servizi di mediazione.

Lo stato italiano non riconosce alcun sostegno finanziario agli organismi di mediazione. I mediatori lavorano gratis nel primo incontro.
Tra il ragionevole ed il gratuito ci passa qualche differenza?

Per ragioni di uguaglianza davanti alla legge e l’accesso al diritto, è inaccettabile per alcune categorie della popolazione essere escluse da un servizio per motivi finanziari. Per coloro che possiedono mezzi finanziari limitati, gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati a rendere patrocinio disponibile per le parti coinvolte nella mediazione nello stesso modo in cui avrebbe fornito il patrocinio nel contenzioso.

Il principio nel nostro ordinamento è presente con riferimento alle indennità di mediazione: non mi risulta invece che i legali vengano compensati dallo Stato, seppure il CNF da ultimo abbia sancito questo principio.

3.1. La consapevolezza del pubblico

Gli Stati membri e le parti interessate di mediazione dovrebbero adottare misure adeguate per aumentare la conoscenza dei vantaggi della mediazione tra il pubblico in generale.

Tali misure possono comprendere:

§ articoli / informazione nei media, 
§ diffusione delle informazioni sulla mediazione tramite volantini / opuscoli, internet, manifesti, 
§ mediazione telefonica, 
§ informazione e centri di consulenza, 
§ programmi di sensibilizzazione come la “settimana della mediazione”, 
§ seminari e conferenze, 
§ open day in materia di mediazione presso i tribunali e le istituzioni che forniscono servizi di mediazione.

Nessuno di questi eventi viene organizzato dallo stato italiano se non a seguito alle  richieste dei privati. La settimana della mediazione è organizzata dalla camere di Commercio e si avvale della collaborazione degli enti privati che offrono ad esempio prestazioni scontate. Ma lo Stato è silente.

Gli Stati membri e le parti interessate di mediazione sono anche incoraggiati a rendere disponibili le informazioni al pubblico su come contattare mediatori e organizzazioni che forniscono servizi di mediazione, in particolare su Internet.

Nel nostro paese lo Stato non ha ancora approntato un elenco dei mediatori disponibile online.

Gli Stati membri dovrebbero anche rendersi conto che la mediazione giudiziaria in pratica sembra essere un mezzo efficace per aumentare la consapevolezza della mediazione per la magistratura, i professionisti legali e gli utenti.

Come detto da noi la mediazione giudiziaria non esiste.

Gli Stati membri, le università, altre istituzioni accademiche e parti interessate di mediazione dovrebbero sostenere e promuovere la ricerca scientifica nel campo della mediazione e risoluzione alternativa delle controversie.

Non mi risulta che si faccia granché in questo campo. Le poche Università che avevano corsi di mediazione li stanno progressivamente eliminando per un problema di costi.

La mediazione e altre forme di risoluzione delle controversie dovrebbero essere incluse nelle scuole programmi scolastici nazionali.

Altro principio che da noi è sconosciuto: bisogna andare nel continente americano per trovare qualcosa in materia e forse in Grecia.

3.2. La consapevolezza degli utenti

I membri della magistratura, i pubblici ministeri, gli avvocati e altri liberi professionisti legali, nonché altri organismi coinvolti nella risoluzione delle controversie dovrebbero fornire informazioni tempestive e consulenza in materia di mediazione specifiche per le parti in controversia.

Da noi c’è un obbligo solo per gli avvocati.

Al fine di rendere la mediazione più attraente per gli utenti, gli Stati membri possono prendere in considerazione diminuire, abolire o rimborsare le spese di giudizio in casi specifici, se viene utilizzata la mediazione per tentare di risolvere la controversia sia prima di andare in tribunale o durante il procedimento giudiziario.

Lo Stato italiano non ha deciso nulla in merito

Gli Stati membri possono richiedere che prima di ricevere un aiuto legale per il contenzioso, si prenda in considerazione una composizione amichevole della controversia, tra cui la mediazione.

Lo Stato italiano non ha deciso nulla in merito

Le parti potrebbero essere sanzionate se non riescono a considerare attivamente l’utilizzo di risoluzione delle controversie in via amichevole. Ad esempio, gli Stati membri possono prevedere la costituzione di una regola per cui le parti che normalmente ricevono il rimborso delle loro spese di lite nella controversia civile o familiare risolta con sentenza giudiziaria o altra decisione, non ricevano il rimborso totale se si sono rifiutati di andare in mediazione o se non sono riusciti a presentare le prove che hanno attivamente considerato l’utilizzo della risoluzione delle controversie in via amichevole.

Questa previsione è stata considerata solo in parte dallo stato italiano. viene invece messa in pratica nel Regno Unito e da qualche giudice italiano che inizia a considerare la responsabilità aggravata  nelle spese di lite.

3.3. La consapevolezza della magistratura

I Giudici svolgono un ruolo cruciale nella promozione di una cultura di risoluzione delle controversie in via amichevole. E ‘essenziale quindi che abbiano una piena conoscenza e comprensione del processo e dei benefici della mediazione. Ciò può essere ottenuto attraverso sessioni informative, nonché programmi di formazione iniziale che includano elementi specifici di mediazione utile in giorno per giorno il lavoro dei tribunali di particolari giurisdizioni.

È importante promuovere collegamenti istituzionali e individuali tra mediatori e giudici. Questo può essere fatto in particolare con conferenze e seminari.

Tale meccanismo sembra avere preso campo solo nel 2014 quando la Scuola Superiore della Magistratura ha iniziato a prendersi carico della formazione dei propri membri in ADR.

3.4. La consapevolezza degli avvocati

La mediazione dovrebbe essere incluso nei curricula di formazione iniziale e continua per gli avvocati.

Nel nostro paese i legali che vogliano diventare mediatori non ricevono crediti inerenti la formazione continua.

Gli Ordini degli avvocati e le associazioni di avvocati dovrebbero avere gli elenchi dei programmi dei fornitori di mediazione e diffonderli tra gli avvocati.

Tale prescrizione appare inosservata.

Gli Stati Membri e i Consigli dell’Ordine dovrebbero adottare misure per la creazione di tariffe giuridiche che non scoraggino gli avvocati circa l’avvertimento dei clienti affinché ricorrano alla mediazione nella risoluzione di controversie.

Basta leggere le ultime norme regolamentari varate dal governo circa gli emolumenti degli avvocati in mediazione per rendersi conto che di sicuro i legali non sono scoraggiati; ma ci chiediamo se i clienti siano incoraggiati.

 

[1] https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1242823&Site=COE&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

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