MEDIAZIONE ITALIAN STYLE

Il metodo ADR nasce negli USA all’inizio del 900 e si sviluppa nel tempo adottando criteri tecnico-scientifici su come negoziare al meglio. In particolare sorge negli USA una vera e propria scienza di risoluzione e prevenzione dei conflitti fino alla realizzazione di un corso base specifico che è arrivato sino a noi, quindi diffusissimo, che ha stigmatizzato il metodo ADR.

I principi scientifici del metodo ADR si sono rivelati però, rispetto ad un paese come il nostro, privi di originalità, di creatività di fantasia, tutte caratteristiche tipicamente italiane. Un metodo alternativo di risoluzione dei conflitti, affinché funzioni nel nostro paese, deve trovare la sua giusta “sistemazione” nel senso che il Mediatore professionista dovrà far combaciare quel metodo alternativo di risoluzione del conflitto con le caratteristiche proprie, e direi “uniche”, del nostro paese.

Non è possibile infatti dimenticare il nostro folklore, le nostre origini né le nostre esigenze profondamente diverse dai paesi anglosassoni, e soprattutto americani. Ecco perché, e lo sottolineo ancora,  il Mediatore professionista deve prestare una speciale attenzione alle parti e nella mediazione internazionale, pur rimanendo imparziale, non sottovalutare mai le  pecularietà specifiche della nostra cultura particolarmente nel comportamento adottato dalla parte in mediazione.

Noi italiani siamo molto orgogliosi di tutta la produzione made in Italy ed è un marchio che difendiamo tenacemente. Allo stesso modo siamo sempre pronti al giudizio, alla critica sia riguardo situazioni private e personali sia riguardo a circostanze che ci vedono coinvolti professionalmente. Ma ugualmente anche i nostri valori sono unici e sostanzialmente diversi da quelli di altri paesi soprattutto nel peso e nel valore che diamo  per esempio alla casa di proprietà, alla famiglia, alla difesa dei nostri figli fino a mantenerli a vita; tutte situazioni che nei paesi limitrofi vengono valutati in altro modo, senza parlare poi degli USA.

Il nostro modo unico di parlare, gesticolare, intraprendere trattative, insomma di essere, mi ha portato a pensare che un metodo come l’ADR, sicuramente valido ed efficace, deve essere adattato ad un popolo come il nostro. E ciò può essere fatto solo dal Mediatore nominato in una procedura di ADR.

Nella mediazione internazionale che mi ha visto protagonista come avvocato della parte italiana attivante, si discuteva circa la restituzione di somme che la mia assistita aveva anticipato per la manutenzione di una casa ricevuta in comodato di uso gratuito dai proprietari tedeschi. Deceduti i proprietari con i quali aveva un rapporto amichevole e cordiale, i figli succeduti nella proprietà hanno atteso la risoluzione del contratto e hanno manifestato la loro volontà di non voler rinnovare il contratto tacitamente. Per la restituzione delle somme richiedevano i documenti giustificativi di spesa. Tutto ciò a mezzo raccomandata a/r.

La devozione di questa signora per questa casa non sua derivava dal fatto che l’immobile era stato costruito dalla madre e lei ci era cresciuta sino all’età adolescenziale, quindi tanti ricordi la legavano a quel luogo. Era chiaro che la sua richiesta andava ben oltre il rimborso delle spese, poiché quel modo freddo di comunicare la risoluzione contrattuale e quel modo violento di allontanarla improvvisamente da quella casa l’avevano destabilizzata. Questo legame però non era assolutamente compreso dai proprietari tedeschi forse proprio in virtù del fatto che  è inusuale per loro poter avere un attaccamento emotivo così grande ad un luogo.

La funzione del mediatore professionista in questo caso è importantissima poiché deve essere capace prima di tutto di provare empatia al fine di sentire e provare le stesse emozioni della parte e per provare empatia deve avere un ascolto attivo, cioè attento. Tutto ciò è necessario per portare all’altra parte le stesse emozioni e riuscire con le parti a raggiungere BATNA,  Best Alternative to a Negotiated Agreement – ovvero MAAN Migliore Alternativa all’Accordo Negoziale – affinché il tutto non si risolva in un mero richiedere – dimostrare – dare, come sarebbe potuto tranquillamente accadere in Tribunale. BATNA è il potere del Mediatore.

La differenza infatti con l’intraprendere un’azione giudiziale risiede proprio nel fatto che il giudice in quanto rappresentante dell’istituzione, applica la legge in maniera asettica, incurante del vero interesse sottostante delle parti. Capita infatti che, pur ottenendo un risultato positivo, spesso la parte non sia soddisfatta e ciò perché il conflitto rimane, anzi magari si accentua con l’ottenimento del risultato positivo della controparte. Tutto ciò è tanto più vero se pensiamo che l’incontro di mediazione raggiunge i risultati richiesti solo quando sono le parti ad essere presenti e non solo i loro avvocati.

L’istituto della mediazione infatti mira a riattivare la comunicazione tra le parti viziata dal conflitto; sarà pertanto indispensabile la presenza delle parti affinchè il mediatore si renda conto delle difficoltà emotive delle parti stesse e possa lavorare empaticamente sul loro riavvicinamento. Nella fattispecie internazionale la possibilità per la parte italiana di avere ancora contatti con il luogo; la casa infatti era di fondamentale importanza mentre di contro poteva essere altrettanto interessante per la controparte tedesca avere una persona di fiducia che si potesse interessare della gestione dell’immobile, pur non essendo proprietaria.

Posto quindi quanto appena detto riguardo l’importanza fondamentale per le parti di essere presenti in mediazione affinchè siano loro stesse a guidarla, la migliore alternativa all’accordo negoziale nella mediazione Italia – Germania poteva essere la restituzione delle somme sostenute per i proprietari e la cura a titolo gratuito dell’immobile (il giardinaggio, la pulizia ecc.) che avrebbe sollevato la parte tedesca da incombenze alle quali difficilmente avrebbe potuto attendere vista la lontananza. In tal modo anche il conflitto creatosi a causa di una comunicazione viziata e da malintesi succedutisi poi nel tempo avrebbe potuto ricomporsi.

Nella mediazione civile e commerciale è di fondamentale importanza l’interesse della parte e sul raggiungimento di quell’interesse deve lavorare il mediatore professionista. Nonostante il nostro sia un paese molto  litigioso da un punto di vista giudiziale, la lungaggine dei procedimenti civili e il loro costo spesso induce la parte a rinunciare a qualsiasi azione senza considerare che la mediazione, oltre ad essere stata introdotta per alcune materie obbligatoriamente, si può attivare volontariamente o per esempio, con riferimento alle imprese, oltre che volontariamente anche con la previsione di apposite clausole contrattuali.

La possibilità di difendere il marchio del made in Italy per le imprese italiane verrebbe tanto più garantito dalla presenza di clausole contrattuali ad hoc con le quali si ricorrerebbe in Mediazione piuttosto che in giudizio, stabilendo altresì fori alternativi, poiché si avrebbe la garanzia della tutela dell’interesse, oltre al fatto che sarebbero le parti stesse a trovare l’accordo a loro più confacente e a ristabilire una comunicazione venuta meno a causa del conflitto. Ho volutamente sottolineato il termine accordo per fare la differenza con il compromesso, che è sostanzialmente una rinuncia reciproca a qualcosa a seguito del quale non sempre le parti rimangono soddisfatte, diciamo pure un accordo mediocre e insoddisfacente!

Accade molto spesso infatti che, sorto il conflitto, le parti  non si parlano più, si fanno la guerra…quella giudiziaria, quando in realtà avrebbero solo bisogno di un facilitatore che le aiuti a mettersi di fronte al conflitto. La novella del D.lgs. 28/2010, che ha introdotto la presenza obbligatoria degli avvocati in mediazione per le materie obbligatorie, ha di fatto voluto garantire le parti nella redazione dell’accordo piuttosto che nella risoluzione del conflitto. Ed è pertanto assolutamente corretto che le parti vengano assistite, ma è altrettanto corretto e necessario che siano presenti alla mediazione.

Le ultimissime pronunce di alcuni Tribunali hanno voluto proprio evidenziare la necessità della loro presenza, specificando altresì come la procedura della mediazione sia già conosciuta all’avvocato in quanto “mediatore di diritto”. Il carattere personalissimo del conflitto determina un diritto indisponibile, pertanto non delegabile dalla parte al suo avvocato. Vi è addirittura una pronuncia del Tribunale di Parma del 09.03.2015 con la quale il Giudice, delegando le parti a procedere alla mediazione, non le obbliga certamente a trovare l’accordo, ma le obbliga a presentarsi in mediazione, per conoscere questa procedura informale e soprattutto per relazionarsi con il  conflitto.

Inevitabilmente l’avvocato è portato a prendere una posizione, quella del suo assistito, ma siccome la mediazione mira a ristabilire il dialogo tra le parti che parlano ma non comunicano più perché c’è lo scontro, ecco come diventa  fondamentale l’intervento del  terzo il mediatore che non offre soluzioni o quantomeno non propone soluzioni; il suo unico obiettivo è quello di riparare il guasto comunicativo sorto tra le parti. E quando queste cominciano a comunicare, le soluzioni che sorgono sono impressionanti e spesso lontano dalle ristrette soluzioni di diritto; nascono infatti dalla creatività e dal dialogo.

D’altronde sappiamo tutti che le posizioni sono solo la punta dell’iceberg che fuoriesce dal mare, esse vanno indagate e analizzate; ma nelle cause dinanzi ai Tribunali sono forse presi in considerazione  gli interessi, i bisogni, i valori che   sono alle fondamenta di ogni controversia?

E’ logico e naturale che, come per ogni causa dinanzi a un giudice, non tutte le mediazioni possono finire  positivamente, ma è vero anche che vi è una assoluta necessità di riattivare una comunicazione interrotta a tutti i livelli, e  forse tutti dovremmo risvegliare la nostra coscienza e chiederci per dirla alla  Einstein: “Come puoi pensare di ottenere risultati diversi se fai sempre le stesse cose?”.

                                                                           Avv. Simona Sofra              

                                                                           Mediatore civile e commerciale

                                                                           Mediatore Internazionale