Uno sguardo al sistema argentino è certamente dovuto per un omaggio al nuovo pontefice Francesco, e  poiché il paese della emigrazione italiana  attualmente sta fornendo assistenza in materia di mediazione a diversi paesi sudamericani^[1] ed inoltre nel maggio del 2010 ha licenziato una legge sulla mediazione obbligatoria[2].

Negli anni successivi alla fine della dittatura il modello nordamericano ha trovato terreno fecondo in Argentina anche se inizialmente non si sapeva, viste le differenze culturali, se avrebbe o meno attecchito^[3].

In questo paese si inizia a pensare alla conciliazione per motivazioni analoghe a quelle nordamericane: i cittadini non credevano più nel ruolo dell’avvocato, era necessario un nuovo strumento per deflazionare i conflitti ed in ultimo si voleva offrire un ulteriore strumento di risoluzione delle controversie  alle imprese.

Cinque anni dopo il ritorno della democrazia, tra il 1987 ed il 1989, gli ADR arrivano in Argentina tramite pubblicazioni accademiche ed attorno agli anni ’90 avvocati e giudici argentini^[4] si recarono negli Stati Uniti per studiare la mediazione^[5] ed importarla nel loro paese^[6].

I legali argentini^[7], come purtroppo i legali  di molti altri paesi, consideravano in genere la mediazione come una minaccia per i loro introiti^[8], mentre il Ministero della giustizia cercava, al contrario, di dimostrare che lo strumento allargava le possibilità di lavoro.

Data l’opposizione dei legali il primo centro pubblico di conciliazione nacque, con un ambito circoscritto, ad opera dei notai, che si consideravano gli unici terzi imparziali^[9].

Il Ministero attivò anche un progetto pilota con i magistrati dando la possibilità a quelli che vi aderirono di sospendere i termini processuali ed inviare le parti ad un centro pubblico di conciliazione.

L’idea era quella di sperimentare l’istituto per poi tradurlo in legge.

Cosa che è stata realizzata con la previsione nel 1996 di un tentativo di mediazione obbligatorio per tutte le controversie con assistenza tecnica obbligatoria.

Da principio a tempo determinato (cinque anni) l’istituto è stato prorogato per due volte ed oggi è definitivo^[10].

Si è deciso inoltre che soltanto l’avvocato potesse svolgere le mansioni di conciliatore pubblico^[11] e che tale qualifica la  si ottenesse a seguito di un master di 120 ore tenuto presso il Ministero della Giustizia^[12].

In seguito vennero costituite anche delle associazioni di professionisti che svolgevano attività di mediazione.

Nel modello pubblico i legali mediatori venivano sorteggiati da Ministero e ricevevano le parti della conciliazione nel loro studio professionale, previo accreditamento del Ministero^[13].

I mediatori pubblici che si formarono furono circa quattromila^[14], ma non si riusciva lo stesso a fornire un servizio qualitativamente elevato.

Così nacquero anche grandi provider  privati che fornivano un servizio migliore alle stesse tariffe di quello pubblico.

Nel 2010 in Buenos Aires il servizio di mediazione è svolto quartiere per quartiere ed il 40 per cento delle controversie viene conciliato^[15].

Nell’aprile del 2010 con pubblicazione il 3 maggio 2010 sul Boletìn official è stata varata la Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. A tale provvedimento è seguito il regolamento attuativo che è stato pubblicato sul B.O. il 28 settembre 2011[16].

Con tale provvedimento che è assai corposo per la materia[17] si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione prima di qualsivoglia processo[18] per tutte le materie[19] e con poche eccezioni. La procedura pre-processuale obbligatoria non sarà applicabile in particolare nei seguenti casi:

a) azioni penali;
b) azioni di separazione personale e divorzio, nullità del matrimonio, filiazione, patrià potestà ed adozione, con eccezione questioni patrimoniali derivate. Il giudice dovrà dividere i processi, affidando la parte patrimoniale al mediatore; cause ove lo Stato, le province, i municipi o la città autonoma di Buenos Aires o sue entità decentralizzate siano parti, eccettuato il caso in cui vi sia autorizzazione e comunque non nei casi di cui all’art. 841 Codice civile (ossia i casi in cui le transazioni sono vietate);
c) i processi di inabilitazione, di dichiarazione di incapacità e di riabilitazione;
d) amparos (i processi sommari che sono preceduti da procedure amministrative), l’habeas corpus (le azioni a tutela dell’incolumità fisica), habeas data e ingiunzioni; habeas data (le azioni a protezione dei dati sensibili) e le misure interdittive;
e) le misure cautelari;
f) diligencias preliminares y prueba anticipada (i procedimenti di istruzione preventiva);
g) i giudizi successori;
h) le procedure concursuali;
i) le convocazioni delle riunioni dei comproprietari ai sensi dell’articolo 10 della legge 13.512;
j) le controversie di competenza della giustizia del lavoro;
k) i procedimenti di volontaria giurisdizione.

Se il mediatore si rende conto che l’azione riguarda una delle materie escluse dalla mediazione ha il dovere di terminare il procedimento e di notificare apposito atto alle parti con l’indicazione della ragione della conclusione[20].

La mediazione in Argentina promuove la comunicazione tra le parti al fine in una soluzione extragiudiziale della controversia[21].

In caso di processo di esecuzione e di procedura di sfratto la mediazione preventiva obbligatoria sarà facoltativa per il reclamante sino a che il reclamato non faccia opposizione[22].

Il promovimento di una domanda giudiziale dovrà essere accompagnato da un certificato rilasciato e firmato dal mediatore interveniente[23].

Il certificato dovrà contenere alcuni elementi:

a) l’identificazione delle persone coinvolte nella controversia,
b) l’esistenza o l’assenza di accordo,
c) la comparsa o non comparsa del chiamato o di terze parti citate con notificazione fidefacente o l’impossibilità della notificazione,
d) l’oggetto della controversia,
e) il domicilio delle parti, a cui sono state effettuate le notifiche delle udienze di mediazione,
f) la firma delle parti, degli avvocati di ciascuna delle parti e del mediatore intervenuto,
g) la certificazione da parte del Ministero della Giustizia, sicurezza e diritti umani, della firma del mediatore interveniente nei termini stabiliti dalla legge[24].

La mediazione può essere completata solo con un mediatore accreditato allegando il certificato  di cui sopra. Alla mediazione si partecipa con l’assistenza di un avvocato che sia autorizzato a patrocinare davanti alla giurisdizione[25].

Il verbale di chiusura della procedura di mediazione rilasciato dal mediatore e l’accordo raggiunto sono rilasciati nel formato e con le condizioni stabilite dal Ministero della Giustizia e dei Diritti umani[26].

Ci sono dei principi che debbono regolare la mediazione preventiva obbligatoria e di cui il mediatore deve informare le parti alla prima udienza:

a) imparzialità del mediatore in relazione agli interessi delle parti coinvolte nella procedura;
b) la libertà e volontarietà delle parti in conflitto a partecipare alla mediazione;
c) la parità delle parti nel processo di mediazione;
d) particolare attenzione per gli interessi dei minori, delle persone con disabilità e degli anziani non autosufficienti;
e) rispetto della riservatezza delle informazioni comunicate dalle parti, dei loro consiglieri o altri intervenuti nella procedura;
f) promozione della comunicazione diretta tra le parti mirata alla ricerca creativa e cooperativa della risoluzione dei conflitti;
g) celerità della procedura basata sui progressi dei negoziati e sul rispetto del tempo stabilito, se è stato stabilito;
h) l’esplicito consenso delle parti per la presenza di terzi estranei alla procedura[27].

La confidenzialità include il contenuto dei documenti o di qualsiasi altro materiale di lavoro che le parti abbiano elaborato o valutato ai fini della mediazione[28].

La confidenzialità non richiede un accordo espresso delle parti[29].

L’obbligo di confidenzialità cessa nei seguenti casi:

a) rinuncia esplicita di tutte le parti coinvolte: essa deve essere pattuita per iscritto e sottoscritta da tutte le parti del procedimento[30];

b) per prevenire la commissione di un delitto o se si sta commettendo, impedire che ne continui la commissione.

I casi di cessazione della riservatezza devono essere interpretati in modo restrittivo e le eccezioni devono emergere chiaramente[31].

La qualifica di mediatore comporta i seguenti requisiti: a) titolo di avvocato con tre anni di iscrizione all’albo; b) certificazione delle sue capacità come richiesto dalla normativa; c) superamento di apposito esame di idoneità; d) iscrizione nel Registro Nazionale di Mediazione;  e) conformazione agli altri requisiti stabiliti dalla legge e dal regolamento[32].

L’avvocato deve essere iscritto al Consiglio dell’Ordine del luogo dove eserciterà la mediazione, deve possedere uno studio che sia conforme alla normativa in Buenos Aires ove svolgerà le procedure e deve dare una disponibilità oraria giornaliera di almeno due ore per la mediazione[33].

I mediatori possono agire con il consenso di tutte le parti, in collaborazione con professionisti esperti in discipline legate al conflitto che è oggetto della mediazione, e la cui esperienza sarà stabilita dal regolamento (certificazione della capacità, iscrizione nel Registro, altri requisiti di legge e regolamento[34]). Questi professionisti agiscono come assistenti sotto la direzione e responsabilità del mediatore, e fatte salve le disposizioni della legge sulla mediazione  e dei suoi regolamenti[35].

Gli assistenti del mediatore possono essere proposti anche dalle parti; in ogni caso il consenso delle parti deve constare espressamente dal verbale dell’udienza in cui i professionisti intervengono[36].

Gli assistenti devono essere iscritti in apposito registro, possedere un diploma universitario o terziario, avere certificazione in merito alle conoscenze di base in mediazione e circa la formazione continua, possedere requisiti di onorabilità[37].

Il mediatore è tenuto ad astenersi, a pena di inabilitazione, in tutti i casi previsti dal codice di procedura civile e commerciale per la ricusazione dei giudici[38].

Si dovrebbe anche astenere se durante il corso della mediazione si rende conto dell’esistenza di cause che possono incidere sulla sua imparzialità[39].

Quando il mediatore era stato proposto dal richiedente, l’astenuto sarà sostituito dalla persona che si trova al successivo posto nell’ordine della proposta[40].

Le parti potranno ricusare il mediatore per gli stessi motivi di astensione, entro cinque giorni dalla designazione. Quando il mediatore è stato nominato in base alla sorte, si effettua immediatamene un nuovo sorteggio. Quando il mediatore era stato proposto dal richiedente, il ricusato sarà sostituito dalla persona che si trova al successivo posto nell’ordine della proposta[41].

Ciascuna delle parti può ricusare il mediatore nel corso della mediazione, quando si rende conto dell’esistenza di sopravvenute cause che possono pregiudicare la sua imparzialità. Se il mediatore non accetta la ricusazione la questione deve essere decisa in tribunale[42].

La ricusazione deve avvenire per iscritto e tramite l’assistenza di avvocato. Nel caso la la mediazione rimane sospesa ed il mediatore ha cinque giorni di tempo per comunicare l’accettazione od il rifiuto[43].

Il mediatore non potrà assistere o patrocinare nessuna delle parti intervenute nel procedimento di mediazione preventiva obbligatoria, se non è passato dalla cancellazione dal Registro nazionale di Mediazione[44].

La proibizione è assoluta in relazione al conflitto nel quale è intervenuto come mediatore[45].

Il mediatore può essere designato: a) in accordo delle parti, se le parti scelgono il mediatore mediante accordo scritto;  b) per sorteggio[46].

Durante la trattazione del processo, il presidente di un tribunale può rinviare per una volta la causa al processo di mediazione. La mediazione sarà tenuta da un mediatore registrato nominato per sorteggio. In tal caso il processo sarà sospeso per trenta giorni che potranno prorogarsi su richiesta espressa delle parti[47].

La mediazione sospende il termine di decadenza e quello di prescrizione[48].

Le parti devono partecipare personalmente e non possono farlo per delega, salvo per le persone giuridiche e per quelle fisiche siano domiciliate a più di 150 chilometri dalla città ove si celebra la mediazione. Il delegato avrà comunque il potere di transigere[49].

Il termine della mediazione è generalmente di 60 giorni, 30 giorni nel caso di sfratto o di procedimento di esecuzione. Entrambi i termini sono prorogabili su accordo delle parti[50].

Le parti possono prendere contatto con il mediatore nominato prima della data dell’udienza, al fine di conoscere la portata delle loro pretese[51].

Quando il mediatore si convince della necessarietà dell’intervento di una terza parte, di ufficio, o su richiesta di una delle parti o del terzo stesso, in tutti i casi con l’accordo delle parti,  può citare il terzo a partecipare alla mediazione[52]. Il terzo di cui è richiesto l’intervento deve essere citato nei modi e con le precauzioni stabilite per la convocazione delle parti[53]. Se il terzo incorre in un’assenza ingiustificata non può intervenire nella mediazione successivamente[54].

Il mediatore fissa la data della prima udienza in cui le parti devono comparire entro quindici giorni di calendario dalla notifica della nomina. Entro il termine stabilito per la mediazione, il mediatore può convocare le parti per le udienze che ritiene necessarie per svolgere le finalità indicate nella legge[55]. L’udienza va comunicata dal mediatore personalmente o con un mezzo fidefacente[56]. Il contenuto della comunicazione è stabilito dal regolamento[57].

Se una parte non può partecipare giustificatamente alla prima udienza il mediatore ne fissa un’altra. Se l’assenza è ingiustificata la parte presente può scegliere se concludere il processo di mediazione o se chiedere che venga fissata un’altra udienza[58].

La giustificazione può involgere soltanto un caso di forza maggiore e deve essere presentata per iscritto al mediatore che ne prende nota. Se ciò avviene entro cinque giorni dall’udienza a cui non si è partecipato si evita la sanzione del pagamento del 5% delle spese processuali[59].

Se è il richiedente ad essere assente ingiustificatamente il procedimento di mediazione obbligatoria preventiva dovrà ricominciare[60].

Il rappresentante che voglia agire da delegato deve fornire al mediatore alla prima udienza la copia dell’atto da cui si evincono i poteri  e che il mediatore verificherà; in mancanza il mediatore dovrà intimargli di consegnare il mandato entro il termine di cinque giorni[61].

Quando si arriva all’accordo col consenso delle parti, si elaborerà un documento scritto da cui si evinceranno i suoi termini. Il verbale è firmato dal mediatore, dalle parti, dai terzi se del caso, dagli avvocati intervenuti, e dai professionisti assistenti se intervenuti[62].

Quando  il processo di mediazione involge gli interessi degli incapaci e se si arriverà ad un accordo, allora deve essere soggetta all’approvazione del tribunale[63].

Se il procedimento di mediazione si conclude senza un accordo si elaborerà un documento sottoscritto da tutti i comparenti da cui si farà constare il risultato del procedimento.

Il richiedente potrà iniziare il procedimento giudiziale accompagnandolo con il verbale predetto. Il fallimento dell’accordo allo stesso modo renderà possibile la via giuziale per la domanda riconvenzionale che potrà essere interposta se il prponente avrà esplicitato le sue pretese durante il procedimento di mediazione e se ciò risulta dal verbale di chiusura della mediazione[64].

Nel caso in cui al mediazione si concluda perché alcuna delle parti non compare senza una giustificazione o per impossibilità di notificare, si elaborerà un atto scritto e sottoscritto da tutte le parti presenti da cui si evincerà il risultato del procedimento. L’attivante potrà iniziare il giudizio allegando il documento che precede. La parte non comparsa dovrà pagare una multa corrispondente al cinque per cento delle spese del giudizio di primo grado le cui modalità di esazione sono stabilite dal regolamento[65].

Se il mediatore ha contezza che colui che non si è presentato è stato ritualmente notificato invia ad una particolare direzione del Ministero della Giustizia[66] il verbale da cui si evince la mancata ed ingiustificata partecipazione. A seguito di ciò vengono operati alcuni controlli e la multa viene irrogata in base ad una valutazione astratta delle spese di giudizio[67].

Tutte le procedure di mediazione alla loro conclusione sono comunicate al Ministero della Giustizia, Sicurezza e Diritti Umani[68].

L’accordo di mediazione come incorporato nel verbale firmato dal mediatore sarà eseguibile con le stesse modalità apprestate dal Codie di procedura civile per le sentenze[69].

La tariffa di base del mediatore è la seguente[70]:

0-3000$	300$
3001$-6000$	600$
6001$-15.000$	900$
15.001$-30.000$	1200$
30.001-60.000$	1600$
60.0001-100.000$	2000$
$100.001	2% con tetto massimo di 12.000$
Valore non determinato nella domanda	1.400$

L’onorario dell’assistente del mediatore è invece della metà di quanto previsto per il mediatore[71].

La legge argentina dispone anche relativamente alla mediazione familiare.

La mediazione familiare copre le controversie patrimoniali ed extrapatrimoniali rche trovano origine dalle relazioni familiari o che coinvolgono gli interessi dei suoi membri o che si relazionano alla sussistenza del vincolo matrimoniale, ad eccezione di quelli esclusi dalla mediazione e relativi ad azioni di separazione personale e divorzio, nullità del matrimonio, filiazione, patrià potestà ed adozione.

Si ritengono comprese all’interno della mediazione familiare  le controversie che riguardino:

  a) alimenti derivati dal coniugio o dalla relazione parentale, diversi da quelli temporanei sezione previsti dall’art. 375 del codice civile;

  b) l’affido dei minori, tranne quando la privazione o la modifica si basino su motivi gravi che debabno essere valutati dal giudice o per cui vengano dettate le misure cautelari che ritiene opportune[72];

  c) visita di minori o disabili, a meno che non sussistano motivi seri e urgenti per imporre l’iintervento giudiziario senza indugio;

  d) l’amministrazione e l’alienazione dei beni, senza il divorzio in caso di controversia;

  e) la separazione o divisione dei beni, senza divorzio, nel caso di cui all’articolo 1294 del codice civile;

  f) le questioni economiche derivate dal divorzio, dalla separazione dei beni e dalla nullità del matrimonio;

  g) i danni derivanti dai rapporti familiari[73].

Se durante il processo di mediazione familiare il mediatore viene a conoscenza di circostanze che comportano un grave rischio per l’integrità fisica o mentale dei soggetti coinvolti o le loro famiglie, la mediazione viene conclusa. Nel caso in cui siano lesi gli interessi dei minori o di incapaci, il mediatore ne informa il Pubblico Ministero della Difesa perché vengano richiesti i provvedimenti opportuni davanti al giudice competente[74].

I mediatori familiari devono iscriversi nella Registro Nazionale di mediazione organizzato e gestito dal Ministero della giustizia, della sicurezza e dei diritti umani[75].

Nel regolamento si determinano i requisiti per la registrazione, che devono necessariamente includere le conoscenze circa la formazione di base in mediazione, ed una formazione specifica richiesta da parte dell’autorità di controllo.

In particolare si stabilisce che per ottenere i requisiti da mediatori specializzati bisogna essere iscritti da un anno nel Registro Nazionale di mediazione, aver superato apposito corso di specializzazione in mediazione familiare approvato dal Ministero o eccezionalmente possedere una comprovata esperienza in termini di diritto di famiglia, bambini e adolescenti[76].

Anche in mediazione familiare operano i professionisti esperti che si possono coinvolgere nella mediazione e che devono essere iscritti in apposito registro del Ministero e di cui il Ministero stabilisce i requisiti[77].

L’intervento del mediatore e dell’assistente sono comunque a pagamento e l’onorario e le condizioni del pagamento sono stabiliti dal Ministero[78] in modo assai minuzioso: in particolare sono approntate regole che garantiscono il pagamento degli emolumenti[79].

Chi non ha mezzi di sussistenza può partecipare a sessioni di mediazione preventiva obbligatoria gratuita in alcuni Centri pubblici del Ministero della Giustizia che offrono questo servizio[80] secondo le disposizioni del regolamento[81].

La legge si sofferma poi sulle entità di formazione che possono essere pubbliche e private, costituite da una o da più persone fisiche[82]. Devono essere abilitate in base al regolamento[83] ed iscritte nel Registro nazionale della Mediazione di responsabilità del Ministero della Giustizia che ricomprende la sezione dei mediatori (civili e familiari), la sezione dei Centri di mediazione e quella degli assistenti professionali[84].

Per essere iscritti sia come persone fisiche, sia come persone giuridiche[85] nel Registro nazionale della Mediazione bisogna pagare un contributo annuale; il contributo non è pagato per un biennio comporta la cancellazione[86].

I mediatori, i centri di mediazione, gli assistenti professionali e le entità di formazione sono soggetti a procedimento disciplinare assai dettagliato promosso dal Ministero[87] d’ufficio o su denuncia[88].

Le sanzioni disciplinari applicabili sono il richiamo, l’avvertenza, la sospensione sino ad un anno dall’attività di mediatore e la cancellazione dal registro[89]. Per la comminazione si tiene presente al gravità del fatto, l’esistenza di precedenti, il danno causato l’esistenza o l’inesistenza di altre sanzioni e le ragioni che le determinarono, l’eventuale riparazione del danno[90].

Nel caso di procedirmento penale il tribunale od il giudice procedente deve comunicare al Ministero della Giustizia la pena applicata perché venga azionato il procedimento disciplinare: in questo caso c’è una prescrizione di 6 mesi dalla notifica. Le azioni disciplinari negli altri casi si prescrivono in due anni dal fatto commesso[91].

La legge prevede poi diverse modifiche del Codice di procedura civile e commerciale.

Avv. Carlo Alberto Calcagno

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