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ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


La presente nota riguarda un discorso[1] pronunciato due giorni fa nel Regno Unito da Lord Neuberger.

Lord Neuberger è un signore di 67 anni, presidente della Supreme Court[2] nel Regno Unito.

La Supreme Court è corte d’appello finale per i casi civili e penali in Inghilterra, Galles e Irlanda del Nord. Si occupa delle cause più importanti per la pubblica opinione e delle questioni costituzionali.

In precedenza, nel 2009, Lord Neuberger è stato anche Master of the Rolls[3] ossia il secondo giudice più importante in Inghilterra e nel Galles, dopo il Lord Chief Justice of England and Wales.

Nel suo discorso, appunto del 12 maggio 2015, tesse le lodi della mediazione civile.

Ne riporto di seguito un riassunto rimandando alla versione integrale in lingua originale (che allego qui: speech-150512 ).

Il giudice chiarisce che quando faceva l’avvocato consideravano la mediazione come una procedura che potesse essere utilizzata in Australia ed in America, ma non nel Regno Unito.

La mediazione iniziò invece a prendere campo nel 1996 quando egli diventò giudice. Lord Neuberger  se ne interessò pienamente quando venne nominato Master of the Rolls.

La praticità ed i principi della mediazione sono una cosa buona. E nel Regno unito era già molto diffusa nell’XI secolo.

La Chiesa nel XII secolo scomunicava chi litigava e predicava dunque la composizione.

I giudici medievali inglesi spesso sospendevano le cause per permettere alle parti di mediare.

La stessa controversia tra Enrico II e Thomas Becket non fu che il risultato di una mediazione fallita.

La mediazione poi, per qualche oscura ragione, è andata in letargo fino al 1997.

Dal 1997 però si è svegliata ed ha preso campo anche se da una parte c’è  l’idea che sia soltanto una moda destinata a sparire e dall’altra che sia una panacea per tutti i mali.

In realtà non è né l’una, né l’altra cosa: la mediazione presenta vantaggi e svantaggi.

Quanto ai vantaggi la mediazione è più veloce, più economica, meno stressante e richiede meno tempo del contenzioso. In secondo luogo, la mediazione è più flessibile del contenzioso in termini di risultati potenziali. In terzo luogo, la mediazione ha meno probabilità di essere dannosa per un rapporto a lungo termine tra le parti. In quarto luogo la mediazione è condotta privatamente, sotto meno pressione e in circostanze un po’ meno artificiali di un’udienza. In quinto luogo, è molto più probabile che entrambe le parti possano emergere come “vincitori”, o almeno che nessuna delle parti emerga come un “perdente”.

Il tutto a condizione che si raggiunga un accordo.

Se una mediazione non funziona ci sono degli svantaggi: il procedimento complessivo costerà di più e recherà più danni alle parti. Chi è ricco può ricorrere alla mediazione per fare pressione su chi è privo di mezzi. Chi accetta un accordo può rendersi conto in seguito che in giudizio avrebbe ottenuto di più. Se tutte le questioni vanno in mediazione lo sviluppo del diritto si arresta: ciò vale per il mondo anglo sassone ove il giudice non si limita ad interpretare la legge, ma ne determina lo sviluppo.

Il diritto di accesso ai tribunali è fondamentale e, come tutti i diritti, deve essere effettivamente a disposizione di tutti. E così la mediazione non deve essere invocata e promossa come se fosse sempre un sostituto migliore del giudizio. Giudizio, mediazione ed arbitrato sono gemelli, ma non gemelli identici e si capisce già dagli svantaggi citati.

Ma in più, in termini costituzionali, non vi è alcun diritto di accesso a una mediazione, così la mediazione, a differenza del processo, non ha implicazioni insite per lo stato di diritto.

Il processo è una funzione essenziale dello Stato, mentre la mediazione è un servizio. Ciò comporta non una valutazione negativa, m un vantaggio, in quanto la mediazione non è assoggettata alle stringenti regole del processo.

Ma ci sono persone che non vogliono mediare e anche questo è uno svantaggio della mediazione dovuto secondo alcuno al fatto che sta nella natura umana combattere piuttosto che compromettere.

Ma noi non dobbiamo spaventarci per tutti gli svantaggi citati perché la mediazione è troppo importante: dobbiamo analizzarli e rispondere e se possibile neutralizzarli.

Dal 1999 in poi si è iniziato a pensare che il tempo dedicato al processo debba essere proporzionato al valore della controversia. Oggi possiamo dire che la mediazione debba essere sostenuta nei casi civili e familiari ove il tempo destinato al processo è sproporzionato, e vi sono tutti i vantaggi prima elencati.

La relativa economicità della mediazione (accoppiata con la sua rapidità) è, o almeno dovrebbe essere, particolarmente attraente per la gente comune.

Coincide anche con l’interesse pubblico che le parti siano chiamate a mediare prima di effettuare spese giudiziarie. Quando le spese giudiziarie già effettuate sono ingenti le persone tendono, infatti, a prediligere il giudizio.

La risposta principe che dobbiamo dare per dissipare tutti gli svantaggi è che la maggioranza delle mediazioni ha successo.

Il sistema della mediazione famigliare nel Regno Unito ci dice che l’85% delle mediazioni si concludono con un accordo. Negli Stati Uniti, almeno secondo i dati di vent’anni fa, c’era un tasso di accordo dell’80-85%. E questi dati si riferiscono alle sole mediazioni che appaiono.

Ci sono molti motivi per cui le parti non vogliono mediare tra cui magari la personale antipatia della controparte, ma una statistica inglese ci dice anche il contrario, ossia  che il 95% delle controversie concernenti  lesioni personali si concludono con una accordo, anche se non c’è stata una formale mediazione.

Il giudice ha un ascendente importante nel raccomandare la mediazione, ascendente che agli avvocati può mancare; l’incoraggiamento del giudice può portare con maggiore probabilità ad un felice accordo.

Alla mediazione preventiva si formulano due obiezioni: i costi della procedura potrebbero per qualche persona rendere difficile il successivo giudizio; oppure si dice che ritarderebbe il giudizio.

Queste obiezioni sono trascurabili se la mediazione è a basso costo (o meglio gratuita) e la procedura è veloce.

Nell’aprile del 2014 il Governo inglese ha istituito la MIAM ossia una sessione di mediazione preventiva obbligatoria prima di agire in giudizio in materia familiare. I primi dati parlano si un accordo nel 70% dei casi.

Mentre il predecessore di Lord Neuberger era favorevole alla mediazione obbligatoria, il presidente della Supreme Court si dice più cauto, anche se la vede favorevolmente in una serie di casi.

Dopo tutto, la mediazione obbligatoria è in vigore negli Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda, e in Scandinavia, almeno per alcuni tipi di causa civile.

Il giudice sarebbe favorevole all’estensione della MIAM per le controversie civili di poco conto.

Lo stesso precedente Ministro della Giustizia aveva opinioni simili in merito

Un modo per incoraggiare le parti a mediare è penalizzare la parte che rifiuta, ma a ben vedere chi perde è già penalizzato e non c’è ragione di penalizzare chi vince al 100%.

Un altro modo per incoraggiare la mediazione è prevederla contrattualmente ed in alcuni casi (ad esempio in materia di locazione) potrebbe essere una buona idea che si imponesse alle parti di stabilirla.

Ancora un settore dove la mediazione può funzionare è la responsabilità medica: le scuse del medico sono molto importanti e spesso non vengono formulate fuori dalla mediazione perché sembrano costituire una ammissione di colpa.

È doveroso aggiungere che la mediazione non è affatto solo per controversie di modesta entità: ci sono state alcune controversie assai grandi che sono state risolte con successo e relativamente a buon mercato, in modo indolore e veloce da mediatori. Questo di per sé è un esercizio prezioso per il paese e per il business. Tuttavia la preoccupazione è per la gente comune, i ceti medi, e le imprese ordinarie, le PMI, che hanno problemi ad ottenere l’accesso alla giustizia, e, visto che siamo in un’epoca di austerità e di proporzionalità, la mediazione è particolarmente adatta alle loro controversie legali.

[1] Cfr. http://www.lawgazette.co.uk/5048784.article?utm_source=dispatch&utm_medium=email&utm_campaign=GAZ130515; https://www.supremecourt.uk/docs/speech-150512.pdf

[2] Questa istituzione fu creata dalla Regina nel 2009 per rimpiazzare la commissione di appello della Camera dei Lords.

[3] Il Master of the Rolls è in pratica il funzionario che presiede la divisione civile della Corte d’Appello.

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