Relazione tenuta nel seminario Mediazione 3.0 e Negoziazione assistita 2.0 del 16/02/24

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Mediatore e formatore

A tutti i colleghi avvocati e mediatori porto i saluti di Maria Martello che plaude a questa iniziativa di U.N.A.M.: il nostro paese ha bisogno di opere sulla risoluzione dei conflitti; scrivere è un ottimo modo per diffondere la cultura della mediazione.

Il volume di cui discutiamo oggi è stato redatto dalle migliori voci della dottrina italiana nell’area della giustizia complementare ed opera sicuramente un brillante bilanciamento tra la chiarezza e la esaustività.

È stato certamente un grande sforzo quello che hanno profuso i colleghi per dare il quadro più preciso possibile, su istituti negoziali che ormai non possono che essere considerati il nostro futuro.

Sono pertanto grato a loro e spero che molti colleghi mediatori, giuristi e non, lo possano leggere, studiare ed apprezzare.

Nello spirito di questo mio breve contributo ho ritenuto opportuno estrapolare sei frasi dalla prefazione e dalle relazioni, sei concetti che mi hanno colpito particolarmente e vorrei commentarli con voi.

1) La mediazione, dunque non è più solo uno strumento deflattivo del contenzioso ma un percorso di autodeterminazione (Lucarelli)

Condivido ovviamente questa affermazione della professoressa Lucarelli, specie alla luce della corrente umanistica, che negli anni ’70 ha cambiato il volto della psichiatria e ha posto le basi per le relazioni d’aiuto future tra cui la mediazione ed il counseling.

La prospettiva portata avanti era molto chiara e si è tradotta poi anche nel modello di Harvard.

Gli psicologi umanisti (Maslow, Rogers e Berne) pensavano che:

1) ogni persona avesse la capacità di pensare e di autodeterminarsi.

2) ogni persona potesse crescere ed imparare (ovvero essere una risorsa).

3) Non esistessero individui maturi ed immaturi, ma soltanto comportamenti maturi ed immaturi

4) Le decisioni prese potessero essere modificate se necessario.

Ecco perché sono le parti ed i loro avvocati che realizzano “un effettivo confronto sulle questioni controverse”, come specifica l’art. 8 c. 5 del decreto 28/10.

Il mediatore è solo un agevolatore del percorso di autodeterminazione.

Il che peraltro non vuol dire che le parti ed i loro avvocati non possano chiedergli di fare proposte e di “valutare” la controversia.

Rientra anche questa richiesta nella loro facoltà di autodeterminazione.

Facilitation che noi traduciamo con facilitazione (il mediatore è un facilitatore, si dice, della mediazione e della negoziazione) significa che può utilizzare qualunque metodo le parti gli chiedano[1].

L’unico limite che si ritrova praticamente in tutte le legislazioni, è che l’attività mediatoria non sia mai vincolante per le parti.

2)  Per ridurre la durata del processo  invero occorreva lavorare principalmente  su fattori  che appaiono esterni  alle regole che presiedono allo stesso (Marinaro) 

Anche quello che sostiene il prof. Marinaro con riferimento all’attività del tavolo tecnico è pacifico.

Nessuna riforma della giustizia può essere efficace con un organico di giudici togati (7.109) che nel 2021 corrispondeva a quello del 1914.

Solo che nel 1914 le liti erano un milione e mezzo, mentre secondo l’ultima rilevazione europea (che è sempre del 2021), i nostri processi non penali di primo grado pendenti a fine anno, ammontavano a 3.396.840 di cui 2.048.530 civili e commerciali (ossia il 60,31% del totale rimasto a ruolo).

Avremmo bisogno in verità di almeno 5.000 giudici in più: la Germania che ha solo 20 milioni di abitanti in più di noi ne ha oltre 24.000 e possiede la quarta giustizia al mondo.

Tre gradi di giudizio per una causa civile e commerciale hanno richiesto in media in Italia 6 anni e 51 giorni (oltre la soglia, dunque, della Legge Pinto) e nel  2021, come sapete tutti, eravamo in pandemia.

Nel 2021 il tempo di una mediazione (175 giorni) è stato invece 13,59 volte inferiore al tempo necessario per tre gradi di giudizio civile e commerciale (2.379 giorni). Perché dunque non alimentarla?

Tanto più che la nostra giustizia civile si trova al 51° posto su 142 paesi, e se analizziamo in profondità i fattori che la compongono, siamo al 100° posto per i ritardi irragionevoli e al 127° posto per applicazione normativa.

3) Secondo i dati statistici del Ministero la percentuale delle cause nelle vecchie materie condizione di procedibilità si attestava al 15% dell’intero contenzioso (Labianca)

Prima, dunque, dell’accoglimento dei cosiddetti contratti di durata voluto dal decreto delegato 149/22, il contenzioso sottoposto a condizione di procedibilità, annota il dott. Labianca, ottimo giudice, era solo del 15%.

Di fronte a questa percentuale l’idea originaria della riforma Cartabia di ridurre il tempo del processo a 1.000 giorni (e di ridurre il contenzioso del 40%) farebbe ridere, se non ci fosse da piangere.

Si aggiunga poi che in termini di deflazione nel 2021 siamo arrivati allo 0,57%, ossia ci sono stati accordi ben inferiori all’1% (e non certo per colpa dei mediatori ma per un primo incontro inidoneo sotto tutti i punti di vista, in primo luogo quello psicologico).

Così la Cartabia ha scelto di provare (la mediazione è tornata sperimentale, sic!)  ad inserire nuove fattispecie: associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura.

Il dott. Labianca parla di scelta “promozionale”.

In effetti non conosciamo i numeri di questo contenzioso.

E non li conosciamo per alcuni buoni motivi.

Sono contratti per lo più da specialisti, pochi legali se ne occupano (ad eccezione del settore societario forse); chi ha mai patrocinato in una consulenza in materia di contratto di rete alzi la mano…  

Queste controversie poi fanno spesso riferimento a segreti di impresa che gli imprenditori non vogliono rivelare a nessuno (figuriamoci ad un mediatore sconosciuto).

Piuttosto affrontano perdite e non vanno in causa.

Dovevano fare come in Grecia e mettere un eventuale “bavaglio” alla Corte Costituzionale (come hanno fatto senza dubbio gli ellenici) anche se, a dire il vero, la nostra Corte non ha mai censurato la condizione di procedibilità.

Ebbene in Grecia tutte le controversie sopra i 30.000 € vanno in mediazione.

E la Grecia non ha il nostro disastroso pendente: il suo nel 2021 era di 417.146 cause (di cui 286.871 civili e commerciali) e i tempi di una causa sono stati di 1.339 giorni. Certo la sua popolazione è inferiore alla nostra, vedremo gli effetti della cura.

Se si facesse la scelta del Brasile di stipulare un patto tra giudici e avvocati per utilizzare i mezzi della giustizia  in ogni situazione, i numeri da proporre sarebbero questi (noi abbiamo la fortuna di avere quasi 24.000 mediatori e 237.968 tra avvocati e giudici): se ogni operatore conferisse ai mezzi alternativi 14,51 controversie, ora che la mediazione è effettiva, almeno sulla carta, ogni mediatore riceverebbe 141 mediazioni e ci si potrebbe davvero provare, con la cooperazione leale e in buona fede di parti e avvocati, a deflazionare il contenzioso (v. la tabella per tutti i paesi europei).

Nazioni	Cause da devolvere non penali	Mediazioni non penali per mediatore	Cause cec da devolvere	Mediazioni cec per mediatore	Cause amministrative da devolvere	Mediazioni amministrative per mediatore	Altre cause da devolvere	Mediazioni altre cause non penali
Austria	55,56	274,16	3,73	18,22	5,07	25,03	46,75	230,70
Belgio	NA	NA	NA	NA	0,59	2,83	NA	NA
Bulgaria	5,98	33,23	NA	NA	0,43	2,39	NA	NA
Cipro	13,02	183,40	NA	NA	1,75	24,61	NA	NA
Croazia	49,55	512,91	28,91	299,20	1,14	11,84	19,50	201,86
Danimarca	18,07	2.532,90	4,07	570,84	NAP	NA	NA	NA
Estonia	18,71	138,98	5,08	37,75	1,23	9,11	12,40	92,11
Finlandia	24,72	93,75	1,04	3,93	3,07	11,63	20,62	78,18
Francia	23,70	419,760	20,82	368,78	2,68	47,41	0,20	3,56
Germania	NA	NA	3,81	94,98	3,62	90,18	NA	NA
Grecia	9,02	151,52	6,21	104,20	1,75	15,36	1,07	19,23
Irlanda	NA	NA	NA	NA	NAP	NA	NA	NA
Italia	14,15	141,13	8,59	85,75	0,38	3,74	5,18	51,64
Lettonia	14,81	561,06	9,63	364,66	1,73	65,58	3,45	130,82
Lituania	11,12	53,34	9,26	44,40	1,99	9,52	-0,12	-0,59
Lussemburgo	1,70	40,47	0,95	22,57	0,40	9,49	0,35	8,4
Malta	9,28	95,52	8,82	90,85	0,38	3,90	0,07	0,77
Olanda	NA	NA	NA	NA	NA	NA	NA	NA
Polonia	46,89	534,00	12,19	138,87	0,63	7,14	34,07	387,98
Portogallo	NA	NA	5,06	135,69	1,61	50,69	NA	NA
Repubblica Ceca	27,32	3.781,41	8,58	1.187,90	0,55	76,79	18,18	2.516,7
Romania	21,99	58,65	18,65	49,76	2,59	6,90	0,74	1,98
Slovacchia	23,46	99,60	7,29	30,96	0,83	3,52	15,34	65,11
Slovenia	30,02	395,60	8,71	114,79	1,28	16,92	20,03	263,87
Spagna	13,05	791,18	8,63	523,69	1,28	70,15	3,13	189,67
Svezia	11,83	281,73	3,97	94,59	6,57	156,52	1,29	30,62
Ungheria	9,11	113,73	3,83	47,83	0,62	7,77	4,66	58,12

Ricordo che prima del 2012 e della sciagurata interruzione in Italia dovuta alla sentenza della Corte Costituzionale, gli accordi erano moltissimi.

E con uno stipendio di gran lunga inferiore a quello dei giudici di prima norma lo Stato potrebbe considerare l’arretrato solo come un ricordo.

Nazioni	Popolazione 2021	Somma che il cittadino paga per il processo	Percentuale Giudice /cittadino	​Stipendio lordo medio annuo Anno 2021	Stipendio lordo Giudici di prima nomina	Euro (teorico) da cittadino a un mediatore	Somma per stipendiare un mediatore all’anno
Austria	8.922.081	121,26	NA	47.177	NA	3	14.192
Belgio	11.611.419	103,98	1,7	48.400	82.280	5,30	14.203
Bulgaria	6.885.867	63,80	2,9	18.733	54.326	5,90	14.175
Cipro	1.244.187	37,56	3,1	16.980	52.638	5	14.138
Croazia	4.060.135	62,71	1,9	25.461	48.376	2,40	14.478
Danimarca	5.854.240	88,55	2,8	44.763	125.336	0,13	14.359
Estonia	1.328.701	65,16	3,1	20.766	64.375	1,90	14.343
Finlandia	5.535.992	102,34	1,5	45.365	68.048	3,80	14.994
Francia	64.531.443	83,77	1,2	40.115	48.138	0,95	14.520
Germania	83.408.554	160,32	1,0	46.499	46.499	1,30	14.457
Grecia	10.445.364	61,76	NA	16.235	NA	3,80	14.417
Irlanda	4.986.526	148,49	NA	53.951	NA	1,55	14.156
Italia	59.240.329	95,75	1,8	30.048	54.086	5,70	14.150
Lettonia	1.873.918	73,80	2,3	18.481	42.506	0,40	14.991
Lituania	2.786.650	47,39	1,9	10.674	20.281	3,30	14.832
Lussemburgo	639.320	239,85	1,4	76.376	106.926	3,20	14.109
Malta	526.747	88,54	4,9	18.660	91.434	3,80	14.826
Olanda	17.501.695	133,36	1,3	54.754	71.180	2,30	14.853
Polonia	38.307.725	76,12	1,7	5.663	9.627	2,40	14.985
Portogallo	10.290.103	70,38	2,6	19.212	49.951	1,90	14.645
Repubblica Ceca	10.510.750	65,83	2,3	37.903	87.177	0,15	14.203
Romania	19.328.560	48,26	3,0	14.475	43.425	7,70	14.022
Slovacchia	5.447.621	54,87	2,9	16.085	46.647	5	14.691
Slovenia	2.119.409	108,07	1,4	27.980	39.172	1,80	14.844
Spagna	47.486.934	93,23	2,2	31.000	68.200	0,75	14.372
Svezia	10.467.097	123,60	1,8	38.238	68.990	0,45	14.582
Ungheria	9.709.786	58,83	1,6	13.515	21.624	1,70	14.341
Totale	445.051.153			837.509	1.411.242		390.878
Media		91,76	2,17	31.019	58.802	2,79	14.477

Così potremo eliminare anche molti dei problemi legati alla condizione di procedibilità e alle tariffe.

4) Il vissuto non è delegabile, l’assenza delle parti al tavolo negoziale snatura (ed indebolisce) l’intero procedimento di mediazione e ne pregiudica in partenza il buon esito (Rosania).

Ha ragione l’avvocato Rosania. Soprattutto in termini psicologici.

La nostra memoria quando rievochiamo un episodio utilizza meccanismi impliciti che non possiamo controllare e meccanismi espliciti.

I meccanismi impliciti sono quelli inconsci o, meglio, quelli che non sono descrivibili a parole, i meccanismi espliciti sono invece quelli coscienti (ossia quelli che affiorano quando ci rendiamo conto che stiamo ricordando)^[2].

La strutturazione del ricordo dipende in altre parole da come si integrano le nostre strutture cerebrali nel momento in cui lo riportiamo alla coscienza: la memoria, in sintesi, non è altro che un percorso neuronale che viene fatto e rifatto, ma che può appunto modificarsi, dato che le nostre sinapsi che danno modo ai neuroni di comunicare, mutano da momento in momento.

Se il ricordo non è dunque un dato oggettivo nemmeno per noi che ricordiamo ciò che ci è accaduto, come può andare in mediazione al nostro posto un soggetto terzo da noi istruito,  un soggetto terzo che peraltro subisce inevitabilmente quello che gli specialisti della comunicazione chiamano arco di distorsione: io voglio dire 100, riesco a dire 70, tu percepisci 50, capisci 30 e ricordi 20.

Quale contributo può dare in mediazione l’avvocato o un mio delegato non legale che ricorda il 20%,  se non dire “non voglio conciliare”?

Si tenga inoltre presente che il nostro cervello è pigro: per mantenere le funzioni automatiche consuma un sacco di energia (quanto una lampadina da 20 watt al giorno), per cui sceglie sempre la soluzione meno dispendiosa che è ovviamente il “no”.

Il “sì” costa fatica.

Se affido il mio “no” all’avvocato, senza che il mio cervello abbia fatto una valutazione della mia prima pigra idea e operi a seguire la scelta definitiva (come accade per chi in mediazione ci va), che cosa potrà fare il mio delegato che è pigro a sua volta di suo e per di più, per preservare dignitosamente la sua pigrizia, si trincera dietro al mandato ricevuto?

Infine, le nostre cellule cerebrali sono specializzate.

Che cosa vuol dire? Che milioni di cellule sono specializzate per una data questione, per determinate persone, per un determinato oggetto.

Non esiste una percezione cosciente generalistica.

Ciò ha degli indubbi riflessi anche sulla composizione dei nostri interessi: se le mie cellule sono specializzate su Tizio e viene in mediazione Caio devo costruire nuovi percorsi cerebrali e come dicevo prima, il cervello è pigro.

Gli scienziati ormai riescono a misurare anche un singolo spike di una cellula (lo spike è l’unità di misura dell’impulso elettrico che i neuroni si scambiano) ed hanno verificato che appunto la cellula si attiva con lo spike solo in presenza di uno stimolo determinato (ad es. la vista del papà o della mamma, l’ascolto della voce della propria compagna, la vista della persona con cui appunto si confligge ecc.).  È così che noi facciamo esperienza del mondo.

Se dunque io Tizio ho un conflitto in corso con Caio e do mandato all’avvocato Sempronio di recarsi in mediazione al mio posto, ci sarà inevitabilmente un’altra percezione cosciente di Caio (sempre che ci sia il tempo di formarsi) che non aiuterà a sopire il conflitto ed a risolvere la controversia.

5) E dire che l’ammontare delle risorse a valere sulla quota del “Fondo unico giustizia “ammonta a ben 5.078,591,907 euro (dati patrimoniali del fondo unico giustizia al 30 settembre 2022) (Fichera)

La collega si chiede: ma come mai con 5 bilioni di euro presenti nel 2022, dal 2012 al 2023 non abbiano fatto un decreto per stanziare il plafond e corrispondere il credito di imposta da mediazione?

L’avvocato Fichera mette in realtà il dito nella piaga che si è aperta già con il Codice del 1865, quando si è deciso di affidare le sorti umane al processo.

Non si è pensato ai tempi che nel nuovo processo i giudici andavano pagati dallo Stato. Voi vi chiederete perché non si è pensato? È facile.

Intanto nei secoli scorsi il giudice lo pagavano le parti e se non emetteva sentenza (ius dicere) non mangiava (ecco perché vollero circoscrivere sempre più l’ambito della conciliazione).

Nel processo ottocentesco poi che era di matrice napoleonica, il giudice di pace conciliava tutte le controversie  delle corti superiori senza essere pagato, perché era ricco di suo.

Così lo Stato non era abituato a pagare per la giustizia.

Nel 1848 si è voluto fare anche una damnatio memoriae di Napoleone e degli istituti che lui aveva diffuso per l’Europa (conciliazione obbligatoria ed arbitrato).

Si è pensato dunque ad istituire dei giudici professionali senza capire sino in fondo che andavano remunerati e soprattutto quanto costasse remunerarli.

Ma le persone andavano dal conciliatore che continuava a non essere pagato (come il mediatore odierno), e il processo rendeva allo stato solo una lira contro le 7 del tribunale.

Peraltro, le parti, quando non conciliavano gratuitamente, abbandonavano spesso la causa e transigevano.

I Governi, in definitiva, non riuscivano a pagare il pretore, i giudici di tribunale e di Corte d’Appello e quelli di ben cinque Cassazioni (poi ridotte ad una evidentemente per risparmiare, con conseguenti drammi dei legali che lavoravano in quelle città), giudici superiori che peraltro sino agli anni ’50 praticamente scaldavano la sedia. 

Così già nel Ventennio si è incominciato a dire che la conciliazione era inutile, poi si è abolita la pretura e si è concentrato tutto in Tribunale: così lo Stato nel 2022  poteva permettersi di pagare 4 bilioni di stipendi ai giudici e ai cancellieri.

I nostri giudici delle giurisdizioni superiori erano nel 2021 al terzo posto in Europa con uno stipendio medio di 186.298 €  (e peraltro non sono state rese note le loro performance).

Il resto andava e va in gratuito patrocinio, affitto, riscaldamento, luce, stampanti, pc ecc. ecc.

Non c’erano soldi per nominare nuovi giudici, figuriamoci  per i crediti di imposta. O almeno non c’erano prima della Cartabia.

Ora vedremo se i 51 milioni stanziati si tradurranno in compensazioni o se lo Stato farà di tutto per non riconoscerli (già sulle esenzioni l’Agenzia delle Entrate inizia a fare dei distingui, perché la coperta è corta e lo stesso avviene per il gratuito patrocinio in alcune Corti d’Appello).

Gli strumenti, comunque, ci sono: la piattaforma è pronta.

Certo il legale dovrà affiancare il cliente per la compilazione dell’istanza e dovrà procurarsi tutti i dati presso gli Organismi.

6) Accanto all’armonizzazione dei sistemi già esistenti appare, inoltre, opportuno pensare, in un’ottica de iure condendo, alla possibilità di inserire la mediazione all’interno delle norme che disciplinano la giustizia amministrativa, anche ispirate ad altri ordinamenti (Moreschini).

Sacrosante parole quelle dell’avv. Moreschini che è perfettamente consapevole non solo della situazione del processo amministrativo in Italia (89.335 controversie rimanenti su ruolo 2021), ma anche del panorama europeo. L’avvocato dice che potremmo prendere esempio dalla Francia che in effetti ha una tradizione almeno decennale, ma ci sono diversi paesi europei che applicano la mediazione al campo amministrativo: Grecia, Bulgaria, Lussemburgo, Estonia, Repubblica Ceca, Francia appunto, Portogallo, Lettonia, Lituania, Olanda, Ungheria, Danimarca, Spagna, Polonia, Germania.

E c’è una certa necessità della introduzione della mediazione nel processo in tutti i restanti paesi d’Europa: 1.606.724 procedimenti amministrativi di primo grado sono rimasti sul ruolo nel 2021 senza che nessuno se ne occupasse.

La verità, per concludere, è che nel 2022 l’Italia era al ventitreesimo posto tra i paesi UE per promozione dei metodi ADR: facevano peggio di noi solo Croazia, Cipro, Irlanda e Romania.

Dei 17 parametri che la UE stabilisce per i quattro settori del diritto che contano (consumo, amministrativo, civile e commerciale e lavoro) noi ne abbiamo rispettati ben pochi e peraltro solo in due settori (consumo e civile e commerciale): abbiamo una mediazione obbligatoria che la UE considera contraria al trattato istitutivo dell’Unione  (art. 47[3]) anche se per noi è inevitabile, abbiamo l’assistenza legale obbligatoria che è considerata un insulto da tutte le Raccomandazioni del Consiglio d’Europa (l’assistenza legale è un diritto, ma non può essere un obbligo), non abbiamo un giudice mediatore (ormai ce l’hanno tutti i paesi più avanzati in Europa), non abbiamo una mediazione del lavoro (ma una inutile negoziazione assistita), non facciamo campagne pubblicitarie sulle ADR dal 2011 e si potrebbe continuare, ma non ne ho il tempo. Grazie per l’ascolto.

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[1] Uniform Mediation Act (2001)

1. Section 2(1). “Mediation.”

The emphasis on negotiation in this definition is intended to exclude adjudicative processes, such as arbitration and fact-finding, as well as counseling. It was not intended to distinguish among styles or approaches to mediation. An earlier draft used the word “conducted,”but the Drafting Committees preferred the word “assistance” to emphasize that, in contrast to anarbitration, a mediator has no authority to issue a decision. The use of the word “facilitation” isnot intended to express a preference with regard to approaches of mediation. The Drafters recognize approaches to mediation will vary widely.

[2] Daniel J. Siegel, La mente relazionale, Neurobiologia dell’esperienza interpersonale, seconda edizione, RaffelloCortinaEditore, 2014 p. 68.

[3] Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia.