mediaresenzaconfini

ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[1] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[2].  In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.

Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[3] davanti ad un mediatore accreditato[4].

Diciamo subito però che in caso di divorzio (divorce pour désunion irrémédiable) il giudice[5] può ordinare la sospensione del processo in modo che le parti possano partecipare ad un incontro informativo di mediazione familiare o di conciliazione o di altro mezzo di composizione amichevole[6].

Peraltro tra la disciplina belga della mediazione e quella italiana vi sono molti punti di contatto[7]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.

Vi sono anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:

  • La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[8].
  • Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005[9].
  • La decisione del 1°febbraio 2007[10], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[11].
  • La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua[12].

La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[13].

La Commissione federale per la mediazione definisce la mediazione familiare “un modo di risolvere i conflitti familiari con il quale un mediatore (neutrale e indipendente) aiuta le parti a riprendere il dialogo, una totale confidenzialità, una via per trovare un accordo reciproco in grado di soddisfare le esigenze dei genitori e quelle dei loro figli.

La mediazione familiare riguarda le coppie sposate o non sposate, si occupa dell’organizzazione della loro separazione, della liquidazione del patrimonio, così come dei nonni e dei loro bambini circa il diritto di contattare i propri nipoti, così come della gestione genitoriale dei figli adolescenti ed il rapporto tra fratelli e sorelle in merito alla loro eredità, ecc.[14]

La mediazione familiare belga ha dunque un’ampia possibilità di applicazione che non ad esempio quella italiana.

I mediatori familiari accreditati che si trovano nel registro ministeriale[15] sono più di 1000. Il registro permette di scegliere anche la professione del mediatore.

Bisogna dire che la legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.

La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[16]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.

Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[17].

La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[18].

Le parti definiscono l’un l’altra, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.

Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:

1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;

2° il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;

3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;

4° una descrizione concisa della controversia;

5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;

6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;

7° la data;

8° la firma delle parti e del mediatore.

In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[19].

La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.

Salvo che le parti convengano diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[20].

L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.

Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[21].

E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[22].

Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[23]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.

Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[24].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art.  1727 (a seguito di domanda), le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[25].

La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[26].

Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione. L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[27].

Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.

Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.

In dottrina (VEROUGSTRAETE) per accordo contrario all’ordine pubblico si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.

Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo rinvenuto durante una mediazione familiare sia contrario agli interessi del minore[28].

L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[29].

In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.

La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.

La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.

La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[30].

Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento, presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[31].

Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[32]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.

Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[33] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[34].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno scelto un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[35].

Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a sei mesi[36], e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[37].

All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[38].

Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.

La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[39].

Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[40].

Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[41].

Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.

Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.

In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[42].

Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.

In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.

Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se, come abbiamo già detto, l’accordo raggiunto in materia di famiglia violi gli interessi dei bambini.

Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di prorogare la missione del mediatore.

La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno[43].

Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[44]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[45].

La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.

L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[46], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[47].

Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[48]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[49].

Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[50] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.

All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[51] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[52].

Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[53] il Notariato[54], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione.  La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[55] che dura in carico quattro anni (in difetto di nomina i membri della vecchia commissione restano in carica) e si compone di quattro organi[56]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[57] della commissione generale.

I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri delle commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.

La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori, quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[58].

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva.

Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[59] o la comminazione di sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[60].

Premesso che non sussiste una decisione della Commissione sul concetto di formazione minima in mediazione possiamo dire che attualmente la formazione di base del mediatore è di 60 ore[61].

Poi c’è da considerare la formazione specialistica[62] che è di almeno 30 ore in tutti e tre i settori[63] e per gli affari di famiglia deve riguardare[64] una parte in diritto, una in psicologia e sociologia ed una terza sulle specifiche forme di mediazione familiare e sul loro esercizio.

Per diventare formatore di mediatori bisogna avere una esperienza di mediazione di almeno tre anni ed essere inseriti nell’organigramma di un ente di formazione[65].

La formazione continua del mediatore belga prevede attualmente lo svolgimento di 18 ore in un biennio[66].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base; alcuni sono di lingua francese (18)[67] ed altri di lingua olandese (13)[68],

Vi sono poi gli enti accreditati che si occupano della formazione continua che deve essere accreditata o comunque approvata se non accreditata su richiesta, caso per caso, dalla Commissione [69]: 13 sono di lingua francese[70] e 10 di lingua olandese[71].

Le esercitazioni pratiche sono in linea di principio impartite e supervisionate da un mediatore-formatore accreditato. L’intervisione[72] può essere fatta tra i pari-mediatori. La supervisione è fornita invece da un mediatore-formatore o da un esperto esterno con almeno 10 anni di esperienza professionale (da certificare dietro presentazione di un CV) in una delle aree di mediazione o nella funzione di supervisione.

Per quanto riguarda la formazione continua in materia di mediazione familiare bisogna rilevare che essa viene erogata da 14 enti di formazione e può essere anche molto ampia in termine di ore, a seconda dell’ente scelto[73].

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e con la formazione ricevuta (salvo documentare in caso di altra materia che si possiedono i requisiti di competenza ed esperienza).

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].

Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti gli elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Con riferimento al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti, le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.

I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.

Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.

Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da una parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82] per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Voglio concludere questa disamina con la definizione del ruolo del mediatore[83] fornita dalla Commissione federale per la mediazione che ricordo essere composta per buona parte da giuristi.

Il mediatore come terza parte neutrale indica il percorso delle parti durante il processo di mediazione e le regole procedurali che le parti si impegnano ad applicare durante la mediazione. Uno dei compiti chiave del mediatore è garantire che le parti siano rispettose. Il mediatore utilizza il suo talento e la sua esperienza per stimolare le parti ad agire in questo modo, in modo che le dinamiche rimangano presenti e consentano alle parti di deliberare sulla controversia nelle migliori condizioni. Per questo, viene anche data una possibilità al ripristino della fiducia tra le parti.

Il mediatore guiderà le parti nelle discussioni e rimarrà il guardiano del processo di mediazione. Attraverso domande creative, l’uso della psicologia e delle abilità comunicative, cerca di rendere tutti aperti all’opinione dell’altra parte, identificando e rendendo comprensibili gli interessi sottostanti.

Assicura l’espressione di emozioni (areazione) o dei blocchi e delle frustrazioni sottostanti in modo che le parti siano portate a concentrarsi completamente sulla sfida di trovare una soluzione alla loro controversia. Se necessario, il mediatore assicura che l’escalation derivante dalla controversia sia interrotta e che sia orientata verso una sfera di fiducia in cui le parti possano collaborare.

Può quindi essere fornito un contenuto di interesse reciproco con possibili opzioni di soluzione per raggiungere un accordo.

Nella fase finale, il mediatore sarà ben attento che la soluzione presentata alle parti sia realistica e eseguibile in tutti i suoi aspetti.

Il mediatore istigherà inoltre le parti a rispettare le regole dell’ordine pubblico e a non danneggiare gli interessi dei minori.

Quando il mediatore constata che le condizioni per una corretta prosecuzione del processo di mediazione non sono più soddisfatte, mette fine di sua iniziativa alla mediazione.

Il ruolo del mediatore è quindi molto diverso da quello di un giudice o arbitro che deve prendere una decisione sulla base di ciò che le parti e il loro avvocato hanno dichiarato, sulla base di qualificazioni puramente legali, senza che ciò implichi necessariamente una soluzione veritiera per le parti, o che almeno soddisfi entrambe.

Il mediatore non esprime un’opinione o un giudizio sul conflitto. Non assume il ruolo di conciliatore. Il mediatore propone una procedura che può portare le parti a una soluzione.

Se durante la mediazione le parti possono dare un giro positivo, orientato al futuro, alla loro reciproca relazione, ciò può solo contribuire alla soddisfazione e alla perseveranza delle parti nell’implementazione della / e soluzione / e di quanto ottenibile.

Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo, anche se può lasciare questo aspetto agli avvocati delle parti.

Come testimone privilegiato della mediazione, il mediatore firma l’accordo raggiunto tra le parti. L’intervento del mediatore termina con la firma dell’accordo.

Ultimo ma non meno importante, il mediatore si prenderà cura del suo segreto professionale con il suo intervento discreto e come custode del segreto della mediazione. In caso di mediazione giudiziaria nel rapporto sarà riferito al giudice soltanto se la mediazione abbia avuto successo o meno”.

[1] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=fr&pub_date=2005-03-22&numac=2005009173&caller=summary

[2] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.

[3] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13  della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”

[4] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.

[5] Dal 9 di settembre 2014.

[6] Art. 1255 § 6 parte seconda: “Sans préjudice de l’article 1734, le tribunal informe les parties de la possibilité de résoudre leur litige par le biais de la conciliation, de la médiation ou de tout autre mode de résolution amiable des conflits. S’il constate qu’un rapprochement est possible, il peut ordonner la surséance à la procédure afin de permettre aux parties de recueillir toutes les informations utiles à cet égard. La durée de la surséance ne peut être supérieure à un mois”.

L’art. 1734 riguarda la possibilità per il giudice di ordinare la mediazione, con il consenso delle parti, in qualsivoglia procedimento.

[7] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.

[8] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[9] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[10] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.

[11] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[12] Come modificata dalla decisione del 11 giugno 2009, 6 maggio 2010, 28 aprile e 9 giugno 2011.  Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009, 6 mei 2010, 28 april en 9 juni 2011 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming. In   http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[13] https://beta.e-justice.europa.eu/372/EN/family_mediation?BELGIUM&member=1

[14] La médiation familiale est un mode de résolution des conflits familiaux par lequel le médiateur (neutre et indépendant) aide les parties à reprendre le dialogue, en toute confidentialité, en vue de trouver un accord mutuel qui respectera leurs besoins respectifs et ceux de leurs enfants. La médiation familiale s’adresse aux couples mariés ou non, en ce qui concerne l’organisation de leur rupture, ou la liquidation de leurs biens, ainsi qu’aux grands-parents et leurs enfants à propos de leur droit aux relations personnelles sur leurs petits-enfants, de même qu’aux parents aux prises avec leurs adolescents, qu’aux frères et sœurs à propos de leur succession, etc…

[15] http://www.juridat.be/bemiddeling/

[16] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.

[17] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure.  The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.

[18] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.

  • 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.
  • 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.

[19] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.

[20] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.

[21] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[22] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[23]  Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777

Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.

Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.

Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.

 Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.

[24] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.

[25] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[26] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.

[27] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[28] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[29] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[30] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.

[31] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.

[32] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.

[33] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[34] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[35] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[36] Dal primo novembre 2015, in precedenza era di tre mesi.

[37] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.

[38] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.

[39] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.

[40] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.

[41] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.

[42] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.

[43] http://www.federaalombudsman.be/homepage

[44] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT

[45] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012  poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della  legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .

[46] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.

[47] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art.  5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.

[48] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).

[49] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.

[50] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e dei minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.html https://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation

[51] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[52] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit: “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.

[53] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf

[54] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69

[55] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.

SPF Justice

Commission fédérale de médiation

Rue de la Loi, 34

1040 Bruxelles

Tel: (+32) 2 224 99 01

Fax: (+32) 2 224 99 07

[56] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.

Art. 1727 c. 7 The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.

[57] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.

[58] Art. 1727 c. 6.

[59] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[60] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[61] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[62] Non può essere seguita nello stesso anno accademico.

[63] Affari civili e commerciali, affari sociali e affari di famiglia.

[64] 1. Droit

le mariage et le concubinage

le divorce, la séparation de fait: aspects financiers et concernant les enfants (e.a. l’hébergement des enfants, l’autorité parentale, les obligations d’entretien, le partage des biens, les procédures, aspects fiscaux, aspects sociaux etc …)

autres obligations alimentaires (entre majeurs)

droit patrimonial et droit de succession

procédures judiciaires dans les affaires familiales

  1. Psychologie et sociologie

psychologie et sociologie familiale

les effets psychologiques des conflits familiaux

les relations familiales

situations particulières: violence familiale, assuétude, dimension interculturelle etc …

  1. Médiation familiale – formes spécifiques de médiation familiale et exercices (e.a. divorce et séparation, partage de biens, l’hébergement des enfants, l’autorité parentale et les aspects financiers etc …) – médiation dans le cadre des relations familiales – médiation dans le cadre des situations particulières.

[65] https://www.cfm-fbc.be/fr/content/formation-en-mediation

[66] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[67] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/instances_de_formation_agreees29.pdf

[68] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/erkende_vormingsinstanties_nl29.pdf

[69] https://www.cfm-fbc.be/fr/content/procedure-dagrement

[70]https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/instances_de_formation_agreees_pour_donner_la_formation_permanente26.pdf

[71]https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/explorer/Erkende_vormingsinstanties_voor_het_geven_van_permanente_vorming_NL23.pdf

[72] L’intervisione è una modalità di supporto per counselor e terapeuti, basata su una interazione di gruppo alla pari tra colleghi, orientata al Focusing.

[73] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/explorer/Erkende_permanente_vorming_familiaal13.pdf

[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005).

[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[77] Art. 3 del Codice deontologico.

[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.

[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti, le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.             Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

  1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

  1. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

  1. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

[83] Le médiateur en tant que tiers neutre indique le chemin aux parties durant le déroulement de la médiation et dans les règles de procédure que les parties s’engagent à appliquer durant la médiation. Une des tâches essentielles du médiateur est de veiller à ce que les parties aient une attitude empreinte de respect. Le médiateur dispose pour cela de son talent et de son expérience pour stimuler les parties à agir de la sorte, afin que la dynamique reste présente et permette aux parties de délibérer sur le litige dans les meilleures conditions. Pour cela le rétablissement de la confiance entre les parties reçoit aussi une chance.

Le médiateur va guider les parties dans les échanges et rester le gardien du processus de médiation. Grâce au questionnement créatif, à la psychologie et aux aptitudes de communication, il tente de rendre chacun ouvert à l’opinion de l’autre partie, identifie et de rend compréhensibles les intérêts sous-jacents. Il veille à permettre l’expression des émotions (ventilation) ou des blocages et des frustrations sous-jacents afin que les parties soient amenées à se concentrer totalement sur le défi de trouver une solution à leur litige. Lorsque c’est nécessaire le médiateur veille à ce qu’il soit mis un terme à l’escalade née du litige et qu’il soit infléchi vers la sphère de confiance dans laquelle les parties peuvent parvenir à la collaboration.  Il peut alors être donné un contenu aux intérêts réciproques pour arriver à un accord avec des options possibles de solution.

Dans la phase finale, le médiateur sera soucieux que la solution qui se présente aux parties soit réaliste et exécutable dans tous ses aspects. Le médiateur instiguera en outre les parties à respecter les règles d’ordre public et ne pas porter atteinte aux intérêts des enfants mineurs. Lorsque le médiateur constate que les conditions pour une poursuite convenable du processus de médiation ne sont plus remplies, il sera mis fin à la médiation à son initiative.

Le rôle du médiateur est par conséquent très différent de celui d’un juge ou d’un arbitre qui doit rendre une décision sur base de ce que les parties et leurs conseils ont exposé en se basant sur des qualifications purement juridiques, sans que cela ne comporte nécessairement une véritable solution pour les parties, ou à tout le moins n’apporte satisfaction à l’une d’entre elles. Le médiateur n’exprime pas d’opinion ou de jugement sur le conflit.  Il ne lui incombe pas le rôle de conciliateur.  Le médiateur propose un processus qui peut amener les parties à une solution. Si pendant la médiation les parties peuvent donner une tournure positive, orientée vers l’avenir à leur relation mutuelle, ceci ne peut que contribuer à la satisfaction et à la persévérance des parties dans la mise en œuvre de(s) la solution(s) obtenues.

Le médiateur peut être impliqué lors de la rédaction de l’accord bien qu’il puisse laisser cela aux conseils des parties.

Comme témoin privilégié de la médiation, le médiateur signe, avec les parties, l’accord intervenu. L’intervention du médiateur se termine avec la signature de l’accord.

Enfin et ce n’est pas la moindre des choses, le médiateur prendra soin de son secret professionnel par son intervention discrète et comme gardien du secret de la médiation.  Dans la médiation judiciaire il est seulement fait rapport au juge si la médiation a ou non réussi.

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/role

 

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