Il 19 ottobre 2012 nell’ambito della settimana della mediazione che viene festeggiata negli Stati Uniti in 50 stati (ed anche in Italia per chi aderisce) tra il 14 e il 20 ottobre, si sono riuniti i leader della mediazione americana.
La prima osservazione è stata che la mediazione non è più uno strumento alternativo di risoluzione delle dispute, ma uno dei tanti mezzi appropriati per risolvere le controversie.
La mediazione è strumento di utilizzazione corrente, dicono i relatori del convegno della settimana della mediazione. Così recita peraltro il titolo del post dell’American Bar Association che descrive l’evento che qui si sintetizza (http://www.abanow.org/2012/10/mediation-is-now-mainstream-say-panelists-at-aba-mediation-week-program/)
E dunque nella patria della mediazione sono tutti d’accordo sul fatto che non c’è un sistema di ADR più appropriato di un altro e che ormai la mediazione è di utilizzo ordinario[1].
La seconda osservazione ha riguardato il fatto che la crisi del bilancio statunitense fa sì che i costi della mediazione siano trasferiti in capo alle parti.
La gratuità degli strumenti alternativi dunque non è più alla portata nemmeno degli Stati Uniti.
La terza osservazione è che negli Stati uniti vanno a processo ormai solo il 2% delle controversie in cui è parte il dipartimento di Giustizia e la percentuale tende sempre più a declinare grazie agli ADR.
Quarta osservazione: il Dipartimento della Giustizia USA ha speso quest’anno un milione di dollari per finanziare la sua quota di spese per la mediazione, che ammontano in totale a 4 milioni di euro. Grazie all’ADR il Dipartimento di Giustizia ha però risparmiato 13 milioni di dollari che avrebbe diversamente destinato alle deposizioni dei processi. Il numero dei giorni di processo che sono stati risparmiati equivalgono a quelli di 38 posti di lavoro a tempo pieno. Il Dipartimento di Giustizia ha evitato 1500 mesi di controversie che sarebbero ancora aperte ed ogni caso aperto sul ruolo è un costo.
Di fronte a questo scenario lo stop della Consulta italiana appare ancor più dannoso e anacronistico.
Il mondo progredisce e noi non ne vogliamo tener conto: siamo un paese strano.
Mi auguro fortemente che il Governo ed il Parlamento italiano intervengano ed intervengano in tempi brevi.
Non aggiungo altro.
Penso sia più produttivo ragionare qui intorno alla scelta di fondo delle strategie e quindi degli strumenti di composizione dei conflitti.
In merito credo possa essere utile ed interessante rispolverare due punti di vista sulla deontologia: quello di Kant e quello di Schopenhauer.
La deontologia nasce dalla convinzione soggettiva che i mezzi giusti perseguono fini giusti.
Kant ha cercato di dare un fondamento oggettivo a tale convinzione e lo ha trovato nella logica.
Ogni uomo ha il dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, di verificare l’incidenza delle sua azioni sugli altri, perché ciò è espressione di un dovere logico.
Se tutti gli uomini in sostanza non operassero tale valutazione, ma pensassero esclusivamente al proprio tornaconto (e al proprio diritto aggiungo io), alla fine nessuno potrebbe contare su nessuno e la nostra specie si estinguerebbe.
E dunque il dovere di trovare un contemperamento tra il proprio e l’altrui tornaconto ha per il filosofo un fondamento logico assoluto: tanto è che Kant lo definisce imperativo categorico.
Se consideriamo la mediazione/conciliazione come una espressione del dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, la partecipazione ad una mediazione è logica, è logico adempimento di un dovere: la logica giustifica il fatto che la partecipazione sia eticamente obbligatoria, prima ancora che sia legge e conferisce peraltro valore etico alla legge che ne prevede la obbligatorietà.
E logico sarebbe anche il mantenimento nella procedura di un atteggiamento cooperativo, anche perché coloro che mediano non possono conoscere quale sia il limite della loro libertà se non conoscono esattamente quale sia il limite della libertà altrui.
Agli occhi del filosofo tedesco il comportamento assertivo e competitivo che si tiene e che ci hanno insegnato a tenere nelle aule di giustizia (e talvolta anche in mediazione purtroppo) sarebbe stato dunque assolutamente illogico[2] e contrario all’imperativo categorico.
Provo commozione ripensando al fatto che questi principi furono portati con grande speranza anche in Assemblea Costituente.
Martedì, 14 aprile 1947 fu proposto dall’Onorevole Codacci Pisanelli un emendamento all’articolo 19 (che poi sarebbe diventato il nostro art. 24 della Costituzione) che dava questa veste al primo comma della norma:
“Nessuno può esercitare il proprio diritto o potere, pubblico o privato, per fini diversi da quelli per cui gli è stato riconosciuto”.
L’onorevole non si presentò a patrocinarlo e così fu fatto proprio dall’onorevole Dominedò che voleva fortemente e coraggiosamente che in Costituzione fosse inserito il concetto di abuso dei diritti.
Fu però investito come un treno dal Presidente Tupini secondo cui la Costituzione non poteva occuparsi della patologia, ma solo dell’uso “normale del diritto”.
La domanda che credo ci si dovrebbe porre è se oggi siamo ancora o meno in una fase di “uso normale del diritto” o se al contrario siamo scivolati nella patologia che almeno due dei padri costituzionali volevano strenuamente evitare.
Se l’emendamento non fosse stato “ritirato” probabilmente la storia della conciliazione italiana e dei metodi ADR sarebbe cambiata[3] e sarebbe cambiata anche la storia della nostra civiltà.
Ma noi siamo ancora in tempo perlomeno, visto che non siamo molto coraggiosi né pragmatici come i Californiani, per continuare nel processo di diversificazione delle tutele.
Si contrappone alla concezione Kantiana quella di Schopenhauer: non esistono doveri assoluti, ma solo doveri condizionati; in sintesi il dovere di valutare l’incidenza delle proprie azioni non è determinato dalla logica, ma dall’ottenimento di un premio o dall’evitamento di una minaccia.
La presa di coscienza delle esigenze altrui (perno della mediazione moderna) non è determinato dunque da una logica assoluta ed inderogabile, ma dalla convenienza o dalla paura.
Mi pare che questa ultima dottrina si annidi imperante anche nelle nostre teste: a ben vedere è quella stessa teoria che ci ha portato a scrivere (io stesso l’ho fatto più volte) che la mediazione è necessaria perché deve essere conosciuta. Se fosse espressione di un dovere imperativo ogni uomo l’avrebbe scolpita nella sua coscienza.
In questa concezione il dovere è dunque un elemento relativo; prima di scegliere:
- se comporre un conflitto oppure no,
- e conseguentemente uno strumento di composizione piuttosto che un altro,
- e quindi una strategia piuttosto che un’altra (collaborativa o competitiva),
dovremmo porci un paio di domande: Mi conviene? evito una minaccia?
[1] Ricordo che negli Stati Uniti ci sono due tipi di mediazione: la mediazione extraprocessuale e la mediazione processuale (che è la più diffusa) che può essere o meno obbligatoria a seconda del regolamento delle Corti.
[2] Sulla stessa linea di Kant si pone nel 1971 il filosofo statunitense John Rawls il quale sostiene che se un gruppo di individui, privati di qualsiasi conoscenza circa il proprio ruolo nella società, i propri talenti, il proprio livello intellettuale e culturale, le proprie caratteristiche psicologiche e i propri valori, dovesse scegliere secondo quali principi di fondo deve essere gestita la società in cui vivono non avrebbero dubbi anche se fossero totalmente disinteressati gli uni rispetto alla sorte degli altri, perché sarebbero costretto dalla situazione a scegliere una società gestita secondo criteri equi.
[3] “Aggiungo che la proposta di menzionare in Costituzione l’abuso del diritto significa affermare il concetto che l’eccesso di potere è condannato: ciò avrebbe una larga possibilità diffusiva anche nei confronti del diritto privato…” DOMINEDO’
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